Parecer sobre Averiguação Preliminar de Condutas Anticoncorrenciais

ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA GERAL FEDERAL PROCURADORIA FEDERALCADE PARECER Nº 20051 Averiguação Preliminar nº 08012000219200502 Representante Ministério Público do Ceará Representada Drograria São Paulo SA e Empreendimentos Pague Menos Advogado Paula A Forgini e Outros EMENTA Averiguação Preliminar Denúncia de condutas anticoncorrenciais prática de preços predatórios Insuficiência de indícios a caracterizar a conduta Parecer pelo arquivamento I RELATÓRIO Versam os autos sobre representação formalizada pelo Promotor de Justiça e Secretário Executivo do Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor DECON do estado do Ceará relativa a possíveis condutas anticoncorrencias que estariam sendo praticadas pelas empresas DROGARIA SÃO PAULO SA e EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS Conforme se observa da análise dos autos o Ministério Público do Estado do Ceará ajuizou em dezembro de 2004 Ação Civil Pública contra uma das representadas Drogaria São Paulo por possível infração à ordem econômica ressaltando a prática de dumping fls 0322 A fim de comprovar o alegado foram juntados aos autos farta documentação fls 2362 Concomitantemente remeteu cópia dos autos à SDE para adoção de providências 1 Colaboração dos Assessores Técnicos Ana Lucia Barbosa Coelho Palfinger e Daniel Rodrigo Reis Castro CONTINUAÇÃO PARECER Nº 2005 Da leitura da inicial da ação observase que o ilustre representante do parquet fundamenta suas alegações em uma suposta prática de método comercial desleal praticado pelas representadas prática esta que consistia na venda de medicamentos com descontos entre 30 a 50 abaixo dos preços máximos ao consumidor com respaldo precípuo nos artigos 4º VI e 7º do Código de Defesa do Consumidor Como forma de comprovar a prática anticoncorrencial colecionou a título exemplificativo 2 dois medicamentos em particular REDOXON gotas e LUFTAL gotas os quais trariam uma margem de lucro insignificante às representadas sendo R 001 um centavo no primeiro medicamento e R 018 dezoito centavos no segundo Convém destacar que em dezembro de 2004 o MPCE celebrou Termo de Ajustamento de Conduta com o Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará SINCOFARMA para evitar tais práticas anticoncorrenciais e em defesa o consumidor em que as farmácias e drogarias do Estado do Ceará não poderiam dar descontos superiores a 15 fls 3741 e 4446 Em abril de 2005 o MM Juízo da Comarca de Fortaleza houve por bem julgar procedente a presente Ação Civil Pública sobre a alegação de prática anticoncorrencial sentença a qual homologou o Termo de Ajuste de Conduta celebrado com as farmácias de Fortaleza fls 297304 Ao apreciar a documentação apresentada a SDE optou por investigar a conduta por meio de uma Averiguação Preliminar conforme despacho do Secretário fl 144 Conforme informações constantes dos autos as representadas foram oficiadas das investigações manifestaramse sobre os fatos narrados na denúncia e apresentaram informações necessárias ao esclarecimento da matéria 2 CONTINUAÇÃO PARECER Nº 2005 Afirmaram em síntese que os preços praticados não são inferiores ao custo e que ainda que fossem não teriam o condão de prejudicar a concorrência em razão da ausência de poder de mercado Aduz em síntese a representada Empreendimentos Pague Menos que decidiu oferecer os mesmos descontos da concorrente em filial situada fisicamente próxima a Drogaria São Paulo SA por estratégia de mercado a fim de fazer frente à concorrente Em 17112005 o Departamento de Proteção e Defesa Econômica emitiu Nota Técnica fls 16911702 aprovada pelo Secretário de Direito Econômico em 18 de novembro de 2005 fl 1703 que concluiu pelo arquivamento da Averiguação Preliminar por entender insubsistente os indícios de infração a ordem econômica Nos termos do artigo 31 da Lei nº 888494 e artigo 10 da Portaria 849 de 22 de setembro de 2000 o Secretário recorreu de ofício ao CADE de sua decisão Recebidos os autos neste Conselho o processo foi distribuído ao Conselheiro Relator Luiz Fernando Rigato Vasconcellos que os remeteu à ProcuradoriaGeral do CADE para análise e emissão de parecer Em breves palavras é o relatório II ANÁLISE A análise das infrações anticoncorrenciais exige exame criterioso dos efeitos das diferentes condutas sobre os mercados à luz dos artigos 20 e 21 da Lei nº 888494 Há necessidade de se levar em conta o contexto específico em que cada prática ocorre e a sua razoabilidade econômica No que concerne às condutas imputadas às representadas preliminarmente cumpre distinguir alguns conceitos importantes Dumping e preço predatório são condutas que apesar de semelhantes possuem conceitos jurídicos distintos em síntese a diferença entre os institutos encontrase no 3 CONTINUAÇÃO PARECER Nº 2005 âmbito de atuação das práticas comércio internacional e comércio interno respectivamente A prática de dumping caracterizase pelo ato de vender em país alheio mercadoria abaixo do preço do mercado doméstico já o preço predatório designa o comércio de produtos abaixo do preço de custo no mercado interno Assim por estarmos diante de uma prática relativa ao mercado interno recomendase a análise da conduta sob a perspectiva de prática de preços predatórios O preço predatório caracterizase pela venda de produtos por uma empresa a preços abaixo do custo de forma a tirar seus concorrentes do mercado evitar novos entrantes e obter o monopólio no futuro próximo Tal prática é condenada não porque resulta em preços baixos no momento mas porque ela tende a levar a uma redução da produção e a preços mais altos no futuro conforme se abstrai da Resolução nº 20 do CADE de 9 de junho de 1999 que trata da análise de condutas anticoncorrenciais Para que isso ocorra devem estar presentes algumas características no mercado a as empresas concorrentes devem ser fracas b deve haver barreiras para o regresso ao mercado impossibilitando a restauração da concorrência depois que os concorrentes tenham sido alijados do mercado e c os lucros a serem auferidos após a prática predatória devem superar todas as perdas No que concerne especificamente à mencionada conduta como bem assevera a SDE o Mercado Varejista Farmacêuticos na cidade Fortaleza mais precisamente em sua Região Metropolitana é ínfimo comparado a quantidade de drogarias existentes As empresas representadas Drogaria São Paulo SA e Empreendimentos Pague Menos detêm respectivamente 016 e 1223 do Mercado Varejista o que corresponde a uma parcela insignificante e incapaz caracterizar dominância de mercado 4 CONTINUAÇÃO PARECER Nº 2005 Ademais com base nos respectivos faturamentos da empresas não há dúvida de que se trata de um mercado extremamente pulverizado Dificilmente uma empresa isoladamente teria possibilidade de dominar o mercado bem como de exercer esse poder para fazer frente aos demais concorrentes nas condições apresentadas nos autos O professor Calixto Salomão em sua obra Direito Concorrencial As Condutas ao analisar a prática de preços predatórios ressalta É preciso comparar a conduta praticada com aquela que seria efetivamente conveniente para o empresário O padrão básico passa então a ser o custo de oportunidade Fundamental para que exista a predação é que seja possível demonstrar que aquela determinada conduta só será mais conveniente que outras condutas alternativas disponíveis se o concorrente a vítima da predação deixar o mercado ou se mesmo permanecendo for possível a dominação oligopolística por parte do predador com ou sem a participação da vítima 2 No caso em tela não há qualquer evidência de dominação oligopolística do mercado por parte das representadas muito menos foram demonstrados riscos à eliminação de concorrentes Ademais sequer restou demonstrada a ocorrência de alguma das hipóteses constantes do artigo 20 da Lei nº 888494 e seus incisos Pelo contrário quando a Drogaria São Paulo SA abaixou seus preços em alguns remédios outra prestadora de serviços a Empreendimentos Pague Menos também baixou seus preços de tal forma que fez frente aos preços da concorrente Ora a prática de preços predatórios além de exigir preços abaixo do custo variável médio requer a possibilidade de eliminação dos concorrentes para em momento posterior possam ser praticados preços e lucros mais próximos do nível monopolista 2 SALOMÃO Calixto Direito Concorrencial As Condutas São Paulo Malheiros Editores 2003 p 177 5 CONTINUAÇÃO PARECER Nº 2005 Portanto o exame da conduta requer análise das condições efetivas de custos e do comportamento dos preços ao longo do tempo para afastar a hipótese de práticas sazonais normais ou de outras políticas comerciais da empresa além da análise de comportamento estratégico avaliandose as condições objetivas de ganhos potencialmente extraordinários posteriores suficientemente elevados e capazes de compensar as perdas decorrentes das vendas abaixo do custo conforme dispõe a Resolução 20 do CADE Assim meros descontos por si não podem ser considerados ilícitos O que se observa da análise dos autos é que em alguns produtos as Representadas obtiveram um lucro menor do que suas concorrentes entretanto essa prática de lucro mínimo é um dos objetivos da própria concorrência e não caracteriza infração à ordem econômica Ao contrário a mera existência de lucro afasta a prática de preço predatório pois a conquista de mercado fundada na maior eficiência econômica do agente descaracteriza a dominação abusiva de mercado conforme dispõe o artigo 20 1º da Lei nº 888494 Para que se comprove a alegada prática anticoncorrencial é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos não demonstrados nesta Averiguação Preliminar a participação de mercado significativa da firma predadora b elevadas barreiras à entrada c capacidade produtiva para atender o incremento da demanda no curto prazo e d capacidade de financiamento devido às perdas incorridas nessa estratégia Conforme se vê a mera venda de mercadoria abaixo do preço de custo não constitui infração e no caso em comento sequer isso foi demonstrado Não se constatou venda abaixo do preço de custo mas tão somente vendas com lucros reduzidos o que é benéfico ao consumidor pois lhe propicia maior economia 6 CONTINUAÇÃO PARECER Nº 2005 A seguir com intuito meramente ilustrativo a figura abaixo3 demonstra os parâmetros econômicos necessários à caracterização da prática de preço predatório no que concerne a preços Como se vê só há risco da prática de preço predatório se o preço praticado pelo agente econômico for menor que seu custo médio Com base nas informações fornecidas pela Drogaria São Paulo a respeito das margens de lucro praticadas fls 137143 dados esses mantidos em sigilo podese concluir dada a amplitude do portfólio dos medicamentos ofertados que elas apresentam considerável variação Levandose em conta o volume total dos medicamentos vendidos e não se restringindo somente aos dois medicamentos citados na Ação Civil Publica Redoxon e Luftal a margem de lucro médio global apresentada pelas representadas é demasiadamente superior àquela dos dois medicamentos considerados isoladamente Assim inferese que não obstante a Drogaria São Paulo SA possa praticar margem de lucro mais baixa em relação a alguns produtos por outro lado os elementos indicativos constantes nos autos asseveram que a representada de forma alguma estava praticando preços abaixo do custo médio 3 Teixeira Cleveland Prates Curso de Organização Industrial 2002 7 CONTINUAÇÃO PARECER Nº 2005 Como se vê não restaram demonstradas as evidências de prejuízo à concorrência e à livre iniciativa nem tampouco indícios dos efeitos previstos no art 20 da Lei 888494 razão pela qual se recomenda o arquivamento da presente denúncia Convém destacar também que qualquer medida que tenha por objetivo limitar a prática de descontos deve ser apreciada com muita cautela a fim de que não prejudique a concorrência no setor em detrimento do consumidor Neste contexto o tabelamento de descontos estabelecido no Termo de Ajustamento de Conduta em comento frustra a liberdade de concorrência na medida em que impede os agentes econômicos de reduzir suas margens de lucro sem causa justa Tal medida prejudica principalmente o consumidor pois retiralhe a opção de aquisição de um produto mais barato Desse modo ao que dos autos consta a celebração do mencionado Termo de Ajustamento de Conduta em vez de resguardar o interesse do consumidor prejudicao na medida em que limita o percentual de desconto a ele conferido injustificadamente Aliás tudo indica que o Termo de Ajustamento de Conduta nos termos em que celebrado enquadrase no inciso II do artigo 21 da Lei nº 888494 pois estabelece a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes Pelo exposto seguindo orientação da SDE recomendo ao Plenário deste Conselho que nos termos do que dispõe o artigo 7º incisos I e X que requisite do Ministério Público no Estado do Ceará a rescisão do mencionado TAC bem como a adoção de medidas judiciais que visem a revisão da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 200402745957 a fim de restabelecer a livre concorrência no mercado em comento CONCLUSÃO O artigo 7º inciso II da Lei nº 888494 conferiu ao Plenário do CADE competência para decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e 8 CONTINUAÇÃO PARECER Nº 2005 aplicar as penalidades previstas na lei razão pela qual a presente Averiguação Preliminar deve ser conhecida Esta Procuradoria em consonância com o parecer da SDEMJ opina pelo arquivamento do feito face à não caracterização de infração à ordem econômica prevista nos artigos 20 e 21 da Lei nº 888494 bem como recomenda a rescisão do mencionado TAC e adoção de medidas judiciais que visem a revisão da decisão judicial proferida na mencionada Ação Civil Pública de forma a restabelecer a concorrência no mercado em comento Encaminhese ao ProcuradorGeral para apreciação Brasília 22 de dezembro de 2005 Mauro César Santiago Chaves Procurador Federal 9