Direitos Políticos e sua Relação com a Democracia e Cidadania

NACIONALIDADE DANIEL MITIDIERO LUIZ GUILHERME MARINONI INGO SARLET httpsintegradaminhabibliotecacombrreaderbooks9786553624771epubcfi6443Bvndvstidref3 Dmiolo19xhtml422724575rem2C20a20 417 Direitos políticos 4171 Considerações gerais o significado jurídico da democracia e sua relação com os direitos políticos e os direitos fundamentais em geral Se a nacionalidade representa o vínculo jurídicopolítico do indivíduo com o Estado e sua respectiva ordem jurídica a cidadania que em regra pressupõe a nacionalidade mas não necessariamente bem como os direitos e deveres fundamentais que lhe são correlatos guarda estreita relação com o assim designado status activus da cidadania do indivíduo ou seja com os seus direitos competências de participação ativa na formação da vontade política estatal e nesse sentido do processo democrático e decisório1051 Precisamente quanto a tal aspecto assume relevo a vinculação entre a democracia e os direitos políticos e a dignidade humana pois de acordo com a lição de Peter Häberle a democracia é a garantia organizacional e política da dignidade da pessoa humana e do pluralismo ao passo que esta assume a condição de premissa e pressuposto antropológico do Estado Democrático de Direito1052 Afinal é mediante a fruição de direitos de participação política ativos e passivos que o indivíduo não será reduzido à condição de mero objeto da vontade estatal mero súdito mas terá assegurada a sua condição de sujeito do processo de decisão sobre a sua própria vida e a da comunidade que integra Assim os direitos políticos ainda mais quando assumem a condição de direitos fundamentais vinculando os órgãos estatais incluindo o Poder Legislativo exercem nesse contexto dúplice função pois se por um lado são elementos essenciais e garantes da democracia no Estado Constitucional aqui se destaca a função democrática dos direitos fundamentais por outro representam limites à própria maioria parlamentar já que esta no campo de suas opções políticas há de respeitar os direitos fundamentais e os parâmetros estabelecidos pelos direitos políticos1053 de tal sorte que entre os direitos políticos e os direitos fundamentais em geral e a democracia se verifica uma relação de reciprocidade e interdependência1054 caracterizada por uma permanente e recíproca implicação e tensão1055 Considerando ademais que no Estado Constitucional no Brasil definido e formatado como um Estado Democrático de Direito a relação entre democracia e direitos políticos está em primeira linha definida pela própria Constituição necessário reconhecer que a democracia é um conceito jurídicoconstitucional cujo conteúdo e alcance devem ser compreendidos avaliados e aplicados com um olhar voltado para as peculiaridades do sistema de direito constitucional positivo vigente de modo a privilegiar uma concepção constitucionalmente adequada1056 Assim é com base no sistema constitucional de modo especial a partir dos direitos políticos do modelo adotado com relação aos partidos políticos na configuração do sistema eleitoral na maior ou menor deferência em relação aos mecanismos de participação direta no processo político entre outros indicadores que se poderá encontrar uma definição constitucional de democracia Mas a democracia como se sabe não é apenas forma ou seja um processo de legitimação da aquisição e exercício do poder estatal com base na noção de soberania popular muito embora tal dimensão siga sendo imprescindível e seja mesmo constitutiva da própria democracia1057 Somase a isso uma dimensão material pois no contexto de um Estado Democrático de Direito a própria democracia se descaracteriza sem o reconhecimento respeito proteção e promoção de determinados princípios e valores e direitos fundamentais pois do contrário o governo do povo e pelo povo poderá eventualmente não ser um governo para o povo1058 Aliás não é à toa que um Bertold Brecht se perguntava Numa democracia todo o poder emana do povo mas para onde mesmo ele vai1059 Em todo caso o que aqui está em pauta é que a democracia constitucional não poderá ser apenas formal mas acima de tudo substancial pois a própria democracia deve se relegitimar permanentemente pois o governo democrático não deve ser legítimo apenas uma vez quando de algum ponto de partida1060 Vale frisar que à assim chamada legitimação pelo título origem e pelo procedimento sempre deverá ser acrescida uma legitimação pelo conteúdo sendo nesse plano que os princípios fundamentais com destaque para a separação dos poderes a dignidade da pessoa humana a soberania a cidadania o pluralismo político no Brasil expressamente elencados no art 1º da CF não podem ser dissociados da compreensão concreta da democracia assim como se dá com os direitos humanos e fundamentais em geral1061 Igualmente relevantes para uma democracia efetiva se revelam os princípios da constitucionalidade e da legalidade a responsabilidade política dos detentores de poder a independência do Poder Judiciário precisamente para fazer valer os princípios e direitos fundamentais incluindo os direitos políticos o que tudo somado e devidamente articulado assegura que se possa falar em autêntico Estado Democrático de Direito1062 4172 Os direitos políticos como direitos humanos e fundamentais 41721 Considerações gerais Os direitos políticos integram os catálogos constitucionais de direitos há muito tempo sendo além disso reconhecidos e protegidos no âmbito do sistema internacional dos direitos humanos Por outro lado é preciso lembrar que assim como se deu com outros direitos fundamentais os direitos políticos experimentaram importante processo de mutação em termos quantitativos e qualitativos como se pode verificar em caráter ilustrativo a partir do exemplo da gradativa extensão do sufrágio portanto com a ampliação de sua titularidade a um círculo maior de pessoas bem como com a ampliação das suas garantias o aperfeiçoamento das condições de elegibilidade o papel dos partidos políticos e a própria liberdade de associação partidária entre outros que poderiam ser colacionados Por outro lado os direitos políticos dizem respeito em primeira linha ao processo político interno dos Estados de tal sorte que esses possuem uma relativamente grande margem de ação no que diz com a formatação mediante o direito constitucional positivo e a legislação e jurisprudência nacional de seu respectivo modelo democrático e do conteúdo e alcance dos respectivos direitos políticos Assim diversamente do que ocorre em outros setores no que concerne aos direitos políticos e a sua formatação concreta o direito internacional dos direitos humanos limitase ao estabelecimento de algumas pautas mínimas voltadas especialmente à garantia do direito de sufrágio à isonomia no processo eleitoral etc O fenômeno ora relatado se manifesta de forma particularmente clara no caso brasileiro pois também na seara dos direitos políticos e dos partidos políticos a Constituição Federal foi relativamente minuciosa e incluiu regras bastante precisas inclusive no concernente às condições de elegibilidade etc muito embora tal modelo não tenha sido incorporado pela expressiva maioria dos países De qualquer sorte para que se possa pelo menos visualizar com base em alguns exemplos como os direitos políticos foram reconhecidos no plano supranacional e no direito constitucional estrangeiro seguem algumas informações 41722 Os direitos políticos no plano supranacional internacional e regional Muito embora seja na esfera interna de cada Estado que os direitos políticos encontram sua formatação concreta o valor da democracia para a comunidade internacional e a relevância da participação individual nos processos de decisão sobre os destinos da comunidade para cada pessoa e a afirmação de sua dignidade também o direito internacional dos direitos humanos acabou consagrando uma pauta mínima em matéria de direitos políticos a começar pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 cujo art XXI dispõe 1 Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos 2 Toda pessoa tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país 3 A vontade do povo será a base da autoridade do governo esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas por sufrágio universal por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto Nos tratados internacionais posteriores no âmbito do sistema da ONU e dos subsistemas regionais tais diretrizes foram retomadas e reafirmadas na sua essência Assim por exemplo o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos 1966 no seu art 3º dispõe que os Estadospartes no presente Pacto comprometemse a assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos os direitos civis e políticos enunciados no presente Pacto sendo que no art 25 consagra especificamente tais direitos políticos enunciando que todo cidadão terá o direito e a possibilidade sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no art 2º e sem restrições infundadas a de participar da condução dos assuntos públicos diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos b de votar e ser eleito em eleições periódicas autênticas realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto que garantam a manifestação da vontade dos eleitores c de ter acesso em condições gerais de igualdade às funções públicas de seu país O Pacto de São José da Costa Rica 1969 por sua vez no seu art 23 1 enuncia que todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades a de participar da condução dos assuntos públicos diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos b de votar e serem eleitos em eleições periódicas autênticas realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores e c de terem acesso em condições gerais de igualdade às funções públicas de seu país acrescentando relevante regra geral sobre a regulamentação e restrição de tais direitos pois no item 2 do mesmo art 23 o Pacto de São José da Costa Rica dispõe que a lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se refere o inciso anterior exclusivamente por motivo de idade nacionalidade residência idioma instrução capacidade civil ou mental ou condenação por juiz competente em processo penal Por derradeiro sem prejuízo de outros documentos que poderiam ainda ser colacionados convém referir a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia 2000 cujo art 39 assegura o direito de eleger e ser eleito nas eleições para o Parlamento Europeu nos seguintes termos 1 Todos os cidadãos da União gozam do direito de eleger e de serem eleitos para o Parlamento Europeu no EstadoMembro de residência nas mesmas condições que os nacionais desse Estado 2 Os membros do Parlamento Europeu são eleitos por sufrágio universal direto livre e secreto Já no art 40 da Carta encontrase enunciado o direito de eleger e de ser eleito nas eleições municipais no sentido de que todos os cidadãos da União gozam do direito de eleger e de serem eleitos nas eleições municipais do EstadoMembro de residência nas mesmas condições que os nacionais desse Estado O que se percebe no caso da Europa é o reconhecimento de uma cidadania europeia supranacional que implica um direito ao sufrágio ativo e passivo sem prejuízo dos direitos políticos assegurados no plano interno de cada Estado integrante da União assunto que embora a necessária sinergia com o plano europeu é regulado pelas Constituições e pela legislação dos Estados integrantes da União 4173 Os direitos políticos no constitucionalismo brasileiro 41731 Constituições anteriores A Carta Imperial de 1824 tratou da perda e da suspensão dos direitos políticos nos seus arts 7º e 8º ao passo que os arts 90 a 97 situados no Título IV Do Poder Legislativo trataram das eleições destacando se a previsão como habitual naquela quadra da evolução constitucional mundial de limitações de renda tanto para ser eleitor quanto para ser eleito arts 92 V 93 e 95 I além da própria característica de as eleições serem indiretas art 90 A Constituição de 1891 nos seus arts 26 e ss estabeleceu condições de elegibilidade para o Congresso Nacional e para o Poder Executivo art 47 A definição dos eleitores e as limitações quanto ao alistamento bem como as inelegibilidades foram reguladas no art 70 ao passo que os casos de perda e suspensão dos direitos políticos foram regrados no art 71 Importa frisar que embora tenha sido afastado o assim chamado voto censitário a Constituição de 1891 estabeleceu a vedação do alistamento como eleitores com relação aos mendigos e aos analfabetos art 70 1º A Constituição de 1934 embora tenha mantido a vedação do alistamento dos mendigos e analfabetos atribuiu o direito de sufrágio às mulheres sendo quanto a isso a primeira na evolução constitucional brasileira mas em sentido mais restritivo previu expressivo número de hipóteses de inelegibilidade art 112 Em termos gerais exceção feita ao elenco mais variável no tempo das hipóteses de inelegibilidade a Constituição de 1937 ressalvadas as limitações fortes ao processo democrático aos partidos políticos etc contemplava em geral idênticos direitos políticos ativos e passivos o mesmo ocorrendo com as Constituições de 1946 e 1967 1969 neste último caso novamente presentes o caráter autoritário e uma série de restrições ao exercício dos direitos políticos e à atividade partidária Particular destaque mas em sentido não positivo do ponto de vista dos direitos fundamentais merece o art 151 da Constituição de 1967 que previu a suspensão dos direitos políticos quando do seu exercício abusivo Outro aspecto de relevo é que até a entrada em vigor da EC 25 de 1985 os analfabetos estavam excluídos do alistamento eleitoral no âmbito do constitucionalismo brasileiro 41732 Os direitos políticos na Constituição Federal de 1988 417321 Considerações gerais o regime jurídicoconstitucional dos direitos políticos na condição de direitos fundamentais Os direitos políticos como de resto os direitos fundamentais em geral tiveram uma posição de destaque na Constituição Federal Os direitos políticos em sentido estrito no sentido de direitos e garantias diretamente destinados a assegurar uma livre e eficaz participação do cidadão nos processos de tomada de decisão política na esfera estatal foram contemplados pela CF nos arts 14 a 16 ao passo que o regime jurídico constitucional dos partidos políticos foi objeto de previsão no art 17 ainda no Título Dos direitos e garantias fundamentais Assim embora previstos em capítulo apartado os partidos políticos integram o conjunto dos direitos políticos em especial a liberdade de criação e de associação partidária essencial à concepção de democracia representativa e partidária que é predominante na Constituição Além disso ninguém poderá eleger alguém que não esteja vinculado a partido político sendo tal vinculação condição de exercício dos direitos políticos passivos Ainda assim pela sua relevância e pelas peculiaridades do regime jurídico dos partidos políticos estes serão abordados em separado A circunstância de que os direitos políticos são em primeira linha direitos fundamentais é de crucial relevância em diversos aspectos já que da condição de direitos fundamentais como já desenvolvido na parte dedicada à teoria geral dos direitos fundamentais na Constituição decorre uma série de consequências Antes contudo de avançarmos quanto ao regime jurídicoconstitucional dos direitos políticos convém firmar posição quanto a um ponto preliminar de importância não secundária Com efeito a afirmação de que os direitos políticos são direitos fundamentais poderá ser até mesmo questionada pois a CF nos arts 14 a 16 contempla dispositivos que não foram previstos em outras Constituições não constam dos tratados de direitos humanos e não necessariamente como ocorre em outros países carecem de previsão constitucional podendo ser até mesmo regulados no plano da legislação complementar ou ordinária a depender da matéria A indagação já faria sentido pelo fato de que no art 60 4º da CF onde se encontram enunciados os limites materiais expressos ao poder de reforma constitucional os direitos políticos ao menos como categoria geral não foram referidos assim como os partidos políticos Pelo contrário apenas o voto e seus elementos essenciais lá foram expressamente considerados Assim tendo em conta que os direitos e garantias individuais também foram previstos no elenco das cláusulas pétreas do art 60 4º não seria de se afastar de plano uma argumentação restritiva pois em não sendo protegidos contra a reforma constitucional na condição de limites fundamentais é plausível que alguém possa justificar uma concepção mais estrita de direitos políticos no sentido de que apenas o direito de voto direto secreto universal e periódico seria um verdadeiro direito fundamental ao passo que os demais direitos políticos teriam status meramente constitucional A posição aqui adotada contudo busca manter coerência com a concepção alargada de direitos fundamentais apresentada no capítulo da respectiva teoria geral Aliás nem mesmo eventual afastamento da condição de limites materiais ao poder de reforma com o que não concordamos por si só seria suficiente no entender de alguns para justificar a exclusão de parte dos dispositivos dos arts 1416 da CF mas também do art 17 do grupo dos direitos fundamentais até mesmo pelo fato de que tal condição não é necessariamente incompatível com um regime jurídico em parte distinto como ocorre por exemplo em Portugal e na Espanha muito embora não no concernente aos direitos políticos Em caráter de síntese afirmase portanto que todos os direitos e garantias contemplados nos arts 1416 da CF são direitos fundamentais dotados em regra de aplicabilidade imediata art 5º 1º vinculando diretamente os atores estatais e além disso gozando da condição de cláusulas pétreas seja por se tratar em geral de direitos e garantias individuais seja pela possível invocação da noção de limites materiais implícitos consoante reconhecido pelo próprio STF por exemplo quando do julgamento sobre a aplicação da assim chamada Lei da Ficha Limpa onde foi invocada a garantia estabelecida pelo art 16 da CF e sustentado se tratar de limite à reforma constitucional1063 Por outro lado a condição de serem todos os direitos políticos direitos fundamentais pelo menos aqueles previstos no Título II da CF não afasta importantes diferenças de tratamento que dependem por um lado da própria estrutura normativa princípios eou regras de limitações ou mesmo exceções estabelecidas pela própria Constituição da maior ou menor liberdade de conformação deferida ao legislador infraconstitucional dos assim chamados limites aos limites entre outros que aqui poderiam ser mencionados o que voltará a ser considerado no momento oportuno Por ora antes de avançarmos em caráter de síntese parcial é o caso de apresentarmos seis diretrizes que reputamos centrais para um modo constitucionalmente adequado de compreender o que são os direitos políticos como direitos fundamentais inclusive e mesmo em especial no que diz com as consequências que daí se hão de extrair 1 Todos os direitos políticos previstos no Título II da CF têm igual dignidade constitucional na condição de direitos fundamentais 2 Como direitos fundamentais todos os direitos políticos devem ser submetidos em termos substanciais ao mesmo regime jurídicoconstitucional com destaque para a aplicabilidade imediata de suas normas art 5º 1º da CF a vinculação direta e isenta de lacunas dos órgãos estatais a condição de cláusulas pétreas e a aplicação do regime do controle das restrições em matéria de direitos fundamentais com destaque para a observância das reservas legais simples e qualificadas os critérios da proporcionalidade e a salvaguarda do núcleo essencial para referir os mais relevantes 3 Como integrantes de um sistema de direitos fundamentais com os quais estão em relação de coordenação e articulação os direitos políticos não têm a priori peso maior ou menor que os demais direitos e garantias fundamentais devendo ser aplicados de modo sistemático e harmônico1064 mediante o estabelecimento da maior concordância prática Hesse possível tanto quando em relação de tensão com outros direitos fundamentais quanto no caso de conflito com outros bens constitucionais 4 Os direitos políticos na sua condição de direitos fundamentais reúnem dois aspectos que definem tal condição Ao passo que na perspectiva material está em causa a sua posição de destaque para a dignidade da pessoa humana e a democracia mas também para a fruição dos demais direitos fundamentais no plano formal tal condição de direito fundamental se traduz como já antecipado num conjunto de garantias ou seja num regime jurídicoconstitucional privilegiado e que assegura que tais direitos possam cumprir com as suas funções no Estado Constitucional 5 Como direitos fundamentais também os direitos políticos cumprem múltiplas funções no sistema constitucional o que como já se averbou na parte relativa à teoria geral dos direitos fundamentais guarda relação com a circunstância de os direitos políticos possuírem tanto uma dimensão subjetiva quanto uma dimensão objetiva implicando um complexo de direitos posições subjetivas de caráter negativo e positivo e de deveres vinculados à dimensão objetiva o que contudo será objeto de maior atenção a seguir 6 Embora o elenco de direitos políticos previsto na CF seja bem mais amplo que os consagrados nos tratados internacionais de direitos humanos existem aspectos previstos no direito internacional que não encontram referência na nossa ordem constitucional inclusive no que diz respeito às causas de inelegibilidade Ademais disso os parâmetros postos pelo sistema internacional devem ser objeto de observância pelo legislador e pelos órgãos judiciários internos no contexto do assim chamado controle de convencionalidade ainda e exatamente pelo fato de o direito internacional assumir o papel de um piso mínimo vinculante para o direito interno1065 Retomando aqui a questão da dupla dimensão subjetiva e objetiva dos direitos políticos na condição de direitos fundamentais é convencional iniciar pela primeira Com efeito também os direitos políticos são em primeira linha direitos fundamentais ou seja direitos subjetivos dotados de um regime particularmente reforçado do ponto de vista constitucional que abarcam um conjunto diferenciado de posições jurídicas de titularidade individual eou coletiva atribuídas ao cidadão muito embora e aqui um aspecto vinculado à dimensão objetiva a Constituição Federal tenha tornado obrigatório o alistamento eleitoral e o voto entre os 18 e os 70 anos de idade razão pela qual aqui se fala numa figura híbrida de um direitodever o que será examinado mais adiante No que diz com a sua assim chamada dimensão objetiva para além e independentemente de sua condição de direitos subjetivos os direitos políticos além de serem parâmetros vinculantes para a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional no âmbito de um dever de interpretação conforme à Constituição poderão quando isso não for possível gerar a declaração de inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais Além disso os direitos políticos poderão em determinadas hipóteses vincular não apenas os órgãos estatais que são sempre diretamente vinculados aos direitos fundamentais mas também gerar consequências jurídicas para os atores privados com destaque aqui para os partidos políticos que são pessoas jurídicas de direito privado não sendo o caso de adentrar na discussão sobre se tal eficácia dos direitos políticos nas relações privadas é imediata ou mediata para o que também remetemos às considerações tecidas na parte relativa à teoria geral dos direitos fundamentais De qualquer sorte apenas com o intuito de ilustrar a relevância prática do problema da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas valemonos do exemplo colacionado por Néviton Guedes para quem não obstante a Justiça Eleitoral e a Lei Eleitoral costumem conferir maior liberdade à imprensa escrita empresas privadas em relação às empresas de rádio e televisão no que tange à propaganda eleitoral não se afigura possível que à luz da Constituição Federal e uma vez atendidas as limitações legais art 43 da Lei 95041997 um jornal impresso possa quando veicula propaganda eleitoral em suas páginas negar a publicação de propaganda paga por determinado candidato partido ou coligação sob a alegação de não concordar com suas propostas e perfil ideológico pois isso implicaria violação do princípio da igualdade que também nessa esfera alcança plena eficácia1066 Por outro lado impende agregar que também os direitos políticos geram para os órgãos estatais deveres de proteção que por sua vez implicam deveres de atuação na esfera normativa deveres de legislar e fática assim como deveres no campo da organização e do procedimento por exemplo a disponibilização de estruturas organizacionais a Justiça Eleitoral e procedimentais inclusive de técnicas processuais aptas a assegurar a fruição dos direitos políticos e evitar ou reprimir intervenções ilegítimas por parte do Estado e de terceiros mas ao mesmo tempo salvaguardar os interesses e direitos fundamentais de terceiros e bens comunitários Assim como se verifica com os direitos fundamentais em geral também os direitos políticos reclamam seja estabelecida uma equação proporcional entre excesso de intervenção em seu respectivo âmbito de proteção e insuficiência de proteção Até mesmo a criminalização de condutas que violam os direitos políticos como modo de realizar o dever de proteção estatal mas também a proibição de descriminalização notadamente quando ausentes mecanismos alternativos e eficazes para assegurar o exercício dos direitos políticos assumem relevo nesse contexto o que aqui contudo não poderá ser objeto de maior desenvolvimento A dimensão objetiva dos direitos políticos guarda relação com uma ampliação do espaço da dimensão subjetiva pois a exemplo do que foi versado na parte geral dos direitos fundamentais deste Curso para além de direitos de defesa direitos negativos no sentido de posições subjetivas que têm por objeto bloquear a intervenção no âmbito de proteção do direito no sentido de proibições de intervenção ou a depender do caso assegurar o não impedimento de ações ou omissões por parte do seu titular os direitos políticos assumem a condição de direitos a prestações que por sua vez abarcam tanto prestações em sentido amplo incluindo prestações normativas quanto direitos a prestações materiais por exemplo que sejam colocadas à disposição dos eleitores as condições fáticas para o exercício de seu direitodever Assim é possível perceber que assiste razão a Klaus Stern ao apontar que os direitos políticos não podem ser desvinculados dos demais direitos de liberdade constituindo juntamente com esses uma espécie de status global e abrangente da liberdade Gesamtfreiheitstatus o que se manifesta especialmente em virtude do estreito vínculo entre os direitos políticos e as liberdades de associação reunião informação e comunicação em geral igualmente fundamentais para a ordem democrática1067 Por derradeiro ainda na esfera das considerações gerais o regime jurídicoconstitucional dos direitos políticos inclui além da condição de limites materiais à reforma constitucional a proteção reforçada de tais direitos em relação às intervenções restritivas do legislador infraconstitucional mas também dos demais atores estatais Eventuais limites além dos expressamente previstos no próprio texto constitucional devem observar quando for o caso as exigências da reserva legal simples ou qualificada a exigência por exemplo de lei complementar em determinadas situações portanto operar nos limites da autorização constitucional para a imposição de restrições por meio da lei Além disso a legislação restritiva do âmbito de proteção dos direitos políticos mas também as restrições veiculadas por ato administrativo com ou sem caráter normativo ou mesmo decisão judicial devem ser submetidas a rigoroso controle quanto à sua legitimidade constitucional incluindo a observância dos critérios da proporcionalidade da segurança jurídica com destaque para a proteção da confiança legítima assim como a salvaguarda do núcleo essencial do direito Em todo caso cuidandose de intervenções restritivas não expressamente autorizadas pela Constituição Federal a restrição do direito político para além dos aspectos colacionados apenas será legítima quando justificada pela necessidade de proteger outros direitos fundamentais ou bens de hierarquia constitucional Tais questões no que diz com a dogmática dos limites e restrições em geral podem ser conferidas no respectivo item da teoria geral dos direitos fundamentais sem prejuízo de alguma anotação específica no contexto particular dos direitos políticos que venha a ser feita 417322 O sufrágio e o direito de voto De acordo com o disposto no art 14 da CF a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto com valor igual para todos Aliás nunca é demais frisar que no âmbito de um Estado Democrático o direito fundamental ao voto sufrágio é de relevância central contemplado nas Declarações de Direitos desde o século XVII quando de sua incorporação no Bill of Rights na Inglaterra em 1689 assegurando a livre eleição dos membros do Parlamento1068 Como bem alerta Néviton Guedes embora no Brasil seja relativamente comum mesmo no campo da literatura especializada que os termos voto e sufrágio sejam utilizados como sinônimos a Constituição especialmente no art 14 lhes atribuiu sentidos diversos pois ao passo que o sufrágio consiste na essência do direito político subjetivo podendo como tal ser ativo ou passivo sendo ainda segundo o texto constitucional universal igual livre e direto o voto conquanto seja uma das condutas abarcadas pelo âmbito de proteção do sufrágio de forma alguma é a única expressão ou conduta protegida pela norma que protege o sufrágio pois o voto secreto é a forma pela qual o cidadão irá exercer o seu direito ao sufrágio consistindo dito de outro modo no exercício propriamente dito do direito de sufrágio1069 Assim o sufrágio vai além do exercício do voto no âmbito da democracia representativa abarcando nos termos da CF no seu art 14 as modalidades do plebiscito do referendo e da iniciativa popular1070 institutos que não serão aqui enfrentados1071 Já por tal razão pela maior amplitude do sufrágio as garantias conferidas ao voto pela CF art 14 devem ser estendidas ao sufrágio que inclui o direito de voto1072 Além disso de acordo com o disposto no art 60 4º II da CF tanto o sufrágio universal quanto o voto direto e secreto foram contemplados no elenco dos limites materiais explícitos à reforma constitucional estando assim equiparados em termos de proteção jurídico constitucional Certo é que como se dá em outras ordens jurídicas também no direito constitucional brasileiro o sufrágio na condição de direito subjetivo engloba o direito de votar o assim chamado direito eleitoral ativo e o direito de ser votado de modo a poder participar da formação e do exercício do poder estatal direito eleitoral passivo1073 Considerando justamente a sua finalidade e amplitude o direito de sufrágio implica a garantia jusfundamental de todo o processo eleitoral sem o que a integridade do sufrágio poderia ficar comprometida de tal sorte que o âmbito de proteção do sufrágio ativo e passivo abrange desde o alistamento eleitoral até as eleições propriamente ditas incluindo a divisão dos cargos1074 Antes de adentrarmos nos aspectos mais específicos do direito eleitoral ou capacidade eleitoral ativo e passivo importa em caráter sumário identificar e definir as principais características do sufrágio incluindo o voto A universalidade ou generalidade do sufrágio a noção de que o sufrágio há de ser universal corresponde ao fato de que em princípio todo e qualquer cidadão está apto a votar e ser votado independentemente de distinções fundadas na sua classe social econômica gênero orientação sexual raça orientação religiosa e mesmo na sua capacidade intelectual o que corresponde ao modelo adotado pelo art 14 da CF O sufrágio universal portanto distinguese do sufrágio restrito hipótese na qual a possibilidade de votar eou ser votado é deferida apenas aos que detêm determinada condição econômica o assim chamado voto censitário capacidade intelectual determinado nível de formação por exemplo ou mesmo a exclusão da capacidade eleitoral em razão do gênero ou outro critério pertença a uma minoria religiosa a exclusão dos escravos e negros em determinada época1075 O fato é que ao longo da evolução do Estado Constitucional houve significativo avanço nessa seara pois a noção do sufrágio universal levou tempo considerável para ser afirmada na prática inclusive no Brasil pois sob a égide da Carta Imperial de 1824 ainda se praticava o voto censitário e os escravos e mulheres eram excluídos da cidadania política tendo as mulheres sido incluídas apenas por ocasião da aprovação do Código Eleitoral de 1932 o que foi confirmado pela Constituição de 1934 Importa sublinhar todavia que a existência de determinados requisitos tais como o alistamento eleitoral a nacionalidade e a idade mínima não é tida como incompatível com a universalidade do sufrágio que nesse sentido é sempre uma universalidade relativa1076 A universalidade do sufrágio portanto guarda relação com a dimensão substancial do princípio da igualdade sendo ademais uma particular dimensão da igualdade eleitoral o que em apertada síntese significa em regra todos os que preenchem os pressupostos constitucionais e legais desde que com isso não se esteja a recusar a alguém a capacidade eleitoral ativa e passiva em virtude de determinadas qualidades pessoais e de forma arbitrária discriminatória1077 O caráter direto do sufrágio e do voto é a exigência constitucional de que o sufrágio e o seu exercício mediante o voto devem ser diretos o que em síntese significa que o titular da capacidade eleitoral ativa escolhe diretamente sem intermediários mediante o seu voto o detentor do cargo eletivo ou de modo direto se manifesta quando da realização de um plebiscito ou de um referendo ou adere a uma iniciativa popular legislativa que de resto constituem manifestações da democracia participativa O voto portanto é atribuído a um determinado candidato ou partido sem que haja intermediários o que corresponde ao princípio da imediatidade do voto1078 A eleição não perde o caráter de direta em virtude da adoção do sistema proporcional como se dá no caso das eleições para a Câmara dos Deputados pois o que é decisivo para a configuração da imediatidade é que o voto seja sempre concedido a um determinado candidato ainda que venha depois a beneficiar terceiros1079 Com isso contudo não se está a emitir um juízo de valor sobre o modelo atualmente praticado no Brasil não se desconhecendo suas imperfeições que de resto têm tido ampla repercussão na jurisprudência mas especialmente na literatura especializada1080 Mas a regra da imediatidade não assume caráter absoluto tendo sido excepcionada pela própria Constituição que no seu art 81 1º prevê que a eleição para Presidente da República será indireta mediante a intermediação de um Colégio Eleitoral integrado por deputados federais e senadores caso ocorra a vacância do cargo nos últimos dois anos do mandato1081 Quanto ao tópico convém agregar lição de Néviton Guedes no sentido de que o princípio da imediatidade exige elevada dose de cautela quando se trata de decisão judicial que venha a alterar o resultado das eleições pois uma medida dessa natureza apenas encontra justificativa na preservação de outros bens e interesses constitucionais como no caso da Constituição dispõe o art 14 9º 10 e 11 devendo portanto ser excepcional1082 No que diz respeito à jurisprudência do STF relativamente ao ponto calha referir o julgamento da ADI 1057BA rel Min Dias Toffoli j 16082021 em que se reconheceu a constitucionalidade de Lei do Estado da Bahia que previa a aplicação das regras estabelecidas no art 81 1º da CF no caso de dupla vacância dos cargos de Governador e Vice Para a Corte a reprodução do modelo em nível estadual é legítima do ponto de vista constitucional porém não obrigatória não ocorrendo nesse caso invasão da competência da União por parte dos Estadosmembros do Distrito Federal e dos Municípios O caráter secreto do voto o que em primeira linha significa que o eleitor poderá manter em sigilo a sua manifestação e assume também a função de garantia de que o eleitor no momento de exercer sua vontade política não estará sujeito a constrangimentos e pressões ou seja poderá escolher ou não determinado candidato ou se manifestar de determinada maneira quando de um plebiscito ou referendo1083 Como tal sigilo e portanto o segredo do voto são assegurados em concreto dependem contudo de um conjunto de medidas de natureza fática e normativa como por exemplo o isolamento físico quando do ato da votação a utilização de cabines indevassáveis nos termos da legislação eleitoral mecanismos de segurança quanto às cédulas de votação e urnas atualmente substituídas no Brasil pelas assim chamadas urnas eletrônicas que por sua vez demandam outros tipos de instrumentos para a preservação do sigilo da opção do eleitor A liberdade do sufrágio no ato de votar guarda importante relação mas não se confunde com o voto secreto Com efeito é curial a afirmação de que a garantia do sigilo é também modo eficaz de assegurar a liberdade de opção do eleitor seja ela qual for além do que eleições livres pressupõem ausência de pressões e constrangimentos impostos aos eleitores e candidatos1084 Numa outra perspectiva quando aqui se sublinha a noção de um sufrágio livre e de uma liberdade de votar é preciso compreender que a obrigatoriedade do alistamento eleitoral e mesmo a existência de um dever de votar não se revelam inconciliáveis com a noção de liberdade nesse contexto Assim embora o eleitor tenha o dever de se alistar quando preenchidos os requisitos do alistamento eleitoral obrigatório tendo ainda o dever de comparecimento no dia das eleições à sua circunscrição eleitoral quando deverá exercer o seu voto e lançar sua assinatura no respectivo relatório ata de comparecimento pena de eventual sanção administrativa e mesmo criminal a depender do caso e nos termos da legislação eleitoral1085 o fato é que não lhe pode ser imposta a sua opção em termos de em quem votar liberdade de escolha do candidato e programa partidário podendo mesmo votar em branco ou anular o seu voto Já por tal razão se justifica a opção terminológica por um direitodever de votar que por sua vez encerra uma dimensão de liberdade significativa Além disso a noção de um sufrágio livre estendese à sua modalidade passiva pois a liberdade de convencimento e manifestação conferida aos eleitores é complementada pela liberdade dos candidatos no sentido de transmitir suas ideias e propostas tudo no âmbito de um processo eleitoral livre aberto e igualitário1086 Que liberdade e igualdade podem entrar em relação de tensão verificandose ademais conflitos significativos entre a liberdade de opção e a manifestação do pensamento no que diz com o sufrágio inclusive em relação a outros direitos fundamentais há de ser considerado e devidamente avaliado quando da sua configuração como dão conta as discussões em torno da fidelidade partidária da propaganda eleitoral entre outros aspectos A assim chamada igualdade de sufrágio como bem pontua Néviton Guedes não pode ser pura e simplesmente reconduzida ao direito geral de igualdade pois assim como ocorre com as demais cláusulas especiais de igualdade no âmbito dos direitos políticos a igualdade assume um caráter formal e substancial mais estreito e reforçado conferindo ao legislador uma margem muito menor de atuação do que a daquela que dispõe quando em causa o princípio geral da igualdade1087 Mas o significado do princípio da igualdade no âmbito dos direitos políticos apenas poderá ser compreendido mediante as devidas diferenciações observadas as peculiaridades especialmente no que diz com o sufrágio ativo e passivo No caso do primeiro da assim chamada capacidade política ativa é habitual se falar na esteira de conhecido slogan aparentemente desenvolvido nos EUA na fórmula one person one vote isto é uma pessoa um voto o que dito de outro modo significa que os votos de todos os eleitores de cada um deles têm em princípio o mesmo peso e assim devem ser considerados para efeitos de sua contabilização no processo eleitoral Em função disso os votos devem ter tanto igual valor numérico quanto igual valor no resultado visto que a igualdade de sufrágio não admite qualquer forma de discriminação seja quanto ao eleitor propriamente dito e ao valor individual de seu voto seja quanto à própria eficácia de sua participação que se traduz na observância paritária dos votos no momento da distribuição dos mandatos1088 Já no campo do sufrágio passivo o princípio da igualdade assume relevância no sentido de uma exigência de igualdade de chances oportunidades entre todos os competidores do processo eleitoral o que abarca tanto os candidatos quanto os partidos políticos Para os candidatos isso quer dizer que os votos por eles recebidos devem ser computados em igualdade de condições ou seja com o mesmo peso dos votos atribuídos aos demais candidatos mas também significa igualdade de chances no que diz com a apresentação de propostas e participação em termos de propaganda política1089 O direito de sufrágio é um direito personalíssimo de tal sorte que não se admite o seu exercício por representação procuração de terceiro sendo em geral vedado até mesmo o seu exercício por meio de correspondência1090 Aqui contudo cabem algumas observações pois o exercício do voto por meio de correspondência não necessariamente afasta o seu caráter personalíssimo desde que assegurado que o voto é mesmo do eleitor que enviou a correspondência o que contudo não afasta outros problemas relacionados por exemplo com o sigilo da votação Por outro lado há que considerar as hipóteses de pessoas com deficiência que a depender das circunstâncias e para não verem frustrado seu direito de sufrágio em igualdade de condições poderiam exercer o seu direito até mesmo por meio de representação cuidandose aqui de um problema a merecer maior reflexão ainda mais em virtude da aprovação com força jurídica de emenda constitucional da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência aprovada no plano interno pelo Decreto Legislativo 186 de 09072008 e promulgada pelo Decreto 6949 de 25082009 destacandose o art 29 da Convenção especialmente item a1091 417323 A titularidade dos direitos políticos Titulares dos direitos políticos na perspectiva da Constituição Federal são em regra os nacionais ou seja os brasileiros natos e naturalizados A titularidade contudo varia em se tratando de direitos políticos ativos e passivos de acordo com o que dispõe a própria CF nos termos de seu art 14 que no concernente à capacidade eleitoral ativa estabelece que todos os brasileiros acima de 16 anos são titulares de direitos políticos art 14 1º A possibilidade de exercício do direito de sufrágio ativo assim como do passivo pressupõe todavia o alistamento eleitoral que é obrigatório para os maiores de 18 anos e facultativo para os analfabetos os maiores de 70 anos e os maiores de 16 e menores de 18 anos art 14 1º I e II da CF de tal sorte que em se cuidando da hipótese de alistamento facultativo o eleitor ainda que tenha optado pelo alistamento não pode ser compelido a votar nem ser penalizado por não participar do processo eleitoral1092 Por sua vez de acordo com o 2º do art 14 da CF além dos estrangeiros que em regra encontramse sempre alijados da condição de titulares dos direitos políticos vedado inclusive seu alistamento eleitoral1093 também os brasileiros que estão cumprindo serviço militar obrigatório e os conscritos que incluem os que são engajados para atuar nas Forças Armadas na condição de médicos enfermeiros engenheiros etc não exercem neste caso enquanto vigorar a sua condição seus direitos políticos estando impedidos de participar de um processo eleitoral Nesses casos todavia pode surgir uma situação peculiar pois em se tratando de alguém que tenha efetuado o alistamento militar aos 16 anos mas posteriormente sido incorporado ao serviço militar ou engajado há quem entenda que o título de eleitor não poderá perder sua validade ficando suspenso até o término do serviço militar ou período de engajamento1094 Além disso particular atenção há de ser dada às situações que dizem respeito às pessoas com deficiência e aos indígenas Na primeira hipótese das pessoas com deficiência a doutrina e o Tribunal Superior Eleitoral TSE1095 têm entendido que em se tratando de deficiência que torne impossível ou demasiadamente oneroso o cumprimento das obrigações eleitorais seja quanto ao alistamento mas em especial no que toca ao voto o que abarca a ausência de condições adequadas de acesso para o deficiente há de ser aplicada a mesma regra válida para os maiores de 70 anos que ficam dispensados do alistamento ou em optando por ele não serão sancionados caso não compareçam e votem No caso dos indígenas o TSE tendo em conta a existência de lacuna na legislação considerou exigível a comprovação da quitação do serviço militar para fins de alistamento eleitoral apenas por parte dos indígenas considerados integrados excluindo tal exigência para os isolados ou em vias de integração1096 No concernente aos direitos políticos passivos devem ser atendidas as condições de elegibilidade previstas no art 14 3º da CF condições que podem ser divididas em gerais e especiais No caso das condições gerais tratase de requisitos a serem observados em todos os casos seja qual for o cargo eletivo almejado no âmbito do sufrágio passivo designadamente o pleno exercício dos direitos políticos o alistamento eleitoral o domicílio eleitoral na circunscrição e a filiação partidária No que diz com as condições especiais a Constituição Federal estabelece determinados requisitos de acordo com o cargo eletivo Assim de acordo com o art 14 3º VI podem candidatarse para vereador os que alcançaram a idade de 18 anos letra d mas para concorrer a deputado federal deputado estadual ou distrital prefeito vice prefeito e juiz de paz exigese idade de 21 anos completos letra c Já para concorrer aos cargos de governador vicegovernador de Estado e do Distrito Federal necessário ter completado 30 anos letra b ao passo que a possibilidade de disputar a Presidência e VicePresidência da República ou o cargo de senador pressupõe que o candidato tenha alcançado a idade mínima de 35 anos É por tal razão que André Ramos Tavares refere a existência de uma espécie de escala constitucional progressiva no que diz com a aquisição dos direitos políticos que arranca a possibilidade do alistamento eleitoral e do voto facultativo aos 16 anos de idade até chegar na plena capacidade eleitoral passiva1097 Embora a capacidade eleitoral ativa e passiva seja em regra reservada aos nacionais brasileiros natos e naturalizados assume relevância neste contexto disposição constitucional relacionada com o tema da nacionalidade Com efeito de acordo com o que reza o art 12 1º da CF aos portugueses com residência permanente no País se houver reciprocidade em favor de brasileiros serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro salvo os casos previstos na Constituição Tais direitos incluem a titularidade de direitos políticos ativos e passivos salvo quando se cuidar de cargos reservados apenas aos brasileiros natos como se dá com a Presidência e VicePresidência da República A partir do exposto contudo impõese uma advertência visto que a condição de titular ou seja de sujeito de direitos fundamentais sejam eles direitos políticos ou não não se pode confundir com a capacidade de exercício dos direitos como aliás foi objeto de atenção na parte sobre a teoria geral dos direitos fundamentais Assim no que diz respeito aos direitos políticos é de se invocar a lição de Néviton Guedes no sentido de que a exigência do alistamento eleitoral requisito formal não pode ser confundida com o próprio direito político o sufrágio pois o alistamento constitui apenas uma restrição formal prevista no texto constitucional a título de pressuposto formal de matriz procedimental do exercício do direito político podendo ser considerada em termos meramente aproximativos espécie de condição suspensiva do exercício da cidadania1098 Além disso como sustenta o autor citado embora se trate de condição formal necessária para o exercício dos direitos políticos o alistamento não é nem causa única nem causa suficiente para o seu regular exercício ou mesmo para a sua aquisição de tal sorte que incorreta a afirmação de que é o alistamento que faz nascer a cidadania ativa o que também corresponde ao entendimento consagrado no âmbito do TSE que chega a tratar o alistamento como simples exigência cartorária1099 417324 O sufrágio passivo condições de elegibilidade O exercício do sufrágio passivo ou seja da efetiva possibilidade de se lançar candidato no âmbito do processo eleitoral objetivando ocupar e exercer cargo eletivo está condicionado num primeiro plano pelo atendimento de determinados requisitos as assim chamadas condições de elegibilidade impostas pela CF no art 14 3º Tais condições de elegibilidade não se confundem e apresentam notas distintivas das causas de inelegibilidade estabelecidas pela CF no art 14 4º a 7º e 9º distinções que têm significativa repercussão no plano das consequências jurídicas de ambos os institutos e que serão devidamente destacadas na sequência Iniciemos pois pelas condições de elegibilidade As condições de elegibilidade estão em primeira linha previstas no art 14 3º da CF mas podem ser objeto de regulamentação mediante lei ordinária As condições de elegibilidade não se confundem com a elegibilidade como tal pois ao passo que esta elegibilidade consiste no direito de postular um cargo eletivo a condição de elegibilidade consiste no requisito positivo exigido pela ordem jurídica e que deve ser preenchido para que o cidadão possa exercer o seu direito de se candidatar para concorrer a um cargo eletivo1100 Já as causas de inelegibilidade consistem em pressupostos ou condições negativas que quando configuradas impedem o exercício do sufrágio passivo pois o cidadão não poderá ser escolhido para ocupar cargo eletivo por meio do processo políticoeleitoral1101 Assim de acordo com a lição de Néviton Guedes tanto as condições de elegibilidade quanto as causas de inelegibilidade operam como limites da capacidade eleitoral passiva mas ao passo que no caso das condições de elegibilidade o suporte fático deve estar preenchido para que o cidadão possa ser candidato daí a noção de requisitos positivos no caso das causas de inelegibilidade uma vez preenchido o seu respectivo suporte fático resta impedida a candidatura por isso se cuida de requisitos ou limites negativos1102 A primeira condição de elegibilidade art 14 3º I consiste em ser nacional nato ou naturalizado ou no caso dos nacionais de Portugal ter consoante já visto status equiparado ao dos brasileiros ressalvando se ainda a exigência para alguns cargos da condição de brasileiro nato nos termos do disposto no art 12 3º da CF O pleno exercício dos direitos políticos nos termos do que preceitua o art 14 3º II da CF significa que não pode exercer a sua capacidade eleitoral passiva aquele que tiver tido suspensos seus direitos políticos ou tiver tido a perda de seus direitos políticos decretada Nesse caso aliás tanto a capacidade eleitoral ativa quanto a passiva não poderão ser exercidas Considerando todavia a relevância e a complexidade da matéria objeto de algum dissídio doutrinário e jurisprudencial remetemos para maiores detalhes ao item sobre perda e suspensão dos direitos políticos Também é condição de elegibilidade ter havido o regular alistamento eleitoral do candidato art 14 3º III da CF condição aliás que se estende ao sufrágio ativo pois não havendo capacidade de votar também não haverá para ser votado O alistamento eleitoral deverá ser comprovado mediante a inscrição eleitoral obtida perante a Justiça Eleitoral do domicílio do alistando e por parte do candidato mediante apresentação do seu título de eleitor Quanto às restrições constitucionais e legais relativas ao requisito do alistamento eleitoral militares etc remetemos ao item próprio onde já foram objeto de análise A quarta condição constitucional diz com a exigência art 14 3º IV da CF do domicílio eleitoral na circunscrição eleitoral onde o candidato pretenda concorrer Importa sublinhar que o conceito de domicílio eleitoral não se confunde com o domicílio da pessoa natural tal qual previsto na legislação civil art 70 do CC que é o local de residência da pessoa natural com ânimo definitivo pois para a configuração do domicílio eleitoral os critérios são mais flexíveis e adequados ao propósito e natureza do processo eleitoral podendo o domicílio recair no local indicado pelo eleitor e com o qual mantém vínculos de ordem afetiva ou material comerciais políticos etc não mais sendo exigida a prova do local onde a pessoa reside1103 Assim uma vez configurados tais vínculos que devem ser indicados pelo eleitor candidato prevalece o entendimento com destaque aqui para a jurisprudência do TSE de que o conceito e os requisitos mais estritos da legislação eleitoral quanto ao domicílio devem ser objeto de maior flexibilidade1104 A filiação partidária é outra condição de elegibilidade imposta pela CF art 14 3º V nos termos do disposto na legislação infraconstitucional no caso os arts 18 e ss da Lei Orgânica dos Partidos Políticos Lei 90961995 de tal sorte que no sistema brasileiro não se admitem candidaturas avulsas1105 pois ao contrário do que ocorre em outros países no Brasil os partidos políticos detêm o monopólio das candidaturas1106 Notese contudo que a admissibilidade de candidaturas avulsas tem sido objeto de intenso debate no Brasil tendo o STF inclusive reconhecido a repercussão da matéria no ARE 1052290 QORJ rel Min Roberto Barroso julgado em 05102017 embora o julgamento do mérito em si siga pendente1107 O prazo de filiação está regulado pelo art 18 da Lei 90961995 devendo a filiação ocorrer até um ano antes do pleito como tal considerada a data fixada para as eleições e não a data do registro da candidatura ou da posse1108 Importa sublinhar além disso que os partidos poderão estabelecer prazo maior para a filiação art 20 da Lei 90961995 não sendo ademais admitida a dupla filiação pois uma vez verificada tal situação a legislação art 22 parágrafo único da Lei 90961995 prevê o cancelamento das duas filiações Em se tratando de filiados que ingressam na carreira militar ou assumem cargos na magistratura Ministério Público e Tribunais de Contas ocorre perda automática da filiação partidária Quanto aos membros do Ministério Público contudo registrase precedente do STF no qual foi reconhecido em caráter excepcional e em virtude da peculiaridade do caso direito de integrante do Ministério Público licenciada se recandidatar ao cargo de prefeito municipal pelo fato de já haver sido eleita prefeita antes da publicação da EC 4520041109 Como última condição de elegibilidade prevista na CF art 14 3º VI está a exigência de ter o candidato completado uma idade mínima a depender do cargo eletivo para o qual pretenda concorrer no caso 18 anos para vereador 21 anos para deputado federal deputado estadual ou distrital prefeito viceprefeito e juiz de paz 30 anos para governador do Estado ou do Distrito Federal e 35 anos para Presidente da República VicePresidente e senador Nos termos da legislação o requisito da idade mínima deverá estar preenchido na data da posse art 11 2º da Lei 95041997 Muito embora no âmbito da doutrina mas também em precedentes do TSE tenha sido apontado que o critério legal é equivocado pois em se tratando de condição de elegibilidade a idade mínima deveria ser aferida quando do registro da candidatura o TSE mais recentemente pronunciouse pela observância da legislação eleitoral de tal sorte que em caráter de síntese no caso da idade mínima se verifica uma exceção já que as demais condições de elegibilidade são aferidas quando do registro da candidatura1110 Além disso inadmissível que a exigência constitucional da idade mínima seja afastada por força de eventual emancipação pois não se pode afastar exigência constitucional por meio de norma de direito ordinário1111 Por derradeiro merece registro que a idade mínima é condição de elegibilidade de tal sorte que não implica impedimento de alguém eleito vereador estando no exercício da presidência da Casa e não tendo ainda completado 21 anos assumir temporariamente o cargo de prefeito o mesmo sendo aplicável a hipóteses similares1112 417325 Ainda o sufrágio passivo as causas de inelegibilidade As causas de inelegibilidade como já adiantado distinguemse das condições de elegibilidade pois em vez de serem requisitos positivos que devem estar satisfeitos para o exercício da capacidade eleitoral passiva as causas de inelegibilidade consistem em situações que uma vez configuradas impedem o exercício do sufrágio passivo São em síntese hipóteses que resultam na restrição da capacidade eleitoral passiva Por tal razão as causas de inelegibilidade assim como as hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos por vezes são designadas de direitos políticos negativos1113 terminologia que smj entendemos ser inadequada pois não se trata de direitos mas sim como já adiantado de restrições a direitos quem incorre numa das causas de inelegibilidade justamente não poderá concorrer a cargo eletivo As inelegibilidades ou são de origem constitucional sendo nesse caso chamadas de inelegibilidades constitucionais art 14 4º a 7º da CF ou são estabelecidas por lei nesse caso chamadas de infraconstitucionais ou legais nos termos aliás do que prevê a própria CF art 14 9º muito embora nesse caso a Constituição tenha estabelecido uma reserva legal qualificada já que outras causas de elegibilidade poderão ser criadas apenas por meio de lei complementar Uma distinção importante entre ambas as espécies de inelegibilidades reside na circunstância de que no caso das constitucionais elas poderão ser apontadas a qualquer momento ao passo que em se tratando de causas criadas por lei complementar deverão ser apontadas até o momento do registro da candidatura pena de preclusão1114 As causas de inelegibilidade previstas no texto constitucional art 14 4º e ss foram consagradas em normas constitucionais de eficácia plena portanto normas imediatamente aplicáveis não carecendo para o seu reconhecimento de específica regulamentação legal1115 Outrossim ainda em sede preliminar importa registrar que as inelegibilidades podem ser classificadas em dois grupos quanto ao seu caráter absoluto ou relativo No primeiro caso das inelegibilidades absolutas cuidase de hipóteses taxativamente previstas na CF art 14 4º e que dizem respeito a qualquer pessoa eleição ou cargo eletivo de modo que quem nelas incorrer estará impedido de exercer em qualquer situação sua capacidade eleitoral passiva Já as inelegibilidades relativas previstas tanto na Constituição Federal quando em lei complementar restringem a capacidade eleitoral passiva de forma apenas parcial guardando relação com o pleito ou o cargo a ser preenchido nas eleições não impedindo de forma generalizada o exercício da capacidade eleitoral passiva1116 Absolutamente inelegíveis nos termos do art 14 4º da CF são os inalistáveis e os analfabetos No que diz com a primeira hipótese são inalistáveis os estrangeiros salvo os portugueses quando equiparados aos nacionais os conscritos durante o período do serviço militar obrigatório os menores de 16 anos os que se encontrarem temporária ou definitivamente privados de seus direitos políticos e os absolutamente incapazes tratandose aqui de hipóteses que também dizem respeito à capacidade eleitoral ativa pois quem não pode votar também não poderá ser eleito Embora aqui possamos remeter às observações já tecidas quando se tratou da capacidade eleitoral ativa vale acrescentar quanto aos militares que a restrição se aplica apenas aos que prestam serviço militar obrigatório pois os demais devem alistarse como eleitores e poderão mesmo concorrer a cargos eletivos muito embora devam para esse efeito cumprir determinados requisitos previstos na própria CF art 14 8º que são de observância cogente Um tanto quanto mais complicada é a situação dos analfabetos Muito embora a Constituição não deixe margem para dúvidas ao considerar os analfabetos embora tenham a capacidade eleitoral ativa assegurada como inelegíveis a determinação e comprovação da condição de alfabetizado tem gerado alguma controvérsia pois carente de interpretação Com efeito a depender do nível de escolaridade exigido e dos meios de sua comprovação será possível limitar mais ou menos a capacidade eleitoral passiva dos analfabetos Por tal razão tratandose de restrição a direito fundamental doutrina e jurisprudência têm sido flexíveis na matéria admitindose tanto comprovantes de escolaridade sem consideração do tempo efetivo de escolaridade quanto declarações de próprio punho Além disso a depender do caso poderá o juiz eleitoral realizar teste individual em caráter reservado vedada a realização de testes coletivos ou abertos ao público e que possam submeter o candidato a constrangimento e humilhação1117 As inelegibilidades de caráter relativo como já frisado não impedem o cidadão que preencha as condições de elegibilidade de concorrer a todo e qualquer cargo mas dizem respeito a determinadas hipóteses A primeira das inelegibilidades relativas está prevista no art 14 5º da CF que dispõe que o Presidente da República o Governador e o Prefeito poderão se reeleger apenas uma vez vedada portanto a reeleição para um terceiro mandato consecutivo Lembrese que todas as Constituições brasileiras republicanas inclusive a Constituição Federal na sua versão original proibiam a reeleição dos detentores de cargos do Executivo para um segundo mandato consecutivo tendo tal vedação sido levantada pela EC 16 de 04061997 Impende sublinhar que não fica vedada a possibilidade de reeleição por diversas vezes da mesma pessoa para o mesmo cargo mas apenas a sua reeleição para mais de dois mandatos consecutivos ou seja dito de modo mais explícito a condição de inelegibilidade permite a reeleição para um único período subsequente1118 A reeleição portanto será permitida quando respeitado um intervalo correspondente a um período equivalente ao exercício do mandato1119 Por outro lado a despeito da singeleza da redação do texto constitucional tal hipótese que configura uma inelegibilidade relativa do tipo funcional tem merecido a atenção da doutrina e da jurisprudência Assim no caso do Presidente do Governador e do Prefeito que estiverem já no exercício do segundo mandato eletivo não poderão eles concorrer a um terceiro mandato caso renunciem antes do término do segundo pois ao assumirem o novo mandato estariam de fato assumindo pela terceira vez consecutiva o mesmo se verificando se estiverem concorrendo na terceira vez ao cargo de VicePresidente ViceGovernador ou VicePrefeito já que poderiam vir a substituir o titular e com isso passariam a ocupar o cargo ainda que em caráter temporário pela terceira vez consecutiva1120 Outra situação peculiar igualmente bloqueada pela Justiça Eleitoral é a do assim chamado Prefeito Itinerante dada a tentativa de alguns Prefeitos eleitos para um segundo mandato consecutivo buscarem a reeleição para a Prefeitura de outro Município1121 Em síntese a regra ora comentada implica vedação de toda e qualquer tentativa por parte daquele que tenha sido titular de cargo de chefia do Executivo de buscar o exercício seja mediante reeleição ao mesmo cargo seja por pretender suceder o novo chefe do Executivo1122 A próxima inelegibilidade relativa a ser examinada diz com determinadas incompatibilidades e com a desincompatibilização dos que exercem determinados cargos empregos ou funções públicas Com efeito de acordo com o disposto no art 14 6º da CF para concorrerem a outros cargos o Presidente da República os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito Assim o fato de um dos detentores dos cargos nominados no dispositivo constitucional não levar a efeito a sua desincompatibilização no prazo estipulado ou seja caso não renuncie tempestivamente o torna inelegível Desde logo resulta evidente um aspecto nem sempre bem visto pela doutrina pois de acordo com a regra do art 14 5º da CF com a redação dada pela EC 161997 não foi exigida ao titular de mandato executivo a necessidade de renunciar ou de afastarse temporariamente do cargo para que possa concorrer a sua própria reeleição aparentemente em virtude da continuidade administrativa1123 Quanto a isso tem prevalecido o entendimento de que a opção do legislador de reforma foi consciente e clara inexistindo tanto a possibilidade de aplicação do disposto no 6º do art 14 da CF à hipótese pois se cuida de outra inelegibilidade relativa quanto a alternativa de mediante legislação complementar prever a desincompatibilização também nesses casos pois de acordo com o art 14 9º da CF a lei complementar poderá estabelecer outros casos de inelegibilidade relativa1124 A partir do exposto e nos termos do então disposto no art 14 6º da CF a desincompatibilização dos que ocupam cargo de chefe do Executivo no Brasil apenas é exigida como requisito positivo para que se possam candidatar a outros cargos pois no caso de concorrerem ao mesmo cargo atendendo é claro aos requisitos do art 14 5º da CF não terão de se desincompatibilizar Em se tratando de detentores do cargo de VicePresidente ViceGovernador ou VicePrefeito contudo tem sido admitido que eles não são obrigados a renunciar no prazo de seis meses antes da eleição caso não tenham sucedido ou substituído o titular nesse mesmo período Outra causa constitucional de inelegibilidade relativa encontrase prevista no art 14 7º da CF De acordo com este preceito são inelegíveis no território de jurisdição do titular o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins até o segundo grau ou por adoção do Presidente da República de Governador de Estado ou Território do Distrito Federal de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição No entender da doutrina cuidase de uma inelegibilidade indireta ou reflexa pois relacionada com outras pessoas e que portanto apenas de modo indireto diz respeito àqueles a quem a causa de inelegibilidade se aplica1125 Uma primeira constatação diz respeito ao âmbito de aplicação espacial da regra que expressamente se refere ao território de jurisdição do titular ou seja no caso do Prefeito a circunscrição municipal no caso do Governador o território do seu Estado ou do Distrito Federal ao passo que no caso do Presidente da República se trata de todo o território brasileiro Tal causa de inelegibilidade como já foi objeto de manifestação em julgado do STF tem por escopo impedir o monopólio do poder político por grupos hegemônicos ligados por laços familiares1126 Nesse sentido consoante orientação pacífica no TSE e no STF Súmula 18 nem mesmo a separação judicial e o divórcio caso verificados no curso do mandato afastam a inelegibilidade do cônjuge para o mesmo cargo mas o STF em caso excepcional entendeu que tal princípio poderá ser relativizado caso se comprove evidente animosidade entre os que antes eram unidos por laços familiares no caso concreto se cuidava de exsogro e candidato1127 Hipótese que foi levada ao crivo do Poder Judiciário envolve a aplicação da inelegibilidade aos companheiros ou seja aos casos de união estável incluindose aqui as uniões entre pessoas do mesmo sexo o que tem sido objeto de amplo reconhecimento tanto pelo TSE quanto pela doutrina Com efeito por decisão proferida em recurso especial o TSE definiu que também no caso de configurada união entre pessoas do mesmo sexo é aplicável a causa de inelegibilidade1128 Dito de outro modo tanto o casamento quanto a configuração de união estável entre pessoas do mesmo ou de outro sexo impedem a candidatura Pela mesma razão em homenagem ao dever de simetria os parentes do companheiro ou companheira nos limites do previsto pelo 7º do art 14 da CF são considerados parentes afins do titular do mandato não sendo portanto elegíveis1129 No que diz respeito aos casos de adoção que igualmente geram uma inelegibilidade reflexa tal inelegibilidade se estende aos filhos de criação desde que comprovada a relação socioafetiva correspondente1130 Outro aspecto digno de nota ainda no que diz com a inelegibilidade relativa do art 14 7º da CF é o de que o dispositivo abre a exceção de que o parente que eventualmente seria atingido pela norma impeditiva escapa da inelegibilidade quando já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição de tal sorte que em caráter ilustrativo a esposa do Prefeito se já ocupava o cargo de vereadora no Município poderá candidatarse ao mesmo cargo sem qualquer impedimento1131 Nesse mesmo contexto é de se recordar que a Súmula 6 do TSE havia estabelecido que o cônjuge e os parentes do titular do mandato são inelegíveis para o cargo de Prefeito mesmo que este tenha renunciado no prazo de seis meses antes das eleições previsão que se aplicava apenas para a hipótese de eleição para o mesmo cargo de chefe do Executivo entendimento que todavia foi alterado pelo próprio TSE que passou a permitir que o cônjuge e os parentes afins até segundo grau do chefe do Executivo caso este venha a renunciar no prazo de seis meses antes do pleito poderão candidatarse a todo e qualquer cargo eletivo inclusive pleiteando a chefia do Executivo desde que o candidato possa concorrer à sua própria reeleição1132 A nova orientação do TSE como se pode perceber guarda relação com as alterações promovidas pela EC 161997 razão pela qual no caso de o chefe do Poder Executivo estar exercendo o seu segundo mandato consecutivo por força de sua reeleição a sua renúncia no prazo de seis meses antes do pleito apenas afastará a inelegibilidade do cônjuge dos que são unidos estavelmente dos parentes ou afins até o segundo grau pois esses então poderão concorrer a outros cargos eletivos vedada todavia a sua candidatura ao mesmo cargo do titular na chefia do Executivo1133 Em caráter complementar merece referência o fato de que o TSE aplica a causa de inelegibilidade nos casos de cônjuge de chefe do Executivo em primeiro mandato que não exerceu o segundo mandato para o qual foi reeleito por força de cassação do seu diploma pois o objetivo da inelegibilidade é precisamente o de impedir a continuidade no âmbito familiar1134 A última causa de inelegibilidade relativa diretamente prevista na Constituição Federal encontrase no art 14 8º que diz respeito aos militares que embora não alistáveis nos casos de serviço militar obrigatório e demais hipóteses já referidas engajamento podem votar e mesmo ser eleitos fruindo portanto ainda que com limitações do seu direito de sufrágio ativo e passivo Considerando que o art 142 3º da CF veda aos membros das Forças Armadas enquanto em atividade a filiação partidária proibição que se aplica também aos militares dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios nos termos do art 42 1º da CF criase uma situação de conflito pois ao mesmo tempo em que o militar pode ser candidato devendo para tanto ter filiação partidária a Constituição estabelece uma proibição de filiação partidária em relação aos militares em atividade O conflito todavia não se revela insuperável tendo sido objeto de pronunciamento por parte da Justiça Eleitoral TSE1135 e também pelo STF1136 no sentido de que o militar quando alistável será elegível desde que atendidas as seguintes condições a caso conte menos de 10 anos de serviço deverá afastarse em caráter definitivo de suas atividades b caso tenha menos de 10 anos de serviço será mantido na condição de agregado temporariamente afastado pela autoridade que lhe é superior e em sendo eleito passará automaticamente para a inatividade quando da diplomação1137 Ainda quanto a tal aspecto convém acrescentar que a condição de agregado do militar da ativa se implementa apenas com o registro de sua candidatura As assim chamadas causas relativas de inelegibilidade poderão nos termos da autorização contida no art 14 9º da CF ser veiculadas por lei complementar Com efeito de acordo com o texto do referido dispositivo constitucional lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação a fim de proteger a probidade administrativa a moralidade para exercício do mandato considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na administração direta ou indireta Diferentemente do que ocorre no caso das causas constitucionais de inelegibilidade que podem ser apontadas a qualquer momento as causas previstas na legislação infraconstitucional deverão ser apontadas até o momento do registro da candidatura pena de preclusão o que também corresponde ao disposto no art 11 10 da Lei 950419971138 Além disso importa relembrar que se está diante de uma reserva legal qualificada pela exigência de lei complementar de tal sorte que inadmissível a criação de causas de inelegibilidade mediante lei ordinária ou outros atos normativos infraconstitucionais1139 As inelegibilidades previstas na legislação complementar foram criadas e reguladas pela LC 64 de 1990 na versão fortemente alterada por meio da LC 135 de 2010 também conhecida como Lei da Ficha Limpa fruto de iniciativa popular legislativa que contava com mais de um milhão e seiscentas mil assinaturas de eleitores Dentre as principais inovações introduzidas pela LC 1352010 destacamse a inelegibilidade de candidatos que tiverem sido condenados por órgão colegiado ainda que pendente recurso tratandose de condenação em sede criminal eleitoral ou por improbidade administrativa além da ampliação do prazo da inelegibilidade de três para oito anos após o cumprimento da pena relativa aos crimes referidos pela própria lei No que toca ao novo regramento legal das inelegibilidades uma das discussões travadas no Poder Judiciário tanto no TSE quanto no STF dizia respeito à controvérsia sobre a aplicabilidade imediata das causas de inelegibilidade previstas na LC 1352010 matéria que ensejou importante discussão e resultou em decisão definida pelo Presidente do STF à vista do empate na votação mantendose a inelegibilidade reconhecida pelo TSE1140 Além disso é preciso enfatizar que a LC 1352010 introduziu hipóteses de inelegibilidade sem exigência do trânsito em julgado da decisão judicial da qual decorrer a causa de inelegibilidade prevendo inclusive inelegibilidades decorrentes de decisão em processo administrativo o que segundo bem aponta Néviton Guedes ensejou compreensível querela doutrinária com reflexos em inúmeros processos judiciais inclusive e principalmente perante o TSE e o STF a respeito de eventual inconstitucionalidade de tais restrições à capacidade eleitoral passiva ainda mais quando veiculadas por decisões não transitadas em julgado1141 O ponto nodal da controvérsia gira em torno de dois aspectos o primeiro que já foi objeto de referência relacionado com a possibilidade de aplicação imediata das novas causas de inelegibilidade para as eleições realizadas no mesmo ano da entrada em vigor da respectiva legislação A segunda discussão que igualmente teve ampla repercussão inclusive nos meios de comunicação gira em torno da eventual inconstitucionalidade de tais restrições à capacidade eleitoral passiva em virtude de violação da regra sobre a anterioridade anualidade eleitoral tal como estabelecido no art 16 da CF Em todo caso há que ser salientado que em se tratando de causas infraconstitucionais de inelegibilidade indispensável a observância além da exigência de lei complementar de requisitos adicionais que ensejam um rigoroso controle de constitucionalidade de tais restrições à incapacidade eleitoral passiva como se dá por exemplo com a regra da anualidade ou anterioridade com situações previstas em outros dispositivos constitucionais e com a observância dos critérios da proporcionalidade Quanto ao argumento da violação da presunção de inocência é de se recordar que num primeiro importante julgamento no âmbito da ADPF 144DF o STF provocado pela AMB Associação dos Magistrados Brasileiros afirmou que apenas o trânsito em julgado da sentença condenatória teria o condão de acarretar a suspensão dos direitos políticos do cidadão gerando por consequência a sua inelegibilidade1142 Na discussão sobre eventual violação da presunção de inocência por parte de dispositivos previstos na LC 1352010 o TSE decidiu pela constitucionalidade dos dispositivos impugnados invocando no âmbito de uma ponderação entre os valores e princípios envolvidos com destaque para a presunção de inocência e a moralidade administrativa pela prevalência do segundo1143 No âmbito do STF contudo a discussão foi acirrada e se desenvolveu especialmente em dois importantes casos julgados pelo Tribunal No primeiro o assim chamado caso Joaquim Roriz1144 o STF apreciou a legitimidade constitucional do indeferimento pelo STE do registro de candidatura a Governador do DF reconhecendo a repercussão geral formandose dois blocos divergentes no transcorrer do julgamento pois ao passo em que o relator e os Ministros Cármen Lúcia Ricardo Lewandowski Joaquim Barbosa e Ellen Gracie votaram pelo desprovimento do recurso de modo a manter o indeferimento da candidatura os Ministros Dias Toffoli Gilmar Mendes Marco Aurélio Celso de Mello e Cezar Peluso então Presidente do STF votaram embora mediante argumentos com amplitude em parte distintos pelo provimento do recurso e pela inaplicação no caso da causa de inelegibilidade por força do disposto no art 16 da CF mas também pelo fato de que com a renúncia do primeiro recorrente ao cargo de parlamentar de acordo com a legislação vigente na época a situação não poderia ser alcançada pela LC 1352010 Todavia ocorrendo empate na votação e não tendo sido o caso de recurso aos critérios de desempate regimentais o julgamento não foi concluído resultando mais adiante e em virtude da renúncia do candidato Joaquim Roriz de concorrer ao cargo de Governador em julgamento de extinção pela perda de seu objeto1145 O segundo caso levado ao STF foi o igualmente conhecido caso Jader Barbalho julgado em 27102010 onde estava em causa decisão do TSE que havia decidido pela inelegibilidade do senador eleito Jader Barbalho para as eleições de 2010 Nas suas razões o recorrente invocou tanto a ofensa ao disposto no art 16 da CF quanto aos princípios da segurança jurídica da irretroatividade das leis assim como a violação dos termos do art 14 9º da CF e dos princípios da presunção de inocência e da não culpabilidade Neste caso o relator Min Joaquim Barbosa reiterando os termos de seu voto proferido no RE 630147 novamente se posicionou pelo desprovimento do recurso tendo sido acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia Ricardo Lewandowski Carlos Britto e Ellen Gracie que em síntese argumentaram que a legislação sobre inelegibilidades não se enquadra na categoria de legislação sobre processo eleitoral razão pela qual não incide o disposto no art 16 da CF não sendo o caso ainda de prevalecer a presunção de inocência pois não se trata de pena ou punição mas sim de uma reprovação prévia e prejudicial às eleições pautada pelo princípio da moralidade nos termos portanto do que consagrou o art 14 9º da CF Já os Ministros Dias Toffoli Gilmar Mendes Marco Aurélio Celso de Mello e Cezar Peluso novamente votaram em sentido divergente reiterando em termos substanciais suas razões vertidas nos votos que proferiram quando do julgamento do RE 630147 aduzindo em apertado resumo que uma lei posterior não poderia incidir sobre fato pretérito e dele extrair consequências para o presente quando daí resulta uma restrição a direito fundamental aduzindo ademais que o recorrente após ter renunciado ao cargo de senador teve sua candidatura a deputado federal deferida duas vezes e obtido ampla votação não podendo agora ser tido como inelegível em virtude de renúncia que antes não impediu fosse candidato e eleito deputado federal Por fim entenderam que a decisão do TSE afrontou não apenas o disposto no art 16 da CF mas também as exigências da segurança jurídica Apesar de novamente ter ocorrido empate na votação o STF acabou decidindo o recurso ao utilizar uma das alternativas regimentais previstas para tal hipótese precisamente a de que fosse mantida a decisão recorrida1146 Mas a inconstitucionalidade de dispositivos da assim chamada Lei da Ficha Limpa voltou a ser apreciada pelo STF Um dos julgados decidiu por maioria de seis votos contra cinco que a LC 1352010 não poderia ser aplicada às eleições gerais de 2010 tendo sido rejeitada a tese de que a lei teria sido publicada antes das convenções partidárias pois esta seria a data na qual se iniciaria o processo eleitoral prevalecendo portanto a posição sustentada pelo relator Min Gilmar Mendes que considerava que havia sim ocorrido violação do princípio da anterioridade eleitoral consagrado pelo art 16 da CF pois a legislação impugnada teria afetado o processo eleitoral na sua fase preliminar ou seja préeleitoral que inicia com a escolha e a apresentação das candidaturas na esfera políticopartidária1147 Todavia em julgamento posterior o STF acabou chancelando a constitucionalidade dos dispositivos da LC 1352010 que foram impugnados em sede de controle abstrato de normas por ofensa tanto ao princípio da irretroatividade quanto por violação da garantia da presunção de inocência entendendo a maioria que a lei que deveria ser avaliada pelo Poder Judiciário com particular deferência por ter origem em iniciativa legislativa popular é aplicável mesmo aos condenados ou aos que renunciaram antes de sua vigência mas também no âmbito de uma ponderação considerou que a existência de condenação por órgão colegiado embora ainda pendente recurso não impacta de modo desproporcional a presunção de inocência além do que nos casos de condenação por improbidade administrativa não se trata de condenação criminal a exigir a consideração da presunção de inocência apenas para em caráter de apertadíssima síntese indicar alguns dos argumentos esgrimidos pelos votos vencedores1148 Em termos de tomada de posição pessoal sem qualquer pretensão de ampliar o debate é possível compreender a tendência de se buscar a depuração moral do processo eleitoral e mesmo aceitar que também a presunção de inocência não assume a condição de direitogarantia de cunho absoluto no sentido de absolutamente imune a limitações estando essas a serviço da salvaguarda de outros bens constitucionais relevantes Dito isso contudo o problema está em estabelecer critérios rigorosos para justificar constitucionalmente eventual restrição Nesse sentido a alegação de que a presunção de inocência não se aplica aos casos de condenação por improbidade administrativa o mesmo se aplicaria às condenações em sede eleitoral corresponde a uma leitura estrita da presunção de inocência na condição de regra apenas aplicável na seara criminal não dando no nosso sentir suficiente peso à gravidade das sequelas oriundas de uma condenação por improbidade Ainda que assim fosse e mesmo afastando no caso e em caráter argumentativo a incidência da presunção de inocência o estabelecimento de uma causa de inelegibilidade sempre corresponde a uma forte restrição de direitos políticos e nesse sentido do próprio princípio democrático de modo a implicar forte teste da proporcionalidade de tal restrição e mesmo um exame da não afetação do núcleo essencial do direito político atingido pela medida Outrossim embora a alegação sustentada pela posição dominante no STF de que não há falar em violação da proporcionalidade tal exame não poderá apenas ser efetuado tendo como parâmetro a presunção de inocência mas reiterese o próprio direito político no caso o sufrágio passivo na condição de direito fundamental visto que uma mesma medida restritiva poderá afetar simultaneamente mais de um direito fundamental A própria diferenciação entre uma condenação em sede criminal e as condenações por improbidade e em sede eleitoral embora arroladas como equivalentes pela LC 1352010 deveria ser considerada no contexto do problema Assim para além da questão atinente à incidência do art 16 da CF em relação ao que partilhamos do ponto de vista de que eventual alteração legislativa ainda mais agregando gravame da condição dos candidatos e interferindo no seu direito de sufrágio somente poderá ser aplicada para as eleições futuras no que diz com a proporcionalidade das novas causas de inelegibilidade e não apenas da hipótese de condenação por órgão colegiado ainda que não transitada em julgado a decisão importa avançar no debate sobre o quanto é prudente e benéfico para o aperfeiçoamento do processo democrático limitar dessa maneira e a tal ponto os direitos políticos passivos De qualquer sorte reconhece se que existem sólidos argumentos esgrimidos por ambos os lados que se formaram no STF mas considerando a apertada maioria 6 x 5 e a alteração da composição do STF designadamente com as aposentadorias dos Ministros Cezar Peluso e Carlos Ayres Britto ambos em 2012 é de se esperar que ocorram novas e acirradas rodadas de discussão no STF podendo até mesmo ocorrer uma guinada quanto ao atual posicionamento Dentre outros julgados mais recentes do STF que poderiam ser invocados calha destacar a ADI 6630 relator Ministro Nunes Marques e relator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes julgada em 09032022 De acordo com a decisão proferida na ocasião e mediante transcrição literal de trecho da Ementa do Acórdão Carece de fundamento legal a pretensão a subtrair do prazo de 8 oito anos de inelegibilidade posterior ao cumprimento da pena o tempo em que a capacidade eleitoral passiva do agente foi obstaculizada pela inelegibilidade anterior ao trânsito em julgado e pelos efeitos penais da condenação conforme expressamente debatido e rejeitado pela CORTE no julgamento das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578 3 A fluência integral do prazo de 8 anos de inelegibilidade após o fim do cumprimento da pena art 1º I e da LC 641990 com a redação da LC 1352010 é medida proporcional isonômica e necessária para a prevenção de abusos no processo eleitoral e para a proteção da moralidade e probidade administrativas Outro aspecto digno de nota e que começa a chamar a atenção da doutrina brasileira diz respeito à compatibilidade entre diversas das hipóteses previstas na assim chamada Lei da Ficha Limpa e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil especialmente o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica Tais diplomas normativos já incorporados ao direito interno gozam de supremacia hierárquica em relação a toda e qualquer legislação infraconstitucional incluindo as leis complementares tendo em conta a posição do STF em prol da hierarquia supralegal de tais tratados Por isso no âmbito de um controle judicial da convencionalidade da legislação doméstica e considerando que a Convenção Americana no seu art 232 dispõe que eventuais restrições ao sufrágio ativo e passivo somente poderão se dar e a Convenção usa o termo exclusivamente por motivos de idade nacionalidade residência idioma instrução capacidade civil ou mental ou condenação por juiz competente em processo penal Por tal razão há quem sustente que grande parte das inelegilibidades criadas pela Lei da Ficha Limpa infringe o disposto na Convenção Americana sendo portanto inaplicável especialmente naquilo que guardam relação com problemas de probidade administrativa prestação de contas entre outras1149 Nessa perspectiva somada ao postulado de que restrições a direitos devem ser interpretadas restritivamente urge que o legislador brasileiro se disponha a revisar a Lei da Ficha Limpa e em não o fazendo que os órgãos do Poder Judiciário especialmente o TSE e o STF exerçam o seu poderdever quanto ao controle de convencionalidade e constitucionalidade da legislação restritiva até mesmo pelo fato já anunciado acima de que também do ponto de vista da proporcionalidade e da razoabilidade é possível questionar seriamente diversas das hipóteses previstas atualmente na nossa ordem jurídica 417326 Os casos de perda suspensão e reaquisição dos direitos políticos 4173261 Considerações gerais De acordo com o que dispõe o art 15 da CF é vedada a cassação de direitos políticos cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de I cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado II incapacidade civil absoluta III condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos IV recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa nos termos do art 5º VIII V improbidade administrativa nos termos do art 37 4º Ao contrário do que se dá com as inelegibilidades que afetam a capacidade eleitoral passiva as hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos atingem tanto o direito de votar quanto o de ser votado tendo portanto repercussão mais ampla sobre o estatuto jurídico da cidadania do indivíduo1150 Embora a Constituição proíba a cassação dos direitos políticos ela admite as hipóteses tanto de perda como de suspensão sendo habitual a distinção doutrinária entre os institutos No que diz com a cassação esta se distingue da perda pelo fato de que enquanto a cassação implica o decreto da perda dos direitos por ato de autoridade nos casos de perda constitucionalmente previstos a decisão não objetiva diretamente a perda dos direitos políticos como sanção mas sim que por força de decisão judicial podem ser atingidos os pressupostos do exercício dos direitos políticos implicando indiretamente a sua perda como se dá em caráter ilustrativo no caso do cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado já que a perda dos direitos é a consequência da decisão que cancela a naturalização mas não constitui o objeto propriamente dito da decisão1151 Já a distinção entre a perda e a suspensão se verifica em outro plano Com efeito enquanto a perda assume um caráter em princípio definitivo de tal sorte que a única hipótese de voltar o indivíduo a fruir dos seus direitos políticos se dá por meio da reaquisição nos casos de suspensão o indivíduo fica temporariamente alijado da fruição dos seus direitos políticos voltando a gozálos assim que superados os motivos que ensejaram a suspensão de tal sorte que a suspensão ocorre sempre em caráter temporário1152 Por outro lado muito embora no plano conceitual os institutos da perda e da suspensão sejam facilmente diferenciados é de se registrar que a Constituição não distinguiu entre as diferentes hipóteses enunciadas no art 15 pois ao contrário do que se verificou no constitucionalismo pretérito contemplou os casos em conjunto o que aliás tem sido objeto de crítica na esfera doutrinária1153 Diante da ausência de uma distinção expressamente estabelecida pela Constituição Federal doutrina e jurisprudência levando em conta a natureza das hipóteses constitucionais têm entendido que a perda dos direitos políticos se dá nos casos de cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado de invocação da escusa de consciência para não cumprir obrigação alternativa nos termos do disposto no art 5º VIII da CF assim como na hipótese de perda da nacionalidade por aquisição voluntária de outra ou de anulação mediante sentença transitada em julgado do processo de naturalização Já a suspensão dos direitos políticos poderá ocorrer em virtude de condenação criminal transitada em julgado incapacidade civil absoluta e condenação por improbidade administrativa Tanto os casos de perda quanto os de suspensão ora elencados serão objeto de atenção individualizada na sequência Vale acrescentar que comum às duas situações perda e suspensão é a circunstância de que ambas somente poderão resultar de decisão judicial competente para proferir nos diversos casos o decreto de perda da nacionalidade a incapacidade civil absoluta a condenação criminal ou por improbidade administrativa ou mesmo o decreto de perda dos direitos políticos por não cumprimento de obrigação alternativa 4173262 Perda dos direitos políticos A primeira hipótese de perda dos direitos políticos tal como estabelecida no art 15 I da CF decorre do cancelamento da naturalização caso configurada a hipótese prevista no art 12 4º I da CF por sentença transitada em julgado pois salvo sobrevenha sentença anulando o cancelamento a perda será definitiva Como já frisado nas considerações gerais a perda dos direitos políticos é a consequência atrelada ao cancelamento da naturalização pois é esta que deve ser promovida mediante sentença transitada em julgado desnecessário até mesmo que na sentença tenha havido menção à perda dos direitos políticos pois retornando o indivíduo à condição de estrangeiro perde ele a condição de eleitor não atendendo mais às condições constitucionais de elegibilidade tal como disposto respectivamente no art 14 2º e 3º I da CF1154 Tal situação embora neste caso não prevista expressamente na Constituição dentre as hipóteses de perda dos direitos políticos se verifica também no caso de perda da nacionalidade brasileira designadamente quando da aquisição voluntária de outra nacionalidade nos termos do art 12 4º II da CF o que apenas não se dará em caso de se fazerem presentes as exceções estatuídas no art 12 4º II a e b da CF Pela sua substancial equivalência no que diz com a perda da nacionalidade também eventual anulação do processo de naturalização ensejará a privação dos direitos políticos1155 Em ambos os casos aquisição voluntária de outra nacionalidade e anulação da naturalização a exemplo do que ocorre com o cancelamento da naturalização é desnecessário decreto específico da perda dos direitos políticos A outra hipótese de perda dos direitos políticos foi prevista no art 15 IV da CF incidindo nos casos de recusa por parte do indivíduo de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa nos termos do art 5º VIII da CF De acordo com este último dispositivo constitucional ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política salvo se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta e recusarse a cumprir prestação alternativa fixada em lei A tal respeito como bem esclarece Néviton Guedes embora a Constituição Federal garanta a todos o livre exercício de suas crenças de natureza filosófica religiosa ou política ela ao mesmo tempo não permite que alguém se exima de cumprir obrigação legal a todos imposta designadamente em situação na qual a própria lei prevê prestação alternativa que lhe permitiria demonstrar obediência à lei sem prejuízo dos seus credos ou convicções1156 O exemplo habitualmente referido e de fato o mais expressivo de prestação alternativa é o que concerne ao serviço militar obrigatório tal como previsto no art 143 1º da CF que atribui às Forças Armadas competência na forma da lei para estabelecer serviço alternativo aos que em tempo de paz e uma vez alistados alegarem imperativo de consciência de matriz religiosa filosófica ou política com o intuito de se eximirem das atividades de caráter essencialmente militar Tal preceito constitucional foi regulamentado pela Lei 82391991 que no seu art 4º prevê a possibilidade da suspensão dos direitos políticos a quem se recuse a prestar o serviço militar alternativo Com relação a tal hipótese contudo convém agregar algumas observações A primeira consideração diz com a circunstância de que a perda dos direitos políticos se dará apenas em caso de obrigação alternativa prevista e regulamentada por lei de tal sorte que na falta de previsão legal não poderá ocorrer a privação dos direitos políticos1157 Além disso cuidandose de forte intervenção nos direitos políticos também aqui se impõe uma interpretação restritiva de modo que a simples recusa de cumprir obrigação geral não poderá ensejar a perda dos direitos políticos1158 Outro aspecto a merecer destaque diz com o procedimento e a autoridade competente para decretar a perda dos direitos políticos nesse caso pois diversamente da Constituição anterior que atribuía tal competência expressamente ao Presidente da República a Constituição Federal quedou silente quanto a tal ponto Na doutrina o problema gerou alguma controvérsia pois ao passo que alguns sustentam que somente mediante processo judicial e decisão transitada em julgado se poderá privar alguém dos seus direitos políticos em caso de recusa ao cumprimento de prestação alternativa1159 outros entendem que a competência legislativa é da União de tal sorte que nos termos da Lei 82391991 é a autoridade administrativa quem deverá em procedimento próprio decretar a suspensão dos direitos políticos assim como se dá nos casos de perda da nacionalidade por naturalização voluntária1160 Uma última anotação diz respeito ao fato de que embora a Lei 82391991 utilize a expressão suspensão em vez de perda é da privação mesmo que se trata em concreto pois como não se trata de uma sanção aplicada em caráter temporário como ocorre nas hipóteses de condenação criminal por exemplo o que poderá ocorrer é a reaquisição dos direitos políticos a qualquer tempo desde que demonstrado o cumprimento das obrigações devidas1161 4173263 As hipóteses de suspensão dos direitos políticos A primeira hipótese de suspensão dos direitos políticos se verifica quando configurada nos termos do art 15 II da CF a incapacidade civil absoluta do indivíduo Cuidase dos efeitos secundários da sentença judicial que decreta a interdição nos termos do art 3º do CC que elenca os casos de incapacidade civil absoluta pois a decisão judicial não estabelece a perda dos direitos políticos mas sim ao decretar a incapacidade civil absoluta opera em nível dos pressupostos do exercício de tais direitos A hipótese como se pode perceber sem maior dificuldade é de suspensão dos direitos políticos pois se trata de restrição que não assume em princípio caráter definitivo podendo ser cancelada a qualquer momento mediante novo provimento judicial que restabeleça a capacidade civil do indivíduo que também voltará a fruir dos seus direitos políticos1162 Convém destacar ainda que em se tratando de mera incapacidade civil relativa nos termos das hipóteses previstas no art 4º do CC não estará o indivíduo privado da fruição dos seus direitos políticos1163 A outra hipótese de suspensão dos direitos políticos se verifica a teor do art 15 III da CF nos casos de condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos A referência genérica à condenação criminal conduziu ao entendimento ainda prevalente inclusive no STF de que a perda dos direitos políticos se dará mesmo que a condenação se dê por crime culposo ou contravenção não importando também a natureza do bem jurídico tutelado pela norma penal ou mesmo a natureza da pena cominada eou aplicada visto que a Constituição Federal não estabeleceu qualquer diferenciação quanto a tais aspectos1164 Todavia é de se registrar a existência de entendimento diverso embora minoritário tanto na doutrina1165 quanto na jurisprudência afastando a suspensão dos direitos políticos no caso de crimes culposos1166 No próprio STF embora o entendimento majoritário já referido existe quem entenda que a interpretação de que a aplicabilidade imediata da norma contida no art 15 III da CF implica automaticamente a suspensão dos direitos políticos não é compatível com o sistema constitucional pois é a lei que deverá estabelecer quais os delitos que ensejam pelas suas peculiaridades ou gravidade a suspensão dos direitos políticos1167 Embora não se possa aqui ampliar a discussão consideramos que as exigências da proporcionalidade não podem ser descuradas e que a referência genérica da Constituição no caso das condenações criminais não é incompatível com uma modulação especialmente se esta for operada no sentido de não fazer incidir a suspensão em algumas hipóteses como precisamente dá conta o exemplo dos crimes culposos ou mesmo delitos de menor potencial ofensivo e contravenções que não guardam relação com a atividade política seja em sentido amplo seja em sentido estrito A exegese dominante mas não necessariamente a melhor de afirmar que a resposta constitucionalmente correta é a de suspender sempre em havendo condenação criminal está no mínimo a reclamar uma reavaliação não sendo sequer para o efeito de uma interpretação conforme necessária uma regulamentação legal que de qualquer sorte é desejável de modo a evitar posições díspares e a respectiva insegurança na dependência da posição pessoal de juízes e mesmo de um ou outro colegiado A solução constitucionalmente adequada no nosso sentir não está em negar aplicabilidade imediata à norma contida no art 15 III da CF mas sim reside ou na aprovação de lei que regulamente as hipóteses de suspensão e preserve casos de não suspensão lei que ainda assim poderá ser fiscalizada mediante o controle incidental e abstrato de constitucionalidade ou enquanto tal não se verificar na referida avaliação de cada caso devidamente justificada e amparada em criteriosa consideração das exigências da proporcionalidade Por outro lado o argumento de que a adoção de parâmetros gerais e abstratos por meio de legislação sobre a matéria inibiria em concreto uma aplicação efetivamente proporcional caso a caso da suspensão dos direitos políticos igualmente merece ser recebido com extrema cautela e mesmo ser refutado Cuidandose de medida restritiva de direitos fundamentais e devendo tais medidas observar os requisitos da isonomia e da segurança jurídica não apenas é legítimo como é mesmo desejável que o legislador estabeleça uma pauta geral a guiar e vincular de partida os órgãos jurisdicionais A sua falta é que no nosso entender não poderia obstar a opção judicial devidamente fundamentada de ressalvar no ato da sentença que não se está suspendendo os direitos políticos deixando nesse caso de oficiar a Justiça Eleitoral Outro aspecto que tem merecido intensa atenção da doutrina e da jurisprudência gerando amplo debate no STF diz com a exigência constitucional de que a suspensão dos direitos políticos apenas se dê mediante sentença condenatória transitada em julgado o que foi objeto de apreciação na já referida ADPF 144DF1168 onde restou confirmada tal exigência afastada portanto também em homenagem ao princípio direitogarantia fundamental da presunção de inocência a tese de que por força dos princípios da moralidade e da probidade administrativa referidos no art 14 9º a simples existência de processos criminais ou de processos por improbidade administrativa teria o condão de ensejar o indeferimento do registro da candidatura a cargo eletivo Ainda assim é possível que cautelarmente se suspenda os efeitos de sentença penal condenatória transitada em julgado e restabeleça os direitos políticos conforme ilustra a decisão cautelar proferida no HC 166549 em que foi determinado a Juízo Eleitoral que observasse decisão liminar do mesmo HC que suspendeu os efeitos da decisão condenatória transitada em julgado em especial quanto a inelegibilidade do paciente até decisão ulterior ou julgamento de mérito1169 Outro tópico de relevo diz com os casos de aplicação de medida de segurança hipótese sobre a qual não se pronunciou ao menos não de modo expresso a Constituição Federal designadamente em se cuidando de caso de absolvição imprópria no qual embora não ocorra uma condenação ao réu absolvido por não punível é aplicada medida de segurança Aqui mediante uma interpretação baseada numa leitura combinada dos incisos II e III do art 15 da CF firmouse o entendimento de que mesmo não decretada a incapacidade civil absoluta do indivíduo a sua condição de penalmente inimputável acometido que está de doença mental ou desenvolvimento mental retardado é incompatível com o exercício dos seus direitos políticos ativos e acima de tudo passivos de tal sorte que também nesses casos de aplicação de medida de segurança quando de absolvição terá o acusado os seus direitos políticos suspensos uma vez transitada em julgado a sentença1170 Além das situações expostas é de se mencionar indagação relacionada à suspensão dos direitos políticos nos casos de suspensão condicional da pena prevalecendo o entendimento de que o sursis não gera qualquer efeito sobre a suspensão dos direitos políticos pois esta é consequência da condenação criminal transitada em julgado que segue configurada e portanto não se confunde com o benefício da suspensão do cumprimento da pena1171 O mesmo aliás se dá na hipótese de obter o condenado o benefício do livramento condicional nos casos de prisão em regime aberto ou prisão domiciliar ou nos casos de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos persistindo durante esse período a suspensão dos direitos políticos pois esta apenas cessará quando do cumprimento extinção da pena1172 Aliás nos termos da Súmula 9 do TSE a suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena independendo de reabilitação ou prova de reparação dos danos Outra hipótese que segue merecendo atenção e demanda melhor equacionamento também e mesmo especialmente em nível legislativo diz respeito aos efeitos de sentença criminal condenatória transitada em julgado em relação aos que detêm mandato eletivo Se a suspensão dos direitos políticos é consequência automática da sentença criminal também o exercício do mandato restará afetado direta e automaticamente o que configura regra geral afirmada pela doutrina dominante em adesão ao entendimento prevalecente na jurisprudência1173 Com efeito de acordo com precedente do STF a regra contida no art 15 III da CF é dotada de aplicabilidade imediata ensejando a perda do mandato eletivo de modo automático o que só não incidirá quando configurada a exceção prevista no art 55 VI e 2º da CF dirigida aos deputados federais e senadores que perderão o mandato apenas mediante procedimento específico referido no citado preceito constitucional1174 Também os deputados estaduais considerando o disposto nos arts 27 1º e 32 3º ambos da CF não perderão automaticamente o seu mandato a não ser em virtude de decisão por maioria absoluta e mediante voto secreto da respectiva Casa Legislativa1175 Todavia com o julgamento da AP 470 relatada pelo Min Joaquim Barbosa o famoso caso do Mensalão o STF embora ainda não transitada em julgado a decisão está a apontar um outro rumo no que diz com a orientação adotada no precedente acima referido Com efeito por apertada maioria 5 votos a 4 o Tribunal decidiu pela perda automática do mandato dos parlamentares condenados no processo no caso todos deputados federais com destaque para os argumentos articulados pelo Min Gilmar Mendes no sentido de que a CF deve ser compreendida como um todo apontando em termos práticos para a circunstância de que condenados à pena de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado não haveria sequer possibilidade de conciliar tal circunstância com o exercício do mandato devendo a manifestação da Câmara dos Deputados ter caráter meramente declaratório dando publicidade ao julgamento do STF Já o Min Celso de Mello aderindo à linha argumentativa do Min Gilmar Mendes referiu a necessidade de harmonização entre o disposto no art 15 III da CF e o disposto nos 2º e 3º do art 55 da CF votando no sentido de que nos casos de condenação a pena privativa de liberdade superior a quatro anos de reclusão ou condenação por crime contra a administração pública portanto por delito que envolva ato de improbidade como é o caso da corrupção e do peculato hipótese na qual a pena poderá até mesmo ser menor do que quatro anos aplicase portanto o espírito que preside a LC 1352010 Assim cuidandose de condenação por outros delitos e sendo a pena igual ou inferior a quatro anos de reclusão aplicável o disposto no art 55 2º e 3º da CF de tal sorte que nesses casos a perda do mandato deverá ser deliberada pela Casa Legislativa Senado ou Câmara dos Deputados o mesmo também se verificando no caso dos deputados estaduais integrada pelo parlamentar condenado Em que pese a divergência por parte de alguns Ministros e a polêmica que tem cercado a matéria chegando ao ponto mesmo de ensejar inclusive um clima de confronto entre o Congresso Nacional e o STF não só mas especialmente no caso Donadon a orientação no sentido da perda automática dos mandatos acabou ao menos por ora a prevalecer no âmbito da nossa mais alta Corte1176 Quanto aos demais casos ou seja tratandose de condenados criminalmente que exercem mandato de chefe do Executivo ou de vereador a perda do mandato se traduz em consequência automática da condenação criminal transitada em julgado que será comunicada à Justiça Eleitoral que por sua vez oficiará ao presidente da Casa Legislativa que mediante ato de caráter meramente declaratório extinguirá o mandato1177 De qualquer sorte a circunstância de que deputados federais senadores e mesmo deputados estaduais não percam automaticamente seus mandatos não afasta para os demais efeitos inclusive de modo automático a suspensão dos seus direitos políticos visto que não elegíveis enquanto perdurarem os efeitos da suspensão Por derradeiro importa agregar que a hipótese de suspensão dos direitos políticos por força de condenação criminal não se confunde com os casos de inelegibilidade previstos no art 1º I e da LC 641990 com as alterações introduzidas pela LC 1352010 onde está previsto serem inelegíveis para qualquer cargo aqueles que forem condenados criminalmente em virtude de sentença transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado pela prática de crimes contra a economia popular a fé pública a administração pública o patrimônio público o mercado financeiro por tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais entre outros A inelegibilidade nos termos do citado preceito legal será de oito anos após o cumprimento da pena Tal previsão por sua vez por encontrar seu fundamento no art 14 9º da CF que dispõe sobre as inelegibilidades legais diz com uma situação específica de inelegibilidade que se dá depois do término da suspensão dos direitos políticos dos que foram criminalmente condenados por tais delitos não se estendendo tal causa de inelegibilidade aos que foram condenados por outros delitos que não os elencados no art 1º I e da LC 6419901178 Um caso interessante igualmente apreciado pelo STF em sede de repercussão geral RE 1282553 RG relator Ministro Alexandre de Morais julgado em 16122021 reconhecida pela Corte diz respeito à possibilidade de investidura no cargo de apenado condenado mediante sentença transitada em julgado e com direitos políticos suspensos aprovado em concurso público e em débito com a Justiça Eleitoral A última hipótese de suspensão dos direitos políticos a ser analisada é a que decorre da prática de atos de improbidade administrativa nos termos do disposto no art 15 V da CF que por sua vez remete ao art 37 4º da CF o qual também prevê a imposição dentre outras medidas da suspensão dos direitos políticos na forma e gradação previstas em lei e sem prejuízo da ação penal cabível A regulamentação legal encontrase na Lei 84291992 que tipifica os atos de improbidade administrativa e as respectivas sanções dentre as quais a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco a dez anos art 12 Assim como se dá nos casos de condenação criminal também na hipótese de prática de ato de improbidade administrativa a suspensão dos direitos políticos dependerá de sentença judicial transitada em julgado o que aliás encontra previsão na própria Lei 84291992 no seu art 20 Convém frisar que a inelegibilidade incide desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena prazo que se inicia após o término do prazo da suspensão imposta pela condenação de modo que ambos os períodos devem ser somados podendo portanto alcançar um total de dezoito anos tornando tal inelegibilidade extremamente rigorosa1179 a tal ponto de se poder cogitar mesmo de uma eventual desproporcionalidade especialmente analisadas as circunstâncias do caso concreto o que aqui contudo não será desenvolvido Diferentemente contudo do que se dá nos casos de condenação criminal a doutrina e especialmente a jurisprudência dominante exigem que a suspensão dos direitos políticos nos casos de improbidade administrativa deve ser específica e expressamente decretada por juiz competente no bojo de ação civil de improbidade mediante a devida fundamentação não se tratando portanto de uma consequência automática da condenação o que por sua vez decorre da natureza não criminal do processo e da respectiva condenação1180 Muito embora não seja o caso de aqui aprofundar a matéria relativa à improbidade administrativa importa recordar que o STF adotou o entendimento de que a Lei 84291992 é inaplicável aos agentes políticos Presidente da República Ministros de Estado Ministros do STF ProcuradorGeral da República pois esses estão sujeitos ao regime dos assim chamados crimes de responsabilidade nos termos dos arts 52 I e II 85 86 e 102 I c da CF bem como de acordo com o estabelecido na Lei 10791950 que disciplina o respectivo processo de tal sorte que a responsabilização cível por atos de improbidade administrativa somente é aplicável aos demais agentes públicos1181 Em relação ao tópico convém observar que ainda que seja oportuna a alegação de que a aplicação do regime da improbidade aos agentes políticos referidos poderia ensejar evidentes distorções como por exemplo até mesmo o afastamento do Presidente da República por força de decisão de juiz singular1182 ao mesmo tempo resulta evidente que os atos tipificados como sendo de improbidade não se confundem em geral com a figura típica dos crimes de responsabilidade e mesmo crimes comuns praticados pelos agentes políticos sendo necessário portanto construir uma solução diferenciada para tais hipóteses atos de improbidade praticados por agentes políticos que ao mesmo tempo preserve dada a relevância da matéria e a repercussão das respectivas decisões e não apenas para a pessoa do detentor do cargo os agentes políticos e o interesse público de uma eventual manipulação mas não afaste a possibilidade de sua responsabilização também pela prática de improbidade administrativa 417327 A reaquisição dos direitos políticos Mesmo que tenha perdido os seus direitos políticos consoante já adiantado o agente terá a possibilidade de vir a readquirilos É por tal razão que o critério do caráter definitivo da perda não é tido como adequado para distinguir as hipóteses de perda e suspensão devendo ser compreendido como indicativo de uma espécie de definitividade relativa que poderá ou não assumir caráter definitivo se aquele que tiver sido privado dos seus direitos não buscar ou não alcançar a sua reaquisição nos termos da ordem jurídica Assim nos casos de cancelamento da naturalização a perda dos direitos políticos poderá ser revertida mediante ação rescisória consoante já adiantado no capítulo que versou sobre a nacionalidade Em se tratando de perda dos direitos políticos como decorrência de inadimplemento de obrigação alternativa por razões de consciência convicção filosófica crença etc a própria legislação que regula a matéria Lei 82391991 possibilita a reaquisição dos direitos políticos a qualquer tempo mediante o cumprimento das obrigações devidas 417328 A regra da anualidade em matéria eleitoral art 16 da CF De acordo com o disposto no art 16 da CF a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência Na precisa formulação de Néviton Guedes cuidase de típica regra de especialização pois mediante tal norma a Constituição converte o princípio geral da segurança jurídica em uma regra especial de segurança jurídica em matéria eleitoral no sentido de uma regra de não surpresa que busca preservar o processo eleitoral e a própria democracia de eventuais alterações bruscas e casuísticas1183 Nesse sentido aliás a posição do STF que chegou a reconhecer um direito fundamental à não surpresa no âmbito do processo eleitoral direito esse que representa tanto uma garantia do cidadão em geral e não apenas do eleitor mas também do candidato e dos partidos políticos ademais de garantia de um devido processo legal eleitoral estando na condição de cláusula pétrea protegido até mesmo contra a supressão e erosão por meio do poder de reforma constitucional1184 Um aspecto de suma relevância no que concerne à aplicação do art 16 da CF diz com o que se compreende por legislação eleitoral para este efeito ou seja se a regra da anterioridade incide em relação a toda e qualquer legislação versando sobre matéria eleitoral ou apenas se aplica a um determinado tipo de normas eleitorais Nesse sentido colacionase o magistério de Néviton Guedes que mediante análise das decisões do STF1185 chega à conclusão de que há que distinguir entre lei ou norma eleitoral em sentido amplo e lei ou norma eleitoral em sentido estrito consideradas como tais as que impliquem efetivas modificações no processo eleitoral e que além disso venham a afetar o seu resultado e interferir nas condições da competição portanto as normas que sejam capazes de produzir desigualdade de participação dos partidos e respectivos candidatos1186 Assim parece correto afirmar que na acepção do STF a regra da anterioridade contida no art 16 da CF deverá ser aplicada e rigorosamente controlada quanto à sua incidência sempre que se cuidar de norma eleitoral que tenha como consequência uma intervenção restritiva na esfera dos direitos políticos e da atuação dos partidos políticos em especial quando implicar uma violação da isonomia no âmbito do processo eleitoral1187 Ainda nesse contexto convém agregar que o STF com o intuito de assegurar ao máximo a função de garantia do processo eleitoral vinculada ao art 16 da CF interpretou de modo amplo a expressão lei contida no referido preceito constitucional de modo a incluir na acepção toda e qualquer espécie normativa de caráter autônomo geral e abstrato emanada pelo Congresso Nacional no exercício de sua competência constitucional art 22 I da CF alcançando até mesmo as emendas constitucionais1188 Além disso o STF pontuou que a noção de processo eleitoral envolve para efeitos de incidência da regra da anterioridade um complexo de atos que abarca desde a fase préeleitoral escolha apresentação das candidaturas e propaganda eleitoral passando pelo período das eleições e alcançando a fase póseleitoral que se inicia com a apuração e contagem dos votos e termina com a diplomação dos candidatos Por fim ainda de acordo com o mesmo precedente do STF a norma contida no art 16 da CF objetiva impedir toda e qualquer deformação do processo eleitoral mediante medidas de natureza casuística e que afetem a isonomia entre partidos e candidatos Porém considerando tanto a relevância quanto o dinamismo do processo políticoeleitoral não causa surpresa que o tema siga sendo objeto de intenso debate inclusive provocando forte dissídio entre os integrantes do próprio STF Isso pôde ser verificado especialmente no caso do julgamento dos Recursos Extraordinários 630147 caso Joaquim Roriz e 631102 caso Jader Barbalho já rapidamente referidos que envolveram a aplicação imediata ao processo eleitoral da assim chamada Lei da Ficha Limpa onde todavia não chegou a se formar uma maioria em favor de uma ou outra posição visto que em ambos os julgamentos a votação quedou empatada ficando o Tribunal dividido entre a tese da aplicação imediata da lei às eleições de 2010 e a tese contrária que defendeu a incidência do art 16 da CF na espécie Na ocasião o julgamento do primeiro caso ficou prejudicado em razão da perda superveniente de seu objeto ao passo que no caso Jader Barbalho acabou sendo mantida a decisão do TSE que decidira pela aplicação imediata da legislação impugnada Precisamente nesses casos que envolvem típicas hipóteses de restrição de direitos fundamentais veiculadas pela LC 1352010 há que levar a sério a tese da plena incidência da regra da anterioridade situação que transcende como bem aponta Gilmar Mendes a discussão em torno da existência de uma interferência no processo eleitoral e mesmo de um eventual casuísmo1189 A celeuma respeitante à aplicação da Lei da Ficha Limpa a fatos pretéritos não se encontra contudo plenamente superada no âmbito do STF e segue gerando acirradas discussões e perplexidades Nesse sentido calha invocar o julgamento do RE 929670DF em 04102017 rel Ministro Ricardo Lewandowski relator para o Acórdão Ministro Luiz Fux no qual se afirmou a aplicabilidade da alínea d do inciso I do art 1º da LC 641990 com a redação dada pela LC 1352010 a fatos anteriores à sua publicação No caso concreto apreciado pelo STF o Plenário por maioria ao discutir a incidência de causa de inelegibilidade prevista no dispositivo legal citado à hipótese de representação eleitoral julgada procedente e transitada em julgado antes da entrada em vigor da LC 1352010 que aumentou de três para oito anos o prazo de inelegibilidade Entendeu a Corte que uma vez transcorrido o prazo de três anos previsto na redação originária do art 1º inciso I alínea d da LC 541990 inelegibilidade em virtude de condenação pela Justiça Eleitoral transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado em processo de apuração de abuso de poder econômico ou político por força de decisão transitada em julgado o legislador infraconstitucional pode aumentar os prazos de inelegibilidade sem que isso venha a implicar ofensa à coisa julgada No caso ocorreu ampliação do período de inelegibilidade de três para oito anos mas o STF considerou legítima tal alteração e sua aplicação a fatos anteriores pois não se trata de medida de natureza sancionatória ou punitiva mas tão somente requisito negativo de adequação do indivíduo ao regime jurídico do processo eleitoral Ademais disso é preciso destacar que a divergência veiculada pelos votos dos Ministros Ricardo Lewandowski Relator originário Gilmar Mendes Alexandre de Moraes Marco Aurélio e Celso de Mello fundouse essencialmente no argumento da prevalência da coisa julgada formal e material e não propriamente no art 16 da CF muito embora se tratasse também da aplicação da lei a fatos anteriores assim como um problema ligado à proibição de retroatividade in pejus De qualquer sorte com o devido respeito à posição que acabou por prevalecer novamente por apertada maioria a razão na perspectiva de uma leitura restritiva de fortes restrições a direitos fundamentais que não se restringem a medidas de natureza punitiva eou sancionatória ainda mais quando envolve aplicação retroativa de restrições os melhores argumentos no caso ora sumariamente comentado estão do lado dos vencidos Mas levando em conta justamente a dinâmica do processo eleitoral e das decisões do próprio STF o que se soma ao fato de se tratar de posição adotada por maioria de um voto leva a crer que segue se tratando de problema aberto a novos desenvolvimentos Recentemente com a Emenda Constitucional n 1072020 foram adiadas em razão da pandemia da Covid 19 as eleições municipais de 2020 e os prazos eleitorais Há que considerar que a edição da emenda não importou em restrição significativa de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos sejam eles eleitores ou candidatos visto não ter sido atingida a igualdade de chances sendo a emenda justamente o meio adequado para resolver dentro dos parâmetros estabelecidos pela CF a questão sobre as eleições num contexto de calamidade pública nacional e internacional como o vivenciado por causa da pandemia do novo coronavírus Por tal razão a aprovação da EC n 1072020 também não pode ser tida como violadora tanto dos limites materiais quanto dos assim chamados limites circunstanciais implícitos à reforma constitucional tal como demonstrado no capítulo sobre o tema na parte da obra relativa à teoria da constituição 418 Dos partidos políticos 4181 Considerações gerais posição e função dos partidos políticos no Estado Democrático de Direito Ao longo da trajetória evolutiva do constitucionalismo democrático embora existam países em que não exista democracia1190 a democracia passou a ser cada vez mais e preponderantemente uma democracia partidária especialmente e logicamente no contexto da assim chamada democracia representativa sem prejuízo de eventual reconhecimento de candidaturas do tipo avulso Não é à toa que Gomes Canotilho nos lembra que a democracia é sempre uma democracia com partidos assim como o Estado Constitucional se caracteriza por ser um Estado Constitucional de Partidos1191 Os partidos políticos que correspondem a uma particular forma de exercício da liberdade de associação já que de associações no sentido próprio do termo se trata constituem portanto o meio por excelência de exercício da democracia representativa Para o caso brasileiro isso se revela de transcendental importância visto que de acordo com o modelo adotado pela CF não existe representação política que não passe pelos partidos já que como visto no capítulo dos direitos políticos é condição para qualquer candidatura a filiação a partido político Desde o seu surgimento inclusive quanto à sua concepção teórica na Inglaterra do século XVII1192 e segundo a lição de Dieter Grimm os partidos políticos na condição de instituições permanentes da democracia representativa e da participação política assumiram uma função de canal de mediação entre a não regulada pluralidade de ideias e interesses do povo sociedade e a organizada unidade de ação do Estado seja durante e nos termos do processo eleitoral propriamente dito seja naquilo em que buscam influenciar e organizar as decisões do Estado de acordo com os projetos e reclamos da sociedade1193 Assim ainda de acordo com Dieter Grimm sendo os partidos uma consequência da participação parlamentarmente organizada do povo na formação democrática da vontade e do processo decisório político tanto o seu surgimento quanto a sua difusão são constitucionalmente condicionadas ainda que isso nem sempre tenha sido objeto de percepção pelo poder constituinte1194 Também por tal razão poderíamos acrescentar é possível afirmar que os partidos políticos e a previsão de um sistema modelo partidário correspondem a elementos centrais da própria constituição material sem prejuízo de sua inserção nos textos constitucionais que os regulam em maior ou menor medida Para que os partidos possam exercer a sua função de mediação e articulação ademais da participação na formação da vontade política pelos cidadãos o conteúdo de sua tarefa será determinado apenas no contexto e mediante sua inserção do conjunto da ordem constitucional democrática considerada como uma ordem de poder legitimada pela maioria do povo assegurada a igualdade de chances das minorias e mediante um processo político livre e aberto1195 Dentre as funções aqui mais concretas dos partidos políticos situase a de identificar e formar lideranças políticas sua respectiva apresentação ao povo eleitor e a captação do seu voto para na condição de partidos do governo cumprirem o seu desiderato de elos da corrente de legitimação entre o povo e o Estado governo mas na oposição e potencial governo futuro exercer o papel de crítica e controle portanto de limitação do poder e proposição de alternativas ademais da representação das minorias políticas1196 Tais funções sumariamente esboçadas nos parágrafos anteriores indicam que os partidos políticos são organizações de caráter especial para assegurar a participação e fruição das estruturas democráticas estatais no âmbito de um permanente processo de diálogo e comunicação entre sociedade e Estado1197 No que tange à posição dos partidos políticos no contexto mais ampliado da ordem constitucional e da divisão dos poderes estatais convém frisar na esteira de Konrad Hesse que os partidos não atuam ou não deveriam para além das fronteiras da formação da vontade política especialmente não participam e influenciam diretamente a atividade jurisdicional e o Poder Executivo já que sujeitos a uma juridicidade própria e autônoma distinta da formação da vontade política1198 Isso contudo e como resulta evidente dispensando maior digressão não significa que de modo indireto os Partidos não exerçam maior ou menor influência no caso do Poder Judiciário em caráter ilustrativo na participação da regulação legislativa e mesmo constitucional de seu papel sua estrutura e competências e no caso do Poder Executivo de modo similar além do próprio controle político e externo aprovação e limitação do orçamento Além disso a autonomia dos partidos e o seu papel diferenciado não são incompatíveis com o fato também evidente e natural numa democracia partidária de que os cargos eletivos do Executivo sejam assim como os do Legislativo em regra preenchidos por candidatos filiados a determinado partido político Assim pelas suas funções e peculiaridades e independentemente de seu regime jurídico próprio que em grande parte dos casos é de direito privado como no Brasil os partidos constituem um tipo de associação especializada e finalisticamente condicionada estruturada e organizada razão pela qual cuidandose de organizações autoinstitutivas não podem ser substituídas por outras salvo se forem do mesmo tipo e cumprindo as mesmas funções1199 Com efeito tal posição e função dos partidos na arquitetura constitucional e o próprio estatuto dos partidos na Constituição como direitos fundamentais direitos políticos titulares de direitos fundamentais e garantias institucionais lhes asseguram a condição privilegiada em relação às associações de um modo geral1200 Outro aspecto a ser sublinhado ainda nessa fase preliminar diz respeito ao fato de que o quanto os partidos se encontram em condições de realizar as suas tarefas no Estado Democrático ou seja cumprir com sua particular missão na formação da vontade política num ambiente plural guarda umbilical relação e é mesmo fortemente condicionado com o respectivo sistema partidário que por sua vez encontrase vinculado ao sistema eleitoral vigente1201 o qual aqui não será explorado Ao passo que o modelo de partido único a despeito da eventual existência de uma democracia intrapartidária não é tido e com razão como compatível com uma ordem genuinamente democrática porquanto plural os demais modelos clássicos são o do bipartidarismo e o do pluripartidarismo ainda que existam variações gradações possíveis Assim por exemplo poderá existir um bipartidarismo no sentido estrito com a existência de apenas dois partidos políticos ou um sistema bipartidário com mais de dois partidos mas uma histórica e absolutamente majoritária presença e participação efetiva e determinante na formação da vontade política por dois partidos dominantes No âmbito do pluripartidarismo poderá haver menor ou maior limitação para a criação e participação de partidos no processo políticodemocrático o que irá depender novamente do marco normativo constitucional e legal de cada país ademais de guardar relação com o respectivo sistema eleitoral Cumpre agregar ainda nessa quadra que pelo fato de se constituírem a partir da mobilização e organização da sociedade na forma de associações a natureza jurídica dos partidos em regra é a de associações regidas pelo Direito Privado mesmo consideradas as suas funções e peculiaridades fortemente submetidas ao marco normativo constitucional1202 Além disso e nisso reside outra particularidade determinante para o seu status jurídicoconstitucional os partidos em virtude de sua função mediadora já referida ocupam uma posição sistemática intermediária entre a vida social assegurada e impregnada pelas liberdades fundamentais e as funções e atuação estatal muito embora não se trate de uma relação do tipo dicotômica visto que os partidos por meio dos seus integrantes indicados e eleitos ocupam os cargos políticos parlamentares e as chefias do Poder Executivo ali formando maiorias ou minorias participando dos processos decisórios etc1203 Além disso do ponto de vista de sua posição na arquitetura constitucional os partidos e o próprio sistema partidário e eleitoral assumem a posição tanto de garantias institucionais fundamentais constitucionalmente protegidas contra a sua supressão como tais e esvaziamento pelos poderes constituídos quanto na condição de pessoas jurídicas titulares de direitos fundamentais próprios sejam negativos como a liberdade partidária a garantia da igualdade entre outros e de caráter positivo prestacional como direitos à proteção e organização e procedimento assim como direitos a prestações fáticas a exemplo do que no caso brasileiro se verifica com o direito de acesso aos recursos do fundo partidário Tais questões contudo serão analisadas mais de perto quando tratarmos dos partidos na CF 4182 As dimensões da liberdade partidária e seus elementos estruturantes e consequências A liberdade dos partidos políticos abrange uma dimensão externa e outra interna designadas respectivamente de liberdade partidária externa e interna Como tal liberdade em sua dupla dimensão é na sua concretude determinada pelo direito constitucional e ordinário positivo aqui apenas serão apresentados os seus contornos gerais A liberdade partidária externa protege os partidos contra intervenções externas restrições influências coações por parte do Estado assegurando a sua criação a filiação e desfiliação de seus integrantes a sua autonomia de tal sorte que não podem ter sua atuação propriamente dita determinada pelo Estado da mesma forma como protege os partidos salvo em condições muito específicas e constitucionalmente prescritas de uma dissolução1204 Nessa perspectiva a liberdade partidária externa corresponde simultaneamente à liberdade de fundação criação e à liberdade de atuação dos partidos políticos abarcando tanto a liberdade negativa direito a não ser constrangido a participar de partido quanto a positiva na condição de direito subjetivo do cidadão à criação e associação de e em partidos além de guardar semelhança com as garantias em relação à suspensão e extinção dos partidos1205 Já a assim chamada liberdade interna tem por objetivo assegurar que os partidos correspondam às exigências do Estado Democrático de Direito com o que não se está a condicionar e relativizar de modo heterônomo a sua ordem interna e autonomia justamente protegidos por conta da liberdade partidária externa mas sim pelo contrário estabelecendo e assegurando a sua liberdade interna que deve ser blindada contra toda e qualquer intervenção que tenda a subtrair aos partidos a possibilidade de participar de modo livre e eficaz na formação da vontade política1206 Integram portanto a liberdade interna especialmente a blindagem em relação a qualquer controle ideológico e programático bem como a proteção contra o controle da organização interna partidária o que não significa que os partidos não estejam atrelados à observância dos direitos fundamentais e princípios estruturantes da Constituição1207 Importa acrescentar que a liberdade partidária não tem por objeto precípuo a proteção dos partidos como tais e por si mesmos mas sim na condição de uma liberdade do tipo funcional visa salvaguardar numa perspectiva instrumental a sua capacidade de cumprir com as suas funções constitucionais designadamente a de mediação entre a sociedade e o Estado1208 Titulares da liberdade partidária são tanto a pessoa jurídica do partido quanto os indivíduos que a integram e os que ainda não a integram o que abarca a liberdade de criação filiação e desfiliação de partidos políticos já que aos cidadãos é assegurado na condição de direito fundamental o direito subjetivo à participação políticopartidária1209 Também aqui é preciso sublinhar que as diversas garantias institucionais e processuais portanto de natureza material e instrumental que dizem respeito às duas dimensões da liberdade partidária embora apresentem um núcleo significativo de elementos comuns aos Estados Democráticos de modo geral encontramse reguladas pelo direito positivo de cada Estado apresentando peculiaridades relevantes e mesmo um status diferenciado Além disso o espectro de tais garantias materiais e instrumentais poderá variar significativamente não se podendo falar aqui de um modelo fechado De outra parte calha não olvidar que as duas dimensões da liberdade partidária não são de modo algum estanques e se articulam e retroalimentam podendo inclusive implicar modulações de modo a assegurar sua compatibilidade interna Assim em termos gerais os principais esteios e modos de salvaguarda da liberdade partidária são além da liberdade de criação e filiação a autonomia partidária nas suas diversas acepções a legitimação e participação democrática no plano intrapartidário a posição de igualdade inclusive a liberdade de chances dos partidos entre si o acesso a fontes de financiamento públicas eou privadas a depender do caso além da sua condição ainda que associações regidas pelo direito privado de caráter público que condiz com a relevância e com a peculiaridade de suas funções e a correspondente posição na arquitetura institucional democrática1210 Mas também tais aspectos aqui apenas inventariados de modo geral serão abordados adiante no contexto do marco jurídicoconstitucional brasileiro seja do ponto de vista normativo seja na perspectiva jurisprudencial e doutrinária 4183 Os partidos políticos no direito constitucional brasileiro pretérito Desde a Carta Imperial de 1824 o Estado Constitucional brasileiro até que o Brasil pudesse ser efetivamente designado de um Estado de Partidos transcorreu um significativo período marcado por longos períodos autoritários como durante a Ditatura do Estado Novo 19371945 e a Ditadura Militar 19641984 sem prejuízo da grande fragilidade política que caracterizou a assim chamada Primeira República isto sem falar na transição autoritária e centralista inaugurada pela Revolução de 1930 e a transitoriedade da Constituição de 1934 Aliás o quadro sumariamente esboçado revela que a despeito da existência de agremiações políticas intituladas de partidos políticos a maior parte do tempo da história constitucional brasileira foi marcada por um ambiente institucional e democraticamente frágil1211 Não é à toa portanto que Gilmar Mendes anota que a história dos partidos políticos no Brasil é uma história acidentada pois mesmo durante os primeiros anos de vigência da Carta Imperial de 1824 existiam apenas duas facções compostas pelo governo e pela oposição tendo os primeiros partidos sido criados a partir de 1831 partidos Restaurador Republicano e Liberal polarizandose a vida e a cena política imperial logo mais adiante 18371838 em torno da representação das duas principais correntes da elite econômica social cultural e política brasileira mediante respectivamente o Partido Liberal e o Partido Conservador1212 Tais partidos ainda que assim fossem designados cuidavamse mais de associações políticas do que de partidos políticos propriamente ditos o que se devia às limitações impostas pela própria Carta Imperial de 1824 especialmente o sufrágio censitário a exclusão de escravos analfabetos e mulheres a adoção obrigatória da religião do Estado o cerceamento da liberdade de consciência e o estabelecimento de um Poder Moderador1213 Sem um caráter efetivamente programático e orgânico e sem as garantias democráticas da liberdade partidária poderíamos acrescentar e representando como já frisado uma elite minoritária as organizações políticas daquele período marcado por uma monarquia constitucional ainda que se apresentassem formalmente como partidos não correspondiam à atual concepção de partidos num Estado Democrático de Direito1214 Cuidavase sobretudo de grupos organizados politicamente mas que não tinham consistência ideológica nem cumpriam as funções propriamente ditas dos partidos políticos1215 Também a assim chamada Primeira República 18891930 iniciou e se desenvolveu de modo não apenas acidentado como conturbado Embora a Constituição de 1891 tivesse instituído o sufrágio universal o voto era dado a descoberto e mediante assinatura do eleitor perante as mesas eleitorais o que levou a um modelo de submissão do eleitorado às pressões e vontades das elites políticas locais e regionais facilitando a fraude eleitoral sistema que mereceu a desairosa designação de voto de cabresto peculiar ao coronelismo e clientelismo que grassava com força na época Especialmente na sua fase inicial a influência dos militares que foram esteio e meio da própria proclamação da República foi intensa e determinante de tal sorte que a despeito da precária organização das agremiações políticopartidárias de então os militares partidários da república organizados politicamente passaram a assumir a função ainda que não formal de um Partido Político1216 Somase a isso dando conta da grande fragilidade do modelo políticoinstitucional e da democracia durante a Primeira República o fato de que foram extintos os partidos criados durante o Império não sobrevindo contudo um sistema partidário estável muito pelo contrário a concepção dominante era mesmo contrária aos partidos exceção feita ao Partido Republicano que passou a dominar a máquina administrativa federal e estadual em parceria com os poderes locais1217 Com efeito em termos gerais é correto afirmar que ao longo da Primeira República o poder seguiu concentrado nas mãos dos liberais oligárquicos com valorização dos grupos estaduais e municipais num sistema de simbiose com o poder central1218 Além disso tendo em conta as peculiaridades do sistema eleitoral vigente majoritário e distrital resultava dificultada a criação de agremiações de caráter nacional fortes prevalecendo amplamente a criação de partidos políticos se é que assim poderiam ser designados a exemplo do que se verificava no período imperial Notese ainda nesse contexto reforçando dessa forma o que já foi dito que nem a Constituição de 1891 tampouco a legislação ordinária dispunham sobre a criação organização e funcionamento dos partidos políticos limitandose o texto constitucional a assegurar a liberdade de reunião e associação em termos gerais art 72 8º Aliás além da omissão da legislação eleitoral a única previsão legal sobre a criação de partidos políticos constava no art 18 do Código Civil de 1916 dispondo que seriam constituídos de acordo com os procedimentos do registro civil das pessoas jurídicas de direito privado Sobre tal período dentre as diversas vozes críticas sempre é bom lembrar a famosa e amplamente difundida fala de Francisco de Assis Brasil um dos expoentes da política nacional e especialmente gaúcha e líder de uma das duas grandes correntes políticas gaúchas a outra era ligada ao caudilho Júlio de Castilhos e seu sucessor Borges de Medeiros que se digladiavam intensa e mesmo brutalmente bastaria recordar as revoluções de 1893 e 1923 a última tendo tido como estopim suposta fraude eleitoral em favor de Borges de Medeiros e que teria sido engendrada por Getúlio Vargas Segundo Assis Brasil a democracia representativa da época era um regime em que ninguém tinha a certeza de se fazer qualificar como a de votar Votando ninguém tinha certeza de que lhe fosse contado o voto Uma vez contado o voto ninguém tinha segurança de que seu eleito havia de ser reconhecido através de uma apuração feita dentro do Parlamento e por ordem muitas vezes superior1219 Em síntese na Primeira República os partidos políticos de caráter nacional de modo particular eram um fenômeno hostilizado e inibido ainda mais quando as agremiações políticas eram contrárias aos interesses do poder político dominante já que o que existia eram facções transvestidas de partidos valorização das lideranças individuais e poderes locais de tal sorte que definitivamente não há como falar em uma democracia sólida nem em um Estado de Partidos naquele período1220 O período seguinte marcado pela transição e governo provisório de Getúlio Vargas iniciada pela Revolução de 1930 até o Golpe do Estado Novo 1937 foi em grande parte até mais conturbado já pelo fato do próprio movimento revolucionário e deposição do Presidente Washington Luís outubro de 1930 a crise econômica mundial que afetou também o Brasil especialmente a cultura cafeeira e os partidos políticos estaduais que seguiam dominantes e representando os interesses das elites locais ademais do desmantelamento das agremiações partidárias herdadas da Primeira República1221 Após a formação no interior do próprio governo de duas correntes a primeira representando as oligarquias estaduais que almejava uma nova Constituição e a outra os assim chamados tenentistas o governo provisório de Getúlio Vargas promulgou o primeiro Código Eleitoral do Brasil reconhecendo a existência dos partidos políticos como pessoas jurídicas e regulando o seu funcionamento muito embora a previsão concorrente e fragilizadora em relação aos partidos de candidatos sem partido em forma de candidaturas avulsas distinguindo partidos permanentes dos provisórios e ainda ao lado dos partidos as associações de classe1222 Nesse contexto calha sublinhar com Aloísio Zimmer Júnior que a Constituição de 1934 surge desse barroquismo pois de um lado são valorizados os partidos políticos de outro contudo impôsse a convivência com as representações classistas e dos trabalhadores e empregadores Era uma Constituição estruturada em bases fragilíssimas1223 Assim embora se sustente que os partidos políticos propriamente ditos tenham sido criados do ponto de vista jurídico apenas pelo Código Eleitoral de 19321224 na Constituição de 1934 cuja constituinte fora eleita segundo o formato eleitoral e partidário referido os partidos políticos não foram objeto de expressa previsão e regulação mantendose um modelo marcado por partidos estaduais Em nível nacional ocorreu a formação de dois grandes blocos ideologicamente contrapostos quais sejam a Ação Integralista Brasileira e a Aliança Nacional Libertadora que contudo não eram propriamente partidos políticos nacionalmente estruturados e organizados Assim também por tais razões e outros fatores de distúrbio como o da intentona comunista embora os partidos tivessem sido juridicamente reconhecidos mas mediante fortes limitações legais não há como falar num autêntico Estado e numa autêntica democracia de partidos1225 O Estado Novo foi decretado por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937 inclusive mediante outorga de uma nova Constituição seguindose a dissolução do Congresso e das Assembleias Legislativas em nível estadual e municipal Os partidos políticos já fragilizados do período do governo provisório foram extintos por Decreto em 02121937 vedandose a criação de novos partidos e permitindose a permanência de partidos criados anteriormente desde que mantidos como associações de cunho cultural beneficente ou desportivo renunciando à designação e função propriamente dita de partidos políticos O próprio texto constitucional de 1937 além de não prever os partidos políticos praticamente inviabilizou a criação de novas organizações políticas ainda mais contrárias ao Governo Registrese ainda de acordo com a lembrança de Orides Mezzaroba que a tentativa do próprio Getúlio Vargas de criar um novo partido único a Legião Cívica Brasileira acabou não prosperando em face da resistência dos militares que formavam uma espécie de partido único e assim se posicionavam de tal sorte que ao fim e ao cabo o Estado Novo caracterizouse como período não apenas sem partidos políticos como pelo seu caráter autoritário centralizado e não democrático1226 O ocaso do Estado Novo foi acompanhado de um processo de redemocratização que surgiu e foi formatado ainda pelo próprio Governo Vargas mediante a promulgação em 28021945 da EC 9 determinando edição de legislação prevendo e regulamentando eleições diretas para Presidente da República e para a eleição dos integrantes da Assembleia Constituinte a ser reunida Mediante o DecretoLei 7586 de 28051945 seguiuse a regulamentação da criação e funcionamento dos partidos políticos e do processo eleitoral cujas medidas contudo se revelaram fortemente restritivas e favoreciam os partidos formados a partir das estruturas governamentais destacandose o Partido Social Democrático PSD e o Partido Trabalhista Brasileiro PTB ambos apoiados por Getúlio Vargas Além disso como lembra Orides Mezzaroba a legislação referida acabou esvaziando a posição dos partidos políticos ao permitir a inscrição do candidato por mais de uma legenda e para disputar tanto cargos do Executivo quanto do Legislativo ademais de não exigir a fixação de domicílio eleitoral permitindo que o mesmo candidato pudesse concorrer a vários cargos em vários Estados estimulando o surgimento e fortalecimento de lideranças individuais Foi o que ocorreu com o próprio Getúlio Vargas que se elegeu Senador por dois Estados e Deputado Federal por sete Estados nas eleições de dezembro de 19451227 De todo modo do processo de redemocratização também surgiu um novo partido político de matiz liberal qual seja a União Democrática Nacional UDN que reunia especialmente os setores da classe média e dissidentes em relação ao modelo de Estado implantado por Getúlio Vargas buscando especialmente aprimorar as instituições democráticas e afirmar a liberdade de expressão1228 No decorrer dos trabalhos da Assembleia Constituinte sobreveio o DecretoLei 925846 de 14051946 prevendo o que já constava do Decreto anterior o cancelamento do registro dos partidos que contrariassem os princípios democráticos e os direitos fundamentais cláusula aberta ao arbítrio além da vedação de financiamento com recursos oriundos do exterior mas também de orientação ideológica e qualquer tipo de auxílio o que foi utilizado como fundamento para o cancelamento do registo do Partido Comunista Brasileiro em 07051947 pelo TSE1229 A nova Constituição Federal de 18091946 acabou por consagrar o sufrágio universal e o voto direto e secreto bem como previu o sistema proporcional para as eleições para a Câmara dos Deputados o que somado a uma falta de tradição no que diz com a criação de partidos de âmbito nacional mas também em virtude do personalismo e regionalismo levou à proliferação de partidos políticos1230 Embora previsse a figura dos partidos políticos praticamente recepcionou os parâmetros dos dois decretos leis referidos vedando art 141 3º o registro ou funcionamento de qualquer partido político ou associação contrária à democracia à pluralidade partidária e aos direitos fundamentais ademais de proibir os entes da Federação de tributar os bens e serviços dos partidos políticos e de permitir que os partidos nacionais na condição de pessoas jurídicas fossem acionistas de sociedades anônimas ou proprietários de empresas jornalísticas e de radiodifusão1231 No seu conjunto era visível o objetivo realizado na prática de limitar a criação de partidos e manter os dois partidos de base governista PSD e PTB favorecendo a cooptação da política por parte das elites econômicas políticas e militares situação fortalecida pela Lei 1164 de 24071950 mediante a qual foi alterado o status jurídico dos partidos políticos que passaram para o regime das pessoas jurídicas de direito público aumentando ainda mais o controle estatal e governamental e centralista pois tanto os partidos quanto seus estatutos e programas deveriam ter abrangência nacional1232 Nesse contexto a despeito do pluripartidarismo apenas três agremiações partidárias tiveram efetivo destaque e ocupavam substancialmente os espaços políticos e parlamentares com suas bancadas designadamente os já citados PSD e PTB e a União Democrática Nacional UDN ficando as agremiações menores e mais comprometidas com determinados programas políticos e portanto mais representativos da noção de um verdadeiro partido político relegadas a um papel marginal tudo no contexto mais amplo da manutenção de uma cultura hostil aos partidos políticos no sentido próprio do termo1233 Se mesmo no período de 1945 a 1964 a situação da representação política e democrática bem como a dos partidos políticos a despeito da redemocratização levada a efeito se revelava frágil instável e mesmo centralista e de certo modo autoritária com o Golpe Militar de março de 1964 o quadro se agravou profundamente No que diz precisamente com os partidos políticos uma das primeiras e principais medidas do governo militar foi editar uma nova lei orgânica dos partidos políticos Lei 4740 de 15071965 legislação que todavia estabelecia fortes restrições à criação de partidos e mesmo levando à redução do número de partidos existentes De fato consoante a referida legislação partidos que não elegessem ao menos doze deputados federais por no mínimo sete estados bem como partidos que não tivessem obtido nas eleições para a Câmara Federal votos de no mínimo três por cento do eleitorado nacional distribuído por onze ou mais estados perderiam o seu registro1234 O que se mostra peculiar nessa quadra como bem averba Orides Mezzaroba é que o próprio regime militar apesar da previsão e regulação legal dos partidos promovia e controlava a organização políticopartidária da oposição mantendoa contudo sob controle de modo a impedir alguma reação eficaz contra o governo valendose para tanto de diversos instrumentos como a assim chamada sublegenda as candidaturas natas e os senadores biônicos1235 Todavia com a edição do Ato Institucional 2 27101965 foram extintos os partidos existentes e cancelados os respectivos registros seguindose o Ato Institucional 4 20111965 instituindo o bipartidarismo no Brasil mobilizado pela Aliança Renovadora Nacional ARENA representante do governo e o controlado partido de oposição o Movimento Democrático Brasileiro MDB1236 A Constituição de 1967 embora regulasse os partidos políticos apenas reforçou as limitações da legislação referida dificultando a criação de partidos diante de cada vez maior tensão e confronto entre o governo e a oposição editandose o Ato Institucional 5 de 13091968 seguido da Lei de Segurança Nacional 29091969 reforçando a censura e o controle dos partidos políticos A EC 1 de 17101969 incorporou as previsões da Carta de 1967 e da legislação então vigente que foram sendo ajustadas e mesmo enrijecidas ao longo do tempo como em caráter ilustrativo dá conta o assim chamado Pacote de Abril 1977 dentre as quais eleições indiretas para os governadores dos Estados criação da sublegenda no Senado e eleição indireta de um terço dos senadores Com a EC 11 de 13101978 veiculando a distinção entre a organização e o funcionamento dos partidos mantendo contudo em termos gerais importantes limitações à criação de partidos ademais de seu controle tendência que se cristalizou na legislação subsequente como em especial por meio da Lei 7090 de 14041983 Já em plena fase de retomada gradual da democracia foi promulgada a EC 25 de 15051985 viabilizando a formação de uma nova constelação políticopartidária mais plural e diversificada de tal sorte que nas eleições para a Assembleia Constituinte em 1986 existiam mais de 30 partidos registrados embora esse número depois das eleições viesse a diminuir De todo modo mais uma vez escorados no magistério de Orides Mezzaroba em lição que aqui nos permitimos transcrever o período do Regime Militar demonstrou a correção da tese de que uma vez incorporada a ideia de que o Partido não deve ser organizado pelo Estado como forma de instrumentalizar seu próprio Poder mas sim ser o resultado da organização da sociedade partindo do microcosmo social que é povoado pelas vontades dos indivíduos poderosa vacina antiautoritária terá sido inoculada na organização política nacional1237 Além disso a trajetória percorrida pelos partidos políticos desde o Império até o ocaso da Ditadura Militar marcada substancialmente pela centralização pelo controle a partir das elites e do governo bem como por uma cultura em si hostil aos partidos na verdadeira acepção do termo revela o quão importante é o reconhecimento e salvaguarda efetiva da liberdade partidária nas suas duas dimensões referidas na parte introdutória o que veio a ser em boa parte corrigido pela CF ora em vigor ainda que persistam imperfeições a serem corrigidas 4184 Os partidos políticos na Constituição Federal de 1988 41841 Anotações preliminares O debate sobre o perfil e papel dos partidos políticos foi intenso durante os trabalhos da Assembleia Constituinte revelando uma dose significativa de desconfiança em relação àqueles ademais de certa incompreensão quanto ao seu papel num regime democrático registrandose inclusive uma séria cogitação no sentido de se permitir as assim chamadas candidaturas avulsas o que acabou não ocorrendo ao fim e ao cabo1238 Importa sublinhar ainda nesta quadra preliminar que o novo marco normativo constitucional investiu na importância dos partidos políticos para a democracia representativa brasileira condicionando a elegibilidade à filiação a um partido político consoante já visto no capítulo relativo aos direitos políticos o que de outra parte não impediu um crescente desprestígio e mesmo repúdio aos partidos e representantes políticos no País inclusive a uma pressão para uma substancial reforma partidária em parte levada a efeito pela jurisprudência pela legislação e mesmo pela normativa infraconstitucional como será examinado na sequência 41842 Personalidade jurídica dos partidos políticos sua autonomia e liberdade na CF Incorporada ao Título dos Direitos e Garantias Fundamentais a sede textual da regulação constitucional dos partidos políticos é o art 17 da CF que dispõe sobre a liberdade partidária e seus limites1239 os princípios diretivos dos partidos políticos e de sua atuação a respectiva autonomia personalidade jurídica aspectos do financiamento e propaganda políticopartidária e a proibição do uso de organizações paramilitares Tais elementos foram objeto de regulamentação infraconstitucional especialmente pela assim chamada Lei Orgânica dos Partidos Políticos Lei 90961995 bem como por Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral TSE e pela jurisprudência dessa Corte e do STF que como já frisado no item anterior acabaram levando a efeito importantes mudanças ao longo do tempo De acordo com o art 17 2º da CF o art 7º da Lei dos Partidos Políticos e os arts 44 V e 45 do Código Civil os partidos são pessoas jurídicas de direito privado que existem como tais a partir da inscrição do seu ato constitutivo no respectivo Registro Civil bem como na sequência mediante o registro de seus estatutos junto ao TSE Todavia pela sua função de mediação entre a sociedade e o Estado os partidos acabam efetivamente se situando nas fronteiras entre o setor público e o privado o que apenas vem reforçar que em relação à autonomia partidária também há que reconhecer não se tratar de uma simples entidade privada e que portanto reforça a necessidade de uma eficácia nas relações privadas especialmente com relação ao devido processo1240 A liberdade partidária particular manifestação da liberdade de associação foi amplamente assegurada pela CF que no art 17 caput garante ser livre a criação fusão incorporação e extinção dos partidos políticos1241 Todavia importa sublinhar que no mesmo dispositivo a liberdade partidária aqui compreendida em sentido amplo encontrase vinculada à observância de um conjunto de princípios designadamente o caráter nacional das agremiações partidárias inciso I1242 a proibição do recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiro ou mesmo a submissão a estes inciso II a prestação de contas à Justiça Eleitoral inciso III bem como o funcionamento parlamentar de acordo com a lei inciso IV vedando ademais disso a utilização pelos partidos de forças de caráter paramilitar 2º do art 17 A partir do exposto verificase que titular da liberdade partidária na condição de direito subjetivo e fundamental é o cidadãoindivíduo que de modo pessoal poderá se filiar a uma agremiação partidária e na perspectiva coletiva associarse na condição de pessoa jurídica para fins de instituição de um partido político o qual sendo pessoa jurídica de direito privado também é titular de direitos e garantias próprias Embora assegurada constitucionalmente até mesmo por essencial para o cumprimento do papel dos partidos no contexto mais amplo da arquitetura do Estado Democrático de Direito a autonomia partidária assim como a liberdade partidária em seu conjunto não é absoluta estando condicionada ao atendimento dos princípios acima elencados ademais de limites estabelecidos pela legislação infraconstitucional e mesmo pela jurisprudência como dá conta especialmente o julgamento pelo STF da ADI 1465 rel Min Joaquim Barbosa j 24022005 Com efeito naquele julgado ficou estabelecido que a autonomia partidária não se estende a ponto de afetar a autonomia de outro partido cabendo ao Poder Legislativo regular as relações entre partidos1243 tudo a implicar também uma relação de respeito recíproco entre as agremiações partidárias A autonomia partidária encontrase enunciada pelo art 17 1º da CF no qual está estabelecido que os partidos são autônomos para definir sua estrutura interna organização e funcionamento podendo adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais não sendo compulsória a vinculação entre as candidaturas nos diversos níveis da Federação Além disso no mesmo dispositivo a CF remete aos estatutos partidários a normatização das regras de disciplina e fidelidade partidárias o que todavia será objeto de enfrentamento mais detido logo à frente Ainda nesse contexto calha lembrar que a despeito de não prevista expressamente no texto constitucional a autonomia abarca a existência e proteção do que se considera uma democracia intrapartidária também chamada de democracia interna embora tal figura não tenha previsão constitucional nem legal expressa Assim os estatutos partidários devem assegurar a plena participação dos seus filiados nos processos decisórios o que dito de outro modo nas palavras de Joaquim José Gomes Canotilho significa que uma democracia partidária não poderá existir de modo pleno sem que haja democracia nos partidos1244 De acordo com o mesmo autor a exigência da democratização interna encontra justificação também na necessidade de conter um processo de formação de oligarquias no seio dos partidos bem como para assegurar uma concorrência política interna1245 A autonomia dos partidos como já anunciado é para além das diretrizes constitucionais objeto de regulamentação legal o que no Brasil se dá mediante a Lei dos Partidos Políticos em especial os arts 3º 14 e 15 da Lei 90961995 que defere tais questões aos estatutos partidários o que por sua vez reforça a exigência de uma democracia interna efetiva e do respeito ao devido processo legal que nos termos da jurisprudência do TSE deverá ser controlado pela Justiça Eleitoral sem que tal controle interfira na autonomia dos partidos1246 Ainda no que diz aos limites da autonomia calha sinalar que esta como já adiantado por não ser ilimitada também encontra limites nos direitos fundamentais de seus integrantes no âmbito da assim chamada eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas de tal sorte que no caso de violação ou ameaça de violação a direitos em especial se forem fundamentais não há como afastar o controle jurisdicional dos atos praticados pelos partidos1247 Nessa mesma linha também versando sobre os limites da autonomia partidária o STF em duas decisões referenciais decidiu que também o Ministério Público e não apenas os partidos como dispõe a legislação partidária tem legitimidade para representações contra a propaganda eleitoral irregular1248 além de por ora em sede de cautelar suspender a eficácia de Resolução do TSE 233962013 que condicionava a instauração de inquérito policial eleitoral à autorização prévia da Justiça Eleitoral1249 No que concerne à autonomia constitucionalmente assegurada aos partidos políticos que assume em certa medida a condição de garantia institucional importa destacar que mediante a EC 97 promulgada em 04102017 foi inserida alteração importante no 1º do art 17 que passou a ter a seguinte redação É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna e estabelecer regras sobre escolha formação e duração de seus órgãos permanentes e provisórios e sobre sua organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações nas eleições majoritárias vedada a sua celebração nas eleições proporcionais sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária As novidades como é fácil detectar consistiram especialmente na previsão de que a autonomia partidária abarca a adoção de critérios de escolha e regime de suas coligações nas eleições majoritárias e a proibição de estabelecer coligações partidárias nas eleições proporcionais ademais de não obrigar a vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal Outra alteração importante diz respeito às regras sobre o acesso pelos partidos aos recursos do fundo partidário e o acesso gratuito ao rádio e à televisão Nesse sentido embora mantida a garantia de tal acesso prevista de modo genérico na versão originária do 3º do art 17 Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão na forma da lei a nova redação estabelecida pela EC 97 introduziu uma série de requisitos e limitações Com efeito a teor do novo texto 3º Somente terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão na forma da lei os partidos políticos que alternativamente I obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 3 três por cento dos votos válidos distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação com um mínimo de 2 dois por cento dos votos válidos em cada uma delas ou II tiverem elegido pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação Ademais das alterações noticiadas a EC agregou um 5º ao art 17 que à vista das novas regras sobre o acesso aos recursos do fundo partidário e aos programas de rádio e televisão estabelece normativa específica sobre o alcance da fidelidade partidária de modo a assegurar alternativa que module os efeitos da nova redação do 3º Nesse sentido de acordo com o novo 5º Ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos no 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a filiação sem perda do mandato a outro partido que os tenha atingido não sendo essa filiação considerada para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e de televisão Notese ainda que segundo os termos da EC 97 art 2º a vedação de coligações nas eleições proporcionais será aplicada a partir das eleições de 2020 ao passo que as regras estabelecidas pela nova redação do 3º do art 17 somente serão aplicadas a partir das eleições de 2030 O tema da autonomia partidária tem sido para além dos exemplos acima referidos objeto de frequente pronunciamento do STF como se verifica no caso da ADC 31 relator Ministro Dias Toffoli julgada em 22092022 estabelecendo em virtude da autonomia assegurada aos diretórios partidários em todos os níveis da federação que não infirma o caráter nacional do partido político que objetiva preservar especialmente sua indentidade políticoideológica que inexiste responsabilidade solidária entre os diretórios partidários municipais estaduais e nacionais pelo inadimplemento de suas respectivas obrigações ou por dano causado violação de direito ou qualquer ato ilícito Noutro julgamento importante o da ADI 6230 relator Ministro Ricardo Lewandowski ocorrido em 08082022 estavam em causa tanto os limites da autonomia partidária quanto o significado da democracia interna dos partidos De acordo com o que se extrai de excerto da ementa do acórdão A periodicidade dos mandatos reforça e garante o princípio republicano o qual configura o núcleo essencial da Constituição a lhe garantir certa identidade e estrutura estando abrigado no art 1º da Carta Magna VIII Concessão de interpretação conforme à Constituição ao 2º do art 3º da Lei 90961995 na redação dada pela Lei 138312019 para assentar que os partidos políticos podem no exercício de sua autonomia constitucional estabelecer a duração dos mandatos de seus dirigentes desde que compatível com o princípio republicano da alternância do poder concretizado por meio da realização de eleições periódicas em prazo razoável Agregese que de acordo com o julgado referido foi tida como constitucionalmente ilegítima a previsão do prazo de até oito anos para a vigência dos órgãos provisórios dos partidos de modo a distorcer o sentido elementar do termo provisoriedade pena de ser minada a democracia interna dos partidos e por via de consequencia comprometida a legitimidade do sistema político 41843 O problema da fidelidade partidária e da correlata perda do mandato De acordo com o art 17 1º da CF cabe aos estatutos partidários estabelecer regras sobre a fidelidade partidária o que de acordo com uma interpretação textual significa dizer que se trata de matéria abarcada pela autonomia dos partidos1250 Todavia objetivando fazer valer a figura da fidelidade partidária o TSE e depois o próprio STF passaram a estabelecer diretrizes sobre o tema inclusive mediante a edição de resoluções pelo TSE o que convém sublinhar foi e tem sido alvo de expressiva polêmica até mesmo pelo prisma de eventual inconstitucionalidade de tais medidas Não é demais lembrar lançando prévio olhar sobre a trajetória da fidelidade partidária e de seu reconhecimento e regulação que o STF inicialmente entendia que a infidelidade partidária não afetaria o mandato parlamentar nem dos eleitos nem dos suplentes de modo que nos dois casos a mudança de partido não poderia implicar perda do mandato ou mesmo impedir a posse do suplente depois de ter mudado de partido de tal sorte que o mandato não seria do partido mas sim do próprio parlamentar1251 Tal orientação contudo consoante o magistério de Gilmar Ferreira Mendes encontravase em flagrante contradição com o modelo de democracia partidária e representativa adotado pela CF em especial diante do somatório da exigência de filiação partidária pelo menos um ano antes da data das eleições de acordo com o art 18 do Código Eleitoral como condição de elegibilidade bem como em face da opção da participação do voto de legenda na eleição dos candidatos e do modelo proporcional para as eleições parlamentares no qual a eleição se realiza em razão da votação atribuída à legenda1252 Por isso ocorreu significativa alteração quanto ao tema até o ponto de ser a infidelidade partidária causa da perda do mandato do parlamentar o que será objeto de nossa atenção na sequência Com efeito numa primeira rodada o TSE reconheceu que os partidos e as coligações têm o direito de preservar a vaga conquistada nas eleições proporcionais para as legislaturas nos diferentes níveis da Federação quando sem justa causa ocorrer o cancelamento da filiação partidária ou a transferência para outra legenda orientação que veio a ser chancelada mais adiante pelo STF De acordo com o art 1º 1º da Resolução 226102007 do TSE considerase justa causa a ocorrência de incorporação ou fusão de partidos a criação de novo partido mudança ou afastamento reiterado do programa partidário e a hipótese de grave discriminação pessoal resolução que veio a ser chancelada pelo STF em julgamento realizado nos dias 3 e 4 de outubro de 2007 quando se decidiu que o abandono da legenda pelo parlamentar implicaria a perda do seu mandato para o partido político1253 Na ocasião ficou assente que a infidelidade partidária trai a confiança tanto do partido quanto do eleitor representando ademais de uma violação dos postulados da ética uma afronta ao princípio democrático acarretando além disso um desequilíbrio de forças na esfera parlamentar inclusive coibindo em virtude da alteração do número de parlamentares o próprio exercício da oposição política Com efeito em 12112008 no julgamento das ADIs 3999DF e 4086DF tendo como rel Min Joaquim Barbosa foram julgadas constitucionais as Resoluções 226102007 e 227332008 do TSE afirmandose um dever constitucional de fidelidade partidária sendo as resoluções impugnadas mecanismos para assegurar a observância da fidelidade partidária enquanto não sobrevier regulamentação pelo Poder Legislativo Atendendo às exigências da segurança jurídica o STF firmou entendimento na ocasião de que apenas os deputados que mudaram de partido após a decisão do TSE em resposta à Consulta 1398 deveriam perder o mandato1254 Além disso o STF reconheceu a existência de hipóteses especiais nas quais a mudança de legenda não acarreta a perda do mandato como é o caso da desfiliação em virtude de comprovada perseguição política ou alteração substancial do programa partidário sendo competência da Justiça Eleitoral decidir caso a caso mediante garantia do devido processo legal a configuração ou não da justificativa firmandose a competência do TSE para a edição de resoluções disciplinando a matéria1255 Notese também que o STF no julgamento do Mandado de Segurança 27938 rel Min Joaquim Barbosa em 11032010 entendeu que o reconhecimento da justa causa para transferência de partido político afasta a perda do mandato eletivo por infidelidade partidária mas não acarreta a transferência para a nova legenda do direito à sucessão na vaga Além disso em outro julgamento o STF decidiu que a vaga do titular do mandato eletivo não pertence aos partidos políticos mas sim à coligação partidária autorizando de resto o julgamento mediante decisão monocrática nos casos semelhantes1256 Ainda nesse contexto é de sublinhar que após decidir pela extensão da perda do mandato por infidelidade partidária às eleições majoritárias o STF quando do julgamento da ADIn 5081 em 27052015 relatada pelo Ministro Roberto Barroso acabou firmando entendimento unânime no sentido de que tal hipótese da perda do mandato aplicase apenas ao sistema proporcional visto que do contrário estaria configurada grave violação da soberania popular e das escolhas feitas pelo eleitor Calha acrescentar que em prol da perda do mandato por infidelidade partidária é possível agregar que muito embora a concepção de um mandato livre ou seja da manutenção do mandato a despeito da alteração de partido seja frequente em diversos países a CF ao apostar no mandatopartido repudia o assim chamado transfuguismo partidário e suas maléficas consequências para a democracia1257 Todavia ainda que se possa sufragar tal linha argumentativa remanesce a crítica que no mínimo não soa desarrazoada de que tanto a Justiça Eleitoral na esfera de seu poder normativo quanto o STF extrapolaram os limites constitucionais de sua competência em especial pela criação sem prévia regulação legislativa de hipótese de perda do mandato importando em grave restrição dos direitos políticos e da própria autonomia partidária Nessa mesma perspectiva colacionase a nota crítica de Virgílio Afonso da Silva no sentido de que com a sua jurisprudência sobre a perda do mandato no caso de troca de partido o STF e o TSE criaram um sistema de controle e punição que além de não ter fundamento constitucional não é baseado em qualquer critério jurídico1258 Além disso embora se cuide de aspecto já referido nas anotações sobre a autonomia constitucional dos partidos políticos há que atentar para a regra inserida no texto da CF pela EC 972017 incluindo um 5º no art 17 que estabelece uma garantia da troca de partido em virtude das limitações estabelecidas pela nova redação do 3º do mesmo artigo igualmente introduzida pela EC 97 Com efeito a teor do 5º do art 17 que aqui nos permitimos transcrever novamente ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos no 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a filiação sem perda do mandato a outro partido que os tenha atingido não sendo essa filiação considerada para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e de televisão Ainda no que diz respeito à fidelidade partidária é de destacar a promulgação pelo Congresso Nacional da EC n 1112021 que dentre outras providências alterou a redação art 17 da CF incluindo um sexto parágrafo com a seguinte redação Os Deputados Federais os Deputados Estaduais os Deputados Distritais e os Vereadores que se desligarem do partido pelo qual tenham sido eleitos perderão o mandato salvo nos casos de anuência do partido ou de outras hipóteses de justa causa estabelecidas em lei não computada em qualquer caso a migração de partido para fins de distribuição de recursos do fundo partidário ou de outros fundos públicos e de acesso gratuito ao rádio e à televisão 4185 A igualdade de oportunidades entre os partidos políticos 41851 Aspectos gerais Um dos postulados do sistema democráticorepresentativo é a igualdade na esfera políticoeleitoral objeto de reconhecimento inclusive no âmbito do direito internacional dos direitos humanos como dão conta o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica respectivamente nos arts 25 letra c e 23 letra c ambos assegurando a todos o direito de ter acesso em condições de igualdade aos cargos e funções públicas de seu país Além da vinculação do Brasil a tais diplomas internacionais por conta de sua ratificação e internalização a CF também sufraga a igualdade em matéria eleitoral Com efeito mesmo que de modo implícito uma ordem constitucional genuinamente democrática assim ensina Dieter Grimm exige uma posição de neutralidade do Estado em relação às agremiações partidárias de modo a assegurar um sistema de livre e equilibrada concorrência1259 Assim a igualdade partidária do ponto de vista material opera como uma igualdade de chances ou oportunidades encontrando respaldo na CF no princípio e direito geral de igualdade do qual constitui uma manifestação específica1260 Além disso tal igualdade partidária de acordo com Konrad Hesse representa uma espécie de igualdade esquemática schematische Gleichheit de tal sorte que uma diferenciação jurídica entre partidos grandes e pequenos de situação e oposição não se afigura como legítima1261 Importa sublinhar de outra parte que titulares da igualdade de oportunidades em matéria políticoeleitoral são tanto os indivíduos para efeito do exercício de seu direito de livre associação partidária e fruição da participação democrática interna nos partidos quanto os partidos políticos na condição de pessoas jurídicas de forma que ambas as faces da igualdade partidária podem entrar em conflito1262 Ademais disso a igualdade partidária não se revela absoluta de tal sorte a não afastar diferenciações desde que não arbitrárias que no mais das vezes encontram sede na própria CF e na legislação infraconstitucional em especial para assegurar um tratamento proporcional aos partidos políticos considerando as suas diferenças Cabe acrescentar outrossim que a igualdade de chances entre os partidos políticos encontra modos distintos de realização mediante instrumentos que a promovem e garantem mas que não obedecem a um padrão uniforme e podem ser significativamente distintos de país para país muito embora existam alguns mecanismos comuns No sistema jurídicoconstitucional brasileiro que nesse particular segue em termos gerais o padrão dominante nos regimes democráticos os principais instrumentos para assegurar a igualdade de chances para além da neutralidade estatal são o financiamento dos partidos e das eleições bem como a garantia de acesso aos meios de comunicação em especial o rádio e a televisão Por derradeiro ainda nessa quadra preliminar importa colacionar novamente o magistério de Dieter Grimm ao alertar para o fato de que o postulado da igualdade partidária é sujeito a evidentes dificuldades na sua realização prática seja do ponto de vista jurídico por incidir sobre grande diversidade de objetos do que dá conta o exemplo da heterogeneidade e multiplicidade programática seja do ponto de vista fático visto que embora sujeitas a um dever de neutralidade as funções notadamente legislativa e executiva do Estado são exercidas por representantes eleitos pela via políticopartidária1263 De qualquer sorte sem a pretensão de aqui aprofundar o tema seguem algumas notas sobre os principais esteios da igualdade partidária no Brasil onde também e especialmente se faz necessário o postulado da neutralidade estatal quais sejam o financiamento e o acesso aos meios de comunicação para efeitos da propaganda partidária e eleitoral objeto de acirrada controvérsia e importante evolução na ordem jurídico constitucional brasileira Sobre o tema da igualdade partidária calha referir no âmbito da jurisprudência do STF a ADI 7021 relator Ministro Roberto Barroso julgada em 09022022 em que restou assente que as federações partidárias em homenagem ao princípio da isonomia devem estar constituídas como pessoa jurídica e obter o registro de seu estatuto perante o TSE no mesmo prazo que se aplica aos partidos políticos ainda que em caráter excepcional no caso das eleições de 2022 a Corte tenha assegurado a dilação do prazo para a constituição das federações partidárias até 31 de maio do mesmo ano 41852 Do financiamento dos partidos Como toda e qualquer organização pública e privada também os partidos políticos carecem de recursos para assegurar o seu funcionamento e a consecução de seus fins Tais recursos podem ser de origem pública ou privada mas também podem advir de ambas as fontes a depender do modelo de financiamento adotado Na esfera do financiamento dos partidos a garantia e a promoção da igualdade de chances revelam ser particularmente delicadas Com efeito também a criação a manutenção e a atuação dos partidos políticos estão situadas num contexto social e econômico marcado por desigualdades econômicas e estruturais de tal sorte que se torna problemático quando o poder político resulta de cooptação pelo poder econômico e não da vontade das urnas1264 Certo é que a opção mais adequada quanto a determinado modelo de financiamento deveria atentar para o contexto social econômico e político de modo a buscar a maior igualdade de chances possível guardando além disso íntima relação com o sistema eleitoral e partidário vigente Além disso tanto o financiamento público quanto o privado não são imunes a problemas e apresentam aspectos positivos e negativos que carecem de adequado balanceamento Assim se o financiamento privado pode ser criticado pela fragilidade em face do poder econômico o público apresenta como face negativa uma eventual dependência do Estado ainda mais no caso de não observância do postulado da neutralidade No Brasil a CF no art 17 3º assegura o direito dos partidos a recursos do fundo partidário regulado pela legislação infraconstitucional em especial pela Lei dos Partidos Políticos que na comparação com a lei anteriormente em vigor tanto ampliou as fontes de financiamento como acrescentou vedações além de regrar a aplicação dos recursos do fundo partidário Convém notar do ponto de vista estritamente constitucional que não existe vedação expressa ao financiamento privado o que todavia não afastou a existência de intensa controvérsia a respeito resultando inclusive em importantes decisões do STF que serão logo mais referenciadas Além disso ainda de acordo com a CF os partidos políticos estão submetidos à obrigação de prestar contas à Justiça Eleitoral art 17 III na forma estabelecida em lei e em resoluções do TSE ficando o partido sujeito ao cancelamento de seu Registro e de seu Estatuto pelo TSE no caso de descumprimento1265 Mas a própria CF também estabelece vedações expressas na seara do financiamento partidário ao proibir o recebimento de recursos financeiros de organização ou Estado estrangeiro art 17 II De acordo com o modelo praticado no Brasil a despeito de importantes modificações no transcurso do tempo o financiamento partidário é tanto público quanto privado mediante no primeiro caso acesso aos recursos do fundo partidário e na segunda hipótese por meio de doações de pessoas físicas e jurídicas sem que haja benefício fiscal muito embora o financiamento mediante doações efetuadas por pessoas jurídicas tenha posteriormente sido afastado em virtude de decisão por maioria do STF por ocasião do julgamento da ADIn 4650DF rel Min Luiz Fux concluído em 17092015 No julgado referido o STF partiu da premissa de que inexiste no Brasil um modelo fechado de financiamento das campanhas políticas mas muito pelo contrário um marco constitucional aberto no sentido de uma moldura que estabelece limites à liberdade de conformação legislativa de tal sorte que viável o controle jurisdicional desse modelo tendo em conta os princípios constitucionais fundamentais Nessa linha entendeu o STF que a opção legislativa vigente não lograva êxito em coibir ou pelo menos mitigar a captura do político pelo poder econômico criando uma plutocratização do processo político ensejando ademais disso uma ação estratégica especialmente da parte de grandes doadores no sentido de influenciar os atores políticos em termos nem sempre republicanos estimulando relações de promiscuidade além de propiciar um regime de desigualdade políticopartidáriaeleitoral Ainda de acordo com o STF a utilização de recursos próprios dos candidatos e de doações efetuadas por pessoas naturais não apresenta em contrapartida tal efeito danoso não vulnerando os princípios democrático republicano e da igualdade política Assim na esteira da argumentação aqui sinteticamente reproduzida e que traduz a opinião da maioria da Corte o STF a ação direta foi julgada parcialmente procedente para o efeito de declarar a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art 31 da Lei 90961995 na parte em que autoriza a contrario sensu a realização de doações por pessoas jurídicas a partidos políticos e pela declaração de inconstitucionalidade das expressões ou pessoa jurídica constante no art 38 III e e jurídicas constante no art 39 caput e 5º todos do mesmo diploma legal Assim mantido o financiamento público mediante acesso aos recursos do fundo partidário na forma da normativa infraconstitucional o financiamento privado restou limitado a doações efetuadas por pessoas naturais no limite estabelecido pela legislação incluindo além de recursos financeiros a doação de bens A única exceção no que diz com a proibição de doação por pessoas jurídicas é a possibilidade de doações feitas por outros partidos políticos mas sempre observado o limite de gastos Ainda no que diz com o financiamento privado dos partidos e eleições o STF por ocasião de julgamento da ADIn 5394DF rel Min Alexandre de Moraes ocorrido em 22032018 decidiu ser exigível a identificação das pessoas naturais responsáveis pela doação ao partido porquanto tais informações são de interesse coletivo e constituem exigência do dever de transparência inerente ao Estado Democrático de Direito comprometendo ademais disso o processo de prestação de contas que acaba perdendo a capacidade de registrar e documentar a real movimentação financeira dos partidos e mesmo dificultar o combate à corrupção eleitoral Por derradeiro parece correto afirmar que apenas a experiência concreta e bem controlada do financiamento eleitoral segundo as novas diretrizes poderá demonstrar se e em que medida as objeções articuladas entre elas a alegação de que com isso se está apenas estimulando o uso do assim chamado caixa dois além de também por esta razão mas não só propiciar uma maior desigualdade fática entre os partidos são procedentes Relacionado tanto ao direito de igualdade na sua acepção material e às políticas de ações afirmativas quanto ao financiamento partidário merece atenção decisão do STF ADIn 5617DF rel Min Edson Fachin j 15032018 Tribunal Pleno envolvendo o percentual de recursos do fundo partidário destinado a financiar as candidaturas de mulheres Nesse importante julgamento o STF por maioria entendeu que ao percentual mínimo de candidatas mulheres 30 previsto em lei deve corresponder o mesmo percentual em recursos do fundo partidário Ademais disso no caso de o número de candidatas mulheres exceder ao mínimo de 30 também a sua participação nos recursos do fundo deve ser majorada na mesma proporção O tema do financiamento eleitoral dada a sua relevância acaba por ser recorrentemente submetido ao crivo do STF No âmbito do processo eleitoral de 2022 destacase o julgamento da ADI 5795 relatora Ministra Rosa Weber de 22082022 no sentido da constitucionalidade da criação mediante norma infraconstitucional do Fundo Especial de Financiamento de Campanha FEFC constituído apenas em anos eleitorais com o objetivo de financiar as respectivas campanhas com recursos públicos pelo fato de inexistir regra proibitiva ou permissiva sobre o tema na CF No plano legislativo também seguem ocorrendo alterações importantes no que diz respeito ao financiamento partidário e a inclusão via ações afirmativas de mais candidatas mulheres e candidatos negros Nesse sentido a teor do disposto no art 2º da EC n 1112021 para fins de distribuição entre os partidos políticos dos recursos do fundo partidário e do Fundo Especial de Financiamento de Campanha FEFC os votos dados a candidatas mulheres ou a candidatos negros para a Câmara dos Deputados nas eleições realizadas de 2022 a 2030 serão contados em dobro Já de acordo com o parágrafo único do dispositivo referido a contagem em dobro de votos a que se refere o caput somente se aplica uma única vez Aperfeiçoando ainda mais o modelo foi promulgada em 05042022 a EC n 117 que acrescentou os 7º e 8º ao art 17 da CF De acordo com os novos dispositivos constitucionais que aqui se transcrevem na íntegra os partidos políticos devem aplicar no mínimo 5 cinco por cento dos recursos do fundo partidário na criação e na manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres de acordo com os interesses intrapartidários 7º Já de acordo com o novo 8º o montante do Fundo Especial de Financiamento de Campanha e da parcela do fundo partidário destinada a campanhas eleitorais bem como o tempo de propaganda gratuita no rádio e na televisão a ser distribuído pelos partidos às respectivas candidatas deverão ser de no mínimo 30 trinta por cento proporcional ao número de candidatas e a distribuição deverá ser realizada conforme critérios definidos pelos respectivos órgãos de direção e pelas normas estatutárias considerados a autonomia e o interesse partidário 41853 Da propaganda eleitoral e do acesso aos meios de comunicação A CF no art 17 3º reconheceu e assegurou um direito de acesso por parte dos partidos ao rádio e à televisão na forma da lei A legislação que regulamente tal direito de acesso consoante resulta evidente há de guardar sintonia com o princípio da igualdade de chances políticoeleitorais pois do contrário poderá estabelecer um regime de desequilíbrio nefasto e que privilegie determinadas legendas em detrimento de outras Por essa razão a norma infraconstitucional acabou sendo objeto de ajustes inclusive em virtude de decisões e resoluções da Justiça Eleitoral e do STF De acordo com o disposto no art 52 parágrafo único da Lei dos Partidos Políticos o acesso ao rádio e à televisão por parte dos partidos políticos é integralmente subsidiado pela União constituindose portanto em modalidade de financiamento público das campanhas eleitorais Além do acesso regular ao rádio e à televisão a Lei das Eleições Lei 95041997 estabelece que as emissoras devem reservar nos 45 dias anteriores à antevéspera das eleições horários para a propaganda eleitoral gratuita Cumpre referir que os critérios legais de distribuição dos horários de propaganda eleitoral no rádio e na televisão previstos no art 47 caput e 2º I e II da Lei 95041997 foram impugnados perante o STF em virtude de sua alegada inconstitucionalidade especialmente por violar a igualdade política No julgamento conjunto da ADIn 4430 e da ADIn 4795 ambas relatadas pelo Ministro Dias Toffoli julgamento ocorrido em 29062012 o STF declarou a constitucionalidade do critério de distribuição da propaganda eleitoral previsto no 2º do art 47 da Lei Eleitoral baseado na representação de cada legenda na Câmara dos Deputados Na mesma ocasião o STF entendeu que em virtude da liberdade de criação de novo partido político não se pode distinguir entre as hipóteses de criação fusão e incorporação partidária de tal sorte que à criação de partido novo há de se aplicar os mesmos critérios vigentes art 47 4º da Lei das Eleições para as fusões e incorporações Após a decisão do STF foi editada a Lei 128752013 que deu nova feição à propaganda eleitoral modificando os termos do art 47 da Lei 95071994 de sorte que tais ajustes passaram a viger desde então1266 No que diz respeito à propaganda eleitoral registramse outras importantes decisões do STF sobre a matéria Quando do julgamento da ADI 6281 relator Ministro Luiz Fux relator para o acórdão Ministro Nunes Marques em 17022022 o Pleno do STF declarou a constitucionalidade dos arts 43 e 57C caput e 1º da Lei das Eleições Lei n 95041997 que estabelecem restrições à veiculação de propaganda eleitoral em meios de comunicação impressos e na Internet tendo em vista o seu custeio mediante recursos públicos Segundo a maioria dos Ministros restou consignado que as normas então contestadas visavam não exatamente regular a liberdade de expressão mas sim disciplinar os gastos oriundos do Fundo Eleitoral e garantir a paridade de armas entre os candidatos Noutro caso digno de nota designadamente quando do julgamento da ADI 5970 relator Ministro Dias Toffoli em 07102021 o STF afirmou ser constitucional a proibição legal dos assim chamados showmícios conforme disposto no art 39 7º da Lei n 95041997 tratandose ou não de atividade remunerada agregando contudo que tal vedação deve ser interpretada em conformidade com a Constituição de modo a que sejam permitidas apresentações artísticas em eventos destinados a arrecadar recursos para as campanhas eleitorais A proibição referida cuja legitimidade constitucional foi declarada pela Suprema Corte tem por objetivo evitar o abuso de poder econômico no período eleitoral ademais de assegurar a igualdade de armas entre os candidatos Por fim embora se cuide de matéria mais diretamente relacionada com a liberdade de expressão e seus limites mas considerando o seu impacto sobre a publicidade eleitoral é de se referir também aqui a decisão do STF 2018 no sentido de liberar as manifestações de humor sátiras charges etc na esfera da propaganda eleitoral decisão que aqui não será comentada com mais detalhamento pelo fato de ter sido objeto de atenção no capítulo referente à liberdade de expressão