Empresas Estatais marinella 2020

5.6. Empresas estatais\nA expressão \"empresa estatal ou governamental\" é utilizada para designar todas as sociedades, civil ou empresarial, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública e a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza.\n\n\"As duas pessoas jurídicas que interessam, neste capítulo, são a empresa pública e a sociedade de economia mista, porque compõem a Administração Indireta. Embora ambas sigam 'regimes' parecidos, têm importantes diferenças (quanto ao seu conceito, finalidade e constitucional, o que justifica um tópico específico sobre o tema).\n\n5.6.1. Conceitos\nA empresa pública é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes da finalidade pública que persegue. É constituída sob quaisquer das formas admitidas em direito, com capital formado unicamente por recursos públicos, de pessoas da Administração Direita ou Indireta. Poderá ser federal, estadual ou municipal, a depender da predominância acionária. Pode prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica.\n\nAssim, apontam-se alguns exemplos de empresas públicas: o BNDES, a Radiobras, a Empresa de Correios e Telégrafos, a Caixa Econômica Federal, a Casa da Moeda do Brasil. Organização da Administração 207\na Financiaradora de Estudos e Projetos (FINEP), a Empresa Brasileira de Agropecuária (EMBRAPA), o Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO) e a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO). A sociedade de economia mista, por sua vez, é pessoa jurídica cuja criação/autorização parte do lei. É um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida sob a forma de sociedade anônima, cujas ações, com direito a voto, pertencem, em sua maioria, ao ente político: ou a entidade de sua Administração Indireta. As suas finalidades também que se remanescentem acionário seja de propriedade particular. As suas finalidades também são prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica: estão o Banco do Brasil, a Petrobras; a maioria entre as sociedades de economia mista estão o Banco do Nordeste do Brasil dos bancos estaduais, o Instituto de Resseguros do Brasil, o Banco da Amazônia (BASA) e Telecomunicações Brasileiras (TELEBRAS).\n\nOs conceitos dessas pessoas jurídicas inicialmente estavam definidos no Decreto-Lei 200/67, em seu art. 59, I e III. Atualmente, como o advanto da Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016, que institui o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, as respectivas definições de empresa pública e sociedade de economia mista são expressos nos arts. 3º e 4º do novo diploma legal. 208 Direito Administrativo\nNa ausência da lei, não será uma empresa pública ou sociedade de economia mista, e sim mera empresa estatal sob controle acionário do Estado.\n\nA personalidade jurídica de direito privado também se repete nas duas empresas, assim como a derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público, quando tiver previsão expressa na Constituição ou em leis, constituindo o denominado regime híbrido, misto, semipúblico; o que é fundamental para manter a vinculação entre a Administração centralizada e a descentralizada.\n\nEssas derrogação, nos âmbitos estadual e municipal, devem obedecer a previsão constitucional às leis federais de âmbito nacional; visto que esses entes não têm competência para legislar sobre Direito Civil e Comercial.\n\nTambém é econômico aquelas empresas à sujeição ao controle estatal, bem como a aplicação de regras complementarias da entidade que as criou. Submetem-se à vinculação aos fins definidos na lei institucional; como exercício do princípio da especialidade ou da legalidade, além das finalidades: prestação de serviços públicos ou exploração da atividade econômica.\n\n- Traços distintos\nO primeiro traço distintivo é a forma de organização. Enquanto as empresas públicas podem ter qualquer forma empresária admitida em direito, podem ser uma sociedade exclusivamente pública, não se excluindo que seja a única entidade, podendo também ser uma pessoa jurídica da Administração Direita (União e Estados), por exemplo ou da Administração Indireta, desde que seja todo público; o que justifica o seu nome. Para as sociedades de economia mista, o capital é misto, capital público e privado, exigindo a participação majoritária do Poder Público, que poderá ser Administração Direta ou Indireta. § 4º da Lei n. 13.303/2016 estabelece expressamente em seu § 1º que a constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição, além de dispor sobre as diretrizes e restrições a serem consideradas na elaboração do estatuto da companhia (art. 13).\n\nRegistre-se que, por paralelo jurídico, a lei autoriza a sua criação, também se exigida lei para autorizar sua extinção, podendo no mero ato administrativo, a ela, fazê-lo.\n\nO texto constitucional também estabelece expressamente a exigência de lei para autorizar a criação de pessoas jurídicas subsidiárias e essas empresas, tendo a mesma forma, a dependência da lei para autorizar a sua extinção.\n\n(b) Controle\n\nO evento é mencionado no início do tópico da Administração Indireta, essas empresas estão sujeitas, de igual maneira, a controle, seja interno ou externo. Portanto, submetem-se a supervisão ministerial e controle pelo Tribunal de Contas, além de uma possibilidade de interposição de ação popular e dos demais controles previstos para o cidadão.\n\nAtualmente, não se tange ao controle interno, com o advento da Lei n. 13.303/2016, que institui o estatuto das empresas estatais, e sendo aplição da Lei de Responsabilidade das Estatais, passou a ser exigido expressamente. O art. 6º dispõe que o estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa; de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos de controle interno, composição da administração; não será titular do serviço público, recebendo somente a descentralização para a sua execução, conservando, o ente político, a titularidade do serviço.\n\n5.6.4 Regime jurídico\n\nEssas empresas estatais, apesar de terem personalidade jurídica de direito privado, não têm regime verdadeiramente privado. A doutrina prefere denominá-lo como regime híbrido ou misto, isso porque ele mistura regras de direito público com as de direito privado, ora se aproximando mais de um, ora de outro.\n\nPara as exploradoras de serviços públicos, em que pese a personalidade jurídica de direito privado, o seu regime em muito se aproxima do direito público, até porque são inseparáveis do conceito de serviços públicos. No silêncio da lei, aplicam-se as regras do regime jurídico-administrativo.\n\nDe outro lado, encontram-se as exploradoras da atividade econômica cujo regime, em razão dessa finalidade, é o que mais se aproxima do direito privado. Para essas pessoas jurídicas, a regra é a aplicação do direito privado; o direito público é a exceção, deve ser aplicada restritamente, quando tiver previsão expressa.\n\nEssas pessoas estão definidas no art. 173 da CF, que estabelece, no texto original, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista e as demais exploradoras da atividade econômica estavam sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias e trabalhistas. Entretanto, essa regra foi alterada pela Emenda Constitucional nº 19.\n\nHoje, o art. 173, § 1º, da CF reconhece a possibilidade de um regime especial para as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias exploradoras da atividade econômica, por intermédio de um estatuto jurídico próprio para sua função e formas de fiscalização, com regras quanto aos direitos civis, comerciais, trabalhistas e tributários, licitação e contratos, conselhos de administração e mandatos dos administradores.\n\nO citado estatuto jurídico, previsto no art. 173, refere-se, hoje, a Lei nº 13.303, de 30-06-2016, denominada Lei das Responsabilidades das Estatais. Tal regime especial determina o aplicativo de suas regras às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, bem como os prestadores de serviços públicos, na fazendo qualquer distinção quanto ao fato de terem finalidades diferentes (art. 19).\n\nPara melhor compreender essa questão, observe-se que a norma constitucional estabelece a necessidade de um regime jurídico especial apenas para empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras da atividade econômica, uma vez que essa competem com a iniciativa privada e, por isso, merecem um regime mais flexível do que a regra aplicável às demais pessoas que compõem a Administração Indireta, o que de fato não ocorreu na maioria de seus dispositivos, sendo essa uma das críticas e que gerará futuras discussões.\n\n(a) Criação e extinção\n\nA empresa pública e a sociedade de economia mista dependem de autorização legislativa específica para sua criação, conforme previsto no art. 37, XIX, da Constituição; e limitação ressalta-se que não poderá o Poder Legislativo fazer uma autorização genérica. É preciso que a lei designe que entidade pretende gerar; que escopo deverá por ela ser cumprido e quais as atribuições que para tanto lhe confer. expressamente sobre requisitos mínimos de transparência (art. 89), elencando quais procedimentos deverão ser adotados pelas estatais para viabilizar o controle. \n\nNo âmbito federal, foi editado o Decreto n° 8.945, de 27 de dezembro de 2016; com o objetivo de regulamentar o estatuto jurídico das estatais federais e, dentre outras relevantes normas, apresenta um Capítulo exclusivamente voltado à fiscalização pelo Estado e pela Sociedade da atuação das estatais quanto à legitimidade, à economicidade e à eficácia da aplicação dos recursos, do ponto de vista contábil, financeiro, operacional e patrimonial. De acordo com a recente norma, dentre outras formas de fiscalização estipuladas, determinar-se-ão expressamente que as informações relativas a licitações e contratos deverão constar em banco de dados eletrônicos atualizados e com acesso em tempo real aos órgãos de controle externo e interno da União.\n\nNo que tange ao controle, pelo Tribunal de Contas em face das empresas públicas, a orientação pacífica apontava para a possibilidade, todavia, para as sociedades de economia mista, o entendimento do STF era pela impossibilidade desse mecanismo de fiscalização. Entretanto, o Supremo adotou nova posição no julgamento conjunto dos Mandados de Segurança - MS 25.092 e 25.181, proferido em 16 de novembro de 2005, passando a admitir esse controle, ressaltando a impossibilidade de esse Tribunal interferir na política de administração dessas empresas.\n\nA Suprema Corte fundou a sua decisão ao fato de que um prejuízo causado a uma sociedade de economia mista afeta o capital do Poder Público, considerando que a maior lesão ao erário consistiria no não exercício do controle que lhe compete, havendo, com isso, razão de agir. ( ... ) Entretanto, a discussão existia quando essas empresas exploravam a atividade econômica, sendo pessoas jurídicas de direito privado, sujeitas a um regime híbrido; nesse caso em razão de sua finalidade; elas mais se aproximavam das pessoas privadas. Em tal hipótese, importante considerar o art. 173, § 19, III, da CF; que dispõe que elas poderiam ter regime especial; mediante estatuto jurídico próprio; para licitações e contratos, obedecendo dos demais princípios da Administração. A questão é que, enquanto esse regime não tinha sido instituído; elas estavam sujeitas às normas gerais, a Lei n° 8.666, que em seu art. 1°, paragraph único, incluiu entre os sujeitos à licitação as empresas públicas e as sociedades de economia mista, sem fazer qualquer distinção quanto à sua finalidade. \n\nDessa forma; até bem pouco tempo, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, em qualquer de suas finalidades, seja prestando serviços públicos, seja explorando atividade econômica; submeter-se-iam às normas gerais de licitação e contratos; seguindo, assim, a Lei n° 8.666, inclusive quanto às exigibilidades previstas no diploma legal.\n\nHoje, o regime contido no art. 173, § 19, III, da CF id ... A Lei n° 12.715/2012, a licitação para as estatais seria dispensável até o limite de 20% (vinte por cento) do valor previsto para o convite; correspondendo a: R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 35.200,00 (trinta e cinco mil duzentos reais), para outros bens e serviços; considerando que a regra geral para as demais pessoas jurídicas é de 10% (dez por cento) do convite, conforme previsão dos incisos I e II do art. 24.\n\nA Lei n° 13.303/2016, por sua vez, mantém a hipótese de dispensa em razão dos referidos contratos, porém, estabelecendo outros limites que; possivelmente; melhor se adequam à realidade das estatais; quais sejam: para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço público, ainda, a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local, que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, e para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em casos previstos nesta lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto, que possa ser realizado de uma só vez. Para mais detalhes sobre o tema, conferir o capítulo específico de Licitações (Capítulo 7). \n\nQuanto às hipóteses de inexigibilidade, anteriormente, finha-se como parâmetro a previsão do art. 25 da Lei de Licitações. Atualmente, as estatais observarão o art. 30 da Lei n° 13.303/2016. O rol apresentado por esse dispositivo também é exemplificativo, conforme a regra antiga. Portanto, a contratação poderá ser dissociada com esse fundamento sempre que a competência for impossível, inviável. Seguindo esse raciocínio, admite-se a inexigibilidade por tal fit, que corresponde à pluralidade de objeto ou do licitante; o pressuposto fático, que exige interesse de mercado em relação ao contrato, ou que o agente público, em virtude de ou ao interesse público, for compelido a se a licitação em que for titular o interesse público. Ausente um desses pressupostos, a competição se torna inviável e a licitação, consequentemente, inexigível. Analisado o dever de licitar dessas empresas estatais, é importante relembrar que até a entrada em vigor da Lei n. 13.303/2016, trilhamos no cenário-jurídico a situação especial da Petrobras, que, com a natureza de sociedade de economia mista exploradora da atividade econômica, contava com a possibilidade de adotar um procedimento simplificado de licitação, mesmo antes da EC n. 149/98, em razão da determinação da Lei n. 9478/97, sem eleger este procedimento, no caso, o Decreto n. 2.745/98. Ocorre, porém, que o art. 67 da Lei n. 9478/97 foi revogado expressamente pela nova Lei, não podendo mais ser aplicado, devendo a Petrobras seguir as regras da Lei n. 13.303/2016. No entanto, entendemos ser importante mantermos no livro como se dava este procedimento. Antes da Emenda Constitucional n. 19/98, em tese, a partir da vigência deste Decreto, seria lícito à Petrobras abandonar as regras da Lei n. 8.666/93 e adotar sua própria regulamentação. Contudo, com a introdução da Emenda (EC n. 19/98), fixou expressa a necessidade de haver previsão desse regime diferenciado por meio de lei nacional. E em razão desse previsto constitucional que persistia uma acentuada divergência de entendimentos entre o Tribunal de Contas da União e o Supremo Tribunal Federal na discussão do tema. Essa regra era muito criticada pelo órgão, motivada pelo argumento de que não conhecia que não competia declarar inconstitucionalidade de atos normativos, todavia, admite que \"pode declarar a quando da apreciação, em concreto, atos normativos e demais atos do poder público\". A matéria foi levada ao STF e discutida inicialmente no Mandado de Segurança n. 25.888, tendo em vista as minutas das regras apresentadas. Proferindo decisão similar, o Cor. do Supremo, vendo a necessidade da Petrobras continuar utilizando o procedimento licitatório em favor da proteção. Observo o Ministro Gilmar Mendes, quando proferiu a decisão, de \"Petrobras\"; ao cumprir as exigências da Lei n. 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais