Trabalho de Analise

Ementa e Acórdão 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO RELATOR MIN TEORI ZAVASCKI PACTES MARCIO RODRIGUES DANTAS IMPTES MARIA CLAUDIA DE SEIXAS COATORASES RELATOR DO HC Nº 313021 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMENTA CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE 1 A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Habeas corpus denegado A C Ó R D Ã O Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em Sessão Plenária sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas por maioria em denegar a ordem com a consequente revogação da liminar nos termos do voto do Relator Vencidos os Ministros Rosa Weber Marco Aurélio Celso de Mello e Ricardo Lewandowski Presidente Falou pelo Ministério Público Federal o Dr Rodrigo Janot Monteiro de Barros ProcuradorGeral da República Brasília 17 de fevereiro de 2016 Ministro TEORI ZAVASCKI Relator Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10460083 Supremo Tribunal Federal Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão Página 1 de 103 Relatório 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO RELATOR MIN TEORI ZAVASCKI PACTES MARCIO RODRIGUES DANTAS IMPTES MARIA CLAUDIA DE SEIXAS COATORASES RELATOR DO HC Nº 313021 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI RELATOR Tratase de habeas corpus impetrado contra decisão do Ministro Francisco Falcão Presidente do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu o pedido de liminar no HC 313021SP Consta dos autos em síntese que a o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime de roubo majorado art 157 2º I e II do CP com direito de recorrer em liberdade b inconformada somente a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento ao recurso e determinou a expedição de mandado de prisão contra o paciente c contra a ordem de prisão a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça ocasião em que o Ministro Presidente indeferiu o pedido de liminar em decisão assim fundamentada As Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça firmaram o entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus contra decisório do Tribunal a quo atacável pela via de recurso especial vg HC 287657SP Rel Ministro NEFI CORDEIRO SEXTA TURMA DJe 04122014 HC 289508SP Rel Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA SEXTA TURMA DJe 03122014 HC 293916RS Rel Ministro JORGE MUSSI QUINTA TURMA DJe 11122014 HC 297410SP Rel Ministro FELIX FISCHER QUINTA TURMA Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461461 Supremo Tribunal Federal 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO RELATOR MIN TEORI ZAVASCKI PACTES MARCIO RODRIGUES DANTAS IMPTES MARIA CLAUDIA DE SEIXAS COATORASES RELATOR DO HC Nº 313021 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI RELATOR Tratase de habeas corpus impetrado contra decisão do Ministro Francisco Falcão Presidente do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu o pedido de liminar no HC 313021SP Consta dos autos em síntese que a o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime de roubo majorado art 157 2º I e II do CP com direito de recorrer em liberdade b inconformada somente a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento ao recurso e determinou a expedição de mandado de prisão contra o paciente c contra a ordem de prisão a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça ocasião em que o Ministro Presidente indeferiu o pedido de liminar em decisão assim fundamentada As Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça firmaram o entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus contra decisório do Tribunal a quo atacável pela via de recurso especial vg HC 287657SP Rel Ministro NEFI CORDEIRO SEXTA TURMA DJe 04122014 HC 289508SP Rel Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA SEXTA TURMA DJe 03122014 HC 293916RS Rel Ministro JORGE MUSSI QUINTA TURMA DJe 11122014 HC 297410SP Rel Ministro FELIX FISCHER QUINTA TURMA Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461461 Inteiro Teor do Acórdão Página 2 de 103 Relatório HC 126292 SP DJe 02122014 Diante dessa nova orientação não são mais cabíveis habeas corpus utilizados como substitutivos de recursos ordinários e de outros recursos no processo penal Essa limitação todavia não impede que seja reconhecida mesmo em sede de apreciação do pedido liminar eventual flagrante ilegalidade passível de ser sanada pelo writ HC 248757SP Sexta Turma Relª Minª Assusete Magalhães DJe de 260912 Na hipótese em apreço no entanto não se evidencia a aventada excepcionalidade Ante o exposto INDEFIRO o pedido liminar sem prejuízo de uma análise mais detida quando do julgamento do mérito pelo Ministro Relator Neste habeas corpus a impetrante alega a a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal a ensejar a superação da Súmula 691STF b que o Tribunal de Justiça local determinou a imediata segregação do paciente sem qualquer motivação acerca da necessidade de decretação da prisão preventiva c que a prisão foi determinada após um ano e meio da prolação da sentença condenatória e mais de três anos após o paciente ter sido posto em liberdade sem que se verificasse qualquer fato novo e ainda sem que a decisão condenatória tenha transitado em julgado d a prisão do paciente não prescinde nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal do trânsito em julgado da condenação Requer por fim a concessão da ordem com o reconhecimento do direito do paciente de recorrer em liberdade Em 522015 deferi o pedido de liminar para suspender a prisão preventiva decretada contra o paciente nos autos da Apelação Criminal 00097159220108260268 do TJSP A ProcuradoriaGeral da República manifestase pela concessão da ordem É o relatório 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461461 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP DJe 02122014 Diante dessa nova orientação não são mais cabíveis habeas corpus utilizados como substitutivos de recursos ordinários e de outros recursos no processo penal Essa limitação todavia não impede que seja reconhecida mesmo em sede de apreciação do pedido liminar eventual flagrante ilegalidade passível de ser sanada pelo writ HC 248757SP Sexta Turma Relª Minª Assusete Magalhães DJe de 260912 Na hipótese em apreço no entanto não se evidencia a aventada excepcionalidade Ante o exposto INDEFIRO o pedido liminar sem prejuízo de uma análise mais detida quando do julgamento do mérito pelo Ministro Relator Neste habeas corpus a impetrante alega a a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal a ensejar a superação da Súmula 691STF b que o Tribunal de Justiça local determinou a imediata segregação do paciente sem qualquer motivação acerca da necessidade de decretação da prisão preventiva c que a prisão foi determinada após um ano e meio da prolação da sentença condenatória e mais de três anos após o paciente ter sido posto em liberdade sem que se verificasse qualquer fato novo e ainda sem que a decisão condenatória tenha transitado em julgado d a prisão do paciente não prescinde nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal do trânsito em julgado da condenação Requer por fim a concessão da ordem com o reconhecimento do direito do paciente de recorrer em liberdade Em 522015 deferi o pedido de liminar para suspender a prisão preventiva decretada contra o paciente nos autos da Apelação Criminal 00097159220108260268 do TJSP A ProcuradoriaGeral da República manifestase pela concessão da ordem É o relatório 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461461 Inteiro Teor do Acórdão Página 3 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO V O T O O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI RELATOR 1 À vista da Súmula 691STF não cabe ao Supremo Tribunal Federal de regra conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator pela qual em habeas corpus requerido a tribunal superior não se obteve a liminar sob pena de indevida e no caso dupla supressão de instância Todavia admitese o conhecimento do pedido em casos excepcionais quando a decisão impugnada se evidencie teratológica manifestamente ilegal vg entre outros HC 122670 Relatora Min RICARDO LEWANDOWSKI Segunda Turma julgado em 582013 DJe de 1582014 HC 121181 Relatora Min LUIZ FUX Primeira Turma julgado em 2242014 DJe de 1352014 No caso específico do paciente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao negar provimento ao recurso de apelação determinou a imediata execução provisória da condenação com a ordem Expeçase mandado de prisão contra o acusado Márcio Não se tratando de prisão cautelar mas de execução provisória da pena a decisão está em claro confronto com o entendimento deste Supremo Tribunal consagrado no julgamento do HC 84078MG Rel Min Eros Grau Tribunal Pleno DJe de 2622010 segundo o qual a prisão decorrente de condenação pressupõe o trânsito em julgado da sentença Essa circunstância autoriza o excepcional conhecimento da impetração não obstante a referida Súmula 691STF 2 O tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolve reflexão sobre a o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à b busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal que deve atender a valores caros não apenas aos acusados mas também à sociedade diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO V O T O O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI RELATOR 1 À vista da Súmula 691STF não cabe ao Supremo Tribunal Federal de regra conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator pela qual em habeas corpus requerido a tribunal superior não se obteve a liminar sob pena de indevida e no caso dupla supressão de instância Todavia admitese o conhecimento do pedido em casos excepcionais quando a decisão impugnada se evidencie teratológica manifestamente ilegal vg entre outros HC 122670 Relatora Min RICARDO LEWANDOWSKI Segunda Turma julgado em 582013 DJe de 1582014 HC 121181 Relatora Min LUIZ FUX Primeira Turma julgado em 2242014 DJe de 1352014 No caso específico do paciente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao negar provimento ao recurso de apelação determinou a imediata execução provisória da condenação com a ordem Expeçase mandado de prisão contra o acusado Márcio Não se tratando de prisão cautelar mas de execução provisória da pena a decisão está em claro confronto com o entendimento deste Supremo Tribunal consagrado no julgamento do HC 84078MG Rel Min Eros Grau Tribunal Pleno DJe de 2622010 segundo o qual a prisão decorrente de condenação pressupõe o trânsito em julgado da sentença Essa circunstância autoriza o excepcional conhecimento da impetração não obstante a referida Súmula 691STF 2 O tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolve reflexão sobre a o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à b busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal que deve atender a valores caros não apenas aos acusados mas também à sociedade diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 4 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP justiça criminal 3 A possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade era orientação que prevalecia na jurisprudência do STF mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988 Nesse cenário jurisprudencial em caso semelhante ao agora sob exame esta Suprema Corte no julgamento do HC 68726 Rel Min Néri da Silveira realizado em 2861991 assentou que a presunção de inocência não impede a prisão decorrente de acórdão que em apelação confirmou a sentença penal condenatória recorrível em acórdão assim ementado Habeas corpus Sentença condenatória mantida em segundo grau Mandado de prisão do paciente Invocação do art 5º inciso LVII da Constituição Código de Processo Penal art 669 A ordem de prisão em decorrência de decreto de custódia preventiva de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta após o devido processo legal Não conflita com o art 5º inciso LVII da Constituição De acordo com o 2º do art 27 da Lei nº 80381990 os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo Mantida por unanimidade a sentença condenatória contra a qual o réu apelara em liberdade exauridas estão as instâncias ordinárias criminais não sendo assim ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu Habeas corpus indeferido Ao reiterar esses fundamentos o Pleno do STF asseverou que com a condenação do réu fica superada a alegação de falta de fundamentação do decreto de prisão preventiva de modo que os recursos especial e extraordinário que não têm efeito suspensivo não impedem o cumprimento de mandado de prisão HC 74983 Rel Min Carlos Velloso julgado em 3061997 E ao reconhecer que as restrições ao direito de apelar em liberdade 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP justiça criminal 3 A possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade era orientação que prevalecia na jurisprudência do STF mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988 Nesse cenário jurisprudencial em caso semelhante ao agora sob exame esta Suprema Corte no julgamento do HC 68726 Rel Min Néri da Silveira realizado em 2861991 assentou que a presunção de inocência não impede a prisão decorrente de acórdão que em apelação confirmou a sentença penal condenatória recorrível em acórdão assim ementado Habeas corpus Sentença condenatória mantida em segundo grau Mandado de prisão do paciente Invocação do art 5º inciso LVII da Constituição Código de Processo Penal art 669 A ordem de prisão em decorrência de decreto de custódia preventiva de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta após o devido processo legal Não conflita com o art 5º inciso LVII da Constituição De acordo com o 2º do art 27 da Lei nº 80381990 os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo Mantida por unanimidade a sentença condenatória contra a qual o réu apelara em liberdade exauridas estão as instâncias ordinárias criminais não sendo assim ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu Habeas corpus indeferido Ao reiterar esses fundamentos o Pleno do STF asseverou que com a condenação do réu fica superada a alegação de falta de fundamentação do decreto de prisão preventiva de modo que os recursos especial e extraordinário que não têm efeito suspensivo não impedem o cumprimento de mandado de prisão HC 74983 Rel Min Carlos Velloso julgado em 3061997 E ao reconhecer que as restrições ao direito de apelar em liberdade 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 5 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP determinadas pelo art 594 do CPP posteriormente revogado pela Lei 117192008 haviam sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 o Plenário desta Corte nos autos do HC 72366SP Rel Min Néri da Silveira DJ 2611999 mais uma vez invocou expressamente o princípio da presunção de inocência para concluir pela absoluta compatibilidade do dispositivo legal com a Carta Constitucional de 1988 destacando em especial que a superveniência da sentença penal condenatória recorrível imprimia acentuado juízo de consistência da acusação o que autorizaria a partir daí a prisão como consequência natural da condenação Em diversas oportunidades antes e depois dos precedentes mencionados as Turmas do STF afirmaram e reafirmaram que princípio da presunção de inocência não inibia a execução provisória da pena imposta ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário HC 71723 Rel Min Ilmar Galvão Primeira Turma DJ 1661995 HC 79814 Rel Min Nelson Jobim Segunda Turma DJ 13102000 HC 80174 Rel Min Maurício Corrêa Segunda Turma DJ 1242002 RHC 84846 Rel Carlos Velloso Segunda Turma DJ 5112004 RHC 85024 Rel Min Ellen Gracie Segunda Turma DJ 10122004 HC 91675 Rel Min Cármen Lúcia Primeira Turma DJe de 7122007 e HC 70662 Rel Min Celso de Mello Primeira Turma DJ 4111994 esses dois últimos assim ementados HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA POSSIBILIDADE PRECEDENTES NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS HABEAS CORPUS DENEGADO 1 A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo 3 Habeas corpus denegado 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP determinadas pelo art 594 do CPP posteriormente revogado pela Lei 117192008 haviam sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 o Plenário desta Corte nos autos do HC 72366SP Rel Min Néri da Silveira DJ 2611999 mais uma vez invocou expressamente o princípio da presunção de inocência para concluir pela absoluta compatibilidade do dispositivo legal com a Carta Constitucional de 1988 destacando em especial que a superveniência da sentença penal condenatória recorrível imprimia acentuado juízo de consistência da acusação o que autorizaria a partir daí a prisão como consequência natural da condenação Em diversas oportunidades antes e depois dos precedentes mencionados as Turmas do STF afirmaram e reafirmaram que princípio da presunção de inocência não inibia a execução provisória da pena imposta ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário HC 71723 Rel Min Ilmar Galvão Primeira Turma DJ 1661995 HC 79814 Rel Min Nelson Jobim Segunda Turma DJ 13102000 HC 80174 Rel Min Maurício Corrêa Segunda Turma DJ 1242002 RHC 84846 Rel Carlos Velloso Segunda Turma DJ 5112004 RHC 85024 Rel Min Ellen Gracie Segunda Turma DJ 10122004 HC 91675 Rel Min Cármen Lúcia Primeira Turma DJe de 7122007 e HC 70662 Rel Min Celso de Mello Primeira Turma DJ 4111994 esses dois últimos assim ementados HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA POSSIBILIDADE PRECEDENTES NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS HABEAS CORPUS DENEGADO 1 A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo 3 Habeas corpus denegado 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 6 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL NÃO IMPEDE PRECISAMENTE POR SE TRATAR DE MODALIDADE DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL DESVESTIDA DE EFEITO SUSPENSIVO A IMEDIATA EXECUÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA INVIABILIZANDO POR ISSO MESMO A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA Ilustram ainda essa orientação as Súmulas 716 e 717 aprovadas em sessão plenária realizada em 2492003 cujos enunciados têm por pressupostos situações de execução provisória de sentenças penais condenatórias Vejase Súmula nº 716 Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Súmula nº 717 Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial A alteração dessa tradicional jurisprudência que afirmava a legitimidade da execução da pena como efeito de decisão condenatória recorrível veio de fato a ocorrer após debates no âmbito das Turmas no julgamento pelo Plenário do HC 84078MG realizado em 522009 oportunidade em que por sete votos a quatro assentouse que o princípio da presunção de inocência se mostra incompatível com a execução da sentença antes do trânsito em julgado da condenação 4 Positivado no inciso LVII do art 5º da Constituição Federal de 1988 ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade ganhou destaque no ordenamento jurídico nacional no período de vigência da Constituição de 1946 com a adesão do País à Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 cujo art 111 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL NÃO IMPEDE PRECISAMENTE POR SE TRATAR DE MODALIDADE DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL DESVESTIDA DE EFEITO SUSPENSIVO A IMEDIATA EXECUÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA INVIABILIZANDO POR ISSO MESMO A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA Ilustram ainda essa orientação as Súmulas 716 e 717 aprovadas em sessão plenária realizada em 2492003 cujos enunciados têm por pressupostos situações de execução provisória de sentenças penais condenatórias Vejase Súmula nº 716 Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Súmula nº 717 Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial A alteração dessa tradicional jurisprudência que afirmava a legitimidade da execução da pena como efeito de decisão condenatória recorrível veio de fato a ocorrer após debates no âmbito das Turmas no julgamento pelo Plenário do HC 84078MG realizado em 522009 oportunidade em que por sete votos a quatro assentouse que o princípio da presunção de inocência se mostra incompatível com a execução da sentença antes do trânsito em julgado da condenação 4 Positivado no inciso LVII do art 5º da Constituição Federal de 1988 ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade ganhou destaque no ordenamento jurídico nacional no período de vigência da Constituição de 1946 com a adesão do País à Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 cujo art 111 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 7 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP estabelece Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prova sua culpabilidade de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatório teve reflexos importantes na formulação das supervenientes normas processuais especialmente das que vieram a tratar da produção das provas da distribuição do ônus probatório da legitimidade dos meios empregados para comprovar a materialidade e a autoria dos delitos A implementação da nova ideologia no âmbito nacional agregou ao processo penal brasileiro parâmetros para a efetivação de modelo de justiça criminal racional democrático e de cunho garantista como o do devido processo legal da ampla defesa do contraditório do juiz natural da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos da não autoincriminação nemo tenetur se detegere com todos os seus desdobramentos de ordem prática como o direito de igualdade entre as partes o direito à defesa técnica plena e efetiva o direito de presença o direito ao silêncio o direito ao prévio conhecimento da acusação e das provas produzidas o da possibilidade de contraditálas com o consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenação que não esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditório O plexo de regras e princípios garantidores da liberdade previsto em nossa legislação revela quão distante estamos felizmente da fórmula inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua inocência fazendo prova negativa das faltas que lhe eram imputadas Com inteira razão portanto a Ministra Ellen Gracie ao afirmar que o domínio mais expressivo de incidência do princípio da nãoculpabilidade é o da disciplina jurídica da prova O acusado deve necessariamente ser considerado inocente durante a instrução criminal mesmo que seja réu confesso de delito praticado 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP estabelece Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prova sua culpabilidade de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatório teve reflexos importantes na formulação das supervenientes normas processuais especialmente das que vieram a tratar da produção das provas da distribuição do ônus probatório da legitimidade dos meios empregados para comprovar a materialidade e a autoria dos delitos A implementação da nova ideologia no âmbito nacional agregou ao processo penal brasileiro parâmetros para a efetivação de modelo de justiça criminal racional democrático e de cunho garantista como o do devido processo legal da ampla defesa do contraditório do juiz natural da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos da não autoincriminação nemo tenetur se detegere com todos os seus desdobramentos de ordem prática como o direito de igualdade entre as partes o direito à defesa técnica plena e efetiva o direito de presença o direito ao silêncio o direito ao prévio conhecimento da acusação e das provas produzidas o da possibilidade de contraditálas com o consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenação que não esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditório O plexo de regras e princípios garantidores da liberdade previsto em nossa legislação revela quão distante estamos felizmente da fórmula inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua inocência fazendo prova negativa das faltas que lhe eram imputadas Com inteira razão portanto a Ministra Ellen Gracie ao afirmar que o domínio mais expressivo de incidência do princípio da nãoculpabilidade é o da disciplina jurídica da prova O acusado deve necessariamente ser considerado inocente durante a instrução criminal mesmo que seja réu confesso de delito praticado 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 8 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP perante as câmeras de TV e presenciado por todo o país HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 5 Realmente antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica o que leva a atribuir ao acusado para todos os efeitos mas sobretudo no que se refere ao ônus da prova da incriminação a presunção de inocência A eventual condenação representa por certo um juízo de culpabilidade que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal Para o sentenciante de primeiro grau fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa pressuposto inafastável para condenação embora não definitivo já que sujeito se houver recurso à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior É nesse juízo de apelação que de ordinário fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa com a fixação se for o caso da responsabilidade penal do acusado É ali que se concretiza em seu sentido genuíno o duplo grau de jurisdição destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo Ao réu fica assegurado o direito de acesso em liberdade a esse juízo de segundo grau respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas Ressalvada a estreita via da revisão criminal é portanto no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e sob esse aspecto a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado É dizer os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição porquanto não são recursos de ampla devolutividade já que não se prestam ao debate da matéria fáticoprobatória Noutras palavras com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF recurso especial e 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP perante as câmeras de TV e presenciado por todo o país HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 5 Realmente antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica o que leva a atribuir ao acusado para todos os efeitos mas sobretudo no que se refere ao ônus da prova da incriminação a presunção de inocência A eventual condenação representa por certo um juízo de culpabilidade que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal Para o sentenciante de primeiro grau fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa pressuposto inafastável para condenação embora não definitivo já que sujeito se houver recurso à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior É nesse juízo de apelação que de ordinário fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa com a fixação se for o caso da responsabilidade penal do acusado É ali que se concretiza em seu sentido genuíno o duplo grau de jurisdição destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo Ao réu fica assegurado o direito de acesso em liberdade a esse juízo de segundo grau respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas Ressalvada a estreita via da revisão criminal é portanto no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e sob esse aspecto a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado É dizer os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição porquanto não são recursos de ampla devolutividade já que não se prestam ao debate da matéria fáticoprobatória Noutras palavras com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF recurso especial e 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 9 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP extraordinário têm como se sabe âmbito de cognição estrito à matéria de direito Nessas circunstâncias tendo havido em segundo grau um juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção de inocência até então observado Faz sentido portanto negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários como o fazem o art 637 do Código de Processo Penal e o art 27 2º da Lei 80381990 6 O estabelecimento desses limites ao princípio da presunção de inocência tem merecido o respaldo de autorizados constitucionalistas como é reconhecidamente nosso colega Ministro Gilmar Ferreira Mendes que a propósito escreveu No que se refere à presunção de não culpabilidade seu núcleo essencial impõe o ônus da prova do crime e sua autoria à acusação Sob esse aspecto não há maiores dúvidas de que estamos falando de um direito fundamental processual de âmbito negativo Para além disso a garantia impede de uma forma geral o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença No entanto a definição do que vem a se tratar como culpado depende de intermediação do legislador Ou seja a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação mas está longe de precisar o que vem a se considerar alguém culpado O que se tem é por um lado a importância de preservar o imputado contra juízos precipitados acerca de sua responsabilidade Por outro uma dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva demonstração de sua culpa Disso se deflui que o espaço de conformação do legislador é lato A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos tratando o implicado de forma 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP extraordinário têm como se sabe âmbito de cognição estrito à matéria de direito Nessas circunstâncias tendo havido em segundo grau um juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção de inocência até então observado Faz sentido portanto negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários como o fazem o art 637 do Código de Processo Penal e o art 27 2º da Lei 80381990 6 O estabelecimento desses limites ao princípio da presunção de inocência tem merecido o respaldo de autorizados constitucionalistas como é reconhecidamente nosso colega Ministro Gilmar Ferreira Mendes que a propósito escreveu No que se refere à presunção de não culpabilidade seu núcleo essencial impõe o ônus da prova do crime e sua autoria à acusação Sob esse aspecto não há maiores dúvidas de que estamos falando de um direito fundamental processual de âmbito negativo Para além disso a garantia impede de uma forma geral o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença No entanto a definição do que vem a se tratar como culpado depende de intermediação do legislador Ou seja a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação mas está longe de precisar o que vem a se considerar alguém culpado O que se tem é por um lado a importância de preservar o imputado contra juízos precipitados acerca de sua responsabilidade Por outro uma dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva demonstração de sua culpa Disso se deflui que o espaço de conformação do legislador é lato A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos tratando o implicado de forma 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 10 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP progressivamente mais gravosa conforme a imputação evolui Por exemplo para impor a uma busca domiciliar bastam fundadas razões art 240 1º do CPP Para tornar implicado o réu já são necessários a prova da materialidade e indícios da autoria art 395 III do CPP Para condenálo é imperiosa a prova além de dúvida razoável Como observado por Eduardo Espínola Filho a presunção de inocência é vária segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo as contingências da prova e o estado da causa Ou seja é natural à presunção de não culpabilidade evoluir de acordo com o estágio do procedimento Desde que não se atinja o núcleo fundamental o tratamento progressivamente mais gravoso é aceitável Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída temse uma declaração com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos in Marco Aurélio Mello Ciência e Consciência vol 2 2015 Realmente a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da nãoculpabilidade na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal observados os direitos e as garantias a ele inerentes bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar a partir daí ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias Nessa trilha aliás há o exemplo recente da Lei Complementar 1352010 Lei da Ficha Limpa que em seu art 1º I expressamente 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP progressivamente mais gravosa conforme a imputação evolui Por exemplo para impor a uma busca domiciliar bastam fundadas razões art 240 1º do CPP Para tornar implicado o réu já são necessários a prova da materialidade e indícios da autoria art 395 III do CPP Para condenálo é imperiosa a prova além de dúvida razoável Como observado por Eduardo Espínola Filho a presunção de inocência é vária segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo as contingências da prova e o estado da causa Ou seja é natural à presunção de não culpabilidade evoluir de acordo com o estágio do procedimento Desde que não se atinja o núcleo fundamental o tratamento progressivamente mais gravoso é aceitável Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída temse uma declaração com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos in Marco Aurélio Mello Ciência e Consciência vol 2 2015 Realmente a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da nãoculpabilidade na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal observados os direitos e as garantias a ele inerentes bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar a partir daí ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias Nessa trilha aliás há o exemplo recente da Lei Complementar 1352010 Lei da Ficha Limpa que em seu art 1º I expressamente 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 11 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado É dizer a presunção de inocência não impede que mesmo antes do trânsito em julgado o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado 7 Não é diferente no cenário internacional Como observou a Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85886 DJ 28102005 em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Corte Suprema A esse respeito merece referência o abrangente estudo realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman que reproduzo a Inglaterra Hoje a legislação que trata da liberdade durante o trâmite de recursos contra a decisão condenatória é a Seção 81 do Supreme Court Act 1981 Por esse diploma é garantida ao recorrente a liberdade mediante pagamento de fiança enquanto a Corte examina o mérito do recurso Tal direito contudo não é absoluto e não é garantido em todos os casos O Criminal Justice Act 2003 representou restrição substancial ao procedimento de liberdade provisória abolindo a possibilidade de recursos à High Court versando sobre o mérito da possibilidade de liberação do condenado sob fiança até o julgamento de todos os recursos deixando a matéria quase que exclusivamente sob competência da Crown Court Hoje temse que a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança b Estados Unidos A presunção de inocência não aparece expressamente no texto constitucional americano mas é vista como corolário da 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado É dizer a presunção de inocência não impede que mesmo antes do trânsito em julgado o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado 7 Não é diferente no cenário internacional Como observou a Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85886 DJ 28102005 em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Corte Suprema A esse respeito merece referência o abrangente estudo realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman que reproduzo a Inglaterra Hoje a legislação que trata da liberdade durante o trâmite de recursos contra a decisão condenatória é a Seção 81 do Supreme Court Act 1981 Por esse diploma é garantida ao recorrente a liberdade mediante pagamento de fiança enquanto a Corte examina o mérito do recurso Tal direito contudo não é absoluto e não é garantido em todos os casos O Criminal Justice Act 2003 representou restrição substancial ao procedimento de liberdade provisória abolindo a possibilidade de recursos à High Court versando sobre o mérito da possibilidade de liberação do condenado sob fiança até o julgamento de todos os recursos deixando a matéria quase que exclusivamente sob competência da Crown Court Hoje temse que a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança b Estados Unidos A presunção de inocência não aparece expressamente no texto constitucional americano mas é vista como corolário da 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 12 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP 5ª 6ª e 14ª Emendas Um exemplo da importância da garantia para os norteamericanos foi o célebre Caso Coffin versus Estados Unidos em 1895 Mais além o Código de Processo Penal americano Criminal Procedure Code vigente em todos os Estados em seu art 16 dispõe que se deve presumir inocente o acusado até que o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo Contudo não é contraditório o fato de que as decisões penais condenatórias são executadas imediatamente seguindo o mandamento expresso do Código dos Estados Unidos US Code A subseção sobre os efeitos da sentença dispõe que uma decisão condenatória constitui julgamento final para todos os propósitos com raras exceções Segundo Relatório Oficial da Embaixada dos Estados Unidos da América em resposta a consulta da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal nos Estados Unidos há um grande respeito pelo que se poderia comparar no sistema brasileiro com o juízo de primeiro grau com cumprimento imediato das decisões proferidas pelos juízes Prossegue informando que o sistema legal norte americano não se ofende com a imediata execução da pena imposta ainda que pendente sua revisão c Canadá O código criminal dispõe que uma corte deve o mais rápido possível depois que o autor do fato for considerado culpado conduzir os procedimentos para que a sentença seja imposta Na Suprema Corte o julgamento do caso R v Pearson1992 3 SCR 665 consignou que a presunção da inocência não significa é claro a impossibilidade de prisão do acusado antes que seja estabelecida a culpa sem nenhuma dúvida Após a sentença de primeiro grau a pena é automaticamente executada tendo como exceção a 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP 5ª 6ª e 14ª Emendas Um exemplo da importância da garantia para os norteamericanos foi o célebre Caso Coffin versus Estados Unidos em 1895 Mais além o Código de Processo Penal americano Criminal Procedure Code vigente em todos os Estados em seu art 16 dispõe que se deve presumir inocente o acusado até que o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo Contudo não é contraditório o fato de que as decisões penais condenatórias são executadas imediatamente seguindo o mandamento expresso do Código dos Estados Unidos US Code A subseção sobre os efeitos da sentença dispõe que uma decisão condenatória constitui julgamento final para todos os propósitos com raras exceções Segundo Relatório Oficial da Embaixada dos Estados Unidos da América em resposta a consulta da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal nos Estados Unidos há um grande respeito pelo que se poderia comparar no sistema brasileiro com o juízo de primeiro grau com cumprimento imediato das decisões proferidas pelos juízes Prossegue informando que o sistema legal norte americano não se ofende com a imediata execução da pena imposta ainda que pendente sua revisão c Canadá O código criminal dispõe que uma corte deve o mais rápido possível depois que o autor do fato for considerado culpado conduzir os procedimentos para que a sentença seja imposta Na Suprema Corte o julgamento do caso R v Pearson1992 3 SCR 665 consignou que a presunção da inocência não significa é claro a impossibilidade de prisão do acusado antes que seja estabelecida a culpa sem nenhuma dúvida Após a sentença de primeiro grau a pena é automaticamente executada tendo como exceção a 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 13 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP possibilidade de fiança que deve preencher requisitos rígidos previstos no Criminal Code válido em todo o território canadense d Alemanha Não obstante a relevância da presunção da inocência diante de uma sentença penal condenatória o Código de Processo Alemão prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos Não há dúvida porém e o Tribunal Constitucional assim tem decidido que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo Os alemães entendem que eficácia é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido exceto os recursos especiais como o recurso extraordinário As decisões eficazes mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos especiais são aquelas que existem nos aspectos pessoal objetivo e temporal com efeito de obrigação em relação às consequências jurídicas e França A Constituição Francesa de 1958 adotou como carta de direitos fundamentais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 um dos paradigmas de toda positivação de direitos fundamentais da história do mundo pósRevolução Francesa Apesar disso o Código de Processo Penal Francês que vem sendo reformado traz no art 465 as hipóteses em que o Tribunal pode expedir o mandado de prisão mesmo pendentes outros recursos f Portugal O Tribunal Constitucional Português interpreta o princípio da presunção de inocência com restrições Admite que o mandamento constitucional que garante esse direito remeteu à legislação ordinária a forma de exercêlo As decisões dessa mais alta Corte portuguesa dispõem que tratar a presunção de 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP possibilidade de fiança que deve preencher requisitos rígidos previstos no Criminal Code válido em todo o território canadense d Alemanha Não obstante a relevância da presunção da inocência diante de uma sentença penal condenatória o Código de Processo Alemão prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos Não há dúvida porém e o Tribunal Constitucional assim tem decidido que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo Os alemães entendem que eficácia é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido exceto os recursos especiais como o recurso extraordinário As decisões eficazes mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos especiais são aquelas que existem nos aspectos pessoal objetivo e temporal com efeito de obrigação em relação às consequências jurídicas e França A Constituição Francesa de 1958 adotou como carta de direitos fundamentais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 um dos paradigmas de toda positivação de direitos fundamentais da história do mundo pósRevolução Francesa Apesar disso o Código de Processo Penal Francês que vem sendo reformado traz no art 465 as hipóteses em que o Tribunal pode expedir o mandado de prisão mesmo pendentes outros recursos f Portugal O Tribunal Constitucional Português interpreta o princípio da presunção de inocência com restrições Admite que o mandamento constitucional que garante esse direito remeteu à legislação ordinária a forma de exercêlo As decisões dessa mais alta Corte portuguesa dispõem que tratar a presunção de 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 14 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP inocência de forma absoluta corresponderia a impedir a execução de qualquer medida privativa de liberdade mesmo as cautelares g Espanha A Espanha é outro dos países em que muito embora seja a presunção de inocência um direito constitucionalmente garantido vigora o princípio da efetividade das decisões condenatórias Ressaltese ainda que o art 983 do Código de Processo Penal espanhol admite até mesmo a possibilidade da continuação da prisão daquele que foi absolvido em instância inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo em instância superior h Argentina O ordenamento jurídico argentino também contempla o princípio da presunção da inocência como se extrai das disposições do art 18 da Constituição Nacional Isso não impede porém que a execução penal possa ser iniciada antes do trânsito em julgado da decisão condenatória De fato o Código de Processo Penal federal dispõe que a pena privativa de liberdade seja cumprida de imediato nos termos do art 494 A execução imediata da sentença é aliás expressamente prevista no art 495 do CPP e que esclarece que essa execução só poderá ser diferida quando tiver de ser executada contra mulher grávida ou que tenha filho menor de 6 meses no momento da sentença ou se o condenado estiver gravemente enfermo e a execução puder colocar em risco sua vida Garantismo Penal Integral 3ª edição Execução Provisória da Pena Um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 84078 p 507 8 Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos Destinamse precipuamente à preservação da higidez do sistema normativo Isso ficou mais uma vez evidenciado no 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP inocência de forma absoluta corresponderia a impedir a execução de qualquer medida privativa de liberdade mesmo as cautelares g Espanha A Espanha é outro dos países em que muito embora seja a presunção de inocência um direito constitucionalmente garantido vigora o princípio da efetividade das decisões condenatórias Ressaltese ainda que o art 983 do Código de Processo Penal espanhol admite até mesmo a possibilidade da continuação da prisão daquele que foi absolvido em instância inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo em instância superior h Argentina O ordenamento jurídico argentino também contempla o princípio da presunção da inocência como se extrai das disposições do art 18 da Constituição Nacional Isso não impede porém que a execução penal possa ser iniciada antes do trânsito em julgado da decisão condenatória De fato o Código de Processo Penal federal dispõe que a pena privativa de liberdade seja cumprida de imediato nos termos do art 494 A execução imediata da sentença é aliás expressamente prevista no art 495 do CPP e que esclarece que essa execução só poderá ser diferida quando tiver de ser executada contra mulher grávida ou que tenha filho menor de 6 meses no momento da sentença ou se o condenado estiver gravemente enfermo e a execução puder colocar em risco sua vida Garantismo Penal Integral 3ª edição Execução Provisória da Pena Um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 84078 p 507 8 Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos Destinamse precipuamente à preservação da higidez do sistema normativo Isso ficou mais uma vez evidenciado no 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 15 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP que se refere ao recurso extraordinário com a edição da EC 452004 ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada impondo ao recorrente assim o ônus de demonstrar a relevância jurídica política social ou econômica da questão controvertida Vale dizer o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte sendo irrelevante para esse efeito as circunstâncias do caso concreto E mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente Afinal os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa e por isso apenas excepcionalmente teriam sob o aspecto fático aptidão para modificar a situação do sentenciado Daí a constatação do Ministro Joaquim Barbosa no HC 84078 Aliás na maioria esmagadora das questões que nos chegam para julgamento em recurso extraordinário de natureza criminal não é possível vislumbrar o preenchimento dos novos requisitos traçados pela EC 45 isto é não se revestem expressivamente de repercussão geral de ordem econômica jurídica social e política Mais do que isso fiz um levantamento da quantidade de Recursos Extraordinários dos quais fui relator e que foram providos nos últimos dois anos e cheguei a um dado relevante de um total de 167 REs julgados 36 foram providos sendo que destes últimos 30 tratavam do caso da progressão de regime em crime hediondo Ou seja excluídos estes que poderiam ser facilmente resolvidos por habeas corpus foram providos menos de 4 dos casos Interessante notar que os dados obtidos não compreenderam os recursos interpostos contra recursos extraordinários inadmitidos na origem AIARE os quais poderiam incrementar ainda mais os casos fadados ao insucesso E não se pode desconhecer que a jurisprudência 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP que se refere ao recurso extraordinário com a edição da EC 452004 ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada impondo ao recorrente assim o ônus de demonstrar a relevância jurídica política social ou econômica da questão controvertida Vale dizer o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte sendo irrelevante para esse efeito as circunstâncias do caso concreto E mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente Afinal os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa e por isso apenas excepcionalmente teriam sob o aspecto fático aptidão para modificar a situação do sentenciado Daí a constatação do Ministro Joaquim Barbosa no HC 84078 Aliás na maioria esmagadora das questões que nos chegam para julgamento em recurso extraordinário de natureza criminal não é possível vislumbrar o preenchimento dos novos requisitos traçados pela EC 45 isto é não se revestem expressivamente de repercussão geral de ordem econômica jurídica social e política Mais do que isso fiz um levantamento da quantidade de Recursos Extraordinários dos quais fui relator e que foram providos nos últimos dois anos e cheguei a um dado relevante de um total de 167 REs julgados 36 foram providos sendo que destes últimos 30 tratavam do caso da progressão de regime em crime hediondo Ou seja excluídos estes que poderiam ser facilmente resolvidos por habeas corpus foram providos menos de 4 dos casos Interessante notar que os dados obtidos não compreenderam os recursos interpostos contra recursos extraordinários inadmitidos na origem AIARE os quais poderiam incrementar ainda mais os casos fadados ao insucesso E não se pode desconhecer que a jurisprudência 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 16 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP que assegura em grau absoluto o princípio da presunção da inocência a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos ordinários e extraordinários tem permitido e incentivado em boa medida a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies com indisfarçados propósitos protelatórios visando não raro à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória 9 Esse fenômeno infelizmente frequente no STF como sabemos se reproduz também no STJ Interessante lembrar quanto a isso os registros de Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ação penal subjacente ao já mencionado HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 que resultou na extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva impulsionada pelos sucessivos recursos protelatórios manejados pela defesa Vejase Movido pela curiosidade verifiquei no sítio do Superior Tribunal de Justiça a quantas andava a tramitação do recurso especial do Sr Omar Em resumo o recurso especial não foi recebido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais sendo impetrado agravo para o STJ quando o recurso especial foi então rejeitado monocraticamente RESP n 403551MG pela ministra Maria Thereza de Assis Como previsto foi interposto agravo regimental o qual negado foi combatido por embargos de declaração o qual conhecido mas improvido Então fora interposto novo recurso de embargos de declaração este rejeitado in limine Contra essa decisão agora vieram embargos de divergência que como os outros recursos anteriores foi indeferido Nova decisão e novo recurso Desta feita um agravo regimental o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos a rejeição Irresignada a combativa defesa apresentou mais um recurso de embargos de declaração e contra essa última decisão que também foi de rejeição foi interposto outro recurso embargos de declaração Contudo antes que fosse julgado 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP que assegura em grau absoluto o princípio da presunção da inocência a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos ordinários e extraordinários tem permitido e incentivado em boa medida a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies com indisfarçados propósitos protelatórios visando não raro à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória 9 Esse fenômeno infelizmente frequente no STF como sabemos se reproduz também no STJ Interessante lembrar quanto a isso os registros de Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ação penal subjacente ao já mencionado HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 que resultou na extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva impulsionada pelos sucessivos recursos protelatórios manejados pela defesa Vejase Movido pela curiosidade verifiquei no sítio do Superior Tribunal de Justiça a quantas andava a tramitação do recurso especial do Sr Omar Em resumo o recurso especial não foi recebido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais sendo impetrado agravo para o STJ quando o recurso especial foi então rejeitado monocraticamente RESP n 403551MG pela ministra Maria Thereza de Assis Como previsto foi interposto agravo regimental o qual negado foi combatido por embargos de declaração o qual conhecido mas improvido Então fora interposto novo recurso de embargos de declaração este rejeitado in limine Contra essa decisão agora vieram embargos de divergência que como os outros recursos anteriores foi indeferido Nova decisão e novo recurso Desta feita um agravo regimental o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos a rejeição Irresignada a combativa defesa apresentou mais um recurso de embargos de declaração e contra essa última decisão que também foi de rejeição foi interposto outro recurso embargos de declaração Contudo antes que fosse julgado 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 17 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP este que seria o oitavo recurso da defesa foi apresentada petição à presidente da terceira Seção Cuidavase de pedido da defesa para surpresa reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva No dia 24 de fevereiro de 2014 o eminente Ministro Moura Ribeiro proferiu decisão cujo dispositivo foi o seguinte Ante o exposto declaro de ofício a extinção da punibilidade do condenado em virtude da prescrição da pretensão punitiva da sanção a ele imposta e julgo prejudicado os embargos de declaração de fls 20902105 e o agravo regimental de fls 22052213 Presunção de inocência e recursos criminais excepcionais 2015 Nesse ponto é relevante anotar que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis art 117 IV do CP Isso significa que os apelos extremos além de não serem vocacionados à resolução de questões relacionadas a fatos e provas não acarretam a interrupção da contagem do prazo prescricional Assim ao invés de constituírem um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal 10 Nesse quadro cumpre ao Poder Judiciário e sobretudo ao Supremo Tribunal Federal garantir que o processo único meio de efetivação do jus puniendi estatal resgate essa sua inafastável função institucional A retomada da tradicional jurisprudência de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário como aliás está previsto em textos normativos é sob esse aspecto mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado Não se mostra arbitrária mas inteiramente justificável a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena inclusive com restrição da liberdade do condenado após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP este que seria o oitavo recurso da defesa foi apresentada petição à presidente da terceira Seção Cuidavase de pedido da defesa para surpresa reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva No dia 24 de fevereiro de 2014 o eminente Ministro Moura Ribeiro proferiu decisão cujo dispositivo foi o seguinte Ante o exposto declaro de ofício a extinção da punibilidade do condenado em virtude da prescrição da pretensão punitiva da sanção a ele imposta e julgo prejudicado os embargos de declaração de fls 20902105 e o agravo regimental de fls 22052213 Presunção de inocência e recursos criminais excepcionais 2015 Nesse ponto é relevante anotar que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis art 117 IV do CP Isso significa que os apelos extremos além de não serem vocacionados à resolução de questões relacionadas a fatos e provas não acarretam a interrupção da contagem do prazo prescricional Assim ao invés de constituírem um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal 10 Nesse quadro cumpre ao Poder Judiciário e sobretudo ao Supremo Tribunal Federal garantir que o processo único meio de efetivação do jus puniendi estatal resgate essa sua inafastável função institucional A retomada da tradicional jurisprudência de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário como aliás está previsto em textos normativos é sob esse aspecto mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado Não se mostra arbitrária mas inteiramente justificável a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena inclusive com restrição da liberdade do condenado após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Inteiro Teor do Acórdão Página 18 de 103 Voto MIN TEORI ZAVASCKI HC 126292 SP 11 Sustentase com razão que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias Isso é inegável equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias Todavia para essas eventualidades sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado suspendendo se necessário a execução provisória da pena Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos Ou seja havendo plausibilidade jurídica do recurso poderá o tribunal superior atribuirlhe efeito suspensivo inibindo o cumprimento de pena Mais ainda a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado Portanto mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos 12 Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação que ora apresento restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte no seguinte sentido a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência 13 Na linha da tese proposta voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus com a consequente revogação da liminar concedida É o voto 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10461463 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP 11 Sustentase com razão que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias Isso é inegável equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias Todavia para essas eventualidades sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado suspendendo se necessário a execução provisória da pena Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos Ou seja havendo plausibilidade jurídica do recurso poderá o tribunal superior atribuirlhe efeito suspensivo inibindo o cumprimento de pena Mais ainda a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado Portanto mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos 12 Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação que ora apresento restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte no seguinte sentido a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência 13 Na linha da tese proposta voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus com a consequente revogação da liminar concedida É o voto 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico 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última palavra por sermos infalíveis somos infalíveis por termos a última palavra Essas palavras de Robert Jackson Juiz da Suprema Corte norteamericana de 1941 a 1954 as quais cito em tradução livre de certa forma expressam a concepção que tenho do papel que a Constituição reservou a este Supremo Tribunal Federal enquanto Órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional Creio que a esta Corte pela Constituição foi atribuído o elevado e precípuo papel de guardiã da Constituição cujo exercício se dá por meio da formulação de teses jurídicas orientando e conferindo segurança jurídica na aplicação da normas constitucionais pelas instâncias jurisdicionais que a precedem Da mesma forma ao Superior Tribunal de Justiça foi atribuído pela Constituição o elevado mister de unificar a interpretação do direito federal infraconstitucional Não desconheço que esta não é exatamente uma Corte Constitucional nos moldes do sistema europeu continental já que pelo desenho que lhe deu a Constituição da República há competências que Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Supremo Tribunal Federal 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Senhor Presidente antes de tudo louvo o voto do eminente Relator que traz à discussão e enfrenta com a propriedade e minudência peculiar a Sua Excelência os temas que envolvem essa importante questão que é o alcance do princípio da presunção de não culpabilidade relacionado à possibilidade de execução penal após esgotadas as instâncias ordinárias Subscrevo as conclusões de Sua Excelência em relação aos temas enfrentados pedindo vênia para brevemente destacar os aspectos que se me afiguram determinantes aproveitando o ensejo ainda para breve reflexão sobre a vocação constitucional deste Supremo Tribunal Federal Senhor Presidente eminentes pares não há dúvida de que se houvesse uma super Suprema Corte uma porção substancial dos nossos julgados também seria reformada Nós não temos a última palavra por sermos infalíveis somos infalíveis por termos a última palavra Essas palavras de Robert Jackson Juiz da Suprema Corte norteamericana de 1941 a 1954 as quais cito em tradução livre de certa forma expressam a concepção que tenho do papel que a Constituição reservou a este Supremo Tribunal Federal enquanto Órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional Creio que a esta Corte pela Constituição foi atribuído o elevado e precípuo papel de guardiã da Constituição cujo exercício se dá por meio da formulação de teses jurídicas orientando e conferindo segurança jurídica na aplicação da normas constitucionais pelas instâncias jurisdicionais que a precedem Da mesma forma ao Superior Tribunal de Justiça foi atribuído pela Constituição o elevado mister de unificar a interpretação do direito federal infraconstitucional Não desconheço que esta não é exatamente uma Corte Constitucional nos moldes do sistema europeu continental já que pelo desenho que lhe deu a Constituição da República há competências que Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Inteiro Teor do Acórdão Página 20 de 103 Voto MIN EDSON FACHIN HC 126292 SP desbordam dessa noção Cito dentre outros exemplos a competência originária decorrente do foro por prerrogativa de função que nos incumbe de processar e julgar determinadas autoridades da República Essa competência por certo não se insere no rol daquelas que fazem deste Tribunal primordialmente uma Corte de Teses Constitucionais É uma exceção que demandaria vontade política do Poder Constituinte Reformador para eliminar de nossa Carta Constitucional essa a meu sentir injustificável exceção ao princípio republicano Há todavia com a devida vênia de quem eventualmente conceba de forma diversa um agigantamento dos afazeres deste Supremo Tribunal Federal que decorre da própria forma como esta Corte interpreta determinadas regras constitucionais Não faço aqui apologia daquilo que se costuma denominar de jurisprudência defensiva Quero todavia dizer que dentro daquele espaço que a Constituição outorga ao intérprete uma margem de conformação que não extrapola os limites da moldura textual as melhores alternativas hermenêuticas quiçá são em princípio as que conduzem a reservar a esta Suprema Corte primordialmente a tutela da ordem jurídica constitucional em detrimento de uma inalcançável missão de fazer justiça nos casos concretos Por essa razão na linha do que muito bem sustentou o eminente Ministro Teori Zavascki interpreto a regra do art 5º LVII da Constituição da República segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória sem o apego à literalidade com a qual se afeiçoam os que defendem ser impossível iniciarse a execução penal antes que os Tribunais Superiores deem a última palavra sobre a culpabilidade do réu Sempre pedindo redobradas vênias àqueles que de outra forma veem esse tema considero que não se pode dar a essa regra constitucional caráter absoluto desconsiderandose sua necessária conexão a outros princípios e regras constitucionais que levados em consideração com igual ênfase não permitem a conclusão segundo a qual apenas após esgotadas as instâncias extraordinárias é que se pode iniciar 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP desbordam dessa noção Cito dentre outros exemplos a competência originária decorrente do foro por prerrogativa de função que nos incumbe de processar e julgar determinadas autoridades da República Essa competência por certo não se insere no rol daquelas que fazem deste Tribunal primordialmente uma Corte de Teses Constitucionais É uma exceção que demandaria vontade política do Poder Constituinte Reformador para eliminar de nossa Carta Constitucional essa a meu sentir injustificável exceção ao princípio republicano Há todavia com a devida vênia de quem eventualmente conceba de forma diversa um agigantamento dos afazeres deste Supremo Tribunal Federal que decorre da própria forma como esta Corte interpreta determinadas regras constitucionais Não faço aqui apologia daquilo que se costuma denominar de jurisprudência defensiva Quero todavia dizer que dentro daquele espaço que a Constituição outorga ao intérprete uma margem de conformação que não extrapola os limites da moldura textual as melhores alternativas hermenêuticas quiçá são em princípio as que conduzem a reservar a esta Suprema Corte primordialmente a tutela da ordem jurídica constitucional em detrimento de uma inalcançável missão de fazer justiça nos casos concretos Por essa razão na linha do que muito bem sustentou o eminente Ministro Teori Zavascki interpreto a regra do art 5º LVII da Constituição da República segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória sem o apego à literalidade com a qual se afeiçoam os que defendem ser impossível iniciarse a execução penal antes que os Tribunais Superiores deem a última palavra sobre a culpabilidade do réu Sempre pedindo redobradas vênias àqueles que de outra forma veem esse tema considero que não se pode dar a essa regra constitucional caráter absoluto desconsiderandose sua necessária conexão a outros princípios e regras constitucionais que levados em consideração com igual ênfase não permitem a conclusão segundo a qual apenas após esgotadas as instâncias extraordinárias é que se pode iniciar 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Inteiro Teor do Acórdão Página 21 de 103 Voto MIN EDSON FACHIN HC 126292 SP a execução da pena privativa de liberdade Despiciendo dizer que nenhuma norma especialmente as de caráter principiológico pode ser descontextualizada das demais normas constitucionais para adquirir foros de verdadeiro super princípio a ofuscar a eficácia de outras normas igualmente sediadas no topo da pirâmide normativa que é a Constituição Assim tenho por indispensável compreender o princípio da presunção de não culpabilidade insculpido no art 5º LVII da Constituição Federal em harmonia com outras normas constitucionais que impõem ao intérprete a consideração do sistema constitucional como um todo Não me refiro apenas ao princípio da duração razoável do processo hoje direito fundamental inscrito no art 5º LXXVIII da CF que certamente vai de encontro a uma interpretação que sugira ter o princípio da presunção de inocência o alcance de exigir manifestação definitiva dos Tribunais Superiores deles fazendo as vezes de terceira ou quarta instâncias para que a sanção criminal assentada nas instâncias ordinárias possa ter eficácia Também não me refiro ao caso específico dos crimes dolosos contra a vida e à constitucionalmente proclamada soberania dos veredictos do Tribunal do Júri art 5º XXXVIII c da CF que a meu ver opõese frontalmente à concepção segundo a qual as decisões condenatórias dos jurados adjetivadas pela Constituição de soberanas só adquirem eficácia após o julgamento dos segundos embargos de declaração tirados de um agravo regimental interposto contra uma decisão monocrática proferida no âmbito de um agravo em recurso extraordinário interposto contra a decisão que não o recebeu na origem por sua vez interposto contra uma apelação a que se negou provimento Tudo desconsiderados eventuais embargos infringentes e embargos de declaração opostos nas instâncias ordinárias ou eventual recurso especial com todos os incidentes que lhes são próprios Refirome principalmente secundando as conclusões do eminente Relator ao arcabouço recursal desenhado pela Constituição 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP a execução da pena privativa de liberdade Despiciendo dizer que nenhuma norma especialmente as de caráter principiológico pode ser descontextualizada das demais normas constitucionais para adquirir foros de verdadeiro super princípio a ofuscar a eficácia de outras normas igualmente sediadas no topo da pirâmide normativa que é a Constituição Assim tenho por indispensável compreender o princípio da presunção de não culpabilidade insculpido no art 5º LVII da Constituição Federal em harmonia com outras normas constitucionais que impõem ao intérprete a consideração do sistema constitucional como um todo Não me refiro apenas ao princípio da duração razoável do processo hoje direito fundamental inscrito no art 5º LXXVIII da CF que certamente vai de encontro a uma interpretação que sugira ter o princípio da presunção de inocência o alcance de exigir manifestação definitiva dos Tribunais Superiores deles fazendo as vezes de terceira ou quarta instâncias para que a sanção criminal assentada nas instâncias ordinárias possa ter eficácia Também não me refiro ao caso específico dos crimes dolosos contra a vida e à constitucionalmente proclamada soberania dos veredictos do Tribunal do Júri art 5º XXXVIII c da CF que a meu ver opõese frontalmente à concepção segundo a qual as decisões condenatórias dos jurados adjetivadas pela Constituição de soberanas só adquirem eficácia após o julgamento dos segundos embargos de declaração tirados de um agravo regimental interposto contra uma decisão monocrática proferida no âmbito de um agravo em recurso extraordinário interposto contra a decisão que não o recebeu na origem por sua vez interposto contra uma apelação a que se negou provimento Tudo desconsiderados eventuais embargos infringentes e embargos de declaração opostos nas instâncias ordinárias ou eventual recurso especial com todos os incidentes que lhes são próprios Refirome principalmente secundando as conclusões do eminente Relator ao arcabouço recursal desenhado pela Constituição 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Inteiro Teor do Acórdão Página 22 de 103 Voto MIN EDSON FACHIN HC 126292 SP Federal e ao locus nele ocupado pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República igualmente não depreendo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça terem sido concebidos na estrutura recursal ali prevista para revisar injustiças do caso concreto O caso concreto tem para sua escorreita solução um Juízo monocrático e um Colegiado este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras os quais em grau de recurso devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças O revolvimento da matéria fática firmada nas instâncias ordinárias não deve estar ao alcance das Cortes Superiores que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica mas não nova versão As instâncias ordinárias portanto são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes Ainda o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional Tanto é assim que o art 102 3º da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário Ou seja não basta ao recorrente 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Federal e ao locus nele ocupado pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República igualmente não depreendo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça terem sido concebidos na estrutura recursal ali prevista para revisar injustiças do caso concreto O caso concreto tem para sua escorreita solução um Juízo monocrático e um Colegiado este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras os quais em grau de recurso devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças O revolvimento da matéria fática firmada nas instâncias ordinárias não deve estar ao alcance das Cortes Superiores que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica mas não nova versão As instâncias ordinárias portanto são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes Ainda o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional Tanto é assim que o art 102 3º da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário Ou seja não basta ao recorrente 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Inteiro Teor do Acórdão Página 23 de 103 Voto MIN EDSON FACHIN HC 126292 SP demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiuse um preceito constitucional Necessário que demonstre além disso no mínimo a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais Se a própria Constituição repele o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual decorrente do erro de julgamento por parte das instâncias ordinárias não depreendo inconstitucionalidade no art 27 2º da Lei nº 803890 ao estabelecer que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito meramente devolutivo No plano infraconstitucional as regras da Lei 721084 Lei de Execução Penal verbi gratia os arts 147 e 164 que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciarse deixam de ser a meu ver argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias porque anteriores à Lei nº 803890 A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias Sabem todos que o trânsito em julgado no sistema recursal brasileiro depende em algum momento da inércia da parte sucumbente Há sempre um recurso oponível a uma decisão por mais incabível que seja por mais estapafúrdias que sejam as razões recursais invocadas Os mecanismos legais destinados a repelir recursos meramente protelatórios são ainda muito incipientes Se pudéssemos dar à regra do art 5º LVII da CF caráter absoluto teríamos de admitir no limite que a execução da pena privativa de liberdade só poderia operarse quando o réu se conformasse com sua 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiuse um preceito constitucional Necessário que demonstre além disso no mínimo a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais Se a própria Constituição repele o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual decorrente do erro de julgamento por parte das instâncias ordinárias não depreendo inconstitucionalidade no art 27 2º da Lei nº 803890 ao estabelecer que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito meramente devolutivo No plano infraconstitucional as regras da Lei 721084 Lei de Execução Penal verbi gratia os arts 147 e 164 que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciarse deixam de ser a meu ver argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias porque anteriores à Lei nº 803890 A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias Sabem todos que o trânsito em julgado no sistema recursal brasileiro depende em algum momento da inércia da parte sucumbente Há sempre um recurso oponível a uma decisão por mais incabível que seja por mais estapafúrdias que sejam as razões recursais invocadas Os mecanismos legais destinados a repelir recursos meramente protelatórios são ainda muito incipientes Se pudéssemos dar à regra do art 5º LVII da CF caráter absoluto teríamos de admitir no limite que a execução da pena privativa de liberdade só poderia operarse quando o réu se conformasse com sua 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Inteiro Teor do Acórdão Página 24 de 103 Voto MIN EDSON FACHIN HC 126292 SP sorte e deixasse de opor novos embargos declaratórios Isso significaria dizer que a execução da pena privativa de liberdade estaria condicionada à concordância do apenado É certo que a jurisprudência desta Suprema Corte em recursos criminais firmouse no sentido de determinar a certificação do trânsito em julgado com baixa imediata dos autos independentemente de publicação do acórdão sempre que os segundos embargos de declaração forem desprovidos por considerálos protelatórios Essa jurisprudência já configura um limite imposto por essa Corte à estrita literalidade da regra do art 5º LVII da CF Defendo na linha das razões muito bem articuladas pelo eminente Relator que o limite deva ser maior Não depreendo da regra do art 5º LVII da CF o caráter de presunção absoluta de inépcia das instâncias ordinárias Porque data venia no limite é disso que se trata Se afirmamos que a presunção de inocência não cede nem mesmo depois de um Juízo monocrático ter afirmado a culpa de um acusado com a subsequente confirmação por parte de experientes julgadores de segundo grau soberanos na avaliação dos fatos e integrantes de instância à qual não se opõem limites à devolutividade recursal reflexamente estaríamos a afirmar que a Constituição erigiu uma presunção absoluta de desconfiança às decisões provenientes das instâncias ordinárias Não desconsidero por fim embora em homenagem à grande maioria da magistratura brasileira deva ressaltar que isto é excepcional a existência de teratológicas decisões jurisdicionais mesmo em segundo grau de jurisdição Isso todavia não serve de argumento a conferir efeito paralisante à eficácia de absolutamente todas as condenações criminais assentadas em segundo grau Para sanar essas situações como bem ressaltado no voto do eminente Relator há instrumentos processuais eficazes tais como as medidas cautelares para conferir efeito suspensivo a recursos especiais e extraordinários bem como o habeas corpus que a despeito de 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP sorte e deixasse de opor novos embargos declaratórios Isso significaria dizer que a execução da pena privativa de liberdade estaria condicionada à concordância do apenado É certo que a jurisprudência desta Suprema Corte em recursos criminais firmouse no sentido de determinar a certificação do trânsito em julgado com baixa imediata dos autos independentemente de publicação do acórdão sempre que os segundos embargos de declaração forem desprovidos por considerálos protelatórios Essa jurisprudência já configura um limite imposto por essa Corte à estrita literalidade da regra do art 5º LVII da CF Defendo na linha das razões muito bem articuladas pelo eminente Relator que o limite deva ser maior Não depreendo da regra do art 5º LVII da CF o caráter de presunção absoluta de inépcia das instâncias ordinárias Porque data venia no limite é disso que se trata Se afirmamos que a presunção de inocência não cede nem mesmo depois de um Juízo monocrático ter afirmado a culpa de um acusado com a subsequente confirmação por parte de experientes julgadores de segundo grau soberanos na avaliação dos fatos e integrantes de instância à qual não se opõem limites à devolutividade recursal reflexamente estaríamos a afirmar que a Constituição erigiu uma presunção absoluta de desconfiança às decisões provenientes das instâncias ordinárias Não desconsidero por fim embora em homenagem à grande maioria da magistratura brasileira deva ressaltar que isto é excepcional a existência de teratológicas decisões jurisdicionais mesmo em segundo grau de jurisdição Isso todavia não serve de argumento a conferir efeito paralisante à eficácia de absolutamente todas as condenações criminais assentadas em segundo grau Para sanar essas situações como bem ressaltado no voto do eminente Relator há instrumentos processuais eficazes tais como as medidas cautelares para conferir efeito suspensivo a recursos especiais e extraordinários bem como o habeas corpus que a despeito de 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Inteiro Teor do Acórdão Página 25 de 103 Voto MIN EDSON FACHIN HC 126292 SP interpretação mais restritiva sobre seu cabimento em casos de teratologia são concedidos de ofício por esta Suprema Corte Sendo assim tenho a honra de acompanhar o voto do eminente relator É como voto 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP interpretação mais restritiva sobre seu cabimento em casos de teratologia são concedidos de ofício por esta Suprema Corte Sendo assim tenho a honra de acompanhar o voto do eminente relator É como voto 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10470945 Inteiro Teor do Acórdão Página 26 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO Ementa DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA APÓS JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU 1 A execução da pena após a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição não ofende o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade CF1988 art 5º LVII 2 A prisão neste caso justificase pela conjugação de três fundamentos jurídicos i a Constituição brasileira não condiciona a prisão mas sim a culpabilidade ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente e não sua irrecorribilidade Leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art 5º da Carta de 1988 ii a presunção de inocência é princípio e não regra e como tal pode ser aplicada com maior ou menor intensidade quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes No caso específico da condenação em segundo grau de jurisdição na medida em que já houve demonstração segura da responsabilidade penal do réu e finalizouse a apreciação de fatos e provas o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal CF1988 arts 5º caput e LXXVIII e 144 iii com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotamse as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir em regra exigência de ordem pública necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO Ementa DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA APÓS JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU 1 A execução da pena após a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição não ofende o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade CF1988 art 5º LVII 2 A prisão neste caso justificase pela conjugação de três fundamentos jurídicos i a Constituição brasileira não condiciona a prisão mas sim a culpabilidade ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente e não sua irrecorribilidade Leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art 5º da Carta de 1988 ii a presunção de inocência é princípio e não regra e como tal pode ser aplicada com maior ou menor intensidade quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes No caso específico da condenação em segundo grau de jurisdição na medida em que já houve demonstração segura da responsabilidade penal do réu e finalizouse a apreciação de fatos e provas o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal CF1988 arts 5º caput e LXXVIII e 144 iii com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotamse as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir em regra exigência de ordem pública necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 27 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP do sistema penal A mesma lógica se aplica ao julgamento por órgão colegiado nos casos de foro por prerrogativa 3 Há ainda três fundamentos pragmáticos que reforçam a opção pela linha interpretativa aqui adotada De fato a possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau i permite tornar o sistema de justiça criminal mais funcional e equilibrado na medida em que coíbe a infindável interposição de recursos protelatórios e favorece a valorização da jurisdição criminal ordinária ii diminui o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro tornandoo mais republicano e igualitário bem como reduz os incentivos à criminalidade de colarinho branco decorrente do mínimo risco de cumprimento efetivo da pena e iii promove a quebra do paradigma da impunidade do sistema criminal ao evitar que a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do recurso extraordinário e do recurso especial impeça a aplicação da pena pela prescrição ou cause enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição sendo certo que tais recursos têm ínfimo índice de acolhimento 4 Denegação da ordem Fixação da seguinte tese A execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade VOTO 1 O voto que se segue está estruturado em três partes A Parte I cuida do delineamento da controvérsia A Parte II é dedicada à apresentação dos fundamentos jurídicos para a possibilidade de execução da condenação penal após a decisão de segundo grau Por fim a Parte III expõe os fundamentos pragmáticos para o novo entendimento preconizado no voto 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP do sistema penal A mesma lógica se aplica ao julgamento por órgão colegiado nos casos de foro por prerrogativa 3 Há ainda três fundamentos pragmáticos que reforçam a opção pela linha interpretativa aqui adotada De fato a possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau i permite tornar o sistema de justiça criminal mais funcional e equilibrado na medida em que coíbe a infindável interposição de recursos protelatórios e favorece a valorização da jurisdição criminal ordinária ii diminui o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro tornandoo mais republicano e igualitário bem como reduz os incentivos à criminalidade de colarinho branco decorrente do mínimo risco de cumprimento efetivo da pena e iii promove a quebra do paradigma da impunidade do sistema criminal ao evitar que a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do recurso extraordinário e do recurso especial impeça a aplicação da pena pela prescrição ou cause enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição sendo certo que tais recursos têm ínfimo índice de acolhimento 4 Denegação da ordem Fixação da seguinte tese A execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade VOTO 1 O voto que se segue está estruturado em três partes A Parte I cuida do delineamento da controvérsia A Parte II é dedicada à apresentação dos fundamentos jurídicos para a possibilidade de execução da condenação penal após a decisão de segundo grau Por fim a Parte III expõe os fundamentos pragmáticos para o novo entendimento preconizado no voto 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 28 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP Parte I DELINEAMENTO DA CONTROVÉRSIA I A HIPÓTESE 2 Tratase de habeas corpus impetrado em favor de indivíduo condenado pelo crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas Código Penal art 157 2º I e II De acordo com a acusação o paciente em 28062003 juntamente com um cúmplice teria subtraído da vítima sob a mira de um revólver a quantia de R 260000 Em primeiro grau o réu foi condenado a uma pena de 5 anos e 4 meses de reclusão A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em recurso de apelação tendo sido determinada a expedição de mandado de prisão 3 Em habeas corpus sucessivos o paciente questionou primeiro perante o Superior Tribunal de Justiça e agora perante o Supremo Tribunal Federal a legitimidade de tal determinação Em síntese a discussão aqui travada consiste em saber se a Constituição admite ou não a prisão do condenado após a decisão em segundo grau vale dizer após a condenação por Tribunal de Justiça ou por Tribunal Regional Federal independentemente do trânsito em julgado da decisão isto é enquanto ainda cabíveis recursos especial e extraordinário II A OSCILAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF NA MATÉRIA 4 A Constituição Federal proclama em seu art 5º LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória O dispositivo consagra o princípio da presunção de inocência ou no termo mais técnico o princípio da presunção de não culpabilidade1 Desde a promulgação da Carta de 1988 até 2009 vigeu 1 Sobre o tema v Anthair Edgard de Azevedo Valente e Gonçalvez Inciso LVII do art 5º da CF uma presunção à brasileira mimeografado 2009 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Parte I DELINEAMENTO DA CONTROVÉRSIA I A HIPÓTESE 2 Tratase de habeas corpus impetrado em favor de indivíduo condenado pelo crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas Código Penal art 157 2º I e II De acordo com a acusação o paciente em 28062003 juntamente com um cúmplice teria subtraído da vítima sob a mira de um revólver a quantia de R 260000 Em primeiro grau o réu foi condenado a uma pena de 5 anos e 4 meses de reclusão A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em recurso de apelação tendo sido determinada a expedição de mandado de prisão 3 Em habeas corpus sucessivos o paciente questionou primeiro perante o Superior Tribunal de Justiça e agora perante o Supremo Tribunal Federal a legitimidade de tal determinação Em síntese a discussão aqui travada consiste em saber se a Constituição admite ou não a prisão do condenado após a decisão em segundo grau vale dizer após a condenação por Tribunal de Justiça ou por Tribunal Regional Federal independentemente do trânsito em julgado da decisão isto é enquanto ainda cabíveis recursos especial e extraordinário II A OSCILAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF NA MATÉRIA 4 A Constituição Federal proclama em seu art 5º LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória O dispositivo consagra o princípio da presunção de inocência ou no termo mais técnico o princípio da presunção de não culpabilidade1 Desde a promulgação da Carta de 1988 até 2009 vigeu 1 Sobre o tema v Anthair Edgard de Azevedo Valente e Gonçalvez Inciso LVII do art 5º da CF uma presunção à brasileira mimeografado 2009 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 29 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP nesta Corte o entendimento de que essa norma não impedia a execução da pena após a confirmação da sentença condenatória em segundo grau de jurisdição ainda que pendentes de julgamento os recursos extraordinário RE e especial REsp2 Em linhas gerais isso se dava pelo fato de que tais recursos não desfrutam de efeito suspensivo nem se prestam a rever condenações a realizar a justiça do caso concreto mas tão somente a reconhecer eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade dos julgados de instâncias inferiores sem qualquer reexame de fatos e provas 5 Em julgamento realizado em 5022009 porém este entendimento foi alterado em favor de uma leitura mais literal do art 5º LVII De fato ao apreciar o HC 84078 sob a relatoria do Ministro Eros Grau o Supremo Tribunal Federal por 7 votos a 4 passou a interpretar tal dispositivo como uma regra de caráter absoluto que impedia a execução provisória da pena com o objetivo proclamado de efetivar as garantias processuais dos réus Conforme a ementa do julgado a ampla defesa engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária de modo que a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa também restrição do direito de defesa3 Esta é a orientação que tem vigorado até a presente data e cuja revisão aqui se 2 Vejase nesse sentido os seguintes julgados i no Plenário HC 68726 Rel Min Néri da Silveira HC 72061 Rel Min Carlos Velloso ii na Primeira Turma HC 71723 Rel Min Ilmar Galvão HC 91675 Rel Min Carmen Lúcia HC 70662 Rel Min Celso de Mello e iii na Segunda Turma HC 79814 Rel Min Nelson Jobim HC 80174 Rel Min Maurício Corrêa RHC 84846 Rel Min Carlos Veloso e RHC 85024 Rel Min Ellen Gracie Confiram se ainda as Súmulas 716 e 717 Súmula 716 Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Súmula 717 Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial 3 Votaram com a maioria os Ministros Eros Grau Celso de Mello Marco Aurélio Cezar Peluso Ayres Britto Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes Votaram vencidos pela manutenção da orientação anterior Menezes Direito Joaquim Barbosa Cármen Lúcia e Ellen Gracie 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP nesta Corte o entendimento de que essa norma não impedia a execução da pena após a confirmação da sentença condenatória em segundo grau de jurisdição ainda que pendentes de julgamento os recursos extraordinário RE e especial REsp2 Em linhas gerais isso se dava pelo fato de que tais recursos não desfrutam de efeito suspensivo nem se prestam a rever condenações a realizar a justiça do caso concreto mas tão somente a reconhecer eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade dos julgados de instâncias inferiores sem qualquer reexame de fatos e provas 5 Em julgamento realizado em 5022009 porém este entendimento foi alterado em favor de uma leitura mais literal do art 5º LVII De fato ao apreciar o HC 84078 sob a relatoria do Ministro Eros Grau o Supremo Tribunal Federal por 7 votos a 4 passou a interpretar tal dispositivo como uma regra de caráter absoluto que impedia a execução provisória da pena com o objetivo proclamado de efetivar as garantias processuais dos réus Conforme a ementa do julgado a ampla defesa engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária de modo que a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa também restrição do direito de defesa3 Esta é a orientação que tem vigorado até a presente data e cuja revisão aqui se 2 Vejase nesse sentido os seguintes julgados i no Plenário HC 68726 Rel Min Néri da Silveira HC 72061 Rel Min Carlos Velloso ii na Primeira Turma HC 71723 Rel Min Ilmar Galvão HC 91675 Rel Min Carmen Lúcia HC 70662 Rel Min Celso de Mello e iii na Segunda Turma HC 79814 Rel Min Nelson Jobim HC 80174 Rel Min Maurício Corrêa RHC 84846 Rel Min Carlos Veloso e RHC 85024 Rel Min Ellen Gracie Confiram se ainda as Súmulas 716 e 717 Súmula 716 Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Súmula 717 Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial 3 Votaram com a maioria os Ministros Eros Grau Celso de Mello Marco Aurélio Cezar Peluso Ayres Britto Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes Votaram vencidos pela manutenção da orientação anterior Menezes Direito Joaquim Barbosa Cármen Lúcia e Ellen Gracie 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 30 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP defende III A OCORRÊNCIA DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL 6 É pertinente aqui uma brevíssima digressão doutrinária acerca do tema da mutação constitucional Tratase de mecanismo informal que permite a transformação do sentido e do alcance de normas da Constituição sem que se opere qualquer modificação do seu texto A mutação está associada à plasticidade de que devem ser dotadas as normas constitucionais Este novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo A tensão entre normatividade e facticidade assim como a incorporação de valores à hermenêutica jurídica produziu modificações profundas no modo como o Direito contemporâneo é pensado e praticado 7 O Direito não existe abstratamente fora da realidade sobre a qual incide As teorias concretistas da interpretação constitucional enfrentaram e equacionaram este condicionamento recíproco que existe entre norma e realidade4 Na linha do que escrevi em trabalho doutrinário5 4 Sobre o tema v o trabalho seminal de Konrad Hesse A força normativa da Constituição In Escritos de derecho constitucional 1983 Um desenvolvimento específico dessa questão foi dado por Friedrich Muller para quem a norma jurídica deve ser percebida como o produto da fusão entre o programa normativo e o âmbito normativo O programa normativo corresponde ao sentido extraído do texto do dispositivo constitucional pela utilização dos critérios tradicionais de interpretação que incluem o gramatical o sistemático o histórico e o teleológico O âmbito normativo por sua vez identificase com a porção da realidade social sobre a qual incide o programa normativo que tanto condiciona a capacidade de a norma produzir efeitos como é o alvo de sua pretensão de efetividade V Friedrich Müller Métodos de trabalho do direito constitucional 2005 Sobre a relevância dos fatos para a interpretação constitucional v JeanJacques Pardini Le juge constitutionnel et le fait en Italie et en France 2001 5 Luís Roberto Barroso Curso de direito constitucional contemporâneo 2015 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP defende III A OCORRÊNCIA DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL 6 É pertinente aqui uma brevíssima digressão doutrinária acerca do tema da mutação constitucional Tratase de mecanismo informal que permite a transformação do sentido e do alcance de normas da Constituição sem que se opere qualquer modificação do seu texto A mutação está associada à plasticidade de que devem ser dotadas as normas constitucionais Este novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo A tensão entre normatividade e facticidade assim como a incorporação de valores à hermenêutica jurídica produziu modificações profundas no modo como o Direito contemporâneo é pensado e praticado 7 O Direito não existe abstratamente fora da realidade sobre a qual incide As teorias concretistas da interpretação constitucional enfrentaram e equacionaram este condicionamento recíproco que existe entre norma e realidade4 Na linha do que escrevi em trabalho doutrinário5 4 Sobre o tema v o trabalho seminal de Konrad Hesse A força normativa da Constituição In Escritos de derecho constitucional 1983 Um desenvolvimento específico dessa questão foi dado por Friedrich Muller para quem a norma jurídica deve ser percebida como o produto da fusão entre o programa normativo e o âmbito normativo O programa normativo corresponde ao sentido extraído do texto do dispositivo constitucional pela utilização dos critérios tradicionais de interpretação que incluem o gramatical o sistemático o histórico e o teleológico O âmbito normativo por sua vez identificase com a porção da realidade social sobre a qual incide o programa normativo que tanto condiciona a capacidade de a norma produzir efeitos como é o alvo de sua pretensão de efetividade V Friedrich Müller Métodos de trabalho do direito constitucional 2005 Sobre a relevância dos fatos para a interpretação constitucional v JeanJacques Pardini Le juge constitutionnel et le fait en Italie et en France 2001 5 Luís Roberto Barroso Curso de direito constitucional contemporâneo 2015 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 31 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP A mutação constitucional por via de interpretação por sua vez consiste na mudança de sentido da norma em contraste com entendimento préexistente Como só existe norma interpretada a mutação constitucional ocorrerá quando se estiver diante da alteração de uma interpretação previamente dada No caso da interpretação judicial haverá mutação constitucional quando por exemplo o Supremo Tribunal Federal vier a atribuir a determinada norma constitucional sentido diverso do que fixara anteriormente A mutação constitucional em razão de uma nova percepção do Direito ocorrerá quando se alterarem os valores de uma determinada sociedade A ideia do bem do justo do ético varia com o tempo Um exemplo a discriminação em razão da idade que antes era tolerada deixou de ser A mutação constitucional se dará também em razão do impacto de alterações da realidade sobre o sentido o alcance ou a validade de uma norma O que antes era legítimo pode deixar de ser E viceversa Um exemplo a ação afirmativa em favor de determinado grupo social poderá justificarse em um determinado momento histórico e perder o seu fundamento de validade em outro 8 Aplicandose então a teoria à realidade Na matéria aqui versada houve uma primeira mutação constitucional em 2009 quando o STF alterou seu entendimento original sobre o momento a partir do qual era legítimo o início da execução da pena Já agora encaminhase para nova mudança sob o impacto traumático da própria realidade que se criou após a primeira mudança de orientação 9 Com efeito a impossibilidade de execução da pena após o julgamento final pelas instâncias ordinárias produziu três consequências muito negativas para o sistema de justiça criminal Em primeiro lugar funcionou como um poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios Tais impugnações movimentam a máquina do Poder Judiciário com considerável gasto de tempo e de recursos escassos 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP A mutação constitucional por via de interpretação por sua vez consiste na mudança de sentido da norma em contraste com entendimento préexistente Como só existe norma interpretada a mutação constitucional ocorrerá quando se estiver diante da alteração de uma interpretação previamente dada No caso da interpretação judicial haverá mutação constitucional quando por exemplo o Supremo Tribunal Federal vier a atribuir a determinada norma constitucional sentido diverso do que fixara anteriormente A mutação constitucional em razão de uma nova percepção do Direito ocorrerá quando se alterarem os valores de uma determinada sociedade A ideia do bem do justo do ético varia com o tempo Um exemplo a discriminação em razão da idade que antes era tolerada deixou de ser A mutação constitucional se dará também em razão do impacto de alterações da realidade sobre o sentido o alcance ou a validade de uma norma O que antes era legítimo pode deixar de ser E viceversa Um exemplo a ação afirmativa em favor de determinado grupo social poderá justificarse em um determinado momento histórico e perder o seu fundamento de validade em outro 8 Aplicandose então a teoria à realidade Na matéria aqui versada houve uma primeira mutação constitucional em 2009 quando o STF alterou seu entendimento original sobre o momento a partir do qual era legítimo o início da execução da pena Já agora encaminhase para nova mudança sob o impacto traumático da própria realidade que se criou após a primeira mudança de orientação 9 Com efeito a impossibilidade de execução da pena após o julgamento final pelas instâncias ordinárias produziu três consequências muito negativas para o sistema de justiça criminal Em primeiro lugar funcionou como um poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios Tais impugnações movimentam a máquina do Poder Judiciário com considerável gasto de tempo e de recursos escassos 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 32 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP sem real proveito para a efetivação da justiça ou para o respeito às garantias processuais penais dos réus No mundo real o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório inferior a 156 Mais relevante ainda de 1012009 a 19042016 em 25707 decisões de mérito proferidas em recursos criminais pelo STF REs e agravos as decisões absolutórias não chegam a representar 01 do total de decisões7 10 Em segundo lugar reforçou a seletividade do sistema penal A ampla e quase irrestrita possibilidade de recorrer em liberdade aproveita sobretudo aos réus abastados com condições de contratar os melhores advogados para defendêlos em sucessivos recursos8 Em regra 6 Segundo dados oficiais da assessoria de gestão estratégica do STF referentes ao período de 01012009 até 19042016 o percentual médio de recursos criminais providos tanto em favor do réu quanto do MP é de 293 Já a estimativa dos recursos providos apenas em favor do réu aponta um percentual menor de 112 Como explicitado no texto os casos de absolvição são raríssimos No geral as decisões favoráveis ao réu consistiram em provimento dos recursos para remover o óbice à progressão de regime remover o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos remover o óbice à concessão de regime menos severo que o fechado no caso de tráfico reconhecimento de prescrição e refazimento de dosimetria 7 Em verdade foram identificadas apenas nove decisões absolutórias representando 0035 do total de decisões ARE 857130 ARE 857130 ARE 675223 RE 602561 RE 583523 RE 755565 RE 924885 RE 878671 RE 607173 AI 580458 Devese considerar a possibilidade de alguma margem de erro por se tratar de pesquisa artesanal Ainda assim não há risco de impacto relevante quer sobre os números absolutos quer sobre o percentual de absolvições 8 Transcrevo aqui observação feita durante o meu voto oral no julgamento E aqui eu gostaria de dizer uma coisa que considero muito importante Eu fui advogado mais de 30 anos Eu não era advogado criminal mas sempre tive admiração pela advocacia criminal E me lembro como se fosse hoje de um comentário feito por um dos maiores advogados criminalistas do país que era meu amigo e colega na UERJ o Professor Evaristo de Morais Ele me disse As pessoas têm imenso preconceito contra os advogados criminais Elas acham que nunca vão precisar da gente Mas no dia em que precisam porque todo mundo está sujeito a um infortúnio e a um dia precisar elas nos procuram humildes e devastadas Aí seria a hora de lembrar a elas o preconceito que tinham contra nós 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP sem real proveito para a efetivação da justiça ou para o respeito às garantias processuais penais dos réus No mundo real o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório inferior a 156 Mais relevante ainda de 1012009 a 19042016 em 25707 decisões de mérito proferidas em recursos criminais pelo STF REs e agravos as decisões absolutórias não chegam a representar 01 do total de decisões7 10 Em segundo lugar reforçou a seletividade do sistema penal A ampla e quase irrestrita possibilidade de recorrer em liberdade aproveita sobretudo aos réus abastados com condições de contratar os melhores advogados para defendêlos em sucessivos recursos8 Em regra 6 Segundo dados oficiais da assessoria de gestão estratégica do STF referentes ao período de 01012009 até 19042016 o percentual médio de recursos criminais providos tanto em favor do réu quanto do MP é de 293 Já a estimativa dos recursos providos apenas em favor do réu aponta um percentual menor de 112 Como explicitado no texto os casos de absolvição são raríssimos No geral as decisões favoráveis ao réu consistiram em provimento dos recursos para remover o óbice à progressão de regime remover o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos remover o óbice à concessão de regime menos severo que o fechado no caso de tráfico reconhecimento de prescrição e refazimento de dosimetria 7 Em verdade foram identificadas apenas nove decisões absolutórias representando 0035 do total de decisões ARE 857130 ARE 857130 ARE 675223 RE 602561 RE 583523 RE 755565 RE 924885 RE 878671 RE 607173 AI 580458 Devese considerar a possibilidade de alguma margem de erro por se tratar de pesquisa artesanal Ainda assim não há risco de impacto relevante quer sobre os números absolutos quer sobre o percentual de absolvições 8 Transcrevo aqui observação feita durante o meu voto oral no julgamento E aqui eu gostaria de dizer uma coisa que considero muito importante Eu fui advogado mais de 30 anos Eu não era advogado criminal mas sempre tive admiração pela advocacia criminal E me lembro como se fosse hoje de um comentário feito por um dos maiores advogados criminalistas do país que era meu amigo e colega na UERJ o Professor Evaristo de Morais Ele me disse As pessoas têm imenso preconceito contra os advogados criminais Elas acham que nunca vão precisar da gente Mas no dia em que precisam porque todo mundo está sujeito a um infortúnio e a um dia precisar elas nos procuram humildes e devastadas Aí seria a hora de lembrar a elas o preconceito que tinham contra nós 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 33 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP os réus mais pobres não têm dinheiro nem a Defensoria Pública tem estrutura para bancar a procrastinação Não por acaso na prática torna se mais fácil prender um jovem de periferia que porta 100g de maconha do que um agente político ou empresário que comete uma fraude milionária 11 Em terceiro lugar o novo entendimento contribuiu significativamente para agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade A necessidade de aguardar o trânsito em julgado do REsp e do RE para iniciar a execução da pena tem conduzido massivamente à prescrição da pretensão punitiva9 ou ao enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição definitiva Em ambos os casos produzse deletéria sensação de impunidade o que compromete ainda os objetivos da pena de prevenção especial e geral Um sistema de justiça desmoralizado não serve ao Judiciário à sociedade aos réus e tampouco aos advogados 12 A partir desses três fatores tornouse evidente que não se justifica no cenário atual a leitura mais conservadora e extremada do princípio da presunção de inocência que impede a execução ainda que provisória da pena quando já existe pronunciamento jurisdicional de segundo grau ou de órgão colegiado no caso de foro por prerrogativa de Portanto eu acho que a advocacia criminal merece apreço merece respeito e desempenha um papel fundamental para a realização da justiça Mas os advogados criminais não podem ser condenados a por dever de ofício interporem um recurso descabido atrás de outro recurso descabido para ao final colherem uma prescrição e a eventual não punição do seu cliente Esse é um destino inglório para qualquer profissional No entanto é um papel que se cumpre porque o sistema permite e o advogado se empenha em manter seu cliente fora da prisão Portanto não é uma crítica ao advogado É uma crítica ao sistema 9 De acordo com o CNJ somente nos anos de 2010 e 2011 a Justiça brasileira deixou prescrever 2918 ações envolvendo crimes de corrupção e lavagem de dinheiro httpwwwcnjjusbrnoticiascnj60017justicacondena205porcorrupcaolavageme improbidadeem2012 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP os réus mais pobres não têm dinheiro nem a Defensoria Pública tem estrutura para bancar a procrastinação Não por acaso na prática torna se mais fácil prender um jovem de periferia que porta 100g de maconha do que um agente político ou empresário que comete uma fraude milionária 11 Em terceiro lugar o novo entendimento contribuiu significativamente para agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade A necessidade de aguardar o trânsito em julgado do REsp e do RE para iniciar a execução da pena tem conduzido massivamente à prescrição da pretensão punitiva9 ou ao enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição definitiva Em ambos os casos produzse deletéria sensação de impunidade o que compromete ainda os objetivos da pena de prevenção especial e geral Um sistema de justiça desmoralizado não serve ao Judiciário à sociedade aos réus e tampouco aos advogados 12 A partir desses três fatores tornouse evidente que não se justifica no cenário atual a leitura mais conservadora e extremada do princípio da presunção de inocência que impede a execução ainda que provisória da pena quando já existe pronunciamento jurisdicional de segundo grau ou de órgão colegiado no caso de foro por prerrogativa de Portanto eu acho que a advocacia criminal merece apreço merece respeito e desempenha um papel fundamental para a realização da justiça Mas os advogados criminais não podem ser condenados a por dever de ofício interporem um recurso descabido atrás de outro recurso descabido para ao final colherem uma prescrição e a eventual não punição do seu cliente Esse é um destino inglório para qualquer profissional No entanto é um papel que se cumpre porque o sistema permite e o advogado se empenha em manter seu cliente fora da prisão Portanto não é uma crítica ao advogado É uma crítica ao sistema 9 De acordo com o CNJ somente nos anos de 2010 e 2011 a Justiça brasileira deixou prescrever 2918 ações envolvendo crimes de corrupção e lavagem de dinheiro httpwwwcnjjusbrnoticiascnj60017justicacondena205porcorrupcaolavageme improbidadeem2012 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 34 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP função no sentido da culpabilidade do agente É necessário conferir ao art 5º LVII interpretação mais condizente com as exigências da ordem constitucional no sentido de garantir a efetividade da lei penal em prol dos bens jurídicos que ela visa resguardar tais como a vida a integridade psicofísica a propriedade todos com status constitucional 13 Tratase assim de típico caso de mutação constitucional em que a alteração na compreensão da realidade social altera o próprio significado do Direito Ainda que o STF tenha se manifestado em sentido diverso no passado e mesmo que não tenha havido alteração formal do texto da Constituição de 1988 o sentido que lhe deve ser atribuído inequivocamente se alterou Fundado nessa premissa entendo que a Constituição Federal e o sistema penal brasileiro admitem a execução da pena após a condenação em segundo grau de jurisdição ainda sem o trânsito em julgado Há múltiplos fundamentos que legitimam esta compreensão É o que se passa a demonstrar Parte II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA CONDENAÇÃO PENAL APÓS A DECISÃO DE SEGUNDO GRAU I O PRESSUPOSTO PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO NO DIREITO BRASILEIRO NÃO É O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA MAS ORDEM ESCRITA E FUNDAMENTADA DA AUTORIDADE JUDICIAL COMPETENTE 14 Ao contrário do que uma leitura apressada da literalidade do art 5º LVII da Constituição poderia sugerir o princípio da presunção de inocência não interdita a prisão que ocorra anteriormente ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória O pressuposto para a decretação da prisão no direito brasileiro não é o esgotamento de qualquer possibilidade de recurso em face da decisão condenatória mas a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP função no sentido da culpabilidade do agente É necessário conferir ao art 5º LVII interpretação mais condizente com as exigências da ordem constitucional no sentido de garantir a efetividade da lei penal em prol dos bens jurídicos que ela visa resguardar tais como a vida a integridade psicofísica a propriedade todos com status constitucional 13 Tratase assim de típico caso de mutação constitucional em que a alteração na compreensão da realidade social altera o próprio significado do Direito Ainda que o STF tenha se manifestado em sentido diverso no passado e mesmo que não tenha havido alteração formal do texto da Constituição de 1988 o sentido que lhe deve ser atribuído inequivocamente se alterou Fundado nessa premissa entendo que a Constituição Federal e o sistema penal brasileiro admitem a execução da pena após a condenação em segundo grau de jurisdição ainda sem o trânsito em julgado Há múltiplos fundamentos que legitimam esta compreensão É o que se passa a demonstrar Parte II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA CONDENAÇÃO PENAL APÓS A DECISÃO DE SEGUNDO GRAU I O PRESSUPOSTO PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO NO DIREITO BRASILEIRO NÃO É O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA MAS ORDEM ESCRITA E FUNDAMENTADA DA AUTORIDADE JUDICIAL COMPETENTE 14 Ao contrário do que uma leitura apressada da literalidade do art 5º LVII da Constituição poderia sugerir o princípio da presunção de inocência não interdita a prisão que ocorra anteriormente ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória O pressuposto para a decretação da prisão no direito brasileiro não é o esgotamento de qualquer possibilidade de recurso em face da decisão condenatória mas a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 35 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP conforme se extrai do art 5ª LXI da Carta de 198810 15 Para chegar a essa conclusão basta uma análise conjunta dos dois preceitos à luz do princípio da unidade da Constituição Vejase que enquanto o inciso LVII define que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória logo abaixo o inciso LXI prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Como se sabe a Constituição é um conjunto orgânico e integrado de normas que devem ser interpretadas sistematicamente na sua conexão com todas as demais e não de forma isolada Assim considerandose ambos os incisos é evidente que a Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão Tanto isso é verdade que a própria Constituição em seu art 5º LXVI ao assentar que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança admite a prisão antes do trânsito em julgado a ser excepcionada pela concessão de um benefício processual a liberdade provisória 16 Para fins de privação de liberdade portanto exigese determinação escrita e fundamentada expedida por autoridade judiciária Este requisito por sua vez está intimamente relacionado ao monopólio da jurisdição buscando afastar a possibilidade de prisão administrativa salvo as disciplinares militares Tal regra constitucional autoriza i as prisões processuais típicas preventiva e temporária bem como outras prisões como ii a prisão para fins de extradição decretada pelo STF iii a prisão para fins de expulsão decretada por juiz de primeiro grau federal ou estadual com competência para execução penal e iv a prisão para fins de deportação decretada por juiz federal de primeiro grau 10 Apenas no caso de prisão em flagrante a ordem escrita e fundamentada é dispensada Porém desde o advento da Lei nº 124032011 o flagrante deixou de constituir título autônomo e válido para manter a segregação cautelar do indivíduo Nessa hipótese a lei passou a exigir que a autoridade judiciária competente examine com a maior brevidade possível a necessidade de manutenção ou não da prisão exigindose então ordem escrita e fundamentada 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP conforme se extrai do art 5ª LXI da Carta de 198810 15 Para chegar a essa conclusão basta uma análise conjunta dos dois preceitos à luz do princípio da unidade da Constituição Vejase que enquanto o inciso LVII define que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória logo abaixo o inciso LXI prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Como se sabe a Constituição é um conjunto orgânico e integrado de normas que devem ser interpretadas sistematicamente na sua conexão com todas as demais e não de forma isolada Assim considerandose ambos os incisos é evidente que a Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão Tanto isso é verdade que a própria Constituição em seu art 5º LXVI ao assentar que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança admite a prisão antes do trânsito em julgado a ser excepcionada pela concessão de um benefício processual a liberdade provisória 16 Para fins de privação de liberdade portanto exigese determinação escrita e fundamentada expedida por autoridade judiciária Este requisito por sua vez está intimamente relacionado ao monopólio da jurisdição buscando afastar a possibilidade de prisão administrativa salvo as disciplinares militares Tal regra constitucional autoriza i as prisões processuais típicas preventiva e temporária bem como outras prisões como ii a prisão para fins de extradição decretada pelo STF iii a prisão para fins de expulsão decretada por juiz de primeiro grau federal ou estadual com competência para execução penal e iv a prisão para fins de deportação decretada por juiz federal de primeiro grau 10 Apenas no caso de prisão em flagrante a ordem escrita e fundamentada é dispensada Porém desde o advento da Lei nº 124032011 o flagrante deixou de constituir título autônomo e válido para manter a segregação cautelar do indivíduo Nessa hipótese a lei passou a exigir que a autoridade judiciária competente examine com a maior brevidade possível a necessidade de manutenção ou não da prisão exigindose então ordem escrita e fundamentada 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 36 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP 17 Em todas as hipóteses enunciadas acima como parece claro o princípio da presunção de inocência e a inexistência de trânsito em julgado não obstam a prisão Muito pelo contrário no sistema processual penal brasileiro a prisão pode ser justificada mesmo na fase préprocessual contra meros investigados ou na fase processual ainda quando pesar contra o acusado somente indícios de autoria sem qualquer declaração de culpa E isso não esvazia a presunção de não culpabilidade há diversos outros efeitos da condenação criminal que só podem ser produzidos com o trânsito em julgado como os efeitos extrapenais indenização do dano causado pelo crime perda de cargo função pública ou mandato eletivo etc e os efeitos penais secundários reincidência aumento do prazo da prescrição na hipótese de prática de novo crime etc Assim sendo e por decorrência lógica do mesmo inciso LXI do artigo 5º devese extrair a possibilidade de prisão resultante de acórdão condenatório prolatado pelo Tribunal competente II A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA É PRINCÍPIO E COMO TAL ESTÁ SUJEITA A PONDERAÇÃO COM OUTROS BENS JURÍDICOS CONSTITUCIONAIS II1 A presunção de inocência ou de nãoculpabilidade é um princípio 18 Considerandose que a Constituição Federal não interdita a prisão anteriormente ao trânsito em julgado da sentença condenatória é necessário indagar quais os fundamentos constitucionais para impor a privação de liberdade após a confirmação da sentença penal condenatória em segundo grau de jurisdição 19 Os direitos ou garantias não são absolutos11 o que significa que não se admite o exercício ilimitado das prerrogativas que lhes são 11 STF MS 23452 Rel Min Celso de Mello OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO Não há no sistema constitucional brasileiro direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP 17 Em todas as hipóteses enunciadas acima como parece claro o princípio da presunção de inocência e a inexistência de trânsito em julgado não obstam a prisão Muito pelo contrário no sistema processual penal brasileiro a prisão pode ser justificada mesmo na fase préprocessual contra meros investigados ou na fase processual ainda quando pesar contra o acusado somente indícios de autoria sem qualquer declaração de culpa E isso não esvazia a presunção de não culpabilidade há diversos outros efeitos da condenação criminal que só podem ser produzidos com o trânsito em julgado como os efeitos extrapenais indenização do dano causado pelo crime perda de cargo função pública ou mandato eletivo etc e os efeitos penais secundários reincidência aumento do prazo da prescrição na hipótese de prática de novo crime etc Assim sendo e por decorrência lógica do mesmo inciso LXI do artigo 5º devese extrair a possibilidade de prisão resultante de acórdão condenatório prolatado pelo Tribunal competente II A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA É PRINCÍPIO E COMO TAL ESTÁ SUJEITA A PONDERAÇÃO COM OUTROS BENS JURÍDICOS CONSTITUCIONAIS II1 A presunção de inocência ou de nãoculpabilidade é um princípio 18 Considerandose que a Constituição Federal não interdita a prisão anteriormente ao trânsito em julgado da sentença condenatória é necessário indagar quais os fundamentos constitucionais para impor a privação de liberdade após a confirmação da sentença penal condenatória em segundo grau de jurisdição 19 Os direitos ou garantias não são absolutos11 o que significa que não se admite o exercício ilimitado das prerrogativas que lhes são 11 STF MS 23452 Rel Min Celso de Mello OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO Não há no sistema constitucional brasileiro direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 37 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP inerentes principalmente quando veiculados sob a forma de princípios e não regras como é o caso da presunção de inocência As regras são normalmente relatos objetivos descritivos de determinadas condutas Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato a regra deve incidir pelo mecanismo da subsunção enquadramse os fatos na previsão abstrata e produzse uma conclusão Sua aplicação se opera assim na modalidade tudo ou nada ou a regra regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida12 20 Já os princípios expressam valores a serem preservados ou fins públicos a serem realizados Designam estados ideais13 Uma das particularidades dos princípios é justamente o fato de eles não se aplicarem com base no tudo ou nada constituindo antes mandados de otimização a serem realizados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas14 Como resultado princípios podem ser aplicados com maior ou menor intensidade sem que isso afete sua validade Nos casos de colisão de princípios será então necessário empregar a técnica da ponderação15 12 O insight pioneiro neste tema encontrase em Ronald Dworkin Taking rights seriously 1977 p 24 onde se reproduz texto anterior publicado como artigo sob o título The model of rules University of Chicago Law Review 3514 19671968 13 Humberto Ávila Teoria dos princípios 2003 p 56 e Ana Paula de Barcellos Ponderação racionalidade e atividade jurisdicional 2005 p 173174 14 Robert Alexy Teoria de los derechos fundamentales 1997 p 86 Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes Por isso são mandados de otimização caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais mas também das jurídicas O âmbito do juridicamente possível é determinado pelos princípios e regras opostas tradução livre 15 De forma simplificada o processo ponderativo se dá a partir das três etapas Na primeira cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso identificando eventuais conflitos entre elas Na segunda etapa devemse examinar os fatos as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos Já na terceira etapa os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos serão analisados de forma conjunta de modo a apurar os pesos a serem atribuídos aos diversos elementos em 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP inerentes principalmente quando veiculados sob a forma de princípios e não regras como é o caso da presunção de inocência As regras são normalmente relatos objetivos descritivos de determinadas condutas Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato a regra deve incidir pelo mecanismo da subsunção enquadramse os fatos na previsão abstrata e produzse uma conclusão Sua aplicação se opera assim na modalidade tudo ou nada ou a regra regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida12 20 Já os princípios expressam valores a serem preservados ou fins públicos a serem realizados Designam estados ideais13 Uma das particularidades dos princípios é justamente o fato de eles não se aplicarem com base no tudo ou nada constituindo antes mandados de otimização a serem realizados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas14 Como resultado princípios podem ser aplicados com maior ou menor intensidade sem que isso afete sua validade Nos casos de colisão de princípios será então necessário empregar a técnica da ponderação15 12 O insight pioneiro neste tema encontrase em Ronald Dworkin Taking rights seriously 1977 p 24 onde se reproduz texto anterior publicado como artigo sob o título The model of rules University of Chicago Law Review 3514 19671968 13 Humberto Ávila Teoria dos princípios 2003 p 56 e Ana Paula de Barcellos Ponderação racionalidade e atividade jurisdicional 2005 p 173174 14 Robert Alexy Teoria de los derechos fundamentales 1997 p 86 Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes Por isso são mandados de otimização caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais mas também das jurídicas O âmbito do juridicamente possível é determinado pelos princípios e regras opostas tradução livre 15 De forma simplificada o processo ponderativo se dá a partir das três etapas Na primeira cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso identificando eventuais conflitos entre elas Na segunda etapa devemse examinar os fatos as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos Já na terceira etapa os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos serão analisados de forma conjunta de modo a apurar os pesos a serem atribuídos aos diversos elementos em 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 38 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP tendo como fio condutor o princípio instrumental da proporcionalidade 21 Pois bem Não há dúvida de que a presunção de inocência ou de nãoculpabilidade é um princípio e não uma regra Tanto é assim que se admite a prisão cautelar CPP art 312 e outras formas de prisão antes do trânsito em julgado Enquanto princípio tal presunção pode ser restringida por outras normas de estatura constitucional desde que não se atinja o seu núcleo essencial sendo necessário ponderála com os outros objetivos e interesses em jogo16 22 Essa ponderação de bens jurídicos não é obstaculizada pelo art 283 do Código de Processo Penal que prevê que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Notese que este dispositivo admite a prisão temporária e a prisão preventiva que podem ser decretadas por fundamentos puramente infraconstitucionais eg quando imprescindível para as investigações do inquérito policial Lei nº 976089 ou por conveniência da instrução criminal CPP art 312 Naturalmente não serve o art 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau quando já há certeza acerca da materialidade e autoria por fundamento diretamente constitucional Acentuese porque relevante interpretase a legislação ordinária à luz da Constituição e não o contrário disputa e ao final o grupo de normas a preponderar no caso sempre de modo a preservar o máximo de cada um dos valores em conflito 16 Jorge Miranda Manual de direito constitucional Tomo IV 2000 p 338 a Nenhuma restrição a direitos pode deixar de se fundar na Constituição pode deixar de fundarse em preceitos ou princípios constitucionais pode deixar de se destinar à salvaguarda de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP tendo como fio condutor o princípio instrumental da proporcionalidade 21 Pois bem Não há dúvida de que a presunção de inocência ou de nãoculpabilidade é um princípio e não uma regra Tanto é assim que se admite a prisão cautelar CPP art 312 e outras formas de prisão antes do trânsito em julgado Enquanto princípio tal presunção pode ser restringida por outras normas de estatura constitucional desde que não se atinja o seu núcleo essencial sendo necessário ponderála com os outros objetivos e interesses em jogo16 22 Essa ponderação de bens jurídicos não é obstaculizada pelo art 283 do Código de Processo Penal que prevê que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Notese que este dispositivo admite a prisão temporária e a prisão preventiva que podem ser decretadas por fundamentos puramente infraconstitucionais eg quando imprescindível para as investigações do inquérito policial Lei nº 976089 ou por conveniência da instrução criminal CPP art 312 Naturalmente não serve o art 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau quando já há certeza acerca da materialidade e autoria por fundamento diretamente constitucional Acentuese porque relevante interpretase a legislação ordinária à luz da Constituição e não o contrário disputa e ao final o grupo de normas a preponderar no caso sempre de modo a preservar o máximo de cada um dos valores em conflito 16 Jorge Miranda Manual de direito constitucional Tomo IV 2000 p 338 a Nenhuma restrição a direitos pode deixar de se fundar na Constituição pode deixar de fundarse em preceitos ou princípios constitucionais pode deixar de se destinar à salvaguarda de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 39 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP II2 A normas constitucionais em tensão na hipótese 23 Na discussão específica sobre a execução da pena depois de proferido o acórdão condenatório pelo Tribunal competente há dois grupos de normas constitucionais colidentes De um lado está o princípio da presunção de inocência extraído do art 5º LVII da Constituição que em sua máxima incidência postula que nenhum efeito da sentença penal condenatória pode ser sentido pelo acusado até a definitiva afirmação de sua responsabilidade criminal No seu núcleo essencial está a ideia de que a imposição ao réu de medidas restritivas de direitos deve ser excepcional e por isso deve haver elementos probatórios a justificar a necessidade adequação e proporcionalidade em sentido estrito da medida 24 De outro lado encontrase o interesse constitucional na efetividade da lei penal em prol dos objetivos prevenção geral e específica e bens jurídicos vida dignidade humana integridade física e moral etc tutelados pelo direito penal Tais valores e interesses possuem amplo lastro na Constituição encontrando previsão entre outros nos arts 5º caput direitos à vida à segurança e à propriedade e inciso LXXVIII princípio da razoável duração do processo e 144 segurança Esse conjunto de normas postula que o sistema penal deve ser efetivo sério e dotado de credibilidade Afinal a aplicação da pena desempenha uma função social muitíssimo relevante Imediatamente ela promove a prevenção especial desestimulando a reiteração delitiva pelo indivíduo que tenha cometido o crime e a prevenção geral desestimulando a prática de atos criminosos por membros da sociedade Mediatamente o que está em jogo é a proteção de interesses constitucionais de elevado valor axiológico como a vida a dignidade humana a integridade física e moral das pessoas a propriedade e o meio ambiente entre outros 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP II2 A normas constitucionais em tensão na hipótese 23 Na discussão específica sobre a execução da pena depois de proferido o acórdão condenatório pelo Tribunal competente há dois grupos de normas constitucionais colidentes De um lado está o princípio da presunção de inocência extraído do art 5º LVII da Constituição que em sua máxima incidência postula que nenhum efeito da sentença penal condenatória pode ser sentido pelo acusado até a definitiva afirmação de sua responsabilidade criminal No seu núcleo essencial está a ideia de que a imposição ao réu de medidas restritivas de direitos deve ser excepcional e por isso deve haver elementos probatórios a justificar a necessidade adequação e proporcionalidade em sentido estrito da medida 24 De outro lado encontrase o interesse constitucional na efetividade da lei penal em prol dos objetivos prevenção geral e específica e bens jurídicos vida dignidade humana integridade física e moral etc tutelados pelo direito penal Tais valores e interesses possuem amplo lastro na Constituição encontrando previsão entre outros nos arts 5º caput direitos à vida à segurança e à propriedade e inciso LXXVIII princípio da razoável duração do processo e 144 segurança Esse conjunto de normas postula que o sistema penal deve ser efetivo sério e dotado de credibilidade Afinal a aplicação da pena desempenha uma função social muitíssimo relevante Imediatamente ela promove a prevenção especial desestimulando a reiteração delitiva pelo indivíduo que tenha cometido o crime e a prevenção geral desestimulando a prática de atos criminosos por membros da sociedade Mediatamente o que está em jogo é a proteção de interesses constitucionais de elevado valor axiológico como a vida a dignidade humana a integridade física e moral das pessoas a propriedade e o meio ambiente entre outros 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 40 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP II3 A necessidade de ponderação e sua efetiva concretização 25 Há desse modo uma ponderação a ser realizada Nela não há dúvida de que o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade adquire peso gradativamente menor na medida em que o processo avança em que as provas são produzidas e as condenações ocorrem Por exemplo na fase préprocessual quando há mera apuração da prática de delitos o peso a ser atribuído à presunção de inocência do investigado deve ser máximo enquanto o peso dos objetivos e bens jurídicos tutelados pelo direito penal ainda é pequeno Ao contrário com a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição há sensível redução do peso do princípio da presunção de inocência e equivalente aumento do peso atribuído à exigência de efetividade do sistema penal É que nessa hipótese já há demonstração segura da responsabilidade penal do réu e necessariamente se tem por finalizada a apreciação de fatos e provas 26 Como se sabe nos tribunais superiores como regra não se discute autoria ou materialidade ante a impossibilidade de revolvimento de fatos e provas Os recursos extraordinário e especial não se prestam a rever as condenações mas apenas a tutelar a higidez do ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional Por isso nos termos da Constituição a interposição desses recursos pressupõe que a causa esteja decidida É o que preveem os artigos 102 III e 105 III que atribuem competência ao STF e ao STJ para julgar respectivamente mediante recurso extraordinário e especial as causas decididas em única ou última instância Ademais tais recursos excepcionais não possuem efeito suspensivo v art 637 do CPP e art 1029 5º CPC2015 aplicável subsidiariamente ao processo penal por força do art 3º do CPP 27 Portanto o sacrifício que se impõe ao princípio da não culpabilidade prisão do acusado condenado em segundo grau antes do trânsito em julgado é superado pelo que se ganha em proteção da 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP II3 A necessidade de ponderação e sua efetiva concretização 25 Há desse modo uma ponderação a ser realizada Nela não há dúvida de que o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade adquire peso gradativamente menor na medida em que o processo avança em que as provas são produzidas e as condenações ocorrem Por exemplo na fase préprocessual quando há mera apuração da prática de delitos o peso a ser atribuído à presunção de inocência do investigado deve ser máximo enquanto o peso dos objetivos e bens jurídicos tutelados pelo direito penal ainda é pequeno Ao contrário com a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição há sensível redução do peso do princípio da presunção de inocência e equivalente aumento do peso atribuído à exigência de efetividade do sistema penal É que nessa hipótese já há demonstração segura da responsabilidade penal do réu e necessariamente se tem por finalizada a apreciação de fatos e provas 26 Como se sabe nos tribunais superiores como regra não se discute autoria ou materialidade ante a impossibilidade de revolvimento de fatos e provas Os recursos extraordinário e especial não se prestam a rever as condenações mas apenas a tutelar a higidez do ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional Por isso nos termos da Constituição a interposição desses recursos pressupõe que a causa esteja decidida É o que preveem os artigos 102 III e 105 III que atribuem competência ao STF e ao STJ para julgar respectivamente mediante recurso extraordinário e especial as causas decididas em única ou última instância Ademais tais recursos excepcionais não possuem efeito suspensivo v art 637 do CPP e art 1029 5º CPC2015 aplicável subsidiariamente ao processo penal por força do art 3º do CPP 27 Portanto o sacrifício que se impõe ao princípio da não culpabilidade prisão do acusado condenado em segundo grau antes do trânsito em julgado é superado pelo que se ganha em proteção da 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 41 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP efetividade e da credibilidade da Justiça sobretudo diante da mínima probabilidade de reforma da condenação como comprovam as estatísticas Essa conclusão é reforçada pela aplicação do princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente17 28 O princípio da proporcionalidade tal como é hoje compreendido não possui apenas uma dimensão negativa relativa à vedação do excesso que atua como limite às restrições de direitos fundamentais que se mostrem inadequadas desnecessárias ou desproporcionais em sentido estrito Ele abrange ainda uma dimensão positiva referente à vedação à proteção estatal insuficiente de direitos e princípios constitucionalmente tutelados A ideia é a de que o Estado também viola a Constituição quando deixa de agir ou quando não atua de modo adequado e satisfatório para proteger bens jurídicos relevantes Tal princípio tem sido aplicado pela jurisprudência desta Corte em diversas ocasiões para afastar a incidência de normas que impliquem a tutela deficiente de preceitos constitucionais18 29 Na presente hipótese não há dúvida de que a interpretação que interdita a prisão anterior ao trânsito em julgado tem representado uma proteção insatisfatória de direitos fundamentais como a vida a dignidade humana e a integridade física e moral das pessoas Afinal um direito penal sério e eficaz constitui instrumento para a garantia desses bens jurídicos tão caros à ordem constitucional de 198819 17 Sobre o tema v Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto Direito Constitucional teoria história e métodos de trabalho 2014 p 482 e s Ingo Wolfgang Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional 2015 18 Nesse sentido vejamse RE 418376 Rel p acórdão Min Joaquim Barbosa ADI 3112 Rel Min Ricardo Lewandowski HC 104410 Rel Min Gilmar Mendes e HC 16212 Rel Min Marco Aurélio 19 Luciano Feldens A Constituição Penal a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais 2005 Anthair Edgard de Azevedo Valente e Gonçalvez Inciso LVII do art 5º da CF uma presunção à brasileira mimeografado 2009 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP efetividade e da credibilidade da Justiça sobretudo diante da mínima probabilidade de reforma da condenação como comprovam as estatísticas Essa conclusão é reforçada pela aplicação do princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente17 28 O princípio da proporcionalidade tal como é hoje compreendido não possui apenas uma dimensão negativa relativa à vedação do excesso que atua como limite às restrições de direitos fundamentais que se mostrem inadequadas desnecessárias ou desproporcionais em sentido estrito Ele abrange ainda uma dimensão positiva referente à vedação à proteção estatal insuficiente de direitos e princípios constitucionalmente tutelados A ideia é a de que o Estado também viola a Constituição quando deixa de agir ou quando não atua de modo adequado e satisfatório para proteger bens jurídicos relevantes Tal princípio tem sido aplicado pela jurisprudência desta Corte em diversas ocasiões para afastar a incidência de normas que impliquem a tutela deficiente de preceitos constitucionais18 29 Na presente hipótese não há dúvida de que a interpretação que interdita a prisão anterior ao trânsito em julgado tem representado uma proteção insatisfatória de direitos fundamentais como a vida a dignidade humana e a integridade física e moral das pessoas Afinal um direito penal sério e eficaz constitui instrumento para a garantia desses bens jurídicos tão caros à ordem constitucional de 198819 17 Sobre o tema v Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto Direito Constitucional teoria história e métodos de trabalho 2014 p 482 e s Ingo Wolfgang Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional 2015 18 Nesse sentido vejamse RE 418376 Rel p acórdão Min Joaquim Barbosa ADI 3112 Rel Min Ricardo Lewandowski HC 104410 Rel Min Gilmar Mendes e HC 16212 Rel Min Marco Aurélio 19 Luciano Feldens A Constituição Penal a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais 2005 Anthair Edgard de Azevedo Valente e Gonçalvez Inciso LVII do art 5º da CF uma presunção à brasileira mimeografado 2009 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 42 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP A exigência de uma intervenção eficaz não é porém incompatível com a defesa de uma intervenção mínima do direito penal Um direito penal efetivo capaz de cumprir os seus objetivos não precisa de excesso de tipificações nem de exacerbação de penas Na clássica mas ainda atual lição de Cesare Beccaria A perspectiva de um castigo moderado mas inevitável causará sempre uma impressão mais forte do que o vago temor de um suplício terrível em relação ao qual se apresenta alguma esperança de impunidade20 30 Assim sendo a partir de uma ponderação entre os princípios constitucionais envolvidos e à luz do mandamento da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente é possível concluir que a execução provisória da pena aplicada a réu já condenado em segundo grau de jurisdição que esteja aguardando apenas o julgamento de RE e de REsp não viola a presunção de inocência Em verdade a execução da pena nesse caso justificase pela necessidade de promoção de outros relevantes bens jurídicos constitucionais III APÓS CONDENAÇÃO EM 2º GRAU A EXECUÇÃO DA DECISÃO CONSTITUI EXIGÊNCIA DE ORDEM PÚBLICA III1 Fundamento infraconstitucional legitimador da prisão após a condenação em segundo grau 31 No tópico anterior foram apresentados fundamentos de índole estritamente constitucional que são adequados e suficientes para justificar a posição aqui defendida quanto ao momento de execução da decisão penal condenatória i o direito brasileiro não exige o trânsito em julgado da decisão para que se decrete a prisão ii a presunção de inocência por ser um princípio sujeitase à ponderação com outros valores constitucionais e iii o princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente impede que o Estado tutele de forma 20 Cesare Beccaria Dos delitos e das penas 1979 p 78 a 1a edição é de 1764 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP A exigência de uma intervenção eficaz não é porém incompatível com a defesa de uma intervenção mínima do direito penal Um direito penal efetivo capaz de cumprir os seus objetivos não precisa de excesso de tipificações nem de exacerbação de penas Na clássica mas ainda atual lição de Cesare Beccaria A perspectiva de um castigo moderado mas inevitável causará sempre uma impressão mais forte do que o vago temor de um suplício terrível em relação ao qual se apresenta alguma esperança de impunidade20 30 Assim sendo a partir de uma ponderação entre os princípios constitucionais envolvidos e à luz do mandamento da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente é possível concluir que a execução provisória da pena aplicada a réu já condenado em segundo grau de jurisdição que esteja aguardando apenas o julgamento de RE e de REsp não viola a presunção de inocência Em verdade a execução da pena nesse caso justificase pela necessidade de promoção de outros relevantes bens jurídicos constitucionais III APÓS CONDENAÇÃO EM 2º GRAU A EXECUÇÃO DA DECISÃO CONSTITUI EXIGÊNCIA DE ORDEM PÚBLICA III1 Fundamento infraconstitucional legitimador da prisão após a condenação em segundo grau 31 No tópico anterior foram apresentados fundamentos de índole estritamente constitucional que são adequados e suficientes para justificar a posição aqui defendida quanto ao momento de execução da decisão penal condenatória i o direito brasileiro não exige o trânsito em julgado da decisão para que se decrete a prisão ii a presunção de inocência por ser um princípio sujeitase à ponderação com outros valores constitucionais e iii o princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente impede que o Estado tutele de forma 20 Cesare Beccaria Dos delitos e das penas 1979 p 78 a 1a edição é de 1764 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 43 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP insuficiente os direitos fundamentais protegidos pelo direito penal É possível subsidiariamente construir outro fundamento de estatura infraconstitucional com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação a execução provisória da pena passa a constituir em regra exigência de ordem pública necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal Vale dizer ainda que não houvesse um fundamento constitucional direto para legitimar a prisão após a condenação em segundo grau e há ela se justificaria nos termos da legislação ordinária Não é difícil demonstrar o ponto 32 O artigo 312 do Código de Processo Penal21 prevê três situações em que a decretação da prisão preventiva é justificada havendo prova da existência do crime e indício suficiente de autoria i a conveniência da instrução criminal consistente na necessidade de garantir a colheita de provas evitar a atuação indevida do acusado sobre testemunhas etc ii a garantia de aplicação da lei penal que busca evitar que o acusado se furte ao processo eou ao seu resultado e iii a garantia da ordem pública e da ordem econômica Em relação à garantia da ordem pública o Supremo Tribunal Federal tem entendido que ela compreende além da necessidade de resguardar a integridade física do acusado e impedir a reiteração de práticas criminosas a exigência de assegurar a credibilidade das instituições públicas notadamente do Poder Judiciário22 Presentes essas hipóteses pode o juiz decretar em qualquer 21 CPP Art 312 A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 22 Nesse sentido confiramse exemplificativamente i HC 89238 Rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma j 29052007 onde se lavrou Com relação ao tema da garantia da ordem pública faço menção à manifestação já conhecida desta Segunda Turma em meu voto proferido no HC 88537BA e recentemente sistematizado nos HCs 89090GO e 89525GO acerca da conformação jurisprudencial do requisito dessa garantia Nesses julgados pude asseverar que o referido requisito legal envolve em linhas gerais e sem qualquer pretensão de exaurir todas as possibilidades normativas de sua aplicação judicial as seguintes 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP insuficiente os direitos fundamentais protegidos pelo direito penal É possível subsidiariamente construir outro fundamento de estatura infraconstitucional com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação a execução provisória da pena passa a constituir em regra exigência de ordem pública necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal Vale dizer ainda que não houvesse um fundamento constitucional direto para legitimar a prisão após a condenação em segundo grau e há ela se justificaria nos termos da legislação ordinária Não é difícil demonstrar o ponto 32 O artigo 312 do Código de Processo Penal21 prevê três situações em que a decretação da prisão preventiva é justificada havendo prova da existência do crime e indício suficiente de autoria i a conveniência da instrução criminal consistente na necessidade de garantir a colheita de provas evitar a atuação indevida do acusado sobre testemunhas etc ii a garantia de aplicação da lei penal que busca evitar que o acusado se furte ao processo eou ao seu resultado e iii a garantia da ordem pública e da ordem econômica Em relação à garantia da ordem pública o Supremo Tribunal Federal tem entendido que ela compreende além da necessidade de resguardar a integridade física do acusado e impedir a reiteração de práticas criminosas a exigência de assegurar a credibilidade das instituições públicas notadamente do Poder Judiciário22 Presentes essas hipóteses pode o juiz decretar em qualquer 21 CPP Art 312 A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 22 Nesse sentido confiramse exemplificativamente i HC 89238 Rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma j 29052007 onde se lavrou Com relação ao tema da garantia da ordem pública faço menção à manifestação já conhecida desta Segunda Turma em meu voto proferido no HC 88537BA e recentemente sistematizado nos HCs 89090GO e 89525GO acerca da conformação jurisprudencial do requisito dessa garantia Nesses julgados pude asseverar que o referido requisito legal envolve em linhas gerais e sem qualquer pretensão de exaurir todas as possibilidades normativas de sua aplicação judicial as seguintes 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 44 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP fase da investigação policial ou do processo penal a prisão desde que fundamentadamente 33 Pois bem No momento em que se dá a condenação do réu em segundo grau de jurisdição estabelecemse algumas certezas jurídicas a materialidade do delito sua autoria e a impossibilidade de rediscussão de fatos e provas Neste cenário retardar infundadamente a prisão do réu condenado estaria em inerente contraste com a preservação da ordem pública aqui entendida como a eficácia do direito penal exigida para a proteção da vida da segurança e da integridade das pessoas e de todos os demais fins que justificam o próprio sistema criminal23 Estão em jogo aqui a credibilidade do Judiciário inevitavelmente abalada com a demora da repreensão eficaz do delito sem mencionar os deveres de proteção por parte do Estado e o papel preventivo do direito penal A afronta à ordem pública tornase ainda mais patente ao se considerar o já mencionado baixíssimo índice de provimento de recursos extraordinários inferior a 15 em verdade inferior a 01 se considerarmos apenas as decisões absolutórias sacrificando os diversos valores aqui invocados em nome de um circunstâncias principais i a necessidade de resguardar a integridade física ou psíquica do paciente ou de terceiros ii o objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas desde que lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar e iii para assegurar a credibilidade das instituições públicas em especial do poder judiciário no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de persecução criminal e ii HC 83868 Rel Min Ellen Gracie j 10062008 Pleno de cuja ementa extraise que A garantia da ordem pública se revela ainda na necessidade de se assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução criminal 23 CF88 art 144 A segurança pública dever do Estado direito e responsabilidade de todos é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio através dos seguintes órgãos Vêse assim que a ordem pública é igualmente um conceito constitucional associado à segurança pública O uso abusivo da repressão penal em outras épocas da vivência brasileira não deve impedir o seu uso legítimo ponderado e eficiente em um Estado democrático 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP fase da investigação policial ou do processo penal a prisão desde que fundamentadamente 33 Pois bem No momento em que se dá a condenação do réu em segundo grau de jurisdição estabelecemse algumas certezas jurídicas a materialidade do delito sua autoria e a impossibilidade de rediscussão de fatos e provas Neste cenário retardar infundadamente a prisão do réu condenado estaria em inerente contraste com a preservação da ordem pública aqui entendida como a eficácia do direito penal exigida para a proteção da vida da segurança e da integridade das pessoas e de todos os demais fins que justificam o próprio sistema criminal23 Estão em jogo aqui a credibilidade do Judiciário inevitavelmente abalada com a demora da repreensão eficaz do delito sem mencionar os deveres de proteção por parte do Estado e o papel preventivo do direito penal A afronta à ordem pública tornase ainda mais patente ao se considerar o já mencionado baixíssimo índice de provimento de recursos extraordinários inferior a 15 em verdade inferior a 01 se considerarmos apenas as decisões absolutórias sacrificando os diversos valores aqui invocados em nome de um circunstâncias principais i a necessidade de resguardar a integridade física ou psíquica do paciente ou de terceiros ii o objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas desde que lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar e iii para assegurar a credibilidade das instituições públicas em especial do poder judiciário no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de persecução criminal e ii HC 83868 Rel Min Ellen Gracie j 10062008 Pleno de cuja ementa extraise que A garantia da ordem pública se revela ainda na necessidade de se assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução criminal 23 CF88 art 144 A segurança pública dever do Estado direito e responsabilidade de todos é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio através dos seguintes órgãos Vêse assim que a ordem pública é igualmente um conceito constitucional associado à segurança pública O uso abusivo da repressão penal em outras épocas da vivência brasileira não deve impedir o seu uso legítimo ponderado e eficiente em um Estado democrático 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 45 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP formalismo estéril III2 Uso abusivo e procrastinatório do direito de recorrer 34 Alguns exemplos emblemáticos auxiliam na compreensão do ponto24 No conhecido caso Pimenta Neves referente a crime de homicídio qualificado ocorrido em 20082000 o trânsito em julgado somente ocorreu em 17112011 mais de 11 anos após a prática do fato Já no caso Natan Donadon por fatos ocorridos entre 1995 e 1998 o ex Deputado Federal foi condenado por formação de quadrilha e peculato a 13 anos 4 meses e 10 dias de reclusão Porém a condenação somente transitou em julgado em 21102014 ou seja mais de 19 anos depois Em caso igualmente grave envolvendo o superfaturamento da obra do Fórum Trabalhista de São Paulo o exsenador Luiz Estêvão foi condenado em 2006 a 31 anos de reclusão por crime ocorrido em 1992 Diante da interposição de 34 recursos a execução da sanção só veio a ocorrer agora em 2016 às vésperas da prescrição quando já transcorridos mais de 23 anos da data dos fatos 35 Infelizmente porém esses casos não constituem exceção mas a regra Tomese aleatoriamente um outro caso incluído na pauta do mesmo dia do presente julgamento Refirome ao AI 394065AgREDED EDEDvAgRAgRAgRED de relatoria da Ministra Rosa Weber relativo a crime de homicídio qualificado cometido em 1991 Proferida a sentença de pronúncia houve recurso em todos os graus de jurisdição até a sua confirmação definitiva25 Posteriormente deuse a condenação pelo Tribunal do Júri e foi interposto recurso de apelação Mantida a decisão condenatória foram apresentados embargos de declaração EDs Ainda 24 Esta Corte é claro não se mostrou indiferente ao patente abuso do direito de recorrer determinando em alguns desses casos a imediata execução da condenação Porém essa possibilidade não é suficiente para corrigir a disfuncionalidade existente no sistema recursal 25 Também esta exigência de trânsito em julgado da sentença de pronúncia previamente à realização do júri está a exigir urgente reforma 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP formalismo estéril III2 Uso abusivo e procrastinatório do direito de recorrer 34 Alguns exemplos emblemáticos auxiliam na compreensão do ponto24 No conhecido caso Pimenta Neves referente a crime de homicídio qualificado ocorrido em 20082000 o trânsito em julgado somente ocorreu em 17112011 mais de 11 anos após a prática do fato Já no caso Natan Donadon por fatos ocorridos entre 1995 e 1998 o ex Deputado Federal foi condenado por formação de quadrilha e peculato a 13 anos 4 meses e 10 dias de reclusão Porém a condenação somente transitou em julgado em 21102014 ou seja mais de 19 anos depois Em caso igualmente grave envolvendo o superfaturamento da obra do Fórum Trabalhista de São Paulo o exsenador Luiz Estêvão foi condenado em 2006 a 31 anos de reclusão por crime ocorrido em 1992 Diante da interposição de 34 recursos a execução da sanção só veio a ocorrer agora em 2016 às vésperas da prescrição quando já transcorridos mais de 23 anos da data dos fatos 35 Infelizmente porém esses casos não constituem exceção mas a regra Tomese aleatoriamente um outro caso incluído na pauta do mesmo dia do presente julgamento Refirome ao AI 394065AgREDED EDEDvAgRAgRAgRED de relatoria da Ministra Rosa Weber relativo a crime de homicídio qualificado cometido em 1991 Proferida a sentença de pronúncia houve recurso em todos os graus de jurisdição até a sua confirmação definitiva25 Posteriormente deuse a condenação pelo Tribunal do Júri e foi interposto recurso de apelação Mantida a decisão condenatória foram apresentados embargos de declaração EDs Ainda 24 Esta Corte é claro não se mostrou indiferente ao patente abuso do direito de recorrer determinando em alguns desses casos a imediata execução da condenação Porém essa possibilidade não é suficiente para corrigir a disfuncionalidade existente no sistema recursal 25 Também esta exigência de trânsito em julgado da sentença de pronúncia previamente à realização do júri está a exigir urgente reforma 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 46 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP inconformada a defesa interpôs recurso especial Decidido desfavoravelmente o recurso especial foram manejados novos EDs Mantida a decisão embargada foi ajuizado recurso extraordinário inadmitido pelo eminente Min Ilmar Galvão Contra esta decisão monocrática foi interposto agravo regimental AgR O AgR foi desprovido pela Primeira Turma e então foram apresentados EDs igualmente desprovidos Desta decisão foram oferecidos novos EDs redistribuídos ao Min Ayres Britto Rejeitados os embargos de declaração foram interpostos embargos de divergência distribuídos ao Min Gilmar Mendes Da decisão do Min Gilmar Mendes que inadmitiu os EDiv foi ajuizado AgR julgado pela Min Ellen Gracie Da decisão da Ministra foram apresentados EDs conhecidos como AgR a que a Segunda Turma negou provimento Não obstante isso foram manejados novos EDs pendentes de julgamento pelo Plenário do STF Portanto utilizandose de mais de uma dúzia de recursos depois de quase 25 anos a sentença de homicídio cometido em 1991 não transitou em julgado III3 A razoável duração do processo como dever do Estado e exigência da sociedade 36 É intuitivo que quando um crime é cometido e seu autor é condenado em todas as instâncias mas não é punido ou é punido décadas depois tanto o condenado quanto a sociedade perdem a necessária confiança na jurisdição penal O acusado passa a crer que não há reprovação de sua conduta o que frustra a função de prevenção especial do Direito Penal Já a sociedade interpreta a situação de duas maneiras i de um lado os que pensam em cometer algum crime não têm estímulos para não fazêlo já que entendem que há grandes chances de o ato manterse impune frustrandose a função de prevenção geral do direito penal ii de outro os que não pensam em cometer crimes tornamse incrédulos quanto à capacidade do Estado de proteger os bens jurídicos fundamentais tutelados por este ramo do direito 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP inconformada a defesa interpôs recurso especial Decidido desfavoravelmente o recurso especial foram manejados novos EDs Mantida a decisão embargada foi ajuizado recurso extraordinário inadmitido pelo eminente Min Ilmar Galvão Contra esta decisão monocrática foi interposto agravo regimental AgR O AgR foi desprovido pela Primeira Turma e então foram apresentados EDs igualmente desprovidos Desta decisão foram oferecidos novos EDs redistribuídos ao Min Ayres Britto Rejeitados os embargos de declaração foram interpostos embargos de divergência distribuídos ao Min Gilmar Mendes Da decisão do Min Gilmar Mendes que inadmitiu os EDiv foi ajuizado AgR julgado pela Min Ellen Gracie Da decisão da Ministra foram apresentados EDs conhecidos como AgR a que a Segunda Turma negou provimento Não obstante isso foram manejados novos EDs pendentes de julgamento pelo Plenário do STF Portanto utilizandose de mais de uma dúzia de recursos depois de quase 25 anos a sentença de homicídio cometido em 1991 não transitou em julgado III3 A razoável duração do processo como dever do Estado e exigência da sociedade 36 É intuitivo que quando um crime é cometido e seu autor é condenado em todas as instâncias mas não é punido ou é punido décadas depois tanto o condenado quanto a sociedade perdem a necessária confiança na jurisdição penal O acusado passa a crer que não há reprovação de sua conduta o que frustra a função de prevenção especial do Direito Penal Já a sociedade interpreta a situação de duas maneiras i de um lado os que pensam em cometer algum crime não têm estímulos para não fazêlo já que entendem que há grandes chances de o ato manterse impune frustrandose a função de prevenção geral do direito penal ii de outro os que não pensam em cometer crimes tornamse incrédulos quanto à capacidade do Estado de proteger os bens jurídicos fundamentais tutelados por este ramo do direito 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 47 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP 37 Tamanha ineficiência do sistema de justiça criminal já motivou inclusive a elaboração pela Comissão responsável por acompanhar a implementação da Convenção Interamericana contra a Corrupção de que o país é parte de recomendação ao Brasil no sentido de implementar reformas no sistema de recursos judiciais ou buscar outros mecanismos que permitam agilizar a conclusão dos processos no Poder Judiciário e o início da execução da sentença a fim de evitar a impunidade dos responsáveis por atos de corrupção26 38 Aliás a este propósito cumpre abrir janelas para o mundo e constatar como fez a Ministra Ellen Gracie no julgamento do HC 86886 j 6092005 que em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte Nos diferentes países em regra adotase como momento do início da execução a decisão de primeiro grau ou a de segundo grau sem que se exija o prévio esgotamento das instâncias extraordinárias É o que demonstra estudo cobrindo países como Inglaterra Estados Unidos Canadá Portugal Espanha e Argentina citado pelo Ministro Teori Zavascki em seu voto27 39 Em suma o início do cumprimento da pena no momento do esgotamento da jurisdição ordinária impõese como uma exigência de ordem pública em nome da necessária eficácia e credibilidade do Poder Judiciário A superação de um sistema recursal arcaico e procrastinatório já foi objeto até mesmo de manifestação de órgãos de cooperação internacional Não há porque dar continuidade a um modelo de morosidade desprestígio para a justiça e impunidade Isso é claro não exclui a possibilidade de que o réu recorra ao STF ou ao STJ para corrigir 26 Mecanismo de acompanhamento da implementação da Convenção Interamericana contra a Corrupção Vigésima Reunião de Peritos De 10 a 14 de setembro de 2012 Washington DC Fonte httpwwwoasorgjuridicoPDFsmesicic4braporpdf 27 Luiza Cristina Fonseca Frischeisen Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman Execução Provisória da Pena Um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 84078 In Garantismo Penal Integral 2013 p 453477 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP 37 Tamanha ineficiência do sistema de justiça criminal já motivou inclusive a elaboração pela Comissão responsável por acompanhar a implementação da Convenção Interamericana contra a Corrupção de que o país é parte de recomendação ao Brasil no sentido de implementar reformas no sistema de recursos judiciais ou buscar outros mecanismos que permitam agilizar a conclusão dos processos no Poder Judiciário e o início da execução da sentença a fim de evitar a impunidade dos responsáveis por atos de corrupção26 38 Aliás a este propósito cumpre abrir janelas para o mundo e constatar como fez a Ministra Ellen Gracie no julgamento do HC 86886 j 6092005 que em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte Nos diferentes países em regra adotase como momento do início da execução a decisão de primeiro grau ou a de segundo grau sem que se exija o prévio esgotamento das instâncias extraordinárias É o que demonstra estudo cobrindo países como Inglaterra Estados Unidos Canadá Portugal Espanha e Argentina citado pelo Ministro Teori Zavascki em seu voto27 39 Em suma o início do cumprimento da pena no momento do esgotamento da jurisdição ordinária impõese como uma exigência de ordem pública em nome da necessária eficácia e credibilidade do Poder Judiciário A superação de um sistema recursal arcaico e procrastinatório já foi objeto até mesmo de manifestação de órgãos de cooperação internacional Não há porque dar continuidade a um modelo de morosidade desprestígio para a justiça e impunidade Isso é claro não exclui a possibilidade de que o réu recorra ao STF ou ao STJ para corrigir 26 Mecanismo de acompanhamento da implementação da Convenção Interamericana contra a Corrupção Vigésima Reunião de Peritos De 10 a 14 de setembro de 2012 Washington DC Fonte httpwwwoasorgjuridicoPDFsmesicic4braporpdf 27 Luiza Cristina Fonseca Frischeisen Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman Execução Provisória da Pena Um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 84078 In Garantismo Penal Integral 2013 p 453477 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 48 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP eventual abuso ou erro das decisões de primeiro e segundo graus o que continua a poder ser feito pela via do habeas corpus Além de poder requerer em situações extremas a concessão de efeito suspensivo no RE ou no REsp Mas de novo à vista do ínfimo índice de provimento de tais recursos esta deverá ser uma manifesta exceção Parte III FUNDAMENTOS PRAGMÁTICOS PARA O NOVO ENTENDIMENTO 40 Os métodos de atuação e argumentação dos órgãos judiciais são essencialmente jurídicos mas a natureza de sua função notadamente quando envolva a jurisdição constitucional e os chamados casos difíceis28 tem uma inegável dimensão política Assim é devido ao fato de o intérprete desempenhar uma atuação criativa pela atribuição de sentido a cláusulas abertas e pela realização de escolhas entre soluções alternativas possíveis e também em razão das consequências práticas de suas decisões 41 Como é corrente desenvolveuse nos últimos tempos a percepção de que a norma jurídica não é o relato abstrato contido no texto legal mas o produto da integração entre texto e realidade Em muitas situações não será possível determinar a vontade constitucional sem verificar as possibilidades de sentido decorrentes dos fatos subjacentes Como escrevi em texto doutrinário A integração de sentido dos conceitos jurídicos indeterminados e dos princípios deve ser feita em primeiro lugar com base nos valores éticos mais elevados da sociedade leitura moral da Constituição Observada essa premissa 28 Casos difíceis são aqueles para os quais não existe uma solução prépronta no Direito A solução terá de ser construída argumentativamente à luz dos elementos do caso concreto dos parâmetros fixados na norma e de elementos externos ao Direito Três situações geradoras de casos difíceis são a ambiguidade da linguagem os desacordos morais e as colisões de normas constitucionais 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP eventual abuso ou erro das decisões de primeiro e segundo graus o que continua a poder ser feito pela via do habeas corpus Além de poder requerer em situações extremas a concessão de efeito suspensivo no RE ou no REsp Mas de novo à vista do ínfimo índice de provimento de tais recursos esta deverá ser uma manifesta exceção Parte III FUNDAMENTOS PRAGMÁTICOS PARA O NOVO ENTENDIMENTO 40 Os métodos de atuação e argumentação dos órgãos judiciais são essencialmente jurídicos mas a natureza de sua função notadamente quando envolva a jurisdição constitucional e os chamados casos difíceis28 tem uma inegável dimensão política Assim é devido ao fato de o intérprete desempenhar uma atuação criativa pela atribuição de sentido a cláusulas abertas e pela realização de escolhas entre soluções alternativas possíveis e também em razão das consequências práticas de suas decisões 41 Como é corrente desenvolveuse nos últimos tempos a percepção de que a norma jurídica não é o relato abstrato contido no texto legal mas o produto da integração entre texto e realidade Em muitas situações não será possível determinar a vontade constitucional sem verificar as possibilidades de sentido decorrentes dos fatos subjacentes Como escrevi em texto doutrinário A integração de sentido dos conceitos jurídicos indeterminados e dos princípios deve ser feita em primeiro lugar com base nos valores éticos mais elevados da sociedade leitura moral da Constituição Observada essa premissa 28 Casos difíceis são aqueles para os quais não existe uma solução prépronta no Direito A solução terá de ser construída argumentativamente à luz dos elementos do caso concreto dos parâmetros fixados na norma e de elementos externos ao Direito Três situações geradoras de casos difíceis são a ambiguidade da linguagem os desacordos morais e as colisões de normas constitucionais 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 49 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP inarredável porque assentada na ideia de justiça e na dignidade da pessoa humana deve o intérprete atualizar o sentido das normas constitucionais interpretação evolutiva e produzir o melhor resultado possível para a sociedade interpretação pragmática A interpretação constitucional portanto configura uma atividade concretizadora ie uma interação entre o sistema o intérprete e o problema e construtivista porque envolve a atribuição de significados aos textos constitucionais que ultrapassam sua dicção expressa29 grifo acrescentado 42 O pragmatismo possui duas características que merecem destaque para os fins aqui visados i o contextualismo a significar que a realidade concreta em que situada a questão a ser decidida tem peso destacado na determinação da solução adequada e ii o consequencialismo na medida em que o resultado prático de uma decisão deve merecer consideração especial do intérprete Dentro dos limites e possibilidades dos textos normativos e respeitados os valores e direitos fundamentais cabe ao juiz produzir a decisão que traga as melhores consequências possíveis para a sociedade como um todo 43 Pois bem o pragmatismo jurídico que opera dentro dos sentidos possíveis da norma jurídica oferece três argumentos que reforçam a necessidade de revisão da atual jurisprudência do STF quanto à impossibilidade de execução provisória da pena Como já afirmado no início deste voto a alteração em 2009 da compreensão tradicional do STF sobre o tema que vigia desde a promulgação da Constituição de 1988 produziu três efeitos negativos o incentivo à interposição de recursos protelatórios o reforço à seletividade do sistema penal e o agravamento do descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade A reversão desse entendimento jurisprudencial pode assim contribuir para remediar tais efeitos perversos promovendo i a garantia de equilíbrio e funcionalidade do sistema de justiça criminal ii a redução da 29 Luís Roberto Barroso Curso de direito constitucional contemporâneo 2015 p 322 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP inarredável porque assentada na ideia de justiça e na dignidade da pessoa humana deve o intérprete atualizar o sentido das normas constitucionais interpretação evolutiva e produzir o melhor resultado possível para a sociedade interpretação pragmática A interpretação constitucional portanto configura uma atividade concretizadora ie uma interação entre o sistema o intérprete e o problema e construtivista porque envolve a atribuição de significados aos textos constitucionais que ultrapassam sua dicção expressa29 grifo acrescentado 42 O pragmatismo possui duas características que merecem destaque para os fins aqui visados i o contextualismo a significar que a realidade concreta em que situada a questão a ser decidida tem peso destacado na determinação da solução adequada e ii o consequencialismo na medida em que o resultado prático de uma decisão deve merecer consideração especial do intérprete Dentro dos limites e possibilidades dos textos normativos e respeitados os valores e direitos fundamentais cabe ao juiz produzir a decisão que traga as melhores consequências possíveis para a sociedade como um todo 43 Pois bem o pragmatismo jurídico que opera dentro dos sentidos possíveis da norma jurídica oferece três argumentos que reforçam a necessidade de revisão da atual jurisprudência do STF quanto à impossibilidade de execução provisória da pena Como já afirmado no início deste voto a alteração em 2009 da compreensão tradicional do STF sobre o tema que vigia desde a promulgação da Constituição de 1988 produziu três efeitos negativos o incentivo à interposição de recursos protelatórios o reforço à seletividade do sistema penal e o agravamento do descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade A reversão desse entendimento jurisprudencial pode assim contribuir para remediar tais efeitos perversos promovendo i a garantia de equilíbrio e funcionalidade do sistema de justiça criminal ii a redução da 29 Luís Roberto Barroso Curso de direito constitucional contemporâneo 2015 p 322 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 50 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP seletividade do sistema penal e iii a quebra do paradigma de impunidade I EQUILÍBRIO E FUNCIONALIDADE DO SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL 44 A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação pode contribuir para um maior equilíbrio e funcionalidade do sistema de justiça criminal Em primeiro lugar com esta nova orientação reduzse o estímulo à infindável interposição de recursos inadmissíveis Impedir que condenações proferidas em grau de apelação produzam qualquer consequência conferindo aos recursos aos tribunais superiores efeito suspensivo que eles não têm por força de lei fomenta a utilização abusiva e protelatória da quase ilimitada gama de recursos existente em nosso sistema penal 45 Em segundo lugar restabelecese o prestígio e a autoridade das instâncias ordinárias algo que há muito se perdeu no Brasil Aqui o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça passaram a ser instâncias de passagem porque o padrão é que os recursos subam para o Superior Tribunal de Justiça e depois para o Supremo Tribunal Federal Porém não se pode presumir ou assumir como regra que juízes e tribunais brasileiros profiram decisões equivocadas ou viciadas de modo a atribuir às cortes superiores o monopólio do acerto Em verdade não há direito ao triplo ou quádruplo grau de jurisdição a apreciação pelo STJ e pelo STF não é assegurada pelo princípio do devido processo legal e não constitui direito fundamental Desse modo a mudança de orientação prestigia ao mesmo tempo a própria Suprema Corte cujo acesso se deve dar em situações efetivamente extraordinárias e que portanto não pode se transformar em tribunal ordinário de revisão nem deve ter seu tempo e recursos escassos desperdiçados com a necessidade de proferir decisões em recursos nitidamente inadmissíveis e protelatórios 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP seletividade do sistema penal e iii a quebra do paradigma de impunidade I EQUILÍBRIO E FUNCIONALIDADE DO SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL 44 A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação pode contribuir para um maior equilíbrio e funcionalidade do sistema de justiça criminal Em primeiro lugar com esta nova orientação reduzse o estímulo à infindável interposição de recursos inadmissíveis Impedir que condenações proferidas em grau de apelação produzam qualquer consequência conferindo aos recursos aos tribunais superiores efeito suspensivo que eles não têm por força de lei fomenta a utilização abusiva e protelatória da quase ilimitada gama de recursos existente em nosso sistema penal 45 Em segundo lugar restabelecese o prestígio e a autoridade das instâncias ordinárias algo que há muito se perdeu no Brasil Aqui o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça passaram a ser instâncias de passagem porque o padrão é que os recursos subam para o Superior Tribunal de Justiça e depois para o Supremo Tribunal Federal Porém não se pode presumir ou assumir como regra que juízes e tribunais brasileiros profiram decisões equivocadas ou viciadas de modo a atribuir às cortes superiores o monopólio do acerto Em verdade não há direito ao triplo ou quádruplo grau de jurisdição a apreciação pelo STJ e pelo STF não é assegurada pelo princípio do devido processo legal e não constitui direito fundamental Desse modo a mudança de orientação prestigia ao mesmo tempo a própria Suprema Corte cujo acesso se deve dar em situações efetivamente extraordinárias e que portanto não pode se transformar em tribunal ordinário de revisão nem deve ter seu tempo e recursos escassos desperdiçados com a necessidade de proferir decisões em recursos nitidamente inadmissíveis e protelatórios 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 51 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP II DIMINUIÇÃO DA SELETIVIDADE DO SISTEMA CRIMINAL 46 Além disso a execução provisória da pena permitirá reduzir o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro Atualmente como já demonstrado permitese que as pessoas com mais recursos financeiros mesmo que condenadas não cumpram a pena ou possam procrastinar a sua execução por mais de 20 anos Como é intuitivo as pessoas que hoje superlotam as prisões brasileiras muitas vezes sem qualquer condenação de primeiro ou segundo graus não têm condições de manter advogado para interpor um recurso atrás do outro Boa parte desses indivíduos encontrase presa preventivamente por força do art 312 do Código de Processo Penal A alteração da compreensão do STF acerca do momento de início de cumprimento da pena deverá ter impacto positivo sobre o número de pessoas presas temporariamente a maior eficiência do sistema diminuirá a tentação de juízes e tribunais de prenderem ainda durante a instrução bem como produzirá um efeito republicano e igualitário sobre o sistema 47 Não se trata de nivelar por baixo mas de fazer justiça para todos Notese por exemplo que a dificuldade em dar execução às condenações por crimes que causem lesão ao erário ou à administração pública eg corrupção peculato prevaricação ou crimes de natureza econômica ou tributária eg lavagem evasão de divisas sonegação estimula a criminalidade de colarinho branco e dá incentivo aos piores Como escrevi em recente texto acadêmico Outro elemento de fomento à corrupção é a impunidade As pessoas na vida tomam decisões levando em conta incentivos e riscos O baixíssimo risco de punição na verdade a certeza da impunidade funcionava como um incentivo imenso à conduta criminosa de agentes públicos e privados Superar este quadro envolve mudança de atitude da jurisprudência e da legislação O enfrentamento da corrupção e da impunidade produzirá uma transformação 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP II DIMINUIÇÃO DA SELETIVIDADE DO SISTEMA CRIMINAL 46 Além disso a execução provisória da pena permitirá reduzir o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro Atualmente como já demonstrado permitese que as pessoas com mais recursos financeiros mesmo que condenadas não cumpram a pena ou possam procrastinar a sua execução por mais de 20 anos Como é intuitivo as pessoas que hoje superlotam as prisões brasileiras muitas vezes sem qualquer condenação de primeiro ou segundo graus não têm condições de manter advogado para interpor um recurso atrás do outro Boa parte desses indivíduos encontrase presa preventivamente por força do art 312 do Código de Processo Penal A alteração da compreensão do STF acerca do momento de início de cumprimento da pena deverá ter impacto positivo sobre o número de pessoas presas temporariamente a maior eficiência do sistema diminuirá a tentação de juízes e tribunais de prenderem ainda durante a instrução bem como produzirá um efeito republicano e igualitário sobre o sistema 47 Não se trata de nivelar por baixo mas de fazer justiça para todos Notese por exemplo que a dificuldade em dar execução às condenações por crimes que causem lesão ao erário ou à administração pública eg corrupção peculato prevaricação ou crimes de natureza econômica ou tributária eg lavagem evasão de divisas sonegação estimula a criminalidade de colarinho branco e dá incentivo aos piores Como escrevi em recente texto acadêmico Outro elemento de fomento à corrupção é a impunidade As pessoas na vida tomam decisões levando em conta incentivos e riscos O baixíssimo risco de punição na verdade a certeza da impunidade funcionava como um incentivo imenso à conduta criminosa de agentes públicos e privados Superar este quadro envolve mudança de atitude da jurisprudência e da legislação O enfrentamento da corrupção e da impunidade produzirá uma transformação 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 52 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP cultural importante no Brasil a valorização dos bons em lugar dos espertos Quem tiver talento para produzir uma inovação relevante capaz de baixar custos vai ser mais importante do que quem conhece a autoridade administrativa que paga qualquer preço desde que receba vantagem Esta talvez seja uma das maiores conquistas que virá de um novo paradigma de decência e seriedade30 III QUEBRA DO PARADIGMA DE IMPUNIDADE 48 Por fim a mudança de entendimento também auxiliará na quebra do paradigma da impunidade Como já se afirmou no sistema penal brasileiro a possibilidade de aguardar o trânsito em julgado do REsp e do RE em liberdade para apenas então iniciar a execução da pena tem enfraquecido demasiadamente a tutela dos bens jurídicos resguardados pelo direito penal e a própria confiança da sociedade na Justiça criminal Ao evitar que a punição penal possa ser retardada por anos e mesmo décadas restaurase o sentimento social de eficácia da lei penal Ainda iniciandose a execução da pena desde a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição evitase que a morosidade processual possa conduzir à prescrição dos delitos Desse modo em linha com as legítimas demandas da sociedade por um direito penal sério ainda que moderado devese buscar privilegiar a interpretação que confira maior e não menor efetividade ao sistema processual penal 49 Em razão dos motivos aqui apresentados entendo que o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade não obsta a execução da pena após a decisão condenatória de segundo grau de jurisdição 30 V Luís Roberto Barroso Brasil o caminho longo e tortuoso Conferência proferida na Universidade de Nova York em 11 abr 2016 Disponível em httpwwwluisrobertobarrosocombrwpcontentuploads201604ConferênciaNYU11 abr2016versãofinalcompleta2pdf Sobre o comentário final da transcrição denunciando o círculo vicioso que premia os piores v Míriam Leitão História do futuro 2015 p 17778 27 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP cultural importante no Brasil a valorização dos bons em lugar dos espertos Quem tiver talento para produzir uma inovação relevante capaz de baixar custos vai ser mais importante do que quem conhece a autoridade administrativa que paga qualquer preço desde que receba vantagem Esta talvez seja uma das maiores conquistas que virá de um novo paradigma de decência e seriedade30 III QUEBRA DO PARADIGMA DE IMPUNIDADE 48 Por fim a mudança de entendimento também auxiliará na quebra do paradigma da impunidade Como já se afirmou no sistema penal brasileiro a possibilidade de aguardar o trânsito em julgado do REsp e do RE em liberdade para apenas então iniciar a execução da pena tem enfraquecido demasiadamente a tutela dos bens jurídicos resguardados pelo direito penal e a própria confiança da sociedade na Justiça criminal Ao evitar que a punição penal possa ser retardada por anos e mesmo décadas restaurase o sentimento social de eficácia da lei penal Ainda iniciandose a execução da pena desde a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição evitase que a morosidade processual possa conduzir à prescrição dos delitos Desse modo em linha com as legítimas demandas da sociedade por um direito penal sério ainda que moderado devese buscar privilegiar a interpretação que confira maior e não menor efetividade ao sistema processual penal 49 Em razão dos motivos aqui apresentados entendo que o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade não obsta a execução da pena após a decisão condenatória de segundo grau de jurisdição 30 V Luís Roberto Barroso Brasil o caminho longo e tortuoso Conferência proferida na Universidade de Nova York em 11 abr 2016 Disponível em httpwwwluisrobertobarrosocombrwpcontentuploads201604ConferênciaNYU11 abr2016versãofinalcompleta2pdf Sobre o comentário final da transcrição denunciando o círculo vicioso que premia os piores v Míriam Leitão História do futuro 2015 p 17778 27 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 53 de 103 Voto MIN ROBERTO BARROSO HC 126292 SP CONCLUSÃO 50 Por todo o exposto voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus com revogação da liminar concedida bem como para fixar a seguinte tese de julgamento A execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou nãoculpabilidade 28 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP CONCLUSÃO 50 Por todo o exposto voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus com revogação da liminar concedida bem como para fixar a seguinte tese de julgamento A execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou nãoculpabilidade 28 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10940219 Inteiro Teor do Acórdão Página 54 de 103 Voto MIN ROSA WEBER 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhor Presidente este habeas corpus não estava previsto com maior antecedência para a pauta de hoje e não tive condições de me debruçar sobre o tema com o cuidado e atenção que estava a merecer Faço esse registro porque quanto às colocações e às razões que estão levando o eminente Ministro Teori Zavascki a propor a revisão da jurisprudência desta Corte eu compartilho das preocupações de Sua Excelência e louvo o belíssimo voto assim como as oportunas colocações do Ministro Fachin e agora do Ministro Luís Roberto Ocorre que tenho adotado como critério de julgamento a manutenção da jurisprudência da Casa Penso que o princípio da segurança jurídica sobretudo quando esta Suprema Corte enfrenta questões constitucionais é muito caro à sociedade e há de ser prestigiado Tenho procurado seguir nessa linha Nada impede que a jurisprudência seja revista por óbvio A vida é dinâmica e a Constituição comporta leitura atualizada à medida em que os fatos e a própria realidade evoluem Tenho alguma dificuldade na revisão da jurisprudência pela só alteração dos integrantes da Corte Para a sociedade existe o Poder Judiciário a instituição no caso o Supremo Tribunal Federal Por isso é que embora louvando como já disse e até compartilhando dessas preocupações todas é emblemático o caso que o eminente Ministro Luís Roberto refere sob a minha relatoria revelador do uso abusivo e indevido de recursos e estamos todos os dias enfrentando essa realidade eu talvez por falta de reflexão maior não me sinto hoje à vontade para referendar a revisão da jurisprudência proposta E digo por quê Colho do voto do Ministro Eros Grau proferido no HC 84078 Tribunal Pleno Diário de Justiça de fevereiro de 2010 ou seja há seis anos que por ele foi proposta a revisão da jurisprudência da Corte sobre o tema E propôs Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10957645 Supremo Tribunal Federal 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhor Presidente este habeas corpus não estava previsto com maior antecedência para a pauta de hoje e não tive condições de me debruçar sobre o tema com o cuidado e atenção que estava a merecer Faço esse registro porque quanto às colocações e às razões que estão levando o eminente Ministro Teori Zavascki a propor a revisão da jurisprudência desta Corte eu compartilho das preocupações de Sua Excelência e louvo o belíssimo voto assim como as oportunas colocações do Ministro Fachin e agora do Ministro Luís Roberto Ocorre que tenho adotado como critério de julgamento a manutenção da jurisprudência da Casa Penso que o princípio da segurança jurídica sobretudo quando esta Suprema Corte enfrenta questões constitucionais é muito caro à sociedade e há de ser prestigiado Tenho procurado seguir nessa linha Nada impede que a jurisprudência seja revista por óbvio A vida é dinâmica e a Constituição comporta leitura atualizada à medida em que os fatos e a própria realidade evoluem Tenho alguma dificuldade na revisão da jurisprudência pela só alteração dos integrantes da Corte Para a sociedade existe o Poder Judiciário a instituição no caso o Supremo Tribunal Federal Por isso é que embora louvando como já disse e até compartilhando dessas preocupações todas é emblemático o caso que o eminente Ministro Luís Roberto refere sob a minha relatoria revelador do uso abusivo e indevido de recursos e estamos todos os dias enfrentando essa realidade eu talvez por falta de reflexão maior não me sinto hoje à vontade para referendar a revisão da jurisprudência proposta E digo por quê Colho do voto do Ministro Eros Grau proferido no HC 84078 Tribunal Pleno Diário de Justiça de fevereiro de 2010 ou seja há seis anos que por ele foi proposta a revisão da jurisprudência da Corte sobre o tema E propôs Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10957645 Inteiro Teor do Acórdão Página 55 de 103 Voto MIN ROSA WEBER HC 126292 SP a revisão da jurisprudência da Corte que como o Ministro Teori Zavascki acentuou era firme no sentido da possibilidade de execução da pena na pendência ainda de recursos vale dizer antes do trânsito em julgado da decisão condenatória assim fundamentando A execução da sentença antes de transitada em julgado é incompatível com o texto do art 5 LVII da Constituição do Brasil Colho em voto de Sua Excelência no caso o Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do HC nº 69964 a seguinte assertiva agora palavras do Ministro Sepúlveda Pertence quando se trata de prisão que tenha por título sentença condenatória recorrível de duas uma ou se trata de prisão cautelar ou de antecipação do cumprimento da pena E antecipação de execução de pena de um lado com a regra constitucional de que ninguém será considerado culpado antes que transite em julgado a condenação são coisas data venia que hurlent de se trouver ensemble Também o Ministro Marco Aurélio afirmou quando desse mesmo julgamento a impossibilidade sem afronta ao art 5º da Constituição de 1988 da antecipação provisória do cumprimento da pena Sigo lendo da fundamentação do HC citado Aqui mais do que diante de um princípio explícito de direito estamos em face de regra expressa afirmada em todas as suas letras pela Constituição Por isso é mesmo incompleta a notícia de que a boa doutrina tem severamente criticado a execução antecipada da pena Aliás parenteticamente e porque as palavras são mais sábias do que quem as pronuncia porque as palavras são terríveis denunciam causticamente anoto a circunstância de o vocábulo antecipada inserido na expressão denotar suficientemente a incoerência da execução assim operada Retomo porém o fio da minha exposição repetindo ser incompleta a notícia de que a boa doutrina tem severamente criticado a execução antecipada da pena E isso porque na hipótese não se manifesta somente antipatia da doutrina em relação à antecipação de execução penal mais muito mais do que isso aqui há oposição confronto contraste bem vincado entre o texto expresso da Constituição do Brasil e regras infraconstitucionais que a justificariam a execução antecipada da pena 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10957645 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP a revisão da jurisprudência da Corte que como o Ministro Teori Zavascki acentuou era firme no sentido da possibilidade de execução da pena na pendência ainda de recursos vale dizer antes do trânsito em julgado da decisão condenatória assim fundamentando A execução da sentença antes de transitada em julgado é incompatível com o texto do art 5 LVII da Constituição do Brasil Colho em voto de Sua Excelência no caso o Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do HC nº 69964 a seguinte assertiva agora palavras do Ministro Sepúlveda Pertence quando se trata de prisão que tenha por título sentença condenatória recorrível de duas uma ou se trata de prisão cautelar ou de antecipação do cumprimento da pena E antecipação de execução de pena de um lado com a regra constitucional de que ninguém será considerado culpado antes que transite em julgado a condenação são coisas data venia que hurlent de se trouver ensemble Também o Ministro Marco Aurélio afirmou quando desse mesmo julgamento a impossibilidade sem afronta ao art 5º da Constituição de 1988 da antecipação provisória do cumprimento da pena Sigo lendo da fundamentação do HC citado Aqui mais do que diante de um princípio explícito de direito estamos em face de regra expressa afirmada em todas as suas letras pela Constituição Por isso é mesmo incompleta a notícia de que a boa doutrina tem severamente criticado a execução antecipada da pena Aliás parenteticamente e porque as palavras são mais sábias do que quem as pronuncia porque as palavras são terríveis denunciam causticamente anoto a circunstância de o vocábulo antecipada inserido na expressão denotar suficientemente a incoerência da execução assim operada Retomo porém o fio da minha exposição repetindo ser incompleta a notícia de que a boa doutrina tem severamente criticado a execução antecipada da pena E isso porque na hipótese não se manifesta somente antipatia da doutrina em relação à antecipação de execução penal mais muito mais do que isso aqui há oposição confronto contraste bem vincado entre o texto expresso da Constituição do Brasil e regras infraconstitucionais que a justificariam a execução antecipada da pena 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10957645 Inteiro Teor do Acórdão Página 56 de 103 Voto MIN ROSA WEBER HC 126292 SP Este Plenário apreciou o tema com profundidade naquela oportunidade à luz da Constituição Exarados votos inclusive um belíssimo como sempre do nosso eminente decano Ministro Celso de Mello no sentido da prevalência do postulado da presunção de inocência ou da não culpabilidade até o trânsito em julgado da decisão condenatória Há questões pragmáticas envolvidas não tenho a menor dúvida mas penso que o melhor caminho para solucionálas não passa pela alteração por esta Corte de sua compreensão sobre o texto constitucional no aspecto Não ouso Senhor Presidente no momento repito com todo o respeito pedindo vênia ao eminente Relator e aos Ministros que o acompanharam afastar os fundamentos antes lembrados para referendar a revisão da jurisprudência da Corte Assim forte no critério que expus como norte da minha atuação nesta Casa divirjo para conceder a ordem Pelo que depreendi do voto do Ministro Teori o Ministro Falcão no STJ indeferiu a liminar em impetração contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que determinara executese a pena em execução provisória não se tratando de decreto de prisão cautelar Respeitosamente divirjo portanto concedendo a ordem É como voto 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10957645 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Este Plenário apreciou o tema com profundidade naquela oportunidade à luz da Constituição Exarados votos inclusive um belíssimo como sempre do nosso eminente decano Ministro Celso de Mello no sentido da prevalência do postulado da presunção de inocência ou da não culpabilidade até o trânsito em julgado da decisão condenatória Há questões pragmáticas envolvidas não tenho a menor dúvida mas penso que o melhor caminho para solucionálas não passa pela alteração por esta Corte de sua compreensão sobre o texto constitucional no aspecto Não ouso Senhor Presidente no momento repito com todo o respeito pedindo vênia ao eminente Relator e aos Ministros que o acompanharam afastar os fundamentos antes lembrados para referendar a revisão da jurisprudência da Corte Assim forte no critério que expus como norte da minha atuação nesta Casa divirjo para conceder a ordem Pelo que depreendi do voto do Ministro Teori o Ministro Falcão no STJ indeferiu a liminar em impetração contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que determinara executese a pena em execução provisória não se tratando de decreto de prisão cautelar Respeitosamente divirjo portanto concedendo a ordem É como voto 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10957645 Inteiro Teor do Acórdão Página 57 de 103 Voto MIN LUIZ FUX 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente egrégio Tribunal Pleno ilustre representante do Ministério Público Senhor Presidente aqui em muitas ocasiões nós aduzimos ao silêncio eloquente do constituinte originário em determinadas matérias Mas no meu modo de ver aqui houve uma deformação eloquente da presunção de não culpabilidade A presunção de inocência desde as suas raízes históricas está calcada exatamente na regra mater de que uma pessoa é inocente até que seja considerada culpada E fazendo um paralelismo entre essa afirmação e a realidade prática e a jurisdição em sendo uma função popular ninguém consegue entender a seguinte equação o cidadão tem a denúncia recebida ele é condenado em primeiro grau é condenado no juízo da apelação condenado no STJ e ingressa presumidamente inocente no Supremo Tribunal Federal Isso efetivamente não corresponde à expectativa da sociedade em relação ao que seja uma presunção de inocência E presunção de inocência é o que está escrito na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada Não há necessidade do trânsito em julgado Nós também aqui sempre nosso querido e dileto amigo Ministro Aurélio afirma que aqui não há semideuses quer dizer nós não temos a última palavra porque sabemos mais do que todos Então se esse agente perpassa por todas as esferas do Judiciário positivamente é impossível que ele chegue aqui ao Supremo Tribunal Federal na qualidade de presumido inocente Por outro lado Senhor Presidente foi aqui destacado um aspecto muito importante que é talvez uma singularidade processual A coisa julgada está intimamente vinculada à ideia da imutabilidade da decisão Coisa julgada significa a imutabilidade da decisão ou a indiscutibilidade Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915613 Supremo Tribunal Federal 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente egrégio Tribunal Pleno ilustre representante do Ministério Público Senhor Presidente aqui em muitas ocasiões nós aduzimos ao silêncio eloquente do constituinte originário em determinadas matérias Mas no meu modo de ver aqui houve uma deformação eloquente da presunção de não culpabilidade A presunção de inocência desde as suas raízes históricas está calcada exatamente na regra mater de que uma pessoa é inocente até que seja considerada culpada E fazendo um paralelismo entre essa afirmação e a realidade prática e a jurisdição em sendo uma função popular ninguém consegue entender a seguinte equação o cidadão tem a denúncia recebida ele é condenado em primeiro grau é condenado no juízo da apelação condenado no STJ e ingressa presumidamente inocente no Supremo Tribunal Federal Isso efetivamente não corresponde à expectativa da sociedade em relação ao que seja uma presunção de inocência E presunção de inocência é o que está escrito na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada Não há necessidade do trânsito em julgado Nós também aqui sempre nosso querido e dileto amigo Ministro Aurélio afirma que aqui não há semideuses quer dizer nós não temos a última palavra porque sabemos mais do que todos Então se esse agente perpassa por todas as esferas do Judiciário positivamente é impossível que ele chegue aqui ao Supremo Tribunal Federal na qualidade de presumido inocente Por outro lado Senhor Presidente foi aqui destacado um aspecto muito importante que é talvez uma singularidade processual A coisa julgada está intimamente vinculada à ideia da imutabilidade da decisão Coisa julgada significa a imutabilidade da decisão ou a indiscutibilidade Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915613 Inteiro Teor do Acórdão Página 58 de 103 Voto MIN LUIZ FUX HC 126292 SP de alguns capítulos da decisão E é exatamente o que ocorre no processo penal como aqui foi destacado pelo Ministério Público pelo voto do Ministro Teori Ministro Fachin Ministro Barroso com relação àquela matéria fáticoprobatória Há uma coisa julgada singular porque aquilo ali em regra é imutável indiscutível porque não é passível de análise no Tribunal Superior Só se devolvem questões constitucionais e questões federais E eventualmente ad eventum e à luz da realidade prática muito difícil podese eventualmente constatar um vício de inconstitucionalidade Mas a verdade é que é possível se entrever uma imutabilidade com relação à matéria de mérito da acusação das provas e prosseguirse o recurso por outro ângulo da análise constitucional E isso porque o próprio Supremo Tribunal Federal já afirmou recentemente que se admite a coisa julgada em capítulos Admitese a coisa julgada em capítulos As ações devem ser interpostas a partir do momento em que parte das decisões transitem em julgado Então essa parte relativa ao mérito da acusação e às provas essa parte se torna indiscutível imutável de sorte que nada impede ainda aqueles que interpretam que a presunção de inocência vai até o trânsito julgado e se entreveja o trânsito em julgado exatamente nesse momento Eu como fui antecedido por três exemplares manifestações Ministro Teori Ministro Fachin e Ministro Barroso não queria reiterar aspectos que aqui foram destacados Mas apenas traria a lume por fim uma observação que parece muito importante É preciso observar que quando uma interpretação constitucional não encontra mais ressonância no meio social e há estudos de Reva Siegel Robert Post no sentido de que a sociedade não aceita mais e se há algo inequívoco hoje a sociedade não aceita essa presunção de inocência de uma pessoa condenada que não para de recorrer com a seguinte disfunção a prescrição nesse caso ela também fica disfuncional como destacou o eminente Procurador da República se o réu não é preso após a apelação porque depois da sentença ou acórdão condenatório o próximo marco interruptivo da prescrição é o início do cumprimento da pena Assim 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915613 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP de alguns capítulos da decisão E é exatamente o que ocorre no processo penal como aqui foi destacado pelo Ministério Público pelo voto do Ministro Teori Ministro Fachin Ministro Barroso com relação àquela matéria fáticoprobatória Há uma coisa julgada singular porque aquilo ali em regra é imutável indiscutível porque não é passível de análise no Tribunal Superior Só se devolvem questões constitucionais e questões federais E eventualmente ad eventum e à luz da realidade prática muito difícil podese eventualmente constatar um vício de inconstitucionalidade Mas a verdade é que é possível se entrever uma imutabilidade com relação à matéria de mérito da acusação das provas e prosseguirse o recurso por outro ângulo da análise constitucional E isso porque o próprio Supremo Tribunal Federal já afirmou recentemente que se admite a coisa julgada em capítulos Admitese a coisa julgada em capítulos As ações devem ser interpostas a partir do momento em que parte das decisões transitem em julgado Então essa parte relativa ao mérito da acusação e às provas essa parte se torna indiscutível imutável de sorte que nada impede ainda aqueles que interpretam que a presunção de inocência vai até o trânsito julgado e se entreveja o trânsito em julgado exatamente nesse momento Eu como fui antecedido por três exemplares manifestações Ministro Teori Ministro Fachin e Ministro Barroso não queria reiterar aspectos que aqui foram destacados Mas apenas traria a lume por fim uma observação que parece muito importante É preciso observar que quando uma interpretação constitucional não encontra mais ressonância no meio social e há estudos de Reva Siegel Robert Post no sentido de que a sociedade não aceita mais e se há algo inequívoco hoje a sociedade não aceita essa presunção de inocência de uma pessoa condenada que não para de recorrer com a seguinte disfunção a prescrição nesse caso ela também fica disfuncional como destacou o eminente Procurador da República se o réu não é preso após a apelação porque depois da sentença ou acórdão condenatório o próximo marco interruptivo da prescrição é o início do cumprimento da pena Assim 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915613 Inteiro Teor do Acórdão Página 59 de 103 Voto MIN LUIZ FUX HC 126292 SP após a sentença não iniciado o cumprimento da pena pode a defesa recorrer ad infinitum correndo a prescrição E veja que não há nenhuma inércia do Ministério Público Isso é uma situação isso é teratológico absolutamente teratológico E como hoje efetivamente essa presunção de inocência não corresponde mais aquilo que se denomina de sentimento constitucional eu colho da obra da professora Patrícia Perrone Campos Mello sobre precedentes que às vezes é fundamental o abandono dos precedentes em virtude da incongruência sistêmica ou social E aqui cito um trecho que eu também repisei no voto da Ficha Limpa quando se alegava presunção de inocência irradiandose para o campo eleitoral Aqui eu trago um texto muito interessante dessa eminente doutrinadora da nossa Universidade Então afirma ela A incongruência social alude a uma relação de incompatibilidade entre as normas jurídicas e os standards sociais corresponde a um vínculo negativo entre as decisões judiciais e as expectativas dos cidadãos Por outro lado Konrad Hesse na sua obra sobre A Força Normativa da Constituição com tradução escorreita do eminente Ministro Gilmar Mendes na obra da Fabris Editor afirmou Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa O desenvolvimento da força normativa da Constituição nesse aspecto está em que a presunção de inocência cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente máxime em segundo grau de jurisdição encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores Então pedindo vênia à divergência e louvando essas três exemplares manifestações dos Ministros Teori Fachin e Barroso eu os acompanho integralmente 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915613 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP após a sentença não iniciado o cumprimento da pena pode a defesa recorrer ad infinitum correndo a prescrição E veja que não há nenhuma inércia do Ministério Público Isso é uma situação isso é teratológico absolutamente teratológico E como hoje efetivamente essa presunção de inocência não corresponde mais aquilo que se denomina de sentimento constitucional eu colho da obra da professora Patrícia Perrone Campos Mello sobre precedentes que às vezes é fundamental o abandono dos precedentes em virtude da incongruência sistêmica ou social E aqui cito um trecho que eu também repisei no voto da Ficha Limpa quando se alegava presunção de inocência irradiandose para o campo eleitoral Aqui eu trago um texto muito interessante dessa eminente doutrinadora da nossa Universidade Então afirma ela A incongruência social alude a uma relação de incompatibilidade entre as normas jurídicas e os standards sociais corresponde a um vínculo negativo entre as decisões judiciais e as expectativas dos cidadãos Por outro lado Konrad Hesse na sua obra sobre A Força Normativa da Constituição com tradução escorreita do eminente Ministro Gilmar Mendes na obra da Fabris Editor afirmou Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa O desenvolvimento da força normativa da Constituição nesse aspecto está em que a presunção de inocência cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente máxime em segundo grau de jurisdição encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores Então pedindo vênia à divergência e louvando essas três exemplares manifestações dos Ministros Teori Fachin e Barroso eu os acompanho integralmente 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915613 Inteiro Teor do Acórdão Página 60 de 103 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA Senhor Presidente também devo dizer que esta matéria que já veio aqui algumas vezes me parece da maior relevância não apenas para a comunidade jurídica mas neste caso específico para toda a sociedade Acho que esse é um tema candente Lembro bem que na última decisão que tomamos no habeas corpus parece que da relatoria do Ministro Eros Grau chegouse a discutir muito nas faculdades nas academias mas escutei isso em programas populares as consequências que isso teria Eu Senhor Presidente fiquei vencida nas outras ocasiões exatamente no sentido do que é o voto agora do MinistroRelator ou seja considerei que a interpretação da Constituição no sentido de que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória haveria de ser lido e interpretado no sentido de que ninguém poderá ser considerado culpado e não condenado Quer dizer condenado ele está mas o que a Constituição diz é que a esfera de culpa ou o carimbo da culpa com consequências para além do Direito Penal inclusive com base na sentença penal transitada é uma coisa quer dizer algo é dizer que ninguém será considerado culpado e esta é a presunção de inocência que foi discutida na Constituinte Todos são considerados inocentes até prova em contrário e se resolveu que pelo sistema administrativo brasileiro que permite consequências também na esfera do Direito Civil admitirseia o princípio da não culpabilidade penal Então as consequências eventuais com o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória haverão de ser tidas e havidas após o trânsito em julgado mas a condenação que leva ao início de cumprimento de pena não afeta este princípio estabelecido inclusive em documentos internacionais Portanto naqueles julgamentos anteriores afirmava que a mim não Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10354586 Supremo Tribunal Federal 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA Senhor Presidente também devo dizer que esta matéria que já veio aqui algumas vezes me parece da maior relevância não apenas para a comunidade jurídica mas neste caso específico para toda a sociedade Acho que esse é um tema candente Lembro bem que na última decisão que tomamos no habeas corpus parece que da relatoria do Ministro Eros Grau chegouse a discutir muito nas faculdades nas academias mas escutei isso em programas populares as consequências que isso teria Eu Senhor Presidente fiquei vencida nas outras ocasiões exatamente no sentido do que é o voto agora do MinistroRelator ou seja considerei que a interpretação da Constituição no sentido de que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória haveria de ser lido e interpretado no sentido de que ninguém poderá ser considerado culpado e não condenado Quer dizer condenado ele está mas o que a Constituição diz é que a esfera de culpa ou o carimbo da culpa com consequências para além do Direito Penal inclusive com base na sentença penal transitada é uma coisa quer dizer algo é dizer que ninguém será considerado culpado e esta é a presunção de inocência que foi discutida na Constituinte Todos são considerados inocentes até prova em contrário e se resolveu que pelo sistema administrativo brasileiro que permite consequências também na esfera do Direito Civil admitirseia o princípio da não culpabilidade penal Então as consequências eventuais com o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória haverão de ser tidas e havidas após o trânsito em julgado mas a condenação que leva ao início de cumprimento de pena não afeta este princípio estabelecido inclusive em documentos internacionais Portanto naqueles julgamentos anteriores afirmava que a mim não Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10354586 Inteiro Teor do Acórdão Página 61 de 103 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA HC 126292 SP parecia ruptura ou afronta ao princípio da não culpabilidade penal o início do cumprimento de pena determinado quando já exaurida a fase de provas que se extingue exatamente após o duplo grau de jurisdição porque então se discute o direito E temos inclusive súmula que aplicamos reiteradamente nos habeas corpus e em todos os outros processos aqui incluídos os recursos extraordinários a Súmula 279 que não permite revisão de provas nesta sede Portanto o quadro fático já está posto Outras questões claro haverão de ser asseguradas para os réus Por isso Presidente considerei e concluí votando vencida naqueles julgados no sentido de que o que a Constituição determina é a não culpa definitiva antes do trânsito e não a não condenação como disse agora o Ministro Fux se em duas instâncias já foi assim considerado nos termos inclusive das normas internacionais de Direitos Humanos Por essa razão Senhor Presidente vou me manter na mesma linha dos votos antes proferidos ou seja neste caso denego a ordem acompanhando o MinistroRelator com as vênias da Ministra Rosa Weber que votou divergente 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10354586 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP parecia ruptura ou afronta ao princípio da não culpabilidade penal o início do cumprimento de pena determinado quando já exaurida a fase de provas que se extingue exatamente após o duplo grau de jurisdição porque então se discute o direito E temos inclusive súmula que aplicamos reiteradamente nos habeas corpus e em todos os outros processos aqui incluídos os recursos extraordinários a Súmula 279 que não permite revisão de provas nesta sede Portanto o quadro fático já está posto Outras questões claro haverão de ser asseguradas para os réus Por isso Presidente considerei e concluí votando vencida naqueles julgados no sentido de que o que a Constituição determina é a não culpa definitiva antes do trânsito e não a não condenação como disse agora o Ministro Fux se em duas instâncias já foi assim considerado nos termos inclusive das normas internacionais de Direitos Humanos Por essa razão Senhor Presidente vou me manter na mesma linha dos votos antes proferidos ou seja neste caso denego a ordem acompanhando o MinistroRelator com as vênias da Ministra Rosa Weber que votou divergente 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10354586 Inteiro Teor do Acórdão Página 62 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO V O T O O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Senhor Presidente eu formei como já foi até assinalado a maioria que no julgamento do caso do Habeas Corpus 84078 estabeleceu a orientação hoje vigente quanto à necessidade de que houvesse sempre o trânsito em julgado para que se executasse a sentença À época lembrome de que o relator do processo era o ministro Eros Grau mas se destacou com muita ênfase o voto proferido pelo ministro Cezar Peluso que ressaltava a importância ou a possibilidade de que houvesse a prisão provisória a partir dessa decisão de primeiro ou de segundo grau desde que presentes os requisitos de prisão preventiva São os casos clássicos nós nos lembramos bem que são hoje enquadráveis naquele fundamento de ordem pública A possibilidade por exemplo de uma iteração ou reiteração delitiva Então era uma hipótese que se colocava como plausível para justificar a prisão preventiva a partir da decisão de primeiro ou de segundo grau Como já foi amplamente destacado aqui e tem sido objeto de ampla discussão e reflexão nosso sistema é bastante singular porque ao contrário por exemplo do modelo alemão não enseja o trânsito em julgado a não ser depois de ultimadas todas as providências verificadas no processo Daí termos visto o caso recente trazido ao Plenário do ministro Dias Toffoli Esses apelos minúcias expedientes que vão ao extremo No Direito alemão uma Verfassungsbeschwerde um recurso constitucional já se lançaria contra uma decisão trânsita em julgado Foi inclusive o modelo que o ministro Peluso imaginou introduzir aqui por proposta de emenda constitucional dizendo na fase da apelação definida a apelação já haverá trânsito em julgado Portanto é a partir desse modelo positivo que muitas vezes se diz mas o modelo alemão por exemplo leva isso em conta Ou o próprio modelo espanhol que não tem o recurso constitucional mas tem o recurso de amparo Em suma Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO V O T O O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Senhor Presidente eu formei como já foi até assinalado a maioria que no julgamento do caso do Habeas Corpus 84078 estabeleceu a orientação hoje vigente quanto à necessidade de que houvesse sempre o trânsito em julgado para que se executasse a sentença À época lembrome de que o relator do processo era o ministro Eros Grau mas se destacou com muita ênfase o voto proferido pelo ministro Cezar Peluso que ressaltava a importância ou a possibilidade de que houvesse a prisão provisória a partir dessa decisão de primeiro ou de segundo grau desde que presentes os requisitos de prisão preventiva São os casos clássicos nós nos lembramos bem que são hoje enquadráveis naquele fundamento de ordem pública A possibilidade por exemplo de uma iteração ou reiteração delitiva Então era uma hipótese que se colocava como plausível para justificar a prisão preventiva a partir da decisão de primeiro ou de segundo grau Como já foi amplamente destacado aqui e tem sido objeto de ampla discussão e reflexão nosso sistema é bastante singular porque ao contrário por exemplo do modelo alemão não enseja o trânsito em julgado a não ser depois de ultimadas todas as providências verificadas no processo Daí termos visto o caso recente trazido ao Plenário do ministro Dias Toffoli Esses apelos minúcias expedientes que vão ao extremo No Direito alemão uma Verfassungsbeschwerde um recurso constitucional já se lançaria contra uma decisão trânsita em julgado Foi inclusive o modelo que o ministro Peluso imaginou introduzir aqui por proposta de emenda constitucional dizendo na fase da apelação definida a apelação já haverá trânsito em julgado Portanto é a partir desse modelo positivo que muitas vezes se diz mas o modelo alemão por exemplo leva isso em conta Ou o próprio modelo espanhol que não tem o recurso constitucional mas tem o recurso de amparo Em suma Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 63 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP seguindo as mesmas pegadas Em nosso caso ao contrário sabemos que é possível depois da decisão de apelação portanto na esfera ainda da jurisdição ordinária termos o recurso especial o recurso extraordinário esses sucessivos recursos já com objetivo embargos de declaração destinados a fundamentalmente elidir o trânsito em julgado e a bloquear a efetividade das decisões Isso tem sido objeto inclusive de glosa na própria imprensa internacional Não faz muito o The Economist fez uma análise da jurisdição criminal no Brasil um pouco na linha do que falou há pouco o ministro Barroso dizendo que nós somos muito generosos na utilização da prisão preventiva e depois invocamos o argumento do trânsito em julgado para a execução da sentença Portanto sugerindo que há abusos O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Gilmar e só nessa linha ratificando porque me esqueci e acho que parte do número excessivo de prisões provisórias que nós temos no Brasil é pela percepção de que se você não pune no início não consegue punir no final Portanto uma inversão lógica que hoje nós talvez estejamos ajudando a combater Já que Vossa Excelência citou o The Economist o desta semana tem uma matéria muito interessante pela descriminalização da maconha O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Consta a observação de um correspondente estrangeiro chocado com o excesso de prisões provisórias e depois com o fato de que pode ser que se eles obtiverem um habeas corpus demorem ou talvez nem venham a ser presos na execução tendo em vista todas as delongas que o sistema permite Por conta de todas essas questões e reflexões é que de uns tempos para cá eu tenho me proposto a refletir novamente sobre aquela nossa decisão E casos graves têm ocorrido que comprometem mesmo a efetividade da justiça Ainda há pouco e é um caso que eu acompanhava na Presidência do Supremo Tribunal Federal esse crime por todas as razões 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP seguindo as mesmas pegadas Em nosso caso ao contrário sabemos que é possível depois da decisão de apelação portanto na esfera ainda da jurisdição ordinária termos o recurso especial o recurso extraordinário esses sucessivos recursos já com objetivo embargos de declaração destinados a fundamentalmente elidir o trânsito em julgado e a bloquear a efetividade das decisões Isso tem sido objeto inclusive de glosa na própria imprensa internacional Não faz muito o The Economist fez uma análise da jurisdição criminal no Brasil um pouco na linha do que falou há pouco o ministro Barroso dizendo que nós somos muito generosos na utilização da prisão preventiva e depois invocamos o argumento do trânsito em julgado para a execução da sentença Portanto sugerindo que há abusos O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Gilmar e só nessa linha ratificando porque me esqueci e acho que parte do número excessivo de prisões provisórias que nós temos no Brasil é pela percepção de que se você não pune no início não consegue punir no final Portanto uma inversão lógica que hoje nós talvez estejamos ajudando a combater Já que Vossa Excelência citou o The Economist o desta semana tem uma matéria muito interessante pela descriminalização da maconha O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Consta a observação de um correspondente estrangeiro chocado com o excesso de prisões provisórias e depois com o fato de que pode ser que se eles obtiverem um habeas corpus demorem ou talvez nem venham a ser presos na execução tendo em vista todas as delongas que o sistema permite Por conta de todas essas questões e reflexões é que de uns tempos para cá eu tenho me proposto a refletir novamente sobre aquela nossa decisão E casos graves têm ocorrido que comprometem mesmo a efetividade da justiça Ainda há pouco e é um caso que eu acompanhava na Presidência do Supremo Tribunal Federal esse crime por todas as razões 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 64 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP reprovável ocorrido em Unaí dos auditores fiscais do trabalho em que o assim reconhecido mandante foi condenado a cem anos de prisão e livra se solto vai para casa em seguida É algo incompreensível incompreensível para o senso comum mas também para o senso técnico Um outro caso que nós acompanhávamos na Presidência do Supremo de um deputado que para solucionar a falta de vaga na Câmara decide matar a suplente Manda matar a suplente O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Gilmar e no caso de tribunal do júri tendo em vista a soberania do júri talvez se devesse até mesmo pensar a questão do segundo grau tendo em vista a gravidade do homicídio O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Mas ficou anos respondendo solto vai a júri Tem que se pensar em alguma coisa O caso célebre que sempre foi discutido do jornalista do Estado de São Paulo que cometeu homicídio contra a também jornalista sua colega e namorada Pimenta Neves Em suma são casos emblemáticos mas apenas para ajudar a ilustrar essa situação E todo dia nós temos aqui essa multiplicidade de embargos de declaração como instrumento e impediente do trânsito em julgado que muitas vezes levam também a esse fenômeno da imposição da prescrição porque ainda que nós tenhamos todo o cuidado nesse tipo de matéria e tenhamos hoje até um setor competente no Tribunal para nos advertir do risco da prescrição o fato é que ela ocorre e ocorre não por deliberação nossa Todos nós rezamos para que isso não ocorra Mas simplesmente a massa de processos não permite que sejamos oniscientes E infelizmente isso ocorre Essa massa de recursos faz com que tenhamos esse quadro constrangedor de impunidade A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA Ministro Vossa Excelência me permite um segundo Apenas para fazer uma observação que me parece muito coerente com o que já foi dito até aqui Em todos os 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP reprovável ocorrido em Unaí dos auditores fiscais do trabalho em que o assim reconhecido mandante foi condenado a cem anos de prisão e livra se solto vai para casa em seguida É algo incompreensível incompreensível para o senso comum mas também para o senso técnico Um outro caso que nós acompanhávamos na Presidência do Supremo de um deputado que para solucionar a falta de vaga na Câmara decide matar a suplente Manda matar a suplente O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Gilmar e no caso de tribunal do júri tendo em vista a soberania do júri talvez se devesse até mesmo pensar a questão do segundo grau tendo em vista a gravidade do homicídio O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Mas ficou anos respondendo solto vai a júri Tem que se pensar em alguma coisa O caso célebre que sempre foi discutido do jornalista do Estado de São Paulo que cometeu homicídio contra a também jornalista sua colega e namorada Pimenta Neves Em suma são casos emblemáticos mas apenas para ajudar a ilustrar essa situação E todo dia nós temos aqui essa multiplicidade de embargos de declaração como instrumento e impediente do trânsito em julgado que muitas vezes levam também a esse fenômeno da imposição da prescrição porque ainda que nós tenhamos todo o cuidado nesse tipo de matéria e tenhamos hoje até um setor competente no Tribunal para nos advertir do risco da prescrição o fato é que ela ocorre e ocorre não por deliberação nossa Todos nós rezamos para que isso não ocorra Mas simplesmente a massa de processos não permite que sejamos oniscientes E infelizmente isso ocorre Essa massa de recursos faz com que tenhamos esse quadro constrangedor de impunidade A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA Ministro Vossa Excelência me permite um segundo Apenas para fazer uma observação que me parece muito coerente com o que já foi dito até aqui Em todos os 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 65 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP casos isso é grave Em todos os casos penais é grave O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sim A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA A Justiça que tarda falha é claro mas em alguns casos a Justiça que tarda na sua execução deixa de poder ser prestada De uma forma simples dou um exemplo que é esse trabalho que faço de homicídios praticados contra mulheres e um júri ocorrido dezesseis anos depois Quer dizer a pessoa não é presa Ela já formou outra família o homem A criança que tinha oito anos viu isso dezesseis anos depois aos 24 nem entende mais o que está acontecendo E quem é do interior e o Brasil mora muito no interior sabe que as famílias são inimigas Então criouse uma situação social em que aplicase a lei mas a ideia de justiça acabou simplesmente acabou Enfim só para dar essa achega Obrigada pelo aparte O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Obrigado ministra Cármen Agora eu também queria enfrentar a questão na perspectiva teórica da ideia da presunção de inocência ou presunção da não culpabilidade que foi objeto de uma reflexão muito séria por parte do Tribunal Acho importante o debate tendo como leitmotiv a ideia da presunção da não culpabilidade A mim me parece que nós temos uma sinalização de um instituto jurídico ou o desenho de uma assim chamada garantia institucional O que se quer fundamentalmente Que determinadas premissas básicas sejam seguidas Agora se nós notarmos ao longo do desenho jurídico positivo vamos ver que o próprio legislador lida com esse tema de maneira variada dizendo por exemplo que bastam indícios para que se justifique a busca e apreensão Logo portanto atenuando a ideia de uma presunção de inocência que tornasse o indivíduo quase que insuscetível de ser investigado Mas para o recebimento da denúncia já exige alguma coisa mais densa a ideia da materialidade 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP casos isso é grave Em todos os casos penais é grave O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sim A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA A Justiça que tarda falha é claro mas em alguns casos a Justiça que tarda na sua execução deixa de poder ser prestada De uma forma simples dou um exemplo que é esse trabalho que faço de homicídios praticados contra mulheres e um júri ocorrido dezesseis anos depois Quer dizer a pessoa não é presa Ela já formou outra família o homem A criança que tinha oito anos viu isso dezesseis anos depois aos 24 nem entende mais o que está acontecendo E quem é do interior e o Brasil mora muito no interior sabe que as famílias são inimigas Então criouse uma situação social em que aplicase a lei mas a ideia de justiça acabou simplesmente acabou Enfim só para dar essa achega Obrigada pelo aparte O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Obrigado ministra Cármen Agora eu também queria enfrentar a questão na perspectiva teórica da ideia da presunção de inocência ou presunção da não culpabilidade que foi objeto de uma reflexão muito séria por parte do Tribunal Acho importante o debate tendo como leitmotiv a ideia da presunção da não culpabilidade A mim me parece que nós temos uma sinalização de um instituto jurídico ou o desenho de uma assim chamada garantia institucional O que se quer fundamentalmente Que determinadas premissas básicas sejam seguidas Agora se nós notarmos ao longo do desenho jurídico positivo vamos ver que o próprio legislador lida com esse tema de maneira variada dizendo por exemplo que bastam indícios para que se justifique a busca e apreensão Logo portanto atenuando a ideia de uma presunção de inocência que tornasse o indivíduo quase que insuscetível de ser investigado Mas para o recebimento da denúncia já exige alguma coisa mais densa a ideia da materialidade 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 66 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP O núcleo essencial da presunção de não culpabilidade impõe o ônus da prova do crime e de sua autoria à acusação Sob esse aspecto não há maiores dúvidas de que estamos falando de um direito fundamental processual de âmbito negativo Para além disso a garantia impede de uma forma geral o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença No entanto a definição do que vem a ser tratar como culpado depende de intermediação do legislador Ou seja a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação mas está longe de precisar o que vem a ser considerar alguém culpado O que se tem é por um lado a importância de preservar o imputado contra juízos precipitados acerca de sua responsabilidade Por outro uma dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva demonstração de sua culpa Disso se extrai que o espaço de conformação do legislador é lato A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa conforme a imputação evolui Por exemplo para impor uma busca domiciliar bastam fundadas razões art 240 1º do CPP Para tornar o implicado réu já são necessários a prova da materialidade e indícios da autoria art 395 III do CPP Para condenálo é imperiosa a prova além de dúvida razoável E aí eu vou citar um clássico do nosso Direito que é Eduardo Espínola Filho ao afirmar que a presunção de inocência é vária dizia ele na linguagem singular segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo as contingências da prova e o estado da causa ESPÍNOLA FILHO Eduardo Código de Processo Penal Brasileiro Anotado Volume III Campinas Bookseler 2000 p 436 Portanto suscitando que isso é passível usando uma linguagem da teoria dos direitos fundamentais de uma conformação por parte inclusive do legislador Não é um conceito quer dizer estamos falando de um princípio não de uma regra Aqui não se resolve numa fórmula de tudo 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP O núcleo essencial da presunção de não culpabilidade impõe o ônus da prova do crime e de sua autoria à acusação Sob esse aspecto não há maiores dúvidas de que estamos falando de um direito fundamental processual de âmbito negativo Para além disso a garantia impede de uma forma geral o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença No entanto a definição do que vem a ser tratar como culpado depende de intermediação do legislador Ou seja a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação mas está longe de precisar o que vem a ser considerar alguém culpado O que se tem é por um lado a importância de preservar o imputado contra juízos precipitados acerca de sua responsabilidade Por outro uma dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva demonstração de sua culpa Disso se extrai que o espaço de conformação do legislador é lato A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa conforme a imputação evolui Por exemplo para impor uma busca domiciliar bastam fundadas razões art 240 1º do CPP Para tornar o implicado réu já são necessários a prova da materialidade e indícios da autoria art 395 III do CPP Para condenálo é imperiosa a prova além de dúvida razoável E aí eu vou citar um clássico do nosso Direito que é Eduardo Espínola Filho ao afirmar que a presunção de inocência é vária dizia ele na linguagem singular segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo as contingências da prova e o estado da causa ESPÍNOLA FILHO Eduardo Código de Processo Penal Brasileiro Anotado Volume III Campinas Bookseler 2000 p 436 Portanto suscitando que isso é passível usando uma linguagem da teoria dos direitos fundamentais de uma conformação por parte inclusive do legislador Não é um conceito quer dizer estamos falando de um princípio não de uma regra Aqui não se resolve numa fórmula de tudo 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 67 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP ou nada É disso que se cuida quando Eduardo Espínola Filho fala dessa gradação Ou seja é natural à presunção de não culpabilidade evoluir de acordo com o estágio do procedimento Desde que não se atinja o núcleo fundamental o tratamento progressivamente mais gravoso é aceitável Na hipótese que estamos analisando ainda que a condenação não tenha transitado em julgado já foi estabelecida pelas instâncias soberanas para análise dos fatos Após o julgamento da apelação estão esgotadas as vias ordinárias Subsequentemente cabem apenas recursos extraordinários Os recursos extraordinários têm sua fundamentação vinculada a questões federais recurso especial e constitucionais recurso extraordinário e por força da lei art 637 do CPP não têm efeito suspensivo A análise das questões federais e constitucionais em recursos extraordinários ainda que decorra da provocação da parte recorrente serve preponderantemente não ao interesse do postulante mas ao interesse coletivo no desenvolvimento e aperfeiçoamento da jurisprudência Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída temse uma declaração com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos Notese que a Lei da Ficha Limpa considera inelegíveis os condenados por diversos crimes graves nela relacionados a partir do julgamento em Tribunal art 1º I e da Lei Complementar 6490 introduzido pela Lei Complementar 13510 Essa norma é constitucional como declarado pelo Supremo Tribunal Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30 Relator Min LUIZ FUX Tribunal Pleno julgadas em 1622012 Ou seja a presunção de não culpabilidade não impede que mesmo antes do trânsito em julgado a condenação criminal surta efeitos severos como a perda do direito de ser eleito Igualmente não parece 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP ou nada É disso que se cuida quando Eduardo Espínola Filho fala dessa gradação Ou seja é natural à presunção de não culpabilidade evoluir de acordo com o estágio do procedimento Desde que não se atinja o núcleo fundamental o tratamento progressivamente mais gravoso é aceitável Na hipótese que estamos analisando ainda que a condenação não tenha transitado em julgado já foi estabelecida pelas instâncias soberanas para análise dos fatos Após o julgamento da apelação estão esgotadas as vias ordinárias Subsequentemente cabem apenas recursos extraordinários Os recursos extraordinários têm sua fundamentação vinculada a questões federais recurso especial e constitucionais recurso extraordinário e por força da lei art 637 do CPP não têm efeito suspensivo A análise das questões federais e constitucionais em recursos extraordinários ainda que decorra da provocação da parte recorrente serve preponderantemente não ao interesse do postulante mas ao interesse coletivo no desenvolvimento e aperfeiçoamento da jurisprudência Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída temse uma declaração com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos Notese que a Lei da Ficha Limpa considera inelegíveis os condenados por diversos crimes graves nela relacionados a partir do julgamento em Tribunal art 1º I e da Lei Complementar 6490 introduzido pela Lei Complementar 13510 Essa norma é constitucional como declarado pelo Supremo Tribunal Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30 Relator Min LUIZ FUX Tribunal Pleno julgadas em 1622012 Ou seja a presunção de não culpabilidade não impede que mesmo antes do trânsito em julgado a condenação criminal surta efeitos severos como a perda do direito de ser eleito Igualmente não parece 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 68 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP incompatível com a presunção de não culpabilidade que a pena passe a ser cumprida independentemente da tramitação do recurso Como reforço acrescentase que uma análise do direito comparado permite verificar que a extensão da garantia contra a prisão até o trânsito em julgado está longe de ser preponderante Nem todas as declarações de direitos contemplam expressamente a não culpabilidade Em sua maioria as que contemplam afirmam que a inocência é presumida até o momento em que a culpa é provada de acordo com o direito A Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica prevê a garantia no artigo 8 2 Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa A Convenção Europeia dos Direitos do Homem prevê no artigo 6º 2 que Qualquer pessoa acusada de uma infração presumese inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada Disposições semelhantes são encontradas no direito francês artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 canadense seção 11 da Carta de Direitos e Liberdades e russo artigo 49 da Constituição Todas escolhem como marco para cessação da presunção o momento em que a culpa é provada de acordo com o direito Resta saber em que momento isso ocorre O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem interpretando o dispositivo da Convenção Europeia afirma que a presunção pode ser tida por esgotada antes mesmo da conclusão do julgamento em primeira instância Alguns países notadamente os do sistema common law dividem os julgamentos nas fases de veredito verdict e de aplicação da pena sentencing Na primeira é deliberado acerca da culpa do implicado Se declarada a culpa passase à fase seguinte de escolha e quantificação das penas No caso Matijašević v Serbia n 2303704 julgado em 1992006 o Tribunal reitera já longa jurisprudência no sentido 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP incompatível com a presunção de não culpabilidade que a pena passe a ser cumprida independentemente da tramitação do recurso Como reforço acrescentase que uma análise do direito comparado permite verificar que a extensão da garantia contra a prisão até o trânsito em julgado está longe de ser preponderante Nem todas as declarações de direitos contemplam expressamente a não culpabilidade Em sua maioria as que contemplam afirmam que a inocência é presumida até o momento em que a culpa é provada de acordo com o direito A Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica prevê a garantia no artigo 8 2 Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa A Convenção Europeia dos Direitos do Homem prevê no artigo 6º 2 que Qualquer pessoa acusada de uma infração presumese inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada Disposições semelhantes são encontradas no direito francês artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 canadense seção 11 da Carta de Direitos e Liberdades e russo artigo 49 da Constituição Todas escolhem como marco para cessação da presunção o momento em que a culpa é provada de acordo com o direito Resta saber em que momento isso ocorre O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem interpretando o dispositivo da Convenção Europeia afirma que a presunção pode ser tida por esgotada antes mesmo da conclusão do julgamento em primeira instância Alguns países notadamente os do sistema common law dividem os julgamentos nas fases de veredito verdict e de aplicação da pena sentencing Na primeira é deliberado acerca da culpa do implicado Se declarada a culpa passase à fase seguinte de escolha e quantificação das penas No caso Matijašević v Serbia n 2303704 julgado em 1992006 o Tribunal reitera já longa jurisprudência no sentido 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 69 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP de que declarada a culpa na fase de veredito o dispositivo não mais se aplica Ou seja com a declaração da culpa cessa a presunção independentemente do cabimento de recursos Os Estados Unidos adotam standards bastante rigorosos nessa seara A legislação processual federal art 18 U S Code 3143 determina a imediata prisão do condenado mesmo antes da imposição da pena alínea a salvo casos excepcionais As exceções são ainda mais estritas na pendência de apelos alíneas b e c As legislação processuais dos estados não costumam ser mais brandas Nesses ordenamentos muito embora a presunção de não culpabilidade fique afastada ainda há o direito a recurso a ser analisado em tempo hábil No entanto o direito de análise célere da impugnação é fundado em outros preceitos como a duração razoável do processo O direito alemão prevê uma solução diversa Muito embora não exista menção expressa à presunção de inocência na Lei Fundamental o princípio faz parte do ordenamento jurídico pela interpretação do sistema e pela incorporação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem No plano legal o Código de Processo Penal Strafprozeßordnung afirma que as sentenças condenatórias não são exequíveis enquanto não passarem em julgado 449 Strafurteile sind nicht vollstreckbar bevor sie rechtskräftig geworden sind A despeito disso se o acusado é fortemente suspeito dringen verdächtig do cometimento de um crime grave a regra é que responda preso Nesses casos a lei dispensa ulterior demonstração da necessidade da prisão 112 e 112a do Strafprozeßordnung Tendo em vista a dificuldade de compatibilização da prisão automática com a presunção de inocência a jurisprudência tempera a aplicação desses dispositivos exigindo nas prisões antes do julgamento a demonstração ainda que mínima de algum dos requisitos da prisão preventiva Bundesverfassungsgericht 19 342 Já o nosso texto constitucional segue a tradição das Constituições da Itália artigo 27 Limputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva Portugal artigo 32 2 Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação devendo ser julgado no mais 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP de que declarada a culpa na fase de veredito o dispositivo não mais se aplica Ou seja com a declaração da culpa cessa a presunção independentemente do cabimento de recursos Os Estados Unidos adotam standards bastante rigorosos nessa seara A legislação processual federal art 18 U S Code 3143 determina a imediata prisão do condenado mesmo antes da imposição da pena alínea a salvo casos excepcionais As exceções são ainda mais estritas na pendência de apelos alíneas b e c As legislação processuais dos estados não costumam ser mais brandas Nesses ordenamentos muito embora a presunção de não culpabilidade fique afastada ainda há o direito a recurso a ser analisado em tempo hábil No entanto o direito de análise célere da impugnação é fundado em outros preceitos como a duração razoável do processo O direito alemão prevê uma solução diversa Muito embora não exista menção expressa à presunção de inocência na Lei Fundamental o princípio faz parte do ordenamento jurídico pela interpretação do sistema e pela incorporação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem No plano legal o Código de Processo Penal Strafprozeßordnung afirma que as sentenças condenatórias não são exequíveis enquanto não passarem em julgado 449 Strafurteile sind nicht vollstreckbar bevor sie rechtskräftig geworden sind A despeito disso se o acusado é fortemente suspeito dringen verdächtig do cometimento de um crime grave a regra é que responda preso Nesses casos a lei dispensa ulterior demonstração da necessidade da prisão 112 e 112a do Strafprozeßordnung Tendo em vista a dificuldade de compatibilização da prisão automática com a presunção de inocência a jurisprudência tempera a aplicação desses dispositivos exigindo nas prisões antes do julgamento a demonstração ainda que mínima de algum dos requisitos da prisão preventiva Bundesverfassungsgericht 19 342 Já o nosso texto constitucional segue a tradição das Constituições da Itália artigo 27 Limputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva Portugal artigo 32 2 Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação devendo ser julgado no mais 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 70 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP curto prazo compatível com as garantias de defesa e dos países de língua portuguesa em geral Angola artigo 67 2 Moçambique artigo 59 2 2 Cabo Verde artigo 34 1 São Tomé e Príncipe artigo 40 2 GuinéBissau artigo 42 2 e Timor Leste artigo 34 1 Notase que na tradição italiana e nas constituições de língua portuguesa a presunção vige até o trânsito em julgado Não se nega a importância da análise das Constituições de mesma tradição Em nosso caso os textos constitucionais de língua portuguesa são importante objeto de estudo visto que é possível identificar uma tradição institucional comum que informa os ordenamentos constitucionais de Portugal do Brasil de Angola de GuinéBissau de Cabo Verde de Moçambique e de São Tomé e Príncipe HORBACH Carlos Bastide O controle de Constitucionalidade na Constituição de TimorLeste Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa vol XLVI nº 2 Coimbra Coimbra Editora 2005 De qualquer forma a interpretação da presunção de não culpabilidade não pode perder de vista nosso próprio ordenamento Nosso país tem um intrincado sistema judiciário Na base há duas instâncias com ampla competência para análise dos fatos e do direito Logo acima temos as instâncias extraordinárias Tribunais Superiores e Supremo Tribunal O acesso às instâncias extraordinárias é consideravelmente amplo Não há meios eficazes para garantir adequação da força de trabalho das Cortes Superiores ao interesse do desenvolvimento da jurisprudência A própria rejeição de recursos pela falta de repercussão geral nas estreitas hipóteses em que cabível demanda muito da Corte Isso faz com que mesmo quando desprovidos de relevância a análise dos recursos extraordinários demore muito Restanos reconhecer que as instâncias extraordinárias da forma como são estruturadas no Brasil não são vocacionadas a dar respostas rápidas às demandas Em suma a presunção de não culpabilidade é um direito fundamental que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP curto prazo compatível com as garantias de defesa e dos países de língua portuguesa em geral Angola artigo 67 2 Moçambique artigo 59 2 2 Cabo Verde artigo 34 1 São Tomé e Príncipe artigo 40 2 GuinéBissau artigo 42 2 e Timor Leste artigo 34 1 Notase que na tradição italiana e nas constituições de língua portuguesa a presunção vige até o trânsito em julgado Não se nega a importância da análise das Constituições de mesma tradição Em nosso caso os textos constitucionais de língua portuguesa são importante objeto de estudo visto que é possível identificar uma tradição institucional comum que informa os ordenamentos constitucionais de Portugal do Brasil de Angola de GuinéBissau de Cabo Verde de Moçambique e de São Tomé e Príncipe HORBACH Carlos Bastide O controle de Constitucionalidade na Constituição de TimorLeste Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa vol XLVI nº 2 Coimbra Coimbra Editora 2005 De qualquer forma a interpretação da presunção de não culpabilidade não pode perder de vista nosso próprio ordenamento Nosso país tem um intrincado sistema judiciário Na base há duas instâncias com ampla competência para análise dos fatos e do direito Logo acima temos as instâncias extraordinárias Tribunais Superiores e Supremo Tribunal O acesso às instâncias extraordinárias é consideravelmente amplo Não há meios eficazes para garantir adequação da força de trabalho das Cortes Superiores ao interesse do desenvolvimento da jurisprudência A própria rejeição de recursos pela falta de repercussão geral nas estreitas hipóteses em que cabível demanda muito da Corte Isso faz com que mesmo quando desprovidos de relevância a análise dos recursos extraordinários demore muito Restanos reconhecer que as instâncias extraordinárias da forma como são estruturadas no Brasil não são vocacionadas a dar respostas rápidas às demandas Em suma a presunção de não culpabilidade é um direito fundamental que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 71 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP Ainda assim não impõe que o réu seja tratado da mesma forma durante todo o processo Conforme se avança e a culpa vai ficando demonstrada a lei poderá impor tratamento algo diferenciado O que eu estou colocando portanto para nossa reflexão é que é preciso que vejamos a presunção de inocência como um princípio relevantíssimo para a ordem jurídica ou constitucional mas princípio suscetível de ser devidamente conformado tendo em vista inclusive as circunstâncias de aplicação no caso do Direito Penal e Processual Penal Por isso eu entendo que nesse contexto não é de se considerar que a prisão após a decisão do tribunal de apelação haja de ser considerada violadora desse princípio E a mim parece que se porventura houver a caracterização que sempre pode ocorrer de abuso na decisão condenatória certamente estarão à disposição do eventual condenado todos os remédios além do eventual recurso extraordinário com pedido de efeito suspensivo cautelar também o habeas corpus E os tribunais disporão de meios para sustar essa execução antecipada Logo não estamos aqui a fazer tábula rasa e a determinar que se aplique sem qualquer juízo crítico a condenação emitida pelo juízo de segundo grau Haverá sempre remédios e o bom e forte habeas corpus estará à disposição dos eventuais condenados como acontece de resto com os vários recursos extraordinários para os quais nós acabamos por conceder efeito suspensivo Poderemos fazêlo também em sede de habeas corpus Revisitei esse tema Presidente porque entendi de minha responsabilidade demarcar que também somei posição na formação da jurisprudência que agora se está a rever Mas a própria realidade institucional de difícil modificação tanto é que todos nós nos lembramos do esforço feito pelo ministro Peluso ao oferecer aquela proposta de emenda constitucional mas que tinha reflexo não só na área do Direito Penal como também na área do Direito Civil gerando então um fenômeno de grande insegurança jurídica com a possibilidade de execução provisória também no campo do Direito Civel em geral E daí 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Ainda assim não impõe que o réu seja tratado da mesma forma durante todo o processo Conforme se avança e a culpa vai ficando demonstrada a lei poderá impor tratamento algo diferenciado O que eu estou colocando portanto para nossa reflexão é que é preciso que vejamos a presunção de inocência como um princípio relevantíssimo para a ordem jurídica ou constitucional mas princípio suscetível de ser devidamente conformado tendo em vista inclusive as circunstâncias de aplicação no caso do Direito Penal e Processual Penal Por isso eu entendo que nesse contexto não é de se considerar que a prisão após a decisão do tribunal de apelação haja de ser considerada violadora desse princípio E a mim parece que se porventura houver a caracterização que sempre pode ocorrer de abuso na decisão condenatória certamente estarão à disposição do eventual condenado todos os remédios além do eventual recurso extraordinário com pedido de efeito suspensivo cautelar também o habeas corpus E os tribunais disporão de meios para sustar essa execução antecipada Logo não estamos aqui a fazer tábula rasa e a determinar que se aplique sem qualquer juízo crítico a condenação emitida pelo juízo de segundo grau Haverá sempre remédios e o bom e forte habeas corpus estará à disposição dos eventuais condenados como acontece de resto com os vários recursos extraordinários para os quais nós acabamos por conceder efeito suspensivo Poderemos fazêlo também em sede de habeas corpus Revisitei esse tema Presidente porque entendi de minha responsabilidade demarcar que também somei posição na formação da jurisprudência que agora se está a rever Mas a própria realidade institucional de difícil modificação tanto é que todos nós nos lembramos do esforço feito pelo ministro Peluso ao oferecer aquela proposta de emenda constitucional mas que tinha reflexo não só na área do Direito Penal como também na área do Direito Civil gerando então um fenômeno de grande insegurança jurídica com a possibilidade de execução provisória também no campo do Direito Civel em geral E daí 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 72 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP talvez a razão por que a proposta de emenda acabou por não ter o trâmite a despeito do bafejo do apoio que ela colheu na imprensa e também nos setores da política porque é um juízo quase que unânime no sentido de que há algo de extremamente singular no nosso sistema jurídico penal mas de fato a ideia que Sua Excelência desenvolveu seguindo o modelo europeu de controle concentrado de que haveria o trânsito em julgado com a decisão de segundo grau e aí valia tanto para as decisões de caráter penal como de civil colocou realmente em grande temor todos aqueles que imaginavam que depois o recurso extraordinário teria efeito de uma rescisória com todas as consequências e as próprias execuções que se fariam no campo cível já teriam caráter de definitividade Daí portanto a dificuldade que se colocou Mas isso é até um dado muito curioso que fala bem da honestidade intelectual do ministro Peluso Sua Excelência na verdade que contribuiu decisivamente para o debate para a consagração do precedente aqui referido depois diante da análise das consequências se viu tentado a desamarrar o impasse e propôs então essa emenda constitucional que teve um trâmite bastante enfático e acentuado eu acho que no Senado Mas eu quero registrar que estou fazendo uma revisão de orientação E à época eu imaginei que a própria ressalva que o ministro Peluso tinha trazido quanto à possibilidade de prisão depois da decisão de segundo grau fosse mais abrangente do que poderia ser porque de fato em alguns casos nós podemos chegar após a decisão de segundo grau à aplicação da prisão como garantia da ordem pública Mas como fazêlo por exemplo em casos graves de homicídio Crimes que causam desassossego nas comunidades e que o réu responde solto Vai a júri Vai recorrer sucessivamente Nós temos inclusive hoje uma dificuldade e esse é um outro dado importante que nós até temos tido essa reflexão na Turma alongase por demais a submissão de alguém ao julgamento do júri Por quê Porque se espera também a preclusão definitiva da chamada decisão de sentença de pronúncia Portanto isso vem em recurso para o tribunal de apelação e depois vem ao STJ e muitas vezes vem até ao Supremo Tribunal Federal 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP talvez a razão por que a proposta de emenda acabou por não ter o trâmite a despeito do bafejo do apoio que ela colheu na imprensa e também nos setores da política porque é um juízo quase que unânime no sentido de que há algo de extremamente singular no nosso sistema jurídico penal mas de fato a ideia que Sua Excelência desenvolveu seguindo o modelo europeu de controle concentrado de que haveria o trânsito em julgado com a decisão de segundo grau e aí valia tanto para as decisões de caráter penal como de civil colocou realmente em grande temor todos aqueles que imaginavam que depois o recurso extraordinário teria efeito de uma rescisória com todas as consequências e as próprias execuções que se fariam no campo cível já teriam caráter de definitividade Daí portanto a dificuldade que se colocou Mas isso é até um dado muito curioso que fala bem da honestidade intelectual do ministro Peluso Sua Excelência na verdade que contribuiu decisivamente para o debate para a consagração do precedente aqui referido depois diante da análise das consequências se viu tentado a desamarrar o impasse e propôs então essa emenda constitucional que teve um trâmite bastante enfático e acentuado eu acho que no Senado Mas eu quero registrar que estou fazendo uma revisão de orientação E à época eu imaginei que a própria ressalva que o ministro Peluso tinha trazido quanto à possibilidade de prisão depois da decisão de segundo grau fosse mais abrangente do que poderia ser porque de fato em alguns casos nós podemos chegar após a decisão de segundo grau à aplicação da prisão como garantia da ordem pública Mas como fazêlo por exemplo em casos graves de homicídio Crimes que causam desassossego nas comunidades e que o réu responde solto Vai a júri Vai recorrer sucessivamente Nós temos inclusive hoje uma dificuldade e esse é um outro dado importante que nós até temos tido essa reflexão na Turma alongase por demais a submissão de alguém ao julgamento do júri Por quê Porque se espera também a preclusão definitiva da chamada decisão de sentença de pronúncia Portanto isso vem em recurso para o tribunal de apelação e depois vem ao STJ e muitas vezes vem até ao Supremo Tribunal Federal 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 73 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP frequentemente em habeas corpus em suma buscando a revisão da sentença de pronúncia E veja o Brasil nesse sentido é um país Presidente Vossa Excelência tem os dados inclusive no CNJ certamente é surreal Acontece no Brasil prescrição de crime de júri o que seria impensável porque nós estamos falando da prescrição longi temporis a mais ampla que se pode imaginar mas eu me deparei com isso em Pernambuco em que em vários casos tevese de fazer mutirão porque veja algo que seria impensável que é a possibilidade de terse prescrição em função desse alongamento O que realmente acaba comprometendo todo o sistema Portanto O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Gilmar só um comentário nessa mesma linha Primeiro endossando a referência elogiosa ao Ministro Peluso à qual adiro Mas este problema Eu fui do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana cinco anos Uma das grandes tragédias brasileiras em matéria de direitos humanos é a existência de grupos de extermínio de norte a sul do País que atuam sobretudo em razão da impunidade do sistema formal de Justiça Então com um certo apoio velado da sociedade aquele pequeno comerciante ou pequeno empresário ou aquele que foi afrontado com eventualmente um homicídio não punido ele contrata um matador e resolve o seu problema com uma Justiça paralela que é apenas um sintoma mais grave de que a Justiça formal não foi capaz de atender à demanda dele De modo que endossando essa sua observação eu me lembro desse problema dos grupos de extermínio que é um problema grave de norte a sul do País e é grave pela violência e é grave por uma certa cumplicidade silenciosa da sociedade O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES E é verdade o governador Eduardo Campos acompanhava essa questão diretamente me mostrou o sistema de acompanhamento no Palácio em Pernambuco e 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP frequentemente em habeas corpus em suma buscando a revisão da sentença de pronúncia E veja o Brasil nesse sentido é um país Presidente Vossa Excelência tem os dados inclusive no CNJ certamente é surreal Acontece no Brasil prescrição de crime de júri o que seria impensável porque nós estamos falando da prescrição longi temporis a mais ampla que se pode imaginar mas eu me deparei com isso em Pernambuco em que em vários casos tevese de fazer mutirão porque veja algo que seria impensável que é a possibilidade de terse prescrição em função desse alongamento O que realmente acaba comprometendo todo o sistema Portanto O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Gilmar só um comentário nessa mesma linha Primeiro endossando a referência elogiosa ao Ministro Peluso à qual adiro Mas este problema Eu fui do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana cinco anos Uma das grandes tragédias brasileiras em matéria de direitos humanos é a existência de grupos de extermínio de norte a sul do País que atuam sobretudo em razão da impunidade do sistema formal de Justiça Então com um certo apoio velado da sociedade aquele pequeno comerciante ou pequeno empresário ou aquele que foi afrontado com eventualmente um homicídio não punido ele contrata um matador e resolve o seu problema com uma Justiça paralela que é apenas um sintoma mais grave de que a Justiça formal não foi capaz de atender à demanda dele De modo que endossando essa sua observação eu me lembro desse problema dos grupos de extermínio que é um problema grave de norte a sul do País e é grave pela violência e é grave por uma certa cumplicidade silenciosa da sociedade O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES E é verdade o governador Eduardo Campos acompanhava essa questão diretamente me mostrou o sistema de acompanhamento no Palácio em Pernambuco e 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 74 de 103 Voto MIN GILMAR MENDES HC 126292 SP ele ficava um tanto chocado não era da área jurídica com esse fenômeno travava um combate muito intenso contra o crime organizado especialmente esse crime de mando em Pernambuco e depois de dois ou três anos da prisão de autores de crimes graves ele dizia a Justiça acaba decidindo pela soltura porque vinha a questão do tempo de prisão crimes complexos em que não havia a possibilidade de fazer um julgamento rápido e claro essas pessoas voltariam a cometer crimes porque pertenciam a organizações criminosas Nós sabemos que em alguns parlamentos de alguns Estados há inclusive algumas figuras importantes que estão associadas certamente Vossa Excelência deve ter visto isso na comissão a esses crimes extremamente graves a questão da pistolagem em alguns Estados é extremamente grave Então a mim me parece que eu teria que me estender um pouco mais Presidente só porque me somei à maioria vencedora naquele caso E quero ressaltar que tivéssemos nós a compreensão por exemplo que têm os alemães em relação à possibilidade da prisão preventiva mesmo antes do trânsito em julgado nós teríamos um argumento satisfatório quer dizer com base na garantia da ordem pública Mas pelo menos o entendimento que nós temos hoje aqui é que se justifica a prisão com base na garantia da ordem pública em casos de possibilidade de repetição do delito em situações assemelhadas em muitas situações nós temos crimes extremamente graves mas não se pode cogitar de sua possível repetição a justificar a prisão De modo que eu fazendo todos esses registros pedindo vênia agora à ministra Rosa Weber que aderiu à posição anterior e também vênias antecipadas ao ministro Marco Aurélio possivelmente ao ministro Celso de Mello que há muito perfilham a orientação até aqui dominante vou acompanhar o voto trazido pelo ministro Teori Zavascki denegando a ordem 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP ele ficava um tanto chocado não era da área jurídica com esse fenômeno travava um combate muito intenso contra o crime organizado especialmente esse crime de mando em Pernambuco e depois de dois ou três anos da prisão de autores de crimes graves ele dizia a Justiça acaba decidindo pela soltura porque vinha a questão do tempo de prisão crimes complexos em que não havia a possibilidade de fazer um julgamento rápido e claro essas pessoas voltariam a cometer crimes porque pertenciam a organizações criminosas Nós sabemos que em alguns parlamentos de alguns Estados há inclusive algumas figuras importantes que estão associadas certamente Vossa Excelência deve ter visto isso na comissão a esses crimes extremamente graves a questão da pistolagem em alguns Estados é extremamente grave Então a mim me parece que eu teria que me estender um pouco mais Presidente só porque me somei à maioria vencedora naquele caso E quero ressaltar que tivéssemos nós a compreensão por exemplo que têm os alemães em relação à possibilidade da prisão preventiva mesmo antes do trânsito em julgado nós teríamos um argumento satisfatório quer dizer com base na garantia da ordem pública Mas pelo menos o entendimento que nós temos hoje aqui é que se justifica a prisão com base na garantia da ordem pública em casos de possibilidade de repetição do delito em situações assemelhadas em muitas situações nós temos crimes extremamente graves mas não se pode cogitar de sua possível repetição a justificar a prisão De modo que eu fazendo todos esses registros pedindo vênia agora à ministra Rosa Weber que aderiu à posição anterior e também vênias antecipadas ao ministro Marco Aurélio possivelmente ao ministro Celso de Mello que há muito perfilham a orientação até aqui dominante vou acompanhar o voto trazido pelo ministro Teori Zavascki denegando a ordem 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10932289 Inteiro Teor do Acórdão Página 75 de 103 Voto MIN MARCO AURÉLIO 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Presidente não vejo uma tarde feliz em termos jurisdicionais na vida deste Tribunal na vida do Supremo Há pouco concluímos considerada maioria escassa por diferença de um voto no sentido do não cabimento do habeas corpus contra ato de membro do Tribunal Revelei preocupação quanto à reprodução dessa óptica nos Tribunais Superiores nos vinte e sete Tribunais de Justiça e nos cinco Tribunais Regionais Federais Já agora com o voto de integrantes que buscam sempre a preservação da jurisprudência revemos jurisprudência que poderia dizer até mesmo recente para admitir o que ressalto em votos na Turma como execução precoce temporã açodada da pena sem terse a culpa devidamente formada Esses dois pronunciamentos esvaziam o modelo garantista decorrente da Carta de 1988 Carta não me canso de dizer que veio a tratar dos direitos sociais antes de versar como fizeram as anteriores a estrutura do Estado Carta apontada como cidadã por Ulisses Guimarães um grande político do Estadopaís que é São Paulo dentro do próprio País Tenho dúvidas se mantido esse rumo quanto à leitura da Constituição pelo Supremo poderá continuar a ser tida como Carta cidadã Admito que a quadra é de delinquência maior tendo em conta até mesmo o crescimento demográfico desenfreado ocorrido nos últimos quarenta e cinco anos Lembremonos da Copa de 1970 Zagalo Pelé e companhia quando se ouvia o refrão Noventa milhões de brasileiros em ação Hoje somos duzentos e cinco milhões de brasileiros em ação Um crescimento demográfico de cerca de cento e quarenta por cento presente natalidade sem controle Reconheço mais que a Justiça é morosa que o Estado em termos de persecução criminal é moroso Reconheço ainda que no campo do Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10400943 Supremo Tribunal Federal 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Presidente não vejo uma tarde feliz em termos jurisdicionais na vida deste Tribunal na vida do Supremo Há pouco concluímos considerada maioria escassa por diferença de um voto no sentido do não cabimento do habeas corpus contra ato de membro do Tribunal Revelei preocupação quanto à reprodução dessa óptica nos Tribunais Superiores nos vinte e sete Tribunais de Justiça e nos cinco Tribunais Regionais Federais Já agora com o voto de integrantes que buscam sempre a preservação da jurisprudência revemos jurisprudência que poderia dizer até mesmo recente para admitir o que ressalto em votos na Turma como execução precoce temporã açodada da pena sem terse a culpa devidamente formada Esses dois pronunciamentos esvaziam o modelo garantista decorrente da Carta de 1988 Carta não me canso de dizer que veio a tratar dos direitos sociais antes de versar como fizeram as anteriores a estrutura do Estado Carta apontada como cidadã por Ulisses Guimarães um grande político do Estadopaís que é São Paulo dentro do próprio País Tenho dúvidas se mantido esse rumo quanto à leitura da Constituição pelo Supremo poderá continuar a ser tida como Carta cidadã Admito que a quadra é de delinquência maior tendo em conta até mesmo o crescimento demográfico desenfreado ocorrido nos últimos quarenta e cinco anos Lembremonos da Copa de 1970 Zagalo Pelé e companhia quando se ouvia o refrão Noventa milhões de brasileiros em ação Hoje somos duzentos e cinco milhões de brasileiros em ação Um crescimento demográfico de cerca de cento e quarenta por cento presente natalidade sem controle Reconheço mais que a Justiça é morosa que o Estado em termos de persecução criminal é moroso Reconheço ainda que no campo do Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10400943 Inteiro Teor do Acórdão Página 76 de 103 Voto MIN MARCO AURÉLIO HC 126292 SP Direito Penal o tempo é precioso e o é para o Estadoacusador e para o próprio acusado implicando a prescrição da pretensão punitiva muito embora existam diversos fatores interruptivos do prazo prescricional Reconheço que a época é de crise Crise maior Mas justamente em quadra de crise maior é que devem ser guardados parâmetros princípios e valores não se gerando instabilidade porque a sociedade não pode viver aos sobressaltos sendo surpreendida Ontem o Supremo disse que não poderia haver a execução provisória quando em jogo a liberdade de ir e vir Considerado o mesmo texto constitucional hoje conclui de forma diametralmente oposta por uma maioria que presumo virá a ser de sete votos a quatro Não quero atrelar Vossa Excelência a qualquer das correntes mas imagino em termos de concepção do Direito positivo de interpretação que é ato de vontade mas é ato vinculado ao Direito positivo o seu voto O caso não se mostra próximo de sugerir essa mudança substancial Por que não é um caso à feição dessa mudança Porque na sentença sem especificidade sem limitação quanto ao recurso assegurouse ao paciente recorrer em liberdade Ele o fez o Ministério Público não Então desprovida a apelação implementou o Tribunal de Justiça não uma cautelar Partiu para a execução que já rotulei com desassombro como temporã precoce açodada determinando a expedição do mandado de prisão Repitase assim o fez em cima de um recurso da defesa e presente a cláusula da sentença não houve recurso da acusação ensejadora da interposição de recursos no plural em liberdade Presidente o acesso aos Tribunais de Brasília ainda está pendente Por que em passado recente o Tribunal assentou a impossibilidade levando inclusive o Superior Tribunal de Justiça a rever jurisprudência pacificada de terse a execução provisória da pena Porque no rol principal das garantias constitucionais da Constituição de 1988 temse em bom vernáculo que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória O preceito a meu ver não permite interpretações Há uma máxima em termos de noção de interpretação de hermenêutica segundo a qual 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10400943 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Direito Penal o tempo é precioso e o é para o Estadoacusador e para o próprio acusado implicando a prescrição da pretensão punitiva muito embora existam diversos fatores interruptivos do prazo prescricional Reconheço que a época é de crise Crise maior Mas justamente em quadra de crise maior é que devem ser guardados parâmetros princípios e valores não se gerando instabilidade porque a sociedade não pode viver aos sobressaltos sendo surpreendida Ontem o Supremo disse que não poderia haver a execução provisória quando em jogo a liberdade de ir e vir Considerado o mesmo texto constitucional hoje conclui de forma diametralmente oposta por uma maioria que presumo virá a ser de sete votos a quatro Não quero atrelar Vossa Excelência a qualquer das correntes mas imagino em termos de concepção do Direito positivo de interpretação que é ato de vontade mas é ato vinculado ao Direito positivo o seu voto O caso não se mostra próximo de sugerir essa mudança substancial Por que não é um caso à feição dessa mudança Porque na sentença sem especificidade sem limitação quanto ao recurso assegurouse ao paciente recorrer em liberdade Ele o fez o Ministério Público não Então desprovida a apelação implementou o Tribunal de Justiça não uma cautelar Partiu para a execução que já rotulei com desassombro como temporã precoce açodada determinando a expedição do mandado de prisão Repitase assim o fez em cima de um recurso da defesa e presente a cláusula da sentença não houve recurso da acusação ensejadora da interposição de recursos no plural em liberdade Presidente o acesso aos Tribunais de Brasília ainda está pendente Por que em passado recente o Tribunal assentou a impossibilidade levando inclusive o Superior Tribunal de Justiça a rever jurisprudência pacificada de terse a execução provisória da pena Porque no rol principal das garantias constitucionais da Constituição de 1988 temse em bom vernáculo que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória O preceito a meu ver não permite interpretações Há uma máxima em termos de noção de interpretação de hermenêutica segundo a qual 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10400943 Inteiro Teor do Acórdão Página 77 de 103 Voto MIN MARCO AURÉLIO HC 126292 SP onde o texto é claro e preciso cessa a interpretação sob pena de se reescrever a norma jurídica e no caso o preceito constitucional Há de vingar o princípio da autocontenção Já disse nesta bancada que quando avançamos extravasamos os limites que são próprios ao Judiciário como que se lança um bumerangue e este pode retornar e vir à nossa testa Considerado o campo patrimonial a execução provisória pode inclusive ser afastada quando o recurso é recebido não só no efeito devolutivo como também no suspensivo Pressuposto da execução provisória é a possibilidade de retorno ao estágio anterior uma vez reformado o título Indagase perdida a liberdade vindo o título condenatório e provisório porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso a ser alterado transmudandose condenação em absolvição a liberdade será devolvida ao cidadão Àquele que surge como inocente A resposta Presidente é negativa Caminhase e houve sugestão de alguém grande Juiz que ocupou essa cadeira para verdadeira promulgação de emenda constitucional Tenho dúvidas se seria possível até mesmo uma emenda ante a limitação do artigo 60 da Carta de 1988 quanto aos direitos e garantias individuais O ministro Cezar Peluso cogitou para de certa forma esvaziar um pouco a morosidade da Justiça da execução após o crivo revisional formalizado por Tribunal geralmente de Justiça ou Regional Federal no julgamento de apelação Mas essa ideia não prosperou no Legislativo O Legislativo não avançou Porém hoje no Supremo será proclamado que a cláusula reveladora do princípio da não culpabilidade não encerra garantia porque antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é possível colocar o réu no xilindró pouco importando que posteriormente o título condenatório venha a ser reformado O passo Presidente é demasiadamente largo e levará já afirmou o ministro Gilmar Mendes a um acréscimo considerável de impetrações de habeas corpus muito embora também seja dado constatar que o esvaziamento dessa ação nobre no que vinga a autodefesa considerada a grande avalanche de processos e se busca uma base seja qual for para o não conhecimento da ação nomenclatura esta que se refere a recursos 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10400943 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP onde o texto é claro e preciso cessa a interpretação sob pena de se reescrever a norma jurídica e no caso o preceito constitucional Há de vingar o princípio da autocontenção Já disse nesta bancada que quando avançamos extravasamos os limites que são próprios ao Judiciário como que se lança um bumerangue e este pode retornar e vir à nossa testa Considerado o campo patrimonial a execução provisória pode inclusive ser afastada quando o recurso é recebido não só no efeito devolutivo como também no suspensivo Pressuposto da execução provisória é a possibilidade de retorno ao estágio anterior uma vez reformado o título Indagase perdida a liberdade vindo o título condenatório e provisório porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso a ser alterado transmudandose condenação em absolvição a liberdade será devolvida ao cidadão Àquele que surge como inocente A resposta Presidente é negativa Caminhase e houve sugestão de alguém grande Juiz que ocupou essa cadeira para verdadeira promulgação de emenda constitucional Tenho dúvidas se seria possível até mesmo uma emenda ante a limitação do artigo 60 da Carta de 1988 quanto aos direitos e garantias individuais O ministro Cezar Peluso cogitou para de certa forma esvaziar um pouco a morosidade da Justiça da execução após o crivo revisional formalizado por Tribunal geralmente de Justiça ou Regional Federal no julgamento de apelação Mas essa ideia não prosperou no Legislativo O Legislativo não avançou Porém hoje no Supremo será proclamado que a cláusula reveladora do princípio da não culpabilidade não encerra garantia porque antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é possível colocar o réu no xilindró pouco importando que posteriormente o título condenatório venha a ser reformado O passo Presidente é demasiadamente largo e levará já afirmou o ministro Gilmar Mendes a um acréscimo considerável de impetrações de habeas corpus muito embora também seja dado constatar que o esvaziamento dessa ação nobre no que vinga a autodefesa considerada a grande avalanche de processos e se busca uma base seja qual for para o não conhecimento da ação nomenclatura esta que se refere a recursos 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10400943 Inteiro Teor do Acórdão Página 78 de 103 Voto MIN MARCO AURÉLIO HC 126292 SP considerados os pressupostos de recorribilidade Peço vênia para me manter fiel a essa linha de pensar sobre o alcance da Carta de 1988 e emprestar algum significado ao princípio da não culpabilidade Qual é esse significado senão evitar que se execute invertendose a ordem natural das coisas que direciona a apurar para selada a culpa prender uma pena a qual não é ainda definitiva E mais não se articule com a via afunilada para terse a reversão levando em conta a recorribilidade extraordinária porque é possível caminharse como se caminha no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal para o provimento do recurso especial ou do recurso extraordinário Acompanho Presidente a divergência revelada pela ministra Rosa Weber Implemento a ordem pleiteada na inicial deste habeas corpus 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10400943 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP considerados os pressupostos de recorribilidade Peço vênia para me manter fiel a essa linha de pensar sobre o alcance da Carta de 1988 e emprestar algum significado ao princípio da não culpabilidade Qual é esse significado senão evitar que se execute invertendose a ordem natural das coisas que direciona a apurar para selada a culpa prender uma pena a qual não é ainda definitiva E mais não se articule com a via afunilada para terse a reversão levando em conta a recorribilidade extraordinária porque é possível caminharse como se caminha no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal para o provimento do recurso especial ou do recurso extraordinário Acompanho Presidente a divergência revelada pela ministra Rosa Weber Implemento a ordem pleiteada na inicial deste habeas corpus 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10400943 Inteiro Teor do Acórdão Página 79 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO V O T O O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Registrese desde logo Senhor Presidente que a presunção de inocência representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder Na realidade a presunção de inocência a que já se referia Tomás de Aquino em sua Suma Teológica constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento políticojurídico com raízes para alguns na Magna Carta inglesa 1215 embora segundo outros autores o marco histórico de implantação desse direito fundamental resida no século XVIII quando sob o influxo das ideias iluministas veio esse direitogarantia a ser consagrado inicialmente na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia 1776 Esse pois na lição de doutrinadores ressalvada a opinião de quem situa a gênese dessa prerrogativa fundamental ainda que em bases incipientes no Direito Romano o momento inaugural do reconhecimento de que ninguém se presume culpado nem pode sofrer sanções ou restrições em sua esfera jurídica senão após condenação transitada em julgado A consciência do sentido fundamental desse direito básico enriquecido pelos grandes postulados políticos doutrinários e filosóficos do Iluminismo projetouse com grande impacto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 cujo art 9º solenemente proclamava a presunção de inocência com expressa repulsa às práticas absolutistas do Antigo Regime Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO V O T O O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Registrese desde logo Senhor Presidente que a presunção de inocência representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder Na realidade a presunção de inocência a que já se referia Tomás de Aquino em sua Suma Teológica constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento políticojurídico com raízes para alguns na Magna Carta inglesa 1215 embora segundo outros autores o marco histórico de implantação desse direito fundamental resida no século XVIII quando sob o influxo das ideias iluministas veio esse direitogarantia a ser consagrado inicialmente na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia 1776 Esse pois na lição de doutrinadores ressalvada a opinião de quem situa a gênese dessa prerrogativa fundamental ainda que em bases incipientes no Direito Romano o momento inaugural do reconhecimento de que ninguém se presume culpado nem pode sofrer sanções ou restrições em sua esfera jurídica senão após condenação transitada em julgado A consciência do sentido fundamental desse direito básico enriquecido pelos grandes postulados políticos doutrinários e filosóficos do Iluminismo projetouse com grande impacto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 cujo art 9º solenemente proclamava a presunção de inocência com expressa repulsa às práticas absolutistas do Antigo Regime Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 80 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP Mostrase importante assinalar neste ponto Senhor Presidente que a presunção de inocência legitimada pela ideia democrática não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos que absurdamente preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário tem prevalecido ao longo de seu virtuoso itinerário histórico no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana Não foi por outra razão que a Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana promulgada em 10121948 pela III Assembleia Geral da ONU em reação aos abusos inomináveis cometidos pelos regimes totalitários nazifascistas proclamou em seu art 11 que todos presumemse inocentes até que sobrevenha definitiva condenação judicial Essa mesma reação do pensamento democrático que não pode nem deve conviver com práticas medidas ou interpretações que golpeiem o alcance e o conteúdo de tão fundamental prerrogativa assegurada a toda e qualquer pessoa mostrouse presente em outros importantes documentos internacionais alguns de caráter regional como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem Bogotá 1948 Artigo XXVI a Convenção Americana sobre Direitos Humanos São José da Costa Rica 1969 Artigo 8º 2º a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais Roma 1950 Artigo 6º 2º a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Nice 2000 Artigo 48 1º a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos PovosCarta de Banjul Nairóbi 1981 Artigo 7º 1º b e a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos Cairo 1990 Artigo 19 e e outros de caráter global como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos Artigo 14 2º adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Mostrase importante assinalar neste ponto Senhor Presidente que a presunção de inocência legitimada pela ideia democrática não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos que absurdamente preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário tem prevalecido ao longo de seu virtuoso itinerário histórico no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana Não foi por outra razão que a Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana promulgada em 10121948 pela III Assembleia Geral da ONU em reação aos abusos inomináveis cometidos pelos regimes totalitários nazifascistas proclamou em seu art 11 que todos presumemse inocentes até que sobrevenha definitiva condenação judicial Essa mesma reação do pensamento democrático que não pode nem deve conviver com práticas medidas ou interpretações que golpeiem o alcance e o conteúdo de tão fundamental prerrogativa assegurada a toda e qualquer pessoa mostrouse presente em outros importantes documentos internacionais alguns de caráter regional como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem Bogotá 1948 Artigo XXVI a Convenção Americana sobre Direitos Humanos São José da Costa Rica 1969 Artigo 8º 2º a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais Roma 1950 Artigo 6º 2º a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Nice 2000 Artigo 48 1º a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos PovosCarta de Banjul Nairóbi 1981 Artigo 7º 1º b e a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos Cairo 1990 Artigo 19 e e outros de caráter global como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos Artigo 14 2º adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 81 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP Vêse desse modo Senhor Presidente que a repulsa à presunção de inocência com todas as consequências e limitações jurídicas ao poder estatal que dessa prerrogativa básica emanam mergulha suas raízes em uma visão incompatível com os padrões ortodoxos do regime democrático impondo indevidamente à esfera jurídica dos cidadãos restrições não autorizadas pelo sistema constitucional Tornase relevante observar neste ponto a partir da douta lição exposta por ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO Presunção de Inocência e Prisão Cautelar p 1217 1991 Saraiva que esse conflito ideológico entre o valor do princípio democrático que consagra o primado da liberdade e o desvalor do postulado autocrático que privilegia a onipotência do Estado revelouse muito nítido na Itália a partir do século XIX quando se formaram em momentos sucessivos três escolas de pensamento em matéria penal a Escola Clássica cujos maiores expoentes foram FRANCESCO CARRARA e GIOVANNI CARMIGNANI que sustentavam inspirados nas concepções iluministas o dogma da presunção de inocência a que se seguiram no entanto os adeptos da Escola Positiva como ENRICO FERRI e RAFFAELE GAROFALO que preconizavam a ideia de ser mais razoável presumir a culpabilidade das pessoas e finalmente a refletir o espírito do tempo Zeitgeist que tão perversamente buscou justificar visões e práticas totalitárias de poder a Escola TécnicoJurídica que teve em EMANUELE CARNEVALE e em VINCENZO MANZINI os seus corifeus responsáveis entre outros aspectos pela formulação da base doutrinária que deu suporte a uma noção prevalecente ao longo do regime totalitário fascista a noção segundo a qual não tem sentido nem é razoável presumirse a inocência do réu O exame da obra de VINCENZO MANZINI Tratado de Derecho Procesal Penal tomo I253257 item n 40 tradução de Santiago Sentís Melendo e Mariano Ayerra Redín 1951 Ediciones Juridicas EuropaAmérica Buenos Aires reflete com exatidão essa posição 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Vêse desse modo Senhor Presidente que a repulsa à presunção de inocência com todas as consequências e limitações jurídicas ao poder estatal que dessa prerrogativa básica emanam mergulha suas raízes em uma visão incompatível com os padrões ortodoxos do regime democrático impondo indevidamente à esfera jurídica dos cidadãos restrições não autorizadas pelo sistema constitucional Tornase relevante observar neste ponto a partir da douta lição exposta por ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO Presunção de Inocência e Prisão Cautelar p 1217 1991 Saraiva que esse conflito ideológico entre o valor do princípio democrático que consagra o primado da liberdade e o desvalor do postulado autocrático que privilegia a onipotência do Estado revelouse muito nítido na Itália a partir do século XIX quando se formaram em momentos sucessivos três escolas de pensamento em matéria penal a Escola Clássica cujos maiores expoentes foram FRANCESCO CARRARA e GIOVANNI CARMIGNANI que sustentavam inspirados nas concepções iluministas o dogma da presunção de inocência a que se seguiram no entanto os adeptos da Escola Positiva como ENRICO FERRI e RAFFAELE GAROFALO que preconizavam a ideia de ser mais razoável presumir a culpabilidade das pessoas e finalmente a refletir o espírito do tempo Zeitgeist que tão perversamente buscou justificar visões e práticas totalitárias de poder a Escola TécnicoJurídica que teve em EMANUELE CARNEVALE e em VINCENZO MANZINI os seus corifeus responsáveis entre outros aspectos pela formulação da base doutrinária que deu suporte a uma noção prevalecente ao longo do regime totalitário fascista a noção segundo a qual não tem sentido nem é razoável presumirse a inocência do réu O exame da obra de VINCENZO MANZINI Tratado de Derecho Procesal Penal tomo I253257 item n 40 tradução de Santiago Sentís Melendo e Mariano Ayerra Redín 1951 Ediciones Juridicas EuropaAmérica Buenos Aires reflete com exatidão essa posição 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 82 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP nitidamente autocrática que repudia A chamada tutela da inocência e que vê na pretendida presunção de inocência algo absurdamente paradoxal e irracional op cit p 253 item n 40 Mostrase evidente Senhor Presidente que a Constituição brasileira promulgada em 1988 e destinada a reger uma sociedade fundada em bases genuinamente democráticas é bem o símbolo representativo da antítese ao absolutismo do Estado e à força opressiva do poder considerado o contexto histórico que justificou em nosso processo político a ruptura com paradigmas autocráticos do passado e o banimento por isso mesmo no plano das liberdades públicas de qualquer ensaio autoritário de uma inaceitável hermenêutica de submissão somente justificável numa perspectiva ex parte principis cujo efeito mais conspícuo em face daqueles que presumem a culpabilidade do réu será a virtual e gravíssima esterilização de uma das mais expressivas conquistas históricas da cidadania o direito do indivíduo de jamais ser tratado pelo Poder Público como se culpado fosse Vale referir no ponto a esse respeito a autorizada advertência do eminente Professor LUIZ FLÁVIO GOMES em obra escrita com o Professor VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI Direito Penal Comentários à Convenção Americana sobre Direitos HumanosPacto de San José da Costa Rica vol 48591 2008 RT O correto é mesmo falar em princípio da presunção de inocência tal como descrito na Convenção Americana não em princípio da nãoculpabilidade Tratase de princípio consagrado não só no art 8º 2 da Convenção Americana senão também em parte no art 5º LVII da Constituição Federal segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado Tem previsão normativa desde 1789 posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP nitidamente autocrática que repudia A chamada tutela da inocência e que vê na pretendida presunção de inocência algo absurdamente paradoxal e irracional op cit p 253 item n 40 Mostrase evidente Senhor Presidente que a Constituição brasileira promulgada em 1988 e destinada a reger uma sociedade fundada em bases genuinamente democráticas é bem o símbolo representativo da antítese ao absolutismo do Estado e à força opressiva do poder considerado o contexto histórico que justificou em nosso processo político a ruptura com paradigmas autocráticos do passado e o banimento por isso mesmo no plano das liberdades públicas de qualquer ensaio autoritário de uma inaceitável hermenêutica de submissão somente justificável numa perspectiva ex parte principis cujo efeito mais conspícuo em face daqueles que presumem a culpabilidade do réu será a virtual e gravíssima esterilização de uma das mais expressivas conquistas históricas da cidadania o direito do indivíduo de jamais ser tratado pelo Poder Público como se culpado fosse Vale referir no ponto a esse respeito a autorizada advertência do eminente Professor LUIZ FLÁVIO GOMES em obra escrita com o Professor VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI Direito Penal Comentários à Convenção Americana sobre Direitos HumanosPacto de San José da Costa Rica vol 48591 2008 RT O correto é mesmo falar em princípio da presunção de inocência tal como descrito na Convenção Americana não em princípio da nãoculpabilidade Tratase de princípio consagrado não só no art 8º 2 da Convenção Americana senão também em parte no art 5º LVII da Constituição Federal segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado Tem previsão normativa desde 1789 posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 83 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP Do princípio da presunção de inocência todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade emanam duas regras a regra de tratamento e b regra probatória Regra de tratamento o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória CF art 5º LVII O acusado por força da regra que estamos estudando tem o direito de receber a devida consideração bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado Como regra de tratamento a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado seja por situações práticas palavras gestos etc podendose exemplificar a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante no banco dos réus o uso de algemas quando desnecessário a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária a exigência de se recolher à prisão para apelar em razão da existência de condenação em primeira instância etc É contrária à presunção de inocência a exibição de uma pessoa aos meios de comunicação vestida com traje infamante Corte Interamericana Caso Cantoral Benavides Sentença de 18082000 parágrafo 119 grifei Disso resulta segundo entendo que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado há de viabilizar sob a perspectiva da liberdade uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente para todos e quaisquer efeitos deve prevalecer até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Do princípio da presunção de inocência todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade emanam duas regras a regra de tratamento e b regra probatória Regra de tratamento o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória CF art 5º LVII O acusado por força da regra que estamos estudando tem o direito de receber a devida consideração bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado Como regra de tratamento a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado seja por situações práticas palavras gestos etc podendose exemplificar a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante no banco dos réus o uso de algemas quando desnecessário a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária a exigência de se recolher à prisão para apelar em razão da existência de condenação em primeira instância etc É contrária à presunção de inocência a exibição de uma pessoa aos meios de comunicação vestida com traje infamante Corte Interamericana Caso Cantoral Benavides Sentença de 18082000 parágrafo 119 grifei Disso resulta segundo entendo que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado há de viabilizar sob a perspectiva da liberdade uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente para todos e quaisquer efeitos deve prevalecer até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 84 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP É por isso Senhor Presidente que ninguém absolutamente ninguém pode ser tratado como se culpado fosse antes que sobrevenha contra ele condenação penal transitada em julgado tal como tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que culminem por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico consagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 96095SP Rel Min CELSO DE MELLO A necessária observância da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência que só deixa de prevalecer após o trânsito em julgado 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP É por isso Senhor Presidente que ninguém absolutamente ninguém pode ser tratado como se culpado fosse antes que sobrevenha contra ele condenação penal transitada em julgado tal como tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que culminem por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico consagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 96095SP Rel Min CELSO DE MELLO A necessária observância da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência que só deixa de prevalecer após o trânsito em julgado 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 85 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP da condenação criminal representa de um lado como já assinalado fator de proteção aos direitos de quem sofre a persecução penal e traduz de outro requisito de legitimação da própria execução de sanções privativas de liberdade ou de penas restritivas de direitos O fato Senhor Presidente é que o Ministério Público e as autoridades judiciárias e policiais não podem tratar de forma arbitrária quem quer que seja negandolhe de modo abusivo o exercício pleno de prerrogativas resultantes legitimamente do sistema de proteção institucionalizado pelo próprio ordenamento constitucional e concebido em favor de qualquer pessoa sujeita a atos de persecução estatal Coerentemente com esse entendimento tenho proferido decisões no Supremo Tribunal Federal que bem refletem a posição por mim ora exposta como se vê p ex de decisão cuja ementa a seguir reproduzo A privação cautelar da liberdade individual qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva prisão decorrente de decisão de pronúncia e prisão resultante de condenação penal recorrível não se destina a infligir punição antecipada à pessoa contra quem essa medida excepcional é decretada ou efetivada É que a idéia de sanção é absolutamente estranha à prisão cautelar carcer ad custodiam que não se confunde com a prisão penal carcer ad poenam Doutrina Precedentes A utilização da prisão cautelar com fins punitivos traduz deformação desse instituto de direito processual eis que o desvio arbitrário de sua finalidade importa em manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal Precedentes A gravidade em abstrato do crime não basta por si só para justificar a privação cautelar da liberdade individual do suposto autor do fato delituoso O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a legitimar a 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP da condenação criminal representa de um lado como já assinalado fator de proteção aos direitos de quem sofre a persecução penal e traduz de outro requisito de legitimação da própria execução de sanções privativas de liberdade ou de penas restritivas de direitos O fato Senhor Presidente é que o Ministério Público e as autoridades judiciárias e policiais não podem tratar de forma arbitrária quem quer que seja negandolhe de modo abusivo o exercício pleno de prerrogativas resultantes legitimamente do sistema de proteção institucionalizado pelo próprio ordenamento constitucional e concebido em favor de qualquer pessoa sujeita a atos de persecução estatal Coerentemente com esse entendimento tenho proferido decisões no Supremo Tribunal Federal que bem refletem a posição por mim ora exposta como se vê p ex de decisão cuja ementa a seguir reproduzo A privação cautelar da liberdade individual qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva prisão decorrente de decisão de pronúncia e prisão resultante de condenação penal recorrível não se destina a infligir punição antecipada à pessoa contra quem essa medida excepcional é decretada ou efetivada É que a idéia de sanção é absolutamente estranha à prisão cautelar carcer ad custodiam que não se confunde com a prisão penal carcer ad poenam Doutrina Precedentes A utilização da prisão cautelar com fins punitivos traduz deformação desse instituto de direito processual eis que o desvio arbitrário de sua finalidade importa em manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal Precedentes A gravidade em abstrato do crime não basta por si só para justificar a privação cautelar da liberdade individual do suposto autor do fato delituoso O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a legitimar a 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 86 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado Precedentes A ausência de vinculação do indiciado ou do réu ao distrito da culpa não constitui só por si motivo autorizador da decretação da sua prisão cautelar Precedentes A recusa em responder ao interrogatório policial eou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação especialmente aquela exposta a atos de persecução penal O Estado que não tem o direito de tratar suspeitos indiciados ou réus como se culpados fossem RTJ 176805806 também não pode constrangêlos a produzir provas contra si próprios RTJ 141512 Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem dentre outras prerrogativas básicas o direito a de permanecer em silêncio b de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e c de se recusar a participar ativa ou passivamente de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal Precedentes O exercício do direito contra a autoincriminação além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado não legitima por efeito de sua natureza constitucional a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a persecutio criminis Medida cautelar deferida HC 96219MCSP Rel Min CELSO DE MELLO DJE 15102008 Importante insistir na asserção Senhores Ministros de que o Supremo Tribunal Federal há de possuir a exata percepção de quão 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado Precedentes A ausência de vinculação do indiciado ou do réu ao distrito da culpa não constitui só por si motivo autorizador da decretação da sua prisão cautelar Precedentes A recusa em responder ao interrogatório policial eou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação especialmente aquela exposta a atos de persecução penal O Estado que não tem o direito de tratar suspeitos indiciados ou réus como se culpados fossem RTJ 176805806 também não pode constrangêlos a produzir provas contra si próprios RTJ 141512 Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem dentre outras prerrogativas básicas o direito a de permanecer em silêncio b de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e c de se recusar a participar ativa ou passivamente de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal Precedentes O exercício do direito contra a autoincriminação além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado não legitima por efeito de sua natureza constitucional a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a persecutio criminis Medida cautelar deferida HC 96219MCSP Rel Min CELSO DE MELLO DJE 15102008 Importante insistir na asserção Senhores Ministros de que o Supremo Tribunal Federal há de possuir a exata percepção de quão 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 87 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP fundamentais são a proteção e a defesa da supremacia da Constituição para a vida do País a de seu povo e a de suas instituições A nossa Constituição estabelece de maneira muito nítida limites que não podem ser transpostos pelo Estado e por seus agentes no desempenho da atividade de persecução penal Na realidade é a própria Lei Fundamental que impõe para efeito de descaracterização da presunção de inocência o trânsito em julgado da condenação criminal Vejase pois que esta Corte no caso em exame está a expor e a interpretar o sentido da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência tal como esta se acha definida pela nossa Constituição cujo art 5º inciso LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória estabelece de modo inequívoco que a presunção de inocência somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória É por isso que se mostra inadequado invocarse a prática e a experiência registradas nos Estados Unidos da América e na França entre outros Estados democráticos cujas Constituições ao contrário da nossa não impõem a necessária observância do trânsito em julgado da condenação criminal Mais intensa portanto no modelo constitucional brasileiro a proteção à presunção de inocência Quando esta Suprema Corte apoiandose na presunção de inocência afasta a possibilidade de execução antecipada da condenação criminal nada mais faz em tais julgamentos senão dar ênfase e conferir amparo a um direito fundamental que assiste a qualquer cidadão o direito de ser presumido inocente até que sobrevenha condenação penal irrecorrível 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP fundamentais são a proteção e a defesa da supremacia da Constituição para a vida do País a de seu povo e a de suas instituições A nossa Constituição estabelece de maneira muito nítida limites que não podem ser transpostos pelo Estado e por seus agentes no desempenho da atividade de persecução penal Na realidade é a própria Lei Fundamental que impõe para efeito de descaracterização da presunção de inocência o trânsito em julgado da condenação criminal Vejase pois que esta Corte no caso em exame está a expor e a interpretar o sentido da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência tal como esta se acha definida pela nossa Constituição cujo art 5º inciso LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória estabelece de modo inequívoco que a presunção de inocência somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória É por isso que se mostra inadequado invocarse a prática e a experiência registradas nos Estados Unidos da América e na França entre outros Estados democráticos cujas Constituições ao contrário da nossa não impõem a necessária observância do trânsito em julgado da condenação criminal Mais intensa portanto no modelo constitucional brasileiro a proteção à presunção de inocência Quando esta Suprema Corte apoiandose na presunção de inocência afasta a possibilidade de execução antecipada da condenação criminal nada mais faz em tais julgamentos senão dar ênfase e conferir amparo a um direito fundamental que assiste a qualquer cidadão o direito de ser presumido inocente até que sobrevenha condenação penal irrecorrível 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 88 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP Tenho para mim que essa incompreensível repulsa à presunção de inocência Senhor Presidente com todas as gravíssimas consequências daí resultantes mergulha suas raízes em uma visão absolutamente incompatível com os padrões do regime democrático Por isso mesmo impõese repelir vigorosamente os fundamentos daqueles que apoiandose em autores como Enrico Ferri Raffaele Garofalo Emanuele Carnevale e Vincenzo Manzini vislumbram algo absurdamente paradoxal e irracional na pretendida presunção de inocência a frase é de Manzini O Supremo Tribunal Federal ao revelar fidelidade ao postulado constitucional do estado de inocência não inviabiliza a prisão cautelar como a prisão temporária e a prisão preventiva de indiciados ou réus perigosos pois expressamente reconhece uma vez presentes razões concretas que a justifiquem a possibilidade de utilização por magistrados e Tribunais das diversas modalidades de tutela cautelar penal em ordem a preservar e proteger os interesses da coletividade em geral e os dos cidadãos em particular A jurisprudência que o Supremo Tribunal vem construindo em tema de direitos e garantias individuais confere expressão concreta em sua formulação a uma verdadeira agenda das liberdades cuja implementação é legitimada pelo dever institucional que compete à Corte Suprema de fazer prevalecer o primado da própria Constituição da República Não custa rememorar que essa prerrogativa básica a de que todos se presumem inocentes até que sobrevenha condenação penal transitada em julgado está consagrada não só nas Constituições democráticas de inúmeros países como o Brasil mas também como anteriormente assinalado em importantes declarações internacionais de direitos humanos como a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana 1948 a Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Tenho para mim que essa incompreensível repulsa à presunção de inocência Senhor Presidente com todas as gravíssimas consequências daí resultantes mergulha suas raízes em uma visão absolutamente incompatível com os padrões do regime democrático Por isso mesmo impõese repelir vigorosamente os fundamentos daqueles que apoiandose em autores como Enrico Ferri Raffaele Garofalo Emanuele Carnevale e Vincenzo Manzini vislumbram algo absurdamente paradoxal e irracional na pretendida presunção de inocência a frase é de Manzini O Supremo Tribunal Federal ao revelar fidelidade ao postulado constitucional do estado de inocência não inviabiliza a prisão cautelar como a prisão temporária e a prisão preventiva de indiciados ou réus perigosos pois expressamente reconhece uma vez presentes razões concretas que a justifiquem a possibilidade de utilização por magistrados e Tribunais das diversas modalidades de tutela cautelar penal em ordem a preservar e proteger os interesses da coletividade em geral e os dos cidadãos em particular A jurisprudência que o Supremo Tribunal vem construindo em tema de direitos e garantias individuais confere expressão concreta em sua formulação a uma verdadeira agenda das liberdades cuja implementação é legitimada pelo dever institucional que compete à Corte Suprema de fazer prevalecer o primado da própria Constituição da República Não custa rememorar que essa prerrogativa básica a de que todos se presumem inocentes até que sobrevenha condenação penal transitada em julgado está consagrada não só nas Constituições democráticas de inúmeros países como o Brasil mas também como anteriormente assinalado em importantes declarações internacionais de direitos humanos como a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana 1948 a Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 89 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP Homem e das Liberdades Fundamentais 1950 a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia 2000 a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos 1981 a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos 1990 o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos 1966 e a Convenção Americana de Direitos Humanos 1969 Lembrome de que no passado sob a égide autoritária do Estado Novo editouse o Decretolei nº 8837 que impunha ao acusado o dever de provar em sede penal que não era culpado Essa regra legal como salientei no julgamento do HC 83947AM de que fui Relator consagrou uma esdrúxula fórmula de despotismo explícito pois exonerou absurdamente o Ministério Público nos processos por delitos contra a segurança nacional de demonstrar a culpa do réu O diploma legislativo em questão com a falta de pudor que caracteriza os regimes despóticos veio a consagrar em dado momento histórico do processo político brasileiro Estado Novo a obrigação de o réu provar a sua própria inocência Com efeito o art 20 n 5 do Decretolei nº 88 de 20121937 estabeleceu nos processos por delitos contra a segurança do Estado uma regra absolutamente incompatível com o modelo democrático como se vê da parte inicial de seu texto presumese provada a acusação cabendo ao réu prova em contrário grifei É por isso que o Supremo Tribunal Federal tem sempre advertido que as acusações penais não se presumem provadas pois como tem reconhecido a jurisprudência da Corte o ônus da prova referente aos fatos constitutivos da imputação penal incumbe exclusivamente a quem acusa Isso significa que não compete ao réu demonstrar a sua própria inocência Ao contrário cabe ao Ministério Público comprovar de forma 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Homem e das Liberdades Fundamentais 1950 a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia 2000 a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos 1981 a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos 1990 o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos 1966 e a Convenção Americana de Direitos Humanos 1969 Lembrome de que no passado sob a égide autoritária do Estado Novo editouse o Decretolei nº 8837 que impunha ao acusado o dever de provar em sede penal que não era culpado Essa regra legal como salientei no julgamento do HC 83947AM de que fui Relator consagrou uma esdrúxula fórmula de despotismo explícito pois exonerou absurdamente o Ministério Público nos processos por delitos contra a segurança nacional de demonstrar a culpa do réu O diploma legislativo em questão com a falta de pudor que caracteriza os regimes despóticos veio a consagrar em dado momento histórico do processo político brasileiro Estado Novo a obrigação de o réu provar a sua própria inocência Com efeito o art 20 n 5 do Decretolei nº 88 de 20121937 estabeleceu nos processos por delitos contra a segurança do Estado uma regra absolutamente incompatível com o modelo democrático como se vê da parte inicial de seu texto presumese provada a acusação cabendo ao réu prova em contrário grifei É por isso que o Supremo Tribunal Federal tem sempre advertido que as acusações penais não se presumem provadas pois como tem reconhecido a jurisprudência da Corte o ônus da prova referente aos fatos constitutivos da imputação penal incumbe exclusivamente a quem acusa Isso significa que não compete ao réu demonstrar a sua própria inocência Ao contrário cabe ao Ministério Público comprovar de forma 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 90 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP inequívoca em plenitude para além de qualquer dúvida razoável a culpabilidade do acusado e os fatos constitutivos da própria imputação penal pertinentes à autoria e à materialidade do delito RTJ 161264266 Rel Min CELSO DE MELLO vg É por tal motivo que a presunção de inocência enquanto limitação constitucional ao poder do Estado faz recair sobre o órgão da acusação agora de modo muito mais intenso o ônus substancial da prova fixando diretriz a ser indeclinavelmente observada pelo magistrado e pelo legislador O fato indiscutivelmente relevante no domínio processual penal é que no âmbito de uma formação social organizada sob a égide do regime democrático não se justifica a formulação seja por antecipação ou seja por presunção de qualquer juízo condenatório que deve sempre respeitada previamente a garantia do devido processo assentarse para que se qualifique como ato revestido de validade éticojurídica em elementos de certeza os quais ao dissiparem ambiguidades ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade revelamse capazes de informar com objetividade o órgão judiciário competente afastando desse modo dúvidas razoáveis sérias e fundadas em torno da culpabilidade do acusado Meras conjecturas que sequer podem conferir suporte material a qualquer acusação penal não se revestem em sede processual penal de idoneidade jurídica Não se pode tendose presente a presunção constitucional de inocência dos réus atribuir relevo e eficácia a juízos meramente conjecturais para com fundamento neles apoiar um inadmissível decreto condenatório e deste extrair sem que ocorra o respectivo trânsito em julgado consequências de índole penal ou extrapenal compatíveis no plano jurídico unicamente com um título judicial qualificado pela nota da definitividade 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP inequívoca em plenitude para além de qualquer dúvida razoável a culpabilidade do acusado e os fatos constitutivos da própria imputação penal pertinentes à autoria e à materialidade do delito RTJ 161264266 Rel Min CELSO DE MELLO vg É por tal motivo que a presunção de inocência enquanto limitação constitucional ao poder do Estado faz recair sobre o órgão da acusação agora de modo muito mais intenso o ônus substancial da prova fixando diretriz a ser indeclinavelmente observada pelo magistrado e pelo legislador O fato indiscutivelmente relevante no domínio processual penal é que no âmbito de uma formação social organizada sob a égide do regime democrático não se justifica a formulação seja por antecipação ou seja por presunção de qualquer juízo condenatório que deve sempre respeitada previamente a garantia do devido processo assentarse para que se qualifique como ato revestido de validade éticojurídica em elementos de certeza os quais ao dissiparem ambiguidades ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade revelamse capazes de informar com objetividade o órgão judiciário competente afastando desse modo dúvidas razoáveis sérias e fundadas em torno da culpabilidade do acusado Meras conjecturas que sequer podem conferir suporte material a qualquer acusação penal não se revestem em sede processual penal de idoneidade jurídica Não se pode tendose presente a presunção constitucional de inocência dos réus atribuir relevo e eficácia a juízos meramente conjecturais para com fundamento neles apoiar um inadmissível decreto condenatório e deste extrair sem que ocorra o respectivo trânsito em julgado consequências de índole penal ou extrapenal compatíveis no plano jurídico unicamente com um título judicial qualificado pela nota da definitividade 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 91 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP É sempre importante advertir na linha do magistério jurisprudencial e em respeito aos princípios estruturantes do regime democrático que Por exclusão suspeita ou presunção ninguém pode ser condenado em nosso sistema jurídicopenal RT 165596 Rel Des VICENTE DE AZEVEDO grifei Na realidade os princípios democráticos que informam o modelo constitucional consagrado na Carta Política de 1988 repelem qualquer comportamento estatal transgressor do dogma segundo o qual não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita RT 690390 RT 698452454 A jurisprudência desta Suprema Corte enfatiza bem por isso com particular veemência que Não podem repercutir contra o réu situações jurídicoprocessuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído RTJ 139885 Rel Min CELSO DE MELLO Insistase pois na asserção de que o postulado do estado de inocência repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade até que sobrevenha como o exige a Constituição do Brasil o trânsito em julgado da condenação penal Só então deixará de subsistir em relação à pessoa condenada a presunção de que é inocente Há portanto segundo penso um momento claramente definido no texto constitucional a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência vale dizer aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal Antes desse momento o Estado não pode tratar os indiciados ou os réus como se culpados fossem A presunção de inocência impõe desse modo ao Poder Público um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP É sempre importante advertir na linha do magistério jurisprudencial e em respeito aos princípios estruturantes do regime democrático que Por exclusão suspeita ou presunção ninguém pode ser condenado em nosso sistema jurídicopenal RT 165596 Rel Des VICENTE DE AZEVEDO grifei Na realidade os princípios democráticos que informam o modelo constitucional consagrado na Carta Política de 1988 repelem qualquer comportamento estatal transgressor do dogma segundo o qual não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita RT 690390 RT 698452454 A jurisprudência desta Suprema Corte enfatiza bem por isso com particular veemência que Não podem repercutir contra o réu situações jurídicoprocessuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído RTJ 139885 Rel Min CELSO DE MELLO Insistase pois na asserção de que o postulado do estado de inocência repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade até que sobrevenha como o exige a Constituição do Brasil o trânsito em julgado da condenação penal Só então deixará de subsistir em relação à pessoa condenada a presunção de que é inocente Há portanto segundo penso um momento claramente definido no texto constitucional a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência vale dizer aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal Antes desse momento o Estado não pode tratar os indiciados ou os réus como se culpados fossem A presunção de inocência impõe desse modo ao Poder Público um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 92 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP Acho importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente à medida em que se sucedem os graus de jurisdição Isso significa portanto que mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância ainda assim subsistirá em favor do sentenciado esse direito fundamental que só deixará de prevalecer repitase com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória como claramente estabelece em texto inequívoco a Constituição da República Enfatizo por necessário que o status poenalis não pode sofrer antes de sobrevir o trânsito em julgado de condenação judicial restrições lesivas à esfera jurídica das pessoas em geral e dos cidadãos em particular Essa opção do legislador constituinte pelo reconhecimento do estado de inocência claramente fortaleceu o primado de um direito básico comum a todas as pessoas de que ninguém absolutamente ninguém pode ser presumido culpado em suas relações com o Estado exceto se já existente sentença transitada em julgado Impende registrar Senhor Presidente que Vossa Excelência no julgamento da ADPF 144DF de que fui Relator bem destacou a importância de aguardarse o trânsito em julgado da condenação criminal demonstrando à luz de dados estatísticos uma realidade que torna necessário respeitarse a presunção de inocência Disse Vossa Excelência então trago finalmente nessa minha breve intervenção à consideração dos eminentes pares um dado estatístico elaborado a partir de informações veiculadas no portal de informações gerenciais da Secretaria de Tecnologia de Informação do Supremo Tribunal Federal De 2006 ano em que ingressei no Supremo Tribunal Federal até a presente data 252 dos recursos extraordinários criminais foram providos por esta Corte e 33 providos parcialmente Somandose os 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Acho importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente à medida em que se sucedem os graus de jurisdição Isso significa portanto que mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância ainda assim subsistirá em favor do sentenciado esse direito fundamental que só deixará de prevalecer repitase com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória como claramente estabelece em texto inequívoco a Constituição da República Enfatizo por necessário que o status poenalis não pode sofrer antes de sobrevir o trânsito em julgado de condenação judicial restrições lesivas à esfera jurídica das pessoas em geral e dos cidadãos em particular Essa opção do legislador constituinte pelo reconhecimento do estado de inocência claramente fortaleceu o primado de um direito básico comum a todas as pessoas de que ninguém absolutamente ninguém pode ser presumido culpado em suas relações com o Estado exceto se já existente sentença transitada em julgado Impende registrar Senhor Presidente que Vossa Excelência no julgamento da ADPF 144DF de que fui Relator bem destacou a importância de aguardarse o trânsito em julgado da condenação criminal demonstrando à luz de dados estatísticos uma realidade que torna necessário respeitarse a presunção de inocência Disse Vossa Excelência então trago finalmente nessa minha breve intervenção à consideração dos eminentes pares um dado estatístico elaborado a partir de informações veiculadas no portal de informações gerenciais da Secretaria de Tecnologia de Informação do Supremo Tribunal Federal De 2006 ano em que ingressei no Supremo Tribunal Federal até a presente data 252 dos recursos extraordinários criminais foram providos por esta Corte e 33 providos parcialmente Somandose os 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 93 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP parcialmente providos com os integralmente providos teremos o significativo porcentual de 285 de recursos Quer dizer quase um terço das decisões criminais oriundas das instâncias inferiores foi total ou parcialmente reformado pelo Supremo Tribunal Federal nesse período grifei Não é por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal tem repelido por incompatíveis com esse direito fundamental restrições de ordem jurídica somente justificáveis em face da irrecorribilidade de decisões judiciais Isso significa portanto que inquéritos policiais em andamento processos penais ainda em curso ou até mesmo condenações criminais sujeitas a recursos inclusive aos recursos excepcionais interpostos para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal não podem ser considerados enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório como fatores de descaracterização desse direito fundamental proclamado pela própria Constituição da República Essencial proteger a integridade desse direito fundamental o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado da condenação judicial e destacarlhe as origens históricas relembrando não obstante a sua consagração no século XVIII como um dos grandes postulados iluministas que essa prerrogativa não era desconhecida pelo direito romano como resultava de certas presunções então formuladas innocens praesumitur cujus nocentia non probatur p ex valendo mencionar o contido no Digesto que estabelecia em benefício de quem era processado verdadeiro favor rei que enfatizava ainda de modo incipiente essa ideiaforça que viria a assumir grande relevo com a queda do Ancien Régime Finalmente mesmo que não se considerasse o argumento constitucional fundado na presunção de inocência o que se alega por mera concessão dialética ainda assim se mostraria inconciliável com o nosso 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP parcialmente providos com os integralmente providos teremos o significativo porcentual de 285 de recursos Quer dizer quase um terço das decisões criminais oriundas das instâncias inferiores foi total ou parcialmente reformado pelo Supremo Tribunal Federal nesse período grifei Não é por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal tem repelido por incompatíveis com esse direito fundamental restrições de ordem jurídica somente justificáveis em face da irrecorribilidade de decisões judiciais Isso significa portanto que inquéritos policiais em andamento processos penais ainda em curso ou até mesmo condenações criminais sujeitas a recursos inclusive aos recursos excepcionais interpostos para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal não podem ser considerados enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório como fatores de descaracterização desse direito fundamental proclamado pela própria Constituição da República Essencial proteger a integridade desse direito fundamental o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado da condenação judicial e destacarlhe as origens históricas relembrando não obstante a sua consagração no século XVIII como um dos grandes postulados iluministas que essa prerrogativa não era desconhecida pelo direito romano como resultava de certas presunções então formuladas innocens praesumitur cujus nocentia non probatur p ex valendo mencionar o contido no Digesto que estabelecia em benefício de quem era processado verdadeiro favor rei que enfatizava ainda de modo incipiente essa ideiaforça que viria a assumir grande relevo com a queda do Ancien Régime Finalmente mesmo que não se considerasse o argumento constitucional fundado na presunção de inocência o que se alega por mera concessão dialética ainda assim se mostraria inconciliável com o nosso 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 94 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP ordenamento positivo a preconizada execução antecipada da condenação criminal não obstante sujeita esta a impugnação na via recursal excepcional RE eou REsp pelo fato de a Lei de Execução Penal impor como inafastável pressuposto de legitimação da execução de sentença condenatória o seu necessário trânsito em julgado Daí a regra inscrita no art 105 de referido diploma legislativo que condiciona a execução da pena privativa de liberdade à existência de trânsito em julgado do título judicial condenatório Art 105 Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade se o réu estiver ou vier a ser preso o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução grifei Idêntica exigência é também formulada pelo art 147 da LEP no que concerne à execução de penas restritivas de direitos Art 147 Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos o Juiz da execução de ofício ou a requerimento do Ministério Público promoverá a execução podendo para tanto requisitar quando necessário a colaboração de entidades públicas ou solicitála a particulares grifei Vêse portanto qualquer que seja o fundamento jurídico invocado de caráter legal ou de índole constitucional que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País mesmo se se tratar de simples pena de multa pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo resultante como sabemos do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória Lamento Senhores Ministros registrarse em tema tão caro e sensível às liberdades fundamentais dos cidadãos da República essa preocupante inflexão hermenêutica de perfil nitidamente conservador e regressista 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP ordenamento positivo a preconizada execução antecipada da condenação criminal não obstante sujeita esta a impugnação na via recursal excepcional RE eou REsp pelo fato de a Lei de Execução Penal impor como inafastável pressuposto de legitimação da execução de sentença condenatória o seu necessário trânsito em julgado Daí a regra inscrita no art 105 de referido diploma legislativo que condiciona a execução da pena privativa de liberdade à existência de trânsito em julgado do título judicial condenatório Art 105 Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade se o réu estiver ou vier a ser preso o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução grifei Idêntica exigência é também formulada pelo art 147 da LEP no que concerne à execução de penas restritivas de direitos Art 147 Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos o Juiz da execução de ofício ou a requerimento do Ministério Público promoverá a execução podendo para tanto requisitar quando necessário a colaboração de entidades públicas ou solicitála a particulares grifei Vêse portanto qualquer que seja o fundamento jurídico invocado de caráter legal ou de índole constitucional que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País mesmo se se tratar de simples pena de multa pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo resultante como sabemos do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória Lamento Senhores Ministros registrarse em tema tão caro e sensível às liberdades fundamentais dos cidadãos da República essa preocupante inflexão hermenêutica de perfil nitidamente conservador e regressista 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 95 de 103 Voto MIN CELSO DE MELLO HC 126292 SP revelada em julgamento que perigosamente parece desconsiderar que a majestade da Constituição jamais poderá subordinarse à potestade do Estado Concluo o meu voto Senhor Presidente E ao fazêlo peço vênia para acompanhar integralmente na divergência os eminentes Ministros ROSA WEBER e MARCO AURÉLIO e deferir o pedido de habeas corpus mantendo em consequência o precedente firmado no julgamento plenário do HC 84078MG Rel Min EROS GRAU reafirmando assim a tese de que a execução prematura ou provisória da sentença penal condenatória antes de consumado o seu trânsito em julgado revelase frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu assegurado pela própria Constituição da República CF art 5º LVII de ser presumido inocente É o meu voto 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP revelada em julgamento que perigosamente parece desconsiderar que a majestade da Constituição jamais poderá subordinarse à potestade do Estado Concluo o meu voto Senhor Presidente E ao fazêlo peço vênia para acompanhar integralmente na divergência os eminentes Ministros ROSA WEBER e MARCO AURÉLIO e deferir o pedido de habeas corpus mantendo em consequência o precedente firmado no julgamento plenário do HC 84078MG Rel Min EROS GRAU reafirmando assim a tese de que a execução prematura ou provisória da sentença penal condenatória antes de consumado o seu trânsito em julgado revelase frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu assegurado pela própria Constituição da República CF art 5º LVII de ser presumido inocente É o meu voto 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10330659 Inteiro Teor do Acórdão Página 96 de 103 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição que vem de longa data no sentido de prestigiar o princípio da presunção de inocência estampado com todas as letras no art 5º inciso LVII da nossa Constituição Federal Assim como fiz ao proferir um longo voto no HC 84078 relatado pelo eminente Ministro Eros Grau eu quero reafirmar que não consigo assim como expressou o Ministro Marco Aurélio ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado Isso é absolutamente taxativo categórico não vejo como se possa interpretar esse dispositivo Voltando a talvez um ultrapassadíssimo preceito da antiga escola da exegese eu diria que in claris cessat interpretatio E aqui nós estamos evidentemente in claris e aí não podemos interpretar data venia Eu me recordo que daquela feita naquela oportunidade o Ministro Eros Grau com muita propriedade ao meu ver disse que nem mesmo constelações de ordem prática dizendo que ninguém mais vai ser preso que os tribunais superiores vão ser inundados de recursos nem mesmo esses argumentos importantes que dizem até com a efetividade da Justiça podem ser evocados para ultrapassar esse princípio fundamental esse postulado da presunção de inocência Na época nesse meu longo voto que proferi naquela oportunidade naquela assentada eu trouxe a lição de três eminentes professores titulares da Universidade de São Paulo de Processo Penal a professora Ada Pellegrini Grinover o professor Antônio Magalhães Filho e o professor Antônio Scarance Fernandes que diziam o seguinte em um pequeno trecho Para o processo penal podese afirmar que a interposição pela Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Supremo Tribunal Federal 17022016 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 126292 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição que vem de longa data no sentido de prestigiar o princípio da presunção de inocência estampado com todas as letras no art 5º inciso LVII da nossa Constituição Federal Assim como fiz ao proferir um longo voto no HC 84078 relatado pelo eminente Ministro Eros Grau eu quero reafirmar que não consigo assim como expressou o Ministro Marco Aurélio ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado Isso é absolutamente taxativo categórico não vejo como se possa interpretar esse dispositivo Voltando a talvez um ultrapassadíssimo preceito da antiga escola da exegese eu diria que in claris cessat interpretatio E aqui nós estamos evidentemente in claris e aí não podemos interpretar data venia Eu me recordo que daquela feita naquela oportunidade o Ministro Eros Grau com muita propriedade ao meu ver disse que nem mesmo constelações de ordem prática dizendo que ninguém mais vai ser preso que os tribunais superiores vão ser inundados de recursos nem mesmo esses argumentos importantes que dizem até com a efetividade da Justiça podem ser evocados para ultrapassar esse princípio fundamental esse postulado da presunção de inocência Na época nesse meu longo voto que proferi naquela oportunidade naquela assentada eu trouxe a lição de três eminentes professores titulares da Universidade de São Paulo de Processo Penal a professora Ada Pellegrini Grinover o professor Antônio Magalhães Filho e o professor Antônio Scarance Fernandes que diziam o seguinte em um pequeno trecho Para o processo penal podese afirmar que a interposição pela Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Inteiro Teor do Acórdão Página 97 de 103 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI HC 126292 SP defesa do recurso extraordinário ou especial e mesmo do agravo da decisão denegatória obsta a eficácia imediata do título condenatório penal ainda militando em favor do réu a presunção de não culpabilidade incompatível com a execução provisória da pena ressalvados os casos de prisão cautelar O efeito suspensivo diziam aqueles professores e dizem ainda porque o texto doutrinário deles ainda sobrevive dos recursos extraordinários com relação à aplicação da pena deriva da própria Constituição devendo as regras da lei ordinária o artigo 637 do CPP ser revistas à luz da Lei Maior Portanto este é o ensinamento de três dos maiores processualistas penais de nosso país e que creio que ainda estão em vigor Eu também respeitosamente queria manifestar a minha perplexidade desta guinada da Corte com relação a esta decisão paradigmática minha perplexidade diante do fato de ela ser tomada logo depois de nós termos assentado na ADPF 347 e no RE 592581 que o sistema penitenciário brasileiro está absolutamente falido E mais nós afirmamos e essas são as palavras do eminente Relator naquele caso que o sistema penitenciário brasileiro se encontra num estado de coisas inconstitucional Então agora nós vamos facilitar a entrada de pessoas neste verdadeiro inferno de Dante que é o nosso sistema prisional Ou seja abrandando esse princípio maior da nossa Carta Magna uma verdadeira cláusula pétrea Então isto com todo o respeito data venia me causa a maior estranheza Eu queria dizer também sempre atento não apenas à literatura jurídica estritamente que é o nosso dever conhecêla com maior profundidade mas também atento à leitura dos historiadores e dos sociólogos brasileiros eu vejo e constato isso e vou elaborar um pouco sobre esse argumento que em nossa história a propriedade sempre foi um valor que se sobrepôs ao valor liberdade Interessante isto Especulam os especialistas que se debruçam sobre o tema que isso talvez venha do Código Civil Napoleônico de 1804 que consagrou o triunfo da burguesia do estado liberal e que deu início exatamente à economia 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP defesa do recurso extraordinário ou especial e mesmo do agravo da decisão denegatória obsta a eficácia imediata do título condenatório penal ainda militando em favor do réu a presunção de não culpabilidade incompatível com a execução provisória da pena ressalvados os casos de prisão cautelar O efeito suspensivo diziam aqueles professores e dizem ainda porque o texto doutrinário deles ainda sobrevive dos recursos extraordinários com relação à aplicação da pena deriva da própria Constituição devendo as regras da lei ordinária o artigo 637 do CPP ser revistas à luz da Lei Maior Portanto este é o ensinamento de três dos maiores processualistas penais de nosso país e que creio que ainda estão em vigor Eu também respeitosamente queria manifestar a minha perplexidade desta guinada da Corte com relação a esta decisão paradigmática minha perplexidade diante do fato de ela ser tomada logo depois de nós termos assentado na ADPF 347 e no RE 592581 que o sistema penitenciário brasileiro está absolutamente falido E mais nós afirmamos e essas são as palavras do eminente Relator naquele caso que o sistema penitenciário brasileiro se encontra num estado de coisas inconstitucional Então agora nós vamos facilitar a entrada de pessoas neste verdadeiro inferno de Dante que é o nosso sistema prisional Ou seja abrandando esse princípio maior da nossa Carta Magna uma verdadeira cláusula pétrea Então isto com todo o respeito data venia me causa a maior estranheza Eu queria dizer também sempre atento não apenas à literatura jurídica estritamente que é o nosso dever conhecêla com maior profundidade mas também atento à leitura dos historiadores e dos sociólogos brasileiros eu vejo e constato isso e vou elaborar um pouco sobre esse argumento que em nossa história a propriedade sempre foi um valor que se sobrepôs ao valor liberdade Interessante isto Especulam os especialistas que se debruçam sobre o tema que isso talvez venha do Código Civil Napoleônico de 1804 que consagrou o triunfo da burguesia do estado liberal e que deu início exatamente à economia 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Inteiro Teor do Acórdão Página 98 de 103 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI HC 126292 SP capitalista ou consolidou a revolução industrial que logo antes havia enfim se iniciado do ponto de vista histórico e isso teve uma repercussão no Direito Positivo E o Código Civil Napoleônico foi o primeiro exemplo desta consubstanciação deste fenômeno histórico que então se processava O Código Civil Napoleônico todos nós sabemos teve uma intensa repercussão no Código Civil brasileiro de 1916 elaborado fundamentalmente pelo grande jurista Clóvis Beviláqua e vejo também confirmando essa constatação dos historiadores sociólogos politólogos esta prevalência ou esse valor maior que se dá à propriedade com relação à liberdade isto se encontra refletido no próprio Código Penal brasileiro Eu estava aqui folheando alguns dispositivos penais alguns tipos penais e nós verificamos que ofensa à propriedade o crime de furto o crime de roubo são punidos claro que sopesados de forma relativa com muito mais rigor do que os crimes contra a pessoa O crime de furto e o crime de roubo são muitíssimo mais apenados ou apenados com penas bem maiores do que o crime de lesão corporal por exemplo ou o crime contra a honra a calúnia a difamação a injúria São penas insignificantes se nós considerarmos que a pena mínima de furto é de dois anos e do roubo é de quatro anos Ou seja no Brasil o sistema jurídico sempre deu maior valor à propriedade Antes mesmo que o Ministro Marco Aurélio fizesse alusão à disparidade de tratamento que o nosso sistema jurídico dá no que diz respeito à execução provisória à propriedade e à liberdade eu fazia aqui uma consulta e eu externo meu pensamento com muita reverência e até com um certo temor diante do grande especialista no Código de Processo Civil que é o Ministro Fux um dos principais elaboradores do novo Código do Processo Civil mas eu verifiquei aqui e confirmando aquilo que o Ministro Marco Aurélio acaba de afirmar que o art 520 do novo CPC estabelece que Art 520 IV o levantamento de depósito em dinheiro vil metal e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP capitalista ou consolidou a revolução industrial que logo antes havia enfim se iniciado do ponto de vista histórico e isso teve uma repercussão no Direito Positivo E o Código Civil Napoleônico foi o primeiro exemplo desta consubstanciação deste fenômeno histórico que então se processava O Código Civil Napoleônico todos nós sabemos teve uma intensa repercussão no Código Civil brasileiro de 1916 elaborado fundamentalmente pelo grande jurista Clóvis Beviláqua e vejo também confirmando essa constatação dos historiadores sociólogos politólogos esta prevalência ou esse valor maior que se dá à propriedade com relação à liberdade isto se encontra refletido no próprio Código Penal brasileiro Eu estava aqui folheando alguns dispositivos penais alguns tipos penais e nós verificamos que ofensa à propriedade o crime de furto o crime de roubo são punidos claro que sopesados de forma relativa com muito mais rigor do que os crimes contra a pessoa O crime de furto e o crime de roubo são muitíssimo mais apenados ou apenados com penas bem maiores do que o crime de lesão corporal por exemplo ou o crime contra a honra a calúnia a difamação a injúria São penas insignificantes se nós considerarmos que a pena mínima de furto é de dois anos e do roubo é de quatro anos Ou seja no Brasil o sistema jurídico sempre deu maior valor à propriedade Antes mesmo que o Ministro Marco Aurélio fizesse alusão à disparidade de tratamento que o nosso sistema jurídico dá no que diz respeito à execução provisória à propriedade e à liberdade eu fazia aqui uma consulta e eu externo meu pensamento com muita reverência e até com um certo temor diante do grande especialista no Código de Processo Civil que é o Ministro Fux um dos principais elaboradores do novo Código do Processo Civil mas eu verifiquei aqui e confirmando aquilo que o Ministro Marco Aurélio acaba de afirmar que o art 520 do novo CPC estabelece que Art 520 IV o levantamento de depósito em dinheiro vil metal e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Inteiro Teor do Acórdão Página 99 de 103 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI HC 126292 SP propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos E vem aquilo ao qual o Ministro Marco Aurélio aludiu diz o art 520 II Art 520 II fica sem efeito sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução claro a transferência do bem a propriedade restituindose as partes ao estado anterior e liquidando se eventuais prejuízos nos mesmos autos Ora em se tratando de dinheiro de propriedade o legislador pátrio se cercou de todos os cuidados para evitar qualquer prejuízo a restituição integral do bem no caso de reversão de uma sentença posterior por parte do Tribunais Superiores O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Vossa Excelência me permite O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Pois não O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Mas o Estado está muito bem financeiramente poderá indenizar o inocente colocado por erro Judiciário atrás das grades O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Pois é então vejam Vossas Excelências com todo o respeito há incongruência digo isso com a maior humildade e insisto reverência aos votos vencedores que agora já se consolidaram há uma certa disparidade há uma certa incongruência ante o novo Código de 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos E vem aquilo ao qual o Ministro Marco Aurélio aludiu diz o art 520 II Art 520 II fica sem efeito sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução claro a transferência do bem a propriedade restituindose as partes ao estado anterior e liquidando se eventuais prejuízos nos mesmos autos Ora em se tratando de dinheiro de propriedade o legislador pátrio se cercou de todos os cuidados para evitar qualquer prejuízo a restituição integral do bem no caso de reversão de uma sentença posterior por parte do Tribunais Superiores O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Vossa Excelência me permite O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Pois não O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Mas o Estado está muito bem financeiramente poderá indenizar o inocente colocado por erro Judiciário atrás das grades O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Pois é então vejam Vossas Excelências com todo o respeito há incongruência digo isso com a maior humildade e insisto reverência aos votos vencedores que agora já se consolidaram há uma certa disparidade há uma certa incongruência ante o novo Código de 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Inteiro Teor do Acórdão Página 100 de 103 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI HC 126292 SP Processo Civil que entrará em vigor dentro de poucos dias no dia 16 de março vindouro Quer dizer em se tratando da liberdade nós estamos decidindo que a pessoa tem que ser provisoriamente presa passa presa durante anos e anos e anos a fio e eventualmente depois mantidas essas estatísticas com a possibilidade que se aproxima de 14 de absolvição não terá nenhuma possibilidade de ver restituído esse tempo em que se encontrou sob a custódia do Estado em condições absolutamente miseráveis se me permite o termo Eu queria também finalizar e dizer o seguinte eu tenho trazido sempre a esta egrégia Corte alguns números que são muito impressionantes relativos ao nosso sistema prisional dizendo que nós temos hoje no Brasil a quarta população de presos em termos mundiais logo depois dos Estados Unidos da China e da Rússia nós temos seiscentos mil presos Desses seiscentos mil presos 40 ou seja duzentos e quarenta mil presos são presos provisórios Com essa nossa decisão ou seja na medida que nós agora autorizamos depois de uma decisão de segundo grau que as pessoas sejam presas certamente a esses duzentos e quarenta mil presos provisórios nós vamos acrescer dezenas ou centenas de milhares de novos presos O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Presidente só pela ordem rapidamente Nós temos verificado nas Turmas que esse número de presos representa presos provisoriamente em razão de prisão provisória ou preventiva O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Isso O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Então as Turmas têm se conscientizado disso nós temos imposto medidas restritivas em substituição a essas penas provisórias Então no meu modo de ver o que vai ocorrer diante dessa 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP Processo Civil que entrará em vigor dentro de poucos dias no dia 16 de março vindouro Quer dizer em se tratando da liberdade nós estamos decidindo que a pessoa tem que ser provisoriamente presa passa presa durante anos e anos e anos a fio e eventualmente depois mantidas essas estatísticas com a possibilidade que se aproxima de 14 de absolvição não terá nenhuma possibilidade de ver restituído esse tempo em que se encontrou sob a custódia do Estado em condições absolutamente miseráveis se me permite o termo Eu queria também finalizar e dizer o seguinte eu tenho trazido sempre a esta egrégia Corte alguns números que são muito impressionantes relativos ao nosso sistema prisional dizendo que nós temos hoje no Brasil a quarta população de presos em termos mundiais logo depois dos Estados Unidos da China e da Rússia nós temos seiscentos mil presos Desses seiscentos mil presos 40 ou seja duzentos e quarenta mil presos são presos provisórios Com essa nossa decisão ou seja na medida que nós agora autorizamos depois de uma decisão de segundo grau que as pessoas sejam presas certamente a esses duzentos e quarenta mil presos provisórios nós vamos acrescer dezenas ou centenas de milhares de novos presos O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Presidente só pela ordem rapidamente Nós temos verificado nas Turmas que esse número de presos representa presos provisoriamente em razão de prisão provisória ou preventiva O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Isso O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Então as Turmas têm se conscientizado disso nós temos imposto medidas restritivas em substituição a essas penas provisórias Então no meu modo de ver o que vai ocorrer diante dessa 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Inteiro Teor do Acórdão Página 101 de 103 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI HC 126292 SP modificação da jurisprudência do Supremo vai ser a liberação de quem está injustamente preso provisoriamente ou preventivamente e o recolhimento daqueles que foram condenados em segundo grau sai um entra outro eu acho que vai ser mais ou menos isso O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Pois é É verdade Vossa Excelência me permite é claro eu não quero ser jocoso nem irônico nós vamos trocar seis por meia dúzia nós vamos trocar duzentos e quarenta mil presos provisórios por duzentos e quarenta mil presos condenados em segundo grau Mas eu acho que a Suprema Corte chegou a uma decisão Todos os argumentos foram extremamente muito bem fundamentados O Ministro Teori Zavascki como sempre nos brindou com um belíssimo e profundíssimo voto atento à realidade brasileira que se caracteriza por uma crescente criminalidade seja ela urbana e rural Mas então eu peço vênia mesmo diante desses argumentos muito sólidos para manter a minha posição e acompanhando os argumentos da Ministra Rosa Weber do Ministro Marco Aurélio e do eminente Ministro Decano Celso de Mello conceder a ordem 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Supremo Tribunal Federal HC 126292 SP modificação da jurisprudência do Supremo vai ser a liberação de quem está injustamente preso provisoriamente ou preventivamente e o recolhimento daqueles que foram condenados em segundo grau sai um entra outro eu acho que vai ser mais ou menos isso O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Pois é É verdade Vossa Excelência me permite é claro eu não quero ser jocoso nem irônico nós vamos trocar seis por meia dúzia nós vamos trocar duzentos e quarenta mil presos provisórios por duzentos e quarenta mil presos condenados em segundo grau Mas eu acho que a Suprema Corte chegou a uma decisão Todos os argumentos foram extremamente muito bem fundamentados O Ministro Teori Zavascki como sempre nos brindou com um belíssimo e profundíssimo voto atento à realidade brasileira que se caracteriza por uma crescente criminalidade seja ela urbana e rural Mas então eu peço vênia mesmo diante desses argumentos muito sólidos para manter a minha posição e acompanhando os argumentos da Ministra Rosa Weber do Ministro Marco Aurélio e do eminente Ministro Decano Celso de Mello conceder a ordem 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 10915614 Inteiro Teor do Acórdão Página 102 de 103 Extrato de Ata 17022016 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 126292 PROCED SÃO PAULO RELATOR MIN TEORI ZAVASCKI PACTES MARCIO RODRIGUES DANTAS IMPTES MARIA CLAUDIA DE SEIXAS COATORASES RELATOR DO HC Nº 313021 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão A Turma por votação unânime afetou o julgamento do feito ao Plenário do Supremo Tribunal Federal por indicação do Ministro Relator Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli 2ª Turma 15122015 Decisão O Tribunal por maioria e nos termos do voto do Relator denegou a ordem com a conseqüente revogação da liminar vencidos os Ministros Rosa Weber Marco Aurélio Celso de Mello e Ricardo Lewandowski Presidente Falou pelo Ministério Público Federal o Dr Rodrigo Janot Monteiro de Barros ProcuradorGeral da República Plenário 17022016 Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Cármen Lúcia Dias Toffoli Luiz Fux Rosa Weber Teori Zavascki Roberto Barroso e Edson Fachin ProcuradorGeral da República Dr Rodrigo Janot Monteiro de Barros p Maria Sílvia Marques dos Santos AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o número 10328572 Supremo Tribunal Federal PLENÁRIO EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 126292 PROCED SÃO PAULO RELATOR MIN TEORI ZAVASCKI PACTES MARCIO RODRIGUES DANTAS IMPTES MARIA CLAUDIA DE SEIXAS COATORASES RELATOR DO HC Nº 313021 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão A Turma por votação unânime afetou o julgamento do feito ao Plenário do Supremo Tribunal Federal por indicação do Ministro Relator Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli 2ª Turma 15122015 Decisão O Tribunal por maioria e nos termos do voto do Relator denegou a ordem com a conseqüente revogação da liminar vencidos os Ministros Rosa Weber Marco Aurélio Celso de Mello e Ricardo Lewandowski Presidente Falou pelo Ministério Público Federal o Dr Rodrigo Janot Monteiro de Barros ProcuradorGeral da República Plenário 17022016 Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Cármen Lúcia Dias Toffoli Luiz Fux Rosa Weber Teori Zavascki Roberto Barroso e Edson Fachin ProcuradorGeral da República Dr Rodrigo Janot Monteiro de Barros p Maria Sílvia Marques dos Santos AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o número 10328572 Inteiro Teor do Acórdão Página 103 de 103 Ementa e Acórdão 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E73FC7AEA034391C e senha 32391DEFFF7E44D1 Supremo Tribunal Federal Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão Página 1 de 489 Ementa e Acórdão ADC 43 DF CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO PENA EXECUÇÃO PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal no que direciona a apurar para selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade prender em execução da sanção a qual não admite forma provisória A C Ó R D Ã O Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação e assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal na redação dada pela Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 nos termos do voto do relator e por maioria em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas Brasília 7 de novembro de 2019 MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E73FC7AEA034391C e senha 32391DEFFF7E44D1 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO PENA EXECUÇÃO PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal no que direciona a apurar para selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade prender em execução da sanção a qual não admite forma provisória A C Ó R D Ã O Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação e assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal na redação dada pela Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 nos termos do voto do relator e por maioria em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas Brasília 7 de novembro de 2019 MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E73FC7AEA034391C e senha 32391DEFFF7E44D1 Inteiro Teor do Acórdão Página 2 de 489 Antecipação ao Relatório 17102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 152F0F28ED93C399 e senha 73769E9A3C458BE2 Supremo Tribunal Federal 17102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 152F0F28ED93C399 e senha 73769E9A3C458BE2 Inteiro Teor do Acórdão Página 3 de 489 Antecipação ao Relatório ADC 43 DF CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Presidente ao fim ressuscitado Hoje pela manhã disseramme que estaria no hospital entubado e que já teriam chamado o padre para a extremaunção Uma observação Presidente isso jamais ocorreria Imaginemos este julgamento no Plenário dito virtual Por que jamais ocorreria Porque enquanto estiver com a capa sobre os ombros não inserirei como Relator a não ser para definir repercussão geral qualquer processo no Plenário virtual E olha que tenho recebido listas reveladoras da inserção de processos objetivos mais precisamente de ações diretas de inconstitucionalidade no Plenário virtual É a modernidade Um integrante do Tribunal que foi Presidente chegou a dizer que alcançaríamos o tempo em que votaríamos de qualquer parte do mundo Talvez houvesse economia para o País tendo em conta o prédio principal do Supremo e os dois anexos Presidente não posso me furtar e creio que tenho crédito em termos de tempo no Plenário à feitura de relatório circunstanciado ante a importância ímpar da matéria porque em jogo a ordem jurídica abrangendo as três ações mencionadas por Vossa Excelência as declaratórias de nº 43 44 e 54 Adoto as informações prestadas pelo assessor Eduardo Ubaldo Barbosa 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 152F0F28ED93C399 e senha 73769E9A3C458BE2 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Presidente ao fim ressuscitado Hoje pela manhã disseramme que estaria no hospital entubado e que já teriam chamado o padre para a extremaunção Uma observação Presidente isso jamais ocorreria Imaginemos este julgamento no Plenário dito virtual Por que jamais ocorreria Porque enquanto estiver com a capa sobre os ombros não inserirei como Relator a não ser para definir repercussão geral qualquer processo no Plenário virtual E olha que tenho recebido listas reveladoras da inserção de processos objetivos mais precisamente de ações diretas de inconstitucionalidade no Plenário virtual É a modernidade Um integrante do Tribunal que foi Presidente chegou a dizer que alcançaríamos o tempo em que votaríamos de qualquer parte do mundo Talvez houvesse economia para o País tendo em conta o prédio principal do Supremo e os dois anexos Presidente não posso me furtar e creio que tenho crédito em termos de tempo no Plenário à feitura de relatório circunstanciado ante a importância ímpar da matéria porque em jogo a ordem jurídica abrangendo as três ações mencionadas por Vossa Excelência as declaratórias de nº 43 44 e 54 Adoto as informações prestadas pelo assessor Eduardo Ubaldo Barbosa 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 152F0F28ED93C399 e senha 73769E9A3C458BE2 Inteiro Teor do Acórdão Página 4 de 489 Relatório 17102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal 17102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 5 de 489 Relatório ADC 43 DF CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Adoto como relatório as informações prestadas pelo assessor Eduardo Ubaldo Barbosa O Partido Ecológico Nacional PEN ajuizou ação declaratória de constitucionalidade com pedido de liminar buscando seja assentada a harmonia com a Constituição Federal do artigo 283 do Código de Processo Penal Eis o teor do dispositivo Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Diz da legitimidade ativa e pertinência da ação Aponta a existência de controvérsia constitucional relevante acerca da validade do preceito ocorrida após o julgamento pelo Plenário do habeas corpus nº 126292 relator o ministro Teori Zavascki Reportase a alteração no entendimento sobre a questão atinente à possibilidade de execução provisória no âmbito penal de acórdão condenatório em grau de apelação Frisa a necessidade de o Supremo pronunciarse a respeito da constitucionalidade da norma Destaca que a decisão proferida no referido habeas não possui efeito vinculante nem firma regra geral quanto ao tema mas vem repercutindo no sistema judicial brasileiro Salienta a surpresa causada pelo precedente considerada a carência de prévio debate com entidades e 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Adoto como relatório as informações prestadas pelo assessor Eduardo Ubaldo Barbosa O Partido Ecológico Nacional PEN ajuizou ação declaratória de constitucionalidade com pedido de liminar buscando seja assentada a harmonia com a Constituição Federal do artigo 283 do Código de Processo Penal Eis o teor do dispositivo Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Diz da legitimidade ativa e pertinência da ação Aponta a existência de controvérsia constitucional relevante acerca da validade do preceito ocorrida após o julgamento pelo Plenário do habeas corpus nº 126292 relator o ministro Teori Zavascki Reportase a alteração no entendimento sobre a questão atinente à possibilidade de execução provisória no âmbito penal de acórdão condenatório em grau de apelação Frisa a necessidade de o Supremo pronunciarse a respeito da constitucionalidade da norma Destaca que a decisão proferida no referido habeas não possui efeito vinculante nem firma regra geral quanto ao tema mas vem repercutindo no sistema judicial brasileiro Salienta a surpresa causada pelo precedente considerada a carência de prévio debate com entidades e 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 6 de 489 Relatório ADC 43 DF profissionais atuantes na esfera do Direito criminal Ainda no tocante ao cabimento postula sucessivamente o recebimento da ação como arguição de descumprimento de preceito fundamental Quanto ao mérito alega que o artigo 283 do Código de Processo Penal revela o alcance do princípio constitucional da não culpabilidade Sublinha haver o Pleno admitido a plausibilidade da tese positivada pelo dispositivo quando apreciou o habeas corpus nº 84078 relator o ministro Eros Grau acórdão publicado no Diário da Justiça de 26 de fevereiro de 2010 Segundo narra a redação atual do preceito conforma o aludido princípio dentro da moldura normativa descrita no artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Argui a liberdade de atuação do legislador observados os limites da Lei Maior a ensejar a deferência do Poder Judiciário Assevera a presunção de constitucionalidade reforçada de normas tutelares da liberdade Conforme argumenta a detenção para fins de cumprimento antecipado da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória consubstancia caso de prisão não previsto na legislação nacional Afirma a impossibilidade de criação de custódia mediante decisão aditiva enfatizando inviável no que concerne ao Direito Penal o exercício do poder normativo pelo Judiciário Enfatiza ter o Tribunal na apreciação da medida cautelar na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 da relatoria de Vossa Excelência consignado o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro Conforme assinala o pronunciamento no habeas corpus nº 126292 implicará o agravamento da condição das unidades carcerárias Sustenta que se não proclamada a compatibilidade do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Constituição Federal deve ser o dispositivo declarado ainda constitucional 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF profissionais atuantes na esfera do Direito criminal Ainda no tocante ao cabimento postula sucessivamente o recebimento da ação como arguição de descumprimento de preceito fundamental Quanto ao mérito alega que o artigo 283 do Código de Processo Penal revela o alcance do princípio constitucional da não culpabilidade Sublinha haver o Pleno admitido a plausibilidade da tese positivada pelo dispositivo quando apreciou o habeas corpus nº 84078 relator o ministro Eros Grau acórdão publicado no Diário da Justiça de 26 de fevereiro de 2010 Segundo narra a redação atual do preceito conforma o aludido princípio dentro da moldura normativa descrita no artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Argui a liberdade de atuação do legislador observados os limites da Lei Maior a ensejar a deferência do Poder Judiciário Assevera a presunção de constitucionalidade reforçada de normas tutelares da liberdade Conforme argumenta a detenção para fins de cumprimento antecipado da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória consubstancia caso de prisão não previsto na legislação nacional Afirma a impossibilidade de criação de custódia mediante decisão aditiva enfatizando inviável no que concerne ao Direito Penal o exercício do poder normativo pelo Judiciário Enfatiza ter o Tribunal na apreciação da medida cautelar na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 da relatoria de Vossa Excelência consignado o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro Conforme assinala o pronunciamento no habeas corpus nº 126292 implicará o agravamento da condição das unidades carcerárias Sustenta que se não proclamada a compatibilidade do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Constituição Federal deve ser o dispositivo declarado ainda constitucional 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 7 de 489 Relatório ADC 43 DF enquanto perdurar a situação precária das penitenciárias Referese ao julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 2415 relator o ministro Carlos Ayres Britto acórdão publicado no Diário da Justiça do dia 28 de setembro de 2012 Aduz sucessivamente que em situações de prisão provisória hão de ser adotadas medidas alternativas à custódia até que suplantado o estado atual dos estabelecimentos prisionais Anota que eventual reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito não pode retroagir sob pena de desrespeito ao princípio da irretroatividade de norma penal mais severa revelado no artigo 5º inciso XL da Constituição Federal Defende a observância desse dispositivo inclusive no tocante a norma processual penal tendo em conta resultar a aludida alteração jurisprudencial em privação da liberdade Aponta a inadequação de equipararse as funções constitucionais exercidas pelo Supremo e pelo Superior Tribunal de Justiça considerada a temática criminal Pondera que o pronunciamento de reprovação penal caracteriza atividade de interpretação do Direito federal Salienta que tendo em vista a teoria do delito consolidada em Estados democráticos extraise a culpabilidade de entendimento normativo e não da constatação empírica Segundo expõe o Superior Tribunal de Justiça examina matérias relevantes para a afirmação da culpa e definição das consequências jurídico penais tais como a licitude da prova a correta dosimetria da sanção e a tipicidade da conduta Alude à indispensabilidade de aplicação isonômica do Direito Penal concretizada com previsibilidade pela atuação uniformizadora do Superior Tribunal de Justiça Afirma que enquanto os processos em curso no Supremo foram objetivados as atribuições do Superior Tribunal de Justiça permanecem plenamente compatíveis com o perfil institucional de Tribunal de Cassação resultando na necessidade de condicionar a execução antecipada da pena ao crivo do Superior 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF enquanto perdurar a situação precária das penitenciárias Referese ao julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 2415 relator o ministro Carlos Ayres Britto acórdão publicado no Diário da Justiça do dia 28 de setembro de 2012 Aduz sucessivamente que em situações de prisão provisória hão de ser adotadas medidas alternativas à custódia até que suplantado o estado atual dos estabelecimentos prisionais Anota que eventual reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito não pode retroagir sob pena de desrespeito ao princípio da irretroatividade de norma penal mais severa revelado no artigo 5º inciso XL da Constituição Federal Defende a observância desse dispositivo inclusive no tocante a norma processual penal tendo em conta resultar a aludida alteração jurisprudencial em privação da liberdade Aponta a inadequação de equipararse as funções constitucionais exercidas pelo Supremo e pelo Superior Tribunal de Justiça considerada a temática criminal Pondera que o pronunciamento de reprovação penal caracteriza atividade de interpretação do Direito federal Salienta que tendo em vista a teoria do delito consolidada em Estados democráticos extraise a culpabilidade de entendimento normativo e não da constatação empírica Segundo expõe o Superior Tribunal de Justiça examina matérias relevantes para a afirmação da culpa e definição das consequências jurídico penais tais como a licitude da prova a correta dosimetria da sanção e a tipicidade da conduta Alude à indispensabilidade de aplicação isonômica do Direito Penal concretizada com previsibilidade pela atuação uniformizadora do Superior Tribunal de Justiça Afirma que enquanto os processos em curso no Supremo foram objetivados as atribuições do Superior Tribunal de Justiça permanecem plenamente compatíveis com o perfil institucional de Tribunal de Cassação resultando na necessidade de condicionar a execução antecipada da pena ao crivo do Superior 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 8 de 489 Relatório ADC 43 DF Sob o ângulo do risco realça que na esteira do precedente firmado no habeas corpus nº 126292 magistrados têm determinado a execução provisória da pena de prisão antes do trânsito em julgado de decisão condenatória proferida em segunda instância Requereu liminarmente não fossem deflagradas novas execuções provisórias de sanção de custódia até o julgamento final deste processo bem como fossem suspensas as que já estiverem em curso libertandose os cidadãos recolhidos sem a preclusão maior do ato condenatório Sucessivamente buscou fosse determinado mediante interpretação conforme à Constituição Federal a aplicação analógica de medidas alternativas à prisão de acusados com pronunciamento condenatório não transitado em julgado citando o artigo 319 do Código de Processo Penal Pediu caso não acolhidos os pleitos anteriores o condicionamento da execução provisória da pena à apreciação do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Postula em definitivo a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Sucessivamente que o preceito seja assentado compatível com a Constituição Federal enquanto perdurar o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro ou até o exame definitivo da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 Ainda de forma sucessiva pretende a realização de interpretação conforme à Constituição para substituirse a prisão antes da preclusão maior pelas medidas alternativas descritas no artigo 319 do Código de Processo Penal durante o tempo em que permanecer o mencionado estado de coisas inconstitucional Requer sucessivamente que eventual reconhecimento de inconstitucionalidade do preceito em jogo alcance apenas decisões condenatórias relativas a fatos posteriores à apreciação desta ação ou à do habeas de nº 126292 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Sob o ângulo do risco realça que na esteira do precedente firmado no habeas corpus nº 126292 magistrados têm determinado a execução provisória da pena de prisão antes do trânsito em julgado de decisão condenatória proferida em segunda instância Requereu liminarmente não fossem deflagradas novas execuções provisórias de sanção de custódia até o julgamento final deste processo bem como fossem suspensas as que já estiverem em curso libertandose os cidadãos recolhidos sem a preclusão maior do ato condenatório Sucessivamente buscou fosse determinado mediante interpretação conforme à Constituição Federal a aplicação analógica de medidas alternativas à prisão de acusados com pronunciamento condenatório não transitado em julgado citando o artigo 319 do Código de Processo Penal Pediu caso não acolhidos os pleitos anteriores o condicionamento da execução provisória da pena à apreciação do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Postula em definitivo a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Sucessivamente que o preceito seja assentado compatível com a Constituição Federal enquanto perdurar o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro ou até o exame definitivo da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 Ainda de forma sucessiva pretende a realização de interpretação conforme à Constituição para substituirse a prisão antes da preclusão maior pelas medidas alternativas descritas no artigo 319 do Código de Processo Penal durante o tempo em que permanecer o mencionado estado de coisas inconstitucional Requer sucessivamente que eventual reconhecimento de inconstitucionalidade do preceito em jogo alcance apenas decisões condenatórias relativas a fatos posteriores à apreciação desta ação ou à do habeas de nº 126292 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 9 de 489 Relatório ADC 43 DF bem assim que a execução antecipada da pena seja condicionada à análise do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Ante a coincidência de objetos Vossa Excelência determinou o apensamento a este processo do revelador da ação declaratória de constitucionalidade nº 44 para julgamento conjunto Nessa última o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil busca igualmente seja assentada a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Argumenta que para o cabimento da ação declaratória de constitucionalidade surge necessário aferirse a controvérsia judicial relevante com base em critério qualitativo Diz da configuração do requisito considerado o entendimento adotado pelo Supremo no habeas corpus nº 126292 Sustenta que o preceito controvertido permanece válido devendo ser aplicado pelos tribunais estaduais e federais porquanto não afastado expressamente pelo Pleno no exame do referido habeas Alega mostraremse nulos os pronunciamentos judiciais que sem a declaração de inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal implicam a execução provisória de decisão condenatória ante a inobservância do artigo 97 da Constituição Federal Destaca a necessidade de o Supremo declarar em sede de controle concentrado a conformidade ou não do dispositivo com a Constituição Federal Assevera a validade do artigo 283 do Código de Processo Penal com alicerce na tese da constitucionalidade espelhada segundo a qual reconhecida a compatibilidade de norma infraconstitucional no que reproduz previsão da Constituição Federal Conforme aduz o preceito em jogo não é apenas compatível com a Constituição Federal mas também replica o texto Enfatiza que este Tribunal ao analisar o habeas de nº 126292 esvaziou o artigo 5º inciso LVII da Lei Maior 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF bem assim que a execução antecipada da pena seja condicionada à análise do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Ante a coincidência de objetos Vossa Excelência determinou o apensamento a este processo do revelador da ação declaratória de constitucionalidade nº 44 para julgamento conjunto Nessa última o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil busca igualmente seja assentada a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Argumenta que para o cabimento da ação declaratória de constitucionalidade surge necessário aferirse a controvérsia judicial relevante com base em critério qualitativo Diz da configuração do requisito considerado o entendimento adotado pelo Supremo no habeas corpus nº 126292 Sustenta que o preceito controvertido permanece válido devendo ser aplicado pelos tribunais estaduais e federais porquanto não afastado expressamente pelo Pleno no exame do referido habeas Alega mostraremse nulos os pronunciamentos judiciais que sem a declaração de inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal implicam a execução provisória de decisão condenatória ante a inobservância do artigo 97 da Constituição Federal Destaca a necessidade de o Supremo declarar em sede de controle concentrado a conformidade ou não do dispositivo com a Constituição Federal Assevera a validade do artigo 283 do Código de Processo Penal com alicerce na tese da constitucionalidade espelhada segundo a qual reconhecida a compatibilidade de norma infraconstitucional no que reproduz previsão da Constituição Federal Conforme aduz o preceito em jogo não é apenas compatível com a Constituição Federal mas também replica o texto Enfatiza que este Tribunal ao analisar o habeas de nº 126292 esvaziou o artigo 5º inciso LVII da Lei Maior 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 10 de 489 Relatório ADC 43 DF efetuando mutilação inconstitucional Postulou liminarmente a suspensão da execução antecipada da pena em todos os casos nos quais os órgãos fracionários de segunda instância com fundamento no acórdão do habeas corpus nº 126292 ignoram o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal violando conforme afirma a cláusula de reserva de plenário No mérito requer a declaração de constitucionalidade do referido artigo 283 O Pleno no dia 5 de outubro de 2016 deixou de implementar liminar oportunidade na qual Vossa Excelência ficou vencido O acórdão ficou assim resumido MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126292 EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS CONSTITUCIONALIDADE DO ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA 1 No julgamento do Habeas Corpus 126292SP a composição plenária do Supremo Tribunal Federal 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF efetuando mutilação inconstitucional Postulou liminarmente a suspensão da execução antecipada da pena em todos os casos nos quais os órgãos fracionários de segunda instância com fundamento no acórdão do habeas corpus nº 126292 ignoram o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal violando conforme afirma a cláusula de reserva de plenário No mérito requer a declaração de constitucionalidade do referido artigo 283 O Pleno no dia 5 de outubro de 2016 deixou de implementar liminar oportunidade na qual Vossa Excelência ficou vencido O acórdão ficou assim resumido MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126292 EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS CONSTITUCIONALIDADE DO ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA 1 No julgamento do Habeas Corpus 126292SP a composição plenária do Supremo Tribunal Federal 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 11 de 489 Relatório ADC 43 DF retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 No âmbito criminal a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional art 995 e art 1029 5º ambos do CPC cc art 3º e 637 do CPP normativa compatível com a regra do art 5º LVII da Constituição da República Efetivamente o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional 3 Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP 4 O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus revelase inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula 5 A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas Na espécie o debate cingese ao plano processual sem 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 No âmbito criminal a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional art 995 e art 1029 5º ambos do CPC cc art 3º e 637 do CPP normativa compatível com a regra do art 5º LVII da Constituição da República Efetivamente o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional 3 Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP 4 O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus revelase inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula 5 A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas Na espécie o debate cingese ao plano processual sem 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 12 de 489 Relatório ADC 43 DF reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir 6 Declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com interpretação conforme à Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível 7 Medida cautelar indeferida Vossa Excelência em 22 de agosto de 2017 solicitou informações a manifestação da AdvocaciaGeral da União e o parecer da ProcuradoriaGeral da República O Presidente da República sustenta a compatibilidade com a Lei Maior do artigo 283 do Código de Processo Penal Afirma que o preceito reproduz norma constitucional originária buscando harmonizar o Direito Processual Penal ao ordenamento constitucional Segundo destaca a presunção de inocência é direito fundamental surgindo a prisão como exceção Diz ter este Tribunal adotado em 2009 entendimento no sentido de o princípio da não culpabilidade mostrarse incompatível com a execução da sentença antes do trânsito em julgado da condenação Aponta a alteração da óptica no julgamento do habeas corpus nº 126292 conforme orientação jurisprudencial firmada anteriormente Reportase à manifestação do Ministério da Justiça a tratar das alterações realizadas no Código de Processo Penal pela Lei nº 124032011 direcionadas ao implemento de soluções alternativas à prisão A AdvocaciaGeral da União ressalta que o preceito objeto desta ação decorre do versado no artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal sendo vedado ao legislador ordinário exceder os limites semânticos postos por esta Cita casos de revisão de decisões condenatórias pelos Tribunais Superiores 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir 6 Declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com interpretação conforme à Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível 7 Medida cautelar indeferida Vossa Excelência em 22 de agosto de 2017 solicitou informações a manifestação da AdvocaciaGeral da União e o parecer da ProcuradoriaGeral da República O Presidente da República sustenta a compatibilidade com a Lei Maior do artigo 283 do Código de Processo Penal Afirma que o preceito reproduz norma constitucional originária buscando harmonizar o Direito Processual Penal ao ordenamento constitucional Segundo destaca a presunção de inocência é direito fundamental surgindo a prisão como exceção Diz ter este Tribunal adotado em 2009 entendimento no sentido de o princípio da não culpabilidade mostrarse incompatível com a execução da sentença antes do trânsito em julgado da condenação Aponta a alteração da óptica no julgamento do habeas corpus nº 126292 conforme orientação jurisprudencial firmada anteriormente Reportase à manifestação do Ministério da Justiça a tratar das alterações realizadas no Código de Processo Penal pela Lei nº 124032011 direcionadas ao implemento de soluções alternativas à prisão A AdvocaciaGeral da União ressalta que o preceito objeto desta ação decorre do versado no artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal sendo vedado ao legislador ordinário exceder os limites semânticos postos por esta Cita casos de revisão de decisões condenatórias pelos Tribunais Superiores 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 13 de 489 Relatório ADC 43 DF Discorre sobre o tratamento jurisprudencial conferido ao tema no âmbito do Supremo Assevera que o assentado no habeas corpus nº 126292 não representou uniformização da jurisprudência Aduz serem impertinentes os verbetes nº 716 e 717 da Súmula deste Tribunal relativos à possibilidade de progressão de regime considerado o tempo de custódia cautelar Assinala a impropriedade da utilização abusiva de recursos com o fim de afastar o início do cumprimento da pena devendo tal prática ser coibida diante do caso concreto O Senado Federal aponta a constitucionalidade do dispositivo Argumenta vedar a Constituição a execução de pena anterior ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória Salienta que o princípio da não culpabilidade também está inscrito na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas e no Pacto de São José da Costa Rica Realça tratarse de questão a ultrapassar o âmbito penal aludindo ao decidido pelo Supremo no recurso extraordinário nº 482006 relator o ministro Ricardo Lewandowski acórdão publicado no Diário da Justiça de 14 de dezembro de 2007 Vossa Excelência em 5 de dezembro de 2017 acionou o disposto no artigo 20 da Lei nº 98681999 liberando os processos para inserção na pauta dirigida do Pleno Em manifestação a ProcuradoriaGeral da República opina pela inadmissão das ações ante a perda superveniente de interesse e utilidade Referese ao exame pelo Plenário Virtual do recurso extraordinário com agravo nº 964246 no qual reafirmada por maioria a conclusão assentada no habeas corpus nº 126292 Aponta a inexistência de controvérsia judicial a autorizar a formalização de ação declaratória de constitucionalidade citando o inciso III do artigo 14 da Lei nº 98681999 Discorre sobre os efeitos dos precedentes firmados em julgamentos de recursos submetidos ao rito da repercussão 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Discorre sobre o tratamento jurisprudencial conferido ao tema no âmbito do Supremo Assevera que o assentado no habeas corpus nº 126292 não representou uniformização da jurisprudência Aduz serem impertinentes os verbetes nº 716 e 717 da Súmula deste Tribunal relativos à possibilidade de progressão de regime considerado o tempo de custódia cautelar Assinala a impropriedade da utilização abusiva de recursos com o fim de afastar o início do cumprimento da pena devendo tal prática ser coibida diante do caso concreto O Senado Federal aponta a constitucionalidade do dispositivo Argumenta vedar a Constituição a execução de pena anterior ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória Salienta que o princípio da não culpabilidade também está inscrito na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas e no Pacto de São José da Costa Rica Realça tratarse de questão a ultrapassar o âmbito penal aludindo ao decidido pelo Supremo no recurso extraordinário nº 482006 relator o ministro Ricardo Lewandowski acórdão publicado no Diário da Justiça de 14 de dezembro de 2007 Vossa Excelência em 5 de dezembro de 2017 acionou o disposto no artigo 20 da Lei nº 98681999 liberando os processos para inserção na pauta dirigida do Pleno Em manifestação a ProcuradoriaGeral da República opina pela inadmissão das ações ante a perda superveniente de interesse e utilidade Referese ao exame pelo Plenário Virtual do recurso extraordinário com agravo nº 964246 no qual reafirmada por maioria a conclusão assentada no habeas corpus nº 126292 Aponta a inexistência de controvérsia judicial a autorizar a formalização de ação declaratória de constitucionalidade citando o inciso III do artigo 14 da Lei nº 98681999 Discorre sobre os efeitos dos precedentes firmados em julgamentos de recursos submetidos ao rito da repercussão 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 14 de 489 Relatório ADC 43 DF geral os quais afirma ostentam eficácia vinculante não comportando superação quando ausentes os pressupostos justificadores sob pena de comprometimento da estabilidade coerência e previsibilidade do Direito Relativamente ao mérito destaca a inconstitucionalidade parcial do artigo 283 do Código de Processo Penal no que vedada a execução provisória da pena Sublinha tratarse de medida compatível com a garantia do duplo grau de jurisdição e o princípio da não culpabilidade revelandose harmônica com o artigo 5º inciso LVII da Constituição de 1988 Conforme assevera o impedimento à execução provisória da pena contribui para a disfuncionalidade do sistema penal brasileiro reforçando efeitos tidos como colaterais tais como o manejo estratégico de recursos protelatórios Em 29 de março de 2019 a AdvocaciaGeral da União voltou a manifestarse revendo entendimento anterior Postula seja atribuída ao artigo 283 cabeça do Código de Processo Penal interpretação conforme à Lei Maior no sentido de ser coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível Os fundamentos ficaram assim resumidos Execução provisória de condenação penal Artigo 283 caput do Código de Processo Penal A Constituição reserva tônicas normativas distintas para presunção de inocência tratamento processual justo e vedação de prisões arbitrárias A garantia do artigo 5 LVII não viabiliza nem mesmo por intermediação legislativa uma associação inflexível entre execução antecipada da pena e prisão arbitrária Fosse assim o conceito de crime inafiançável não faria sentido Conferir interpretação hipergarantista à presunção de inocência equivale a embotar os direitos fundamentais de vítimas e o valor do sistema de justiça para a coesão social A revisão 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF geral os quais afirma ostentam eficácia vinculante não comportando superação quando ausentes os pressupostos justificadores sob pena de comprometimento da estabilidade coerência e previsibilidade do Direito Relativamente ao mérito destaca a inconstitucionalidade parcial do artigo 283 do Código de Processo Penal no que vedada a execução provisória da pena Sublinha tratarse de medida compatível com a garantia do duplo grau de jurisdição e o princípio da não culpabilidade revelandose harmônica com o artigo 5º inciso LVII da Constituição de 1988 Conforme assevera o impedimento à execução provisória da pena contribui para a disfuncionalidade do sistema penal brasileiro reforçando efeitos tidos como colaterais tais como o manejo estratégico de recursos protelatórios Em 29 de março de 2019 a AdvocaciaGeral da União voltou a manifestarse revendo entendimento anterior Postula seja atribuída ao artigo 283 cabeça do Código de Processo Penal interpretação conforme à Lei Maior no sentido de ser coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível Os fundamentos ficaram assim resumidos Execução provisória de condenação penal Artigo 283 caput do Código de Processo Penal A Constituição reserva tônicas normativas distintas para presunção de inocência tratamento processual justo e vedação de prisões arbitrárias A garantia do artigo 5 LVII não viabiliza nem mesmo por intermediação legislativa uma associação inflexível entre execução antecipada da pena e prisão arbitrária Fosse assim o conceito de crime inafiançável não faria sentido Conferir interpretação hipergarantista à presunção de inocência equivale a embotar os direitos fundamentais de vítimas e o valor do sistema de justiça para a coesão social A revisão 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 15 de 489 Relatório ADC 43 DF jurisprudencial de 2016 repõe senso de coerência normativa na proteção dos bens jurídicos básicos da sociedade No dia 18 de abril de 2018 foi distribuída a Vossa Excelência por prevenção a ação declaratória de constitucionalidade nº 54 ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil PCdoB levando em conta a identidade de objeto com relação às declaratórias de nº 43 e 44 na forma do artigo 77B do Regimento Interno do Supremo A peça veio subscrita pelo Pensador e Mestre de tantos mestres Celso Antonio Bandeira de Mello e pelos profissionais da advocacia Weida Zancaner Bandeira de Mello Geraldo Prado Michel Saliba Oliveira Gabriel de Carvalho Sampaio e Paulo Machado Guimarães Nessa buscase igualmente seja assentada a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal afirmando a existência de fato novo a respaldar mesmo no campo precário e efêmero mais uma manifestação deste Tribunal Aponta a sinalização da maioria dos integrantes do Supremo no sentido de vedarse a determinação de execução provisória e automática da sanção quando não proclamado o preenchimento dos requisitos versados no artigo 312 do Código de Processo Penal bem assim de reverse a óptica adotada por ocasião da apreciação na Sessão Plenária de 5 de outubro de 2016 dos pedidos de implemento de medida acauteladora formulados nas peças primeiras das ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44 Menciona a alteração no entendimento quanto à viabilidade de execução provisória no âmbito penal de decisão condenatória em sede de apelação a partir do exame do habeas corpus nº 126292 relator o ministro Teori Zavascki com acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de maio de 2016 e posteriormente quando da análise sob a sistemática da repercussão geral e no denominado Plenário Virtual do recurso 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF jurisprudencial de 2016 repõe senso de coerência normativa na proteção dos bens jurídicos básicos da sociedade No dia 18 de abril de 2018 foi distribuída a Vossa Excelência por prevenção a ação declaratória de constitucionalidade nº 54 ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil PCdoB levando em conta a identidade de objeto com relação às declaratórias de nº 43 e 44 na forma do artigo 77B do Regimento Interno do Supremo A peça veio subscrita pelo Pensador e Mestre de tantos mestres Celso Antonio Bandeira de Mello e pelos profissionais da advocacia Weida Zancaner Bandeira de Mello Geraldo Prado Michel Saliba Oliveira Gabriel de Carvalho Sampaio e Paulo Machado Guimarães Nessa buscase igualmente seja assentada a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal afirmando a existência de fato novo a respaldar mesmo no campo precário e efêmero mais uma manifestação deste Tribunal Aponta a sinalização da maioria dos integrantes do Supremo no sentido de vedarse a determinação de execução provisória e automática da sanção quando não proclamado o preenchimento dos requisitos versados no artigo 312 do Código de Processo Penal bem assim de reverse a óptica adotada por ocasião da apreciação na Sessão Plenária de 5 de outubro de 2016 dos pedidos de implemento de medida acauteladora formulados nas peças primeiras das ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44 Menciona a alteração no entendimento quanto à viabilidade de execução provisória no âmbito penal de decisão condenatória em sede de apelação a partir do exame do habeas corpus nº 126292 relator o ministro Teori Zavascki com acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de maio de 2016 e posteriormente quando da análise sob a sistemática da repercussão geral e no denominado Plenário Virtual do recurso 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 16 de 489 Relatório ADC 43 DF extraordinário com agravo nº 964246 relator o ministro Teori Zavascki acórdão veiculado no Diário da Justiça do dia 25 de novembro seguinte Diz da necessidade de o Tribunal pronunciarse no campo do controle concentrado sobre a compatibilidade com a Lei Maior da norma em jogo Sublinha que mesmo não sendo possível assegurarse a existência de maioria formada em favor da conclusão de condicionarse o início do cumprimento da sanção ao trânsito em julgado do título condenatório a posição majoritariamente compartilhada pelos Ministros consolidouse pela imprescindibilidade de fundamentarse a custódia em momento anterior à preclusão maior da condenação mostrandose inconstitucional determinação automática exemplificada no verbete nº 122 da Súmula do Tribunal Regional Federal da 4ª Região de execução da pena após formalizado acórdão condenatório em grau de apelação Requereu liminarmente fosse impedida a deflagração de novas execuções provisórias de pena de prisão até o julgamento final do contido neste processo e nos alusivos às citadas ações declaratórias bem assim suspensas as que já estiverem em curso libertandose os cidadãos recolhidos antes da preclusão maior do ato condenatório Sucessivamente buscou afastar e tornar sem efeito qualquer decisão a revelar a execução antecipada de sanção quando ausente fundamentação lastreada no artigo 312 do Código de Processo Penal suspendendose a eficácia do enunciado nº 122 da Súmula do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Pede em definitivo a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Caso não acolhido o pleito pretende seja proclamada a necessidade de motivação individualizada e à luz dos pressupostos do artigo 312 do referido Código para terse a prisão Postula sucessivamente a atribuição de interpretação conforme à Constituição a fim de 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF extraordinário com agravo nº 964246 relator o ministro Teori Zavascki acórdão veiculado no Diário da Justiça do dia 25 de novembro seguinte Diz da necessidade de o Tribunal pronunciarse no campo do controle concentrado sobre a compatibilidade com a Lei Maior da norma em jogo Sublinha que mesmo não sendo possível assegurarse a existência de maioria formada em favor da conclusão de condicionarse o início do cumprimento da sanção ao trânsito em julgado do título condenatório a posição majoritariamente compartilhada pelos Ministros consolidouse pela imprescindibilidade de fundamentarse a custódia em momento anterior à preclusão maior da condenação mostrandose inconstitucional determinação automática exemplificada no verbete nº 122 da Súmula do Tribunal Regional Federal da 4ª Região de execução da pena após formalizado acórdão condenatório em grau de apelação Requereu liminarmente fosse impedida a deflagração de novas execuções provisórias de pena de prisão até o julgamento final do contido neste processo e nos alusivos às citadas ações declaratórias bem assim suspensas as que já estiverem em curso libertandose os cidadãos recolhidos antes da preclusão maior do ato condenatório Sucessivamente buscou afastar e tornar sem efeito qualquer decisão a revelar a execução antecipada de sanção quando ausente fundamentação lastreada no artigo 312 do Código de Processo Penal suspendendose a eficácia do enunciado nº 122 da Súmula do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Pede em definitivo a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Caso não acolhido o pleito pretende seja proclamada a necessidade de motivação individualizada e à luz dos pressupostos do artigo 312 do referido Código para terse a prisão Postula sucessivamente a atribuição de interpretação conforme à Constituição a fim de 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 17 de 489 Relatório ADC 43 DF condicionarse a execução de título penal condenatório à análise pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial da causa Em 19 de abril de 2018 considerado o versado nos artigos 21 da Lei nº 98681999 e 21 inciso IV do Regimento Interno Vossa Excelência pediu dia para inclusão na pauta dirigida do Pleno da apreciação do pleito de liminar formulado na peça primeira da ação declaratória de nº 54 Não tendo ocorrido o pregão em momento anterior ao encerramento do segundo Semestre Judiciário de 2018 e via de consequência do início do período do recesso implementou em 19 de dezembro medida de urgência para reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal determinar a suspensão de execução de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a soltura daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual Ato contínuo o Presidente do Tribunal no âmbito do processo revelador da suspensão de liminar nº 1188 ajuizada pela ProcuradoriaGeral da República deferiu medida acauteladora para suspender os efeitos da decisão proferida nesta data nos autos da ADC nº 54 até que o colegiado maior aprecie a matéria de forma definitiva já pautada para o dia 10 de abril do próximo ano judiciário consoante calendário de julgamento publicado no DJe de 19122018 Abro aqui um parêntese aditando o relatório já distribuído é inconcebível visão totalitária e autoritária no Supremo Os integrantes ombreiam apenas têm acima o Colegiado O Presidente é coordenador e não superior hierárquico dos pares Coordena simplesmente coordena os trabalhos do Colegiado Fora isso é desconhecer a ordem jurídica a Constituição Federal as leis e o Regimento Interno enfraquecendo a Instituição afastando a legitimidade das decisões que profira 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF condicionarse a execução de título penal condenatório à análise pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial da causa Em 19 de abril de 2018 considerado o versado nos artigos 21 da Lei nº 98681999 e 21 inciso IV do Regimento Interno Vossa Excelência pediu dia para inclusão na pauta dirigida do Pleno da apreciação do pleito de liminar formulado na peça primeira da ação declaratória de nº 54 Não tendo ocorrido o pregão em momento anterior ao encerramento do segundo Semestre Judiciário de 2018 e via de consequência do início do período do recesso implementou em 19 de dezembro medida de urgência para reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal determinar a suspensão de execução de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a soltura daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual Ato contínuo o Presidente do Tribunal no âmbito do processo revelador da suspensão de liminar nº 1188 ajuizada pela ProcuradoriaGeral da República deferiu medida acauteladora para suspender os efeitos da decisão proferida nesta data nos autos da ADC nº 54 até que o colegiado maior aprecie a matéria de forma definitiva já pautada para o dia 10 de abril do próximo ano judiciário consoante calendário de julgamento publicado no DJe de 19122018 Abro aqui um parêntese aditando o relatório já distribuído é inconcebível visão totalitária e autoritária no Supremo Os integrantes ombreiam apenas têm acima o Colegiado O Presidente é coordenador e não superior hierárquico dos pares Coordena simplesmente coordena os trabalhos do Colegiado Fora isso é desconhecer a ordem jurídica a Constituição Federal as leis e o Regimento Interno enfraquecendo a Instituição afastando a legitimidade das decisões que profira 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 18 de 489 Relatório ADC 43 DF Tempos estranhos em que verificada até mesmo a autofagia Aonde vamos parar Faço justiça ao atual Presidente no que de cambulhada suspendeu não só a liminar na ação declaratória de nº 54 como também as tutelas de urgência por mim formalizadas após o encerramento do segundo Semestre Judiciário de 2018 portanto regimentalmente na ação direta de inconstitucionalidade nº 5942 e no mandado de segurança nº 36169 requeridas as suspensões respectivamente pela PETROBRAS e pela Mesa Diretora do Senado Federal e que implicaram de um lado o afastamento das regras a flexibilizarem a cessão pela Sociedade de Economia Mista de direitos de exploração desenvolvimento e produção de petróleo gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos e de outro a votação aberta para a eleição dos cargos da Mesa daquela Casa Legislativa relativamente ao primeiro biênio da 56ª Legislatura Faço justiça observando que nada obstante estranha ao regular funcionamento institucional do Tribunal tal prática não é inédita considerada a história recente do Supremo Em 17 de dezembro de 2009 deferi liminar no habeas corpus nº 101985 para afastar a eficácia de decisão judicial do Regional Federal da 2ª Região consubstanciada em ordem peremptória de entrega do paciente Sean Goldman ao Consulado americano na cidade do Rio de Janeiro em 48 horas Ato contínuo em 22 de dezembro imediato o então presidente ministro Gilmar Mendes implementou no âmbito do mandado de segurança nº 28524 impetrado pela União medida acauteladora para sustar os efeitos da decisão liminar proferida pelo Ministro relator do HC n 101985RJ do Supremo Tribunal Federal restaurandose os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região na Apelação Cível nº 200851010184220 permitindo assim a entrega do infante ao genitor norteamericano Mais recentemente em 28 de setembro de 2018 o atual vice presidente ministro Luiz Fux no exercício da Presidência deferiu na suspensão de liminar nº 1178 ajuizada pelo Partido NOVO pedido de 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Tempos estranhos em que verificada até mesmo a autofagia Aonde vamos parar Faço justiça ao atual Presidente no que de cambulhada suspendeu não só a liminar na ação declaratória de nº 54 como também as tutelas de urgência por mim formalizadas após o encerramento do segundo Semestre Judiciário de 2018 portanto regimentalmente na ação direta de inconstitucionalidade nº 5942 e no mandado de segurança nº 36169 requeridas as suspensões respectivamente pela PETROBRAS e pela Mesa Diretora do Senado Federal e que implicaram de um lado o afastamento das regras a flexibilizarem a cessão pela Sociedade de Economia Mista de direitos de exploração desenvolvimento e produção de petróleo gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos e de outro a votação aberta para a eleição dos cargos da Mesa daquela Casa Legislativa relativamente ao primeiro biênio da 56ª Legislatura Faço justiça observando que nada obstante estranha ao regular funcionamento institucional do Tribunal tal prática não é inédita considerada a história recente do Supremo Em 17 de dezembro de 2009 deferi liminar no habeas corpus nº 101985 para afastar a eficácia de decisão judicial do Regional Federal da 2ª Região consubstanciada em ordem peremptória de entrega do paciente Sean Goldman ao Consulado americano na cidade do Rio de Janeiro em 48 horas Ato contínuo em 22 de dezembro imediato o então presidente ministro Gilmar Mendes implementou no âmbito do mandado de segurança nº 28524 impetrado pela União medida acauteladora para sustar os efeitos da decisão liminar proferida pelo Ministro relator do HC n 101985RJ do Supremo Tribunal Federal restaurandose os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região na Apelação Cível nº 200851010184220 permitindo assim a entrega do infante ao genitor norteamericano Mais recentemente em 28 de setembro de 2018 o atual vice presidente ministro Luiz Fux no exercício da Presidência deferiu na suspensão de liminar nº 1178 ajuizada pelo Partido NOVO pedido de 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 19 de 489 Relatório ADC 43 DF tutela de urgência para suspender os efeitos do pronunciamento formalizado pelo ministro Ricardo Lewandowski na reclamação nº 32035 determinando que o requerido Luiz Inácio Lula da Silva se abstenha de realizar entrevista ou declaração a qualquer meio de comunicação seja a imprensa ou outro veículo destinado à transmissão de informação para o público em geral bem assim que caso qualquer entrevista ou declaração já tenha sido realizada por parte do aludido requerido a proibição da divulgação do seu conteúdo por qualquer forma sob pena da configuração de crime de desobediência Retomo as informações prestadas pela assessoria Em 4 de abril de 2019 em virtude de pedido de adiamento subscrito pelo Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB o Ministro Presidente procedeu à exclusão desta ação e das declaratórias de nº 44 e 54 da pauta de julgamentos do Pleno No dia 11 de abril de 2019 ante o decurso do tempo e o fato de o processo revelador da declaratória de nº 54 já se encontrar devidamente aparelhado para a apreciação definitiva da controvérsia constitucional submetida ao crivo do Supremo Vossa Excelência liberouo para inserção na pauta dirigida do Plenário visando o exame de mérito determinando fosse apensado aos processos das ações autuadas sob os nº 43 e 44 É o relatório a ser juntado ao processo eletrônico e distribuído com antecedência aos integrantes do Colegiado e à ProcuradoriaGeral da República 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF tutela de urgência para suspender os efeitos do pronunciamento formalizado pelo ministro Ricardo Lewandowski na reclamação nº 32035 determinando que o requerido Luiz Inácio Lula da Silva se abstenha de realizar entrevista ou declaração a qualquer meio de comunicação seja a imprensa ou outro veículo destinado à transmissão de informação para o público em geral bem assim que caso qualquer entrevista ou declaração já tenha sido realizada por parte do aludido requerido a proibição da divulgação do seu conteúdo por qualquer forma sob pena da configuração de crime de desobediência Retomo as informações prestadas pela assessoria Em 4 de abril de 2019 em virtude de pedido de adiamento subscrito pelo Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB o Ministro Presidente procedeu à exclusão desta ação e das declaratórias de nº 44 e 54 da pauta de julgamentos do Pleno No dia 11 de abril de 2019 ante o decurso do tempo e o fato de o processo revelador da declaratória de nº 54 já se encontrar devidamente aparelhado para a apreciação definitiva da controvérsia constitucional submetida ao crivo do Supremo Vossa Excelência liberouo para inserção na pauta dirigida do Plenário visando o exame de mérito determinando fosse apensado aos processos das ações autuadas sob os nº 43 e 44 É o relatório a ser juntado ao processo eletrônico e distribuído com antecedência aos integrantes do Colegiado e à ProcuradoriaGeral da República 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1B5BB774BDA434C e senha 53C47050B6AF5983 Inteiro Teor do Acórdão Página 20 de 489 Extrato de Ata 17102019 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA 19772DF E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA 1190ABA 19482PE ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA 56397MG ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS DF024774 ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO 32913SC INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 00000DF AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 04107DF Decisão Após a leitura do relatório e a realização de sustentações orais o julgamento foi suspenso Falaram pelo requerente os Drs Heracles Marconi Goes Silva Lucio Adolfo da Silva e Marco Vinícius Pereira de Carvalho pelo amicus curiae Instituto de Garantias Penais IGP o Dr Antonio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gabriel Faria Oliveira Defensor PúblicoGeral Federal pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro o Dr Pedro Carriello Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F2F2C4743A2ECDCD e senha 2898151789801341 Supremo Tribunal Federal PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA 19772DF E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA 1190ABA 19482PE ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA 56397MG ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS DF024774 ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO 32913SC INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 00000DF AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 04107DF Decisão Após a leitura do relatório e a realização de sustentações orais o julgamento foi suspenso Falaram pelo requerente os Drs Heracles Marconi Goes Silva Lucio Adolfo da Silva e Marco Vinícius Pereira de Carvalho pelo amicus curiae Instituto de Garantias Penais IGP o Dr Antonio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gabriel Faria Oliveira Defensor PúblicoGeral Federal pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro o Dr Pedro Carriello Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F2F2C4743A2ECDCD e senha 2898151789801341 Inteiro Teor do Acórdão Página 21 de 489 Extrato de Ata 17102019 Criminalistas ABRACRIM o Dr Lênio Streck pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Mauricio Stegemann Dieter pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP o Dr Frederico Guilherme Dias Sanches pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos IDDD o Dr Hugo Leonardo e pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo o Dr Leonardo Sica Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 17102019 Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Ricardo Lewandowski Cármen Lúcia Luiz Fux Rosa Weber Roberto Barroso Edson Fachin e Alexandre de Moraes ViceProcuradorGeral da República Dr José Bonifácio Borges de Andrada Carmen Lilian Oliveira de Souza AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F2F2C4743A2ECDCD e senha 2898151789801341 Supremo Tribunal Federal Criminalistas ABRACRIM o Dr Lênio Streck pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Mauricio Stegemann Dieter pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP o Dr Frederico Guilherme Dias Sanches pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos IDDD o Dr Hugo Leonardo e pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo o Dr Leonardo Sica Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 17102019 Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Ricardo Lewandowski Cármen Lúcia Luiz Fux Rosa Weber Roberto Barroso Edson Fachin e Alexandre de Moraes ViceProcuradorGeral da República Dr José Bonifácio Borges de Andrada Carmen Lilian Oliveira de Souza AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F2F2C4743A2ECDCD e senha 2898151789801341 Inteiro Teor do Acórdão Página 22 de 489 Observação 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente pela ordem Nós estudamos pelo que está nos autos O Procurador anterior suscitou uma questão preliminar sobre digamos assim a impossibilidade jurídica de uma modificação de jurisprudência em um espaço de tempo diminuto Agora o Procurador na sua última fala antes de adentrar o mérito suscita essa questão preliminar Eu confesso a Vossa Excelência que eu me dediquei a esse tema preliminar tanto mais que quando da elaboração do Novo Código e prevendo que o Supremo Tribunal Federal caminharia para uma Corte de uniformização de jurisprudência nós estabelecemos que a jurisprudência deve ser íntegra coerente e estável Então eu pediria a Vossa Excelência como Presidente que questionasse o eminente Procurador sobre se essa questão da possibilidade de em um diminuto espaço de tempo mudar a jurisprudência é uma preliminar é uma questão de ordem que Sua Excelência suscita porque de alguma maneira consta das razões E ainda que seja en passant é preciso verificar O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Vamos ouvir primeiro o Relator para ordenar os trabalhos O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Presidente é preciso abrir o embrulho A meu ver a colocação do Colega é inusitada Alcança o afastamento da apreciação da matéria pelo Colegiado em processo objetivo O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Foi julgada a liminar e agora está se julgando o mérito É só isso O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente a colocação foi feita pelo Ministério Público A colocação está dentro dos autos Eu não estou colocando nada Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 63DE1EE7ED0E1357 e senha A1B164CE8F10A834 Supremo Tribunal Federal 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente pela ordem Nós estudamos pelo que está nos autos O Procurador anterior suscitou uma questão preliminar sobre digamos assim a impossibilidade jurídica de uma modificação de jurisprudência em um espaço de tempo diminuto Agora o Procurador na sua última fala antes de adentrar o mérito suscita essa questão preliminar Eu confesso a Vossa Excelência que eu me dediquei a esse tema preliminar tanto mais que quando da elaboração do Novo Código e prevendo que o Supremo Tribunal Federal caminharia para uma Corte de uniformização de jurisprudência nós estabelecemos que a jurisprudência deve ser íntegra coerente e estável Então eu pediria a Vossa Excelência como Presidente que questionasse o eminente Procurador sobre se essa questão da possibilidade de em um diminuto espaço de tempo mudar a jurisprudência é uma preliminar é uma questão de ordem que Sua Excelência suscita porque de alguma maneira consta das razões E ainda que seja en passant é preciso verificar O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Vamos ouvir primeiro o Relator para ordenar os trabalhos O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Presidente é preciso abrir o embrulho A meu ver a colocação do Colega é inusitada Alcança o afastamento da apreciação da matéria pelo Colegiado em processo objetivo O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Foi julgada a liminar e agora está se julgando o mérito É só isso O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente a colocação foi feita pelo Ministério Público A colocação está dentro dos autos Eu não estou colocando nada Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 63DE1EE7ED0E1357 e senha A1B164CE8F10A834 Inteiro Teor do Acórdão Página 23 de 489 Observação ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Na ordem dos trabalhos agora é o momento de ouvir o voto do Relator Após o voto do Relator outras questões podem ser levantadas A tradição do Tribunal com a devida vênia é sempre ouvir o Relator Evidentemente que podem ser levantadas questões seja pelos Colegas seja pelo Ministério Público seja pelos advogados mas após ouvirmos o voto do Relator Então minha condução dos trabalhos leva a ouvir o voto do Relator porque terminaram as sustentações orais Agora é o voto do Relator Vamos ver se Sua Excelência aborda ou não o tema E evidentemente as questões podem ser colocadas questões de ordem questões de fato pelas partes isso faz parte do procedimento Mas o que não é da tradição da Corte é que se coloque uma questão antes do voto do Relator O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX É porque aqui é questão de ordem preliminar Mas de qualquer maneira evidentemente vamos nos submeter à vontade do Colegiado Mas normalmente as questões preliminares antecedem à análise da questão do mérito O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Qual seria a questão preliminar Presidente O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Eu não vou me estender mas a questão suscitada pelo Ministério Público em parecer escrito é sobre a impossibilidade de uma modificação de jurisprudência fixada pelo Supremo O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Mas diz respeito aos votos que ainda não foram colhidos O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ainda não há o resultado O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Ainda não há o resultado Qual é o receio de abrirse o embrulho O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Não não é receio Senhor Presidente é deferência ao que foi arguido nos autos O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 63DE1EE7ED0E1357 e senha A1B164CE8F10A834 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Na ordem dos trabalhos agora é o momento de ouvir o voto do Relator Após o voto do Relator outras questões podem ser levantadas A tradição do Tribunal com a devida vênia é sempre ouvir o Relator Evidentemente que podem ser levantadas questões seja pelos Colegas seja pelo Ministério Público seja pelos advogados mas após ouvirmos o voto do Relator Então minha condução dos trabalhos leva a ouvir o voto do Relator porque terminaram as sustentações orais Agora é o voto do Relator Vamos ver se Sua Excelência aborda ou não o tema E evidentemente as questões podem ser colocadas questões de ordem questões de fato pelas partes isso faz parte do procedimento Mas o que não é da tradição da Corte é que se coloque uma questão antes do voto do Relator O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX É porque aqui é questão de ordem preliminar Mas de qualquer maneira evidentemente vamos nos submeter à vontade do Colegiado Mas normalmente as questões preliminares antecedem à análise da questão do mérito O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Qual seria a questão preliminar Presidente O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Eu não vou me estender mas a questão suscitada pelo Ministério Público em parecer escrito é sobre a impossibilidade de uma modificação de jurisprudência fixada pelo Supremo O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Mas diz respeito aos votos que ainda não foram colhidos O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ainda não há o resultado O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Ainda não há o resultado Qual é o receio de abrirse o embrulho O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Não não é receio Senhor Presidente é deferência ao que foi arguido nos autos O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 63DE1EE7ED0E1357 e senha A1B164CE8F10A834 Inteiro Teor do Acórdão Página 24 de 489 Observação ADC 43 DF Presidente nenhuma preliminar pode obstar o Supremo Tribunal Federal de examinar a matéria numa ação direta de inconstitucionalidade não há preliminar que possa fazêlo data venia O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente eu não vou polemizar O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Essa questão em vez de ser preliminar seria de fato do ponto de vista lógico uma modulação E isso é uma questão que se coloca a posteriori conforme o resultado O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente eu me submeto à decisão do Colegiado O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Agora está se julgando o mérito é só isso não tem preliminar O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE E já há mais de 500 dias que o Relator liberou voto para julgamento Vamos enfrentar o caso O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Não eu não me oponho Senhor Presidente Eu estou em deferência ao que arguiu o Ministério Público suscitando isso O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Luiz Fux para analisar os efeitos de uma dada decisão primeiro é preciso saber qual é a decisão O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Sim sem dúvida Eu não vou discutir essa questão Vou dizer que o Ministério Público suscitou isso e enfrentei a questão primeiro Segundo lugar eu não concordo com a tese de que no controle concentrado não se analisa preliminar porque é obrigatório o exame de fundo se faltarem os requisitos da petição inicial na ação de controle concentrado não se vai à questão de fundo Então eu não estou concordando com nenhuma das afirmações E digo a Vossa Excelência que me submeto à vontade do Colegiado Estou apenas destacando isso porque o Ministério Público à semelhança do parecer lavrado por outro procurador se não me engano Doutor 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 63DE1EE7ED0E1357 e senha A1B164CE8F10A834 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Presidente nenhuma preliminar pode obstar o Supremo Tribunal Federal de examinar a matéria numa ação direta de inconstitucionalidade não há preliminar que possa fazêlo data venia O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente eu não vou polemizar O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Essa questão em vez de ser preliminar seria de fato do ponto de vista lógico uma modulação E isso é uma questão que se coloca a posteriori conforme o resultado O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente eu me submeto à decisão do Colegiado O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Agora está se julgando o mérito é só isso não tem preliminar O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE E já há mais de 500 dias que o Relator liberou voto para julgamento Vamos enfrentar o caso O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Não eu não me oponho Senhor Presidente Eu estou em deferência ao que arguiu o Ministério Público suscitando isso O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Luiz Fux para analisar os efeitos de uma dada decisão primeiro é preciso saber qual é a decisão O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Sim sem dúvida Eu não vou discutir essa questão Vou dizer que o Ministério Público suscitou isso e enfrentei a questão primeiro Segundo lugar eu não concordo com a tese de que no controle concentrado não se analisa preliminar porque é obrigatório o exame de fundo se faltarem os requisitos da petição inicial na ação de controle concentrado não se vai à questão de fundo Então eu não estou concordando com nenhuma das afirmações E digo a Vossa Excelência que me submeto à vontade do Colegiado Estou apenas destacando isso porque o Ministério Público à semelhança do parecer lavrado por outro procurador se não me engano Doutor 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 63DE1EE7ED0E1357 e senha A1B164CE8F10A834 Inteiro Teor do Acórdão Página 25 de 489 Observação ADC 43 DF Bonifácio suscitou essa questão só isso 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 63DE1EE7ED0E1357 e senha A1B164CE8F10A834 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Bonifácio suscitou essa questão só isso 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 63DE1EE7ED0E1357 e senha A1B164CE8F10A834 Inteiro Teor do Acórdão Página 26 de 489 Antecipação ao Voto 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR E assim o é Presidente Vivenciamos não há menor dúvida dias incertos sob o ângulo republicano Aonde vamos parar Existe uma máxima segundo a qual vivendo e aprendendo Mas pelo visto preconizase que se deve viver e desaprender O requerente da ação declaratória de constitucionalidade nº 43 pasmem outrora Partido Ecológico Nacional hoje Partido Patriota manifestouse da tribuna em contrariedade ao pedido inicial no sentido da declaração da higidez do artigo 283 do Código de Processo Penal Mais do que isso como fiz constar do relatório nessa mudança de ares abandonandose os contornos republicanos talvez até os contornos democráticos A AdvocaciaGeral da União que pelo artigo 103 3º da Constituição Federal tem atribuição no processo objetivo única e específica de curadora da lei após pronunciarse com fidelidade absoluta ao que previsto veio por escrito no processo mudar de entendimento Talvez já não se tenha nem mesmo Presidente como princípio básico da administração pública a impessoalidade É a conclusão a que chego E já agora estou surpreso com a colocação de um colega com o alcance de impedir o exame definitivo das três declaratórias de constitucionalidade 43 44 e 54 Nesta última não se apreciou pedido de tutela de urgência Obstaculizar o julgamento pelo Plenário Daqui a pouco completarei 30 anos no Supremo e ainda sou surpreendido com algumas colocações Surpresa para mim maior considerados 40 anos de integração a colegiado julgador Mas porque tenho o respaldo do Supremo vou ao voto E o faço acreditando que esta tribuna é uma tribuna livre Acreditando que em Colegiado há o somatório de forças distintas e que aqueles que o integram complementamse mutuamente Acreditando que o Colegiado é um órgão democrático por excelência vence a maioria Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 9820C5E817580BB8 e senha E6B981C2D9038DC4 Supremo Tribunal Federal 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR E assim o é Presidente Vivenciamos não há menor dúvida dias incertos sob o ângulo republicano Aonde vamos parar Existe uma máxima segundo a qual vivendo e aprendendo Mas pelo visto preconizase que se deve viver e desaprender O requerente da ação declaratória de constitucionalidade nº 43 pasmem outrora Partido Ecológico Nacional hoje Partido Patriota manifestouse da tribuna em contrariedade ao pedido inicial no sentido da declaração da higidez do artigo 283 do Código de Processo Penal Mais do que isso como fiz constar do relatório nessa mudança de ares abandonandose os contornos republicanos talvez até os contornos democráticos A AdvocaciaGeral da União que pelo artigo 103 3º da Constituição Federal tem atribuição no processo objetivo única e específica de curadora da lei após pronunciarse com fidelidade absoluta ao que previsto veio por escrito no processo mudar de entendimento Talvez já não se tenha nem mesmo Presidente como princípio básico da administração pública a impessoalidade É a conclusão a que chego E já agora estou surpreso com a colocação de um colega com o alcance de impedir o exame definitivo das três declaratórias de constitucionalidade 43 44 e 54 Nesta última não se apreciou pedido de tutela de urgência Obstaculizar o julgamento pelo Plenário Daqui a pouco completarei 30 anos no Supremo e ainda sou surpreendido com algumas colocações Surpresa para mim maior considerados 40 anos de integração a colegiado julgador Mas porque tenho o respaldo do Supremo vou ao voto E o faço acreditando que esta tribuna é uma tribuna livre Acreditando que em Colegiado há o somatório de forças distintas e que aqueles que o integram complementamse mutuamente Acreditando que o Colegiado é um órgão democrático por excelência vence a maioria Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 9820C5E817580BB8 e senha E6B981C2D9038DC4 Inteiro Teor do Acórdão Página 27 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF Na segundafeira 21 deste mês encaminhei aos Colegas o Ofício nº 132019 por sinal meu número de sorte não é número de sorte apenas do Zagallo do Gabinete de quem está relatando essas três ações Valeu me esse ofício até uma picardia de um Colega no que disse já estar trocando figurinhas Não foi bem isso Presidente porque tive o cuidado de começar o Ofício consignando já se disse que o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade 43 44 e 54 é o do ano Judiciário de 2019 E recebi no WhatsApp que se estaria reforçando a rampa do Supremo porque teríamos caminhão subindo a rampa 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 9820C5E817580BB8 e senha E6B981C2D9038DC4 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Na segundafeira 21 deste mês encaminhei aos Colegas o Ofício nº 132019 por sinal meu número de sorte não é número de sorte apenas do Zagallo do Gabinete de quem está relatando essas três ações Valeu me esse ofício até uma picardia de um Colega no que disse já estar trocando figurinhas Não foi bem isso Presidente porque tive o cuidado de começar o Ofício consignando já se disse que o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade 43 44 e 54 é o do ano Judiciário de 2019 E recebi no WhatsApp que se estaria reforçando a rampa do Supremo porque teríamos caminhão subindo a rampa 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 9820C5E817580BB8 e senha E6B981C2D9038DC4 Inteiro Teor do Acórdão Página 28 de 489 Voto MIN MARCO AURÉLIO 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vivenciamos dias incertos sob o ângulo republicano Explico O requerente da ação declaratória de constitucionalidade nº 43 outrora Partido Ecológico Nacional hoje Partido Patriota manifestouse da tribuna no sentido da inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal contrariando o pedido inicial A AdvocaciaGeral da União mudou conforme consta do relatório o enfoque a manifestação ignorando por sinal a atribuição constitucional de curadora da lei cumprindolhe a defesa do ato ou texto impugnado na forma do artigo 103 3º da Constituição Federal Na segundafeira 21 do corrente mês encaminhei aos Colegas o Ofício nº 132019GBMA com o seguinte teor Já se disse que o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 44 e 54 é o do Ano Judiciário de 2019 A visão que tenho sobre o tema em discussão é desde sempre conhecida A reiterei quando apreciado o Habeas Corpus nº 126292 no que em 2016 implicou mudança da jurisprudência sedimentada a partir do Habeas Corpus nº 84078 relator o proficiente ministro Eros Grau julgado em 5 de fevereiro de 2009 Daí permitirme encaminhar relatório e voto ainda a proferir nas referidas Declaratórias sendo redundância reafirmar o respeito que tenho há mais de 40 anos de atuação em colegiado julgador pelo convencimento de cada qual dos colegas magistrados Desde sempre implemento a resistência democrática e republicana na matéria Em incontáveis habeas corpus ação de envergadura constitucional maior no que voltada a preservar a liberdade de ir e vir do Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Supremo Tribunal Federal 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vivenciamos dias incertos sob o ângulo republicano Explico O requerente da ação declaratória de constitucionalidade nº 43 outrora Partido Ecológico Nacional hoje Partido Patriota manifestouse da tribuna no sentido da inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal contrariando o pedido inicial A AdvocaciaGeral da União mudou conforme consta do relatório o enfoque a manifestação ignorando por sinal a atribuição constitucional de curadora da lei cumprindolhe a defesa do ato ou texto impugnado na forma do artigo 103 3º da Constituição Federal Na segundafeira 21 do corrente mês encaminhei aos Colegas o Ofício nº 132019GBMA com o seguinte teor Já se disse que o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 44 e 54 é o do Ano Judiciário de 2019 A visão que tenho sobre o tema em discussão é desde sempre conhecida A reiterei quando apreciado o Habeas Corpus nº 126292 no que em 2016 implicou mudança da jurisprudência sedimentada a partir do Habeas Corpus nº 84078 relator o proficiente ministro Eros Grau julgado em 5 de fevereiro de 2009 Daí permitirme encaminhar relatório e voto ainda a proferir nas referidas Declaratórias sendo redundância reafirmar o respeito que tenho há mais de 40 anos de atuação em colegiado julgador pelo convencimento de cada qual dos colegas magistrados Desde sempre implemento a resistência democrática e republicana na matéria Em incontáveis habeas corpus ação de envergadura constitucional maior no que voltada a preservar a liberdade de ir e vir do Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Inteiro Teor do Acórdão Página 29 de 489 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 DF cidadão implementei tutela de urgência liminar medida acauteladora ressaltando Não se pode potencializar o decidido pelo Pleno no habeas corpus nº 126292 por maioria em 17 de fevereiro de 2016 Precipitar a execução da sanção importa antecipação de culpa por serem indissociáveis Conforme dispõe o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou seja a culpa surge após alcançada a preclusão maior Descabe inverter a ordem natural do processo crime apurar para selada a culpa prender em verdadeira execução da sanção O Tribunal ao apreciar a referida impetração não pôs em xeque a constitucionalidade nem colocou peias à norma contida na cabeça do artigo 283 do Código de Processo Penal segundo a qual ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou preventiva Custódia provisória concebese cautelarmente associada ao flagrante à temporária ou à preventiva e não a título de sanção antecipada A redação do preceito remete à Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 revelando ter sido essa a opção do legislador Ante o forte patrulhamento vivenciado nos dias de hoje fique esclarecido que nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44 nas quais questionado o mencionado dispositivo o Pleno deixou de implementar liminar A execução antecipada pressupõe garantia do Juízo ou a viabilidade de retorno alterado o título executivo ao estado de coisas anterior o que não ocorre em relação à custódia É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão O fato de o Tribunal no denominado Plenário Virtual atropelando os processos objetivos acima referidos sem 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF cidadão implementei tutela de urgência liminar medida acauteladora ressaltando Não se pode potencializar o decidido pelo Pleno no habeas corpus nº 126292 por maioria em 17 de fevereiro de 2016 Precipitar a execução da sanção importa antecipação de culpa por serem indissociáveis Conforme dispõe o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou seja a culpa surge após alcançada a preclusão maior Descabe inverter a ordem natural do processo crime apurar para selada a culpa prender em verdadeira execução da sanção O Tribunal ao apreciar a referida impetração não pôs em xeque a constitucionalidade nem colocou peias à norma contida na cabeça do artigo 283 do Código de Processo Penal segundo a qual ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou preventiva Custódia provisória concebese cautelarmente associada ao flagrante à temporária ou à preventiva e não a título de sanção antecipada A redação do preceito remete à Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 revelando ter sido essa a opção do legislador Ante o forte patrulhamento vivenciado nos dias de hoje fique esclarecido que nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44 nas quais questionado o mencionado dispositivo o Pleno deixou de implementar liminar A execução antecipada pressupõe garantia do Juízo ou a viabilidade de retorno alterado o título executivo ao estado de coisas anterior o que não ocorre em relação à custódia É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão O fato de o Tribunal no denominado Plenário Virtual atropelando os processos objetivos acima referidos sem 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Inteiro Teor do Acórdão Página 30 de 489 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 DF declarar porque não podia fazêlo em tal campo a inconstitucionalidade do artigo 283 do aludido Código e com isso confirmando que os tempos são estranhos haver em agravo que não chegou a ser provido pelo relator ministro Teori Zavascki agravo em recurso extraordinário nº 964246 formalizado por sinal pelo paciente do habeas corpus nº 126292 a um só tempo reconhecido a repercussão geral e confirmado a jurisprudência assentada em processo único no citado habeas corpus não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito revelado no caso em outra cláusula pétrea segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória incisos XXXV e LVII do artigo 5º da Carta da República Ao tomar posse neste Tribunal há 29 anos jurei cumprir a Constituição Federal observar as leis do País e não a me curvar a pronunciamento que digase não tem efeito vinculante De qualquer forma estáse no Supremo última trincheira da Cidadania se é que continua sendo O julgamento virtual a discrepar do que ocorre em Colegiado no verdadeiro Plenário o foi por 6 votos a 4 e o seria presumo por 6 votos a 5 houvesse votado a ministra Rosa Weber fato a revelar encontrarse o Tribunal dividido A minoria reafirmou a óptica anterior eu próprio e os ministros Celso de Mello Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli Tempos estranhos os vivenciados nesta sofrida República Que cada qual faça a sua parte com desassombro com pureza dalma segundo ciência e consciência possuídas presente a busca da segurança jurídica Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual conforme a composição do Tribunal mas da Constituição Federal que a todos indistintamente submete inclusive o Supremo seu guarda maior Em época de crise impõese observar princípios impõese a resistência democrática a resistência republicana De todo modo há sinalização de a matéria vir a ser julgada com a possibilidade consoante noticiado pela imprensa de um dos que formaram na corrente majoritária e o escore foi de 6 a 5 vir a evoluir 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF declarar porque não podia fazêlo em tal campo a inconstitucionalidade do artigo 283 do aludido Código e com isso confirmando que os tempos são estranhos haver em agravo que não chegou a ser provido pelo relator ministro Teori Zavascki agravo em recurso extraordinário nº 964246 formalizado por sinal pelo paciente do habeas corpus nº 126292 a um só tempo reconhecido a repercussão geral e confirmado a jurisprudência assentada em processo único no citado habeas corpus não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito revelado no caso em outra cláusula pétrea segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória incisos XXXV e LVII do artigo 5º da Carta da República Ao tomar posse neste Tribunal há 29 anos jurei cumprir a Constituição Federal observar as leis do País e não a me curvar a pronunciamento que digase não tem efeito vinculante De qualquer forma estáse no Supremo última trincheira da Cidadania se é que continua sendo O julgamento virtual a discrepar do que ocorre em Colegiado no verdadeiro Plenário o foi por 6 votos a 4 e o seria presumo por 6 votos a 5 houvesse votado a ministra Rosa Weber fato a revelar encontrarse o Tribunal dividido A minoria reafirmou a óptica anterior eu próprio e os ministros Celso de Mello Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli Tempos estranhos os vivenciados nesta sofrida República Que cada qual faça a sua parte com desassombro com pureza dalma segundo ciência e consciência possuídas presente a busca da segurança jurídica Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual conforme a composição do Tribunal mas da Constituição Federal que a todos indistintamente submete inclusive o Supremo seu guarda maior Em época de crise impõese observar princípios impõese a resistência democrática a resistência republicana De todo modo há sinalização de a matéria vir a ser julgada com a possibilidade consoante noticiado pela imprensa de um dos que formaram na corrente majoritária e o escore foi de 6 a 5 vir a evoluir 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Inteiro Teor do Acórdão Página 31 de 489 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 DF Destaco ter liberado em 4 de dezembro de 2017 para inserção na pauta dirigida do Pleno ato situado no campo das atribuições da Presidência as ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44 visando o exame de mérito bem como em 19 de abril de 2018 a de nº 54 para análise do pedido de liminar Os processos apenas foram incluídos pela Presidência na pauta da Sessão Plenária do dia 10 de abril de 2019 tendo sido posteriormente excluídos do calendário de julgamento sem nova designação de data Ressaltese que a última está lastreada em fato novo a evolução na manifestação do ministro Gilmar Mendes no exame do habeas corpus nº 152752 relator ministro Edson Fachin a retratar a revisão da óptica que ensejou escassa maioria As ações declaratórias de nº 43 44 e 54 versam o reconhecimento tendo em vista o figurino do artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal no que condiciona o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado do título condenatório Ante a identidade de objetos temse quadro a direcionar à análise simultânea das ações cujos processos foram distribuídos por prevenção na forma do artigo 77B do Regimento Interno do Supremo e apensados mediante despachos formalizados em 23 de maio de 2016 e 11 de abril de 2019 Atentem para a organicidade do Direito levando em conta o teor do artigo 5º inciso LVII da Lei Maior ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória A literalidade do preceito não deixa margem a dúvidas a culpa é pressuposto da sanção e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas A Constituição de 1988 consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória A regra é apurar para em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade prender em execução da pena que não admite a forma 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Destaco ter liberado em 4 de dezembro de 2017 para inserção na pauta dirigida do Pleno ato situado no campo das atribuições da Presidência as ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44 visando o exame de mérito bem como em 19 de abril de 2018 a de nº 54 para análise do pedido de liminar Os processos apenas foram incluídos pela Presidência na pauta da Sessão Plenária do dia 10 de abril de 2019 tendo sido posteriormente excluídos do calendário de julgamento sem nova designação de data Ressaltese que a última está lastreada em fato novo a evolução na manifestação do ministro Gilmar Mendes no exame do habeas corpus nº 152752 relator ministro Edson Fachin a retratar a revisão da óptica que ensejou escassa maioria As ações declaratórias de nº 43 44 e 54 versam o reconhecimento tendo em vista o figurino do artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal no que condiciona o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado do título condenatório Ante a identidade de objetos temse quadro a direcionar à análise simultânea das ações cujos processos foram distribuídos por prevenção na forma do artigo 77B do Regimento Interno do Supremo e apensados mediante despachos formalizados em 23 de maio de 2016 e 11 de abril de 2019 Atentem para a organicidade do Direito levando em conta o teor do artigo 5º inciso LVII da Lei Maior ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória A literalidade do preceito não deixa margem a dúvidas a culpa é pressuposto da sanção e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas A Constituição de 1988 consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória A regra é apurar para em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade prender em execução da pena que não admite a forma 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Inteiro Teor do Acórdão Página 32 de 489 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 DF provisória A exceção corre à conta de situações individualizadas nas quais se possa concluir pela aplicação do artigo 312 do Código de Processo Penal e portanto pelo cabimento da prisão preventiva O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades observada a situação veiculada pretendese a declaração de constitucionalidade de preceito que reproduz o texto da Constituição Federal Não vivêssemos tempos estranhos o pleito soaria extravagante sem propósito mas infelizmente a pertinência do requerido nas iniciais surge inafastável Ao editar o dispositivo em jogo o Poder Legislativo por meio da Lei nº 124032011 limitouse a concretizar no campo do processo garantia explícita da Carta da República adequandose à óptica então assentada pelo próprio Supremo no julgamento do habeas corpus nº 84078 relator o ministro Eros Grau encerrado em 5 de fevereiro de 2009 segundo a qual a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar Evidenciase a repercussão negativa do entendimento adotado na apreciação do habeas de nº 126292 passados 7 anos e não apenas 2 reverteuse a óptica que embasou a reforma do Código de Processo Penal Temse quadro lamentável no qual o legislador alinhouse à Constituição Federal ao passo que este Tribunal dela se afastou Descabe considerada a univocidade do preceito manejar argumentos metajurídicos a servirem à subversão de garantia constitucional cujos contornos não deveriam ser ponderados mas sim assegurados pelo Supremo como última trincheira da cidadania Conforme fiz ver ao analisar o habeas de nº 126292 O preceito a meu ver não permite interpretações Há uma máxima em termos de noção de interpretação de hermenêutica segundo a qual onde o texto é claro e preciso cessa a interpretação sob pena de se reescrever a norma jurídica e no caso o preceito constitucional Há de vingar o princípio da autocontenção Já disse nesta bancada que 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF provisória A exceção corre à conta de situações individualizadas nas quais se possa concluir pela aplicação do artigo 312 do Código de Processo Penal e portanto pelo cabimento da prisão preventiva O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades observada a situação veiculada pretendese a declaração de constitucionalidade de preceito que reproduz o texto da Constituição Federal Não vivêssemos tempos estranhos o pleito soaria extravagante sem propósito mas infelizmente a pertinência do requerido nas iniciais surge inafastável Ao editar o dispositivo em jogo o Poder Legislativo por meio da Lei nº 124032011 limitouse a concretizar no campo do processo garantia explícita da Carta da República adequandose à óptica então assentada pelo próprio Supremo no julgamento do habeas corpus nº 84078 relator o ministro Eros Grau encerrado em 5 de fevereiro de 2009 segundo a qual a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar Evidenciase a repercussão negativa do entendimento adotado na apreciação do habeas de nº 126292 passados 7 anos e não apenas 2 reverteuse a óptica que embasou a reforma do Código de Processo Penal Temse quadro lamentável no qual o legislador alinhouse à Constituição Federal ao passo que este Tribunal dela se afastou Descabe considerada a univocidade do preceito manejar argumentos metajurídicos a servirem à subversão de garantia constitucional cujos contornos não deveriam ser ponderados mas sim assegurados pelo Supremo como última trincheira da cidadania Conforme fiz ver ao analisar o habeas de nº 126292 O preceito a meu ver não permite interpretações Há uma máxima em termos de noção de interpretação de hermenêutica segundo a qual onde o texto é claro e preciso cessa a interpretação sob pena de se reescrever a norma jurídica e no caso o preceito constitucional Há de vingar o princípio da autocontenção Já disse nesta bancada que 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Inteiro Teor do Acórdão Página 33 de 489 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 DF quando avançamos extravasamos os limites que são próprios ao Judiciário como que se lança um bumerangue e este pode retornar e vir à nossa testa Considerado o campo patrimonial a execução provisória pode inclusive ser afastada quando o recurso é recebido não só no efeito devolutivo como também no suspensivo Pressuposto da execução provisória é a possibilidade de retorno ao estágio anterior uma vez reformado o título Indagase perdida a liberdade vindo o título condenatório e provisório porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso a ser alterado transmudandose condenação em absolvição a liberdade será devolvida ao cidadão Àquele que surge como inocente A resposta Presidente é negativa Caminhase e houve sugestão de alguém grande Juiz que ocupou essa cadeira para verdadeira promulgação de emenda constitucional Tenho dúvidas se seria possível até mesmo uma emenda ante a limitação do artigo 60 da Carta de 1988 quanto aos direitos e garantias individuais O ministro Cezar Peluso cogitou para de certa forma esvaziar um pouco a morosidade da Justiça da execução após o crivo revisional formalizado por Tribunal geralmente de Justiça ou Regional Federal no julgamento de apelação Mas essa ideia não prosperou no Legislativo O Legislativo não avançou Porém hoje no Supremo será proclamado que a cláusula reveladora do princípio da não culpabilidade não encerra garantia porque antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é possível colocar o réu no xilindró pouco importando que posteriormente o título condenatório venha a ser reformado O passo Presidente é demasiadamente largo e levará já afirmou o ministro Gilmar Mendes a um acréscimo considerável de impetrações de habeas corpus muito embora também seja dado constatar o esvaziamento dessa ação nobre no que vinga a autodefesa considerada a grande avalanche de processos e se busca uma base seja qual for para o não conhecimento da ação nomenclatura esta que se refere a 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF quando avançamos extravasamos os limites que são próprios ao Judiciário como que se lança um bumerangue e este pode retornar e vir à nossa testa Considerado o campo patrimonial a execução provisória pode inclusive ser afastada quando o recurso é recebido não só no efeito devolutivo como também no suspensivo Pressuposto da execução provisória é a possibilidade de retorno ao estágio anterior uma vez reformado o título Indagase perdida a liberdade vindo o título condenatório e provisório porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso a ser alterado transmudandose condenação em absolvição a liberdade será devolvida ao cidadão Àquele que surge como inocente A resposta Presidente é negativa Caminhase e houve sugestão de alguém grande Juiz que ocupou essa cadeira para verdadeira promulgação de emenda constitucional Tenho dúvidas se seria possível até mesmo uma emenda ante a limitação do artigo 60 da Carta de 1988 quanto aos direitos e garantias individuais O ministro Cezar Peluso cogitou para de certa forma esvaziar um pouco a morosidade da Justiça da execução após o crivo revisional formalizado por Tribunal geralmente de Justiça ou Regional Federal no julgamento de apelação Mas essa ideia não prosperou no Legislativo O Legislativo não avançou Porém hoje no Supremo será proclamado que a cláusula reveladora do princípio da não culpabilidade não encerra garantia porque antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é possível colocar o réu no xilindró pouco importando que posteriormente o título condenatório venha a ser reformado O passo Presidente é demasiadamente largo e levará já afirmou o ministro Gilmar Mendes a um acréscimo considerável de impetrações de habeas corpus muito embora também seja dado constatar o esvaziamento dessa ação nobre no que vinga a autodefesa considerada a grande avalanche de processos e se busca uma base seja qual for para o não conhecimento da ação nomenclatura esta que se refere a 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Inteiro Teor do Acórdão Página 34 de 489 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 DF recursos considerados os pressupostos de recorribilidade Peço vênia para me manter fiel a essa linha de pensar sobre o alcance da Carta de 1988 e emprestar algum significado ao princípio da não culpabilidade Qual é esse significado senão evitar que se execute invertendose a ordem natural das coisas que direciona a apurar para selada a culpa prender uma pena a qual não é ainda definitiva E mais não se articule com a via afunilada para terse a reversão levando em conta a recorribilidade extraordinária porque é possível caminharse como se caminha no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal para o provimento do recurso especial ou do recurso extraordinário Também não merece prosperar a distinção entre as situações de inocência e não culpa A execução da pena fixada por meio da sentença condenatória pressupõe a configuração do crime ou seja a verificação da tipicidade antijuridicidade e culpabilidade É dizer o implemento da sanção não deve ocorrer enquanto não assentada a prática do delito Raciocínio em sentido contrário implica negar os avanços do constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito Nas palavras de Gustavo Henrique Badaró Processo penal 3 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2015 p 57 Não há diferença de conteúdo entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade As expressões inocente e não culpável constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias se é que isto é possível devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas Procurar distinguilas é uma tentativa inútil do ponto de vista processual Buscar tal diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para a defesa social que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF recursos considerados os pressupostos de recorribilidade Peço vênia para me manter fiel a essa linha de pensar sobre o alcance da Carta de 1988 e emprestar algum significado ao princípio da não culpabilidade Qual é esse significado senão evitar que se execute invertendose a ordem natural das coisas que direciona a apurar para selada a culpa prender uma pena a qual não é ainda definitiva E mais não se articule com a via afunilada para terse a reversão levando em conta a recorribilidade extraordinária porque é possível caminharse como se caminha no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal para o provimento do recurso especial ou do recurso extraordinário Também não merece prosperar a distinção entre as situações de inocência e não culpa A execução da pena fixada por meio da sentença condenatória pressupõe a configuração do crime ou seja a verificação da tipicidade antijuridicidade e culpabilidade É dizer o implemento da sanção não deve ocorrer enquanto não assentada a prática do delito Raciocínio em sentido contrário implica negar os avanços do constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito Nas palavras de Gustavo Henrique Badaró Processo penal 3 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2015 p 57 Não há diferença de conteúdo entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade As expressões inocente e não culpável constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias se é que isto é possível devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas Procurar distinguilas é uma tentativa inútil do ponto de vista processual Buscar tal diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para a defesa social que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Inteiro Teor do Acórdão Página 35 de 489 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 DF O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada pela Lei Maior à preclusão de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir A determinação constitucional não surge desprovida de fundamento Colocase o trânsito em julgado como marco seguro para a severa limitação da liberdade ante a possibilidade de reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores O problema adquire envergadura maior quando considerada a superlotação dos presídios destacada pelo Pleno ao apreciar a medida liminar postulada na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 de minha relatoria com acórdão publicado no Diário da Justiça de 19 de fevereiro de 2016 Constatouse o exorbitante número de cidadãos recolhidos provisoriamente a salientar a malversação do instituto da custódia cautelar e consequentemente a inobservância do princípio da não culpabilidade Invertese a ordem natural para prender e depois investigar Conduzse o processo criminal com automatismo incompatível com a seriedade do direito de ir e vir dos cidadãos Daí se extrai a importância do marco revelado pela preclusão maior do título condenatório quando a materialidade delitiva e a autoria ficam estremes de dúvidas e devidamente certificadas pelo EstadoJuiz Em cenário de profundo desrespeito ao princípio da não culpabilidade sobretudo quando autorizada normativamente a prisão cautelar não cabe antecipar com contornos definitivos execução da pena a supressão da liberdade Devese buscar a solução consagrada pelo legislador nos artigos 312 e 319 do Código de Processo Penal em consonância com a Constituição Federal e ante outra garantia maior a do inciso LXVI do artigo 5º ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança A via de acesso a este Tribunal para salvaguarda da liberdade tem se estreitado sem respaldo constitucional Em vez de incisivo na tutela de 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada pela Lei Maior à preclusão de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir A determinação constitucional não surge desprovida de fundamento Colocase o trânsito em julgado como marco seguro para a severa limitação da liberdade ante a possibilidade de reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores O problema adquire envergadura maior quando considerada a superlotação dos presídios destacada pelo Pleno ao apreciar a medida liminar postulada na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 de minha relatoria com acórdão publicado no Diário da Justiça de 19 de fevereiro de 2016 Constatouse o exorbitante número de cidadãos recolhidos provisoriamente a salientar a malversação do instituto da custódia cautelar e consequentemente a inobservância do princípio da não culpabilidade Invertese a ordem natural para prender e depois investigar Conduzse o processo criminal com automatismo incompatível com a seriedade do direito de ir e vir dos cidadãos Daí se extrai a importância do marco revelado pela preclusão maior do título condenatório quando a materialidade delitiva e a autoria ficam estremes de dúvidas e devidamente certificadas pelo EstadoJuiz Em cenário de profundo desrespeito ao princípio da não culpabilidade sobretudo quando autorizada normativamente a prisão cautelar não cabe antecipar com contornos definitivos execução da pena a supressão da liberdade Devese buscar a solução consagrada pelo legislador nos artigos 312 e 319 do Código de Processo Penal em consonância com a Constituição Federal e ante outra garantia maior a do inciso LXVI do artigo 5º ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança A via de acesso a este Tribunal para salvaguarda da liberdade tem se estreitado sem respaldo constitucional Em vez de incisivo na tutela de 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Inteiro Teor do Acórdão Página 36 de 489 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 DF princípio tão caro ao Estado Democrático de Direito o Supremo vem viabilizando a livre condução do processo persecutório por instâncias inferiores despedindose de papel fundamental O quadro reforça imprescindível a adoção de postura fidedigna e rigorosa na conformação dos casos autorizadores da custódia antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Não se pode assentar a culpa para além dos limites expressos na Lei Maior quando o próprio processo criminal é afastado do controle deste Tribunal Em resumo suprimese simultaneamente a garantia de recorrer solto às instâncias superiores e o direito de vêla tutelada a qualquer tempo pelo Supremo A harmonia com a Constituição de 1988 do artigo 283 do Código de Processo Penal é completa considerado o alcance do princípio da não culpabilidade inexistente campo para tergiversações que podem levar ao retrocesso constitucional cultural em seu sentido maior Uma vez realinhada a sistemática da prisão à literalidade do artigo 5º inciso LVII da Carta da República no que direciona a apurar para em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade prender em execução da pena surge inviável no plano da lógica acolher o requerimento formalizado em caráter sucessivo nas ações declaratórias de nº 43 e 54 concernente ao condicionamento da execução provisória da pena ao julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça como se esse Tribunal fosse um Supremo Tribunal de Justiça nivelado ao verdadeiro e único Supremo Repito o princípio constitucional da não culpabilidade pressupõe para terse o início do cumprimento da sanção o trânsito em julgado da sentença penal condenatória a revelar a existência de pronunciamento precluso na via da recorribilidade Ante o princípio do terceiro excluído uma coisa é ou não é não havendo espaço para o meio termo ou bem se tem título alcançado pela preclusão maior a autorizar a execução da pena ou não se tem sendo forçoso reconhecer a natureza provisória da execução daí decorrente quadro discrepante a mais não poder do versado no preceito cuja redação não vai além de reproduzir o previsto no texto constitucional 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF princípio tão caro ao Estado Democrático de Direito o Supremo vem viabilizando a livre condução do processo persecutório por instâncias inferiores despedindose de papel fundamental O quadro reforça imprescindível a adoção de postura fidedigna e rigorosa na conformação dos casos autorizadores da custódia antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Não se pode assentar a culpa para além dos limites expressos na Lei Maior quando o próprio processo criminal é afastado do controle deste Tribunal Em resumo suprimese simultaneamente a garantia de recorrer solto às instâncias superiores e o direito de vêla tutelada a qualquer tempo pelo Supremo A harmonia com a Constituição de 1988 do artigo 283 do Código de Processo Penal é completa considerado o alcance do princípio da não culpabilidade inexistente campo para tergiversações que podem levar ao retrocesso constitucional cultural em seu sentido maior Uma vez realinhada a sistemática da prisão à literalidade do artigo 5º inciso LVII da Carta da República no que direciona a apurar para em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade prender em execução da pena surge inviável no plano da lógica acolher o requerimento formalizado em caráter sucessivo nas ações declaratórias de nº 43 e 54 concernente ao condicionamento da execução provisória da pena ao julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça como se esse Tribunal fosse um Supremo Tribunal de Justiça nivelado ao verdadeiro e único Supremo Repito o princípio constitucional da não culpabilidade pressupõe para terse o início do cumprimento da sanção o trânsito em julgado da sentença penal condenatória a revelar a existência de pronunciamento precluso na via da recorribilidade Ante o princípio do terceiro excluído uma coisa é ou não é não havendo espaço para o meio termo ou bem se tem título alcançado pela preclusão maior a autorizar a execução da pena ou não se tem sendo forçoso reconhecer a natureza provisória da execução daí decorrente quadro discrepante a mais não poder do versado no preceito cuja redação não vai além de reproduzir o previsto no texto constitucional 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Inteiro Teor do Acórdão Página 37 de 489 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 DF Revelase impróprio presente a garantia estampada no artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal cogitar da existência de terceiro grupo a partir de argumentos metajurídicos os quais não seduzem a ponto de suplantar no controle objetivo de constitucionalidade a literalidade da norma Vale esclarecer que no julgamento pelo Plenário do pedido de tutela de urgência fase processual na qual em sede precária e efêmera buscase sob o ângulo do risco o implemento da providência possível a fim de evitarse prejuízos maiores cogitei vencido na extensão maior do voto determinar a suspensão de execução provisória da pena de réu cuja culpa estivesse sendo questionada mediante recurso no Superior Tribunal de Justiça levando em conta o alto grau de reversão das sentenças penais condenatórias no âmbito daquele Tribunal intérprete da legislação federal espaço prioritário de aplicação do Direito Penal Em exame a matéria de fundo quando analisada em definitivo a higidez de determinado preceito à luz da Constituição de 1988 surge cenário diverso descabe tendo em vista o alcance do princípio da não culpabilidade admitirse a gradação da formação da culpa para fins de incidência da garantia em jogo O quadro revelador de delinquências de toda ordem de escândalos no campo administrativo considerada corrupção inimaginável apenas conduz à marcha processual segura lastreada nos ditames constitucionais e legais Longe fica de respaldo a reescreverse a Constituição Federal e a legislação que dela decorreu muito menos pelo Supremo em desprezo a princípio básico da República o da separação e harmonia dos poderes Não é o fato de o Tribunal assim o ser de os pronunciamentos que formalize não ficarem sujeitos a revisão judicial que levará ao desrespeito à ordem jurídicoconstitucional sob pena de perda da legitimidade das decisões que profira e de não se saber onde se parará A Instituição responsável pela higidez da Lei Maior exerce papel de importância única e dele não pode repitase à exaustão despedirse ante o risco de vingar o critério de plantão desmando de toda ordem a intranquilidade na vida gregária 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Revelase impróprio presente a garantia estampada no artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal cogitar da existência de terceiro grupo a partir de argumentos metajurídicos os quais não seduzem a ponto de suplantar no controle objetivo de constitucionalidade a literalidade da norma Vale esclarecer que no julgamento pelo Plenário do pedido de tutela de urgência fase processual na qual em sede precária e efêmera buscase sob o ângulo do risco o implemento da providência possível a fim de evitarse prejuízos maiores cogitei vencido na extensão maior do voto determinar a suspensão de execução provisória da pena de réu cuja culpa estivesse sendo questionada mediante recurso no Superior Tribunal de Justiça levando em conta o alto grau de reversão das sentenças penais condenatórias no âmbito daquele Tribunal intérprete da legislação federal espaço prioritário de aplicação do Direito Penal Em exame a matéria de fundo quando analisada em definitivo a higidez de determinado preceito à luz da Constituição de 1988 surge cenário diverso descabe tendo em vista o alcance do princípio da não culpabilidade admitirse a gradação da formação da culpa para fins de incidência da garantia em jogo O quadro revelador de delinquências de toda ordem de escândalos no campo administrativo considerada corrupção inimaginável apenas conduz à marcha processual segura lastreada nos ditames constitucionais e legais Longe fica de respaldo a reescreverse a Constituição Federal e a legislação que dela decorreu muito menos pelo Supremo em desprezo a princípio básico da República o da separação e harmonia dos poderes Não é o fato de o Tribunal assim o ser de os pronunciamentos que formalize não ficarem sujeitos a revisão judicial que levará ao desrespeito à ordem jurídicoconstitucional sob pena de perda da legitimidade das decisões que profira e de não se saber onde se parará A Instituição responsável pela higidez da Lei Maior exerce papel de importância única e dele não pode repitase à exaustão despedirse ante o risco de vingar o critério de plantão desmando de toda ordem a intranquilidade na vida gregária 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Inteiro Teor do Acórdão Página 38 de 489 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 DF Urge restabelecer a segurança jurídica proclamar comezinha regra segundo a qual em Direito o meio justifica o fim mas não o inverso Dias melhores pressupõem a observância irrestrita à ordem jurídico normativa especialmente a constitucional É esse o preço que se paga ao viverse em Estado Democrático de Direito não sendo demasia relembrar Rui Barbosa quando recémproclamada a República no ano de 1892 ressaltou Com a lei pela lei e dentro da lei porque fora da lei não há salvação Julgo procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de nº 43 44 e 54 para assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Como consequência determino a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual O proclamado abrange o pedido sucessivo formulado na ação declaratória de constitucionalidade nº 43 no sentido de poderem ser implementadas analogicamente ao previsto no artigo 319 do Código de Processo Penal medidas alternativas à custódia quanto a acusado cujo título condenatório não tenha alcançado a preclusão maior É que se pretende em última análise realinhar a sistemática da prisão à literalidade do artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Explico o manejo de providências diversas pressupõe a impossibilidade de prenderse indivíduo antes do trânsito em julgado do pronunciamento situação na qual cabe ao magistrado cautelarmente impor com os cuidados de estilo a preventiva ou outras medidas descritas na norma processual O pedido subsidiário apenas evidencia que antes do exaurimento dos mecanismos recursais surge inadequada a prisão do réu salvo se atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal Essa sistemática é suficientemente restaurada com o reconhecimento da constitucionalidade do preceito em jogo cujas balizas direcionam pedagogicamente à excepcionalidade da custódia 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Urge restabelecer a segurança jurídica proclamar comezinha regra segundo a qual em Direito o meio justifica o fim mas não o inverso Dias melhores pressupõem a observância irrestrita à ordem jurídico normativa especialmente a constitucional É esse o preço que se paga ao viverse em Estado Democrático de Direito não sendo demasia relembrar Rui Barbosa quando recémproclamada a República no ano de 1892 ressaltou Com a lei pela lei e dentro da lei porque fora da lei não há salvação Julgo procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de nº 43 44 e 54 para assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Como consequência determino a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual O proclamado abrange o pedido sucessivo formulado na ação declaratória de constitucionalidade nº 43 no sentido de poderem ser implementadas analogicamente ao previsto no artigo 319 do Código de Processo Penal medidas alternativas à custódia quanto a acusado cujo título condenatório não tenha alcançado a preclusão maior É que se pretende em última análise realinhar a sistemática da prisão à literalidade do artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Explico o manejo de providências diversas pressupõe a impossibilidade de prenderse indivíduo antes do trânsito em julgado do pronunciamento situação na qual cabe ao magistrado cautelarmente impor com os cuidados de estilo a preventiva ou outras medidas descritas na norma processual O pedido subsidiário apenas evidencia que antes do exaurimento dos mecanismos recursais surge inadequada a prisão do réu salvo se atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal Essa sistemática é suficientemente restaurada com o reconhecimento da constitucionalidade do preceito em jogo cujas balizas direcionam pedagogicamente à excepcionalidade da custódia 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 497CFFC1BD3FBA32 e senha 1643F5F2AECEEDFE Inteiro Teor do Acórdão Página 39 de 489 Antecipação ao Voto 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA Vossa Excelência trará as luzes que nós precisamos O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Continuaremos com o brilho de Vossa Excelência O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Nesta época de retorno das chuvas em Brasília é comum ocorrer isso em razão do período longo de seca São questões que a Física explica Não é por conta deste julgamento com certeza O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 2950D91046F23239 e senha D9906FD7B379D534 Supremo Tribunal Federal 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA Vossa Excelência trará as luzes que nós precisamos O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Continuaremos com o brilho de Vossa Excelência O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Nesta época de retorno das chuvas em Brasília é comum ocorrer isso em razão do período longo de seca São questões que a Física explica Não é por conta deste julgamento com certeza O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 2950D91046F23239 e senha D9906FD7B379D534 Inteiro Teor do Acórdão Página 40 de 489 Voto Vogal AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 41 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO V O T O O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Tratase de Ação Declaratória de Constitucionalidade com pedido de medida cautelar ajuizada pelo PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN tendo por objetivo a declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal Eis o teor do dispositivo Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 Inicialmente o autor argumenta acerca de sua legitmidade ativa aduzindo ser partido político com representação no Congresso Nacional Sustenta que a necessidade de declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal exsurge da controvérsia instaurada em razão da decisão proferida recentemente por esse e Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 126292 relatado pelo Ministro Teori Zavascki Por maioria o Supremo Tribunal Federal denegou a ordem pretendida considerando válido naquele caso o cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da condenação alterando jurisprudência consolidada no âmbito da Corte Dada a incompatibilidade da decisão tomada em tal julgamento com o disposto expressamente no art 283 do CPP o qual determina a necessidade de trânsito em julgado da condenação para que ocorra o início do cumprimento da pena de prisão fica demonstrada a relevância da controvérsia judicial suscitada na presente ação declaratória doc 1 fls 45 Aduz ainda que a referida decisão não é apta a produzir efeitos vinculantes nem a estabelecer uma nova regra geral sobre o tema mas produz enorme impacto em todo o sistema 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO V O T O O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Tratase de Ação Declaratória de Constitucionalidade com pedido de medida cautelar ajuizada pelo PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN tendo por objetivo a declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal Eis o teor do dispositivo Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 Inicialmente o autor argumenta acerca de sua legitmidade ativa aduzindo ser partido político com representação no Congresso Nacional Sustenta que a necessidade de declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal exsurge da controvérsia instaurada em razão da decisão proferida recentemente por esse e Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 126292 relatado pelo Ministro Teori Zavascki Por maioria o Supremo Tribunal Federal denegou a ordem pretendida considerando válido naquele caso o cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da condenação alterando jurisprudência consolidada no âmbito da Corte Dada a incompatibilidade da decisão tomada em tal julgamento com o disposto expressamente no art 283 do CPP o qual determina a necessidade de trânsito em julgado da condenação para que ocorra o início do cumprimento da pena de prisão fica demonstrada a relevância da controvérsia judicial suscitada na presente ação declaratória doc 1 fls 45 Aduz ainda que a referida decisão não é apta a produzir efeitos vinculantes nem a estabelecer uma nova regra geral sobre o tema mas produz enorme impacto em todo o sistema 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 42 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF Requer a título subsidiário que a presente ação seja recebida como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental No mérito inicia argumentando que o art 283 do CPP na redação dada pela Lei n 124032011 estabelece a necessidade do trânsito em julgado da condenação para que ocorra o início do cumprimento de pena privativa de liberdade Tratase de interpretação não só possível o que já seria suficiente mas razoável do princípio constitucional da presunção de inocência art 5º LVII da CF88 doc 1 fl 26 tese já admitida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL quando da apreciação do Habeas Corpus 84078 Rel Min EROS GRAU DJe de 2622010 Continua o Autor defendendo que a redação do art 283 do CPP foi elaborada pelos representantes eleitos pelo voto popular de modo que deve ser respeitada pois definida nos limites da moldura normativa fixada pela Constituição Federal Argumenta que o legislador decidiu dentro dos limites constitucionais conferindo ao princípio da presunção de inocência uma interpretação que não deixa sequer de ser estrita apoiada no critério do trânsito em julgado mencionado no texto constitucional doc 1 fl 28 exigindose deferência do Poder Judiciário ao resultado do processo legislativo democrático Assevera em seguida que além de se tratar de interpretação possível e razoável ela também é a que mais se compatibiliza com o princípio do in dubio pro reo outro aspecto da presunção de inocência ressaltando a constitucionalidade reforçada das normas que prestigiam a liberdade Sustenta o PEN que além de dispor contra decisão legislativa expressa eventual entendimento dessa e Corte que permitisse o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado consubstanciaria hipótese de criação de nova modalidade de prisão não prevista em lei doc 1 fl 30 o que se veda em razão da ausência de autorização constitucional para o exercício de poder normativo pelo Judiciário Segue destacando que o Supremo Tribunal Federal em acórdão prolatado em 09092015 no julgamento de Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental MCADPF nº 347 proclamou a 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Requer a título subsidiário que a presente ação seja recebida como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental No mérito inicia argumentando que o art 283 do CPP na redação dada pela Lei n 124032011 estabelece a necessidade do trânsito em julgado da condenação para que ocorra o início do cumprimento de pena privativa de liberdade Tratase de interpretação não só possível o que já seria suficiente mas razoável do princípio constitucional da presunção de inocência art 5º LVII da CF88 doc 1 fl 26 tese já admitida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL quando da apreciação do Habeas Corpus 84078 Rel Min EROS GRAU DJe de 2622010 Continua o Autor defendendo que a redação do art 283 do CPP foi elaborada pelos representantes eleitos pelo voto popular de modo que deve ser respeitada pois definida nos limites da moldura normativa fixada pela Constituição Federal Argumenta que o legislador decidiu dentro dos limites constitucionais conferindo ao princípio da presunção de inocência uma interpretação que não deixa sequer de ser estrita apoiada no critério do trânsito em julgado mencionado no texto constitucional doc 1 fl 28 exigindose deferência do Poder Judiciário ao resultado do processo legislativo democrático Assevera em seguida que além de se tratar de interpretação possível e razoável ela também é a que mais se compatibiliza com o princípio do in dubio pro reo outro aspecto da presunção de inocência ressaltando a constitucionalidade reforçada das normas que prestigiam a liberdade Sustenta o PEN que além de dispor contra decisão legislativa expressa eventual entendimento dessa e Corte que permitisse o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado consubstanciaria hipótese de criação de nova modalidade de prisão não prevista em lei doc 1 fl 30 o que se veda em razão da ausência de autorização constitucional para o exercício de poder normativo pelo Judiciário Segue destacando que o Supremo Tribunal Federal em acórdão prolatado em 09092015 no julgamento de Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental MCADPF nº 347 proclamou a 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 43 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF existência de estado de coisas inconstitucional no âmbito do sistema carcerário brasileiro ante a ocorrência de violação massiva de direitos fundamentais dos detentos doc 1 fl 36 fato que seria agravado pela decisão no HC 126292 No ponto requer caso não se acolha o pedido de declaração de constitucionalidade do art 283 do CPP que a norma seja declarada ainda constitucional enquanto não cesse o estado de coisas inconstitucional que caracteriza o sistema carcerário brasileiro de modo que até lá seja vedado o cumprimento antecipado da pena Quando menos a execução provisória deveria ser obstada enquanto não ocorresse o julgamento definitivo da ADPF 347 e se cumpram as providências fixadas pelo STF doc 1 fl 45 Defende ainda a aplicabilidade de medidas distintas da prisão quando a condenação esteja ainda pendente de trânsito em julgado Argumenta o autor ainda que caso esta CORTE entenda por bem reafirmar a recente modificação da sua jurisprudência para admitir o início do cumprimento de pena de prisão antes do trânsito em julgado da decisão condenatória essa nova interpretação não deve é o que ora se sustenta e requer retroagir em prejuízo ao réu doc 1 fl 48 nos termos do art 5º XL da CF1988 que também pode ser aplicado ao direito processual penal sobretudo quanto a alterações que impliquem restrições à liberdade Ressalta a inadequação da equiparação das funções constitucionais exercidas pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e pelo Superior Tribunal de Justiça aduzindo que a toda sentença criminal condenatória necessariamente interpreta a lei federal o direito penal brasileiro é sempre veiculado por lei federal ao passo que apenas excepcionalmente a sentença condenatória enfrenta com autonomia alguma questão de natureza constitucional b o juízo positivo de culpabilidade exigido para a condenação criminal consubstancia típico juízo jurídico baseado no direito federal de reprovabilidade não bastando para a afirmação da culpa a formulação de juízo meramente fático e c enquanto as funções do STF passaram por significativa transformação nos últimos anos a partir do que se convencionou denominar de objetivação do controle difuso de constitucionalidade as funções do STJ continuam plenamente compatíveis com a de um Tribunal Superior de recursos doc 1 fl 62 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF existência de estado de coisas inconstitucional no âmbito do sistema carcerário brasileiro ante a ocorrência de violação massiva de direitos fundamentais dos detentos doc 1 fl 36 fato que seria agravado pela decisão no HC 126292 No ponto requer caso não se acolha o pedido de declaração de constitucionalidade do art 283 do CPP que a norma seja declarada ainda constitucional enquanto não cesse o estado de coisas inconstitucional que caracteriza o sistema carcerário brasileiro de modo que até lá seja vedado o cumprimento antecipado da pena Quando menos a execução provisória deveria ser obstada enquanto não ocorresse o julgamento definitivo da ADPF 347 e se cumpram as providências fixadas pelo STF doc 1 fl 45 Defende ainda a aplicabilidade de medidas distintas da prisão quando a condenação esteja ainda pendente de trânsito em julgado Argumenta o autor ainda que caso esta CORTE entenda por bem reafirmar a recente modificação da sua jurisprudência para admitir o início do cumprimento de pena de prisão antes do trânsito em julgado da decisão condenatória essa nova interpretação não deve é o que ora se sustenta e requer retroagir em prejuízo ao réu doc 1 fl 48 nos termos do art 5º XL da CF1988 que também pode ser aplicado ao direito processual penal sobretudo quanto a alterações que impliquem restrições à liberdade Ressalta a inadequação da equiparação das funções constitucionais exercidas pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e pelo Superior Tribunal de Justiça aduzindo que a toda sentença criminal condenatória necessariamente interpreta a lei federal o direito penal brasileiro é sempre veiculado por lei federal ao passo que apenas excepcionalmente a sentença condenatória enfrenta com autonomia alguma questão de natureza constitucional b o juízo positivo de culpabilidade exigido para a condenação criminal consubstancia típico juízo jurídico baseado no direito federal de reprovabilidade não bastando para a afirmação da culpa a formulação de juízo meramente fático e c enquanto as funções do STF passaram por significativa transformação nos últimos anos a partir do que se convencionou denominar de objetivação do controle difuso de constitucionalidade as funções do STJ continuam plenamente compatíveis com a de um Tribunal Superior de recursos doc 1 fl 62 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 44 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF No mais aduz que é equivocada sob o ponto de vista jurídico a conclusão de que o juízo levado a efeito pelas instâncias ordinárias por serem soberanos na delimitação dos fatos do caso são suficientes para a afirmação segura da culpa penal e para a imposição da pena ao indivíduo A afirmação da tipicidade formal e material da culpabilidade e da intensidade da sanção penal constituem atividades eminentemente jurídicas de interpretação e aplicação das categorias jurídicopenais aos fatos comprovados no processo No caso específico da instituição da pena essa exigência de controle impõe para além da fundamentação da sanção em elementos probatórios a delimitação da reprimenda de acordo com parâmetros normativos que sejam válidos para todos aqueles que se submetam à jurisdição criminal brasileira doc 1 fl 65 Assim defende que os temas analisados pelo STJ constituem aspectos relevantíssimos do direito penal material e repercutem diretamente não apenas na afirmação da culpa penal mas também na definição das consequências jurídico penais da afirmação dessa culpa nos casos concretos Defendendo a existência de periculum in mora e fumus boni iuris requereu liminarmente a não sejam deflagradas novas execuções provisórias de penas de prisão e sejam suspensas as que já estiverem em curso libertandose até que a presente ação seja julgada as pessoas que ora se encontram encarceradas sem que a respectiva decisão condenatória tenha transitado em julgado b subsidiariamente caso essa Corte indefira o pedido anterior requer se seja realizada em caráter cautelar interpretação conforme a Constituição do artigo 283 do Código de Processo Penal a fim de determinar enquanto não se julgar o mérito da presente ação a aplicação por analogia das medidas alternativas à prisão previstas no art 319 do CPP em substituição ao encarceramento provisório decorrente da condenação em segunda instância e c por fim se os pedidos cautelares formulados nos itens a e b não forem acolhidos requerse seja realizada interpretação conforme a Constituição do artigo 637 do CPP restringindo enquanto não for julgado o mérito desta ação a não produção do efeito suspensivo aos recursos extraordinários e condicionando a aplicação da pena à análise da causa criminal pelo STJ quando houver a interposição de recurso especial doc 1 fls 7475 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF No mais aduz que é equivocada sob o ponto de vista jurídico a conclusão de que o juízo levado a efeito pelas instâncias ordinárias por serem soberanos na delimitação dos fatos do caso são suficientes para a afirmação segura da culpa penal e para a imposição da pena ao indivíduo A afirmação da tipicidade formal e material da culpabilidade e da intensidade da sanção penal constituem atividades eminentemente jurídicas de interpretação e aplicação das categorias jurídicopenais aos fatos comprovados no processo No caso específico da instituição da pena essa exigência de controle impõe para além da fundamentação da sanção em elementos probatórios a delimitação da reprimenda de acordo com parâmetros normativos que sejam válidos para todos aqueles que se submetam à jurisdição criminal brasileira doc 1 fl 65 Assim defende que os temas analisados pelo STJ constituem aspectos relevantíssimos do direito penal material e repercutem diretamente não apenas na afirmação da culpa penal mas também na definição das consequências jurídico penais da afirmação dessa culpa nos casos concretos Defendendo a existência de periculum in mora e fumus boni iuris requereu liminarmente a não sejam deflagradas novas execuções provisórias de penas de prisão e sejam suspensas as que já estiverem em curso libertandose até que a presente ação seja julgada as pessoas que ora se encontram encarceradas sem que a respectiva decisão condenatória tenha transitado em julgado b subsidiariamente caso essa Corte indefira o pedido anterior requer se seja realizada em caráter cautelar interpretação conforme a Constituição do artigo 283 do Código de Processo Penal a fim de determinar enquanto não se julgar o mérito da presente ação a aplicação por analogia das medidas alternativas à prisão previstas no art 319 do CPP em substituição ao encarceramento provisório decorrente da condenação em segunda instância e c por fim se os pedidos cautelares formulados nos itens a e b não forem acolhidos requerse seja realizada interpretação conforme a Constituição do artigo 637 do CPP restringindo enquanto não for julgado o mérito desta ação a não produção do efeito suspensivo aos recursos extraordinários e condicionando a aplicação da pena à análise da causa criminal pelo STJ quando houver a interposição de recurso especial doc 1 fls 7475 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 45 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF Em caráter definitivo postulou a a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal reconhecendose a legitimidade constitucional da recente opção do legislador veiculada na Lei nº 12403 de 2011 de condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da condenação b subsidiariamente a declaração de que o artigo 283 do Código de Processo Penal é ainda constitucional i enquanto perdurar o atual estado de coisas inconstitucional que vigora no sistema prisional brasileiro ou ii até que ocorra o julgamento do mérito da ADPF 347 e se cumpram as providências que venham a ser fixadas pelo Supremo Tribunal Federal c subsidiariamente a realização de interpretação conforme a Constituição do artigo 283 do Código de Processo Penal para se determinar que enquanto perdurar o estado de coisa inconstitucional na execução provisória da sentença penal condenatória não se promova a prisão dos condenados mas se apliquem analogicamente as medidas alternativas à prisão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal d subsidiariamente a determinação de que eventual pronúncia de inconstitucionalidade cujo corolário é permitir a execução provisória da decisão penal condenatória de 2ª instância produza somente efeitos ex nunc abrangendo apenas i as decisões condenatórias relativas a fatos ocorridos a partir do julgamento pelo STF desta ação ii as decisões condenatórias relativas a fatos ocorridos a partir do julgamento pelo STF do HC n 126292 e e subsidiariamente caso sejam conferidos efeitos repristinatórios à eventual pronúncia de inconstitucionalidade reabilitandose a incidência do artigo 637 do Código de Processo Penal aos recursos que sirvam à impugnação de decisões que impõem pena de prisão a realização de interpretação conforme a Constituição desse preceito 637 do Código de Processo Penal para se determinar seja conferido efeito suspensivo aos recursos especiais a serem apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça negandose tal efeito apenas aos recursos extraordinários a serem apreciados pelo Supremo Tribunal Federal doc 1 fls 7779 O Plenário em 5102016 indeferiu a medida liminar em acórdão assim ementado Ementa MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ART 283 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Em caráter definitivo postulou a a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal reconhecendose a legitimidade constitucional da recente opção do legislador veiculada na Lei nº 12403 de 2011 de condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da condenação b subsidiariamente a declaração de que o artigo 283 do Código de Processo Penal é ainda constitucional i enquanto perdurar o atual estado de coisas inconstitucional que vigora no sistema prisional brasileiro ou ii até que ocorra o julgamento do mérito da ADPF 347 e se cumpram as providências que venham a ser fixadas pelo Supremo Tribunal Federal c subsidiariamente a realização de interpretação conforme a Constituição do artigo 283 do Código de Processo Penal para se determinar que enquanto perdurar o estado de coisa inconstitucional na execução provisória da sentença penal condenatória não se promova a prisão dos condenados mas se apliquem analogicamente as medidas alternativas à prisão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal d subsidiariamente a determinação de que eventual pronúncia de inconstitucionalidade cujo corolário é permitir a execução provisória da decisão penal condenatória de 2ª instância produza somente efeitos ex nunc abrangendo apenas i as decisões condenatórias relativas a fatos ocorridos a partir do julgamento pelo STF desta ação ii as decisões condenatórias relativas a fatos ocorridos a partir do julgamento pelo STF do HC n 126292 e e subsidiariamente caso sejam conferidos efeitos repristinatórios à eventual pronúncia de inconstitucionalidade reabilitandose a incidência do artigo 637 do Código de Processo Penal aos recursos que sirvam à impugnação de decisões que impõem pena de prisão a realização de interpretação conforme a Constituição desse preceito 637 do Código de Processo Penal para se determinar seja conferido efeito suspensivo aos recursos especiais a serem apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça negandose tal efeito apenas aos recursos extraordinários a serem apreciados pelo Supremo Tribunal Federal doc 1 fls 7779 O Plenário em 5102016 indeferiu a medida liminar em acórdão assim ementado Ementa MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ART 283 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 46 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126292 EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS CONSTITUCIONALIDADE DO ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA 1 No julgamento do Habeas Corpus 126292SP a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 No âmbito criminal a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional art 995 e art 1029 5º ambos do CPC cc art 3º e 637 do CPP normativa compatível com a regra do art 5º LVII da Constituição da República Efetivamente o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional 3 Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126292 EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS CONSTITUCIONALIDADE DO ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA 1 No julgamento do Habeas Corpus 126292SP a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 No âmbito criminal a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional art 995 e art 1029 5º ambos do CPC cc art 3º e 637 do CPP normativa compatível com a regra do art 5º LVII da Constituição da República Efetivamente o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional 3 Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 47 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP 4 O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus revelase inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula 5 A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas Na espécie o debate cingese ao plano processual sem reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir 6 Declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com interpretação conforme à Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível 7 Medida cautelar indeferida ADC 43 MC Relatora Min MARCO AURÉLIO Relatora p Acórdão Min EDSON FACHIN Tribunal Pleno DJe de 732018 A AdvocaciaGeral da União manifestouse pela constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal docs 164 e 169 A ProcuradoriaGeral da República apresentou suas razões sintetizadas na seguinte ementa doc 215 CONSTITUCIONAL EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA CONSTITUCIONALIDADE PRECEDENTE VINCULANTE DO STF ARE 964246 PERDA DE OBJETO DAS ADCS OVERRULING NAO CABIMENTO ART 283 DO CPP PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP 4 O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus revelase inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula 5 A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas Na espécie o debate cingese ao plano processual sem reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir 6 Declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com interpretação conforme à Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível 7 Medida cautelar indeferida ADC 43 MC Relatora Min MARCO AURÉLIO Relatora p Acórdão Min EDSON FACHIN Tribunal Pleno DJe de 732018 A AdvocaciaGeral da União manifestouse pela constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal docs 164 e 169 A ProcuradoriaGeral da República apresentou suas razões sintetizadas na seguinte ementa doc 215 CONSTITUCIONAL EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA CONSTITUCIONALIDADE PRECEDENTE VINCULANTE DO STF ARE 964246 PERDA DE OBJETO DAS ADCS OVERRULING NAO CABIMENTO ART 283 DO CPP PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 48 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF PROTEÇÃO INSUFICIENTE DE DIREITOS INDIVIDUAIS E SOCIAIS 1 Os requerentes pedem que o STF declare a constitucionalidade do art 283 do CPP Esta pretensão foi satisfeita supervenientemente no julgamento do ARE n 964246SP Preliminar de não conhecimento 2 Também não estão satisfeitos os pressupostos materiais que justificariam o overruling do precedente vinculante ligado ao ARE n 964246SP a saber a perda de congruência social e consistência sistêmica do julgado Revogálo mesmo diante de todos os argumentos jurídicos e pragmáticos que o sustentam representaria triplo retrocesso para o sistema de precedentes brasileiro que ao se ver diante de julgado vinculante revogado pouco mais de um ano após a sua edição perderia em estabilidade e teria sua seriedade desafiada para a persecução penal no país que voltaria ao cenário do passado e teria sua funcionalidade ameaçada por processos penais infindáveis recursos protelatórios e penas massivamente prescritas e para a própria credibilidade da sociedade na Justiça como resultado da restauração da sensação de impunidade que vigorava em momento anterior ao julgamento do ARE n 964246SP 3 A lei processual ao regulamentar a Constituição não pode dar proteção insuficiente a bens jurídicos constitucionalmente protegidos 4 A execução provisória da pena após esgotado o duplo grau de jurisdição não viola a presunção de inocência 5 Parecer pelo não conhecimento ou no mérito pela improcedência das ADCs n 43 e 44 Em nova manifestação a ProcuradoriaGeral da República doc 247 pediu preliminarmente a diante do advento do precedente formado no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 964246SP que seja reconhecida a perda superveniente de objeto do mérito das ADC nºs 43 e 44 com o seu consequente não conhecimento por esta Suprema Corte Eventual interesse ou utilidade remanesce apenas em relação à analise a ser feita por esta Corte dos efeitos ex nunc ou ex tunc da decisão sobre a constitucionalidade da execução 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF PROTEÇÃO INSUFICIENTE DE DIREITOS INDIVIDUAIS E SOCIAIS 1 Os requerentes pedem que o STF declare a constitucionalidade do art 283 do CPP Esta pretensão foi satisfeita supervenientemente no julgamento do ARE n 964246SP Preliminar de não conhecimento 2 Também não estão satisfeitos os pressupostos materiais que justificariam o overruling do precedente vinculante ligado ao ARE n 964246SP a saber a perda de congruência social e consistência sistêmica do julgado Revogálo mesmo diante de todos os argumentos jurídicos e pragmáticos que o sustentam representaria triplo retrocesso para o sistema de precedentes brasileiro que ao se ver diante de julgado vinculante revogado pouco mais de um ano após a sua edição perderia em estabilidade e teria sua seriedade desafiada para a persecução penal no país que voltaria ao cenário do passado e teria sua funcionalidade ameaçada por processos penais infindáveis recursos protelatórios e penas massivamente prescritas e para a própria credibilidade da sociedade na Justiça como resultado da restauração da sensação de impunidade que vigorava em momento anterior ao julgamento do ARE n 964246SP 3 A lei processual ao regulamentar a Constituição não pode dar proteção insuficiente a bens jurídicos constitucionalmente protegidos 4 A execução provisória da pena após esgotado o duplo grau de jurisdição não viola a presunção de inocência 5 Parecer pelo não conhecimento ou no mérito pela improcedência das ADCs n 43 e 44 Em nova manifestação a ProcuradoriaGeral da República doc 247 pediu preliminarmente a diante do advento do precedente formado no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 964246SP que seja reconhecida a perda superveniente de objeto do mérito das ADC nºs 43 e 44 com o seu consequente não conhecimento por esta Suprema Corte Eventual interesse ou utilidade remanesce apenas em relação à analise a ser feita por esta Corte dos efeitos ex nunc ou ex tunc da decisão sobre a constitucionalidade da execução 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 49 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF provisória da pena e b o não conhecimento destas ADCs em razão da ausência dos pressupostos materiais necessários ao overruling do precedente obrigatório formado no julgamento do ARE n 964246SP No mérito requereu a improcedência de todos os pedidos feitos nas ADCs 43 e 44 em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial do art 283 do CPP especificamente no ponto em que veda a execução provisória da pena Em 2932019 a AdvocaciaGeral da União voltou a se manifestar doc 328 revendo posição anterior resumindo seus fundamentos na seguinte ementa Execução provisória de condenação penal Artigo 283 caput do Código de Processo Penal A Constituição reserva tónicas normativas distintas para presunção de inocência tratamento processual justo e vedação de prisões arbitrárias A garantia do artigo 5 LVII não viabiliza nem mesmo por intermediação legislativa uma associação inflexível entre execução antecipada da pena e prisão arbitrária Fosse assim o conceito de crime inafiançável não faria sentido Conferir interpretação hipergarantista à presunção de inocência equivale a embotar os direitos fundamentais de vitimas e o valor do sistema de justiça para a coesão social A revisão jurisprudencial de 2016 repõe senso de coerência normativa na proteção dos bens jurídicos básicos da sociedade É a síntese do necessário Saliento inicialmente a importância desse julgamento e a dolosa desinformação o radicalismo político e as exacerbadas paixões ideológicas que geraram um absurdo inédito e ofensivo grau de desrespeito ofensas e ameaças ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a seus Ministro e a seus familiares muito acima das necessárias e salutares manifestações imprescindíveis em uma democracia Discursos agressivos populistas e demagógicos se somaram a dados 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF provisória da pena e b o não conhecimento destas ADCs em razão da ausência dos pressupostos materiais necessários ao overruling do precedente obrigatório formado no julgamento do ARE n 964246SP No mérito requereu a improcedência de todos os pedidos feitos nas ADCs 43 e 44 em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial do art 283 do CPP especificamente no ponto em que veda a execução provisória da pena Em 2932019 a AdvocaciaGeral da União voltou a se manifestar doc 328 revendo posição anterior resumindo seus fundamentos na seguinte ementa Execução provisória de condenação penal Artigo 283 caput do Código de Processo Penal A Constituição reserva tónicas normativas distintas para presunção de inocência tratamento processual justo e vedação de prisões arbitrárias A garantia do artigo 5 LVII não viabiliza nem mesmo por intermediação legislativa uma associação inflexível entre execução antecipada da pena e prisão arbitrária Fosse assim o conceito de crime inafiançável não faria sentido Conferir interpretação hipergarantista à presunção de inocência equivale a embotar os direitos fundamentais de vitimas e o valor do sistema de justiça para a coesão social A revisão jurisprudencial de 2016 repõe senso de coerência normativa na proteção dos bens jurídicos básicos da sociedade É a síntese do necessário Saliento inicialmente a importância desse julgamento e a dolosa desinformação o radicalismo político e as exacerbadas paixões ideológicas que geraram um absurdo inédito e ofensivo grau de desrespeito ofensas e ameaças ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a seus Ministro e a seus familiares muito acima das necessárias e salutares manifestações imprescindíveis em uma democracia Discursos agressivos populistas e demagógicos se somaram a dados 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 50 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF falsos pesquisas direcionadas manipulação de informações fake news e ataques virtuais produzindo alguns dos piores ingredientes utilizados por aqueles que insistem em não respeitar a independência do Poder Judiciário e de seus juízes que insistem em fomentar as tradicionais fórmulas autoritárias para sepultar o livre debate de ideias a íntegra interpretação da Constituição e a honesta valoração de princípios Chegamos a tal grau de intolerância que aqueles que não concordam com determinadas opiniões por mais fundamentadas que tenham sido suas manifestações não só as definem como erradas mas também rotulam seu emissor de leviano de irresponsável quando não de corrupto incentivando ofensas psíquicas e físicas Não é essa a Democracia que queremos Não é esse o Estado Democrático de Direito que todos nós brasileiros pretendemos fortalecer e deixar para nossos filhos e netos O necessário imprescindível e salutar debate entre diferentes posicionamentos fundamentados e razoáveis foi substituído por uma falsa pregação fundamentalista da chegada do Armagedon Apocalipse Revelação 1616 após cada decisão judicial em que do resultado da pseudoluta do bem que é sempre no que se acredita contra o mal que é sempre a posição contrária dependeria o sucesso ou a ruína da nação em que aqueles que não concordam conosco sempre estariam de máfé tendo se tornado incentivadores senão verdadeiros cúmplices da corrupção e da criminalidade Nesse Armagedon em vez de granizo terremoto enxurradas fogo enxofre raios e doenças o STF é ameaçado com fake news Lamentavelmente a população passou a ser em grande parte desinformada e bombardeada incessantemente com repetidos falsos mantras Direitos humanos atrapalham o combate à criminalidade o respeito ao Devido Processo legal contraditório e ampla defesa impede a luta contra a corrupção o STF precisa ouvir o clamor das ruas os juízes precisam decidir de acordo com a vontade da maioria e mais 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF falsos pesquisas direcionadas manipulação de informações fake news e ataques virtuais produzindo alguns dos piores ingredientes utilizados por aqueles que insistem em não respeitar a independência do Poder Judiciário e de seus juízes que insistem em fomentar as tradicionais fórmulas autoritárias para sepultar o livre debate de ideias a íntegra interpretação da Constituição e a honesta valoração de princípios Chegamos a tal grau de intolerância que aqueles que não concordam com determinadas opiniões por mais fundamentadas que tenham sido suas manifestações não só as definem como erradas mas também rotulam seu emissor de leviano de irresponsável quando não de corrupto incentivando ofensas psíquicas e físicas Não é essa a Democracia que queremos Não é esse o Estado Democrático de Direito que todos nós brasileiros pretendemos fortalecer e deixar para nossos filhos e netos O necessário imprescindível e salutar debate entre diferentes posicionamentos fundamentados e razoáveis foi substituído por uma falsa pregação fundamentalista da chegada do Armagedon Apocalipse Revelação 1616 após cada decisão judicial em que do resultado da pseudoluta do bem que é sempre no que se acredita contra o mal que é sempre a posição contrária dependeria o sucesso ou a ruína da nação em que aqueles que não concordam conosco sempre estariam de máfé tendo se tornado incentivadores senão verdadeiros cúmplices da corrupção e da criminalidade Nesse Armagedon em vez de granizo terremoto enxurradas fogo enxofre raios e doenças o STF é ameaçado com fake news Lamentavelmente a população passou a ser em grande parte desinformada e bombardeada incessantemente com repetidos falsos mantras Direitos humanos atrapalham o combate à criminalidade o respeito ao Devido Processo legal contraditório e ampla defesa impede a luta contra a corrupção o STF precisa ouvir o clamor das ruas os juízes precisam decidir de acordo com a vontade da maioria e mais 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 51 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF recentemente o STF precisa ouvir o barulho dos motores de alguns caminhões Nesses momentos radicalizados e não poucas vezes insanos não podemos nos esquecer das sóbrias palavras de Winston Churchill em sua clássica obra Memórias da Segunda Guerra O único caminho sensato consiste em agir dia após dia de acordo com o que a própria consciência parece ditar Não há possibilidade de omissão perante a negativa ou o afastamento de uma das grandes conquistas da Sociedade o Estado Constitucional O verdadeiro Estado Constitucional consagra a Democracia baseada na Soberania Popular e o Estado de Direito fundado no respeito às leis e à independência do Judiciário Disso deriva a legitimidade da Jurisdição Constitucional e não do pseudo clamor das ruas a fomentar perigoso populismo judicial baseado em agradar sempre grupos de pressão majoritariamente barulhentos ou setores midiáticos ideologicamente engajados nem sempre é possível agradar a todos E não é esse o compromisso constitucional do STF O Populismo Judicial é incompatível com o exercício da judicatura pois sempre é mais fácil como já advertia Gandhi se posicionar no meio da multidão mas é preciso coragem para se posicionar sozinho Prestar contas à Sociedade ao povo brasileiro é obrigação do STF e de todo o Judiciário Mas isso não se faz covardemente apenas alinhandose automaticamente à posição mais cômoda fácil e populista simplesmente para evitar incômodos ou críticas A obrigação de prestação de contas será cumprida com a rigorosa observância do papel constitucional do Judiciário atuando o STF com seriedade imparcialidade e transparência como esta CORTE por cada 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF recentemente o STF precisa ouvir o barulho dos motores de alguns caminhões Nesses momentos radicalizados e não poucas vezes insanos não podemos nos esquecer das sóbrias palavras de Winston Churchill em sua clássica obra Memórias da Segunda Guerra O único caminho sensato consiste em agir dia após dia de acordo com o que a própria consciência parece ditar Não há possibilidade de omissão perante a negativa ou o afastamento de uma das grandes conquistas da Sociedade o Estado Constitucional O verdadeiro Estado Constitucional consagra a Democracia baseada na Soberania Popular e o Estado de Direito fundado no respeito às leis e à independência do Judiciário Disso deriva a legitimidade da Jurisdição Constitucional e não do pseudo clamor das ruas a fomentar perigoso populismo judicial baseado em agradar sempre grupos de pressão majoritariamente barulhentos ou setores midiáticos ideologicamente engajados nem sempre é possível agradar a todos E não é esse o compromisso constitucional do STF O Populismo Judicial é incompatível com o exercício da judicatura pois sempre é mais fácil como já advertia Gandhi se posicionar no meio da multidão mas é preciso coragem para se posicionar sozinho Prestar contas à Sociedade ao povo brasileiro é obrigação do STF e de todo o Judiciário Mas isso não se faz covardemente apenas alinhandose automaticamente à posição mais cômoda fácil e populista simplesmente para evitar incômodos ou críticas A obrigação de prestação de contas será cumprida com a rigorosa observância do papel constitucional do Judiciário atuando o STF com seriedade imparcialidade e transparência como esta CORTE por cada 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 52 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF uma de suas ministras e ministros faz diariamente expondo publicamente e com transmissão ao vivo por rádio TV e internet seus fundamentos seus raciocínios suas razões e conclusões O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL se mantém à altura de sua imprescindível missão constitucional atuando com seriedade imparcialidade transparência e coragem tentando sempre dentro de suas limitações inerentes a qualquer órgão composto por seres humanos conceder à Constituição Federal a melhor interpretação para o fortalecimento do nosso país e de todos os brasileiros Um Poder Judiciário sem coragem jamais exerceria sua missão constitucional com independência e altivez Coragem de pautar de debater de votar e de decidir questões complexas controvertidas e sensíveis de acordo com o que a consciência de cada julgador entende como o correto caminho da interpretação constitucional afastando o populismo e as vaidades como nos ensinou Martin Luther King que em bonito sermão lembrou que a vaidade faz a pergunta isso é popular Mas a consciência faz a pergunta isso é certo Com esse espírito e com sincero e absoluto respeito às posições diversas todas sempre expostas de maneira transparente e fundamentada baseadas no entendimento independente de cada julgador com base somente na interpretação constitucional e na própria consciência peço vênia ao eminente Ministro Relator para divergir pelos fundamentos a seguir expostos Em relação à preliminar arguida pela ProcuradoriaGeral da República no tocante à necessidade de manutenção dos precedentes anteriores em face da segurança jurídica gostaria de salientar que a tradicional e antiga vinculação do judiciário aos seus precedentes derivada do sistema inglês no qual não se permitia à Câmara dos Lordes Juízes mais alta instância do Judiciário inglês alterar seus 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF uma de suas ministras e ministros faz diariamente expondo publicamente e com transmissão ao vivo por rádio TV e internet seus fundamentos seus raciocínios suas razões e conclusões O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL se mantém à altura de sua imprescindível missão constitucional atuando com seriedade imparcialidade transparência e coragem tentando sempre dentro de suas limitações inerentes a qualquer órgão composto por seres humanos conceder à Constituição Federal a melhor interpretação para o fortalecimento do nosso país e de todos os brasileiros Um Poder Judiciário sem coragem jamais exerceria sua missão constitucional com independência e altivez Coragem de pautar de debater de votar e de decidir questões complexas controvertidas e sensíveis de acordo com o que a consciência de cada julgador entende como o correto caminho da interpretação constitucional afastando o populismo e as vaidades como nos ensinou Martin Luther King que em bonito sermão lembrou que a vaidade faz a pergunta isso é popular Mas a consciência faz a pergunta isso é certo Com esse espírito e com sincero e absoluto respeito às posições diversas todas sempre expostas de maneira transparente e fundamentada baseadas no entendimento independente de cada julgador com base somente na interpretação constitucional e na própria consciência peço vênia ao eminente Ministro Relator para divergir pelos fundamentos a seguir expostos Em relação à preliminar arguida pela ProcuradoriaGeral da República no tocante à necessidade de manutenção dos precedentes anteriores em face da segurança jurídica gostaria de salientar que a tradicional e antiga vinculação do judiciário aos seus precedentes derivada do sistema inglês no qual não se permitia à Câmara dos Lordes Juízes mais alta instância do Judiciário inglês alterar seus 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 53 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF entendimentos anteriores sempre se baseou na segurança jurídica e inconveniência de constantes alterações interpretativas de um mesmo e idêntico assunto Porém essa regra que foi adotada pela Câmara dos Lordes em 1898 no caso London Tramways v London County Council e permaneceu no ordenamento jurídico inglês por 68 anos alcançando nova orientação que afastou da Câmara dos Lordes à obrigatoriedade de seus precedentes tendo sido adotada em 26766 no Practice Statement of 1966 lido pelo Lord Gardiner O fundamento da alteração foi a consciência de que uma rígida aderência aos precedentes pode levar a injustiças e também restringir indevidamente a adequada evolução do Direito Obviamente devem ser excepcionais e raríssimos os casos em que se altere posicionamentos já pacificados em respeito à segurança jurídica Nossa jurisdição constitucional porém já prevê isso ao impedir repetição de ação de controle concentrado já julgada ou mesmo ação rescisória nessas hipóteses Não se trata porém do caso em questão onde é a primeira vez que o Plenário julgou abstratamente a questão Na presente hipótese o que requerido pelo PGR confundese com o próprio mérito da ação pois cada julgador poderá entender não ser o momento de alterar o posicionamento da Corte em que pese seja necessário definir a questão com efeitos erga omnes e vinculantes Afasto portanto a preliminar Analiso o MÉRITO Promulgada a Constituição Federal em 5 de outubro de 1988 a análise da compatibilidade da execução provisória de decisão penal condenatória proferida em 2ª instância com o princípio da presunção de inocência foi realizada pela primeira vez em 29 de março de 1989 pela Segunda Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no HC 67245MG relatado pelo Min ALDIR PASSARINHO com a participação dos Ministros FRANCISCO REZEK CARLOS MADEIRA e CÉLIO BORJA que por unanimidade decidiram pela constitucionalidade da prisão 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF entendimentos anteriores sempre se baseou na segurança jurídica e inconveniência de constantes alterações interpretativas de um mesmo e idêntico assunto Porém essa regra que foi adotada pela Câmara dos Lordes em 1898 no caso London Tramways v London County Council e permaneceu no ordenamento jurídico inglês por 68 anos alcançando nova orientação que afastou da Câmara dos Lordes à obrigatoriedade de seus precedentes tendo sido adotada em 26766 no Practice Statement of 1966 lido pelo Lord Gardiner O fundamento da alteração foi a consciência de que uma rígida aderência aos precedentes pode levar a injustiças e também restringir indevidamente a adequada evolução do Direito Obviamente devem ser excepcionais e raríssimos os casos em que se altere posicionamentos já pacificados em respeito à segurança jurídica Nossa jurisdição constitucional porém já prevê isso ao impedir repetição de ação de controle concentrado já julgada ou mesmo ação rescisória nessas hipóteses Não se trata porém do caso em questão onde é a primeira vez que o Plenário julgou abstratamente a questão Na presente hipótese o que requerido pelo PGR confundese com o próprio mérito da ação pois cada julgador poderá entender não ser o momento de alterar o posicionamento da Corte em que pese seja necessário definir a questão com efeitos erga omnes e vinculantes Afasto portanto a preliminar Analiso o MÉRITO Promulgada a Constituição Federal em 5 de outubro de 1988 a análise da compatibilidade da execução provisória de decisão penal condenatória proferida em 2ª instância com o princípio da presunção de inocência foi realizada pela primeira vez em 29 de março de 1989 pela Segunda Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no HC 67245MG relatado pelo Min ALDIR PASSARINHO com a participação dos Ministros FRANCISCO REZEK CARLOS MADEIRA e CÉLIO BORJA que por unanimidade decidiram pela constitucionalidade da prisão 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 54 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF salientando os seguintes pontos PRISÃO CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEGUNDA INSTÂNCIA RECURSO EXTRAORDINÁRIO INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO TENDO O PACIENTE SIDO CONDENADO EM PRIMEIRO GRAU POR CRIME DE HOMICIDIO MAS EM FACE DE SUA PRIMARIEDADE E DE SEUS BONS ANTECEDENTES AGUARDANDO EM LIBERDADE O JULGAMENTO DA SUA APELAÇÃO TENDO VINDO A SER MANTIDA A CONDENAÇÃO TAMBÉM EM SEGUNDO GRAU NÃO É DE SE LHE CONCEDER HABEAS CORPUS PARA PERMANECER SOLTO AGUARDANDO JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POIS COMO RESULTA DO ART 637 DO CPP NÃO POSSUI ESTE EFEITO SUSPENSIVO NÃO AMPARA SUA PRETENSAO O DISPOSTO NO ART 5º LVII DA NOVA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE ANOTAR QUE SEQUER HÁ PROVA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO Posteriormente em 28 de junho de 1991 houve a primeira decisão do Plenário desta CORTE sobre a matéria no HC 68726DF relatado pelo Ministro NÉRI DA SILVEIRA Novamente por unanimidade ausentes os Ministros CELSO DE MELLO e MARCO AURÉLIO o STF entendeu não conflitar com o art 5º inciso LVII da Constituição a expedição de mandado de prisão para o início da execução provisória da pena Mantida por unanimidade a sentença condenatória contra a qual o réu apelara em liberdade exauridas estão as instâncias ordinárias criminais não sendo assim ilegal o mandado de prisão que o órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu É importante ressaltar que durante os 31 anos de vigência da Constituição esse posicionamento possibilidade de execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação foi 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF salientando os seguintes pontos PRISÃO CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEGUNDA INSTÂNCIA RECURSO EXTRAORDINÁRIO INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO TENDO O PACIENTE SIDO CONDENADO EM PRIMEIRO GRAU POR CRIME DE HOMICIDIO MAS EM FACE DE SUA PRIMARIEDADE E DE SEUS BONS ANTECEDENTES AGUARDANDO EM LIBERDADE O JULGAMENTO DA SUA APELAÇÃO TENDO VINDO A SER MANTIDA A CONDENAÇÃO TAMBÉM EM SEGUNDO GRAU NÃO É DE SE LHE CONCEDER HABEAS CORPUS PARA PERMANECER SOLTO AGUARDANDO JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POIS COMO RESULTA DO ART 637 DO CPP NÃO POSSUI ESTE EFEITO SUSPENSIVO NÃO AMPARA SUA PRETENSAO O DISPOSTO NO ART 5º LVII DA NOVA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE ANOTAR QUE SEQUER HÁ PROVA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO Posteriormente em 28 de junho de 1991 houve a primeira decisão do Plenário desta CORTE sobre a matéria no HC 68726DF relatado pelo Ministro NÉRI DA SILVEIRA Novamente por unanimidade ausentes os Ministros CELSO DE MELLO e MARCO AURÉLIO o STF entendeu não conflitar com o art 5º inciso LVII da Constituição a expedição de mandado de prisão para o início da execução provisória da pena Mantida por unanimidade a sentença condenatória contra a qual o réu apelara em liberdade exauridas estão as instâncias ordinárias criminais não sendo assim ilegal o mandado de prisão que o órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu É importante ressaltar que durante os 31 anos de vigência da Constituição esse posicionamento possibilidade de execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação foi 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 55 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF amplamente majoritário em 24 anos Tanto da promulgação da Constituição até a decisão proferida no HC 84078 relatado pelo Ministro EROS GRAU em 5 de fevereiro de 2009 como da decisão no HC 126292 relatado pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI em 17022016 aos dias de hoje Somente no período compreendido entre 5 de fevereiro de 2009 e 17 de fevereiro de 2019 ou seja durante sete anos prevaleceu a tese contrária que exigia o trânsito em julgado Da mesma maneira durante esses 31 anos de vigência da Constituição Federal dos 34 trinta e quatro Ministros que atuaram na Corte somente 9 nove Ministros se posicionaram contrariamente à possibilidade de execução provisória da pena após condenação em segunda instância E mesmo entre esses nove Ministros quatro deles haviam em posicionamento anterior considerado constitucional a possibilidade de execução provisória A grande maioria vinte e dois sempre defendeu a atual jurisprudência da CORTE três Ministros não chegaram a se posicionar sobre o assunto Rafael Mayer aposentadoria em 14589 Oscar Corrêa aposentadoria em 17189 e Carlos Madeira aposentadoria em 1990 A possibilidade de execução da pena após decisão de 2º grau salientese foi o pressuposto básico para a edição de duas Súmulas do Supremo Tribunal Federal editadas em sessão Plenária de 2492003 SÚMULA 716 Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória SÚMULA 717 Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial Durante todos esses anos 31 anos as alterações de posicionamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL não produziram nenhum impacto significativo no sistema penitenciário nacional mas principalmente nos 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF amplamente majoritário em 24 anos Tanto da promulgação da Constituição até a decisão proferida no HC 84078 relatado pelo Ministro EROS GRAU em 5 de fevereiro de 2009 como da decisão no HC 126292 relatado pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI em 17022016 aos dias de hoje Somente no período compreendido entre 5 de fevereiro de 2009 e 17 de fevereiro de 2019 ou seja durante sete anos prevaleceu a tese contrária que exigia o trânsito em julgado Da mesma maneira durante esses 31 anos de vigência da Constituição Federal dos 34 trinta e quatro Ministros que atuaram na Corte somente 9 nove Ministros se posicionaram contrariamente à possibilidade de execução provisória da pena após condenação em segunda instância E mesmo entre esses nove Ministros quatro deles haviam em posicionamento anterior considerado constitucional a possibilidade de execução provisória A grande maioria vinte e dois sempre defendeu a atual jurisprudência da CORTE três Ministros não chegaram a se posicionar sobre o assunto Rafael Mayer aposentadoria em 14589 Oscar Corrêa aposentadoria em 17189 e Carlos Madeira aposentadoria em 1990 A possibilidade de execução da pena após decisão de 2º grau salientese foi o pressuposto básico para a edição de duas Súmulas do Supremo Tribunal Federal editadas em sessão Plenária de 2492003 SÚMULA 716 Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória SÚMULA 717 Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial Durante todos esses anos 31 anos as alterações de posicionamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL não produziram nenhum impacto significativo no sistema penitenciário nacional mas principalmente nos 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 56 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF últimos anos produziu uma grande evolução no efetivo combate à corrupção no Brasil A interpretação constitucional obviamente não se pauta por estatísticas porém para a análise do caso concreto esses números são essenciais para que possamos afirmar que não existe qualquer ilegalidade no ato do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que aplicou em sua decisão não só o atual posicionamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL como também sua tradicional e majoritária posição que vem prevalecendo em quase 80 do período de vigência da atual Constituição Federal e que foi adotado por 71 dos Ministros desta Casa que atuaram nesse período A segurança jurídica é fator essencial e indispensável para o fortalecimento do ordenamento jurídico A possibilidade de início da execução da pena após decisão condenatória de 2º grau não desrespeita o princípio da presunção de inocência que é uma presunção juris tantum e exige para ser afastada a existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal e que está prevista no art 9º da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão promulgada em 2681789 Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado A presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda taxativamente a condenação inexistindo as necessárias provas devendo o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo que é constitucionalmente presumido inocente sob pena de voltarmos ao total arbítrio Tratase de um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal visando à tutela da liberdade pessoal e possui quatro básicas funções a limitação à atividade legislativa b critério condicionador das interpretações das normas vigentes c critério de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos inocente d obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador No direito brasileiro a presunção de inocência é consagrada 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF últimos anos produziu uma grande evolução no efetivo combate à corrupção no Brasil A interpretação constitucional obviamente não se pauta por estatísticas porém para a análise do caso concreto esses números são essenciais para que possamos afirmar que não existe qualquer ilegalidade no ato do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que aplicou em sua decisão não só o atual posicionamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL como também sua tradicional e majoritária posição que vem prevalecendo em quase 80 do período de vigência da atual Constituição Federal e que foi adotado por 71 dos Ministros desta Casa que atuaram nesse período A segurança jurídica é fator essencial e indispensável para o fortalecimento do ordenamento jurídico A possibilidade de início da execução da pena após decisão condenatória de 2º grau não desrespeita o princípio da presunção de inocência que é uma presunção juris tantum e exige para ser afastada a existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal e que está prevista no art 9º da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão promulgada em 2681789 Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado A presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda taxativamente a condenação inexistindo as necessárias provas devendo o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo que é constitucionalmente presumido inocente sob pena de voltarmos ao total arbítrio Tratase de um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal visando à tutela da liberdade pessoal e possui quatro básicas funções a limitação à atividade legislativa b critério condicionador das interpretações das normas vigentes c critério de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos inocente d obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador No direito brasileiro a presunção de inocência é consagrada 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 57 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF constitucionalmente pelo art 5º LVII ao estabelecer que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Com razão o eminente Ministro CELSO DE MELLO Decano desta CORTE quando alerta ser mais intensa portanto no modelo constitucional brasileiro a proteção à presunção de inocência voto no HC 126292 em face da redação constitucional que se refere ao trânsito em julgado A condicionante constitucional ao trânsito em julgado portanto exige a análise de sua razão de existência finalidade e extensão para que seja possível no exercício de interpretação constitucional realizar a delimitação do âmbito normativo do inciso LVII do art 5º da Constituição Federal em face dos demais princípios constitucionais penais e processuais penais em especial os da efetividade da tutela judicial do juízo natural do devido processo legal ampla defesa e contraditório estabelecidos nos incisos LIII LIV LV LVI e LXI do referido artigo 5º A interligação e complementariedade entre todos esses princípios no exercício da persecução penal são ínsitas ao Estado democrático de Direito uma vez que somente por meio de uma sequência de atos processuais realizados perante a autoridade judicial competente poder seá obter provas lícitas produzidas com a integral participação e controle da defesa pessoal e técnica do acusado a fim de obterse uma decisão condenatória escrita e fundamentada afastandose portanto a presunção constitucional de inocência A interpretação constitucional deverá superar aparentes contradições entre os citados princípios por meio da adequação proporcional do âmbito de alcance de cada um deles de maneira harmônica e que prestigie o esquema organizatóriofuncional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário garantindolhes a maior eficácia e aplicabilidade possível pois como salienta CANOTILHO o intérprete deve considerar a Constituição na sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar Direito Constitucional e Teoria da Constituição 2 Ed Coimbra Almedina 1998 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF constitucionalmente pelo art 5º LVII ao estabelecer que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Com razão o eminente Ministro CELSO DE MELLO Decano desta CORTE quando alerta ser mais intensa portanto no modelo constitucional brasileiro a proteção à presunção de inocência voto no HC 126292 em face da redação constitucional que se refere ao trânsito em julgado A condicionante constitucional ao trânsito em julgado portanto exige a análise de sua razão de existência finalidade e extensão para que seja possível no exercício de interpretação constitucional realizar a delimitação do âmbito normativo do inciso LVII do art 5º da Constituição Federal em face dos demais princípios constitucionais penais e processuais penais em especial os da efetividade da tutela judicial do juízo natural do devido processo legal ampla defesa e contraditório estabelecidos nos incisos LIII LIV LV LVI e LXI do referido artigo 5º A interligação e complementariedade entre todos esses princípios no exercício da persecução penal são ínsitas ao Estado democrático de Direito uma vez que somente por meio de uma sequência de atos processuais realizados perante a autoridade judicial competente poder seá obter provas lícitas produzidas com a integral participação e controle da defesa pessoal e técnica do acusado a fim de obterse uma decisão condenatória escrita e fundamentada afastandose portanto a presunção constitucional de inocência A interpretação constitucional deverá superar aparentes contradições entre os citados princípios por meio da adequação proporcional do âmbito de alcance de cada um deles de maneira harmônica e que prestigie o esquema organizatóriofuncional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário garantindolhes a maior eficácia e aplicabilidade possível pois como salienta CANOTILHO o intérprete deve considerar a Constituição na sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar Direito Constitucional e Teoria da Constituição 2 Ed Coimbra Almedina 1998 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 58 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL deverá portanto compatibilizar o texto da Constituição Federal a partir da interdependência e complementaridade dos citados princípios e regras que não deverão como nos lembra GARCIA DE ENTERRÍA ser interpretados isoladamente sob pena de desrespeito à vontade do legislador constituinte Reflexiones sobre la ley e los princípios generales del derecho Madri Civitas 1996 p 30 sendo impositivo e primordial guardar a coerência lógica dos dispositivos constitucionais analisandoos com prudência razoabilidade e coerência de maneira a impedir que a eficácia de uns simplesmente anule a eficácia dos demais negandolhes efetividade A eficácia do princípio do juiz natural exigirá sempre que a decisão criminal condenatória tenha sido proferida em ambas as instâncias ordinárias por integrantes do Poder Judiciário com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal devendo ser interpretada em sua plenitude de forma a não só proibir a criação de Tribunais ou juízos de exceção como também exigir respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador A eficácia do princípio da tutela judicial efetiva estará observada quando houver o estrito cumprimento pelos órgãos judiciários dos princípios processuais previstos no ordenamento jurídico em especial o devido processo legal o contraditório e a ampla defesa incluído o direito a uma dupla instância de mérito em relação aos recursos existentes direito de recorrer visando a assegurar a justa e imparcial decisão final e sua eficácia após duas análises diversas da matéria fática e jurídica A eficácia do devido processo legal estará configurada quando presente sua dupla proteção individual tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade cuja supressão exige decisão judicial escrita e fundamentada da autoridade competente CF art 5º LXI quanto no âmbito formal ao assegurar ao réu paridade total de condições com o Estadopersecutor e plenitude de defesa visando a impedir o arbítrio do 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL deverá portanto compatibilizar o texto da Constituição Federal a partir da interdependência e complementaridade dos citados princípios e regras que não deverão como nos lembra GARCIA DE ENTERRÍA ser interpretados isoladamente sob pena de desrespeito à vontade do legislador constituinte Reflexiones sobre la ley e los princípios generales del derecho Madri Civitas 1996 p 30 sendo impositivo e primordial guardar a coerência lógica dos dispositivos constitucionais analisandoos com prudência razoabilidade e coerência de maneira a impedir que a eficácia de uns simplesmente anule a eficácia dos demais negandolhes efetividade A eficácia do princípio do juiz natural exigirá sempre que a decisão criminal condenatória tenha sido proferida em ambas as instâncias ordinárias por integrantes do Poder Judiciário com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal devendo ser interpretada em sua plenitude de forma a não só proibir a criação de Tribunais ou juízos de exceção como também exigir respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador A eficácia do princípio da tutela judicial efetiva estará observada quando houver o estrito cumprimento pelos órgãos judiciários dos princípios processuais previstos no ordenamento jurídico em especial o devido processo legal o contraditório e a ampla defesa incluído o direito a uma dupla instância de mérito em relação aos recursos existentes direito de recorrer visando a assegurar a justa e imparcial decisão final e sua eficácia após duas análises diversas da matéria fática e jurídica A eficácia do devido processo legal estará configurada quando presente sua dupla proteção individual tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade cuja supressão exige decisão judicial escrita e fundamentada da autoridade competente CF art 5º LXI quanto no âmbito formal ao assegurar ao réu paridade total de condições com o Estadopersecutor e plenitude de defesa visando a impedir o arbítrio do 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 59 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF Estado O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório que deverão ser assegurados a todos os litigantes A eficácia do princípio da ampla defesa estará presente quando ao réu forem garantidas as condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade direito à defesa técnica à publicidade do processo à citação à produção ampla de provas direito de ser processado e julgado pelo juiz competente direito aos recursos previstos em lei à decisão imutável à revisão criminal ou mesmo de calarse se entender necessário enquanto a eficácia do princípio do contraditório como exteriorização da ampla defesa será respeitada quando houver a condução dialética do processo par conditio pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor selhe ou de darlhe a versão que lhe convenha ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor da ação penal Por sua vez a eficácia do inciso LVII do artigo 5º do texto constitucional princípio da presunção da inocência estará observada em cada etapa processual se as três exigências básicas decorrentes da razão da previsão constitucional da presunção de inocência tiverem sido observadas pelo Poder Judiciário 1 o ônus da prova dos fatos constitutivos da pretensão penal pertencer com exclusividade à acusação sem que se possa exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos negativos provas diabólicas 2 necessidade de colheita de provas ou de repetição de provas já obtidas sempre perante o órgão judicial competente mediante o devido processo legal contraditório e ampla defesa 3 absoluta independência funcional dos magistrados na valoração livre das provas tanto em 1ª quanto em 2ª instância por possuírem cognição plena Dessa maneira respeitadas essas três exigências básicas haverá eficácia nas finalidades pretendidas pela previsão constitucional da presunção de inocência no tocante à análise de mérito da culpabilidade do acusado permitindose consequentemente a plena eficácia aos já citados princípios da tutela judicial efetiva e do juízo natural com a possibilidade de 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Estado O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório que deverão ser assegurados a todos os litigantes A eficácia do princípio da ampla defesa estará presente quando ao réu forem garantidas as condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade direito à defesa técnica à publicidade do processo à citação à produção ampla de provas direito de ser processado e julgado pelo juiz competente direito aos recursos previstos em lei à decisão imutável à revisão criminal ou mesmo de calarse se entender necessário enquanto a eficácia do princípio do contraditório como exteriorização da ampla defesa será respeitada quando houver a condução dialética do processo par conditio pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor selhe ou de darlhe a versão que lhe convenha ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor da ação penal Por sua vez a eficácia do inciso LVII do artigo 5º do texto constitucional princípio da presunção da inocência estará observada em cada etapa processual se as três exigências básicas decorrentes da razão da previsão constitucional da presunção de inocência tiverem sido observadas pelo Poder Judiciário 1 o ônus da prova dos fatos constitutivos da pretensão penal pertencer com exclusividade à acusação sem que se possa exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos negativos provas diabólicas 2 necessidade de colheita de provas ou de repetição de provas já obtidas sempre perante o órgão judicial competente mediante o devido processo legal contraditório e ampla defesa 3 absoluta independência funcional dos magistrados na valoração livre das provas tanto em 1ª quanto em 2ª instância por possuírem cognição plena Dessa maneira respeitadas essas três exigências básicas haverá eficácia nas finalidades pretendidas pela previsão constitucional da presunção de inocência no tocante à análise de mérito da culpabilidade do acusado permitindose consequentemente a plena eficácia aos já citados princípios da tutela judicial efetiva e do juízo natural com a possibilidade de 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 60 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF as condenações criminais de mérito proferidas pelos Tribunais de 2º grau no exercício de suas competências jurisdicionais serem respeitadas sem o congelamento de sua efetividade pela existência de competências recursais restritas e sem efeito suspensivo do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal cuja atuação não possibilita a realização de novas análises probatórias e de mérito da questão penal respectivamente nos recursos especial e extraordinário uma vez que essa competência jurisdicional foi constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias do Poder Judiciário definidas como únicos juízos naturais com cognição fática e probatória ampla Ignorar a possibilidade de execução de decisão condenatória de segundo grau escrita e fundamentada mediante a observância do devido processo legal ampla defesa e contraditório e com absoluto respeito as exigências básicas decorrentes do princípio da presunção de inocência perante o juízo natural de mérito do Poder Judiciário que repitase não é o Superior Tribunal de Justiça nem o Supremo Tribunal Federal seria atribuir eficácia zero ao princípio da efetiva tutela jurisdicional em virtude de uma aplicação desproporcional e absoluta do princípio da presunção de inocência que não estaria levando em conta na interpretação constitucional o método da justeza ou conformidade funcional que aponta como ensina VITAL MOREIRA a necessidade de os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderem chegar a uma posição que subverta altere ou perturbe o esquema organizatório funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador originário Fundamentos da Constituição Coimbra Coimbra 1991 p 134 ss O esquema organizatóriofuncional estabelecido pelo legislador constituinte no tocante à persecução penal estatal garante aos juízes e tribunais de 2º grau a competência para analisar o conjunto probatório e decidir o mérito das causas penais afastando a não culpabilidade do réu e impondolhe pena privativa de liberdade pela presença do que o Ministro NÉRI DA SILVEIRA denominava de juízo de consistência HC 72366SP As instâncias ordinárias não podem ser transformadas em meros 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF as condenações criminais de mérito proferidas pelos Tribunais de 2º grau no exercício de suas competências jurisdicionais serem respeitadas sem o congelamento de sua efetividade pela existência de competências recursais restritas e sem efeito suspensivo do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal cuja atuação não possibilita a realização de novas análises probatórias e de mérito da questão penal respectivamente nos recursos especial e extraordinário uma vez que essa competência jurisdicional foi constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias do Poder Judiciário definidas como únicos juízos naturais com cognição fática e probatória ampla Ignorar a possibilidade de execução de decisão condenatória de segundo grau escrita e fundamentada mediante a observância do devido processo legal ampla defesa e contraditório e com absoluto respeito as exigências básicas decorrentes do princípio da presunção de inocência perante o juízo natural de mérito do Poder Judiciário que repitase não é o Superior Tribunal de Justiça nem o Supremo Tribunal Federal seria atribuir eficácia zero ao princípio da efetiva tutela jurisdicional em virtude de uma aplicação desproporcional e absoluta do princípio da presunção de inocência que não estaria levando em conta na interpretação constitucional o método da justeza ou conformidade funcional que aponta como ensina VITAL MOREIRA a necessidade de os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderem chegar a uma posição que subverta altere ou perturbe o esquema organizatório funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador originário Fundamentos da Constituição Coimbra Coimbra 1991 p 134 ss O esquema organizatóriofuncional estabelecido pelo legislador constituinte no tocante à persecução penal estatal garante aos juízes e tribunais de 2º grau a competência para analisar o conjunto probatório e decidir o mérito das causas penais afastando a não culpabilidade do réu e impondolhe pena privativa de liberdade pela presença do que o Ministro NÉRI DA SILVEIRA denominava de juízo de consistência HC 72366SP As instâncias ordinárias não podem ser transformadas em meros 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 61 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF juízos de passagem sem qualquer efetividade de suas decisões penais A decisão de segundo grau é fundamentada analisando de forma muito mais ampla a materialidade e autoria que a decisão por exemplo que decretou a prisão temporária ou a prisão preventiva Basta compararmos a decisão de eventual prisão preventiva com acórdão condenatório A decisão condenatória de 2º grau esgota a possibilidade legal de análise probatória e formando o juízo de consistência afasta a não culpabilidade do réu impondolhe pena privativa de liberdade e de maneira fundamentada com a remissão da Súmula do próprio Tribunal determina o início da execução da pena imposta pelo último grau de jurisdição ordinária com cognição plena Essa análise do conjunto probatório não pode ser revista pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal pois em relação a essas Cortes a competência constitucional é restrita não permitindo nova análise da justiça ou injustiça da valoração probatória realizada pelos juízos ordinários competentes Esse mesmo esquema organizatóriofuncional autoriza constitucionalmente a prisão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente e reserva para eventuais abusos dos tribunais de segunda instância a possibilidade do ajuizamento de HabeasCorpus perante o Superior Tribunal de Justiça com recurso ordinário constitucional ao Supremo Tribunal Federal Exigir o trânsito em julgado ou decisão final do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal para iniciar a execução da pena aplicada após a análise de mérito da dupla instância judicial constitucionalmente escolhida como juízo natural criminal seria subverter a lógica de harmonização dos diversos princípios constitucionais penais e processuais penais e negar eficácia aos diversos dispositivos já citados em benefício da aplicação absoluta e desproporcional de um único inciso do artigo 5º com patente prejuízo ao princípio da tutela judicial efetiva A tutela judicial efetiva com efeito exige o início da execução provisória da pena como marco interruptivo da prescrição penal de maneira a impedir a inefetividade da jurisdição penal em face da 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF juízos de passagem sem qualquer efetividade de suas decisões penais A decisão de segundo grau é fundamentada analisando de forma muito mais ampla a materialidade e autoria que a decisão por exemplo que decretou a prisão temporária ou a prisão preventiva Basta compararmos a decisão de eventual prisão preventiva com acórdão condenatório A decisão condenatória de 2º grau esgota a possibilidade legal de análise probatória e formando o juízo de consistência afasta a não culpabilidade do réu impondolhe pena privativa de liberdade e de maneira fundamentada com a remissão da Súmula do próprio Tribunal determina o início da execução da pena imposta pelo último grau de jurisdição ordinária com cognição plena Essa análise do conjunto probatório não pode ser revista pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal pois em relação a essas Cortes a competência constitucional é restrita não permitindo nova análise da justiça ou injustiça da valoração probatória realizada pelos juízos ordinários competentes Esse mesmo esquema organizatóriofuncional autoriza constitucionalmente a prisão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente e reserva para eventuais abusos dos tribunais de segunda instância a possibilidade do ajuizamento de HabeasCorpus perante o Superior Tribunal de Justiça com recurso ordinário constitucional ao Supremo Tribunal Federal Exigir o trânsito em julgado ou decisão final do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal para iniciar a execução da pena aplicada após a análise de mérito da dupla instância judicial constitucionalmente escolhida como juízo natural criminal seria subverter a lógica de harmonização dos diversos princípios constitucionais penais e processuais penais e negar eficácia aos diversos dispositivos já citados em benefício da aplicação absoluta e desproporcional de um único inciso do artigo 5º com patente prejuízo ao princípio da tutela judicial efetiva A tutela judicial efetiva com efeito exige o início da execução provisória da pena como marco interruptivo da prescrição penal de maneira a impedir a inefetividade da jurisdição penal em face da 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 62 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF ocorrência de grandes lapsos temporais entre a sentença ou acórdão condenatório e eventual início do cumprimento da pena após o trânsito em julgado postergado pela demora nos julgamentos dos recursos especiais e extraordinários Tratase do mesmo entendimento nos ordenamentos jurídicos do Direito Comparado que no máximo exigem para iniciar o cumprimento da pena a efetivação do duplo grau de jurisdição conforme detalhadamente destacado no brilhante voto do saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI HC 126292 Da mesma maneira não há nenhuma exigência normativa seja na Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jose da Costa Rica seja na Convenção Europeia dos Direitos do Homem que condicione o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença condenatória Ambas respectivamente artigo 82 e 6º 2 consagram o princípio da presunção de inocência até o momento em que a culpabilidade do acusado for legalmente comprovada respeitados os demais princípios e garantias penais e processuais penais já analisados Conforme apontam JOSÉ RIBAS VIEIRA e RANIERI LIMA RESENDE em detalhado artigo denominado Execução provisória da pena Causa para a Corte Interamericana de Direitos Humanos que inclusive analisa importantes precedentes relacionados a presente hipótese casos Herrera Ulloa vs Costa Rica 2004 Ricardo Canese vs Paraguay 2004 Rosendo Cantú y outra vs México 2011 Mohamed vs Argentina 2012 Identificase com clareza a validade convencional da decisão condenatória criminal desde que atendidos os pressupostos do devido processo legal e disponibilizado ao condenado um recurso de natureza ordinária dirigido à instância que lhe seja superior Entretanto cumpre registrar que não se identificou na Convenção Americana sobre Direitos Humanos um dispositivo normativo específico que condicione o cumprimento da condenação penal ao trânsito em julgado da causa Do mesmo modo não se logrou êxito em localizar precedente do Tribunal Interamericano a defender tal linha 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF ocorrência de grandes lapsos temporais entre a sentença ou acórdão condenatório e eventual início do cumprimento da pena após o trânsito em julgado postergado pela demora nos julgamentos dos recursos especiais e extraordinários Tratase do mesmo entendimento nos ordenamentos jurídicos do Direito Comparado que no máximo exigem para iniciar o cumprimento da pena a efetivação do duplo grau de jurisdição conforme detalhadamente destacado no brilhante voto do saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI HC 126292 Da mesma maneira não há nenhuma exigência normativa seja na Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jose da Costa Rica seja na Convenção Europeia dos Direitos do Homem que condicione o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença condenatória Ambas respectivamente artigo 82 e 6º 2 consagram o princípio da presunção de inocência até o momento em que a culpabilidade do acusado for legalmente comprovada respeitados os demais princípios e garantias penais e processuais penais já analisados Conforme apontam JOSÉ RIBAS VIEIRA e RANIERI LIMA RESENDE em detalhado artigo denominado Execução provisória da pena Causa para a Corte Interamericana de Direitos Humanos que inclusive analisa importantes precedentes relacionados a presente hipótese casos Herrera Ulloa vs Costa Rica 2004 Ricardo Canese vs Paraguay 2004 Rosendo Cantú y outra vs México 2011 Mohamed vs Argentina 2012 Identificase com clareza a validade convencional da decisão condenatória criminal desde que atendidos os pressupostos do devido processo legal e disponibilizado ao condenado um recurso de natureza ordinária dirigido à instância que lhe seja superior Entretanto cumpre registrar que não se identificou na Convenção Americana sobre Direitos Humanos um dispositivo normativo específico que condicione o cumprimento da condenação penal ao trânsito em julgado da causa Do mesmo modo não se logrou êxito em localizar precedente do Tribunal Interamericano a defender tal linha 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 63 de 489 Voto Vogal ADC 43 DF interpretativa As exigências decorrentes da previsão constitucional do princípio da presunção de inocência não são desrespeitadas mediante a possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade quando a decisão condenatória observar todos os demais princípios constitucionais interligados ou seja quando o juízo de culpabilidade do acusado tiver sido firmado com absoluta independência pelo juízo natural a partir da valoração de provas obtidas mediante o devido processo legal contraditório e ampla defesa em dupla instância e a condenação criminal tiver sido imposta em decisão colegiada devidamente motivada de Tribunal de 2º grau com o consequente esgotamento legal da possibilidade recursal de cognição plena e da análise fática probatória e jurídica integral em respeito ao princípio da tutela penal efetiva Esse posicionamento não retira a eficácia da previsão constitucional do inciso LVII do artigo 5º que sob sua importante perspectiva processual voto da Min ELLEN GRACIE no HC 84078 manterá sua incidência em relação aos demais efeitos da condenação criminal que deverão aguardar os julgamentos dos recursos especiais e extraordinários com respectivo trânsito em julgado efeitos extrapenais indenização do dano perda do cargo ou função pública perda da primariedade e possibilidade de reincidência e aumento do prazo prescricional no caso do cometimento de nova infração penal por exemplo Em conclusão a possibilidade de execução de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou a recurso extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Diante do exposto julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE as ADCs 43 44 e 54 no sentido de conceder INTERPRETAÇÃO CONFORME à CONSTITUIÇÃO FEDERAL ao artigo 283 do CPP de maneira a se admitir o início da execução da pena seja privativa de liberdade seja restritiva de direitos após decisão condenatória proferida por Tribunal de 2º grau de jurisdição 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF interpretativa As exigências decorrentes da previsão constitucional do princípio da presunção de inocência não são desrespeitadas mediante a possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade quando a decisão condenatória observar todos os demais princípios constitucionais interligados ou seja quando o juízo de culpabilidade do acusado tiver sido firmado com absoluta independência pelo juízo natural a partir da valoração de provas obtidas mediante o devido processo legal contraditório e ampla defesa em dupla instância e a condenação criminal tiver sido imposta em decisão colegiada devidamente motivada de Tribunal de 2º grau com o consequente esgotamento legal da possibilidade recursal de cognição plena e da análise fática probatória e jurídica integral em respeito ao princípio da tutela penal efetiva Esse posicionamento não retira a eficácia da previsão constitucional do inciso LVII do artigo 5º que sob sua importante perspectiva processual voto da Min ELLEN GRACIE no HC 84078 manterá sua incidência em relação aos demais efeitos da condenação criminal que deverão aguardar os julgamentos dos recursos especiais e extraordinários com respectivo trânsito em julgado efeitos extrapenais indenização do dano perda do cargo ou função pública perda da primariedade e possibilidade de reincidência e aumento do prazo prescricional no caso do cometimento de nova infração penal por exemplo Em conclusão a possibilidade de execução de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou a recurso extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Diante do exposto julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE as ADCs 43 44 e 54 no sentido de conceder INTERPRETAÇÃO CONFORME à CONSTITUIÇÃO FEDERAL ao artigo 283 do CPP de maneira a se admitir o início da execução da pena seja privativa de liberdade seja restritiva de direitos após decisão condenatória proferida por Tribunal de 2º grau de jurisdição 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C8705C15F881839C e senha A57FBEC30D0421B5 Inteiro Teor do Acórdão Página 64 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O ADC 43 44 e 54 O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Novamente o Tribunal está a se debruçar sobre o conteúdo normativo único na experiência constitucional brasileira e na comparada contido no art 5º LVII da CRFB ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória 1 Dissenso constitucional e papel do direito penal na tutela de direitos fundamentais Retomo minha compreensão desenvolvida quando do julgamento da medida cautelar em outubro de 2016 em que iniciei pontuando justamente o difícil compromisso normativo estabelecido pela Constituição como se sabe produzida num democrático ambiente de dissensos o que nos legou um texto eclético onde coabitam concepções ideológicas avanços civilizatórios e desafios hermenêuticos Do mesmo modo esta Corte reflete este dissenso cabendolhe conformar a pluralidade e a alteridade que reside inclusive em nós mesmos em busca do sentido da Constituição e da pacificação em sua interpretação controvertida Quanto a esse dissenso no âmbito da política criminal há aqueles que veem nos aparelhos repressores do Estado a panaceia para qualquer infração à lei cuja solução é a violência estatal própria da prisão e aqueles que pregam por pior que seja o crime cometido a extinção da pena privativa de liberdade representativa de uma violência que julgam sempre irracional desnecessária e ineficaz Todos buscam guarida no texto constitucional seja a imposição do rigor criminal seja a exaltação mais completa da tutela da liberdade Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O ADC 43 44 e 54 O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Novamente o Tribunal está a se debruçar sobre o conteúdo normativo único na experiência constitucional brasileira e na comparada contido no art 5º LVII da CRFB ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória 1 Dissenso constitucional e papel do direito penal na tutela de direitos fundamentais Retomo minha compreensão desenvolvida quando do julgamento da medida cautelar em outubro de 2016 em que iniciei pontuando justamente o difícil compromisso normativo estabelecido pela Constituição como se sabe produzida num democrático ambiente de dissensos o que nos legou um texto eclético onde coabitam concepções ideológicas avanços civilizatórios e desafios hermenêuticos Do mesmo modo esta Corte reflete este dissenso cabendolhe conformar a pluralidade e a alteridade que reside inclusive em nós mesmos em busca do sentido da Constituição e da pacificação em sua interpretação controvertida Quanto a esse dissenso no âmbito da política criminal há aqueles que veem nos aparelhos repressores do Estado a panaceia para qualquer infração à lei cuja solução é a violência estatal própria da prisão e aqueles que pregam por pior que seja o crime cometido a extinção da pena privativa de liberdade representativa de uma violência que julgam sempre irracional desnecessária e ineficaz Todos buscam guarida no texto constitucional seja a imposição do rigor criminal seja a exaltação mais completa da tutela da liberdade Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 65 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF Entre os extremos não se pode de qualquer forma como preconizado pelo eminente Ministro Eros Roberto Grau em obra doutrinária perder de vista que não se interpreta o direito em tiras aos pedaçosA interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete em qualquer circunstância o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto até a Constituição A interpretação do direito lembrese desenrolase no âmbito de três distintos contextos o linguístico o sistêmico e o funcional Wróblewski 198538 e ss No contexto linguístico é discernida a semântica dos enunciados normativos Mas o significado normativo de cada texto somente é detectável no momento em que se o toma como inserido no contexto do sistema para após afirmarse plenamente no contexto funcional GRAU Eros Roberto Porque tenho medo dos juízes a interpretaçãoaplicação do direito e os princípios 7 ed São Paulo Malheiros 2016 p 86 Nessa linha repiso minha concepção sobre a tutela dos direitos fundamentais proteção que o Estado também provê pela via do direito penal Tal como decidido por esta Corte na ADO nº 26 j 13062019 há mandados de criminalização na própria Constituição Todos nos irmanamos na utopia de que um dia viveremos numa sociedade livre de toda e qualquer violência até mesmo da violência institucional representada pela pena privativa de liberdade A Constituição porém quer se queira ou não à luz das concepções que cada um sustenta escolheu o direito penal como um de seus instrumentos de proteção de direitos fundamentais havendo inúmeros dispositivos constitucionais que o invocam expressamente sendo exemplos os seus arts 5º incisos XLI XLII XLIII e XLIV impondo expressamente punição à qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais ao racismo tortura tráfico de drogas terrorismo crimes hediondos ação de grupos armados assim como o art 7º X necessária tipificação da retenção dolosa do salário dos trabalhadores e o art 225 3º tipificação de condutas lesivas ao meio ambiente Esta Suprema Corte por mais de uma vez invocou o princípio da proteção deficiente para declarar a inconstitucionalidade de normas que 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Entre os extremos não se pode de qualquer forma como preconizado pelo eminente Ministro Eros Roberto Grau em obra doutrinária perder de vista que não se interpreta o direito em tiras aos pedaçosA interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete em qualquer circunstância o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto até a Constituição A interpretação do direito lembrese desenrolase no âmbito de três distintos contextos o linguístico o sistêmico e o funcional Wróblewski 198538 e ss No contexto linguístico é discernida a semântica dos enunciados normativos Mas o significado normativo de cada texto somente é detectável no momento em que se o toma como inserido no contexto do sistema para após afirmarse plenamente no contexto funcional GRAU Eros Roberto Porque tenho medo dos juízes a interpretaçãoaplicação do direito e os princípios 7 ed São Paulo Malheiros 2016 p 86 Nessa linha repiso minha concepção sobre a tutela dos direitos fundamentais proteção que o Estado também provê pela via do direito penal Tal como decidido por esta Corte na ADO nº 26 j 13062019 há mandados de criminalização na própria Constituição Todos nos irmanamos na utopia de que um dia viveremos numa sociedade livre de toda e qualquer violência até mesmo da violência institucional representada pela pena privativa de liberdade A Constituição porém quer se queira ou não à luz das concepções que cada um sustenta escolheu o direito penal como um de seus instrumentos de proteção de direitos fundamentais havendo inúmeros dispositivos constitucionais que o invocam expressamente sendo exemplos os seus arts 5º incisos XLI XLII XLIII e XLIV impondo expressamente punição à qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais ao racismo tortura tráfico de drogas terrorismo crimes hediondos ação de grupos armados assim como o art 7º X necessária tipificação da retenção dolosa do salário dos trabalhadores e o art 225 3º tipificação de condutas lesivas ao meio ambiente Esta Suprema Corte por mais de uma vez invocou o princípio da proteção deficiente para declarar a inconstitucionalidade de normas que 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 66 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF de alguma forma embaraçavam a proteção penal a interesses fundamentais previstos na Constituição Habeas Corpus 123971 Relator Min Teori Zavascki para entender como incondicionada a ação penal no caso de crime de estupro praticado contra criança ou adolescente RE 418376MS rel Ministro Gilmar Mendes Não se olvide ademais que a República Federativa do Brasil tem sido questionada em organismos internacionais de tutela dos direitos humanos em razão da ineficiência do seu sistema de proteção penal a direitos humanos básicos Estão todos descritos no voto da Medida Cautelar de modo que apenas lhes referencio novamente caso Maria da Penha caso Sétimo Garibaldi caso Ximenes Lopes caso dos Meninos Emasculados do Maranhão Trouxe novamente essa digressão para rechaçar a insistente pecha de que esta Suprema Corte desde o julgamento do Habeas Corpus 126292SP em fevereiro de 2016 vem sucumbindo aos anseios de uma criticável sociedade punitivista ou apenas a preocupações fundadas na baixa eficácia do sistema punitivo quanto à denominada criminalidade do colarinho branco comprimindo direitos humanos num ambiente de histeria Essas não foram e não são a essência desse entendimento Tratase na realidade de compreender o direito penal também como instrumento de tutela de direitos humanos Estou convicto que o enfrentamento do crime qualquer que seja se faz dentro das balizas constitucionais Cabe ao Poder Judiciário assegurar que os órgãos de persecução comportemse de acordo com a Constituição e as leis Abuso de poder especialmente do Poder Judiciário cumpre coibir onde e quando houver Digo isso porque não soa adequada a decisão desta Corte que valha apenas para uma determinada modalidade de crime como se chega a sugerir A interpretação do princípio da presunção de inocência deve ser uniforme a todos os cidadãos qualquer que tenha sido o crime que cometeram ou estejam sendo acusados de cometer Dito isso convém rememorar ainda que de forma breve como tenho feito em decisões em 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF de alguma forma embaraçavam a proteção penal a interesses fundamentais previstos na Constituição Habeas Corpus 123971 Relator Min Teori Zavascki para entender como incondicionada a ação penal no caso de crime de estupro praticado contra criança ou adolescente RE 418376MS rel Ministro Gilmar Mendes Não se olvide ademais que a República Federativa do Brasil tem sido questionada em organismos internacionais de tutela dos direitos humanos em razão da ineficiência do seu sistema de proteção penal a direitos humanos básicos Estão todos descritos no voto da Medida Cautelar de modo que apenas lhes referencio novamente caso Maria da Penha caso Sétimo Garibaldi caso Ximenes Lopes caso dos Meninos Emasculados do Maranhão Trouxe novamente essa digressão para rechaçar a insistente pecha de que esta Suprema Corte desde o julgamento do Habeas Corpus 126292SP em fevereiro de 2016 vem sucumbindo aos anseios de uma criticável sociedade punitivista ou apenas a preocupações fundadas na baixa eficácia do sistema punitivo quanto à denominada criminalidade do colarinho branco comprimindo direitos humanos num ambiente de histeria Essas não foram e não são a essência desse entendimento Tratase na realidade de compreender o direito penal também como instrumento de tutela de direitos humanos Estou convicto que o enfrentamento do crime qualquer que seja se faz dentro das balizas constitucionais Cabe ao Poder Judiciário assegurar que os órgãos de persecução comportemse de acordo com a Constituição e as leis Abuso de poder especialmente do Poder Judiciário cumpre coibir onde e quando houver Digo isso porque não soa adequada a decisão desta Corte que valha apenas para uma determinada modalidade de crime como se chega a sugerir A interpretação do princípio da presunção de inocência deve ser uniforme a todos os cidadãos qualquer que tenha sido o crime que cometeram ou estejam sendo acusados de cometer Dito isso convém rememorar ainda que de forma breve como tenho feito em decisões em 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 67 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF Habeas Corpus HC 165139 a narrativa da discussão da questão no âmbito desta Corte por dever de coerência e integridade 2 Narrativa da questão no STF A jurisprudência tradicional da Corte admitia a execução da pena após a condenação em segunda instância Como bem explicitado pelo saudoso Min Teori Zavascki HC 126292 Relatora Min TEORI ZAVASCKI Tribunal Pleno julgado em 17022016 com citação na ocasião de diversos precedentes a possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade era orientação que prevalecia na jurisprudência do STF mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988 Em suma segundo Sua Excelência já naquele contexto o princípio da presunção de inocência não inibia a execução provisória da pena imposta ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário Essa interpretação da Constituição vigorava e stare decisis et non quieta movere A pretensa guinada jurisprudencial acerca da matéria operouse pelo Plenário no HC 84078MG Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno julgado em 05022009 oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal afirmou a impossibilidade de deflagração da execução penal na pendência de recursos excepcionais aplicando uma interpretação restritiva ao artigo 105 da Lei de Execuções Penais Lei nº 72101984 As decisões tomadas pela Corte têm porém uma mera pretensão de última palavra e se submetem a um diálogo interno e externo pós decisional com novos textos e contextos Foi assim que num diálogo externo ocorreu a alteração do art 283 do Código de Processo Penal o qual por força da lei n 124032011 teve a sua redação alterada nos seguintes termos Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Habeas Corpus HC 165139 a narrativa da discussão da questão no âmbito desta Corte por dever de coerência e integridade 2 Narrativa da questão no STF A jurisprudência tradicional da Corte admitia a execução da pena após a condenação em segunda instância Como bem explicitado pelo saudoso Min Teori Zavascki HC 126292 Relatora Min TEORI ZAVASCKI Tribunal Pleno julgado em 17022016 com citação na ocasião de diversos precedentes a possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade era orientação que prevalecia na jurisprudência do STF mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988 Em suma segundo Sua Excelência já naquele contexto o princípio da presunção de inocência não inibia a execução provisória da pena imposta ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário Essa interpretação da Constituição vigorava e stare decisis et non quieta movere A pretensa guinada jurisprudencial acerca da matéria operouse pelo Plenário no HC 84078MG Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno julgado em 05022009 oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal afirmou a impossibilidade de deflagração da execução penal na pendência de recursos excepcionais aplicando uma interpretação restritiva ao artigo 105 da Lei de Execuções Penais Lei nº 72101984 As decisões tomadas pela Corte têm porém uma mera pretensão de última palavra e se submetem a um diálogo interno e externo pós decisional com novos textos e contextos Foi assim que num diálogo externo ocorreu a alteração do art 283 do Código de Processo Penal o qual por força da lei n 124032011 teve a sua redação alterada nos seguintes termos Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 68 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF No entanto apesar do debate intenso que fundou a decisão do HC 84078MG e da alteração do texto legal que lhe seguiu que a rigor pouco difere do art 105 da LEP a questão não parece ter sido decidida com a força e a resignação que natural ou impositivamente decorre de um efetivo precedente No âmbito da doutrina tradicional de precedentes há técnicas específicas que indicam justamente a falta de efeito persuasivo de certas decisões que demandarão senão uma certa flexibilização em algumas hipóteses e a necessária distinção a sua superação que no entanto costuma vir sinalizada Tudo isso necessariamente acompanhado de um forte ônus argumentativo É assim que várias decisões e manifestações posteriores a 2009 e mesmo a 2011 já vinham prenunciando a necessidade de restaurar a compreensão anterior antes mesmo de qualquer situação decorrente dos acontecimentos mais recentes ligados à corrupção e lavagem de dinheiro como já citei no voto da medida cautelar reiterando a título de exemplo a manifestação doutrinária do Min Gilmar Mendes defendendo a tese segundo a qual os recursos extraordinários têm sua fundamentação vinculada a questões federais recurso especial e constitucionais recurso extraordinário e por força da lei art 673 do CPP e mesmo da tradição não têm efeito suspensivo A análise das questões federais e constitucionais em recursos extraordinários ainda que decorra da provocação da parte recorrente serve preponderantemente não ao interesse do postulante mas ao interesse coletivo no desenvolvimento e aperfeiçoamento da jurisprudência Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos MENDES Gilmar Ferreira A presunção de não culpabilidade In Marco Aurélio Mello Ciência Ribeirão Preto Migalhas 2015 pp 3940 Assim esta Suprema Corte retomou um entendimento que vigorou desde a promulgação da Constituição em 1988 até 2009 por quase vinte e um anos portanto segundo o qual o efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário não colide com o princípio constitucional da presunção de inocência previsto no artigo 5º inciso 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF No entanto apesar do debate intenso que fundou a decisão do HC 84078MG e da alteração do texto legal que lhe seguiu que a rigor pouco difere do art 105 da LEP a questão não parece ter sido decidida com a força e a resignação que natural ou impositivamente decorre de um efetivo precedente No âmbito da doutrina tradicional de precedentes há técnicas específicas que indicam justamente a falta de efeito persuasivo de certas decisões que demandarão senão uma certa flexibilização em algumas hipóteses e a necessária distinção a sua superação que no entanto costuma vir sinalizada Tudo isso necessariamente acompanhado de um forte ônus argumentativo É assim que várias decisões e manifestações posteriores a 2009 e mesmo a 2011 já vinham prenunciando a necessidade de restaurar a compreensão anterior antes mesmo de qualquer situação decorrente dos acontecimentos mais recentes ligados à corrupção e lavagem de dinheiro como já citei no voto da medida cautelar reiterando a título de exemplo a manifestação doutrinária do Min Gilmar Mendes defendendo a tese segundo a qual os recursos extraordinários têm sua fundamentação vinculada a questões federais recurso especial e constitucionais recurso extraordinário e por força da lei art 673 do CPP e mesmo da tradição não têm efeito suspensivo A análise das questões federais e constitucionais em recursos extraordinários ainda que decorra da provocação da parte recorrente serve preponderantemente não ao interesse do postulante mas ao interesse coletivo no desenvolvimento e aperfeiçoamento da jurisprudência Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos MENDES Gilmar Ferreira A presunção de não culpabilidade In Marco Aurélio Mello Ciência Ribeirão Preto Migalhas 2015 pp 3940 Assim esta Suprema Corte retomou um entendimento que vigorou desde a promulgação da Constituição em 1988 até 2009 por quase vinte e um anos portanto segundo o qual o efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário não colide com o princípio constitucional da presunção de inocência previsto no artigo 5º inciso 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 69 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF LVII da Constituição Federal Foram mais de duas décadas em que vigorou essa compreensão sob a égide da mesma CRFB tempo no qual as portas do STF para proteger a liberdade jamais se fecharam por esse motivo Desse modo em fevereiro de 2016 ao julgar o Habeas Corpus 126292SP reassentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Referido pronunciamento foi atacado por meio de embargos de declaração Em sede de aclaratórios além do pedido de modulação de efeitos também se alegava omissão quanto à incidência do art 283 CPP O recurso contudo foi rejeitado por maioria vencido o eminente decano Min Celso de Mello HC 126292 ED Relatora Min TEORI ZAVASCKI Tribunal Pleno julgado em 02092016 Em seguida o Tribunal Pleno em 05102016 indeferiu as medidas cautelares requeridas nestas ADCs 43 e 44 ações nas quais os fundamentos decisórios explicitados no HC 126292 eram impugnados sob a premissa da higidez constitucional do art 283 CPP Selando a consolidação do tema a Corte sob a sistemática da repercussão geral reafirmou a jurisprudência Tema 925 nos seguintes termos CONSTITUCIONAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA 1 Em regime de repercussão geral fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF LVII da Constituição Federal Foram mais de duas décadas em que vigorou essa compreensão sob a égide da mesma CRFB tempo no qual as portas do STF para proteger a liberdade jamais se fecharam por esse motivo Desse modo em fevereiro de 2016 ao julgar o Habeas Corpus 126292SP reassentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Referido pronunciamento foi atacado por meio de embargos de declaração Em sede de aclaratórios além do pedido de modulação de efeitos também se alegava omissão quanto à incidência do art 283 CPP O recurso contudo foi rejeitado por maioria vencido o eminente decano Min Celso de Mello HC 126292 ED Relatora Min TEORI ZAVASCKI Tribunal Pleno julgado em 02092016 Em seguida o Tribunal Pleno em 05102016 indeferiu as medidas cautelares requeridas nestas ADCs 43 e 44 ações nas quais os fundamentos decisórios explicitados no HC 126292 eram impugnados sob a premissa da higidez constitucional do art 283 CPP Selando a consolidação do tema a Corte sob a sistemática da repercussão geral reafirmou a jurisprudência Tema 925 nos seguintes termos CONSTITUCIONAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA 1 Em regime de repercussão geral fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 70 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Recurso extraordinário a que se nega provimento com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria ARE 964246 RG Relatora Min TEORI ZAVASCKI julgado em 10112016 grifei Em seguida o Plenário voltou a debruçarse sobre o tema HC 152752PR salientando por maioria de votos que não se qualifica como configurador de constrangimento ilegal o ato judicial que ao se alinhar aos precedentes da Suprema Corte chancela a deflagração da execução provisória da pena Ementa HABEAS CORPUS MATÉRIA CRIMINAL EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL COGNOSCIBILIDADE ATO REPUTADO COATOR COMPATÍVEL COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER INOCORRÊNCIA ALEGADO CARÁTER NÃO VINCULANTE DOS PRECEDENTES DESTA CORTE IRRELEVÂNCIA DEFLAGRAÇÃO DA ETAPA EXECUTIVA FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA DESNECESSIDADE PEDIDO EXPRESSO DA ACUSAÇÃO DISPENSABILIDADE PLAUSIBILIDADE DE TESES VEICULADAS EM FUTURO RECURSO EXCEPCIONAL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ORDEM DENEGADA 1 Por maioria de votos o Tribunal Pleno assentou que é admissível no âmbito desta Suprema Corte impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional 2 O habeas corpus destinase por expressa injunção constitucional art 5 LXVIII à tutela da liberdade de locomoção desde que objeto de ameaça concreta ou efetiva coação fruto de ilegalidade ou abuso de poder 3 Não se qualifica como ilegal ou abusivo o ato cujo conteúdo é compatível com a compreensão do Supremo Tribunal Federal 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Recurso extraordinário a que se nega provimento com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria ARE 964246 RG Relatora Min TEORI ZAVASCKI julgado em 10112016 grifei Em seguida o Plenário voltou a debruçarse sobre o tema HC 152752PR salientando por maioria de votos que não se qualifica como configurador de constrangimento ilegal o ato judicial que ao se alinhar aos precedentes da Suprema Corte chancela a deflagração da execução provisória da pena Ementa HABEAS CORPUS MATÉRIA CRIMINAL EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL COGNOSCIBILIDADE ATO REPUTADO COATOR COMPATÍVEL COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER INOCORRÊNCIA ALEGADO CARÁTER NÃO VINCULANTE DOS PRECEDENTES DESTA CORTE IRRELEVÂNCIA DEFLAGRAÇÃO DA ETAPA EXECUTIVA FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA DESNECESSIDADE PEDIDO EXPRESSO DA ACUSAÇÃO DISPENSABILIDADE PLAUSIBILIDADE DE TESES VEICULADAS EM FUTURO RECURSO EXCEPCIONAL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ORDEM DENEGADA 1 Por maioria de votos o Tribunal Pleno assentou que é admissível no âmbito desta Suprema Corte impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional 2 O habeas corpus destinase por expressa injunção constitucional art 5 LXVIII à tutela da liberdade de locomoção desde que objeto de ameaça concreta ou efetiva coação fruto de ilegalidade ou abuso de poder 3 Não se qualifica como ilegal ou abusivo o ato cujo conteúdo é compatível com a compreensão do Supremo Tribunal Federal 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 71 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF sobretudo quando se trata de jurisprudência dominante ao tempo em que proferida a decisão impugnada 4 Independentemente do caráter vinculante ou não dos precedentes emanados desta Suprema Corte que admitem a execução provisória da pena não configura constrangimento ilegal a decisão que se alinha a esse posicionamento forte no necessário comprometimento do EstadoJuiz decorrente de um sistema de precedentes voltado a conferir cognoscibilidade estabilidade e uniformidade à jurisprudência 5 O implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada na seara das instâncias ordinárias e do cabimento em tese tão somente de recursos despidos de automática eficácia suspensiva sendo que assim como ocorre na deflagração da execução definitiva não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar 6 A execução penal é regida por critérios de oficialidade art 195 Lei n 721084 de modo que sua inauguração não desafia pedido expresso da acusação 7 Não configura reforma prejudicial a determinação de início do cumprimento da pena mesmo se existente comando sentencial anterior que assegure ao acusado genericamente o direito de recorrer em liberdade 8 Descabe ao Supremo Tribunal Federal para fins de excepcional suspensão dos efeitos de condenação assentada em segundo grau avaliar antes do exame pelos órgãos jurisdicionais antecedentes a plausibilidade das teses arguidas em sede de recursos excepcionais 9 Ordem denegada HC 152752 Relatora Min EDSON FACHIN Tribunal Pleno julgado em 04042018 PROCESSO ELETRÔNICO DJe 127 DIVULG 26062018 PUBLIC 27062018 grifei A questão volta agora para o julgamento do mérito da Ações Declaratórias de Constitucionalidade ganhando pois a relevância a abrangência e a legitimidade que o diálogo nelas promovido confere Dito isso reitero as minhas manifestações anteriores seja nestas ADCs seja nos votos dos HCs no sentido de que a interpretação do art 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF sobretudo quando se trata de jurisprudência dominante ao tempo em que proferida a decisão impugnada 4 Independentemente do caráter vinculante ou não dos precedentes emanados desta Suprema Corte que admitem a execução provisória da pena não configura constrangimento ilegal a decisão que se alinha a esse posicionamento forte no necessário comprometimento do EstadoJuiz decorrente de um sistema de precedentes voltado a conferir cognoscibilidade estabilidade e uniformidade à jurisprudência 5 O implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada na seara das instâncias ordinárias e do cabimento em tese tão somente de recursos despidos de automática eficácia suspensiva sendo que assim como ocorre na deflagração da execução definitiva não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar 6 A execução penal é regida por critérios de oficialidade art 195 Lei n 721084 de modo que sua inauguração não desafia pedido expresso da acusação 7 Não configura reforma prejudicial a determinação de início do cumprimento da pena mesmo se existente comando sentencial anterior que assegure ao acusado genericamente o direito de recorrer em liberdade 8 Descabe ao Supremo Tribunal Federal para fins de excepcional suspensão dos efeitos de condenação assentada em segundo grau avaliar antes do exame pelos órgãos jurisdicionais antecedentes a plausibilidade das teses arguidas em sede de recursos excepcionais 9 Ordem denegada HC 152752 Relatora Min EDSON FACHIN Tribunal Pleno julgado em 04042018 PROCESSO ELETRÔNICO DJe 127 DIVULG 26062018 PUBLIC 27062018 grifei A questão volta agora para o julgamento do mérito da Ações Declaratórias de Constitucionalidade ganhando pois a relevância a abrangência e a legitimidade que o diálogo nelas promovido confere Dito isso reitero as minhas manifestações anteriores seja nestas ADCs seja nos votos dos HCs no sentido de que a interpretação do art 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 72 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF 283 do CPP à luz da Constituição e logo não a interpretação da Constituição à luz do CPP sustenta a tese de que a execução de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Passo então a explicitar o que considero o efetivo conteúdo constitucional desse princípio 3 Conteúdo constitucional do princípio texto sim plurívoco A Constituição Federal estabelece no inciso LVII do art 5º que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória A primeira referência ao termo aparece na Emenda Modificativa 1P119987 apresentada pelo então constituinte José Ignácio Ferreira ao Plenário da Constituinte de 1988 O objetivo segundo aduzia o parlamentar era o de caracterizar mais tecnicamente a denominada presunção de inocência expressão doutrinariamente criticável mantida inteiramente a garantia do atual dispositivo Com efeito o texto por ele proposto substituiria a anterior referência à presunção de inocência A mudança de redação que acabou fazendo parte do texto final da Constituição refletiu assim o disposto na Constituição da Itália segundo a qual limputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva conforme a letra do art 27 A opção italiana por sua vez reflete longa tradição naquele país Como relata Helio Tornaghi já quando da elaboração do Código italiano de 1913 houve um debate sobre o alcance que se deveria dar à garantia da presunção de inocência Um dos senadores Mortara defendeu que O verdadeiro conceito que se deve aceitar e defender é este ninguém pode ser tido por culpado enquanto não condenado por sentença irrevogável por essa razão o acusado durante o processo deve gozar de todas as garantias da 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 283 do CPP à luz da Constituição e logo não a interpretação da Constituição à luz do CPP sustenta a tese de que a execução de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Passo então a explicitar o que considero o efetivo conteúdo constitucional desse princípio 3 Conteúdo constitucional do princípio texto sim plurívoco A Constituição Federal estabelece no inciso LVII do art 5º que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória A primeira referência ao termo aparece na Emenda Modificativa 1P119987 apresentada pelo então constituinte José Ignácio Ferreira ao Plenário da Constituinte de 1988 O objetivo segundo aduzia o parlamentar era o de caracterizar mais tecnicamente a denominada presunção de inocência expressão doutrinariamente criticável mantida inteiramente a garantia do atual dispositivo Com efeito o texto por ele proposto substituiria a anterior referência à presunção de inocência A mudança de redação que acabou fazendo parte do texto final da Constituição refletiu assim o disposto na Constituição da Itália segundo a qual limputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva conforme a letra do art 27 A opção italiana por sua vez reflete longa tradição naquele país Como relata Helio Tornaghi já quando da elaboração do Código italiano de 1913 houve um debate sobre o alcance que se deveria dar à garantia da presunção de inocência Um dos senadores Mortara defendeu que O verdadeiro conceito que se deve aceitar e defender é este ninguém pode ser tido por culpado enquanto não condenado por sentença irrevogável por essa razão o acusado durante o processo deve gozar de todas as garantias da 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 73 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF liberdade de plena e completa defesa não deve ser oprimido angariato submetido a vexames torturado submetido a tormentos morais para se lhe extorquir a confissão não deve ser impedido de fazer valer todas as provas necessárias a fim de demonstrar a insubsistência das acusações que lhe são feitas essas lhe devem ser manifestadas com exatidão e solicitude da mesma forma deve ele conhecer as provas em seu desfavor também sua liberdade pessoal dever ser limitada o mínimo possível ou seja apenas na medida estritamente necessária para que a justiça não seja defraudada em seus legítimos intentos e jamais com a finalidade ou com o efeito de impedir o acusado de provar se puder a própria inocência Essas são verdades dogmáticas que nenhum jurista pode pôr em dúvida mas uma coisa é afirmar que não se deve tratar o acusado como culpado e outra é dizer que lhe deve presumir a inocência É evidente o exagero da segunda fórmula na qual se subverte o conceito da primeira FRANCHI Bruno Nuovo Codice di Procedura Penale p 179180 apud TORNAGHI Helio Instituições de Processo Penal 3º Volume 2ª edição São Paulo Saraiva 1978 p 189 Ecoando essa linha de preocupações o próprio Helio Tornaghi afirmava ser o caminho certo falarse de culpabilidade e não de inocência Para resguardar o réu contra a prepotência ou o rigor demasiado o caminho certo não é o de presumirse a inocência em todos os casos sempre haja o que houver mas o de considerálo sujeito de uma relação jurídica com direitos subjetivos que lhe permitam defenderse amplamente e exigir do Estado o devido tratamento Na verdade não é preciso tomar como ponto de partida a presunção de que o réu é inocente basta admitir que ele pode ser ou pelo menos pode ser menos culpado do que se supõe ou de que diz o acusador e deve ser resguardado contra o excesso 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF liberdade de plena e completa defesa não deve ser oprimido angariato submetido a vexames torturado submetido a tormentos morais para se lhe extorquir a confissão não deve ser impedido de fazer valer todas as provas necessárias a fim de demonstrar a insubsistência das acusações que lhe são feitas essas lhe devem ser manifestadas com exatidão e solicitude da mesma forma deve ele conhecer as provas em seu desfavor também sua liberdade pessoal dever ser limitada o mínimo possível ou seja apenas na medida estritamente necessária para que a justiça não seja defraudada em seus legítimos intentos e jamais com a finalidade ou com o efeito de impedir o acusado de provar se puder a própria inocência Essas são verdades dogmáticas que nenhum jurista pode pôr em dúvida mas uma coisa é afirmar que não se deve tratar o acusado como culpado e outra é dizer que lhe deve presumir a inocência É evidente o exagero da segunda fórmula na qual se subverte o conceito da primeira FRANCHI Bruno Nuovo Codice di Procedura Penale p 179180 apud TORNAGHI Helio Instituições de Processo Penal 3º Volume 2ª edição São Paulo Saraiva 1978 p 189 Ecoando essa linha de preocupações o próprio Helio Tornaghi afirmava ser o caminho certo falarse de culpabilidade e não de inocência Para resguardar o réu contra a prepotência ou o rigor demasiado o caminho certo não é o de presumirse a inocência em todos os casos sempre haja o que houver mas o de considerálo sujeito de uma relação jurídica com direitos subjetivos que lhe permitam defenderse amplamente e exigir do Estado o devido tratamento Na verdade não é preciso tomar como ponto de partida a presunção de que o réu é inocente basta admitir que ele pode ser ou pelo menos pode ser menos culpado do que se supõe ou de que diz o acusador e deve ser resguardado contra o excesso 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 74 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF injusto TORNAGHI Helio Instituições de Processo Penal 3º Volume 2ª edição São Paulo Saraiva 1978 p 188189 Segundo a linha de raciocínio indicada por Tornaghi há uma nítida diferença entre a presunção de inocência e a de nãoculpabilidade o princípio da presunção de inocência não serve para justificar por exemplo o ônus da prova nos casos em que se invocam as excludentes de ilicitude Levado às últimas consequências ao se admitir um princípio da inocência caberia à acusação demonstrar que não houve legítima defesa ou estado de necessidade Essa argumentação que visa a afastar as críticas no emprego da expressão presunção de inocência é indício da proximidade que os conceitos de presunção de inocência e não culpabilidade têm no texto constitucional brasileiro É possível que seja à luz dessa crítica que a alteração do texto constitucional na opção pelo sintagma culpado tenha sido formulada Afinal era essa a controvérsia e a crítica que uma parcela relevante da dogmática penal fazia ao chamado princípio da presunção de inocência Noutras palavras se o inciso LVII for interpretado a partir do que pensaram à época os constituintes o sentido de culpado não era sinônimo de prisão mas o de indicar apenas que a presunção de inocência não exigiria da acusação a prova negativa de que o réu não tinha excludente de ilicitude A interpretação originalista desse dispositivo não tem porém o condão de afastar a obrigação do intérprete de examinálo à luz do atual contexto constitucional e bem assim da natureza emancipatória das próprias normas contidas no texto Serve porém para indicar que é precisamento no conceito de culpado que está a chave de interpretação da norma E é natural que o seja Em clássico artigo que serviu de base para a reforma da parte geral do Código Penal Francisco de Assis Toledo observava que o mais importante instrumento de descriminalização indireta de que se têm valido os penalistas através dos tempos é sem dúvida a manipulação do 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF injusto TORNAGHI Helio Instituições de Processo Penal 3º Volume 2ª edição São Paulo Saraiva 1978 p 188189 Segundo a linha de raciocínio indicada por Tornaghi há uma nítida diferença entre a presunção de inocência e a de nãoculpabilidade o princípio da presunção de inocência não serve para justificar por exemplo o ônus da prova nos casos em que se invocam as excludentes de ilicitude Levado às últimas consequências ao se admitir um princípio da inocência caberia à acusação demonstrar que não houve legítima defesa ou estado de necessidade Essa argumentação que visa a afastar as críticas no emprego da expressão presunção de inocência é indício da proximidade que os conceitos de presunção de inocência e não culpabilidade têm no texto constitucional brasileiro É possível que seja à luz dessa crítica que a alteração do texto constitucional na opção pelo sintagma culpado tenha sido formulada Afinal era essa a controvérsia e a crítica que uma parcela relevante da dogmática penal fazia ao chamado princípio da presunção de inocência Noutras palavras se o inciso LVII for interpretado a partir do que pensaram à época os constituintes o sentido de culpado não era sinônimo de prisão mas o de indicar apenas que a presunção de inocência não exigiria da acusação a prova negativa de que o réu não tinha excludente de ilicitude A interpretação originalista desse dispositivo não tem porém o condão de afastar a obrigação do intérprete de examinálo à luz do atual contexto constitucional e bem assim da natureza emancipatória das próprias normas contidas no texto Serve porém para indicar que é precisamento no conceito de culpado que está a chave de interpretação da norma E é natural que o seja Em clássico artigo que serviu de base para a reforma da parte geral do Código Penal Francisco de Assis Toledo observava que o mais importante instrumento de descriminalização indireta de que se têm valido os penalistas através dos tempos é sem dúvida a manipulação do 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 75 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF conceito de culpabilidade TOLEDO Francisco de Assis Culpabilidade e a Problemática do Erro JurídicoPenal Revista dos Tribunais Ano 67 Novembro 1978 Volume 517 p 251 Um exemplo dessa manipulação seria exatamente o atual art 19 do Código Penal que passou a exigir ao menos culpa para os resultados que agravam especialmente a pena Culpabilidade nesse contexto seria o que o saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo definiu como sendo a ideia de punição do agente só pelo fatocrime que lhe possa ser imputado e que lhe possa ser censurado ibid Como se observa dessas considerações o princípio da culpabilidade é utilizado como verdadeira fonte de controle da política criminal rechaçando qualquer modalidade de responsabilidade penal objetiva De acordo com essa acepção não há identidade entre presunção de não culpabilidade e presunção de inocência porquanto é possível que haja ofensa à culpabilidade como por exemplo na responsabilização independentemente de culpa pelo resultado que agrava o dano sem que haja qualquer violação da presunção de inocência Dito de outra forma por meio da ampliação do conceito de culpabilidade é possível defender a descriminalização de algumas condutas como vg a alegação de inconstitucionalidade dos crimes preterdolosos sustentada pelo Prof Juarez Cirino do Santos Assim as presunções de fato que deixem de perquirir a culpa do agente seriam incompatíveis com essa leitura do princípio previsto no inciso LVII Essa acepção do termo culpabilidade parece incongruente com o restante do texto contido no inciso art 5º LVII da CRFB O sintagma trânsito em julgado de sentença penal designa nitidamente um momento processual No entanto seria incorreto afirmar que uma sentença penal transitada em julgado que estabeleça a responsabilidade objetiva do agente possa convalidar a ausência de culpa na legislação ou na apreciação judicial Em outras palavras o princípio da culpabilidade nessa acepção não tem prazo e sequer poderia ser suplantado por legislação superveniente porquanto cláusula pétrea Essas considerações materiais sobre o alcance do inciso LVII estão a 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF conceito de culpabilidade TOLEDO Francisco de Assis Culpabilidade e a Problemática do Erro JurídicoPenal Revista dos Tribunais Ano 67 Novembro 1978 Volume 517 p 251 Um exemplo dessa manipulação seria exatamente o atual art 19 do Código Penal que passou a exigir ao menos culpa para os resultados que agravam especialmente a pena Culpabilidade nesse contexto seria o que o saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo definiu como sendo a ideia de punição do agente só pelo fatocrime que lhe possa ser imputado e que lhe possa ser censurado ibid Como se observa dessas considerações o princípio da culpabilidade é utilizado como verdadeira fonte de controle da política criminal rechaçando qualquer modalidade de responsabilidade penal objetiva De acordo com essa acepção não há identidade entre presunção de não culpabilidade e presunção de inocência porquanto é possível que haja ofensa à culpabilidade como por exemplo na responsabilização independentemente de culpa pelo resultado que agrava o dano sem que haja qualquer violação da presunção de inocência Dito de outra forma por meio da ampliação do conceito de culpabilidade é possível defender a descriminalização de algumas condutas como vg a alegação de inconstitucionalidade dos crimes preterdolosos sustentada pelo Prof Juarez Cirino do Santos Assim as presunções de fato que deixem de perquirir a culpa do agente seriam incompatíveis com essa leitura do princípio previsto no inciso LVII Essa acepção do termo culpabilidade parece incongruente com o restante do texto contido no inciso art 5º LVII da CRFB O sintagma trânsito em julgado de sentença penal designa nitidamente um momento processual No entanto seria incorreto afirmar que uma sentença penal transitada em julgado que estabeleça a responsabilidade objetiva do agente possa convalidar a ausência de culpa na legislação ou na apreciação judicial Em outras palavras o princípio da culpabilidade nessa acepção não tem prazo e sequer poderia ser suplantado por legislação superveniente porquanto cláusula pétrea Essas considerações materiais sobre o alcance do inciso LVII estão a 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 76 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF indicar a plurissignificação do conceito de culpado nele contido Há com efeito dois possíveis sentidos para o mesmo inciso o primeiro é formal e o equipara ao que na experiência comparada e de tribunais de direitos humanos é conhecido como presunção de inocência o segundo material só admite a punição do agente cuja conduta for considerada reprovável Inexiste assim uma literalidade um sentido unívoco da palavra culpado Sem embargo em nenhuma dessas interpretações é necessária a conclusão a que chegam os requerentes de que o disposto nesse inciso está a indicar que ninguém será preso até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Foi sobre a perspectiva de um princípio de presunção de inocência que este Tribunal ao examinar nas primeiras vezes o alcance do art 5º LVII da CRFB entendia como visto ser possível a prisão do agente na pendência de recursos que não tinham efeito suspensivo Foi nesse sentido por exemplo a manifestação do Min Carlos Velloso quando do julgamento do HC 67841 Rel Min Aldir Passarinho DJ 05041991 O que deve ser entendido é que esse princípio da não culpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão processual a prisão instituída em lei para o fim de fazer cumprida por exemplo a lei processual ou para fazer vingar a ação penal O mesmo relator Min Aldir Passarinho afirmou em outro voto o seguinte O dispositivo no item LVII do art 5º da Carta Política de 1988 ao declarar que ninguém será considerado culpado até o réu o trânsito em julgado de sentença penal condenatória não significa que o réu condenado não possa ser recolhido à prisão antes daquela fase salvo nos casos em que a legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade provisória o que decorre do disposto em outros preceitos da Carta Magna 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF indicar a plurissignificação do conceito de culpado nele contido Há com efeito dois possíveis sentidos para o mesmo inciso o primeiro é formal e o equipara ao que na experiência comparada e de tribunais de direitos humanos é conhecido como presunção de inocência o segundo material só admite a punição do agente cuja conduta for considerada reprovável Inexiste assim uma literalidade um sentido unívoco da palavra culpado Sem embargo em nenhuma dessas interpretações é necessária a conclusão a que chegam os requerentes de que o disposto nesse inciso está a indicar que ninguém será preso até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Foi sobre a perspectiva de um princípio de presunção de inocência que este Tribunal ao examinar nas primeiras vezes o alcance do art 5º LVII da CRFB entendia como visto ser possível a prisão do agente na pendência de recursos que não tinham efeito suspensivo Foi nesse sentido por exemplo a manifestação do Min Carlos Velloso quando do julgamento do HC 67841 Rel Min Aldir Passarinho DJ 05041991 O que deve ser entendido é que esse princípio da não culpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão processual a prisão instituída em lei para o fim de fazer cumprida por exemplo a lei processual ou para fazer vingar a ação penal O mesmo relator Min Aldir Passarinho afirmou em outro voto o seguinte O dispositivo no item LVII do art 5º da Carta Política de 1988 ao declarar que ninguém será considerado culpado até o réu o trânsito em julgado de sentença penal condenatória não significa que o réu condenado não possa ser recolhido à prisão antes daquela fase salvo nos casos em que a legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade provisória o que decorre do disposto em outros preceitos da Carta Magna 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 77 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF tais como itens LIV LXI e LXVI do mesmo artigo 5º HC 68037 Relatora Min ALDIR PASSARINHO Segunda Turma julgado em 10051990 DJ 21051993 PP09766 EMENT VOL0170402 PP00299 RTJ VOL0014803 PP00729 Quanto ao efeito prático que o inciso imporia os precedentes acolhiam o parecer do Ministério Público Federal da lavra do Subprocurador Mardem da Costa Pinto segundo o qual O que o constituinte pretendeu com a disposição do inciso LVII do art 5º da Constituição Federal não foi impedir a prisão antes de sentença penal condenatória com trânsito em julgado já que fez a ressalva admitindo a prisão processual art 5º inciso LXI mas evitar que se mencionasse o processo ou a condenação não transitada em julgado em certidão de antecedentes criminais diante da possibilidade de eventual e futura absolvição garantia aliás que já estava assegurada em legislação infraconstitucional mas exclusivamente em face de inquéritos policiais e se inexistisse condenação anterior art 20 parágrafo único do CPP Seguindo essa mesma ordem de ideias em precedente proferido pouco tempo depois o Plenário do Tribunal julgou nãorecepcionada a previsão de inscrição do réu pronunciado no rol dos culpados conforme antiga previsão do Código de Processo Penal O lançamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princípio constitucional que proclamado pelo art 5 inciso LVII da Carta Politica consagra em nosso sistema jurídico a presunção juris tantum de nãoculpabilidade daqueles que figurem como réus nos processos penais condenatórios A norma inscrita no art 408 PAR 1 do CPP que autoriza o juiz quando da prolação da sentença de pronuncia a ordenar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados esta derrogada em face da superveniência de 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF tais como itens LIV LXI e LXVI do mesmo artigo 5º HC 68037 Relatora Min ALDIR PASSARINHO Segunda Turma julgado em 10051990 DJ 21051993 PP09766 EMENT VOL0170402 PP00299 RTJ VOL0014803 PP00729 Quanto ao efeito prático que o inciso imporia os precedentes acolhiam o parecer do Ministério Público Federal da lavra do Subprocurador Mardem da Costa Pinto segundo o qual O que o constituinte pretendeu com a disposição do inciso LVII do art 5º da Constituição Federal não foi impedir a prisão antes de sentença penal condenatória com trânsito em julgado já que fez a ressalva admitindo a prisão processual art 5º inciso LXI mas evitar que se mencionasse o processo ou a condenação não transitada em julgado em certidão de antecedentes criminais diante da possibilidade de eventual e futura absolvição garantia aliás que já estava assegurada em legislação infraconstitucional mas exclusivamente em face de inquéritos policiais e se inexistisse condenação anterior art 20 parágrafo único do CPP Seguindo essa mesma ordem de ideias em precedente proferido pouco tempo depois o Plenário do Tribunal julgou nãorecepcionada a previsão de inscrição do réu pronunciado no rol dos culpados conforme antiga previsão do Código de Processo Penal O lançamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princípio constitucional que proclamado pelo art 5 inciso LVII da Carta Politica consagra em nosso sistema jurídico a presunção juris tantum de nãoculpabilidade daqueles que figurem como réus nos processos penais condenatórios A norma inscrita no art 408 PAR 1 do CPP que autoriza o juiz quando da prolação da sentença de pronuncia a ordenar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados esta derrogada em face da superveniência de 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 78 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF preceito constitucional com ela materialmente incompatível CF art 5 LVII A expressão legal rol dos culpados não tem sentido polissêmico Há pois de ser entendida como locução designativa da relação de pessoas ja definitivamente condenadas A jurisprudência do STF tem reiteradamente proclamado a legitimidade jurídicoconstitucional da prisão cautelar que não obstante a presunção juris tantum de não culpabilidade dos réus PODE validamente incidir sobre o seu status libertatis Com a pronuncia do réu que havia anteriormente sofrido decreto de prisão preventiva tornase legitima desde que subsistentes os motivos dessa custodia a manutenção de sua prisão cautelar ainda que se trate de acusado primário e de bons antecedentes Revestese de plena validade jurídicoprocessual a sentença de pronuncia que atendendo aos requisitos do art 408 e do art 416 do CPP especifica todas as circunstancias qualificativas do crime HC 69696 Relatora Min CELSO DE MELLO Tribunal Pleno julgado em 18121992 DJ 01101993 PP20213 EMENT VOL0171902 PP00187 Esse entendimento não só era acompanhado à quase unanimidade na Corte ressalvado o posicionamento dos Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que reconheciam no disposto no art 5º LVII a exigência de que a ordem de prisão não transitada em julgado fosse fundamentada na cautelaridade como também perdurou como visto até o julgamento do HC 84078 pelo Plenário Fundamental para a alteração da posição original da Corte foram os precedentes que reconheceram a constitucionalidade do art 147 da Lei de Execuções Penais e que julgaram constitucionais as previsões contidas na lei de inelegibilidades ADPF 144 Rel Min Celso de Mello Pleno DJe 25022010 Símbolo da consolidação desse entendimento é o voto do Ministro Celso de Mello no HC 84078 Rel Min Eros Grau DJe 25022010 em que a extensão do inciso LVII foi definida de modo a contemplar até o trânsito em julgado que i o ônus da prova incumbe a quem acusa ii os agentes do Estado devem absterse de tratar o réu e o 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF preceito constitucional com ela materialmente incompatível CF art 5 LVII A expressão legal rol dos culpados não tem sentido polissêmico Há pois de ser entendida como locução designativa da relação de pessoas ja definitivamente condenadas A jurisprudência do STF tem reiteradamente proclamado a legitimidade jurídicoconstitucional da prisão cautelar que não obstante a presunção juris tantum de não culpabilidade dos réus PODE validamente incidir sobre o seu status libertatis Com a pronuncia do réu que havia anteriormente sofrido decreto de prisão preventiva tornase legitima desde que subsistentes os motivos dessa custodia a manutenção de sua prisão cautelar ainda que se trate de acusado primário e de bons antecedentes Revestese de plena validade jurídicoprocessual a sentença de pronuncia que atendendo aos requisitos do art 408 e do art 416 do CPP especifica todas as circunstancias qualificativas do crime HC 69696 Relatora Min CELSO DE MELLO Tribunal Pleno julgado em 18121992 DJ 01101993 PP20213 EMENT VOL0171902 PP00187 Esse entendimento não só era acompanhado à quase unanimidade na Corte ressalvado o posicionamento dos Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que reconheciam no disposto no art 5º LVII a exigência de que a ordem de prisão não transitada em julgado fosse fundamentada na cautelaridade como também perdurou como visto até o julgamento do HC 84078 pelo Plenário Fundamental para a alteração da posição original da Corte foram os precedentes que reconheceram a constitucionalidade do art 147 da Lei de Execuções Penais e que julgaram constitucionais as previsões contidas na lei de inelegibilidades ADPF 144 Rel Min Celso de Mello Pleno DJe 25022010 Símbolo da consolidação desse entendimento é o voto do Ministro Celso de Mello no HC 84078 Rel Min Eros Grau DJe 25022010 em que a extensão do inciso LVII foi definida de modo a contemplar até o trânsito em julgado que i o ônus da prova incumbe a quem acusa ii os agentes do Estado devem absterse de tratar o réu e o 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 79 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF acusado como se culpados fossem iii a presunção não se esvazia à medida que sucedem os graus de jurisdição iv a existência de processos em curso não pode ser utilizada para agravar a pena v não se pode suspender direitos políticos É evidente que nessa acepção o conceito de nãoculpabilidade é coincidente com o que na experiência dos Tribunais de Direitos Humanos convencionouse chamar de presunção de inocência A presunção direito é garantida nos seguintes termos pelos tratados internacionais Pacto de São José da Costa Rica Artigo 8 Garantias judiciais 2 Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa Convenção Europeia de Direitos Humanos Artigo 6º Direito a um processo equitativo 2 Qualquer pessoa acusada de uma infração presumese inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos Artigo 14 2 Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa A proximidade dos textos está a indicar a possibilidade de que as interpretações a ele dadas sejam utilizadas para fixar o alcance do princípio Nesse sentido há diversos precedentes dos órgãos responsáveis pela interpretação desses tratados O Comitê de Direitos 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF acusado como se culpados fossem iii a presunção não se esvazia à medida que sucedem os graus de jurisdição iv a existência de processos em curso não pode ser utilizada para agravar a pena v não se pode suspender direitos políticos É evidente que nessa acepção o conceito de nãoculpabilidade é coincidente com o que na experiência dos Tribunais de Direitos Humanos convencionouse chamar de presunção de inocência A presunção direito é garantida nos seguintes termos pelos tratados internacionais Pacto de São José da Costa Rica Artigo 8 Garantias judiciais 2 Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa Convenção Europeia de Direitos Humanos Artigo 6º Direito a um processo equitativo 2 Qualquer pessoa acusada de uma infração presumese inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos Artigo 14 2 Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa A proximidade dos textos está a indicar a possibilidade de que as interpretações a ele dadas sejam utilizadas para fixar o alcance do princípio Nesse sentido há diversos precedentes dos órgãos responsáveis pela interpretação desses tratados O Comitê de Direitos 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 80 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF Humanos por exemplo em seu Comentário Geral n 32 CCPRCGC32 afirmou que A presunção de inocência que é fundamental para a proteção dos direitos humanos impõe à promotoria o ônus de provar a acusação garante que nenhuma culpa pode ser presumida até que a acusação seja provada para além de uma dúvida razoável garante que o acusado tem o benefício da dúvida e exige que as pessoas acusadas de um ato criminal devam ser tratadas de acordo com esse princípio É um dever de todas as autoridades públicas evitar previsões sobre o resultado do julgamento abstendose de vg de fazer comentários públicos afirmando a culpa de um acusado Os réus não devem como regra estar acorrentados ou enjaulados durante os julgamentos ou de outra forma apresentados como se eles fossem criminosos perigosos A mídia deve evitar a cobertura jornalística que enfraqueça a presunção de inocência Além disso a duração detenção provisória jamais poderá indicar a culpa ou o seu grau A Corte Interamericana por sua vez reconhece que o direito à presunção de inocência engloba i o direito de ser considerado culpado apenas quando houver prova plena e suficiente da responsabilidade penal Caso Cantoral Benevides v Peru Sentença de 18082000 ii o direito de não ser condenado informalmente pelo Estado ou por pessoa que emita juízo perante a sociedade contribuindo para a formação de uma opinião pública Caso Lori berenson Mejía v Peru Sentença de 25112004 iii a apreciação da prova deve ser racional objetiva e imparcial Caso Zagarra Marín v Peru Sentença de 15022017 iv o caráter cautelar não punitivo da prisão preventiva que deve ser decretada nos limites estritamente necessários para assegurar o desenvolvimento normal do processo Caso Suárez Rosero v Equador Sentença de 12111997 sendo certo que a duração prolongada da prisão configura violação do direito à presunção de inocência Caso Bayarri v Argentina Sentença de 30102008 v a obrigatoriedade de tratar o acusado como 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Humanos por exemplo em seu Comentário Geral n 32 CCPRCGC32 afirmou que A presunção de inocência que é fundamental para a proteção dos direitos humanos impõe à promotoria o ônus de provar a acusação garante que nenhuma culpa pode ser presumida até que a acusação seja provada para além de uma dúvida razoável garante que o acusado tem o benefício da dúvida e exige que as pessoas acusadas de um ato criminal devam ser tratadas de acordo com esse princípio É um dever de todas as autoridades públicas evitar previsões sobre o resultado do julgamento abstendose de vg de fazer comentários públicos afirmando a culpa de um acusado Os réus não devem como regra estar acorrentados ou enjaulados durante os julgamentos ou de outra forma apresentados como se eles fossem criminosos perigosos A mídia deve evitar a cobertura jornalística que enfraqueça a presunção de inocência Além disso a duração detenção provisória jamais poderá indicar a culpa ou o seu grau A Corte Interamericana por sua vez reconhece que o direito à presunção de inocência engloba i o direito de ser considerado culpado apenas quando houver prova plena e suficiente da responsabilidade penal Caso Cantoral Benevides v Peru Sentença de 18082000 ii o direito de não ser condenado informalmente pelo Estado ou por pessoa que emita juízo perante a sociedade contribuindo para a formação de uma opinião pública Caso Lori berenson Mejía v Peru Sentença de 25112004 iii a apreciação da prova deve ser racional objetiva e imparcial Caso Zagarra Marín v Peru Sentença de 15022017 iv o caráter cautelar não punitivo da prisão preventiva que deve ser decretada nos limites estritamente necessários para assegurar o desenvolvimento normal do processo Caso Suárez Rosero v Equador Sentença de 12111997 sendo certo que a duração prolongada da prisão configura violação do direito à presunção de inocência Caso Bayarri v Argentina Sentença de 30102008 v a obrigatoriedade de tratar o acusado como 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 81 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF sujeito do processo aplicandoselhe todas as garantias do devido processo legal Caso Ruano Torres e outros v El Salvador Sentença de 05102015 vi o direito a ter um defensor dativo Caso Acosta e outros v Nicarágua Sentença de 25032017 vii e o entendimento segundo o qual o direito de defesa perdura até o fim do processo o que inclui no entender da Corte a execução da pena Caso Barreto Leiva v Venezuela Sentença de 17112009 A partir das razões de decidir dos precedentes citados pela Corte Interamericana é possível depreender que é à luz da rica jurisprudência da Corte Europeia que o alcance da presunção de inocência é delimitado Com efeito há uma vasta série de precedentes sobre esse tema na Corte Europeia Por meio deles é possível indicar que integram a presunção de inocência i o ônus de prova para a acusação Telfner v Áustria 15 ii o privilégio contra a autoincriminação Saunders v Reino Unido 68 iii a restrição à publicidade antes do julgamento GCP v Romênia 46 iv a impossibilidade de expressões prematuras pelo órgão de julgamento ou por qualquer outro oficial do Estado sobre a culpa de um acusado Allenet de Ribemont v França 35 36 v a sua incidência até o final do processo Poncelet v Bélgica 50 vi a aplicação do princípio também para a cobertura jornalística Bédat v Suiça 51 vii o direito à não autoincriminação Heaney e McGuinness v Irlanda 40 viii in dubio pro reo Barberà Messegué e Jabardo v Espanha 77 Desses precedentes é possível extrair duas conclusões A primeira é a de que os direitos formais que caracterizam a presunção de inocência perduram até o julgamento final do processo vale dizer até a última decisão proferida até o trânsito em julgado A segunda é a de que dentre esses direitos não está o de não ser preso até que o trânsito em julgado ocorra Por isso o tratamento processual do acusado não se confunde com a possibilidade de se realizar sua prisão cautelar ou para o cumprimento da pena Ninguém absolutamente ninguém pode ser tratado como se culpado fosse antes que sobrevenha contra ele condenação penal transitada em julgado como bem observou o e Ministro Celso de Mello 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF sujeito do processo aplicandoselhe todas as garantias do devido processo legal Caso Ruano Torres e outros v El Salvador Sentença de 05102015 vi o direito a ter um defensor dativo Caso Acosta e outros v Nicarágua Sentença de 25032017 vii e o entendimento segundo o qual o direito de defesa perdura até o fim do processo o que inclui no entender da Corte a execução da pena Caso Barreto Leiva v Venezuela Sentença de 17112009 A partir das razões de decidir dos precedentes citados pela Corte Interamericana é possível depreender que é à luz da rica jurisprudência da Corte Europeia que o alcance da presunção de inocência é delimitado Com efeito há uma vasta série de precedentes sobre esse tema na Corte Europeia Por meio deles é possível indicar que integram a presunção de inocência i o ônus de prova para a acusação Telfner v Áustria 15 ii o privilégio contra a autoincriminação Saunders v Reino Unido 68 iii a restrição à publicidade antes do julgamento GCP v Romênia 46 iv a impossibilidade de expressões prematuras pelo órgão de julgamento ou por qualquer outro oficial do Estado sobre a culpa de um acusado Allenet de Ribemont v França 35 36 v a sua incidência até o final do processo Poncelet v Bélgica 50 vi a aplicação do princípio também para a cobertura jornalística Bédat v Suiça 51 vii o direito à não autoincriminação Heaney e McGuinness v Irlanda 40 viii in dubio pro reo Barberà Messegué e Jabardo v Espanha 77 Desses precedentes é possível extrair duas conclusões A primeira é a de que os direitos formais que caracterizam a presunção de inocência perduram até o julgamento final do processo vale dizer até a última decisão proferida até o trânsito em julgado A segunda é a de que dentre esses direitos não está o de não ser preso até que o trânsito em julgado ocorra Por isso o tratamento processual do acusado não se confunde com a possibilidade de se realizar sua prisão cautelar ou para o cumprimento da pena Ninguém absolutamente ninguém pode ser tratado como se culpado fosse antes que sobrevenha contra ele condenação penal transitada em julgado como bem observou o e Ministro Celso de Mello 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 82 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF no brilhante voto proferido quando do julgamento cautelar das presentes ações declaratórias Isso não significa porém que ninguém possa ser preso antes do implemento do mesmo marco processual Contra essa constatação poderseia objetar muito embora não seja esse o texto expresso da Constituição não seria essa a conclusão necessária à luz desses precedentes Não seria esse o destino do romance em cadeia escrito pelos precedentes desta Corte O reconhecimento de que a privação cautelar não representa antecipação da pena de que a gravidade em abstrato do crime não justifica a prisão cautelar de que a recusa em responder a interrogatório ou em cooperar no âmbito da investigação criminal não traduz tratamento negativo de que processos sem trânsito em julgado não podem ser utilizados de forma desfavorável de que o lançamento do acusado no rol de culpados só pode ser feito após o trânsito em julgado não implica finalmente assentar como sendo incompatível com a presunção de inocência a prisão executória antes do trânsito em julgado Não seria paradoxal impedir a inclusão no rol de culpados e ao mesmo tempo autorizar a execução provisória da pena A resposta com a devida vênia é negativa Todos os direitos reconhecidos por esta Corte são substancialmente os mesmos que os tratados internacionais de direitos humanos e os organismos internacionais de proteção da pessoa humana reconhecem como sendo um dos desdobramentos da garantia da presunção de inocência Como há pouco se indicou a presunção implica uma série de obrigações que recaem exclusivamente sobre a acusação a culpa depende de prova e prova produzida pela acusação O processo deve ser público e presidido por magistrado imparcial e independente O Estado deve garantir o exercício da defesa e o réu ou acusado não é obrigado a cooperar para a formação de sua culpa O Estado deve absterse de prematuramente manifestarse sobre a culpa do acusado e ao réu assegurase o privilégio contra a autoincriminação Além disso todas essas garantias são plenamente aplicáveis desde o início da atividade investigativa até o trânsito em julgado da sentença condenatória 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF no brilhante voto proferido quando do julgamento cautelar das presentes ações declaratórias Isso não significa porém que ninguém possa ser preso antes do implemento do mesmo marco processual Contra essa constatação poderseia objetar muito embora não seja esse o texto expresso da Constituição não seria essa a conclusão necessária à luz desses precedentes Não seria esse o destino do romance em cadeia escrito pelos precedentes desta Corte O reconhecimento de que a privação cautelar não representa antecipação da pena de que a gravidade em abstrato do crime não justifica a prisão cautelar de que a recusa em responder a interrogatório ou em cooperar no âmbito da investigação criminal não traduz tratamento negativo de que processos sem trânsito em julgado não podem ser utilizados de forma desfavorável de que o lançamento do acusado no rol de culpados só pode ser feito após o trânsito em julgado não implica finalmente assentar como sendo incompatível com a presunção de inocência a prisão executória antes do trânsito em julgado Não seria paradoxal impedir a inclusão no rol de culpados e ao mesmo tempo autorizar a execução provisória da pena A resposta com a devida vênia é negativa Todos os direitos reconhecidos por esta Corte são substancialmente os mesmos que os tratados internacionais de direitos humanos e os organismos internacionais de proteção da pessoa humana reconhecem como sendo um dos desdobramentos da garantia da presunção de inocência Como há pouco se indicou a presunção implica uma série de obrigações que recaem exclusivamente sobre a acusação a culpa depende de prova e prova produzida pela acusação O processo deve ser público e presidido por magistrado imparcial e independente O Estado deve garantir o exercício da defesa e o réu ou acusado não é obrigado a cooperar para a formação de sua culpa O Estado deve absterse de prematuramente manifestarse sobre a culpa do acusado e ao réu assegurase o privilégio contra a autoincriminação Além disso todas essas garantias são plenamente aplicáveis desde o início da atividade investigativa até o trânsito em julgado da sentença condenatória 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 83 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF Há contudo um segundo desdobramento dessa garantia não raro esquecido quando se debate o alcance do inciso LVII A presunção de inocência é também um standard de avaliação probatória Nessa acepção dizer que todas as pessoas são presumidas inocentes significa que os fatos devem ser provados para além de uma dúvida razoável e que caso remanesçam dúvidas sobre eles elas devem ser julgadas favoravelmente ao réu ou seja in dubio pro reo O postulado convertese portanto em uma obrigação para o juiz ou para o júri no que tange à avaliação das provas ele deve considerar o réu inicialmente como sendo inocente somente podendo se desfazer dessa consideração caso para além de uma dúvida razoável julgar procedente a imputação formulada pela acusação Convertese também em uma obrigação para os órgãos colegiados quando o status do acusado estiver em exame caso haja empate na votação ele deve beneficiar o réu Esse último desdobramento do princípio da presunção de inocência incide pontualmente ao longo da marcha processual Nessa acepção ele só é exigido quando se trata de estabelecer a prova dos fatos Noutras palavras a presunção de inocência quando estabelece um standard de prova só tem aplicação nas fases em que a prova é objeto de exame por parte das autoridades do Estado Se a prova não está em jogo a presunção de inocência não é desafiada É precisamente em relação a esse ponto que o entendimento fixado quando do julgamento da medida cautelar da presente ação declaratória tem pleno sentido a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Como não há efeito suspensivo nos recursos extraordinários e especiais e de modo ainda mais relevante como é limitado o efeito devolutivo desses recursos não faria sentido exigirse que a atividade persecutória do Estado a eles se estenda mesmo após o julgamento condenatório proferido em grau de apelação 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Há contudo um segundo desdobramento dessa garantia não raro esquecido quando se debate o alcance do inciso LVII A presunção de inocência é também um standard de avaliação probatória Nessa acepção dizer que todas as pessoas são presumidas inocentes significa que os fatos devem ser provados para além de uma dúvida razoável e que caso remanesçam dúvidas sobre eles elas devem ser julgadas favoravelmente ao réu ou seja in dubio pro reo O postulado convertese portanto em uma obrigação para o juiz ou para o júri no que tange à avaliação das provas ele deve considerar o réu inicialmente como sendo inocente somente podendo se desfazer dessa consideração caso para além de uma dúvida razoável julgar procedente a imputação formulada pela acusação Convertese também em uma obrigação para os órgãos colegiados quando o status do acusado estiver em exame caso haja empate na votação ele deve beneficiar o réu Esse último desdobramento do princípio da presunção de inocência incide pontualmente ao longo da marcha processual Nessa acepção ele só é exigido quando se trata de estabelecer a prova dos fatos Noutras palavras a presunção de inocência quando estabelece um standard de prova só tem aplicação nas fases em que a prova é objeto de exame por parte das autoridades do Estado Se a prova não está em jogo a presunção de inocência não é desafiada É precisamente em relação a esse ponto que o entendimento fixado quando do julgamento da medida cautelar da presente ação declaratória tem pleno sentido a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Como não há efeito suspensivo nos recursos extraordinários e especiais e de modo ainda mais relevante como é limitado o efeito devolutivo desses recursos não faria sentido exigirse que a atividade persecutória do Estado a eles se estenda mesmo após o julgamento condenatório proferido em grau de apelação 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 84 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF 4 Ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinários Interpretação do art 283 à luz da Constituição e não o contrário É errôneo com a devida vênia imaginar que a atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário traduzem mera discricionariedade do legislador Esses recursos nunca tiveram efeito suspensivo seja na vigência do art 27 2º da Lei nº 803890 cc art 637 do CPP seja atualmente segundo o art 995 cc o art 1029 5º ambos do CPC permanecendo excepcional a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário na seara criminal Mas a inexistência de efeito suspensivo não decorre de texto expresso de lei embora texto exista mas do próprio cabimento dos recursos A Constituição prevê no art 102 III as hipóteses de admissibilidade do recurso extraordinário Para tanto é preciso em suma que a decisão recorrida contrarie dispositivo da Constituição ou que declare a inconstitucionalidade de lei federal Noutras palavras considerando que os juízes são obrigados a seguir a Lei art 3º do DecretoLei n 4657 de 1942 a decisão em face da qual é interposto um recurso extraordinário deve necessariamente ter aplicado norma cuja constitucionalidade é contestada Notese que é apenas em relação à constitucionalidade da interpretação que se restringe o julgamento do Supremo Tribunal Federal O reexame das provas é vedado não em razão de uma Súmula que assim o determina mas porque o recurso se destina exclusivamente a examinar questão de direito qual seja a constitucionalidade da interpretação fixada pelas instâncias inferiores Em virtude desse limitado âmbito de análise não há como se reconhecer um efeito suspensivo automático nos recursos extraordinários pois isso implicaria afirmar algo próximo do seguinte a lei federal que deu base à condenação é até manifestação em contrário do Supremo Tribunal Federal inconstitucional Ainda que se invoque o 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 4 Ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinários Interpretação do art 283 à luz da Constituição e não o contrário É errôneo com a devida vênia imaginar que a atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário traduzem mera discricionariedade do legislador Esses recursos nunca tiveram efeito suspensivo seja na vigência do art 27 2º da Lei nº 803890 cc art 637 do CPP seja atualmente segundo o art 995 cc o art 1029 5º ambos do CPC permanecendo excepcional a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário na seara criminal Mas a inexistência de efeito suspensivo não decorre de texto expresso de lei embora texto exista mas do próprio cabimento dos recursos A Constituição prevê no art 102 III as hipóteses de admissibilidade do recurso extraordinário Para tanto é preciso em suma que a decisão recorrida contrarie dispositivo da Constituição ou que declare a inconstitucionalidade de lei federal Noutras palavras considerando que os juízes são obrigados a seguir a Lei art 3º do DecretoLei n 4657 de 1942 a decisão em face da qual é interposto um recurso extraordinário deve necessariamente ter aplicado norma cuja constitucionalidade é contestada Notese que é apenas em relação à constitucionalidade da interpretação que se restringe o julgamento do Supremo Tribunal Federal O reexame das provas é vedado não em razão de uma Súmula que assim o determina mas porque o recurso se destina exclusivamente a examinar questão de direito qual seja a constitucionalidade da interpretação fixada pelas instâncias inferiores Em virtude desse limitado âmbito de análise não há como se reconhecer um efeito suspensivo automático nos recursos extraordinários pois isso implicaria afirmar algo próximo do seguinte a lei federal que deu base à condenação é até manifestação em contrário do Supremo Tribunal Federal inconstitucional Ainda que se invoque o 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 85 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF princípio da presunção de inocência resta evidente que essa presunção não pode desconstituir a presunção de constitucionalidade das leis Não há sistema jurídico que sobreviva a uma presunção geral de inconstitucionalidade ainda que para beneficiar o réu ainda que no limitado âmbito do direito penal Registrese que essa constatação nada diz sobre a chamada preocupação com a efetividade da norma penal e nada tem a ver com o cognominado pragmatismo da ordem penal Tratase antes de simplesmente reconhecer que a tarefa de elaboração legislativa atende a critérios mínimos de compatibilidade constitucional e apenas com a manifestação desta Corte é que a presunção de constitucionalidade das leis pode ser desfeita A inexistência de efeitos suspensivos no recurso extraordinário decorre em última análise da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal para expurgar a lei inconstitucional do ordenamento jurídico Por isso com renovadas vênias é inviável sustentar que toda e qualquer prisão só pode ter seu cumprimento iniciado quando o último recurso da Corte Constitucional tenha sido examinado Ainda que o texto constitucional seja único na experiência comparada a eficácia do ato legislativo não pode se subordinar à apreciação conclusiva da Corte mais alta de um país Do mesmo modo a Constituição prevê no art 105 III as hipóteses de admissibilidade do recurso especial Em suma o recurso é cabível sempre que houver negativa ou desarmonia na aplicação da lei federal Considerando que não apenas os juízes são obrigados a seguir a lei mas que ninguém se escusa de cumprila o recurso especial tem lugar sempre que a legalidade da norma for questionada Notese que é apenas em relação à legalidade da interpretação que se restringe o julgamento do Superior Tribunal de Justiça Tal como ocorre com o recurso extraordinário o reexame das provas é vedado não em razão de uma Súmula cujo texto se assemelha ao da desta Corte mas porque o recurso se destina exclusivamente a examinar questão de direito qual seja a legalidade da interpretação fixada pelas instâncias inferiores 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF princípio da presunção de inocência resta evidente que essa presunção não pode desconstituir a presunção de constitucionalidade das leis Não há sistema jurídico que sobreviva a uma presunção geral de inconstitucionalidade ainda que para beneficiar o réu ainda que no limitado âmbito do direito penal Registrese que essa constatação nada diz sobre a chamada preocupação com a efetividade da norma penal e nada tem a ver com o cognominado pragmatismo da ordem penal Tratase antes de simplesmente reconhecer que a tarefa de elaboração legislativa atende a critérios mínimos de compatibilidade constitucional e apenas com a manifestação desta Corte é que a presunção de constitucionalidade das leis pode ser desfeita A inexistência de efeitos suspensivos no recurso extraordinário decorre em última análise da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal para expurgar a lei inconstitucional do ordenamento jurídico Por isso com renovadas vênias é inviável sustentar que toda e qualquer prisão só pode ter seu cumprimento iniciado quando o último recurso da Corte Constitucional tenha sido examinado Ainda que o texto constitucional seja único na experiência comparada a eficácia do ato legislativo não pode se subordinar à apreciação conclusiva da Corte mais alta de um país Do mesmo modo a Constituição prevê no art 105 III as hipóteses de admissibilidade do recurso especial Em suma o recurso é cabível sempre que houver negativa ou desarmonia na aplicação da lei federal Considerando que não apenas os juízes são obrigados a seguir a lei mas que ninguém se escusa de cumprila o recurso especial tem lugar sempre que a legalidade da norma for questionada Notese que é apenas em relação à legalidade da interpretação que se restringe o julgamento do Superior Tribunal de Justiça Tal como ocorre com o recurso extraordinário o reexame das provas é vedado não em razão de uma Súmula cujo texto se assemelha ao da desta Corte mas porque o recurso se destina exclusivamente a examinar questão de direito qual seja a legalidade da interpretação fixada pelas instâncias inferiores 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 86 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF Em virtude desse limitado âmbito de análise não há como se reconhecer um efeito suspensivo automático nos recursos especiais pois isso implicaria afirmar algo próximo do seguinte a interpretação dada à lei federal que deu base à condenação é até manifestação em contrário do Superior Tribunal incompatível com a própria lei Conquanto se invoque o princípio da presunção de inocência resta evidente que essa presunção não pode desconstituir a presunção de legalidade da atuação dos Tribunais inferiores Não há sistema jurídico que sobreviva a uma presunção geral de ilegalidade ainda que para beneficiar o réu ainda que no limitado âmbito do direito penal Registrese aqui também que essa constatação nada diz sobre a chamada preocupação com a efetividade da norma penal e nada tem a ver com o cognominado pragmatismo da ordem penal Tratase antes de simplesmente reconhecer a soberania do Poder Legislativo A inexistência de efeitos suspensivos no recurso especial decorre em última análise do truísmo singelo de que ninguém está acima da lei e que ninguém pode deixar de cumprila Essa ordem de ideias longe está de esvaziar o conteúdo rico em sentidos do direito estabelecido no inciso LVII do art 5º da Constituição Ainda estão plenamente vigentes e perduram até o trânsito em julgado todas as garantias que se amoldam à presunção de inocência Essa presunção de inocência no entanto não afasta nem a presunção de constitucionalidade das leis nem a de sua vigência Por essa razão interpreto a regra do art 5º LVII da Constituição da República segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória em conexão a outros princípios e regras constitucionais que levados em consideração com igual ênfase não permitem a conclusão segundo a qual apenas após esgotadas as instâncias extraordinárias é que se pode iniciar a execução da pena privativa de liberdade Por essa razão a condenação criminal poderá surtir o imediato efeito do encarceramento Como constou no acórdão do HC 15272 acima transcrito O implemento da execução provisória da pena atua como 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Em virtude desse limitado âmbito de análise não há como se reconhecer um efeito suspensivo automático nos recursos especiais pois isso implicaria afirmar algo próximo do seguinte a interpretação dada à lei federal que deu base à condenação é até manifestação em contrário do Superior Tribunal incompatível com a própria lei Conquanto se invoque o princípio da presunção de inocência resta evidente que essa presunção não pode desconstituir a presunção de legalidade da atuação dos Tribunais inferiores Não há sistema jurídico que sobreviva a uma presunção geral de ilegalidade ainda que para beneficiar o réu ainda que no limitado âmbito do direito penal Registrese aqui também que essa constatação nada diz sobre a chamada preocupação com a efetividade da norma penal e nada tem a ver com o cognominado pragmatismo da ordem penal Tratase antes de simplesmente reconhecer a soberania do Poder Legislativo A inexistência de efeitos suspensivos no recurso especial decorre em última análise do truísmo singelo de que ninguém está acima da lei e que ninguém pode deixar de cumprila Essa ordem de ideias longe está de esvaziar o conteúdo rico em sentidos do direito estabelecido no inciso LVII do art 5º da Constituição Ainda estão plenamente vigentes e perduram até o trânsito em julgado todas as garantias que se amoldam à presunção de inocência Essa presunção de inocência no entanto não afasta nem a presunção de constitucionalidade das leis nem a de sua vigência Por essa razão interpreto a regra do art 5º LVII da Constituição da República segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória em conexão a outros princípios e regras constitucionais que levados em consideração com igual ênfase não permitem a conclusão segundo a qual apenas após esgotadas as instâncias extraordinárias é que se pode iniciar a execução da pena privativa de liberdade Por essa razão a condenação criminal poderá surtir o imediato efeito do encarceramento Como constou no acórdão do HC 15272 acima transcrito O implemento da execução provisória da pena atua como 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 87 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada na seara das instâncias ordinárias e do cabimento em tese tão somente de recursos despidos de automática eficácia suspensiva sendo que assim como ocorre na deflagração da execução definitiva não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar Assim se o direito penal é instrumento para a tutela dos bens jurídicos mais caros a uma sociedade se a Constituição ao organizar o Estado brasileiro e os Tribunais Superiores reservou a estes uma estrita parcela recursal não foi para vedar a prisão até que todas as instâncias que deveriam ser excepcionais tenham sido esgotadas Seria uma contradição que implicariaou o desvirtuamento das funções dessa Corte A própria Constituição é que alça o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica constitucional e igualmente eleva o Superior Tribunal de Justiça primordialmente a serviço da ordem jurídica Isso resta claro do texto do art 105 III da CF quando se observa as hipóteses de cabimento do recurso especial todas direta ou indiretamente vinculadas à tutela da ordem jurídica infraconstitucional A interpretação que dá eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição e não mais sujeita a recurso com efeito suspensivo está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias 5 Retroatividade Da mesma forma não assiste razão ao argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei no tempo ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica Não se nota na espécie sucessão de leis de modo que a ofensa constitucional não se perfaz descabendo atribuir ultratividade a atos interpretativos que bem por isso não se confundem com produções normativas submetidas ao Princípio da Legalidade 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada na seara das instâncias ordinárias e do cabimento em tese tão somente de recursos despidos de automática eficácia suspensiva sendo que assim como ocorre na deflagração da execução definitiva não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar Assim se o direito penal é instrumento para a tutela dos bens jurídicos mais caros a uma sociedade se a Constituição ao organizar o Estado brasileiro e os Tribunais Superiores reservou a estes uma estrita parcela recursal não foi para vedar a prisão até que todas as instâncias que deveriam ser excepcionais tenham sido esgotadas Seria uma contradição que implicariaou o desvirtuamento das funções dessa Corte A própria Constituição é que alça o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica constitucional e igualmente eleva o Superior Tribunal de Justiça primordialmente a serviço da ordem jurídica Isso resta claro do texto do art 105 III da CF quando se observa as hipóteses de cabimento do recurso especial todas direta ou indiretamente vinculadas à tutela da ordem jurídica infraconstitucional A interpretação que dá eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição e não mais sujeita a recurso com efeito suspensivo está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias 5 Retroatividade Da mesma forma não assiste razão ao argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei no tempo ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica Não se nota na espécie sucessão de leis de modo que a ofensa constitucional não se perfaz descabendo atribuir ultratividade a atos interpretativos que bem por isso não se confundem com produções normativas submetidas ao Princípio da Legalidade 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 88 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF Assim não reconheço aplicabilidade dos preceitos constitucionais que regem a incidência benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a irretroatividade da regra mais grave ao acusado art 5º XL da CRFB aos precedentes jurisprudenciais Entendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais mas não à jurisprudência Nesse sentido I Jurisprudência inaplicabilidade às suas alterações do princípio da irretroatividade penal validade da condenação de exprefeito denunciado por peculato pelo crime do art 1º I do Dl 20167 conforme a jurisprudência atual do STF HC 70671 II Exame de corpo de delito substantivada a imputação do desvio de recursos públicos na contratação e parcial pagamento de obras superfaturadas a realidade desse superfaturamento integrava o corpo de delito e por conseguinte deveria ter sido objeto de exame pericial por dois expertos oficiais CPrPen art 159 cf L 886294 não pode contudo a defesa alegar anulidade da perícia feita por perito único e não integrante da instituição oficial de criminalística se ciente de sua designação sem protesto ofereceu quesitos e discutiu as conclusões do laudo dever de lealdade consagrado no art 565 CPrPenal HC 75793 Relatora Min SEPÚLVEDA PERTENCE Primeira Turma julgado em 31031998 DJ 0805 1998 PP00003 EMENT VOL0190901 PP00184 Não desconheço igualmente entendimentos doutrinários que fundados no princípio da segurança jurídica sustentam que os entendimentos jurisprudenciais consolidados em favor do réu quando alterados devem ter vigência meramente prospectiva Entretanto tais posicionamentos visam a assegurar que a prática de uma determinada conduta considerada na data do fato pela jurisprudência majoritária como atípica possa ser objeto de punição por parte do Estado em razão de uma guinada in pejus do entendimento jurisprudencial consolidado no momento em que o ato foi praticado Nessas situações faz sentido afirmar a impossibilidade de 25 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Assim não reconheço aplicabilidade dos preceitos constitucionais que regem a incidência benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a irretroatividade da regra mais grave ao acusado art 5º XL da CRFB aos precedentes jurisprudenciais Entendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais mas não à jurisprudência Nesse sentido I Jurisprudência inaplicabilidade às suas alterações do princípio da irretroatividade penal validade da condenação de exprefeito denunciado por peculato pelo crime do art 1º I do Dl 20167 conforme a jurisprudência atual do STF HC 70671 II Exame de corpo de delito substantivada a imputação do desvio de recursos públicos na contratação e parcial pagamento de obras superfaturadas a realidade desse superfaturamento integrava o corpo de delito e por conseguinte deveria ter sido objeto de exame pericial por dois expertos oficiais CPrPen art 159 cf L 886294 não pode contudo a defesa alegar anulidade da perícia feita por perito único e não integrante da instituição oficial de criminalística se ciente de sua designação sem protesto ofereceu quesitos e discutiu as conclusões do laudo dever de lealdade consagrado no art 565 CPrPenal HC 75793 Relatora Min SEPÚLVEDA PERTENCE Primeira Turma julgado em 31031998 DJ 0805 1998 PP00003 EMENT VOL0190901 PP00184 Não desconheço igualmente entendimentos doutrinários que fundados no princípio da segurança jurídica sustentam que os entendimentos jurisprudenciais consolidados em favor do réu quando alterados devem ter vigência meramente prospectiva Entretanto tais posicionamentos visam a assegurar que a prática de uma determinada conduta considerada na data do fato pela jurisprudência majoritária como atípica possa ser objeto de punição por parte do Estado em razão de uma guinada in pejus do entendimento jurisprudencial consolidado no momento em que o ato foi praticado Nessas situações faz sentido afirmar a impossibilidade de 25 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 89 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF retroatividade in pejus das alterações jurisprudenciais Afinal o cidadão quando pratica uma conduta pode nutrir em sua consciência a ideia de que ela não é criminosa em razão de esse ser o entendimento dominante nos tribunais Tanto é assim que se sustenta a irretroatividade da jurisprudência nesses casos com fundamento na existência de erro de proibição à luz do art 21 do Código Penal Nessa direção cito Eugenio Raúl Zaffaroni Nilo Batista Alejandro Alagia e Alejandro Slokar Quando uma ação que até certo momento era considerada lícita passa a ser tratada como ilícita em razão de um novo critério interpretativo ela não pode ser imputada ao agente porque isso equivaleria a pretender que os cidadãos devessem absterse não apenas daquilo que a jurisprudência considera legalmente proibido mas também daquilo passível de vir a ser julgado proibido ou seja do proibível em virtude de possíveis e inovadores critérios interpretativos Não se trata de uma questão de legalidade nem de tipicidade mas sim de culpabilidade que deve ser apresentada como erro de proibição invencível Direito Penal Brasileiro primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal Rio de Janeiro Revan 2003 p 223 grifei Todavia o que se tem no caso concreto é situação diversa Aqui se está a cogitar da impossibilidade de retroatividade do entendimento jurisprudencial que alterou o marco do início da execução penal Podese sustentar validamente que alguém tem o direito subjetivo de não ser punido por um fato praticado se no momento em que o pratica o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não configura crime Situação diversa é sustentar que alguém tem o direito subjetivo de só estar sujeito à eficácia de uma decisão condenatória a partir de um determinado momento processual Como a regra constitucional do inciso LV do art 5º dita apenas que a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu entendo que a extensão dela aos entendimentos jurisprudenciais estaria permitida apenas às hipóteses em que o 26 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF retroatividade in pejus das alterações jurisprudenciais Afinal o cidadão quando pratica uma conduta pode nutrir em sua consciência a ideia de que ela não é criminosa em razão de esse ser o entendimento dominante nos tribunais Tanto é assim que se sustenta a irretroatividade da jurisprudência nesses casos com fundamento na existência de erro de proibição à luz do art 21 do Código Penal Nessa direção cito Eugenio Raúl Zaffaroni Nilo Batista Alejandro Alagia e Alejandro Slokar Quando uma ação que até certo momento era considerada lícita passa a ser tratada como ilícita em razão de um novo critério interpretativo ela não pode ser imputada ao agente porque isso equivaleria a pretender que os cidadãos devessem absterse não apenas daquilo que a jurisprudência considera legalmente proibido mas também daquilo passível de vir a ser julgado proibido ou seja do proibível em virtude de possíveis e inovadores critérios interpretativos Não se trata de uma questão de legalidade nem de tipicidade mas sim de culpabilidade que deve ser apresentada como erro de proibição invencível Direito Penal Brasileiro primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal Rio de Janeiro Revan 2003 p 223 grifei Todavia o que se tem no caso concreto é situação diversa Aqui se está a cogitar da impossibilidade de retroatividade do entendimento jurisprudencial que alterou o marco do início da execução penal Podese sustentar validamente que alguém tem o direito subjetivo de não ser punido por um fato praticado se no momento em que o pratica o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não configura crime Situação diversa é sustentar que alguém tem o direito subjetivo de só estar sujeito à eficácia de uma decisão condenatória a partir de um determinado momento processual Como a regra constitucional do inciso LV do art 5º dita apenas que a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu entendo que a extensão dela aos entendimentos jurisprudenciais estaria permitida apenas às hipóteses em que o 26 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 90 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF entendimento jurisprudencial se refere à configuração do fato como ilícito mas não nas hipóteses como a presente Aqui inexiste alteração no plano normativopenal do comportamento ideal guiado pelo ordenamento jurídico de modo que a legalidade se mostra plenamente respeitada Ainda a irretroatividade da lei penal é tema afeto a normas que disciplinam uma relação jurídica material Em clássica obra asseverou Francisco de Assis Toledo A Constituição Federal ao estabelecer o princípio da anterioridade da lei em matéria penal diz expressamente que tal princípio se aplica ao crime e à pena art 5 XXXIX O Código Penal nos art 1 e 2 tem igualmente endereço certo ao crime e à pena Nada impede pois tratamento diferenciado em relação às normas de processo e de execução não abrangidas pelos mencionados preceitos Princípios básicos de direito penal 5 ed São Paulo Saraiva 1994 p 39 grifei Na espécie o debate cingese ao plano processual sem reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir Rejeito pois a alegação 6 Não contradição com a declaração do estado de coisas inconstitucional Por essa mesma razão não depreendo contradição entre a relevante declaração do estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário brasileiro ADPF 347 com a decisão deste Tribunal permitindo o início da execução da pena após esgotadas as instâncias ordinárias A situação carcerária qualquer que seja o momento em que a punição deva se efetivar há de seguir os parâmetros daquela decisão Com a devida vênia dos que pensam o contrário o correto reconhecimento de um estado de coisas inconstitucional do sistema 27 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF entendimento jurisprudencial se refere à configuração do fato como ilícito mas não nas hipóteses como a presente Aqui inexiste alteração no plano normativopenal do comportamento ideal guiado pelo ordenamento jurídico de modo que a legalidade se mostra plenamente respeitada Ainda a irretroatividade da lei penal é tema afeto a normas que disciplinam uma relação jurídica material Em clássica obra asseverou Francisco de Assis Toledo A Constituição Federal ao estabelecer o princípio da anterioridade da lei em matéria penal diz expressamente que tal princípio se aplica ao crime e à pena art 5 XXXIX O Código Penal nos art 1 e 2 tem igualmente endereço certo ao crime e à pena Nada impede pois tratamento diferenciado em relação às normas de processo e de execução não abrangidas pelos mencionados preceitos Princípios básicos de direito penal 5 ed São Paulo Saraiva 1994 p 39 grifei Na espécie o debate cingese ao plano processual sem reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir Rejeito pois a alegação 6 Não contradição com a declaração do estado de coisas inconstitucional Por essa mesma razão não depreendo contradição entre a relevante declaração do estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário brasileiro ADPF 347 com a decisão deste Tribunal permitindo o início da execução da pena após esgotadas as instâncias ordinárias A situação carcerária qualquer que seja o momento em que a punição deva se efetivar há de seguir os parâmetros daquela decisão Com a devida vênia dos que pensam o contrário o correto reconhecimento de um estado de coisas inconstitucional do sistema 27 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 91 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF carcerário não pode ser o fundamento da interpretação das regras penais e processuais penais A correta compreensão das normas penais e processuais penais indicam a existência ou inexistência do poderdever de o Estado punir ou como no presente caso o momento em que corretamente essa punição deva se iniciar Na ADPF 347 este Supremo Tribunal Federal em nenhum momento entabulou soluções para o sistema carcerário coartando as hipóteses em que ao Estado é legítima a imposição de sanções criminais Esta Suprema Corte tratou de reconhecer e impor ao Estado uma série de obrigações que se afiguram necessárias à humanização do sistema carcerário ou seja estabelecendo requisitos a serem observados para uma punição consentânea com os predicados do Estado de Direito Havia e ainda há um sistema carcerário no Brasil em afronta aos direitos humanos 7 Conclusão Renovo o pedido de vênia ao e Relator reconhecendo no voto de Sua Excelência balizas de entendimento que suscita respeito e reconhecimento Nada obstante outra se me afigura a solução à hipótese sem destoar da proteção à liberdade às garantias constitucionais e ao princípio da inocência O legislador sob pena de usurpação da competência constitucional dos tribunais superiores e de ofensa à supremacia da lei não pode retirar a presunção de constitucionalidade e de vigência das leis que fundamentam o juízo condenatório Não há faculdade do legislador para dispor sobre a inexistência como regra de efeito suspensivo nos recursos especial e extraordinário A literalidade do dispositivo cede à sua manifesta inconstitucionalidade Não desconsidero tal como já tive oportunidade de me manifestar que o atual sistema prisional brasileiro constituise em verdadeiro estado de coisas inconstitucional A inconstitucionalidade não diz respeito apenas à prisão para o cumprimento da sentença mas a toda e qualquer 28 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF carcerário não pode ser o fundamento da interpretação das regras penais e processuais penais A correta compreensão das normas penais e processuais penais indicam a existência ou inexistência do poderdever de o Estado punir ou como no presente caso o momento em que corretamente essa punição deva se iniciar Na ADPF 347 este Supremo Tribunal Federal em nenhum momento entabulou soluções para o sistema carcerário coartando as hipóteses em que ao Estado é legítima a imposição de sanções criminais Esta Suprema Corte tratou de reconhecer e impor ao Estado uma série de obrigações que se afiguram necessárias à humanização do sistema carcerário ou seja estabelecendo requisitos a serem observados para uma punição consentânea com os predicados do Estado de Direito Havia e ainda há um sistema carcerário no Brasil em afronta aos direitos humanos 7 Conclusão Renovo o pedido de vênia ao e Relator reconhecendo no voto de Sua Excelência balizas de entendimento que suscita respeito e reconhecimento Nada obstante outra se me afigura a solução à hipótese sem destoar da proteção à liberdade às garantias constitucionais e ao princípio da inocência O legislador sob pena de usurpação da competência constitucional dos tribunais superiores e de ofensa à supremacia da lei não pode retirar a presunção de constitucionalidade e de vigência das leis que fundamentam o juízo condenatório Não há faculdade do legislador para dispor sobre a inexistência como regra de efeito suspensivo nos recursos especial e extraordinário A literalidade do dispositivo cede à sua manifesta inconstitucionalidade Não desconsidero tal como já tive oportunidade de me manifestar que o atual sistema prisional brasileiro constituise em verdadeiro estado de coisas inconstitucional A inconstitucionalidade não diz respeito apenas à prisão para o cumprimento da sentença mas a toda e qualquer 28 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 92 de 489 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 DF modalidade de encarceramento A decisão cautelar proferida na ADPF 347 Rel Min Marco Aurélio não afasta a necessidade urgente de políticas públicas no âmbito carcerário e é medida que se impõe seja qual for o resultado do presente julgamento Posto isso voto pela improcedência integral das ADCs 43 44 e 54 e assim declarar inconstitucional a interpretação do art 283 do Código de Processo Penal no que exige o trânsito em julgado para o início da execução da pena assentando que é coerente com a Constituição da República brasileira o principiar de execução criminal quando houver condenação confirmada em segundo grau salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível É como voto 29 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF modalidade de encarceramento A decisão cautelar proferida na ADPF 347 Rel Min Marco Aurélio não afasta a necessidade urgente de políticas públicas no âmbito carcerário e é medida que se impõe seja qual for o resultado do presente julgamento Posto isso voto pela improcedência integral das ADCs 43 44 e 54 e assim declarar inconstitucional a interpretação do art 283 do Código de Processo Penal no que exige o trânsito em julgado para o início da execução da pena assentando que é coerente com a Constituição da República brasileira o principiar de execução criminal quando houver condenação confirmada em segundo grau salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível É como voto 29 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F4958F3CB84F36DA e senha 3963E2D0B8A564DB Inteiro Teor do Acórdão Página 93 de 489 Aparte 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL APARTE O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO O Supremo Tribunal Federal Senhor Ministro EDSON FACHIN proferiu importantes decisões conferindo precedência à presunção constitucional de inocência e formulando em razão de seu indiscutível relevo jurídico juízo negativo de recepção de regras legais préconstitucionais inscritas no Código de Processo Penal que mandavam lançar o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado tanto nos casos de condenação meramente recorrível art 393 II hoje derrogado pela Lei nº 124032011 HC 82812PR Rel Min CARLOS VELLOSO quanto na hipótese de decisão de pronúncia art 408 1º alterado pela Lei nº 116892008 HC 69696SP Rel Min CELSO DE MELLO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Pois não Isso revela eminente Ministro Celso que não tinha razão com todas as vênias o grande doutrinador e Ministro Carlos Maximiliano quando na sua hermenêutica dizia que in claris cessat interpretatio tudo é sujeito a interpretação E nada melhor do que a interpretação original ou originária de Vossa Excelência De fato eu estava me referindo precisamente à derrogação que este acórdão reconheceu Mais adiante chegarei à pena ou seja à prisão como pena Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C1D39297E72519AE e senha 23E3633DBF58615E Supremo Tribunal Federal 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL APARTE O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO O Supremo Tribunal Federal Senhor Ministro EDSON FACHIN proferiu importantes decisões conferindo precedência à presunção constitucional de inocência e formulando em razão de seu indiscutível relevo jurídico juízo negativo de recepção de regras legais préconstitucionais inscritas no Código de Processo Penal que mandavam lançar o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado tanto nos casos de condenação meramente recorrível art 393 II hoje derrogado pela Lei nº 124032011 HC 82812PR Rel Min CARLOS VELLOSO quanto na hipótese de decisão de pronúncia art 408 1º alterado pela Lei nº 116892008 HC 69696SP Rel Min CELSO DE MELLO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Pois não Isso revela eminente Ministro Celso que não tinha razão com todas as vênias o grande doutrinador e Ministro Carlos Maximiliano quando na sua hermenêutica dizia que in claris cessat interpretatio tudo é sujeito a interpretação E nada melhor do que a interpretação original ou originária de Vossa Excelência De fato eu estava me referindo precisamente à derrogação que este acórdão reconheceu Mais adiante chegarei à pena ou seja à prisão como pena Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código C1D39297E72519AE e senha 23E3633DBF58615E Inteiro Teor do Acórdão Página 94 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Presidente Senhoras Ministras Senhores Ministros Senhor ProcuradorGeral da República Senhores Advogados Presidente tratase aqui como bem sabemos de três ações declaratórias de constitucionalidade que têm como pano de fundo o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade inscrito no art 5º LVII da Constituição e a consequente possibilidade ou não de executar a decisão condenatória depois do segundo grau de jurisdição também chamado de segunda instância O dispositivo constitucional já outras vezes lido aqui tem a seguinte dicção LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória O objeto específico das três ações de declaração de constitucionalidade é um específico dispositivo do Código de Processo Penal o art 283 que na leitura que fazem os autores das ações impediria a assim chamada execução provisória da decisão condenatória Este art 283 lêse da seguinte forma Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Portanto é o sentido e alcance deste dispositivo que está em discussão conjugadamente com o inciso LVII do art 5º da Constituição Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Presidente Senhoras Ministras Senhores Ministros Senhor ProcuradorGeral da República Senhores Advogados Presidente tratase aqui como bem sabemos de três ações declaratórias de constitucionalidade que têm como pano de fundo o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade inscrito no art 5º LVII da Constituição e a consequente possibilidade ou não de executar a decisão condenatória depois do segundo grau de jurisdição também chamado de segunda instância O dispositivo constitucional já outras vezes lido aqui tem a seguinte dicção LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória O objeto específico das três ações de declaração de constitucionalidade é um específico dispositivo do Código de Processo Penal o art 283 que na leitura que fazem os autores das ações impediria a assim chamada execução provisória da decisão condenatória Este art 283 lêse da seguinte forma Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Portanto é o sentido e alcance deste dispositivo que está em discussão conjugadamente com o inciso LVII do art 5º da Constituição Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 95 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF Estiveram na tribuna Presidente ilustres advogados de grande qualidade ou de grande suposição como diria o professor de todos nós Celso Antônio Bandeira de Mello que defenderam os seus pontos de vista com maestria E eu gosto de dizer ninguém nessa vida tem nem o monopólio da verdade nem o monopólio da virtude Portanto penso que os ilustres profissionais defenderam do seu ponto de observação os interesses que lhes cabia defender inclusive os dos seus clientes As sustentações orais em geral se fundaram em três argumentos que eu gostaria de destacar aqui O primeiro a suposta textualidade do art 5º LVII da Constituição que não permitiria outra interpretação senão aquela que a eles parece bem O segundo fundamento das sustentações em geral foi o suposto impacto da nova jurisprudência do Supremo sobre os níveis de encarceramento E o terceiro fundamento da sustentação foi o suposto impacto sobre os réus pobres Eu gosto de usar uma frase que já se tornou um pouco lugar comum as pessoas têm direito à própria opinião mas não aos próprios fatos Portanto eu gostaria de problematizar e discutir essas premissas de fato que foram lançadas da tribuna Gostaria de dizer que das minhas constatações para bem e para mal nenhum desses três fundamentos resiste ao teste da realidade nem o da textualidade nem o do encarceramento nem o do interesse dos pobres São ideias que não correspondem aos fatos diria Cazuza Não é difícil demonstrar o ponto Primeira linha de argumentação não se trata aqui de interpretação gramatical ou literal de texto como já pontuou o eminente Ministro Luiz Edson Fachin Penso que é uma ilusão quando não um equívoco puro achar que nós estamos aqui discutindo atribuição de sentido a textos normativos ou a signos linguísticos Já vai tempo que se superou a ideia de que a interpretação é a mera exegese de textos uma atribuição abstrata de sentidos uma mecânica subjunção de fatos às normas sem que a 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Estiveram na tribuna Presidente ilustres advogados de grande qualidade ou de grande suposição como diria o professor de todos nós Celso Antônio Bandeira de Mello que defenderam os seus pontos de vista com maestria E eu gosto de dizer ninguém nessa vida tem nem o monopólio da verdade nem o monopólio da virtude Portanto penso que os ilustres profissionais defenderam do seu ponto de observação os interesses que lhes cabia defender inclusive os dos seus clientes As sustentações orais em geral se fundaram em três argumentos que eu gostaria de destacar aqui O primeiro a suposta textualidade do art 5º LVII da Constituição que não permitiria outra interpretação senão aquela que a eles parece bem O segundo fundamento das sustentações em geral foi o suposto impacto da nova jurisprudência do Supremo sobre os níveis de encarceramento E o terceiro fundamento da sustentação foi o suposto impacto sobre os réus pobres Eu gosto de usar uma frase que já se tornou um pouco lugar comum as pessoas têm direito à própria opinião mas não aos próprios fatos Portanto eu gostaria de problematizar e discutir essas premissas de fato que foram lançadas da tribuna Gostaria de dizer que das minhas constatações para bem e para mal nenhum desses três fundamentos resiste ao teste da realidade nem o da textualidade nem o do encarceramento nem o do interesse dos pobres São ideias que não correspondem aos fatos diria Cazuza Não é difícil demonstrar o ponto Primeira linha de argumentação não se trata aqui de interpretação gramatical ou literal de texto como já pontuou o eminente Ministro Luiz Edson Fachin Penso que é uma ilusão quando não um equívoco puro achar que nós estamos aqui discutindo atribuição de sentido a textos normativos ou a signos linguísticos Já vai tempo que se superou a ideia de que a interpretação é a mera exegese de textos uma atribuição abstrata de sentidos uma mecânica subjunção de fatos às normas sem que a 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 96 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF realidade da vida e o intérprete façam alguma diferença Portanto a primeira premissa da nossa discussão é que não se trata aqui de uma discussão sobre interpretação gramatical ou literal A realidade é parte da normatividade do Direito Os textos normativos oferecem um ponto de partida para a interpretação e oferecem os limites possíveis da interpretação mas na terminologia que se tornou clássica existe uma moldura dentro da qual o intérprete pode e deve fazer escolhas legítimas Detalhe não é discricionariedade porque o juiz tem o dever de fazer a melhor interpretação possível e evidentemente dentre as possibilidades as suas escolhas não devem ser a projeção das suas próprias preferências mas sim aquelas escolhas que melhor realizem a vontade constitucional e o interesse da sociedade E gostaria de dizer que respeitar direitos fundamentais faz parte da realização dos interesses da sociedade não há antagonismo entre interesse da sociedade e respeito aos direitos fundamentais Mas a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro no seu art 5º oferece uma diretriz clara para o modo como o juiz deve interpretar os textos normativos Diz o dispositivo Art 5º Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum Nada de textualidade Fins sociais e bem comum são os parâmetros que devem reger a atividade interpretativa Portanto e a meu ver nós estamos aqui discutindo visões diferentes do que seja fins sociais do que seja o bem comum Na minha visão que evidentemente tem posições contrárias consiste basicamente em se decidir se o indivíduo condenado em segundo grau tem o direito de procrastinar indefinidamente o processo sabendose que o percentual de mudança lá no final é mínimo como vamos ver em seguida ou se o interesse social na prevenção geral do Direito Penal em que o crime não compensa deve prevalecer nesses casos Não é difícil demonstrar esse ponto que estou afirmando de que não se trata de atribuir sentidos a textos normativos de significado único e unívoco Tanto não é assim lembrou o Ministro Fachin que este Tribunal de pessoas esclarecidas e bemintencionadas já decidiu até 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF realidade da vida e o intérprete façam alguma diferença Portanto a primeira premissa da nossa discussão é que não se trata aqui de uma discussão sobre interpretação gramatical ou literal A realidade é parte da normatividade do Direito Os textos normativos oferecem um ponto de partida para a interpretação e oferecem os limites possíveis da interpretação mas na terminologia que se tornou clássica existe uma moldura dentro da qual o intérprete pode e deve fazer escolhas legítimas Detalhe não é discricionariedade porque o juiz tem o dever de fazer a melhor interpretação possível e evidentemente dentre as possibilidades as suas escolhas não devem ser a projeção das suas próprias preferências mas sim aquelas escolhas que melhor realizem a vontade constitucional e o interesse da sociedade E gostaria de dizer que respeitar direitos fundamentais faz parte da realização dos interesses da sociedade não há antagonismo entre interesse da sociedade e respeito aos direitos fundamentais Mas a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro no seu art 5º oferece uma diretriz clara para o modo como o juiz deve interpretar os textos normativos Diz o dispositivo Art 5º Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum Nada de textualidade Fins sociais e bem comum são os parâmetros que devem reger a atividade interpretativa Portanto e a meu ver nós estamos aqui discutindo visões diferentes do que seja fins sociais do que seja o bem comum Na minha visão que evidentemente tem posições contrárias consiste basicamente em se decidir se o indivíduo condenado em segundo grau tem o direito de procrastinar indefinidamente o processo sabendose que o percentual de mudança lá no final é mínimo como vamos ver em seguida ou se o interesse social na prevenção geral do Direito Penal em que o crime não compensa deve prevalecer nesses casos Não é difícil demonstrar esse ponto que estou afirmando de que não se trata de atribuir sentidos a textos normativos de significado único e unívoco Tanto não é assim lembrou o Ministro Fachin que este Tribunal de pessoas esclarecidas e bemintencionadas já decidiu até 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 97 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF 2009 de uma forma de 2009 a 2016 de outra forma e agora em 2019 estamos rediscutindo esta matéria Portanto se houvesse uma única inteligência possível para estes signos normativos nada justificaria Não se trata de um Tribunal ciclotímico tratase de uma situação que é afetada pela realidade e pelas diferentes percepções que as pessoas têm de quais sejam os fins sociais do Direito e o interesse do bem comum E a definitivamente confirmar o argumento há pessoas de louvável formação e conhecimento jurídico que já defenderam que podia que não podia que podia e que não pode Portanto evidentemente há mais de um sentido possível De modo que essa é a primeira premissa que eu acho que é preciso estabelecer Nós não estamos aqui conversando sobre textos de significado inequívoco e que quem pense de um modo ou quem pense de outro esteja contrariando o sentido normativo Há sentidos possíveis dessa norma e portanto as pessoas fazem escolhas de acordo com a maneira como interpretam os valores constitucionais a serem realizados O segundo ponto que eu gostaria de enfrentar respeitosamente com o apreço que tenho pela advocacia onde militei por mais de trinta anos é que ao contrário do sugerido a possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau diminuiu o índice de encarceramento no Brasil Se as pessoas estiverem surpresas eu também fiquei surpreso quando estudei esses dados mas em uma das belíssimas sustentações um dos ilustres advogados enfatizou que o senso comum muitas vezes está errado Pois este era um desses casos a mudança da jurisprudência com a consequente possibilidade de encarceramento depois do segundo grau diminuiu o índice de encarceramento E aqui eu só vou trabalhar com dados oficiais No Brasil existe esta estatística metade das pessoas que saem com guardachuva esquecem na rua Assim cada um saca do bolso a sua estatística Eu pedi no Departamento Penitenciário Nacional a evolução do número de presos definitivos e provisórios para chegar à seguinte e surpreendente conclusão em 2010 primeiro ano após se haver proibido a execução da 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 2009 de uma forma de 2009 a 2016 de outra forma e agora em 2019 estamos rediscutindo esta matéria Portanto se houvesse uma única inteligência possível para estes signos normativos nada justificaria Não se trata de um Tribunal ciclotímico tratase de uma situação que é afetada pela realidade e pelas diferentes percepções que as pessoas têm de quais sejam os fins sociais do Direito e o interesse do bem comum E a definitivamente confirmar o argumento há pessoas de louvável formação e conhecimento jurídico que já defenderam que podia que não podia que podia e que não pode Portanto evidentemente há mais de um sentido possível De modo que essa é a primeira premissa que eu acho que é preciso estabelecer Nós não estamos aqui conversando sobre textos de significado inequívoco e que quem pense de um modo ou quem pense de outro esteja contrariando o sentido normativo Há sentidos possíveis dessa norma e portanto as pessoas fazem escolhas de acordo com a maneira como interpretam os valores constitucionais a serem realizados O segundo ponto que eu gostaria de enfrentar respeitosamente com o apreço que tenho pela advocacia onde militei por mais de trinta anos é que ao contrário do sugerido a possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau diminuiu o índice de encarceramento no Brasil Se as pessoas estiverem surpresas eu também fiquei surpreso quando estudei esses dados mas em uma das belíssimas sustentações um dos ilustres advogados enfatizou que o senso comum muitas vezes está errado Pois este era um desses casos a mudança da jurisprudência com a consequente possibilidade de encarceramento depois do segundo grau diminuiu o índice de encarceramento E aqui eu só vou trabalhar com dados oficiais No Brasil existe esta estatística metade das pessoas que saem com guardachuva esquecem na rua Assim cada um saca do bolso a sua estatística Eu pedi no Departamento Penitenciário Nacional a evolução do número de presos definitivos e provisórios para chegar à seguinte e surpreendente conclusão em 2010 primeiro ano após se haver proibido a execução da 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 98 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF pena após a condenação em segundo grau a jurisprudência mudou em 2009 havia 496 mil presos no sistema penitenciário 479 a mais do que em 2009 Portanto a jurisprudência muda em 2009 em 2010 o índice de encarceramento aumenta 479 No ano seguinte em 2011 havia 514600 presos um aumento de 368 Em 2012 549800 presos 684 a mais Em 2013 581500 576 a mais Em 2014 622200 presos 699 a mais Em 2015 698600 presos 1227 a mais do que no ano anterior E em 2016 722923 presos 348 a mais do que no ano anterior Pois bem em 17 de fevereiro de 2016 o Supremo muda a jurisprudência e passa a permitir a execução da pena após a condenação em segundo grau Ao final de 2017 mudamos em 2016 já com o impacto da nova orientação o número de presos no sistema penitenciário é de 726354 Opa um aumento 047 o menor da série histórica iniciada em 2009 Aí vamos ver o aumento no ano seguinte pelos números do Departamento Penitenciário 2018 744216 presos um aumento de 245 o segundo menor desde 2009 Portanto nos dois anos que se seguiram à mudança de jurisprudência do Supremo o índice do encarceramento o índice de crescimento do encarceramento diminuiu aos menores percentuais da série histórica de 10 anos Notese bem entre 2009 e 2016 período em que vigorou a proibição da execução após o segundo grau a média de aumento anual de encarceramento foi de 625 e após 2016 quando volta a possibilidade de execução após o segundo grau a média foi de 146 menos de um terço Esses são dados objetivos oficiais fornecidos pelo Departamento Penitenciário Vale dizer a mudança da jurisprudência diminuiu o índice de encarceramento de maneira expressiva Eu não gostaria de tirar conclusões apressadas desse fato até porque é uma série histórica ainda reduzida mas é preciso considerar algumas possibilidades para esta redução Uma delas os tribunais diante da inexorabilidade do cumprimento imediato da pena passaram a ser mais parcimoniosos na decretação de 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF pena após a condenação em segundo grau a jurisprudência mudou em 2009 havia 496 mil presos no sistema penitenciário 479 a mais do que em 2009 Portanto a jurisprudência muda em 2009 em 2010 o índice de encarceramento aumenta 479 No ano seguinte em 2011 havia 514600 presos um aumento de 368 Em 2012 549800 presos 684 a mais Em 2013 581500 576 a mais Em 2014 622200 presos 699 a mais Em 2015 698600 presos 1227 a mais do que no ano anterior E em 2016 722923 presos 348 a mais do que no ano anterior Pois bem em 17 de fevereiro de 2016 o Supremo muda a jurisprudência e passa a permitir a execução da pena após a condenação em segundo grau Ao final de 2017 mudamos em 2016 já com o impacto da nova orientação o número de presos no sistema penitenciário é de 726354 Opa um aumento 047 o menor da série histórica iniciada em 2009 Aí vamos ver o aumento no ano seguinte pelos números do Departamento Penitenciário 2018 744216 presos um aumento de 245 o segundo menor desde 2009 Portanto nos dois anos que se seguiram à mudança de jurisprudência do Supremo o índice do encarceramento o índice de crescimento do encarceramento diminuiu aos menores percentuais da série histórica de 10 anos Notese bem entre 2009 e 2016 período em que vigorou a proibição da execução após o segundo grau a média de aumento anual de encarceramento foi de 625 e após 2016 quando volta a possibilidade de execução após o segundo grau a média foi de 146 menos de um terço Esses são dados objetivos oficiais fornecidos pelo Departamento Penitenciário Vale dizer a mudança da jurisprudência diminuiu o índice de encarceramento de maneira expressiva Eu não gostaria de tirar conclusões apressadas desse fato até porque é uma série histórica ainda reduzida mas é preciso considerar algumas possibilidades para esta redução Uma delas os tribunais diante da inexorabilidade do cumprimento imediato da pena passaram a ser mais parcimoniosos na decretação de 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 99 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF prisão Acho que esse é um argumento ou um fator que pode e deve ser considerado Portanto a mudança da jurisprudência não prejudicou os réus favoreceu os réus Uma segunda possibilidade diante da inevitabilidade do cumprimento da pena o efeito dissuasório do Direito Penal funcionou de maneira mais eficiente Sejam estas as causas ou não porque como disse não se devem extrair conclusões apressadas a verdade é que os índices de encarceramento diminuíram após a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que permitiu a execução após o esgotamento das instâncias ordinárias Fatos números estatísticas oficiais Outro dado valioso que com todas as vênias também infirma parte das premissas da pretensão dos autores O percentual médio das prisões provisórias entre 2010 e 2016 foi de 356 Eu tenho os dados vou liberar o quadro do Depen logo em seguida ao meu voto e reproduzo o quadro no meu voto Em 2017 e 2018 o percentual médio caiu para 3245 vale dizer o percentual de prisões provisórias depois da mudança de jurisprudência do Supremo caiu 10 Uma especulação possível é que o juiz quando não pode dar execução da decisão após o segundo grau antecipa a prisão provisória É quase um instinto natural Para coibir a impunidade muitas vezes ele prende antes do que talvez pudesse ser necessário Portanto Presidente e em resumo desse tópico do meu voto que se surpreendeu os Colegas me surpreendeu também a população carcerária aumentou em sua menor proporção histórica depois que o Supremo Tribunal Federal retomou a sua jurisprudência tradicional Além disso o percentual de presos provisórios diminuiu Isso demonstra que a nova orientação não agravou o problema do hiperencarceramento e pode indicar ainda que os Tribunais de Apelação cientes da maior gravidade de sua decisão que levará o acusado imediatamente à cadeia passaram a ser mais cautelosos e os juízes de primeira instância cientes da maior efetividade da justiça criminal passaram a decretar menos 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF prisão Acho que esse é um argumento ou um fator que pode e deve ser considerado Portanto a mudança da jurisprudência não prejudicou os réus favoreceu os réus Uma segunda possibilidade diante da inevitabilidade do cumprimento da pena o efeito dissuasório do Direito Penal funcionou de maneira mais eficiente Sejam estas as causas ou não porque como disse não se devem extrair conclusões apressadas a verdade é que os índices de encarceramento diminuíram após a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que permitiu a execução após o esgotamento das instâncias ordinárias Fatos números estatísticas oficiais Outro dado valioso que com todas as vênias também infirma parte das premissas da pretensão dos autores O percentual médio das prisões provisórias entre 2010 e 2016 foi de 356 Eu tenho os dados vou liberar o quadro do Depen logo em seguida ao meu voto e reproduzo o quadro no meu voto Em 2017 e 2018 o percentual médio caiu para 3245 vale dizer o percentual de prisões provisórias depois da mudança de jurisprudência do Supremo caiu 10 Uma especulação possível é que o juiz quando não pode dar execução da decisão após o segundo grau antecipa a prisão provisória É quase um instinto natural Para coibir a impunidade muitas vezes ele prende antes do que talvez pudesse ser necessário Portanto Presidente e em resumo desse tópico do meu voto que se surpreendeu os Colegas me surpreendeu também a população carcerária aumentou em sua menor proporção histórica depois que o Supremo Tribunal Federal retomou a sua jurisprudência tradicional Além disso o percentual de presos provisórios diminuiu Isso demonstra que a nova orientação não agravou o problema do hiperencarceramento e pode indicar ainda que os Tribunais de Apelação cientes da maior gravidade de sua decisão que levará o acusado imediatamente à cadeia passaram a ser mais cautelosos e os juízes de primeira instância cientes da maior efetividade da justiça criminal passaram a decretar menos 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 100 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF prisões provisórias e possivelmente houve um efeito de prevenção geral diante da probabilidade do cumprimento da pena E por fim Presidente pedindo todas as vênias igualmente a quem pense de forma diferente não foram os pobres que sofreram o impacto da possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau Não foram os pobres que mobilizaram os mais brilhantes e caros advogados criminais do país Não creio nisso Numa sociedade estratificada como a nossa há uma clara divisão entre crimes de pobre e crimes de rico Os crimes que mais geram ocupação de vagas no sistema penitenciário de novo dados oficiais do Depen são como a intuição e as estatísticas revelam os crimes dos pobres Confiramse a seguir os números do Sistema Penitenciário fornecidos pelo Depen Os crimes que mais geram ocupação de vagas nos presídios brasileiros são I tráfico de drogas e associação para o tráfico 220284 presos Qual é a regra geral que o sistema aplica em relação aos réus acusados de tráfico Prisão em flagrante conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva e permanecem presos desde antes da decisão de primeiro grau até que se tiverem sorte de o habeas corpus cair comigo eu solto aqui porque acho que é uma péssima política pública prender preventivamente meninos jovens e pobres por pequenas quantidades de droga para engrossar os exércitos do tráfico como lembrava o Ministro Alexandre de Moraes O segundo crime que mais gera encarceramento no Brasil é II roubo qualificado 109284 presos Estamos falando geralmente de assalto à mão armada III roubo simples 64106 presos Estamos falando geralmente de assalto mediante violência ou grave ameaça O quarto crime que mais prende no Brasil é IV homicídio simples ou qualificado 66777 presos V crimes contra a dignidade sexual estupro estupro de vulnerável e atentado violento ao pudor 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF prisões provisórias e possivelmente houve um efeito de prevenção geral diante da probabilidade do cumprimento da pena E por fim Presidente pedindo todas as vênias igualmente a quem pense de forma diferente não foram os pobres que sofreram o impacto da possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau Não foram os pobres que mobilizaram os mais brilhantes e caros advogados criminais do país Não creio nisso Numa sociedade estratificada como a nossa há uma clara divisão entre crimes de pobre e crimes de rico Os crimes que mais geram ocupação de vagas no sistema penitenciário de novo dados oficiais do Depen são como a intuição e as estatísticas revelam os crimes dos pobres Confiramse a seguir os números do Sistema Penitenciário fornecidos pelo Depen Os crimes que mais geram ocupação de vagas nos presídios brasileiros são I tráfico de drogas e associação para o tráfico 220284 presos Qual é a regra geral que o sistema aplica em relação aos réus acusados de tráfico Prisão em flagrante conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva e permanecem presos desde antes da decisão de primeiro grau até que se tiverem sorte de o habeas corpus cair comigo eu solto aqui porque acho que é uma péssima política pública prender preventivamente meninos jovens e pobres por pequenas quantidades de droga para engrossar os exércitos do tráfico como lembrava o Ministro Alexandre de Moraes O segundo crime que mais gera encarceramento no Brasil é II roubo qualificado 109284 presos Estamos falando geralmente de assalto à mão armada III roubo simples 64106 presos Estamos falando geralmente de assalto mediante violência ou grave ameaça O quarto crime que mais prende no Brasil é IV homicídio simples ou qualificado 66777 presos V crimes contra a dignidade sexual estupro estupro de vulnerável e atentado violento ao pudor 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 101 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF VI latrocínio que é roubo seguido de morte ou de lesão corporal grave Qual é a característica de todos esses crimes que ocupam o maior percentual do sistema penitenciário brasileiro São crimes em que o agente é considerado violento e normalmente preso preventivamente igualmente antes mesmo da sentença de primeiro grau Portanto os seis crimes que mais lotam o sistema penitenciário são os crimes de pobres 100 praticamente da clientela desses crimes Há um destaque que deve ser feito ao crime de furto simples que é o do art 155 2º do Código Penal Há 34330 presos no sistema por furto simples que é aquele em que se o réu for primário e se for de pequeno valor a coisa furtada o juiz pode e no geral deve aplicar penas restritivas de direitos em lugar de pena de prisão Portanto como regra só estará preso por furto quem for reincidente e muitas vezes multirreincidente E gostaria de lembrar que eu mesmo trouxe a este Plenário três casos em que entendia deveria se aplicar o princípio da insignificância mas envolvia reincidência e a jurisprudência do Supremo entendia que em caso de reincidência não podia haver insignificância e eu trouxe os três casos para o Plenário e perdi os três O garantismo nem sempre funciona quando o réu é pobre no caso de insignificância muito pobre Só para documentar que o sistema é duríssimo com os pobres e bem manso com os ricos vejamse os números de condenação por crimes como corrupção passiva corrupção ativa e peculato que é desvio de dinheiro público Números oficiais do Depen existem no Brasil 116 presos por corrupção passiva 522 por corrupção ativa e 1161 por peculato O Conselho Nacional de Justiça divulgou que o número de presos que pode ser afetado por uma mudança de jurisprudência é de apenas 4895 Porém como vimos muito maior que esse número foi o impacto sobre o sistema da possibilidade de execução depois do segundo grau diminuindo de maneira expressiva o índice de encarceramento no País A imprensa divulgou alguns dos beneficiários mais notórios dentre 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF VI latrocínio que é roubo seguido de morte ou de lesão corporal grave Qual é a característica de todos esses crimes que ocupam o maior percentual do sistema penitenciário brasileiro São crimes em que o agente é considerado violento e normalmente preso preventivamente igualmente antes mesmo da sentença de primeiro grau Portanto os seis crimes que mais lotam o sistema penitenciário são os crimes de pobres 100 praticamente da clientela desses crimes Há um destaque que deve ser feito ao crime de furto simples que é o do art 155 2º do Código Penal Há 34330 presos no sistema por furto simples que é aquele em que se o réu for primário e se for de pequeno valor a coisa furtada o juiz pode e no geral deve aplicar penas restritivas de direitos em lugar de pena de prisão Portanto como regra só estará preso por furto quem for reincidente e muitas vezes multirreincidente E gostaria de lembrar que eu mesmo trouxe a este Plenário três casos em que entendia deveria se aplicar o princípio da insignificância mas envolvia reincidência e a jurisprudência do Supremo entendia que em caso de reincidência não podia haver insignificância e eu trouxe os três casos para o Plenário e perdi os três O garantismo nem sempre funciona quando o réu é pobre no caso de insignificância muito pobre Só para documentar que o sistema é duríssimo com os pobres e bem manso com os ricos vejamse os números de condenação por crimes como corrupção passiva corrupção ativa e peculato que é desvio de dinheiro público Números oficiais do Depen existem no Brasil 116 presos por corrupção passiva 522 por corrupção ativa e 1161 por peculato O Conselho Nacional de Justiça divulgou que o número de presos que pode ser afetado por uma mudança de jurisprudência é de apenas 4895 Porém como vimos muito maior que esse número foi o impacto sobre o sistema da possibilidade de execução depois do segundo grau diminuindo de maneira expressiva o índice de encarceramento no País A imprensa divulgou alguns dos beneficiários mais notórios dentre 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 102 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF os 4895 condenados por corrupção ativa passiva peculato ou lavagem de dinheiro Pobre não corrompe não desvia dinheiro público nem lava dinheiro Não é de pobres que nós estamos tratando aqui com todas as vênias Gostaria ainda e por fim de desfazer o que considero um equívoco Esse debate não tem nada a ver com opinião pública Uma das formas que se tem encontrado de desqualificar os que defendem a manutenção da possibilidade de execução da condenação depois do segundo grau é afirmar que se trata de tese para agradar a opinião pública que constitui populismo judicial que constitui punitivismo ou que constitui moralismo Essa é apenas uma das faces da intolerância da inaceitação do outro da obsessão pelas próprias convicções Na outra face da intolerância porque ela tem duas faces estão os que acham que os que defendem o modelo antigo têm pacto com a impunidade querem proteger os amigos ou os clientes ou vivem da ganância de lucrar com crime alheio A crença de que quem pensa diferente de mim só pode estar a serviço de uma causa sórdida ou escusa é uma forma primitiva de viver a vida Gritos e ofensas não mudam opiniões nem muito menos mudam a realidade É a frase feliz do Bispo Desmond Tutu Não levante a voz melhore o argumento Portanto é preciso partir do pressuposto de que todos estejam bemintencionados e preocupados em fazer o melhor Pois bem opinião pública é um conceito volátil que muda com as nuvens ela não serve de fundamento para interpretação de coisa alguma E menos ainda serve o clamor público os conceitos relevantes aqui são outros São justiça direitos fundamentais e interesse público E eles precisam estar presentes em qualquer sociedade que não deseje regredir ao estado de natureza Quando um cidadão de bem se sente indignado com a morte de uma criança por tiro de fuzil com o estupro ou a violência doméstica contra uma mulher com um grileiro que toca fogo na floresta ou com o desvio de milhões de reais por agentes públicos corruptos não é de opinião pública que se trata é a justa indignação do natural sentimento de justiça 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF os 4895 condenados por corrupção ativa passiva peculato ou lavagem de dinheiro Pobre não corrompe não desvia dinheiro público nem lava dinheiro Não é de pobres que nós estamos tratando aqui com todas as vênias Gostaria ainda e por fim de desfazer o que considero um equívoco Esse debate não tem nada a ver com opinião pública Uma das formas que se tem encontrado de desqualificar os que defendem a manutenção da possibilidade de execução da condenação depois do segundo grau é afirmar que se trata de tese para agradar a opinião pública que constitui populismo judicial que constitui punitivismo ou que constitui moralismo Essa é apenas uma das faces da intolerância da inaceitação do outro da obsessão pelas próprias convicções Na outra face da intolerância porque ela tem duas faces estão os que acham que os que defendem o modelo antigo têm pacto com a impunidade querem proteger os amigos ou os clientes ou vivem da ganância de lucrar com crime alheio A crença de que quem pensa diferente de mim só pode estar a serviço de uma causa sórdida ou escusa é uma forma primitiva de viver a vida Gritos e ofensas não mudam opiniões nem muito menos mudam a realidade É a frase feliz do Bispo Desmond Tutu Não levante a voz melhore o argumento Portanto é preciso partir do pressuposto de que todos estejam bemintencionados e preocupados em fazer o melhor Pois bem opinião pública é um conceito volátil que muda com as nuvens ela não serve de fundamento para interpretação de coisa alguma E menos ainda serve o clamor público os conceitos relevantes aqui são outros São justiça direitos fundamentais e interesse público E eles precisam estar presentes em qualquer sociedade que não deseje regredir ao estado de natureza Quando um cidadão de bem se sente indignado com a morte de uma criança por tiro de fuzil com o estupro ou a violência doméstica contra uma mulher com um grileiro que toca fogo na floresta ou com o desvio de milhões de reais por agentes públicos corruptos não é de opinião pública que se trata é a justa indignação do natural sentimento de justiça 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 103 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF que todas as pessoas trazem dentro de si que une as pessoas de bem e distingue as sociedades civilizadas das sociedades primitivas Um país que perde o senso de justiça é um país que se perdeu na História Ainda algumas palavras sobre esse tópico porque ele mobiliza a teoria constitucional em todo o mundo Numa democracia todo poder é representativo Ninguém exerce poder em nome próprio ou interesse próprio Todo poder em uma democracia é exercido em nome e no interesse da sociedade Assim o é porque isso é que é democracia Compilando ideias desenvolvidas pela teoria constitucional em todo mundo ideias pacíficas Primeiro o juiz não é um ser isolado do mundo encastelado em uma torre de marfim intérprete de textos abstratos e indiferente à vida lá fora Juízes têm o dever de ter janelas para o mundo ter olhos para a realidade e a capacidade de identificar o sentimento social passandoo obrigatoriamente pelo filtro da Constituição E notese bem eu estou falando de interpretação constitucional teoria constitucional e não de julgamento de processo criminal Numa ação penal a única coisa relevante é se há prova ou não há prova Ninguém deve ser condenado por simpatia por antipatia ou qualquer tipo de preferência política É importante que isso fique bem claro A lógica de um juiz é certo ou errado justo ou injusto legítimo ou ilegítimo a lógica de um juiz não é uma lógica amigoinimigo Segunda observação importante juízes constitucionais têm uma autocompreensão de qual a sua missão institucional de qual o seu papel na vida do país de qual a melhor forma de realizar os valores constitucionais Se violência corrupção e impunidade são mazelas do seu tempo ao lado da desigualdade extrema eu quero acrescentar cabe ao juiz sim participar do esforço coletivo para enfrentar esses males dentro da Constituição e dentro da lei Por fim uma última observação o Supremo Tribunal Federal é o intérprete final da Constituição mas não é o dono dela tampouco o seu intérprete único A definição do sentido e alcance da Constituição cabe 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF que todas as pessoas trazem dentro de si que une as pessoas de bem e distingue as sociedades civilizadas das sociedades primitivas Um país que perde o senso de justiça é um país que se perdeu na História Ainda algumas palavras sobre esse tópico porque ele mobiliza a teoria constitucional em todo o mundo Numa democracia todo poder é representativo Ninguém exerce poder em nome próprio ou interesse próprio Todo poder em uma democracia é exercido em nome e no interesse da sociedade Assim o é porque isso é que é democracia Compilando ideias desenvolvidas pela teoria constitucional em todo mundo ideias pacíficas Primeiro o juiz não é um ser isolado do mundo encastelado em uma torre de marfim intérprete de textos abstratos e indiferente à vida lá fora Juízes têm o dever de ter janelas para o mundo ter olhos para a realidade e a capacidade de identificar o sentimento social passandoo obrigatoriamente pelo filtro da Constituição E notese bem eu estou falando de interpretação constitucional teoria constitucional e não de julgamento de processo criminal Numa ação penal a única coisa relevante é se há prova ou não há prova Ninguém deve ser condenado por simpatia por antipatia ou qualquer tipo de preferência política É importante que isso fique bem claro A lógica de um juiz é certo ou errado justo ou injusto legítimo ou ilegítimo a lógica de um juiz não é uma lógica amigoinimigo Segunda observação importante juízes constitucionais têm uma autocompreensão de qual a sua missão institucional de qual o seu papel na vida do país de qual a melhor forma de realizar os valores constitucionais Se violência corrupção e impunidade são mazelas do seu tempo ao lado da desigualdade extrema eu quero acrescentar cabe ao juiz sim participar do esforço coletivo para enfrentar esses males dentro da Constituição e dentro da lei Por fim uma última observação o Supremo Tribunal Federal é o intérprete final da Constituição mas não é o dono dela tampouco o seu intérprete único A definição do sentido e alcance da Constituição cabe 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 104 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF também à sociedade como um todo Com as cautelas próprias com os filtros adequados não se deve ter a arrogância de se achar proprietário da Constituição com o poder de excluir a cidadania do acesso a ela Não preciso relembrar aqui o que ocorre com o prestígio e a credibilidade de uma instituição que repetida e prolongadamente frustre as demandas legítimas da sociedade Faço esse longo introito para dar texto e contexto ao tema que nós estamos discutindo e para trabalhar sobre dados da vida real com estatísticas oficiais Não preciso recapitular os antecedentes dessa controvérsia é o que já foi feito com maestria pelos votos que me antecederam E aqui cumprimento com atraso mas não tarde demais o voto do eminente Ministro Marco Aurélio que de longa data sustenta uma posição diferente E desde que eu entrei no Tribunal em muitas matérias temos consensos em algumas temos divergências profundas o que jamais afetou a relação afetuosa e de admiração que mantenho com Sua Excelência Também saúdo os votos dos Ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin Só para lembrar desde a promulgação do Código de Processo Penal podiase executar a pena Aliás gostaria de lembrar que por largo período que vai até 2011 ao menos nos textos do Código de Processo Penal a execução da pena podia ser feita desde o primeiro grau Na verdade por largo período vigorou a exigência de que para apelar o réu tinha que se recolher preso Por largo período como é em muitas partes do mundo pôdese executar a decisão condenatória depois do primeiro grau E depois passouse a poder executar depois do segundo grau Esse dispositivo conviveu com a Constituição de 1988 até a mudança de jurisprudência do Supremo Como lembrou o Ministro Alexandre de Moraes por mais de duas décadas se pôde prender depois do segundo grau e o mundo não caiu o devido processo não foi arruinado São portanto escolhas possíveis e legítimas É preciso apenas determinar o que respeita na proporção adequada os direitos fundamentais dos acusados e o interesse da sociedade na pretensão punitiva O Supremo mudou esta jurisprudência em 2009 e proibiu a execução 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF também à sociedade como um todo Com as cautelas próprias com os filtros adequados não se deve ter a arrogância de se achar proprietário da Constituição com o poder de excluir a cidadania do acesso a ela Não preciso relembrar aqui o que ocorre com o prestígio e a credibilidade de uma instituição que repetida e prolongadamente frustre as demandas legítimas da sociedade Faço esse longo introito para dar texto e contexto ao tema que nós estamos discutindo e para trabalhar sobre dados da vida real com estatísticas oficiais Não preciso recapitular os antecedentes dessa controvérsia é o que já foi feito com maestria pelos votos que me antecederam E aqui cumprimento com atraso mas não tarde demais o voto do eminente Ministro Marco Aurélio que de longa data sustenta uma posição diferente E desde que eu entrei no Tribunal em muitas matérias temos consensos em algumas temos divergências profundas o que jamais afetou a relação afetuosa e de admiração que mantenho com Sua Excelência Também saúdo os votos dos Ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin Só para lembrar desde a promulgação do Código de Processo Penal podiase executar a pena Aliás gostaria de lembrar que por largo período que vai até 2011 ao menos nos textos do Código de Processo Penal a execução da pena podia ser feita desde o primeiro grau Na verdade por largo período vigorou a exigência de que para apelar o réu tinha que se recolher preso Por largo período como é em muitas partes do mundo pôdese executar a decisão condenatória depois do primeiro grau E depois passouse a poder executar depois do segundo grau Esse dispositivo conviveu com a Constituição de 1988 até a mudança de jurisprudência do Supremo Como lembrou o Ministro Alexandre de Moraes por mais de duas décadas se pôde prender depois do segundo grau e o mundo não caiu o devido processo não foi arruinado São portanto escolhas possíveis e legítimas É preciso apenas determinar o que respeita na proporção adequada os direitos fundamentais dos acusados e o interesse da sociedade na pretensão punitiva O Supremo mudou esta jurisprudência em 2009 e proibiu a execução 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 105 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF depois de segundo grau E revisitou esta jurisprudência pelas mãos honradas queridas e saudosas do Ministro Teori Zavascki em 2016 aliás em três julgamentos primeiro no Habeas Corpus 126292 de fevereiro de 2016 depois no julgamento da cautelar em duas dessas ações declaratórias de constitucionalidade aqui em discussão e por fim em repercussão geral em 11 de novembro de 2016 reafirmando vinculativamente a ideia de que é possível a execução Houve razões específicas e importantes para essa mudança de jurisprudência que eu sustentei lá atrás em 2016 a figura da mutação constitucional que ocorre quando uma Suprema Corte muda uma interpretação que constantemente vinha dando a um dispositivo constitucional Quando é que ocorre esse tipo de mutação constitucional que gera um overruling uma mudança da jurisprudência No modo como eu penso em três situações Na primeira mudou a percepção do Direito em relação àquela matéria igualdade hoje é completamente diferente do que era há 50 anos Na segunda muda a realidade fática a ação afirmativa que se justifica hoje pode não se justificar daqui a 50 anos Em terceiro lugar muito importante e foi isso que aconteceu pelos impactos negativos produzidos por um determinado entendimento jurisprudencial Quais foram os impactos dramaticamente negativos que a mudança da jurisprudência em 2009 trouxe para o Direito brasileiro Primeiro poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios E aqui queria realçar não há nenhuma crítica ao advogado cujo papel é dentro das possibilidades do sistema manter o seu cliente solto A crítica portanto não é à advocacia A crítica é ao sistema que permite a interposição de recurso descabido atrás de recurso descabido até que se produza a prescrição E era o que acontecia Um poderoso e incentivo à litigância procrastinatória que com o respeito devido e merecido a meu ver faz mal para advocacia e não bem Em segundo lugar reforço à seletividade do sistema porque a 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF depois de segundo grau E revisitou esta jurisprudência pelas mãos honradas queridas e saudosas do Ministro Teori Zavascki em 2016 aliás em três julgamentos primeiro no Habeas Corpus 126292 de fevereiro de 2016 depois no julgamento da cautelar em duas dessas ações declaratórias de constitucionalidade aqui em discussão e por fim em repercussão geral em 11 de novembro de 2016 reafirmando vinculativamente a ideia de que é possível a execução Houve razões específicas e importantes para essa mudança de jurisprudência que eu sustentei lá atrás em 2016 a figura da mutação constitucional que ocorre quando uma Suprema Corte muda uma interpretação que constantemente vinha dando a um dispositivo constitucional Quando é que ocorre esse tipo de mutação constitucional que gera um overruling uma mudança da jurisprudência No modo como eu penso em três situações Na primeira mudou a percepção do Direito em relação àquela matéria igualdade hoje é completamente diferente do que era há 50 anos Na segunda muda a realidade fática a ação afirmativa que se justifica hoje pode não se justificar daqui a 50 anos Em terceiro lugar muito importante e foi isso que aconteceu pelos impactos negativos produzidos por um determinado entendimento jurisprudencial Quais foram os impactos dramaticamente negativos que a mudança da jurisprudência em 2009 trouxe para o Direito brasileiro Primeiro poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios E aqui queria realçar não há nenhuma crítica ao advogado cujo papel é dentro das possibilidades do sistema manter o seu cliente solto A crítica portanto não é à advocacia A crítica é ao sistema que permite a interposição de recurso descabido atrás de recurso descabido até que se produza a prescrição E era o que acontecia Um poderoso e incentivo à litigância procrastinatória que com o respeito devido e merecido a meu ver faz mal para advocacia e não bem Em segundo lugar reforço à seletividade do sistema porque a 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 106 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF Defensoria Pública não litiga assim e as pessoas pobres não têm recursos financeiros para pagar recursos judiciais indefinidamente e que se contavam às dezenas às vezes só no Supremo Tribunal Federal Em terceiro lugar pelo mais absoluto descrédito que trouxe para o sistema de justiça junto à sociedade pela demora interminável na punição e pelas frequentes prescrições gerando mais do que uma sensação uma realidade de impunidade Esta é a quarta vez que nós discutimos essa matéria essa é a verdade Eu bem entendo que nós somos uma democracia felizmente estabilizada mas ainda em formação Portanto muitas questões são rediscutidas frequentemente Mas em algum lugar do futuro que eu espero próximo a jurisprudência vai ser estabilizada Uma vez produzida uma decisão da Suprema Corte aquele assunto está definido como o é em toda parte do mundo Aqui nós decidimos uma vez depois a segunda e ainda a terceira Estamos decidindo a quarta E nada me diz que no ano que vem não seja possível alguém mudar de opinião ou possa haver uma substituição e vamos discutir de novo A jurisprudência é um valor intrínseco em si independentemente do mérito do que ela represente E como o sistema de precedentes e de respeito à jurisprudência é relativamente novo no Brasil nós ainda não consolidamos essa ideia mas vamos fazêlo O precedente existe para ser respeitado Em votos anteriores eu citei com detalhes sórdidos os casos absurdos de impunidade que se multiplicaram pelo Direito brasileiro muitos chegando aqui o jornalista que matou a namorada e por dez anos ficou livre o parlamentar que desviou muitos milhões e só foi cumprir a pena catorze anos depois às vésperas da prescrição por uma atuação proativa justiça seja feita de última hora do Ministro Dias Toffoli O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Quando chegou aqui faltavam três horas para a prescrição O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO O que seria um escândalo aqui para nós um desvio de R 160 milhões na construção 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Defensoria Pública não litiga assim e as pessoas pobres não têm recursos financeiros para pagar recursos judiciais indefinidamente e que se contavam às dezenas às vezes só no Supremo Tribunal Federal Em terceiro lugar pelo mais absoluto descrédito que trouxe para o sistema de justiça junto à sociedade pela demora interminável na punição e pelas frequentes prescrições gerando mais do que uma sensação uma realidade de impunidade Esta é a quarta vez que nós discutimos essa matéria essa é a verdade Eu bem entendo que nós somos uma democracia felizmente estabilizada mas ainda em formação Portanto muitas questões são rediscutidas frequentemente Mas em algum lugar do futuro que eu espero próximo a jurisprudência vai ser estabilizada Uma vez produzida uma decisão da Suprema Corte aquele assunto está definido como o é em toda parte do mundo Aqui nós decidimos uma vez depois a segunda e ainda a terceira Estamos decidindo a quarta E nada me diz que no ano que vem não seja possível alguém mudar de opinião ou possa haver uma substituição e vamos discutir de novo A jurisprudência é um valor intrínseco em si independentemente do mérito do que ela represente E como o sistema de precedentes e de respeito à jurisprudência é relativamente novo no Brasil nós ainda não consolidamos essa ideia mas vamos fazêlo O precedente existe para ser respeitado Em votos anteriores eu citei com detalhes sórdidos os casos absurdos de impunidade que se multiplicaram pelo Direito brasileiro muitos chegando aqui o jornalista que matou a namorada e por dez anos ficou livre o parlamentar que desviou muitos milhões e só foi cumprir a pena catorze anos depois às vésperas da prescrição por uma atuação proativa justiça seja feita de última hora do Ministro Dias Toffoli O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Quando chegou aqui faltavam três horas para a prescrição O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO O que seria um escândalo aqui para nós um desvio de R 160 milhões na construção 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 107 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF de um tribunal O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Aí eu decretei o trânsito em julgado pelo abuso de recorrer monocraticamente ad referendum da Turma Por sugestão do Ministro Marco Aurélio acatei de imediato na Turma a proposta de trazer ao Plenário que deliberou colegiadamente que o abuso de recorrer se configurava presente no caso concreto vencido o Ministro Marco Aurélio O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Na ocasião Vossa Excelência destacou que haviam sido 21 recursos O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Só no Superior Tribunal de Justiça O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Há o suplente de deputado federal que contratou pistoleiros para matar a titular e tomar a sua vaga que só foi preso treze anos depois o caso dos assassinos da missionária Dorothy Stang morta em 2005 que só foram cumprir a pena agora dias atrás em 2019 o caso do propinoduto do Rio de Janeiro ocorrido entre 1999 e 2002 cuja pena só veio a ser executada em 2018 o caso que motivou a virada jurisprudencial em 2009 uma tentativa de homicídio praticada em 1991 que com a decisão do Supremo prescreveu em 2012 sem trânsito em julgado São tantos os casos Eu até mandei fazer mais uma pesquisa Aí vem a chacina de Unaí em que quatro servidores do Ministério do Trabalho foram assassinados em 2004 e só em 2019 conseguiuse prender finalmente os acusados Por essas razões pela injustiça que passeava impunemente pelos tribunais brasileiros o Supremo em boa hora mudou esta jurisprudência em 2016 por sete votos a quatro em uma votação expressiva Vejam Vossas Excelências o impacto positivo trazido pela nova jurisprudência que impulsionou a solução de boa parte dos crimes de colarinho branco porque o temor real da punição levou a uma grande quantidade de colaborações premiadas por réus e de acordos de 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF de um tribunal O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Aí eu decretei o trânsito em julgado pelo abuso de recorrer monocraticamente ad referendum da Turma Por sugestão do Ministro Marco Aurélio acatei de imediato na Turma a proposta de trazer ao Plenário que deliberou colegiadamente que o abuso de recorrer se configurava presente no caso concreto vencido o Ministro Marco Aurélio O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Na ocasião Vossa Excelência destacou que haviam sido 21 recursos O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Só no Superior Tribunal de Justiça O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Há o suplente de deputado federal que contratou pistoleiros para matar a titular e tomar a sua vaga que só foi preso treze anos depois o caso dos assassinos da missionária Dorothy Stang morta em 2005 que só foram cumprir a pena agora dias atrás em 2019 o caso do propinoduto do Rio de Janeiro ocorrido entre 1999 e 2002 cuja pena só veio a ser executada em 2018 o caso que motivou a virada jurisprudencial em 2009 uma tentativa de homicídio praticada em 1991 que com a decisão do Supremo prescreveu em 2012 sem trânsito em julgado São tantos os casos Eu até mandei fazer mais uma pesquisa Aí vem a chacina de Unaí em que quatro servidores do Ministério do Trabalho foram assassinados em 2004 e só em 2019 conseguiuse prender finalmente os acusados Por essas razões pela injustiça que passeava impunemente pelos tribunais brasileiros o Supremo em boa hora mudou esta jurisprudência em 2016 por sete votos a quatro em uma votação expressiva Vejam Vossas Excelências o impacto positivo trazido pela nova jurisprudência que impulsionou a solução de boa parte dos crimes de colarinho branco porque o temor real da punição levou a uma grande quantidade de colaborações premiadas por réus e de acordos de 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 108 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF leniência por empresas Apenas no âmbito da Lava Jato em Curitiba foram 48 acordos de colaboração e 13 acordos de leniência Nós estamos falando de processos que tramitam celeremente com provas e devolução de dinheiros No Rio de Janeiro foram 37 acordos de colaboração e 3 acordos de leniência Em São Paulo foram 10 acordos de colaboração e 2 de leniência Aqui no Supremo 136 acordos de colaboração premiadas Vejam o impacto positivo que se produziu E é preciso ter a compreensão de que na criminalidade do colarinho branco sobretudo quando envolva lavagem de dinheiro se não tem um colaborador premiado que conheça o esquema que conheça o caminho do dinheiro e a conta onde ele foi parar não tem como destrinchar o crime e efetivamente responsabilizar essas pessoas A colaboração premiada foi incentivada pela probabilidade ou pela possibilidade real da punição que agora com a vênia devida a todos os que pensam diferente vai ficar retardada tão largamente que vamos voltar ao modelo anterior em que ninguém fazia colaboração premiada porque antes de 2016 era difícil a colaboração premiada As teses jurídicas aplicáveis Presidente já foram discutidas largamente nas vezes anteriores em que esse tema foi debatido portanto eu vou ser muito breve em relação a elas apenas para dizer também pedindo vênia a quem pense diferente que o que o art 5º LVII diz é que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado O artigo que cuida da prisão não é esse é outro É o inciso LXI que diz LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente O requisito para se decretar a prisão no Direito brasileiro não é o trânsito em julgado é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente A regra que a Constituição quis estabelecer é a da reserva de jurisdição Só o juiz é que pode mandar prender Tanto assim é que o sistema admite as prisões processuais preventiva e temporária e admite prisão para fins de extradição expulsão e deportação Todas elas 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF leniência por empresas Apenas no âmbito da Lava Jato em Curitiba foram 48 acordos de colaboração e 13 acordos de leniência Nós estamos falando de processos que tramitam celeremente com provas e devolução de dinheiros No Rio de Janeiro foram 37 acordos de colaboração e 3 acordos de leniência Em São Paulo foram 10 acordos de colaboração e 2 de leniência Aqui no Supremo 136 acordos de colaboração premiadas Vejam o impacto positivo que se produziu E é preciso ter a compreensão de que na criminalidade do colarinho branco sobretudo quando envolva lavagem de dinheiro se não tem um colaborador premiado que conheça o esquema que conheça o caminho do dinheiro e a conta onde ele foi parar não tem como destrinchar o crime e efetivamente responsabilizar essas pessoas A colaboração premiada foi incentivada pela probabilidade ou pela possibilidade real da punição que agora com a vênia devida a todos os que pensam diferente vai ficar retardada tão largamente que vamos voltar ao modelo anterior em que ninguém fazia colaboração premiada porque antes de 2016 era difícil a colaboração premiada As teses jurídicas aplicáveis Presidente já foram discutidas largamente nas vezes anteriores em que esse tema foi debatido portanto eu vou ser muito breve em relação a elas apenas para dizer também pedindo vênia a quem pense diferente que o que o art 5º LVII diz é que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado O artigo que cuida da prisão não é esse é outro É o inciso LXI que diz LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente O requisito para se decretar a prisão no Direito brasileiro não é o trânsito em julgado é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente A regra que a Constituição quis estabelecer é a da reserva de jurisdição Só o juiz é que pode mandar prender Tanto assim é que o sistema admite as prisões processuais preventiva e temporária e admite prisão para fins de extradição expulsão e deportação Todas elas 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 109 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF sem que se exija trânsito em julgado Muitas delas sem que se exija sequer decisão de primeiro grau O sistema anterior era muito ruim É por isso que ele incentivava as prisões provisórias Essas estatísticas que nós vimos de 2016 para cá elas vão melhorar em termos de prisão provisória porque os juízes prendem provisoriamente para antecipar uma justiça que eles sabem que não vai acontecer No final é o que acontece muitas vezes 40 dos presos são presos provisórios Quem são os presos provisórios São os pobres são aqueles crimes que eu falei no início da minha apresentação gente que é presa em flagrante e fica lá esquecida muitas vezes sem formação de culpa Portanto parte do problema das prisões provisórias boa parte é a ineficiência do sistema E a ineficiência do sistema é agravada pela impossibilidade de execução da pena depois do segundo grau E portanto procrastinar o fim do processo é dar incentivo a esta mazela que é a prisão provisória com todas as vênias de quem pensa diferente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Luís Roberto Vossa Excelência me permite Esse tema em que Vossa Excelência toca neste momento é extremamente importante porque é algo de que sinceramente nem eu tinha conhecimento diretamente até assumir o Conselho Nacional de Justiça quando também assumi o Supremo Tribunal Federal Existe um banco já um levantamento feito seja pelo Depen do Ministério da Justiça e Segurança Pública do qual Vossa Excelência inclusive citou números seja por parte do Conselho Nacional de Justiça a partir do qual na gestão da Ministra Cármen se fez o censo penitenciário Agora estamos implementando o Sistema Eletrônico de Execução Unificada com um banco nacional de dados Mas no que concerne às prisões cautelares Ministro Celso e Ministro Marco Aurélio como não estão no juízo de execução ficam a critério do juiz que as decreta e portanto nós não temos os dados sobre esse tipo de prisão a não ser por um número estatístico Nós não sabemos no dia a dia em que fase estão essas prisões provisórias há quanto tempo foram 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF sem que se exija trânsito em julgado Muitas delas sem que se exija sequer decisão de primeiro grau O sistema anterior era muito ruim É por isso que ele incentivava as prisões provisórias Essas estatísticas que nós vimos de 2016 para cá elas vão melhorar em termos de prisão provisória porque os juízes prendem provisoriamente para antecipar uma justiça que eles sabem que não vai acontecer No final é o que acontece muitas vezes 40 dos presos são presos provisórios Quem são os presos provisórios São os pobres são aqueles crimes que eu falei no início da minha apresentação gente que é presa em flagrante e fica lá esquecida muitas vezes sem formação de culpa Portanto parte do problema das prisões provisórias boa parte é a ineficiência do sistema E a ineficiência do sistema é agravada pela impossibilidade de execução da pena depois do segundo grau E portanto procrastinar o fim do processo é dar incentivo a esta mazela que é a prisão provisória com todas as vênias de quem pensa diferente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Luís Roberto Vossa Excelência me permite Esse tema em que Vossa Excelência toca neste momento é extremamente importante porque é algo de que sinceramente nem eu tinha conhecimento diretamente até assumir o Conselho Nacional de Justiça quando também assumi o Supremo Tribunal Federal Existe um banco já um levantamento feito seja pelo Depen do Ministério da Justiça e Segurança Pública do qual Vossa Excelência inclusive citou números seja por parte do Conselho Nacional de Justiça a partir do qual na gestão da Ministra Cármen se fez o censo penitenciário Agora estamos implementando o Sistema Eletrônico de Execução Unificada com um banco nacional de dados Mas no que concerne às prisões cautelares Ministro Celso e Ministro Marco Aurélio como não estão no juízo de execução ficam a critério do juiz que as decreta e portanto nós não temos os dados sobre esse tipo de prisão a não ser por um número estatístico Nós não sabemos no dia a dia em que fase estão essas prisões provisórias há quanto tempo foram 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 110 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF decretadas e o potencial de condenação E é uma dificuldade realmente Estamos pensando sobre isso Acho que todos que passaram pelo Conselho Nacional de Justiça sabem disso cada um vai avançando um degrau vai avançando como fez o Ministro Lewandowski nas audiências de custódia como fez a Ministra Cármen como fez lá atrás o Ministro Gilmar Mendes com os mutirões carcerários E todos esses eventos se converteram exatamente em benefício àqueles mais pobres e mais carentes O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Contribuíram para diminuir o número de encarcerados substancialmente Senhor Presidente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Citando meus predecessores no Conselho Nacional de Justiça que ainda estão na Corte quando os Ministros Celso e Marco Aurélio presidiram a Corte ainda não havia o Conselho Nacional de Justiça registro que o Ministro Gilmar fez os mutirões carcerários o Ministro Lewandowski fez as audiências de custódia a Ministra Cármen enfrentou bastante essa questão assim como a questão da presa mulher temas que exigiram o levantamento de dados para se ter uma certa objetividade E no que diz respeito à prisão cautelar é a maior dificuldade porque como isso não está na vara de execução está sob o controle dos milhares de juízes criminais pelo Brasil afora o que torna difícil o acompanhamento desse tipo de prisão Faço esse registro Mas estamos atentos a isso porque realmente isso em que Vossa Excelência toca é de extrema importância dado o número e a porcentagem dos presos provisórios A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA O cadastro de presos do Conselho Nacional de Justiça hoje traz quanto tempo onde está exatamente para se saber em que condições está e para que imediatamente o juiz possa ser alertado Há até um push exatamente para vencer isso e é em reafirmação do que o Ministro Barroso aqui expõe O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Eu 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF decretadas e o potencial de condenação E é uma dificuldade realmente Estamos pensando sobre isso Acho que todos que passaram pelo Conselho Nacional de Justiça sabem disso cada um vai avançando um degrau vai avançando como fez o Ministro Lewandowski nas audiências de custódia como fez a Ministra Cármen como fez lá atrás o Ministro Gilmar Mendes com os mutirões carcerários E todos esses eventos se converteram exatamente em benefício àqueles mais pobres e mais carentes O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Contribuíram para diminuir o número de encarcerados substancialmente Senhor Presidente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Citando meus predecessores no Conselho Nacional de Justiça que ainda estão na Corte quando os Ministros Celso e Marco Aurélio presidiram a Corte ainda não havia o Conselho Nacional de Justiça registro que o Ministro Gilmar fez os mutirões carcerários o Ministro Lewandowski fez as audiências de custódia a Ministra Cármen enfrentou bastante essa questão assim como a questão da presa mulher temas que exigiram o levantamento de dados para se ter uma certa objetividade E no que diz respeito à prisão cautelar é a maior dificuldade porque como isso não está na vara de execução está sob o controle dos milhares de juízes criminais pelo Brasil afora o que torna difícil o acompanhamento desse tipo de prisão Faço esse registro Mas estamos atentos a isso porque realmente isso em que Vossa Excelência toca é de extrema importância dado o número e a porcentagem dos presos provisórios A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA O cadastro de presos do Conselho Nacional de Justiça hoje traz quanto tempo onde está exatamente para se saber em que condições está e para que imediatamente o juiz possa ser alertado Há até um push exatamente para vencer isso e é em reafirmação do que o Ministro Barroso aqui expõe O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Eu 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 111 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF inclusive tenho um tópico aqui Presidente em que elogio o Conselho Nacional de Justiça porque nós finalmente estamos começando a trabalhar com dados e com diagnósticos o que permite a cura A propósito também eu gostaria de ter saudado no início os dez anos de judicatura de Vossa Excelência Somos amigos divergimos aqui e ali mas nos queremos bem e torcemos pelo sucesso um do outro E também eu como os demais tenho muita alegria de têlo como Presidente conduzindo os nossos trabalhos Mas então dizia eu essa interpretação a ideia de que é a única interpretação possível não pode subsistir ela não tem amparo na Constituição E não é assim praticamente em nenhum lugar do mundo O Ministro Teori no seu memorável voto de 2016 citou a quantidade de países em que não é assim Inglaterra Estados Unidos Canadá Alemanha França Portugal Espanha Argentina E eu fui a todas as declarações de direitos humanos Declaração Universal dos Direitos Humanos Convenção para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos Declaração Islâmica dos Direitos Humanos Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos Convenção Americana sobre Direitos Humanos que é o Pacto de São José da Costa Rica Nenhum deles exige trânsito em julgado para a possibilidade de prisão Portanto nós estamos aqui numa escolha entre o padrão de justiça praticado mundialmente ou um padrão de justiça que não é praticado em lugar nenhum nem nos países menos desenvolvidos Portanto a primeira tese é a Constituição não exige trânsito em julgado a Constituição exige ordem da autoridade competente que é o juiz Em segundo lugar a presunção de não culpabilidade ou de inocência é um princípio constitucional É inequívoco que é um princípio constitucional porque se ela fosse uma regra eu não poderia prender provisoriamente Portanto é um princípio que é ponderado com outros valores constitucionais Alguém pode não gostar que seja assim mas nós 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF inclusive tenho um tópico aqui Presidente em que elogio o Conselho Nacional de Justiça porque nós finalmente estamos começando a trabalhar com dados e com diagnósticos o que permite a cura A propósito também eu gostaria de ter saudado no início os dez anos de judicatura de Vossa Excelência Somos amigos divergimos aqui e ali mas nos queremos bem e torcemos pelo sucesso um do outro E também eu como os demais tenho muita alegria de têlo como Presidente conduzindo os nossos trabalhos Mas então dizia eu essa interpretação a ideia de que é a única interpretação possível não pode subsistir ela não tem amparo na Constituição E não é assim praticamente em nenhum lugar do mundo O Ministro Teori no seu memorável voto de 2016 citou a quantidade de países em que não é assim Inglaterra Estados Unidos Canadá Alemanha França Portugal Espanha Argentina E eu fui a todas as declarações de direitos humanos Declaração Universal dos Direitos Humanos Convenção para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos Declaração Islâmica dos Direitos Humanos Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos Convenção Americana sobre Direitos Humanos que é o Pacto de São José da Costa Rica Nenhum deles exige trânsito em julgado para a possibilidade de prisão Portanto nós estamos aqui numa escolha entre o padrão de justiça praticado mundialmente ou um padrão de justiça que não é praticado em lugar nenhum nem nos países menos desenvolvidos Portanto a primeira tese é a Constituição não exige trânsito em julgado a Constituição exige ordem da autoridade competente que é o juiz Em segundo lugar a presunção de não culpabilidade ou de inocência é um princípio constitucional É inequívoco que é um princípio constitucional porque se ela fosse uma regra eu não poderia prender provisoriamente Portanto é um princípio que é ponderado com outros valores constitucionais Alguém pode não gostar que seja assim mas nós 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 112 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF não podemos quebrar o espelho por não gostar da imagem Há um princípio constitucional que é o princípio da presunção de inocência O que significa ser um princípio Regras são comandos definitivos que ou se cumpre ou se descumpre tudo ou nada Princípios são fins públicos são estados ideais que se cumpre como dignidade como justiça como liberdade como igualdade que se cumpre na maior medida possível em confronto muitas vezes com situações fáticas ou jurídicas a ele princípio contrapostos Assim é em toda parte do mundo E portanto há princípios em jogo aqui a presunção de inocência é muito importante mas o interesse da sociedade na persecução penal e num sistema penal minimamente efetivo também é muito importante porque o sistema penal minimamente eficiente não existe para produzir vingança privada nem por desfastio de autoridade perversas ele existe é para proteger os direitos fundamentais de todos O sistema punitivo existe para proteger a vida a integridade física a liberdade a propriedade a probidade das pessoas de uma maneira geral Portanto nós estamos falando de direitos fundamentais dos acusados e de direitos fundamentais de outras pessoas E evidentemente um direito fundamental não é mais do que o outro Os direitos fundamentais são ponderados Como disse o eminente AdvogadoGeral da União numa sustentação memorável feita da tribuna vítimas também têm direitos humanos Assim as instituições também têm que zelar por isso E esse é um ponto muito importante Eu fui advogado muitos anos O advogado só julga a causa uma vez quando ele a aceita A partir dali ele tem um compromisso fazer tudo que é legal e eticamente possível para defender o interesse que ele patrocina Mas quando se muda de lado de balcão esse papel muda porque se tem de ponderar os direitos fundamentais do acusado que são muito importantes porque o abuso no sistema penal é sempre um risco com os interesses do sistema e com a próxima vítima Nós somos em alguma medida guardiões da próxima vítima Quando se prende alguém não é por prazer não é por desfastio é porque se está protegendo pessoas e instituições 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF não podemos quebrar o espelho por não gostar da imagem Há um princípio constitucional que é o princípio da presunção de inocência O que significa ser um princípio Regras são comandos definitivos que ou se cumpre ou se descumpre tudo ou nada Princípios são fins públicos são estados ideais que se cumpre como dignidade como justiça como liberdade como igualdade que se cumpre na maior medida possível em confronto muitas vezes com situações fáticas ou jurídicas a ele princípio contrapostos Assim é em toda parte do mundo E portanto há princípios em jogo aqui a presunção de inocência é muito importante mas o interesse da sociedade na persecução penal e num sistema penal minimamente efetivo também é muito importante porque o sistema penal minimamente eficiente não existe para produzir vingança privada nem por desfastio de autoridade perversas ele existe é para proteger os direitos fundamentais de todos O sistema punitivo existe para proteger a vida a integridade física a liberdade a propriedade a probidade das pessoas de uma maneira geral Portanto nós estamos falando de direitos fundamentais dos acusados e de direitos fundamentais de outras pessoas E evidentemente um direito fundamental não é mais do que o outro Os direitos fundamentais são ponderados Como disse o eminente AdvogadoGeral da União numa sustentação memorável feita da tribuna vítimas também têm direitos humanos Assim as instituições também têm que zelar por isso E esse é um ponto muito importante Eu fui advogado muitos anos O advogado só julga a causa uma vez quando ele a aceita A partir dali ele tem um compromisso fazer tudo que é legal e eticamente possível para defender o interesse que ele patrocina Mas quando se muda de lado de balcão esse papel muda porque se tem de ponderar os direitos fundamentais do acusado que são muito importantes porque o abuso no sistema penal é sempre um risco com os interesses do sistema e com a próxima vítima Nós somos em alguma medida guardiões da próxima vítima Quando se prende alguém não é por prazer não é por desfastio é porque se está protegendo pessoas e instituições 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 113 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF Portanto não é com regozijo que se troca de lado da advocacia para a magistratura é uma missão muito espinhosa É mais bacana defender a liberdade do que mandar prender mas eu tenho de evitar o próximo estupro o próximo homicídio o próximo roubo quando isso seja perceptível dos autos E além disso foi introduzido na Constituição pela Emenda Constitucional nº 41 logo em 2005 o Ministro Márcio Thomaz Bastos era o Ministro da Justiça e introduziu na Constituição Estivemos o Ministro Fachin e eu numa comissão constituída por ele que impulsionou o trâmite dessa reforma do Judiciário eu me lembro que nós escolhemos pontos específicos que incluíam a repercussão geral a súmula vinculante a autonomia para a Defensoria Pública para investir naqueles pontos na aprovação no Congresso Nacional E ali se aprovou este dispositivo LXXVIII a todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação Portanto entre teses alternativas razoáveis se uma acelera a tramitação e a outra retarda indefinidamente também aqui há um vetor constitucional que aponte Agora nada disso estaria acontecendo se os processos demorassem o que têm que demorar seis meses um ano um ano e meio se for muito complexo Aí se poderia esperar O que não pode é a execução da pena se dar doze catorze quinze dezoito anos recentemente na Primeira Turma nós condenamos um agente público com pena porque já estava entrado em anos octogenário Mas desviava dinheiro desde cedo viu Portanto a punição retardada não é boa para ninguém Àquela altura da vida já deveria estar solto desfrutando dos netos O sistema tem que ser eficiente Não é possível nós nos acomodarmos com esse patamar muito ruim de justiça de uma maneira geral O terceiro motivo é que depois da condenação em segundo grau já não há mais dúvida sobre autoria e materialidade Não é possível 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Portanto não é com regozijo que se troca de lado da advocacia para a magistratura é uma missão muito espinhosa É mais bacana defender a liberdade do que mandar prender mas eu tenho de evitar o próximo estupro o próximo homicídio o próximo roubo quando isso seja perceptível dos autos E além disso foi introduzido na Constituição pela Emenda Constitucional nº 41 logo em 2005 o Ministro Márcio Thomaz Bastos era o Ministro da Justiça e introduziu na Constituição Estivemos o Ministro Fachin e eu numa comissão constituída por ele que impulsionou o trâmite dessa reforma do Judiciário eu me lembro que nós escolhemos pontos específicos que incluíam a repercussão geral a súmula vinculante a autonomia para a Defensoria Pública para investir naqueles pontos na aprovação no Congresso Nacional E ali se aprovou este dispositivo LXXVIII a todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação Portanto entre teses alternativas razoáveis se uma acelera a tramitação e a outra retarda indefinidamente também aqui há um vetor constitucional que aponte Agora nada disso estaria acontecendo se os processos demorassem o que têm que demorar seis meses um ano um ano e meio se for muito complexo Aí se poderia esperar O que não pode é a execução da pena se dar doze catorze quinze dezoito anos recentemente na Primeira Turma nós condenamos um agente público com pena porque já estava entrado em anos octogenário Mas desviava dinheiro desde cedo viu Portanto a punição retardada não é boa para ninguém Àquela altura da vida já deveria estar solto desfrutando dos netos O sistema tem que ser eficiente Não é possível nós nos acomodarmos com esse patamar muito ruim de justiça de uma maneira geral O terceiro motivo é que depois da condenação em segundo grau já não há mais dúvida sobre autoria e materialidade Não é possível 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 114 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF produzir provas depois e portanto se já não há mais dúvida de que o crime foi cometido e de que aquele é o autor considero um mandamento de ordem pública que se dê cumprimento à decisão E se alguém quiser um fundamento infraconstitucional para a prisão depois do segundo grau é o art 312 do Código de Processo Penal garantia da ordem pública porque alguém condenado em segundo grau permanecer mais três cinco sete oito dez anos levando vida normal muitas vezes desfrutando do dinheiro que desviou ou convivendo com a família da vítima que tem que ver todos os dias é negação de justiça Portanto para a credibilidade da Justiça uma vez assentada a culpabilidade e tendo em vista os índices irrisórios de reforma e vou chegar a esse ponto Presidente vou acelerar um pouquinho aqui mas essa é uma questão muito importante E aqui outra coisa estatística é uma coisa séria Não é assim 30 50 70 É preciso trabalhar com dados reais Portanto esses são três dos argumentos jurídicos aqui acrescidos de que o art 283 que é o do qual se pede a declaração de constitucionalidade evidentemente não impede a execução depois do segundo grau Aliás nas ações dizse que no julgamento do habeas corpus não se discutiu o art 283 Eu fui ao meu voto no habeas corpus e aqui transcrevo exatamente o que disse no primeiro habeas corpus trazido pelo Ministro Teori Essa ponderação de bens jurídicos não é obstaculizada pelo art 283 do Código de Processo Penal Notese que esse dispositivo admite prisão temporária e prisão preventiva que podem ser decretadas por fundamentos puramente infraconstitucionais Quando é que se pode decretar quando imprescindível para as investigações no inquérito ou por conveniência da instrução criminal Naturalmente não serve 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF produzir provas depois e portanto se já não há mais dúvida de que o crime foi cometido e de que aquele é o autor considero um mandamento de ordem pública que se dê cumprimento à decisão E se alguém quiser um fundamento infraconstitucional para a prisão depois do segundo grau é o art 312 do Código de Processo Penal garantia da ordem pública porque alguém condenado em segundo grau permanecer mais três cinco sete oito dez anos levando vida normal muitas vezes desfrutando do dinheiro que desviou ou convivendo com a família da vítima que tem que ver todos os dias é negação de justiça Portanto para a credibilidade da Justiça uma vez assentada a culpabilidade e tendo em vista os índices irrisórios de reforma e vou chegar a esse ponto Presidente vou acelerar um pouquinho aqui mas essa é uma questão muito importante E aqui outra coisa estatística é uma coisa séria Não é assim 30 50 70 É preciso trabalhar com dados reais Portanto esses são três dos argumentos jurídicos aqui acrescidos de que o art 283 que é o do qual se pede a declaração de constitucionalidade evidentemente não impede a execução depois do segundo grau Aliás nas ações dizse que no julgamento do habeas corpus não se discutiu o art 283 Eu fui ao meu voto no habeas corpus e aqui transcrevo exatamente o que disse no primeiro habeas corpus trazido pelo Ministro Teori Essa ponderação de bens jurídicos não é obstaculizada pelo art 283 do Código de Processo Penal Notese que esse dispositivo admite prisão temporária e prisão preventiva que podem ser decretadas por fundamentos puramente infraconstitucionais Quando é que se pode decretar quando imprescindível para as investigações no inquérito ou por conveniência da instrução criminal Naturalmente não serve 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 115 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF o art 283 do CPP dizia eu lá para impedir a prisão após a condenação em segundo grau quando já há certeza acerca da materialidade e autoria por fundamento diretamente constitucional Acentuese porque relevante interpretase a legislação ordinária à luz da Constituição e não o contrário E digo agora em português simples e claro se o dispositivo não impede a prisão nem antes da sentença de primeiro grau porque permite a prisão cautelar e provisória por que razão haveria de proibila depois de assentada a culpa por uma decisão de segundo grau Admitindose sem conceder mas admitindose que essa fosse uma interpretação possível evidentemente ela não é a única e sobretudo ela não é a melhor até porque tem que ser conciliada com o art 637 do próprio Código de Processo Penal que diz Art 637 O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e os originais da decisão baixarão à primeira instância para a execução da sentença Se o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo podese naturalmente executar a decisão Foi isso o que largamente disse o Ministro Teori Zavascki no voto do habeas corpus e depois no voto em que reafirmou a jurisprudência deste Tribunal Por fim Presidente chego ao capítulo final do meu voto e peço desculpas por ser um voto alongado mas essa é uma questão muito importante E eu de novo voltarei a trabalhar com números e impacto sobre a realidade porque considero que isso é muito importante Como eu já me manifestei diversas vezes aqui nessa bancada nós precisamos de um giro empíricopragmático no Brasil Nós temos que abdicar da retórica tonitruante e vazia e trabalhar com dados da realidade Empírico porque depende da experiência e pragmático porque é preciso ver os resultados que se produzem E aqui Presidente embora existam muitas complexidades e sutilezas que eu estou aqui abreviando não estando em jogo valores ou 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF o art 283 do CPP dizia eu lá para impedir a prisão após a condenação em segundo grau quando já há certeza acerca da materialidade e autoria por fundamento diretamente constitucional Acentuese porque relevante interpretase a legislação ordinária à luz da Constituição e não o contrário E digo agora em português simples e claro se o dispositivo não impede a prisão nem antes da sentença de primeiro grau porque permite a prisão cautelar e provisória por que razão haveria de proibila depois de assentada a culpa por uma decisão de segundo grau Admitindose sem conceder mas admitindose que essa fosse uma interpretação possível evidentemente ela não é a única e sobretudo ela não é a melhor até porque tem que ser conciliada com o art 637 do próprio Código de Processo Penal que diz Art 637 O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e os originais da decisão baixarão à primeira instância para a execução da sentença Se o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo podese naturalmente executar a decisão Foi isso o que largamente disse o Ministro Teori Zavascki no voto do habeas corpus e depois no voto em que reafirmou a jurisprudência deste Tribunal Por fim Presidente chego ao capítulo final do meu voto e peço desculpas por ser um voto alongado mas essa é uma questão muito importante E eu de novo voltarei a trabalhar com números e impacto sobre a realidade porque considero que isso é muito importante Como eu já me manifestei diversas vezes aqui nessa bancada nós precisamos de um giro empíricopragmático no Brasil Nós temos que abdicar da retórica tonitruante e vazia e trabalhar com dados da realidade Empírico porque depende da experiência e pragmático porque é preciso ver os resultados que se produzem E aqui Presidente embora existam muitas complexidades e sutilezas que eu estou aqui abreviando não estando em jogo valores ou 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 116 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF direitos fundamentais ou estando em jogo direitos fundamentais contrapostos será legítimo quando não exigível que o intérprete construa como solução mais adequada a que produza as melhores consequências para a sociedade Eu não estou falando de prender A B ou C Nós não estamos falando de um processo criminal Processo criminal é prova Nós estamos falando de sentidos a serem dados a um texto constitucional Nós estamos discutindo qual a tese produz melhores resultados para a sociedade E aqui eu gostaria de nesse capítulo final trabalhar com alguns números alguns deles recentemente obtidos também gentilmente na Presidência do Supremo fornecidos pela SecretáriaGeral No voto anterior na cautelar eu trouxe os dados de que no período entre 1º de janeiro de 2009 até 19 de abril de 2016 os recursos extraordinários em matéria penal no Supremo apresentavam os seguintes números 25707 recursos extraordinários ou agravos em matéria criminal Desse total um percentual de 293 foram acolhidos tanto em favor da acusação quanto da defesa Quando se vai verificar o percentual de recursos extraordinários acolhidos em favor dos réus cai para 112 E quando se vai examinar o percentual de absolvições é de 0035 Em 25 mil recursos extraordinários houve 9 casos de absolvição Disse eu na época aguardarse o trânsito em julgado do recurso extraordinário produz impacto de 112 em favor da defesa sendo que apenas 0035 de absolvições Subordinar todo o sistema de justiça a esses números irrisórios de reforma da decisão a meu ver não tem razoabilidade nem racionalidade Já agora a meu pedido a Presidência do Tribunal atualizou esses dados E de novo me surpreendi com os dados oficiais da Presidência Entre os processos que transitaram em julgado de 2009 a 2019 Presidente 9723 dos recursos criminais foram desprovidos e o índice de provimento foi de 277 entre defesa e acusação Não houve tempo de se 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF direitos fundamentais ou estando em jogo direitos fundamentais contrapostos será legítimo quando não exigível que o intérprete construa como solução mais adequada a que produza as melhores consequências para a sociedade Eu não estou falando de prender A B ou C Nós não estamos falando de um processo criminal Processo criminal é prova Nós estamos falando de sentidos a serem dados a um texto constitucional Nós estamos discutindo qual a tese produz melhores resultados para a sociedade E aqui eu gostaria de nesse capítulo final trabalhar com alguns números alguns deles recentemente obtidos também gentilmente na Presidência do Supremo fornecidos pela SecretáriaGeral No voto anterior na cautelar eu trouxe os dados de que no período entre 1º de janeiro de 2009 até 19 de abril de 2016 os recursos extraordinários em matéria penal no Supremo apresentavam os seguintes números 25707 recursos extraordinários ou agravos em matéria criminal Desse total um percentual de 293 foram acolhidos tanto em favor da acusação quanto da defesa Quando se vai verificar o percentual de recursos extraordinários acolhidos em favor dos réus cai para 112 E quando se vai examinar o percentual de absolvições é de 0035 Em 25 mil recursos extraordinários houve 9 casos de absolvição Disse eu na época aguardarse o trânsito em julgado do recurso extraordinário produz impacto de 112 em favor da defesa sendo que apenas 0035 de absolvições Subordinar todo o sistema de justiça a esses números irrisórios de reforma da decisão a meu ver não tem razoabilidade nem racionalidade Já agora a meu pedido a Presidência do Tribunal atualizou esses dados E de novo me surpreendi com os dados oficiais da Presidência Entre os processos que transitaram em julgado de 2009 a 2019 Presidente 9723 dos recursos criminais foram desprovidos e o índice de provimento foi de 277 entre defesa e acusação Não houve tempo de se 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 117 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF fazer a separação de quantos eram da defesa e da acusação mas mesmo que se dividesse ao meio o que não é fato porque tem mais recurso provido para a acusação nós estaríamos falando de 138 no total de recursos e de novo vamos cair em 00 alguma coisa de absolvição De modo que eu insisto que protelar o processo por muitos anos e vou chegar a esse ponto do muitos dos anos por uma porcentagem ínfima de reforma todas as vênias não faz sentido Eu entendo a posição dos que acham que bastaria um caso para justificar Eu entendo Mas por essa lógica iríamos fechar todos os aeroportos porque apesar de todos os esforços e de toda segurança vez por outra tem um acidente ou o mesmo para a indústria automobilística ou para construção civil ou para quase todas as atividades humanas do mundo Não há sistema de justiça não há atividade humana imune a algum grau de erro Sendo certo que quando um tribunal superior reforma decisão de um tribunal inferior não quer necessariamente dizer que o inferior estava errado quer dizer apenas que alguém falou por último E se tiver alguém acima do Supremo vai reformar decisões do Supremo porque assim é a vida Os números no Superior Tribunal de Justiça são os mesmos do meu voto anterior Presidente Não vou reiterar mas são muito parecidos com os do Supremo 062 de absolvição no Superior Tribunal de Justiça Eu consideraria razoável somar a este número 102 de substituição de pena privativa por medida restritiva Portanto estamos falando de 164 Há uma reportagem Presidente da Folha de São Paulo dos jornalistas Flávia Faria e Guilherme Garcia publicada na semana passada 16102019 em que se afirma suponho que com base nas informações da Presidência que 63 dos recursos levam até um ano para transitar em julgado no STJ e no STF 77 transitam em julgado em um ano Eu não vi a pesquisa ela não é oficial mas vou aceitar como uma pesquisa correta Mas é preciso ler esta pesquisa a contrario sensu no STJ 37 dos casos levam mais de um ano e no STF 23 dos casos levam mais de um ano É aí que mora o problema Como bem constataram os próprios jornalistas Quem tem recursos financeiros para arcar com bons 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF fazer a separação de quantos eram da defesa e da acusação mas mesmo que se dividesse ao meio o que não é fato porque tem mais recurso provido para a acusação nós estaríamos falando de 138 no total de recursos e de novo vamos cair em 00 alguma coisa de absolvição De modo que eu insisto que protelar o processo por muitos anos e vou chegar a esse ponto do muitos dos anos por uma porcentagem ínfima de reforma todas as vênias não faz sentido Eu entendo a posição dos que acham que bastaria um caso para justificar Eu entendo Mas por essa lógica iríamos fechar todos os aeroportos porque apesar de todos os esforços e de toda segurança vez por outra tem um acidente ou o mesmo para a indústria automobilística ou para construção civil ou para quase todas as atividades humanas do mundo Não há sistema de justiça não há atividade humana imune a algum grau de erro Sendo certo que quando um tribunal superior reforma decisão de um tribunal inferior não quer necessariamente dizer que o inferior estava errado quer dizer apenas que alguém falou por último E se tiver alguém acima do Supremo vai reformar decisões do Supremo porque assim é a vida Os números no Superior Tribunal de Justiça são os mesmos do meu voto anterior Presidente Não vou reiterar mas são muito parecidos com os do Supremo 062 de absolvição no Superior Tribunal de Justiça Eu consideraria razoável somar a este número 102 de substituição de pena privativa por medida restritiva Portanto estamos falando de 164 Há uma reportagem Presidente da Folha de São Paulo dos jornalistas Flávia Faria e Guilherme Garcia publicada na semana passada 16102019 em que se afirma suponho que com base nas informações da Presidência que 63 dos recursos levam até um ano para transitar em julgado no STJ e no STF 77 transitam em julgado em um ano Eu não vi a pesquisa ela não é oficial mas vou aceitar como uma pesquisa correta Mas é preciso ler esta pesquisa a contrario sensu no STJ 37 dos casos levam mais de um ano e no STF 23 dos casos levam mais de um ano É aí que mora o problema Como bem constataram os próprios jornalistas Quem tem recursos financeiros para arcar com bons 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 118 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF advogados tem mais poder para recorrer às cortes superiores e há assim casos que se desenrolam por anos ainda que sejam minoria É nesses 37 do STJ e nos 23 do Supremo que se encontram os casos da alta criminalidade as situações emblemáticas de réus ricos e poderosos que não deixam o processo acabar Esses é que serão os grandes beneficiários da mudança de orientação jurisprudencial Esses casos levam anos muitos anos Ninguém se iluda Eu fui colher os números da Lava Jato 74 pessoas foram condenadas em segunda instância nos processos da Lava Jato no Paraná segundo Ministério Público Dentre essas pessoas João Vaccari Neto José Dirceu Eduardo Cunha Delúbio Soares Sérgio Cabral Gim Argello José Carlos Bumlai Renato Duque e André Vargas Desses 36 fizeram acordos de colaboração premiada Em relação aos 38 restantes só 8 transitaram em julgado As decisões são de 2015 Portanto quando nós estamos falando de alta criminalidade o trânsito em julgado é lerdo é muito lerdo ainda está no STJ Outra observação Presidente os números do tempo de tramitação nos tribunais superiores não levam em conta o tempo que os processos tramitam nos tribunais de origem leva de um a três anos para subir E aí esse é um dado difícil porque como julgamento foi marcado Presidente com um curto período não foi possível levantar todas as estatísticas e essa não é uma estatística que se obtenha com facilidade Mas há uma inspeção do Conselho da Justiça Federal no Tribunal Regional Federal da 1ª Região de 2015 Na 1ª Região leva de um a dois anos o juízo de admissibilidade sem contar o período que vai da interposição do recurso contrarrazões até chegar ao juízo de admissibilidade Portanto nós estamos falando que depois da decisão de segundo grau até chegar ao Supremo passamse em muitos tribunais dos mais sobrecarregados no mínimo um ano com frequência dois anos No caso do TRF1 era de um a dois anos em 2015 Mas de lá para cá aumentou 48 a carga de processos segundo o Conselho da Justiça Federal Portanto deve estar levando mais de dois Assim o tempo que leva no Tribunal Superior deve 25 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF advogados tem mais poder para recorrer às cortes superiores e há assim casos que se desenrolam por anos ainda que sejam minoria É nesses 37 do STJ e nos 23 do Supremo que se encontram os casos da alta criminalidade as situações emblemáticas de réus ricos e poderosos que não deixam o processo acabar Esses é que serão os grandes beneficiários da mudança de orientação jurisprudencial Esses casos levam anos muitos anos Ninguém se iluda Eu fui colher os números da Lava Jato 74 pessoas foram condenadas em segunda instância nos processos da Lava Jato no Paraná segundo Ministério Público Dentre essas pessoas João Vaccari Neto José Dirceu Eduardo Cunha Delúbio Soares Sérgio Cabral Gim Argello José Carlos Bumlai Renato Duque e André Vargas Desses 36 fizeram acordos de colaboração premiada Em relação aos 38 restantes só 8 transitaram em julgado As decisões são de 2015 Portanto quando nós estamos falando de alta criminalidade o trânsito em julgado é lerdo é muito lerdo ainda está no STJ Outra observação Presidente os números do tempo de tramitação nos tribunais superiores não levam em conta o tempo que os processos tramitam nos tribunais de origem leva de um a três anos para subir E aí esse é um dado difícil porque como julgamento foi marcado Presidente com um curto período não foi possível levantar todas as estatísticas e essa não é uma estatística que se obtenha com facilidade Mas há uma inspeção do Conselho da Justiça Federal no Tribunal Regional Federal da 1ª Região de 2015 Na 1ª Região leva de um a dois anos o juízo de admissibilidade sem contar o período que vai da interposição do recurso contrarrazões até chegar ao juízo de admissibilidade Portanto nós estamos falando que depois da decisão de segundo grau até chegar ao Supremo passamse em muitos tribunais dos mais sobrecarregados no mínimo um ano com frequência dois anos No caso do TRF1 era de um a dois anos em 2015 Mas de lá para cá aumentou 48 a carga de processos segundo o Conselho da Justiça Federal Portanto deve estar levando mais de dois Assim o tempo que leva no Tribunal Superior deve 25 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 119 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF ser adicionado ao tempo que leva no tribunal de origem E o que acontece quando finalmente se decide isso Vamos analisar um processo que andou relativamente rápido levou dois anos no primeiro grau dois anos no segundo grau dois anos para subir e um ano aqui Estamos falando de pelo menos seis anos E esses são os processos simples porque se for complicado pode dobrar esse tempo Não é bom esse sistema Logo não poder executar depois do segundo grau ainda tem que contabilizar o tempo que passa no tribunal de origem Eu tenho aqui Presidente a estatística de mil casos em que houve prescrição ou no STJ ou no Supremo e chego à conclusão do meu voto O Brasil vive uma epidemia de violência e de corrupção Nós nos tornamos o país mais violento do mundo com 60 mil mortes por homicídio ao ano É um número superior ao da guerra da Síria O Brasil também vive uma epidemia de corrupção Todos nós assistimos ao que aconteceu aqui De acordo com a Transparência Internacional organização reconhecida globalmente o índice da percepção da corrupção no País tem piorado dramaticamente Entre 180 países nós ficamos na metade considerada mais corrupta Em 2015 ocupávamos a 69ª posição em 2016 pioramos para a 79ª em 2017 caímos para a 96ª e em 2018 estamos na 105ª posição na percepção de corrupção por parte da população Esse é o contexto brasileiro são os números da nossa vergonha O que justificaria diante deste quadro o Supremo Tribunal Federal revertendo o entendimento anterior que produziu resultados relevantes adotar uma posição a qual vai dificultar o enfrentamento dessa situação dramática Respeitando todas as posições de que lado da História nós estamos Outro ponto Eu tenho grande apreço pelas instituições inclusive pela instituição em que trabalho o Supremo Tribunal Federal e não tenho nenhuma ambição nessa vida que não seja fazer um País melhor e maior Considero que instituições políticas e econômicas inclusivas eficientes e responsivas à sociedade estão na origem da prosperidade das nações fazendo coro ao que escreveram Daron Acemoglu e James 26 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF ser adicionado ao tempo que leva no tribunal de origem E o que acontece quando finalmente se decide isso Vamos analisar um processo que andou relativamente rápido levou dois anos no primeiro grau dois anos no segundo grau dois anos para subir e um ano aqui Estamos falando de pelo menos seis anos E esses são os processos simples porque se for complicado pode dobrar esse tempo Não é bom esse sistema Logo não poder executar depois do segundo grau ainda tem que contabilizar o tempo que passa no tribunal de origem Eu tenho aqui Presidente a estatística de mil casos em que houve prescrição ou no STJ ou no Supremo e chego à conclusão do meu voto O Brasil vive uma epidemia de violência e de corrupção Nós nos tornamos o país mais violento do mundo com 60 mil mortes por homicídio ao ano É um número superior ao da guerra da Síria O Brasil também vive uma epidemia de corrupção Todos nós assistimos ao que aconteceu aqui De acordo com a Transparência Internacional organização reconhecida globalmente o índice da percepção da corrupção no País tem piorado dramaticamente Entre 180 países nós ficamos na metade considerada mais corrupta Em 2015 ocupávamos a 69ª posição em 2016 pioramos para a 79ª em 2017 caímos para a 96ª e em 2018 estamos na 105ª posição na percepção de corrupção por parte da população Esse é o contexto brasileiro são os números da nossa vergonha O que justificaria diante deste quadro o Supremo Tribunal Federal revertendo o entendimento anterior que produziu resultados relevantes adotar uma posição a qual vai dificultar o enfrentamento dessa situação dramática Respeitando todas as posições de que lado da História nós estamos Outro ponto Eu tenho grande apreço pelas instituições inclusive pela instituição em que trabalho o Supremo Tribunal Federal e não tenho nenhuma ambição nessa vida que não seja fazer um País melhor e maior Considero que instituições políticas e econômicas inclusivas eficientes e responsivas à sociedade estão na origem da prosperidade das nações fazendo coro ao que escreveram Daron Acemoglu e James 26 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 120 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF Robinson no livro Por que as nações fracassam Porque acredito nas instituições e tenho um apreço real pela instituição em que trabalho preocupome sim com a imagem e com percepção que sociedade tem do Supremo Tribunal Federal E a sociedade questiona porque não consegue compreender muitas das decisões E aqui eu respeito e nada do que vou dizer importa em crítica ou desapreço à variedade de posições dentro de um Tribunal o qual deve ser independente Estou documentando o fato de que a sociedade tem dificuldade de compreender um conjunto de decisões que ao ver dela sociedade torna mais difícil a superação do quadro descrito por mim antes Já listei essas hipóteses em decisão anterior retirada dos casos da 13ª Vara Federal onde estava funcionando transferência da Justiça Federal para Justiça Eleitoral considerouse inconstitucional a condução coercitiva que vigorava há décadas entendeuse que o afastamento de parlamentar que utiliza o cargo para praticar crimes está sujeito à casa legislativa mais de 50 habeas corpus no Rio de Janeiro um Estado devastado pela corrupção tivemos a situação de que se as alegações finais foram apresentadas pelo réu não colaborador em conjunto com o réu colaborador anula tudo para trás a suspensão dos processos em que houve compartilhamento de dados da Receita e do Coaf e agora essa discussão do segundo grau É um conjunto de decisões que muitas vezes a sociedade não compreende e tampouco eu Por fim há uma questão que considero importante Há décadas o Brasil tenta furar o cerco da renda média e se tornar um país verdadeiramente desenvolvido Ser desenvolvido significa melhor educação melhor saúde melhores salários melhor qualidade de vida para a população Não é um objetivo desimportante O clube das nações desenvolvidas é a OCDE a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico Pois também me preocupa a percepção que o mundo desenvolvido tem do meu País Essa não é uma questão supérflua As sociedades capitalistas vivem da segurança jurídica da confiança nas instituições e nos atores públicos e privados É isso que determina o nível de investimento e o volume de negócios de um país e 27 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Robinson no livro Por que as nações fracassam Porque acredito nas instituições e tenho um apreço real pela instituição em que trabalho preocupome sim com a imagem e com percepção que sociedade tem do Supremo Tribunal Federal E a sociedade questiona porque não consegue compreender muitas das decisões E aqui eu respeito e nada do que vou dizer importa em crítica ou desapreço à variedade de posições dentro de um Tribunal o qual deve ser independente Estou documentando o fato de que a sociedade tem dificuldade de compreender um conjunto de decisões que ao ver dela sociedade torna mais difícil a superação do quadro descrito por mim antes Já listei essas hipóteses em decisão anterior retirada dos casos da 13ª Vara Federal onde estava funcionando transferência da Justiça Federal para Justiça Eleitoral considerouse inconstitucional a condução coercitiva que vigorava há décadas entendeuse que o afastamento de parlamentar que utiliza o cargo para praticar crimes está sujeito à casa legislativa mais de 50 habeas corpus no Rio de Janeiro um Estado devastado pela corrupção tivemos a situação de que se as alegações finais foram apresentadas pelo réu não colaborador em conjunto com o réu colaborador anula tudo para trás a suspensão dos processos em que houve compartilhamento de dados da Receita e do Coaf e agora essa discussão do segundo grau É um conjunto de decisões que muitas vezes a sociedade não compreende e tampouco eu Por fim há uma questão que considero importante Há décadas o Brasil tenta furar o cerco da renda média e se tornar um país verdadeiramente desenvolvido Ser desenvolvido significa melhor educação melhor saúde melhores salários melhor qualidade de vida para a população Não é um objetivo desimportante O clube das nações desenvolvidas é a OCDE a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico Pois também me preocupa a percepção que o mundo desenvolvido tem do meu País Essa não é uma questão supérflua As sociedades capitalistas vivem da segurança jurídica da confiança nas instituições e nos atores públicos e privados É isso que determina o nível de investimento e o volume de negócios de um país e 27 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 121 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF consequentemente seu nível de emprego e perspectivas de desenvolvimento E a percepção do Brasil pela OCDE que é o clube dos países ricos em que o Brasil quer entrar não é boa Notícias da imprensa O Globo Barrar prisão após segunda instância será sinal muito ruim para o mundo diz chefe anticorrupção da OCDE A notícia é dura não vou ler UOL Preocupada com a capacidade do Brasil de investigar corrupção OCDE envia missão ao país Vortex Decisões do Supremo causaram desgaste com grupo da OCDE Há uma percepção crítica do retrocesso que isso representa no enfrentamento da corrupção pelo mundo desenvolvido E aqui evidentemente nem eu nem ninguém neste Tribunal é pautado por opinião seja doméstica seja externa Aqui cada um forma a sua própria opinião Mas no mundo globalizado nenhum país pode ser uma ilha menos ainda uma ilha de impunidade Na frase inspirada do Vinícius de Moraes bastarse a si mesmo é a maior solidão Portanto Presidente tal como vejo e esta é a minha compreensão sobre esse tema de novo sempre respeitando as visões diferentes nós precisamos substituir o pacto oligárquico que se celebrou aqui no Brasil de apropriação privada e dos recursos públicos por um pacto de integridade fundado em duas regras no espaço público não desviar dinheiro no espaço privado não passar os outros para trás A integridade vem antes da ideologia antes das escolhas políticas A democracia tem espaço para liberais progressistas conservadores mas não para a desonestidade aceita pacificamente Esta é uma questão prévia A busca por integridade não tem nada a ver com direita não tem nada a ver com esquerda centro ou qualquer lugar do espectro político tampouco com moralismo Tem a ver com civilização progresso e humanismo Quando eu interpreto a Constituição e estabeleço limites legítimos para direitos fundamentais para o devido processo legal e para legítimas pretensões do sistema de defesa da sociedade eu me preocupo em dar os incentivos certos para as pessoas a fim de criar um tempo que supere tempos passados no Brasil a ideia de que o crime compensa de que os 28 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF consequentemente seu nível de emprego e perspectivas de desenvolvimento E a percepção do Brasil pela OCDE que é o clube dos países ricos em que o Brasil quer entrar não é boa Notícias da imprensa O Globo Barrar prisão após segunda instância será sinal muito ruim para o mundo diz chefe anticorrupção da OCDE A notícia é dura não vou ler UOL Preocupada com a capacidade do Brasil de investigar corrupção OCDE envia missão ao país Vortex Decisões do Supremo causaram desgaste com grupo da OCDE Há uma percepção crítica do retrocesso que isso representa no enfrentamento da corrupção pelo mundo desenvolvido E aqui evidentemente nem eu nem ninguém neste Tribunal é pautado por opinião seja doméstica seja externa Aqui cada um forma a sua própria opinião Mas no mundo globalizado nenhum país pode ser uma ilha menos ainda uma ilha de impunidade Na frase inspirada do Vinícius de Moraes bastarse a si mesmo é a maior solidão Portanto Presidente tal como vejo e esta é a minha compreensão sobre esse tema de novo sempre respeitando as visões diferentes nós precisamos substituir o pacto oligárquico que se celebrou aqui no Brasil de apropriação privada e dos recursos públicos por um pacto de integridade fundado em duas regras no espaço público não desviar dinheiro no espaço privado não passar os outros para trás A integridade vem antes da ideologia antes das escolhas políticas A democracia tem espaço para liberais progressistas conservadores mas não para a desonestidade aceita pacificamente Esta é uma questão prévia A busca por integridade não tem nada a ver com direita não tem nada a ver com esquerda centro ou qualquer lugar do espectro político tampouco com moralismo Tem a ver com civilização progresso e humanismo Quando eu interpreto a Constituição e estabeleço limites legítimos para direitos fundamentais para o devido processo legal e para legítimas pretensões do sistema de defesa da sociedade eu me preocupo em dar os incentivos certos para as pessoas a fim de criar um tempo que supere tempos passados no Brasil a ideia de que o crime compensa de que os 28 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 122 de 489 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 DF bandidos sempre acabam perseguindo os mocinhos e que o mal vence no final Nós queremos mudar essa história e restabelecer nas pessoas em geral a crença de que vale a pena ser honesto agir de boafé e reafirmar a primazia dos bons sobre os espertos É assim que eu interpreto a Constituição porque acho que esses são os valores que estão nela escritos Portanto acho que o Supremo em boa hora mudou para melhor a jurisprudência Nós começamos a melhorar o País O crime cada vez mais passou a oferecer mais riscos Diminuímos os incentivos para o desvio de dinheiro E penso do fundo do coração que não há pobre nessa história Nós estamos falando da alta criminalidade dos desvios graúdos de dinheiros públicos E não gostaria de voltar atrás nessa matéria Assim sendo tal como votara na cautelar voto também aqui no sentido de julgar parcialmente procedente a ação para interpretar conforme a Constituição o art 283 do Código de Processo Penal a fim de excluir a interpretação que impeça a possibilidade de execução de condenação criminal depois do segundo grau porque acho que essa é a interpretação mais adequada da Constituição Peço desculpas por ter me alongado Presidente e meus caros Colegas mas considero este um ponto decisivo na mudança do Brasil Muito obrigado 29 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF bandidos sempre acabam perseguindo os mocinhos e que o mal vence no final Nós queremos mudar essa história e restabelecer nas pessoas em geral a crença de que vale a pena ser honesto agir de boafé e reafirmar a primazia dos bons sobre os espertos É assim que eu interpreto a Constituição porque acho que esses são os valores que estão nela escritos Portanto acho que o Supremo em boa hora mudou para melhor a jurisprudência Nós começamos a melhorar o País O crime cada vez mais passou a oferecer mais riscos Diminuímos os incentivos para o desvio de dinheiro E penso do fundo do coração que não há pobre nessa história Nós estamos falando da alta criminalidade dos desvios graúdos de dinheiros públicos E não gostaria de voltar atrás nessa matéria Assim sendo tal como votara na cautelar voto também aqui no sentido de julgar parcialmente procedente a ação para interpretar conforme a Constituição o art 283 do Código de Processo Penal a fim de excluir a interpretação que impeça a possibilidade de execução de condenação criminal depois do segundo grau porque acho que essa é a interpretação mais adequada da Constituição Peço desculpas por ter me alongado Presidente e meus caros Colegas mas considero este um ponto decisivo na mudança do Brasil Muito obrigado 29 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código D1781FDE46F39CF3 e senha 3EC14E9A0B8CFC4A Inteiro Teor do Acórdão Página 123 de 489 Suspensão de julgamento 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA PROCASES ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADVAS DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 0AAFFB86B39A553F e senha FBCF7B9F1DA46385 Supremo Tribunal Federal 23102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA PROCASES ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADVAS DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 0AAFFB86B39A553F e senha FBCF7B9F1DA46385 Inteiro Teor do Acórdão Página 124 de 489 Suspensão de julgamento ADC 43 DF CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO SUSPENSÃO DE JULGAMENTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Agradeço ao Ministro Luís Roberto Barroso não há que se desculpar em relação ao tempo A Presidência como aprendi com o Ministro Marco Aurélio é um coordenador dos trabalhos Como coordenador dos trabalhos entendo que cada qual dos Ministros terá o tempo que julgar necessário para proferir seu voto nesta tão importante matéria Registro a excelência dos votos proferidos a partir do voto do Ministro Marco Aurélio e dos votos divergentes dos Ministros Alexandre de Moraes Luiz Edson Fachin e agora encerrando com um primoroso voto o Ministro Luís Roberto Barroso Todos esses votos honram e engrandecem o Supremo em um tema de tamanha importância Também registro e saúdo as manifestações orais do dia de hoje a partir do Dr Miguel Pereira Neto do Dr Técio Lins e Silva do Dr André Mendonça AdvogadoGeral da União e do ProcuradorGeral da República Antônio Augusto Aras que pela primeira vez falou da bancada mas que não pela primeira vez falou nesta Suprema Corte Tal qual outros de nós Ministro Fachin e Ministra Cármen já utilizou no passado honradamente a outra tribuna a da advocacia Eu registro então que após o voto do Relator julgando procedente a ação para se declarar a constitucionalidade do art 283 nos termos do dispositivo de seu voto e dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes que julgava parcialmente procedente para se dar interpretação conforme Luís Roberto Barroso que também votou nesse sentido da interpretação conforme e Luiz Edson Fachin que julgava improcedente e declarava a inconstitucionalidade de interpretação que exija o trânsito em julgado do art 283 o julgamento foi suspenso para a 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 0AAFFB86B39A553F e senha FBCF7B9F1DA46385 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO SUSPENSÃO DE JULGAMENTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Agradeço ao Ministro Luís Roberto Barroso não há que se desculpar em relação ao tempo A Presidência como aprendi com o Ministro Marco Aurélio é um coordenador dos trabalhos Como coordenador dos trabalhos entendo que cada qual dos Ministros terá o tempo que julgar necessário para proferir seu voto nesta tão importante matéria Registro a excelência dos votos proferidos a partir do voto do Ministro Marco Aurélio e dos votos divergentes dos Ministros Alexandre de Moraes Luiz Edson Fachin e agora encerrando com um primoroso voto o Ministro Luís Roberto Barroso Todos esses votos honram e engrandecem o Supremo em um tema de tamanha importância Também registro e saúdo as manifestações orais do dia de hoje a partir do Dr Miguel Pereira Neto do Dr Técio Lins e Silva do Dr André Mendonça AdvogadoGeral da União e do ProcuradorGeral da República Antônio Augusto Aras que pela primeira vez falou da bancada mas que não pela primeira vez falou nesta Suprema Corte Tal qual outros de nós Ministro Fachin e Ministra Cármen já utilizou no passado honradamente a outra tribuna a da advocacia Eu registro então que após o voto do Relator julgando procedente a ação para se declarar a constitucionalidade do art 283 nos termos do dispositivo de seu voto e dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes que julgava parcialmente procedente para se dar interpretação conforme Luís Roberto Barroso que também votou nesse sentido da interpretação conforme e Luiz Edson Fachin que julgava improcedente e declarava a inconstitucionalidade de interpretação que exija o trânsito em julgado do art 283 o julgamento foi suspenso para a 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 0AAFFB86B39A553F e senha FBCF7B9F1DA46385 Inteiro Teor do Acórdão Página 125 de 489 Suspensão de julgamento ADC 43 DF continuidade amanhã às 14h 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 0AAFFB86B39A553F e senha FBCF7B9F1DA46385 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF continuidade amanhã às 14h 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 0AAFFB86B39A553F e senha FBCF7B9F1DA46385 Inteiro Teor do Acórdão Página 126 de 489 Extrato de Ata 23102019 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA 19772DF E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA 1190ABA 19482PE ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA 56397MG ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS DF024774 ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO 32913SC INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 00000DF AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 04107DF Decisão Após a leitura do relatório e a realização de sustentações orais o julgamento foi suspenso Falaram pelo requerente os Drs Heracles Marconi Goes Silva Lucio Adolfo da Silva e Marco Vinícius Pereira de Carvalho pelo amicus curiae Instituto de Garantias Penais IGP o Dr Antonio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gabriel Faria Oliveira Defensor PúblicoGeral Federal pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro o Dr Pedro Carriello Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 889B215DE15F0D5C e senha E3C39D10FE42AB6B Supremo Tribunal Federal PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA 19772DF E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA 1190ABA 19482PE ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA 56397MG ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS DF024774 ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO 32913SC INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 00000DF AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 04107DF Decisão Após a leitura do relatório e a realização de sustentações orais o julgamento foi suspenso Falaram pelo requerente os Drs Heracles Marconi Goes Silva Lucio Adolfo da Silva e Marco Vinícius Pereira de Carvalho pelo amicus curiae Instituto de Garantias Penais IGP o Dr Antonio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gabriel Faria Oliveira Defensor PúblicoGeral Federal pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro o Dr Pedro Carriello Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 889B215DE15F0D5C e senha E3C39D10FE42AB6B Inteiro Teor do Acórdão Página 127 de 489 Extrato de Ata 23102019 Criminalistas ABRACRIM o Dr Lênio Streck pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Mauricio Stegemann Dieter pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP o Dr Frederico Guilherme Dias Sanches pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos IDDD o Dr Hugo Leonardo e pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo o Dr Leonardo Sica Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 17102019 Decisão Após o voto do Ministro Marco Aurélio Relator que julgava procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal e como consequência determinava a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no art 312 do mencionado diploma processual abrangendo ainda o pedido sucessivo formulado na ação declaratória nº 43 no sentido de poderem ser implementadas analogicamente ao previsto no art 319 do Código de Processo Penal medidas alternativas à custódia quanto a acusado cujo título condenatório não tenha alcançado a preclusão maior o julgamento foi suspenso Falaram pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo IASP o Dr Miguel Pereira Neto pela AdvocaciaGeral da União o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça AdvogadoGeral da União e pela ProcuradoriaGeral da República o Dr Antônio Augusto Brandão de Aras ProcuradorGeral da República Ausente justificadamente o Ministro Celso de Mello Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Extraordinária Decisão Após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes e Roberto Barroso que julgavam parcialmente procedentes as ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal e do voto do Ministro Edson Fachin que julgava improcedentes as ações o julgamento foi suspenso Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Ordinária Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Ricardo Lewandowski Cármen Lúcia Luiz Fux Rosa Weber Roberto Barroso Edson Fachin e Alexandre de Moraes ProcuradorGeral da República Dr Antônio Augusto Brandão de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 889B215DE15F0D5C e senha E3C39D10FE42AB6B Supremo Tribunal Federal Criminalistas ABRACRIM o Dr Lênio Streck pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Mauricio Stegemann Dieter pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP o Dr Frederico Guilherme Dias Sanches pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos IDDD o Dr Hugo Leonardo e pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo o Dr Leonardo Sica Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 17102019 Decisão Após o voto do Ministro Marco Aurélio Relator que julgava procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal e como consequência determinava a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no art 312 do mencionado diploma processual abrangendo ainda o pedido sucessivo formulado na ação declaratória nº 43 no sentido de poderem ser implementadas analogicamente ao previsto no art 319 do Código de Processo Penal medidas alternativas à custódia quanto a acusado cujo título condenatório não tenha alcançado a preclusão maior o julgamento foi suspenso Falaram pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo IASP o Dr Miguel Pereira Neto pela AdvocaciaGeral da União o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça AdvogadoGeral da União e pela ProcuradoriaGeral da República o Dr Antônio Augusto Brandão de Aras ProcuradorGeral da República Ausente justificadamente o Ministro Celso de Mello Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Extraordinária Decisão Após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes e Roberto Barroso que julgavam parcialmente procedentes as ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal e do voto do Ministro Edson Fachin que julgava improcedentes as ações o julgamento foi suspenso Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Ordinária Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Ricardo Lewandowski Cármen Lúcia Luiz Fux Rosa Weber Roberto Barroso Edson Fachin e Alexandre de Moraes ProcuradorGeral da República Dr Antônio Augusto Brandão de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 889B215DE15F0D5C e senha E3C39D10FE42AB6B Inteiro Teor do Acórdão Página 128 de 489 Extrato de Ata 23102019 Aras Carmen Lilian Oliveira de Souza AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 889B215DE15F0D5C e senha E3C39D10FE42AB6B Supremo Tribunal Federal Aras Carmen Lilian Oliveira de Souza AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 889B215DE15F0D5C e senha E3C39D10FE42AB6B Inteiro Teor do Acórdão Página 129 de 489 Voto MIN ROSA WEBER 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber Senhor Presidente Egrégia Corte Senhor ProcuradorGeral da República Senhoras e Senhores Advogados demais presentes cumprimento todos e faço uma saudação especial ao eminente Relator Ministro Marco Aurélio pelo voto proferido a traduzir nas palavras de Sua Excelência resistência democrática e republicana na matéria e a expressar a convicção hermenêutica que desde sempre defendeu nesta Casa Saúdo também todos os que assomaram à tribuna com relevantes reflexões para o equacionamento desta lide de índole constitucional e permitome fazêlo na pessoa da única mulher que fez uso da palavra a Dra Sílvia Souza na representação do amicus curiae Conectas Direitos Humanos e na defesa no seu dizer dos pobres pretos e periféricos à compreensão também sustentada pelos ilustres Defensores Públicos ouvidos de que em absoluto atingidos pela tese em debate apenas os ditos criminosos do colarinho branco Ontem no voto exarado com o brilho costumeiro meu querido amigo Luiz Edson Fachin citou epígrafe de Hannah Arendt com verso extraído do poema épico Farsália do poeta romano Lucano lembrando Catão de Útica O Jovem que neles figura na representação da defesa dos valores republicanos a causa vitoriosa agradou aos deuses mas a vencida a Catão Por feliz coincidência eu epigrafara meu voto escrito que agora passarei a sintetizar com citação de Voltaire em seu Tratado Sobre a Tolerância que a meu juízo dialoga respeitosamente com o verso lembrado Diz Voltaire Na França não se acredita que o papa assistido por seus cardeais seja infalível poderseia do mesmo modo crer que oito juízes de Toulouse não o são Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber Senhor Presidente Egrégia Corte Senhor ProcuradorGeral da República Senhoras e Senhores Advogados demais presentes cumprimento todos e faço uma saudação especial ao eminente Relator Ministro Marco Aurélio pelo voto proferido a traduzir nas palavras de Sua Excelência resistência democrática e republicana na matéria e a expressar a convicção hermenêutica que desde sempre defendeu nesta Casa Saúdo também todos os que assomaram à tribuna com relevantes reflexões para o equacionamento desta lide de índole constitucional e permitome fazêlo na pessoa da única mulher que fez uso da palavra a Dra Sílvia Souza na representação do amicus curiae Conectas Direitos Humanos e na defesa no seu dizer dos pobres pretos e periféricos à compreensão também sustentada pelos ilustres Defensores Públicos ouvidos de que em absoluto atingidos pela tese em debate apenas os ditos criminosos do colarinho branco Ontem no voto exarado com o brilho costumeiro meu querido amigo Luiz Edson Fachin citou epígrafe de Hannah Arendt com verso extraído do poema épico Farsália do poeta romano Lucano lembrando Catão de Útica O Jovem que neles figura na representação da defesa dos valores republicanos a causa vitoriosa agradou aos deuses mas a vencida a Catão Por feliz coincidência eu epigrafara meu voto escrito que agora passarei a sintetizar com citação de Voltaire em seu Tratado Sobre a Tolerância que a meu juízo dialoga respeitosamente com o verso lembrado Diz Voltaire Na França não se acredita que o papa assistido por seus cardeais seja infalível poderseia do mesmo modo crer que oito juízes de Toulouse não o são Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 130 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF 1 Senhor Presidente como visto estão submetidas ao julgamento deste Plenário três ações de controle concentrado mais precisamente três ações declaratórias de constitucionalidade com objeto comum que diz com o art 283 do Código de Processo Penal na redação da Lei nº 124032011 As duas primeiras as ADCs 43 e 44 propostas em 2016 e a terceira a ADC 58 ajuizada em 2018 Rememoro a ADC 43 distribuída em 1952016 tem como autor o então denominado Partido Ecológico Nacional PEN desde 2018 nominado Patriota PATRI e busca o reconhecimento da higidez constitucional do art 283 do CPP com a redação conferida pela Lei nº 124032011 Nela veiculados ainda pedidos subsidiários i declaração de que o art 283 do CPP é ainda constitucional enquanto perdurar o atual estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro ou venha a ser julgado o mérito da ADPF 3471 1 O pedido de liminar veiculado na ADPF 347 foi julgado em 0992015 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que assim decidiu O Tribunal apreciando os pedidos de medida cautelar formulados na inicial por maioria e nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio Relator deferiu a cautelar em relação à alínea b para determinar aos juízes e tribunais que observados os artigos 93 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 75 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos realizem em até noventa dias audiências de custódia viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas contados do momento da prisão com a ressalva do voto da Ministra Rosa Weber que acompanhava o Relator mas com a observância dos prazos fixados pelo CNJ vencidos em menor extensão os Ministros Teori Zavascki e Roberto Barroso que delegavam ao CNJ a regulamentação sobre o prazo da realização das audiências de custódia em relação à alínea h por maioria e nos termos do voto do Relator deferiu a cautelar para determinar à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado abstendose de realizar novos contingenciamentos vencidos em menor extensão os Ministros Edson Fachin Roberto Barroso e Rosa Weber que fixavam prazo de até 60 sessenta dias a contar da publicação desta decisão para que a União procedesse à adequação para o cumprimento do que determinado indeferiu as cautelares em relação às alíneas a c e d vencidos os Ministros Relator Luiz Fux Cármen Lúcia e o Presidente que a deferiam indeferiu em relação à alínea e vencido em menor extensão o Ministro Gilmar Mendes e por unanimidade indeferiu a cautelar em relação 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 1 Senhor Presidente como visto estão submetidas ao julgamento deste Plenário três ações de controle concentrado mais precisamente três ações declaratórias de constitucionalidade com objeto comum que diz com o art 283 do Código de Processo Penal na redação da Lei nº 124032011 As duas primeiras as ADCs 43 e 44 propostas em 2016 e a terceira a ADC 58 ajuizada em 2018 Rememoro a ADC 43 distribuída em 1952016 tem como autor o então denominado Partido Ecológico Nacional PEN desde 2018 nominado Patriota PATRI e busca o reconhecimento da higidez constitucional do art 283 do CPP com a redação conferida pela Lei nº 124032011 Nela veiculados ainda pedidos subsidiários i declaração de que o art 283 do CPP é ainda constitucional enquanto perdurar o atual estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro ou venha a ser julgado o mérito da ADPF 3471 1 O pedido de liminar veiculado na ADPF 347 foi julgado em 0992015 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que assim decidiu O Tribunal apreciando os pedidos de medida cautelar formulados na inicial por maioria e nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio Relator deferiu a cautelar em relação à alínea b para determinar aos juízes e tribunais que observados os artigos 93 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 75 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos realizem em até noventa dias audiências de custódia viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas contados do momento da prisão com a ressalva do voto da Ministra Rosa Weber que acompanhava o Relator mas com a observância dos prazos fixados pelo CNJ vencidos em menor extensão os Ministros Teori Zavascki e Roberto Barroso que delegavam ao CNJ a regulamentação sobre o prazo da realização das audiências de custódia em relação à alínea h por maioria e nos termos do voto do Relator deferiu a cautelar para determinar à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado abstendose de realizar novos contingenciamentos vencidos em menor extensão os Ministros Edson Fachin Roberto Barroso e Rosa Weber que fixavam prazo de até 60 sessenta dias a contar da publicação desta decisão para que a União procedesse à adequação para o cumprimento do que determinado indeferiu as cautelares em relação às alíneas a c e d vencidos os Ministros Relator Luiz Fux Cármen Lúcia e o Presidente que a deferiam indeferiu em relação à alínea e vencido em menor extensão o Ministro Gilmar Mendes e por unanimidade indeferiu a cautelar em relação 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 131 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF ii interpretação conforme à Constituição do art 283 do CPP para determinar que enquanto durar o aludido estado de coisas inconstitucional seja substituída a prisão do condenado na execução provisória da decisão condenatória de 2º grau pelas medidas alternativas do art 319 do Código de Processo Penal iii concessão de efeito ex nunc a eventual pronúncia de inconstitucionalidade do art 283 do CPP de modo a alcançar apenas as decisões condenatórias relativas a fatos ocorridos a partir do julgamento do mérito ou as decisões condenatórias relativas a fatos ocorridos a partir do julgamento pelo STF do HC 126292 iv em caso de pronúncia da inconstitucionalidade do art 283 do CPP interpretação conforme à Constituição do art 637 do CPP de modo a fixar exegese no sentido do reconhecimento de efeito suspensivo a recurso especial interposto ao Superior Tribunal de Justiça circunscrita a ausência de efeito suspensivo nele prevista ao recurso extraordinário dirigido ao STF com efeitos repristinatórios sobre os recursos impugnatórios de decisões impositivas de pena de prisão A ADC 44 ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB em 2052016 igualmente persegue a declaração da constitucionalidade do art 283 do CPP na redação da Lei nº 124032011 com eficácia erga omnes e efeito vinculante à luz do art 5º LVII da Constituição da República segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Questiona o afastamento no julgamento do HC 126292 do à alínea f em relação à alínea g por maioria e nos termos do voto do Relator o Tribunal julgou prejudicada a cautelar vencidos os Ministros Edson Fachin Roberto Barroso Gilmar Mendes e Celso de Mello que a deferiam nos termos de seus votos O Tribunal por maioria deferiu a proposta do Ministro Roberto Barroso ora reajustada de concessão de cautelar de ofício para que se determine à União e aos Estados e especificamente ao Estado de São Paulo que encaminhem ao Supremo Tribunal Federal informações sobre a situação prisional vencidos os Ministros Marco Aurélio Relator que reajustou seu voto e os Ministros Luiz Fux Cármen Lúcia e Presidente Ausente justificadamente o Ministro Dias Toffoli Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF ii interpretação conforme à Constituição do art 283 do CPP para determinar que enquanto durar o aludido estado de coisas inconstitucional seja substituída a prisão do condenado na execução provisória da decisão condenatória de 2º grau pelas medidas alternativas do art 319 do Código de Processo Penal iii concessão de efeito ex nunc a eventual pronúncia de inconstitucionalidade do art 283 do CPP de modo a alcançar apenas as decisões condenatórias relativas a fatos ocorridos a partir do julgamento do mérito ou as decisões condenatórias relativas a fatos ocorridos a partir do julgamento pelo STF do HC 126292 iv em caso de pronúncia da inconstitucionalidade do art 283 do CPP interpretação conforme à Constituição do art 637 do CPP de modo a fixar exegese no sentido do reconhecimento de efeito suspensivo a recurso especial interposto ao Superior Tribunal de Justiça circunscrita a ausência de efeito suspensivo nele prevista ao recurso extraordinário dirigido ao STF com efeitos repristinatórios sobre os recursos impugnatórios de decisões impositivas de pena de prisão A ADC 44 ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB em 2052016 igualmente persegue a declaração da constitucionalidade do art 283 do CPP na redação da Lei nº 124032011 com eficácia erga omnes e efeito vinculante à luz do art 5º LVII da Constituição da República segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Questiona o afastamento no julgamento do HC 126292 do à alínea f em relação à alínea g por maioria e nos termos do voto do Relator o Tribunal julgou prejudicada a cautelar vencidos os Ministros Edson Fachin Roberto Barroso Gilmar Mendes e Celso de Mello que a deferiam nos termos de seus votos O Tribunal por maioria deferiu a proposta do Ministro Roberto Barroso ora reajustada de concessão de cautelar de ofício para que se determine à União e aos Estados e especificamente ao Estado de São Paulo que encaminhem ao Supremo Tribunal Federal informações sobre a situação prisional vencidos os Ministros Marco Aurélio Relator que reajustou seu voto e os Ministros Luiz Fux Cármen Lúcia e Presidente Ausente justificadamente o Ministro Dias Toffoli Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 132 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF art 283 do Código de Processo Penal à anotação de que tal preceito cuja redação foi alterada por meio da Lei na 1240311 repetiu o dispositivo constitucional precisamente para adequar a legislação processual à Carta Magna Já a ADC 54 proposta pelo Partido Comunista do Brasil PC do B em 1842018 igualmente tem como objeto a declaração da constitucionalidade do art 283 do CPP na redação da Lei nº 124032011 frente aos arts 1º III 5º LVII e LXI e 93 IX da Carta Política e deduz pedidos subsidiários em caso de pronúncia de inconstitucionalidade do preceito busca i seja declarada a necessária fundamentação da execução provisória da pena e ii fixada em interpretação conforme à Constituição a possibilidade de execução provisória somente a partir da rejeição do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça 2 Assento a presença da l egitimidade ativa ad causam nas três ADCs Com efeito atendido o disposto no art 103 VIII da CF nas ADC 43 e 44 e na ADC 58 pois ao tempo do ajuizamento o Partido Ecológico Nacional PEN hoje Patriota PATRI e o Partido Comunista do Brasil PC do B ostentavam e ainda hoje ostentam representação no Congresso Nacional a lhes assegurar legitimação universal para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade legitimação que também a Ordem dos Advogados do Brasil por intermédio do seu Conselho Federal detém Presente ainda controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória A só oscilação jurisprudencial desta Casa nos últimos anos bem como a profusão de argumentos consistentes num e noutro sentido evidencia a controvérsia que grassa a respeito do tema inequivocamente quaestio iuris a demandar decisão de caráter objetivo desta Corte a afastar a insegurança jurídica Conheço pois das três ações declaratórias de constitucionalidade 3 Como também ontem o meu igualmente querido amigo Ministro Luís Roberto em substancioso voto pelo qual o cumprimento apontou o 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF art 283 do Código de Processo Penal à anotação de que tal preceito cuja redação foi alterada por meio da Lei na 1240311 repetiu o dispositivo constitucional precisamente para adequar a legislação processual à Carta Magna Já a ADC 54 proposta pelo Partido Comunista do Brasil PC do B em 1842018 igualmente tem como objeto a declaração da constitucionalidade do art 283 do CPP na redação da Lei nº 124032011 frente aos arts 1º III 5º LVII e LXI e 93 IX da Carta Política e deduz pedidos subsidiários em caso de pronúncia de inconstitucionalidade do preceito busca i seja declarada a necessária fundamentação da execução provisória da pena e ii fixada em interpretação conforme à Constituição a possibilidade de execução provisória somente a partir da rejeição do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça 2 Assento a presença da l egitimidade ativa ad causam nas três ADCs Com efeito atendido o disposto no art 103 VIII da CF nas ADC 43 e 44 e na ADC 58 pois ao tempo do ajuizamento o Partido Ecológico Nacional PEN hoje Patriota PATRI e o Partido Comunista do Brasil PC do B ostentavam e ainda hoje ostentam representação no Congresso Nacional a lhes assegurar legitimação universal para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade legitimação que também a Ordem dos Advogados do Brasil por intermédio do seu Conselho Federal detém Presente ainda controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória A só oscilação jurisprudencial desta Casa nos últimos anos bem como a profusão de argumentos consistentes num e noutro sentido evidencia a controvérsia que grassa a respeito do tema inequivocamente quaestio iuris a demandar decisão de caráter objetivo desta Corte a afastar a insegurança jurídica Conheço pois das três ações declaratórias de constitucionalidade 3 Como também ontem o meu igualmente querido amigo Ministro Luís Roberto em substancioso voto pelo qual o cumprimento apontou o 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 133 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF pano de fundo da discussão nessas três ADCs é a dita execução antecipada ou provisória da pena à luz do art 5º LVII da nossa Lei Fundamental tema altamente polêmico e de delicadeza extrema Aliás não lembro de outro na hermenêutica constitucional que tenha merecido e polarizado a atenção da sociedade brasileira como este cada cidadão a defender o que reputa a melhor interpretação do texto constitucional a ponto de muitos evocarem com maior ou menor propriedade a Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição de Peter Haberle Nada obstante é ao Supremo Tribunal Federal que cabe por expressa dicção constitucional o papel de intérprete último guardião que é da Constitução Proclamao o art 102 cabeça 1ª parte da nossa Magna Carta que em seu inciso I alínea a atribuilhe ainda o I processar e julgar originariamente a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal Uma vez em mesa justamente três ações declaratórias de constitucionalidade e ao STF competindo o seu julgamento sequer se pode cogitar diversamente do que apregoam vozes desavisadas de invasão por esta Casa da competência do Congresso Nacional sobre o tema até porque tais ações buscam um pronunciamento jurisdicional e ainda um pronunciamento jurisdicional que afirme a validade do direito legislado precisamente o art 283 do CPP 4 Assento de início ainda que brevemente algumas premissas para o equacionamento da lide constitucional pedindo escusa aos que lidam com a ciência jurídica pela obviedade dos conceitos e considerados a organicidade e o caráter sistêmico do Direito E o faço não sem antes pedir a mais respeitosa vênia aos que professam entendimentos contrários todos revestidos de respeitabilidade reconheço e a desafiarem em processo dialético e dialógico permanente construir e reconstruir de teses no campo hermenêutico 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF pano de fundo da discussão nessas três ADCs é a dita execução antecipada ou provisória da pena à luz do art 5º LVII da nossa Lei Fundamental tema altamente polêmico e de delicadeza extrema Aliás não lembro de outro na hermenêutica constitucional que tenha merecido e polarizado a atenção da sociedade brasileira como este cada cidadão a defender o que reputa a melhor interpretação do texto constitucional a ponto de muitos evocarem com maior ou menor propriedade a Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição de Peter Haberle Nada obstante é ao Supremo Tribunal Federal que cabe por expressa dicção constitucional o papel de intérprete último guardião que é da Constitução Proclamao o art 102 cabeça 1ª parte da nossa Magna Carta que em seu inciso I alínea a atribuilhe ainda o I processar e julgar originariamente a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal Uma vez em mesa justamente três ações declaratórias de constitucionalidade e ao STF competindo o seu julgamento sequer se pode cogitar diversamente do que apregoam vozes desavisadas de invasão por esta Casa da competência do Congresso Nacional sobre o tema até porque tais ações buscam um pronunciamento jurisdicional e ainda um pronunciamento jurisdicional que afirme a validade do direito legislado precisamente o art 283 do CPP 4 Assento de início ainda que brevemente algumas premissas para o equacionamento da lide constitucional pedindo escusa aos que lidam com a ciência jurídica pela obviedade dos conceitos e considerados a organicidade e o caráter sistêmico do Direito E o faço não sem antes pedir a mais respeitosa vênia aos que professam entendimentos contrários todos revestidos de respeitabilidade reconheço e a desafiarem em processo dialético e dialógico permanente construir e reconstruir de teses no campo hermenêutico 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 134 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF Consabido que a hermenêutica jurídica contempla vários métodos de interpretação sobre os quais não cabe neste momento discorrer todos aprendidos já no primeiro ano de Faculdade de Direito no meu caso na Introdução à Ciência do Direito pela lição de mestres ilustres que se tornaram Ministros desta Casa João Leitão de Abreu de saudosa memória e José Néri da Silveira Consabido por outro lado que o texto normativo traduz enunciados que até pela natural equivocidade das palavras descortinam diferentes caminhos com atalhos e bifurcações passíveis de levar ao mesmo ou a diferente destino E a releitura atualizada a mais das vezes é imperativo da dinâmica da vida da impermanência do tempo e das próprias alterações semânticas e sociais no avanço do processo civilizatório Consabido também que textos há que por albergarem as chamadas cláusulas abertas e conceitos indeterminados dão uma maior margem de interpretação ao hermeneuta enquanto outros apresentam marcos e balizas que atuam como amarras insuscetíveis de afastamento pela atividade interpretativa ainda que corretamente iluminada pela principiologia constitucional e prestada reverência à força normativa da Constituição Ao intérprete permitese nessa linha em voos interpretativos escolher fundamentadamente entre um ou outro destino mas nunca na minha visão com o abandono das amarras acaso presentes 5 Passo ao exame do mérito não sem antes pontuar como já o fiz outras vezes neste Plenário e reportome aqui de modo específico ao HC 152752PR minha compreensão de que a aceitabilidade das decisões judiciais proferidas por Cortes Constitucionais e o respeito à sua autoridade e em especial deste Supremo Tribunal Federal muitas vezes rotuladas de impopulares e antidemocráticas deriva de aspecto inerente ao exercício da jurisdição constitucional É que o conceito de democracia não se fisionomiza nas sociedades contemporâneas pela simples prevalência do princípio majoritário Vai 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Consabido que a hermenêutica jurídica contempla vários métodos de interpretação sobre os quais não cabe neste momento discorrer todos aprendidos já no primeiro ano de Faculdade de Direito no meu caso na Introdução à Ciência do Direito pela lição de mestres ilustres que se tornaram Ministros desta Casa João Leitão de Abreu de saudosa memória e José Néri da Silveira Consabido por outro lado que o texto normativo traduz enunciados que até pela natural equivocidade das palavras descortinam diferentes caminhos com atalhos e bifurcações passíveis de levar ao mesmo ou a diferente destino E a releitura atualizada a mais das vezes é imperativo da dinâmica da vida da impermanência do tempo e das próprias alterações semânticas e sociais no avanço do processo civilizatório Consabido também que textos há que por albergarem as chamadas cláusulas abertas e conceitos indeterminados dão uma maior margem de interpretação ao hermeneuta enquanto outros apresentam marcos e balizas que atuam como amarras insuscetíveis de afastamento pela atividade interpretativa ainda que corretamente iluminada pela principiologia constitucional e prestada reverência à força normativa da Constituição Ao intérprete permitese nessa linha em voos interpretativos escolher fundamentadamente entre um ou outro destino mas nunca na minha visão com o abandono das amarras acaso presentes 5 Passo ao exame do mérito não sem antes pontuar como já o fiz outras vezes neste Plenário e reportome aqui de modo específico ao HC 152752PR minha compreensão de que a aceitabilidade das decisões judiciais proferidas por Cortes Constitucionais e o respeito à sua autoridade e em especial deste Supremo Tribunal Federal muitas vezes rotuladas de impopulares e antidemocráticas deriva de aspecto inerente ao exercício da jurisdição constitucional É que o conceito de democracia não se fisionomiza nas sociedades contemporâneas pela simples prevalência do princípio majoritário Vai 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 135 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF além identificandose pela conjugação de instituições majoritárias representativas do povo e instituições não eleitas de tutela dos direitos fundamentais a desenvolverem funções distintas e complementares para o funcionamento do Estado de Direito2 É cediço que as sociedades democráticas contemporâneas são marcadas por divisões culturais e pela pluralidade de percepções sobre os elementos do bem comum de modo a importarem a ausência de consenso e a imprevisibilidade cotidiana presentes na arena política em que resolvidas como regra as divergências por apertadas maiorias em uma sensação de baixa legitimidade do sistema democrático representativo com frequência bem maior do que a desejável Nesse cenário ao Poder Judiciário como elemento estruturante da democracia constitucional compete a função de interpretar a legislação e assegurar a supremacia da própria Constituição fundamento de validade de todo o sistema jurídico a lei fundamental do país 2 Na literatura jurídica nessa linha de concepcão acerca teoria da separacão de poderes nas sociedades e democracias constitucionais contemporâneas Pasquale Pasquino e John FereJohn FEREJOHN John Constitutional review in global context NYU Journal of Legislation Public Policy vol 6 n1 2002 p 4959 Constitutional adjudication lessons from Europe Texas Law Review vol 82 2004 p 16711704 Constitutional Courts as deliberative institutions towards na institutional theory of constitutional justice In SADURSKI Wojciech Ed Constitutional justice east and west democractic legitimacy and constitutional courts in postcommunist Europe in a comparative perspective Amsterda Springer 2003 Dieter Grimm Constitutional adjudication and democracy Israel Law Review vol 33 1999 p 208209 Constitutional adjudication and constitutional interpretation between law and politics NUJS Law Review vol 4 issue 1 2011 p 1529 Gustavo Zagrebelsky La corte in politica Quaderni costituzionale XXV n 2 giugno 2005 p 273282 Principi e voti la Corte costituzionale e la política Torino Giulio Einaudi Editore 2005 Il diritto mite legge diritti giustizia Torino Einaudi 1992 Owen Fiss To make the constitution a living truth In Processos Estruturais Salvador Juspodivm 2017 Aharon Barak A Judge on Judging the role of a Supreme Court in a democracy Havard Law Review n 16 2002 p 19162 Stephen Brayer Making our democracy work a judges view Vintage Books New York 2011 CAPPELLETTI Mauro The judicial process in comparative perspective Oxford Clarendon Press 1989 Conrado Hubner Mendes Constitutional courts and deliberative democracy Oxford Oxford University Press 2014 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF além identificandose pela conjugação de instituições majoritárias representativas do povo e instituições não eleitas de tutela dos direitos fundamentais a desenvolverem funções distintas e complementares para o funcionamento do Estado de Direito2 É cediço que as sociedades democráticas contemporâneas são marcadas por divisões culturais e pela pluralidade de percepções sobre os elementos do bem comum de modo a importarem a ausência de consenso e a imprevisibilidade cotidiana presentes na arena política em que resolvidas como regra as divergências por apertadas maiorias em uma sensação de baixa legitimidade do sistema democrático representativo com frequência bem maior do que a desejável Nesse cenário ao Poder Judiciário como elemento estruturante da democracia constitucional compete a função de interpretar a legislação e assegurar a supremacia da própria Constituição fundamento de validade de todo o sistema jurídico a lei fundamental do país 2 Na literatura jurídica nessa linha de concepcão acerca teoria da separacão de poderes nas sociedades e democracias constitucionais contemporâneas Pasquale Pasquino e John FereJohn FEREJOHN John Constitutional review in global context NYU Journal of Legislation Public Policy vol 6 n1 2002 p 4959 Constitutional adjudication lessons from Europe Texas Law Review vol 82 2004 p 16711704 Constitutional Courts as deliberative institutions towards na institutional theory of constitutional justice In SADURSKI Wojciech Ed Constitutional justice east and west democractic legitimacy and constitutional courts in postcommunist Europe in a comparative perspective Amsterda Springer 2003 Dieter Grimm Constitutional adjudication and democracy Israel Law Review vol 33 1999 p 208209 Constitutional adjudication and constitutional interpretation between law and politics NUJS Law Review vol 4 issue 1 2011 p 1529 Gustavo Zagrebelsky La corte in politica Quaderni costituzionale XXV n 2 giugno 2005 p 273282 Principi e voti la Corte costituzionale e la política Torino Giulio Einaudi Editore 2005 Il diritto mite legge diritti giustizia Torino Einaudi 1992 Owen Fiss To make the constitution a living truth In Processos Estruturais Salvador Juspodivm 2017 Aharon Barak A Judge on Judging the role of a Supreme Court in a democracy Havard Law Review n 16 2002 p 19162 Stephen Brayer Making our democracy work a judges view Vintage Books New York 2011 CAPPELLETTI Mauro The judicial process in comparative perspective Oxford Clarendon Press 1989 Conrado Hubner Mendes Constitutional courts and deliberative democracy Oxford Oxford University Press 2014 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 136 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF Tal competência jurisdicional explicase porque embora a Constituição seja o fundamento de validade de todo o sistema e obrigatória aos seus destinatários o seu significado consideradas as situações concretas ou mesmo em contextos abstratos comporta volto a registrar divergências em especial pela indeterminação inerente à linguagem jurídica e ao próprio Direito Daí a necessidade da atuação de uma instituição não eleita e imparcial para resolver os problemas de interpretação e aplicação da Constituição o dizer o Direito jus dicere Esse caráter indeterminado do Direito evidenciase diuturnamente com a resolução das disputas interpretativas sobre o seu significado e alcance por este Supremo Tribunal Federal Quando discordamos sobre o significado de um poema de um romance um filme ou uma obra de arte em geral podemos manter nossas diferentes compreensões sem que esse desacordo hermenêutico afete nossas vidas em sentido prático Lembro aqui instigante entrevista de Salvador Dali ao dizer que a beleza da obra de arte não está necessariamente na obra em si mas nos olhos de quem a contempla A definição do sentido de uma norma jurídica tem por sua vez consequências práticas frequentemente decisivas para a vida de todos nós pois não envolve apenas o emissor ou o intérprete mas também o destinatário o jurisdicionado coletivamente E isso independe dele compartilhar individualmente da proposta exegética alcançada pelo juiz a quem incumbe dizer o Direito com plena eficácia vinculativa na solução das lides materiais e processuais no conceito do meu saudoso mestre de sempre Galeno Lacerda Daí porque há uma razão de ordem ética pela qual à interpretação jurídica há de corresponder uma teoria que ampare uma racionalidade objetiva ou pelo menos intersubjetiva sendo reduzido o espaço disponível aos impulsos subjetivos do intérprete por melhores que sejam ou lhe pareçam suas motivações 6 Eis o teor do preceito objeto do pedido de declaração de constitucionalidade art 283 do Código de Processo Penal 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Tal competência jurisdicional explicase porque embora a Constituição seja o fundamento de validade de todo o sistema e obrigatória aos seus destinatários o seu significado consideradas as situações concretas ou mesmo em contextos abstratos comporta volto a registrar divergências em especial pela indeterminação inerente à linguagem jurídica e ao próprio Direito Daí a necessidade da atuação de uma instituição não eleita e imparcial para resolver os problemas de interpretação e aplicação da Constituição o dizer o Direito jus dicere Esse caráter indeterminado do Direito evidenciase diuturnamente com a resolução das disputas interpretativas sobre o seu significado e alcance por este Supremo Tribunal Federal Quando discordamos sobre o significado de um poema de um romance um filme ou uma obra de arte em geral podemos manter nossas diferentes compreensões sem que esse desacordo hermenêutico afete nossas vidas em sentido prático Lembro aqui instigante entrevista de Salvador Dali ao dizer que a beleza da obra de arte não está necessariamente na obra em si mas nos olhos de quem a contempla A definição do sentido de uma norma jurídica tem por sua vez consequências práticas frequentemente decisivas para a vida de todos nós pois não envolve apenas o emissor ou o intérprete mas também o destinatário o jurisdicionado coletivamente E isso independe dele compartilhar individualmente da proposta exegética alcançada pelo juiz a quem incumbe dizer o Direito com plena eficácia vinculativa na solução das lides materiais e processuais no conceito do meu saudoso mestre de sempre Galeno Lacerda Daí porque há uma razão de ordem ética pela qual à interpretação jurídica há de corresponder uma teoria que ampare uma racionalidade objetiva ou pelo menos intersubjetiva sendo reduzido o espaço disponível aos impulsos subjetivos do intérprete por melhores que sejam ou lhe pareçam suas motivações 6 Eis o teor do preceito objeto do pedido de declaração de constitucionalidade art 283 do Código de Processo Penal 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 137 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva redação dada pela Lei nº 124032011 A questão que se apresenta e a singeleza da enunciação contrasta com a complexidade do seu desate é tãosomente saber se o art 283 do CPP na redação da Lei nº 124032011 mostrase ou não constitucional Invocamse nestas ações como parâmetros de constitucionalidade e como anteparo da legitimidade constitucional do preceito em exame o princípio democrático art 1º caput da CF o postulado da separação dos poderes art 2º da CF e a dignidade da pessoa humana art 1º III da CF Deles decorre a presunção de constitucionalidade das leis cujo corolário é a necessidade de que haja fortes razões para que se invalide um ato legislativo a dúvida milita em favor do legislador in dubio pro legislador Afirmase em síntese que o preceito consubstancia interpretação do princípio da presunção de inocência consagrado no art 5º LVII da CF Nesse sentido o art 238 do CPP com a redação da Lei nº 124032011 veicula parâmetro para a conformação do princípio da presunção de inocência especificamente no que toca à pena de prisão que se situa indubitavelmente dentro da moldura normativa estabelecida pelo artigo 5º LVII da Constituição Decisão permissiva do cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória argumentase estaria a traduzir modalidade de prisão não prevista em lei em ofensa ao postulado da reserva absoluta de lei a que sujeitas a criação e a regulamentação das modalidade de prisão art 5º XXXIX XL XLVI e 2º da CF Defendese ainda que o limite imposto pelos arts 5º XXXIX e XL da CF à alteração legislativa irretroatividade da inovação normativa gravosa ao acusado deve incidir também sobre a alteração 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva redação dada pela Lei nº 124032011 A questão que se apresenta e a singeleza da enunciação contrasta com a complexidade do seu desate é tãosomente saber se o art 283 do CPP na redação da Lei nº 124032011 mostrase ou não constitucional Invocamse nestas ações como parâmetros de constitucionalidade e como anteparo da legitimidade constitucional do preceito em exame o princípio democrático art 1º caput da CF o postulado da separação dos poderes art 2º da CF e a dignidade da pessoa humana art 1º III da CF Deles decorre a presunção de constitucionalidade das leis cujo corolário é a necessidade de que haja fortes razões para que se invalide um ato legislativo a dúvida milita em favor do legislador in dubio pro legislador Afirmase em síntese que o preceito consubstancia interpretação do princípio da presunção de inocência consagrado no art 5º LVII da CF Nesse sentido o art 238 do CPP com a redação da Lei nº 124032011 veicula parâmetro para a conformação do princípio da presunção de inocência especificamente no que toca à pena de prisão que se situa indubitavelmente dentro da moldura normativa estabelecida pelo artigo 5º LVII da Constituição Decisão permissiva do cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória argumentase estaria a traduzir modalidade de prisão não prevista em lei em ofensa ao postulado da reserva absoluta de lei a que sujeitas a criação e a regulamentação das modalidade de prisão art 5º XXXIX XL XLVI e 2º da CF Defendese ainda que o limite imposto pelos arts 5º XXXIX e XL da CF à alteração legislativa irretroatividade da inovação normativa gravosa ao acusado deve incidir também sobre a alteração 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 138 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF jurisprudencial 7 E o cerne da controvérsia hermenêutica mais do que os próprios preceitos vindicados arts 283 e 637 do Código de Processo Penal está na garantia fundamental assegurada no art 5º LVII da Constituição da República de 1988 in verbis LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Tal garantia nos moldes em que dimensionada pelo Constituinte não encontra paralelismo em nenhum dos textos constitucionais regentes do Estado brasileiro anteriormente seja no Império seja na República Poderia o Constituinte de 1988 terse limitado a reproduzir a fórmula segundo a qual ninguém será preso ou conservado em prisão sem culpa formada com as ressalvas expostas contida na Constituição Imperial de 1824 art 179 VIII3 e reproduzida na Constituição republicana de 1891 art 72 144 e na Constituição do Estado Novo de 1937 art 122 115 Optou todavia o Constituinte de 1988 não só por consagrar 3 Art 179 VIII Ninguem poderá ser preso sem culpa formada excepto nos casos declarados na Lei e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão sendo em Cidades Villas ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel que a Lei marcará attenta a extensão do territorio o Juiz por uma Nota por elle assignada fará constar ao Réo o motivo da prisão os nomes do seu accusador e os das testermunhas havendoas 4 Art 72 14 Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada salvas as exceções especificadas em lei nem levado à prisão ou nela detido se prestar fiança idônea nos casos em que a lei a admitir 5 Art 122 11 à exceção do flagrante delito a prisão não poderá efetuarse senão depois de pronúncia do indiciado salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada senão pela autoridade competente em virtude de lei e na forma por ela regulada a instrução criminal será contraditória asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF jurisprudencial 7 E o cerne da controvérsia hermenêutica mais do que os próprios preceitos vindicados arts 283 e 637 do Código de Processo Penal está na garantia fundamental assegurada no art 5º LVII da Constituição da República de 1988 in verbis LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Tal garantia nos moldes em que dimensionada pelo Constituinte não encontra paralelismo em nenhum dos textos constitucionais regentes do Estado brasileiro anteriormente seja no Império seja na República Poderia o Constituinte de 1988 terse limitado a reproduzir a fórmula segundo a qual ninguém será preso ou conservado em prisão sem culpa formada com as ressalvas expostas contida na Constituição Imperial de 1824 art 179 VIII3 e reproduzida na Constituição republicana de 1891 art 72 144 e na Constituição do Estado Novo de 1937 art 122 115 Optou todavia o Constituinte de 1988 não só por consagrar 3 Art 179 VIII Ninguem poderá ser preso sem culpa formada excepto nos casos declarados na Lei e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão sendo em Cidades Villas ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel que a Lei marcará attenta a extensão do territorio o Juiz por uma Nota por elle assignada fará constar ao Réo o motivo da prisão os nomes do seu accusador e os das testermunhas havendoas 4 Art 72 14 Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada salvas as exceções especificadas em lei nem levado à prisão ou nela detido se prestar fiança idônea nos casos em que a lei a admitir 5 Art 122 11 à exceção do flagrante delito a prisão não poderá efetuarse senão depois de pronúncia do indiciado salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada senão pela autoridade competente em virtude de lei e na forma por ela regulada a instrução criminal será contraditória asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 139 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF expressamente a presunção de inocência como a fazêlo com a fixação de marco temporal expresso ao definir com todas as letras queiramos ou não como termo final da garantia da presunção de inocência o trânsito em julgado da decisão condenatória Repito in verbis ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Relembro em breve incursionar pela história pátria com vista a evidenciar a intensidade do debate a respeito às vésperas da convocação da Assembleia Nacional Constituinte o Anteprojeto Constitucional da Comissão Provisória de Estudos Constitucionais a Comissão Afonso Arinos instituída pelo Decreto nº 914501985 ostentava no art 43 7º a seguinte redação Presumese inocente todo acusado até que haja declaração judicial de culpa Já o Anteprojeto da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais apresentado em 0761987 erigia expressamente o trânsito em julgado como ponto de inflexão da presunção de inocência ao adotar a seguinte redação Considerase inocente todo cidadão até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória por incorporação ao texto de sugestões veiculadas em emendas dos Deputados José Ignácio Ferreira e Sigmaringa Seixas Aprovada a Emenda 627 da Deputada Federal Anna Maria Rattes foi acolhida no esboço do Anteprojeto da Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher de modo a ampliar o escopo da garantia de todo cidadão para todo indivíduo nos seguintes termos Considerase inocente todo indivíduo até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória No curso dos seus trabalhos a Assembleia Nacional Constituinte considerou e expressamente rejeitou diferentes propostas de conformação positiva do princípio da presunção de inocência que davam à garantia feição mais elástica principiológica desvinculando do trânsito em julgado a formação da culpa Destaco alguns exemplos Da autoria do Constituinte Bonifácio de Andrada em 0961987 na Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF expressamente a presunção de inocência como a fazêlo com a fixação de marco temporal expresso ao definir com todas as letras queiramos ou não como termo final da garantia da presunção de inocência o trânsito em julgado da decisão condenatória Repito in verbis ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Relembro em breve incursionar pela história pátria com vista a evidenciar a intensidade do debate a respeito às vésperas da convocação da Assembleia Nacional Constituinte o Anteprojeto Constitucional da Comissão Provisória de Estudos Constitucionais a Comissão Afonso Arinos instituída pelo Decreto nº 914501985 ostentava no art 43 7º a seguinte redação Presumese inocente todo acusado até que haja declaração judicial de culpa Já o Anteprojeto da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais apresentado em 0761987 erigia expressamente o trânsito em julgado como ponto de inflexão da presunção de inocência ao adotar a seguinte redação Considerase inocente todo cidadão até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória por incorporação ao texto de sugestões veiculadas em emendas dos Deputados José Ignácio Ferreira e Sigmaringa Seixas Aprovada a Emenda 627 da Deputada Federal Anna Maria Rattes foi acolhida no esboço do Anteprojeto da Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher de modo a ampliar o escopo da garantia de todo cidadão para todo indivíduo nos seguintes termos Considerase inocente todo indivíduo até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória No curso dos seus trabalhos a Assembleia Nacional Constituinte considerou e expressamente rejeitou diferentes propostas de conformação positiva do princípio da presunção de inocência que davam à garantia feição mais elástica principiológica desvinculando do trânsito em julgado a formação da culpa Destaco alguns exemplos Da autoria do Constituinte Bonifácio de Andrada em 0961987 na Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 140 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF Mulher rejeitada a Emenda Substitutiva 670 que propunha delimitar a presunção de inocência da seguinte forma Presumese inocente todo acusado até que haja declaração judicial de culpa Também rejeitada a Emenda 4014 de autoria do Deputado Theodoro Mendes apresentada em 0271987 propunha O acusado terá direito a ampla defesa será presumido inocente antes de condenado e quando preso ou detido será ouvido na presença de seus defensores Emenda do Deputado Cunha Bueno ao Substitutivo do Relator oferecida em Plenário em 3181987 pretendeu dimensionar a presunção de inocência nos seguintes termos todo acusado se presume inocente até que haja declaração judicial de culpa e tem o direito de ter preservada ao máximo possível essa condição Segundo a Emenda 28797 apresentada em 0391987 de autoria do constituinte Jorge Leite o acusado terá direito a ampla defesa será presumido inocente antes de condenado Emenda de autoria de José Egreja apresentada em 0391987 à Comissão de Sistematização propôs a supressão integral do texto constitucional de qualquer limite ao legislador ordinário para definir as condições em que o indivíduo passa a ser considerado culpado Acolhida enfim Emenda Modificativa de 1281987 do Constituinte José Ignácio Ferreira o Substitutivo 1 da Comissão de Sistematização de 2681987 já dava ao então art 6º 15 a redação que daí em diante inalterada e ao final aprovada em primeiro e segundo turno veio a ser consolidada no art 5º LVII da Constituição promulgada Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Permitome a seguir à vol doiseau retrospecto quanto à evolução da matéria nesta Casa a despeito de já realizado com maestria pelos que me antecederam E o faço apenas para contextualizar meu voto nesta data considerada a posição que adotei ao julgamento de diferentes classes de ações submetidas a este Plenário em que trazido o tema cada uma com pressupostos específicos cuja observância na minha visão se impõe ao julgador 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Mulher rejeitada a Emenda Substitutiva 670 que propunha delimitar a presunção de inocência da seguinte forma Presumese inocente todo acusado até que haja declaração judicial de culpa Também rejeitada a Emenda 4014 de autoria do Deputado Theodoro Mendes apresentada em 0271987 propunha O acusado terá direito a ampla defesa será presumido inocente antes de condenado e quando preso ou detido será ouvido na presença de seus defensores Emenda do Deputado Cunha Bueno ao Substitutivo do Relator oferecida em Plenário em 3181987 pretendeu dimensionar a presunção de inocência nos seguintes termos todo acusado se presume inocente até que haja declaração judicial de culpa e tem o direito de ter preservada ao máximo possível essa condição Segundo a Emenda 28797 apresentada em 0391987 de autoria do constituinte Jorge Leite o acusado terá direito a ampla defesa será presumido inocente antes de condenado Emenda de autoria de José Egreja apresentada em 0391987 à Comissão de Sistematização propôs a supressão integral do texto constitucional de qualquer limite ao legislador ordinário para definir as condições em que o indivíduo passa a ser considerado culpado Acolhida enfim Emenda Modificativa de 1281987 do Constituinte José Ignácio Ferreira o Substitutivo 1 da Comissão de Sistematização de 2681987 já dava ao então art 6º 15 a redação que daí em diante inalterada e ao final aprovada em primeiro e segundo turno veio a ser consolidada no art 5º LVII da Constituição promulgada Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Permitome a seguir à vol doiseau retrospecto quanto à evolução da matéria nesta Casa a despeito de já realizado com maestria pelos que me antecederam E o faço apenas para contextualizar meu voto nesta data considerada a posição que adotei ao julgamento de diferentes classes de ações submetidas a este Plenário em que trazido o tema cada uma com pressupostos específicos cuja observância na minha visão se impõe ao julgador 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 141 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF 8 A jurisprudência desta Casa não conferiu ao texto ora controvertido maiores consequências a despeito de seu teor logo após a promulgação da Constituição vigente conforme evidenciam precedentes formados nos anos que se seguiram à nova ordem constitucional Em 1989 no HC 67245MG Relator Ministro Aldir Passarinho Segunda Turma julgamento em 2831989 DJ 2651989 externouse o entendimento de que inconfundível a proibição de se presumir a culpa encetada no art 5º LVII da CF com a presunção de inocência esta fulminada em face da não atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário a teor do art 637 do CPP Eis a sua ementa PRISÃO CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEGUNDA INSTÂNCIA RECURSO EXTRAORDINÁRIO INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO TENDO O PACIENTE SIDO CONDENADO EM PRIMEIRO GRAU POR CRIME DE HOMICIDIO MAS EM FACE DE SUA PRIMARIEDADE E DE SEUS BONS ANTECEDENTES AGUARDANDO EM LIBERDADE O JULGAMENTO DA SUA APELAÇÃO TENDO VINDO A SER MANTIDA A CONDENAÇÃO TAMBÉM EM SEGUNDO GRAU NÃO E DE SE LHE CONCEDER HABEAS CORPUS PARA PERMANECER SOLTO AGUARDANDO JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POIS COMO RESULTA DO ART 637 DO CPP NÃO POSSUI ESTE EFEITO SUSPENSIVO NÃO AMPARA SUA PRETENSAO O DISPOSTO NO ART 5 LVII DA NOVA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE ANOTAR QUE SEQUER HÁ PROVA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO HC 67245MG Relator Ministro Aldir Passarinho Segunda Turma julgamento em 2831989 DJ 2651989 destaquei Na mesma linha ao indeferir o HC 68726 Relator Ministro Néri da Silveira Tribunal Pleno julgamento em 2861991 o Plenário desta Corte conforme consignado no voto condutor adotou por unanimidade em 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 8 A jurisprudência desta Casa não conferiu ao texto ora controvertido maiores consequências a despeito de seu teor logo após a promulgação da Constituição vigente conforme evidenciam precedentes formados nos anos que se seguiram à nova ordem constitucional Em 1989 no HC 67245MG Relator Ministro Aldir Passarinho Segunda Turma julgamento em 2831989 DJ 2651989 externouse o entendimento de que inconfundível a proibição de se presumir a culpa encetada no art 5º LVII da CF com a presunção de inocência esta fulminada em face da não atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário a teor do art 637 do CPP Eis a sua ementa PRISÃO CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEGUNDA INSTÂNCIA RECURSO EXTRAORDINÁRIO INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO TENDO O PACIENTE SIDO CONDENADO EM PRIMEIRO GRAU POR CRIME DE HOMICIDIO MAS EM FACE DE SUA PRIMARIEDADE E DE SEUS BONS ANTECEDENTES AGUARDANDO EM LIBERDADE O JULGAMENTO DA SUA APELAÇÃO TENDO VINDO A SER MANTIDA A CONDENAÇÃO TAMBÉM EM SEGUNDO GRAU NÃO E DE SE LHE CONCEDER HABEAS CORPUS PARA PERMANECER SOLTO AGUARDANDO JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POIS COMO RESULTA DO ART 637 DO CPP NÃO POSSUI ESTE EFEITO SUSPENSIVO NÃO AMPARA SUA PRETENSAO O DISPOSTO NO ART 5 LVII DA NOVA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE ANOTAR QUE SEQUER HÁ PROVA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO HC 67245MG Relator Ministro Aldir Passarinho Segunda Turma julgamento em 2831989 DJ 2651989 destaquei Na mesma linha ao indeferir o HC 68726 Relator Ministro Néri da Silveira Tribunal Pleno julgamento em 2861991 o Plenário desta Corte conforme consignado no voto condutor adotou por unanimidade em 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 142 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF sessão em que ausentes os Ministros Sydney Sanches Celso de Mello e Marco Aurélio a compreensão de que a ordem de prisão decorrente de decisão de órgão julgador de segundo grau de jurisdição é de natureza processual tal como a prisão decorrente de decreto de custódia preventiva e concerne aos interesses da garantia da aplicação da lei penal ou da execução da pena imposta após reconhecida a responsabilidade criminal do acusado segundo o devido processo legal Transcrevo a ementa HABEAS CORPUS SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA EM SEGUNDO GRAU MANDADO DE PRISÃO DO PACIENTE INVOCAÇÃO DO ART 5 INCISO LVII DA CONSTITUIÇÃO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART 669 A ORDEM DE PRISÃO EM DECORRÊNCIA DE DECRETO DE CUSTODIA PREVENTIVA DE SENTENÇA DE PRONUNCIA OU DE DECISÃO DE ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDO GRAU E DE NATUREZA PROCESSUAL E CONCERNE AOS INTERESSES DE GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL OU DE EXECUÇÃO DA PENA IMPOSTA APÓS O DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO CONFLITA COM O ART 5 INCISO LVII DA CONSTITUIÇÃO DE ACORDO COM O PAR 2 DO ART 27 DA LEI N 80381990 OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL SÃO RECEBIDOS NO EFEITO DEVOLUTIVO MANTIDA POR UNANIMIDADE A SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRA A QUAL O RÉU APELARA EM LIBERDADE EXAURIDAS ESTAO AS INSTANCIAS ORDINARIAS CRIMINAIS NÃO SENDO ASSIM ILEGAL O MANDADO DE PRISÃO QUE ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDO GRAU DETERMINA SE EXPECA CONTRA O RÉU HABEAS CORPUS INDEFERIDO HC 68726DF Relator Ministro Néri da Silveira Tribunal Pleno julgamento em 2861991 DJ 20111992 O entendimento se manteve no julgamento do HC 69964RJ Relator Ministro Ilmar Galvão Tribunal Pleno julgamento em 18121992 DJ 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF sessão em que ausentes os Ministros Sydney Sanches Celso de Mello e Marco Aurélio a compreensão de que a ordem de prisão decorrente de decisão de órgão julgador de segundo grau de jurisdição é de natureza processual tal como a prisão decorrente de decreto de custódia preventiva e concerne aos interesses da garantia da aplicação da lei penal ou da execução da pena imposta após reconhecida a responsabilidade criminal do acusado segundo o devido processo legal Transcrevo a ementa HABEAS CORPUS SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA EM SEGUNDO GRAU MANDADO DE PRISÃO DO PACIENTE INVOCAÇÃO DO ART 5 INCISO LVII DA CONSTITUIÇÃO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART 669 A ORDEM DE PRISÃO EM DECORRÊNCIA DE DECRETO DE CUSTODIA PREVENTIVA DE SENTENÇA DE PRONUNCIA OU DE DECISÃO DE ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDO GRAU E DE NATUREZA PROCESSUAL E CONCERNE AOS INTERESSES DE GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL OU DE EXECUÇÃO DA PENA IMPOSTA APÓS O DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO CONFLITA COM O ART 5 INCISO LVII DA CONSTITUIÇÃO DE ACORDO COM O PAR 2 DO ART 27 DA LEI N 80381990 OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL SÃO RECEBIDOS NO EFEITO DEVOLUTIVO MANTIDA POR UNANIMIDADE A SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRA A QUAL O RÉU APELARA EM LIBERDADE EXAURIDAS ESTAO AS INSTANCIAS ORDINARIAS CRIMINAIS NÃO SENDO ASSIM ILEGAL O MANDADO DE PRISÃO QUE ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDO GRAU DETERMINA SE EXPECA CONTRA O RÉU HABEAS CORPUS INDEFERIDO HC 68726DF Relator Ministro Néri da Silveira Tribunal Pleno julgamento em 2861991 DJ 20111992 O entendimento se manteve no julgamento do HC 69964RJ Relator Ministro Ilmar Galvão Tribunal Pleno julgamento em 18121992 DJ 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 143 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF 0171993 por maioria cujo fundamento central foi já ter sido formada naquele momento cadeia de precedentes sobre a matéria HABEAS CORPUS PACIENTE RECOLHIDO A PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA PRETENDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE PEDIDO SUBSIDIARIO DE PROGRESSAO DE REGIME Contra decisão condenatória proferida em única instância por Tribunal estadual cabe apenas recurso de índole extraordinária sem efeito suspensivo que não impede o cumprimento do mandado de prisão Precedentes do STF De outra parte não configura constrangimento ilegal a falta de progressão no regime de cumprimento da pena se o paciente ainda se acha a requerimento próprio fora do sistema penitenciário em prisão especial onde se torna impossível por absoluta falta de meios a realização do exame criminológico que no caso constitui pressuposto necessário a concessão do beneficio art112 paragrafo único cc art 8 da LEP Pedido indeferido HC 69964RJ Relator Ministro Ilmar Galvão Tribunal Pleno julgamento em 18121992 DJ 0171993 destaquei A construção de uma jurisprudência cristalizada sobre o tópico também foi sinalizado como o fundamento determinante do indeferimento no ano seguinte pela Segunda Turma do HC 70363 Relator Ministro Néri da Silveira julgamento em 0861993 DJ 13121993 Habeas Corpus Alegações de vício na intimação do paciente quanto a sentença condenatória bem assim de ilegalidade na expedição de mandado de prisão antes do trânsito em julgado da decisão Desde a citação inicial não foi o réu localizado nos endereços que indicou vindo a ser citado por edital e declarado revel Da sentença condenatória houve intimação pessoal do defensor dativo e por edital do réu Comprovouse além disso estar foragido o paciente a época A 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 0171993 por maioria cujo fundamento central foi já ter sido formada naquele momento cadeia de precedentes sobre a matéria HABEAS CORPUS PACIENTE RECOLHIDO A PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA PRETENDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE PEDIDO SUBSIDIARIO DE PROGRESSAO DE REGIME Contra decisão condenatória proferida em única instância por Tribunal estadual cabe apenas recurso de índole extraordinária sem efeito suspensivo que não impede o cumprimento do mandado de prisão Precedentes do STF De outra parte não configura constrangimento ilegal a falta de progressão no regime de cumprimento da pena se o paciente ainda se acha a requerimento próprio fora do sistema penitenciário em prisão especial onde se torna impossível por absoluta falta de meios a realização do exame criminológico que no caso constitui pressuposto necessário a concessão do beneficio art112 paragrafo único cc art 8 da LEP Pedido indeferido HC 69964RJ Relator Ministro Ilmar Galvão Tribunal Pleno julgamento em 18121992 DJ 0171993 destaquei A construção de uma jurisprudência cristalizada sobre o tópico também foi sinalizado como o fundamento determinante do indeferimento no ano seguinte pela Segunda Turma do HC 70363 Relator Ministro Néri da Silveira julgamento em 0861993 DJ 13121993 Habeas Corpus Alegações de vício na intimação do paciente quanto a sentença condenatória bem assim de ilegalidade na expedição de mandado de prisão antes do trânsito em julgado da decisão Desde a citação inicial não foi o réu localizado nos endereços que indicou vindo a ser citado por edital e declarado revel Da sentença condenatória houve intimação pessoal do defensor dativo e por edital do réu Comprovouse além disso estar foragido o paciente a época A 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 144 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF presunção de inocência do acusado não impede a prisão antes do trânsito em julgado de decisão condenatória Constituição Federal art 5 incisos LVII e LXI Precedentes do STF Habeas Corpus indeferido HC 70363 Relator Ministro Néri da Silveira Segunda Turma julgamento em 0861993 DJ 13121993 O tema retornou ao Plenário no debate em que se reputou recepcionado pela Constituição de 1988 o art 594 do CPP norma que na redação que lhe fora dada pela Lei nº 59411973 condicionava o exercício do direito de apelar da sentença condenatória ao recolhimento do réu à prisão ou à prestação de fiança salvo se primário e de bons antecedentes Tratouse do julgamento do HC 72366SP Relator Ministro Néri da Silveira Tribunal Pleno julgamento em 1391995 DJ 26111999 Na ocasião ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio Maurício Corrêa Francisco Rezek Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence os quais apontavam a incoerência de conviverem na mesma ordem jurídica a execução penal provisória e a presunção de não culpabilidade Eis a ementa do julgado HABEAS CORPUS 2 CONDENADO REINCIDENTE PRISÃO RESULTANTE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA APLICABILIDADE DO ART 594 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 3 OS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU ORA PACIENTE FORAM RECONHECIDOS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA E TAMBÉM OUTROS ASPECTOS DA SUA PERSONALIDADE VIOLENTA 4 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART 594 NORMA RECEPCIONADA PELO REGIME CONSTITUCIONAL DE 1988 ORA SE ESTE ARTIGO É VÁLIDO O BENEFÍCIO QUE DELE DECORRE DE PODER APELAR EM LIBERDADE HÁ DE FICAR CONDICIONADO À SATISFAÇÃO DOS REQUISISTOS ALI POSTOS ISTO É O RÉU DEVE TER BONS ANTECEDENTES E SER PRIMÁRIO 5 HABEAS CORPUS DENEGADO E CASSADA A MEDIDA LIMINARHC 72366SP Relator Ministro Néri da Silveira Tribunal Pleno julgamento em 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF presunção de inocência do acusado não impede a prisão antes do trânsito em julgado de decisão condenatória Constituição Federal art 5 incisos LVII e LXI Precedentes do STF Habeas Corpus indeferido HC 70363 Relator Ministro Néri da Silveira Segunda Turma julgamento em 0861993 DJ 13121993 O tema retornou ao Plenário no debate em que se reputou recepcionado pela Constituição de 1988 o art 594 do CPP norma que na redação que lhe fora dada pela Lei nº 59411973 condicionava o exercício do direito de apelar da sentença condenatória ao recolhimento do réu à prisão ou à prestação de fiança salvo se primário e de bons antecedentes Tratouse do julgamento do HC 72366SP Relator Ministro Néri da Silveira Tribunal Pleno julgamento em 1391995 DJ 26111999 Na ocasião ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio Maurício Corrêa Francisco Rezek Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence os quais apontavam a incoerência de conviverem na mesma ordem jurídica a execução penal provisória e a presunção de não culpabilidade Eis a ementa do julgado HABEAS CORPUS 2 CONDENADO REINCIDENTE PRISÃO RESULTANTE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA APLICABILIDADE DO ART 594 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 3 OS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU ORA PACIENTE FORAM RECONHECIDOS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA E TAMBÉM OUTROS ASPECTOS DA SUA PERSONALIDADE VIOLENTA 4 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART 594 NORMA RECEPCIONADA PELO REGIME CONSTITUCIONAL DE 1988 ORA SE ESTE ARTIGO É VÁLIDO O BENEFÍCIO QUE DELE DECORRE DE PODER APELAR EM LIBERDADE HÁ DE FICAR CONDICIONADO À SATISFAÇÃO DOS REQUISISTOS ALI POSTOS ISTO É O RÉU DEVE TER BONS ANTECEDENTES E SER PRIMÁRIO 5 HABEAS CORPUS DENEGADO E CASSADA A MEDIDA LIMINARHC 72366SP Relator Ministro Néri da Silveira Tribunal Pleno julgamento em 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 145 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF 1391995 DJ 26111999 Inalterado o entendimento nos anos seguintes a demonstrálo os inúmeros julgados cujas ementas transcrevo PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS DENÚNCIA ALEGAÇÃO DE INÉPCIA CRIME INAFIANÇÁVEL NOTIFICAÇÃO EXIGIDA PELO ART 514 DO CPP RÉU DENUNCIADO E CONDENADO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS 312 E 288 DO CÓD PENAL INAPLICABILIDADE DO ART 514 DO CPP ÀS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS LEI 8038 ART 4º E LEI 865893 PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE JULGAMENTO DE RECURSOS SEM EFEITO SUSPENSIVO I Denúncia que atende aos requisitos do art 41 do CPP II O art 514 do CPP não se aplica às ações penais originárias que têm rito próprio Lei 803890 art 4º e Lei 865893 III O benefício de apelar em liberdade não se aplica relativamente ao recurso extraordinário e ao recurso especial que não têm efeito suspensivo o que não contraria a presunção de não culpabilidade inscrita no art 5º LVII da Constituição Precedentes do STF IV HC indeferido HC 75048RJ Relator Ministro Carlos Velloso Segunda Turma julgamento em 0291997 DJ 1852001 Habeas corpus Firmouse o entendimento do Tribunal no sentido de que não ofende o disposto no artigo 5º LVII da Constituição a prisão imediata do condenado por decisão sujeita apenas a recursos sem efeito suspensivo como o extraordinário e o especial Inexistência no caso de divergência com o enunciado da súmula 453 pois na espécie a hipótese é do artigo 383 do CPP e não do artigo 384 e parágrafo do mesmo Código A associação a que alude o inciso III do artigo 18 da Lei 636876 é o concurso eventual de pessoas sem portanto o animus associativo razão por que não há ilegalidade na condenação pela prática do crime 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 1391995 DJ 26111999 Inalterado o entendimento nos anos seguintes a demonstrálo os inúmeros julgados cujas ementas transcrevo PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS DENÚNCIA ALEGAÇÃO DE INÉPCIA CRIME INAFIANÇÁVEL NOTIFICAÇÃO EXIGIDA PELO ART 514 DO CPP RÉU DENUNCIADO E CONDENADO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS 312 E 288 DO CÓD PENAL INAPLICABILIDADE DO ART 514 DO CPP ÀS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS LEI 8038 ART 4º E LEI 865893 PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE JULGAMENTO DE RECURSOS SEM EFEITO SUSPENSIVO I Denúncia que atende aos requisitos do art 41 do CPP II O art 514 do CPP não se aplica às ações penais originárias que têm rito próprio Lei 803890 art 4º e Lei 865893 III O benefício de apelar em liberdade não se aplica relativamente ao recurso extraordinário e ao recurso especial que não têm efeito suspensivo o que não contraria a presunção de não culpabilidade inscrita no art 5º LVII da Constituição Precedentes do STF IV HC indeferido HC 75048RJ Relator Ministro Carlos Velloso Segunda Turma julgamento em 0291997 DJ 1852001 Habeas corpus Firmouse o entendimento do Tribunal no sentido de que não ofende o disposto no artigo 5º LVII da Constituição a prisão imediata do condenado por decisão sujeita apenas a recursos sem efeito suspensivo como o extraordinário e o especial Inexistência no caso de divergência com o enunciado da súmula 453 pois na espécie a hipótese é do artigo 383 do CPP e não do artigo 384 e parágrafo do mesmo Código A associação a que alude o inciso III do artigo 18 da Lei 636876 é o concurso eventual de pessoas sem portanto o animus associativo razão por que não há ilegalidade na condenação pela prática do crime 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 146 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF previsto no artigo 12 dessa mesma Lei com a causa especial de aumento prevista no dispositivo acima referido Precedentes do STF Habeas corpus indeferido cassada a liminar concedida e negada a concessão de ofício da ordem HC 75233SP Relator Ministro Sepúlveda Pertence Redator p acórdão Ministro Moreira Alves Primeira Turma julgamento em 2391997 DJ 19111999 EMENTA PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS PRISÃO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO AINDA PENDENTE DE RECURSO DETERMINAÇÃO PELA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DO LANÇAMENTO DO NOME DOS RÉUS NO ROL DOS CULPADOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO CPP ART 393 I O Supremo Tribunal decidiu inclusive pelo seu Plenário que a prisão de réu condenado por decisão ainda pendente de recurso não afronta o princípio da presunção de não culpabilidade previsto no art 5º LVII da Constituição II Não constitui constrangimento ilegal a determinação pela sentença de primeira instância do lançamento do nome dos réus no rol dos culpados após o trânsito em julgado III HC indeferido HC 76747 Relator Ministro Carlos Velloso Segunda Turma julgamento em 1441998 DJ 2042001 HABEAS CORPUS CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE PECULATO CONTINUADO CP ART 312 CAPUT CC O ART 71 E DO DELITO DE QUADRILHA CP ART 288 CAPUT CONCURSO MATERIAL DE INFRAÇÕES PENAS MÍNIMAS COMINADAS EM ABSTRATO QUE SOMADAS SUPERAM O LIMITE FIXADO NO ART 323 I DO CPP HIPÓTESE DE INAFIANÇABILIDADE ALEGAÇÃO DE QUE A PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL VULNERA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃOCULPABILIDADE DO RÉU INOCORRÊNCIA DA PRETENDIDA TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL PEDIDO 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF previsto no artigo 12 dessa mesma Lei com a causa especial de aumento prevista no dispositivo acima referido Precedentes do STF Habeas corpus indeferido cassada a liminar concedida e negada a concessão de ofício da ordem HC 75233SP Relator Ministro Sepúlveda Pertence Redator p acórdão Ministro Moreira Alves Primeira Turma julgamento em 2391997 DJ 19111999 EMENTA PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS PRISÃO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO AINDA PENDENTE DE RECURSO DETERMINAÇÃO PELA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DO LANÇAMENTO DO NOME DOS RÉUS NO ROL DOS CULPADOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO CPP ART 393 I O Supremo Tribunal decidiu inclusive pelo seu Plenário que a prisão de réu condenado por decisão ainda pendente de recurso não afronta o princípio da presunção de não culpabilidade previsto no art 5º LVII da Constituição II Não constitui constrangimento ilegal a determinação pela sentença de primeira instância do lançamento do nome dos réus no rol dos culpados após o trânsito em julgado III HC indeferido HC 76747 Relator Ministro Carlos Velloso Segunda Turma julgamento em 1441998 DJ 2042001 HABEAS CORPUS CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE PECULATO CONTINUADO CP ART 312 CAPUT CC O ART 71 E DO DELITO DE QUADRILHA CP ART 288 CAPUT CONCURSO MATERIAL DE INFRAÇÕES PENAS MÍNIMAS COMINADAS EM ABSTRATO QUE SOMADAS SUPERAM O LIMITE FIXADO NO ART 323 I DO CPP HIPÓTESE DE INAFIANÇABILIDADE ALEGAÇÃO DE QUE A PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL VULNERA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃOCULPABILIDADE DO RÉU INOCORRÊNCIA DA PRETENDIDA TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL PEDIDO 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 147 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF INDEFERIDO COM A CONSEQÜENTE CASSAÇÃO DA LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA FIANÇA CRIMINAL E CONCURSO MATERIAL DE DELITOS Não se revela cabível a fiança criminal quando em concurso material a soma das penas mínimas abstratamente cominadas for superior a dois 2 anos de reclusão Precedentes Doutrina PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO CULPABILIDADE E SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL HIPÓTESE DE TUTELA CAUTELAR PENAL A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmouse no sentido de reconhecer que a efetivação da prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da nãoculpabilidade do réu eis que em tal hipótese a privação da liberdade do sentenciado por revestirse de cautelaridade não importa em execução definitiva da sanctio juris HC 79376RJ Relator Ministro Celso de Mello Segunda Turma julgamento em 2492002 DJ 22102004 destaquei EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRESUNÇÃO DE NÃOCULPABILIDADE 1 A sentença condenatória mantida em segundo grau de jurisdição sujeitase à execução provisória CPP art 637 independentemente do trânsito em julgado porque os recursos eventualmente cabíveis especial e extraordinário não têm efeito suspensivo 2 HC indeferido HC 85886RJ Relatora Ministra Ellen Gracie Segunda Turma julgamento em 0692005 DJ 28102005 Cabe registrar como exceção a essa tendência hermenêutica de esvaziar de densidade normativa a garantia do art 5º LVII da Constituição republicana a decisão deste Plenário pela qual assentada a nãorecepção do art 408 1º do CPP no que autoriza o juiz ao prolatar a sentença de pronúncia a determinar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados por incompatibilidade material com o preceito constitucional É o que foi decidido no julgamento do HC 69696SP Tribunal Pleno julgamento em 18121992 DJ 01101993 sobre o qual 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF INDEFERIDO COM A CONSEQÜENTE CASSAÇÃO DA LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA FIANÇA CRIMINAL E CONCURSO MATERIAL DE DELITOS Não se revela cabível a fiança criminal quando em concurso material a soma das penas mínimas abstratamente cominadas for superior a dois 2 anos de reclusão Precedentes Doutrina PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO CULPABILIDADE E SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL HIPÓTESE DE TUTELA CAUTELAR PENAL A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmouse no sentido de reconhecer que a efetivação da prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da nãoculpabilidade do réu eis que em tal hipótese a privação da liberdade do sentenciado por revestirse de cautelaridade não importa em execução definitiva da sanctio juris HC 79376RJ Relator Ministro Celso de Mello Segunda Turma julgamento em 2492002 DJ 22102004 destaquei EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRESUNÇÃO DE NÃOCULPABILIDADE 1 A sentença condenatória mantida em segundo grau de jurisdição sujeitase à execução provisória CPP art 637 independentemente do trânsito em julgado porque os recursos eventualmente cabíveis especial e extraordinário não têm efeito suspensivo 2 HC indeferido HC 85886RJ Relatora Ministra Ellen Gracie Segunda Turma julgamento em 0692005 DJ 28102005 Cabe registrar como exceção a essa tendência hermenêutica de esvaziar de densidade normativa a garantia do art 5º LVII da Constituição republicana a decisão deste Plenário pela qual assentada a nãorecepção do art 408 1º do CPP no que autoriza o juiz ao prolatar a sentença de pronúncia a determinar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados por incompatibilidade material com o preceito constitucional É o que foi decidido no julgamento do HC 69696SP Tribunal Pleno julgamento em 18121992 DJ 01101993 sobre o qual 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 148 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF ontem ouvimos por ocasião do voto do Ministro Luiz Edson Fachin seu eminente Relator Ministro Celso de Mello e assim ementado HABEAS CORPUS RÉU PRIMARIO E DE BONS ANTECEDENTES PRISÃO PREVENTIVA LEGALIDADE DE SUA DECRETAÇÃO REFERENCIA NA SENTENÇA DE PRONUNCIA AS CIRCUNSTANCIAS QUALIFICADORAS POSSIBILIDADE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃOCULPABILIDADE DOS REUS ROL DOS CULPADOS CPP ART 408 PAR 1 INSUBSISTENCIA EM FACE DO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA HIPÓTESE INOCORRENTE PEDIDO DEFERIDO EM PARTE O lançamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princípio constitucional que proclamado pelo art 5 inciso LVII da Carta Política consagra em nosso sistema jurídico a presunção juris tantum de nãoculpabilidade daqueles que figurem como réus NOS processos penais condenatórios A norma inscrita no art 408 PAR 1 do CPP que autoriza o juiz quando da prolação da sentença de pronuncia a ordenar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados esta derrogada em face da superveniência de preceito constitucional com ela materialmente incompatível CF art 5 LVII A expressão legal rol dos culpados não tem sentido polissêmico Há pois de ser entendida como locução designativa da relação de pessoas ja definitivamente condenadas A jurisprudência do STF tem reiteradamente proclamado a legitimidade jurídico constitucional da prisão cautelar que não obstante a presunção juris tantum de nãoculpabilidade dos réus PODE validamente incidir sobre o seu status libertatis Com a pronuncia do réu que havia anteriormente sofrido decreto de prisão preventiva tornase legitima desde que subsistentes os motivos dessa custodia a manutenção de sua prisão cautelar ainda que se trate de acusado primário e de bons antecedentes Revestese de plena validade jurídicoprocessual a sentença de 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF ontem ouvimos por ocasião do voto do Ministro Luiz Edson Fachin seu eminente Relator Ministro Celso de Mello e assim ementado HABEAS CORPUS RÉU PRIMARIO E DE BONS ANTECEDENTES PRISÃO PREVENTIVA LEGALIDADE DE SUA DECRETAÇÃO REFERENCIA NA SENTENÇA DE PRONUNCIA AS CIRCUNSTANCIAS QUALIFICADORAS POSSIBILIDADE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃOCULPABILIDADE DOS REUS ROL DOS CULPADOS CPP ART 408 PAR 1 INSUBSISTENCIA EM FACE DO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA HIPÓTESE INOCORRENTE PEDIDO DEFERIDO EM PARTE O lançamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princípio constitucional que proclamado pelo art 5 inciso LVII da Carta Política consagra em nosso sistema jurídico a presunção juris tantum de nãoculpabilidade daqueles que figurem como réus NOS processos penais condenatórios A norma inscrita no art 408 PAR 1 do CPP que autoriza o juiz quando da prolação da sentença de pronuncia a ordenar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados esta derrogada em face da superveniência de preceito constitucional com ela materialmente incompatível CF art 5 LVII A expressão legal rol dos culpados não tem sentido polissêmico Há pois de ser entendida como locução designativa da relação de pessoas ja definitivamente condenadas A jurisprudência do STF tem reiteradamente proclamado a legitimidade jurídico constitucional da prisão cautelar que não obstante a presunção juris tantum de nãoculpabilidade dos réus PODE validamente incidir sobre o seu status libertatis Com a pronuncia do réu que havia anteriormente sofrido decreto de prisão preventiva tornase legitima desde que subsistentes os motivos dessa custodia a manutenção de sua prisão cautelar ainda que se trate de acusado primário e de bons antecedentes Revestese de plena validade jurídicoprocessual a sentença de 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 149 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF pronuncia que atendendo aos requisitos do art 408 e do art 416 do CPP especifica todas as circunstancias qualificativas do crime HC 69696SP Relator Ministro Celso de Mello Tribunal Pleno julgamento em 18121992 DJ 01101993 destaquei Em julgamento concluído em 05022009 este Tribunal em sua composição plena afirmando a superação da cadeia de precedentes firmada em verdadeiro overruling concedeu por maioria a ordem requerida no HC 84078MG Relator o Ministro Eros Grau DJe 26022010 vencidos os Ministros Menezes Direito Cármen Lúcia Joaquim Barbosa e Ellen Gracie O julgamento teve duplo fundamento Em síntese i a incompatibilidade do art 637 do CPP no que autoriza a chamada execução antecipada da pena com o disposto no art 5º LVII da Carta Política segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória bem com o princípio da dignidade da pessoa humana art 1º III da CF e ii sua derrogação não obstante pela Lei nº 72101984 Lei de Execução Penal cujos arts 105 e 147 além de adequados à ordem constitucional vigente sobrepõemse temporal e materialmente ao disposto no art 637 do CPP Colho da ementa HABEAS CORPUS INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA ART 5º LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ART 1º III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL 1 O art 637 do CPP estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória A Constituição do Brasil de 1988 definiu em seu art 5º inciso LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF pronuncia que atendendo aos requisitos do art 408 e do art 416 do CPP especifica todas as circunstancias qualificativas do crime HC 69696SP Relator Ministro Celso de Mello Tribunal Pleno julgamento em 18121992 DJ 01101993 destaquei Em julgamento concluído em 05022009 este Tribunal em sua composição plena afirmando a superação da cadeia de precedentes firmada em verdadeiro overruling concedeu por maioria a ordem requerida no HC 84078MG Relator o Ministro Eros Grau DJe 26022010 vencidos os Ministros Menezes Direito Cármen Lúcia Joaquim Barbosa e Ellen Gracie O julgamento teve duplo fundamento Em síntese i a incompatibilidade do art 637 do CPP no que autoriza a chamada execução antecipada da pena com o disposto no art 5º LVII da Carta Política segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória bem com o princípio da dignidade da pessoa humana art 1º III da CF e ii sua derrogação não obstante pela Lei nº 72101984 Lei de Execução Penal cujos arts 105 e 147 além de adequados à ordem constitucional vigente sobrepõemse temporal e materialmente ao disposto no art 637 do CPP Colho da ementa HABEAS CORPUS INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA ART 5º LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ART 1º III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL 1 O art 637 do CPP estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória A Constituição do Brasil de 1988 definiu em seu art 5º inciso LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 150 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF 2 Daí que os preceitos veiculados pela Lei n 721084 além de adequados à ordem constitucional vigente sobrepõem se temporal e materialmente ao disposto no art 637 do CPP 3 A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar 4 A ampla defesa não se a pode visualizar de modo restrito Engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa também restrição do direito de defesa caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito do acusado de elidir essa pretensão 5 Prisão temporária restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar sem qualquer contemplação nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva Na realidade quem está desejando punir demais no fundo no fundo está querendo fazer o mal se equipara um pouco ao próprio delinqüente 6 A antecipação da execução penal ademais de incompatível com o texto da Constituição apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados não do processo penal A prestigiarse o princípio constitucional dizem os tribunais leiase STJ e STF serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos além do que ninguém mais será preso Eis o que poderia ser apontado como incitação à jurisprudência defensiva que no extremo reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais A comodidade a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço 7 No RE 482006 relator o Ministro Lewandowski quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 2 Daí que os preceitos veiculados pela Lei n 721084 além de adequados à ordem constitucional vigente sobrepõem se temporal e materialmente ao disposto no art 637 do CPP 3 A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar 4 A ampla defesa não se a pode visualizar de modo restrito Engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa também restrição do direito de defesa caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito do acusado de elidir essa pretensão 5 Prisão temporária restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar sem qualquer contemplação nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva Na realidade quem está desejando punir demais no fundo no fundo está querendo fazer o mal se equipara um pouco ao próprio delinqüente 6 A antecipação da execução penal ademais de incompatível com o texto da Constituição apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados não do processo penal A prestigiarse o princípio constitucional dizem os tribunais leiase STJ e STF serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos além do que ninguém mais será preso Eis o que poderia ser apontado como incitação à jurisprudência defensiva que no extremo reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais A comodidade a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço 7 No RE 482006 relator o Ministro Lewandowski quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 151 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF funcional art 2º da Lei n 236461 que deu nova redação à Lei n 86952 o STF afirmou por unanimidade que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art 5º da Constituição do Brasil Isso porque disse o relator a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses estarseia validando verdadeira antecipação de pena sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal e antes mesmo de qualquer condenação nada importando que haja previsão de devolução das diferenças em caso de absolvição Daí porque a Corte decidiu por unanimidade sonoramente no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1988 afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas 8 Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos Não perdem essa qualidade para se transformarem em objetos processuais São pessoas inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade art 1º III da Constituição do Brasil É inadmissível a sua exclusão social sem que sejam consideradas em quaisquer circunstâncias as singularidades de cada infração penal o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida HC 84078MG Relator Ministro Eros Grau Tribunal Pleno julgamento em 05022009 DJe 26022010 Definida a nova orientação jurisprudencial da Corte ambas as Turmas a observaram nos anos seguintes condicionando o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença condenatória Entre outras decisões nessa linha destaco inúmeros julgados de 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF funcional art 2º da Lei n 236461 que deu nova redação à Lei n 86952 o STF afirmou por unanimidade que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art 5º da Constituição do Brasil Isso porque disse o relator a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses estarseia validando verdadeira antecipação de pena sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal e antes mesmo de qualquer condenação nada importando que haja previsão de devolução das diferenças em caso de absolvição Daí porque a Corte decidiu por unanimidade sonoramente no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1988 afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas 8 Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos Não perdem essa qualidade para se transformarem em objetos processuais São pessoas inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade art 1º III da Constituição do Brasil É inadmissível a sua exclusão social sem que sejam consideradas em quaisquer circunstâncias as singularidades de cada infração penal o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida HC 84078MG Relator Ministro Eros Grau Tribunal Pleno julgamento em 05022009 DJe 26022010 Definida a nova orientação jurisprudencial da Corte ambas as Turmas a observaram nos anos seguintes condicionando o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença condenatória Entre outras decisões nessa linha destaco inúmeros julgados de 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 152 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF diferentes relatorias Habeas Corpus 2 Tráfico de drogas Necessidade de o réu recolherse à prisão para apelar Lei 113432006 art 59 Ofensa aos princípios constitucionais da presunção de inocência ampla defesa contraditório e duplo grau de jurisdição Constrangimento ilegal caracterizado 3 Ordem parcialmente concedida HC 106243RJ Relator Ministro Gilmar Mendes Segunda Turma julgamento em 0542011 DJe 2542011 HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSO PENAL HOMICÍDIO QUALIFICADO ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI MANUTENÇÃO DA PRISÃO COM BASE EM FUNDAMENTOS INIDÔNEOS 1 A superveniência de sentença de pronúncia sem novo fundamento idôneo para a manutenção da prisão não constitui novo título prisional Inexistência de prejuízo do presente habeas corpus 2 É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos decorrente de sentença penal condenatória sem novos elementos que pudessem fundamentar a decretação de prisão cautelar nos termos do art 312 do Código de Processo Penal 3 Ordem concedida HC 97394 Relatora Ministra Cármen Lúcia Primeira Turma julgamento em 0922010 DJe 2722012 HABEAS CORPUS IMPETRAÇÃO FUNDADA EM PARTE EM RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR INCOGNOSCIBILIDADE NO PONTO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL PRISÃO CAUTELAR CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL SUBSISTÊNCIA MESMO ASSIM DA PRESUNÇÃO 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF diferentes relatorias Habeas Corpus 2 Tráfico de drogas Necessidade de o réu recolherse à prisão para apelar Lei 113432006 art 59 Ofensa aos princípios constitucionais da presunção de inocência ampla defesa contraditório e duplo grau de jurisdição Constrangimento ilegal caracterizado 3 Ordem parcialmente concedida HC 106243RJ Relator Ministro Gilmar Mendes Segunda Turma julgamento em 0542011 DJe 2542011 HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSO PENAL HOMICÍDIO QUALIFICADO ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI MANUTENÇÃO DA PRISÃO COM BASE EM FUNDAMENTOS INIDÔNEOS 1 A superveniência de sentença de pronúncia sem novo fundamento idôneo para a manutenção da prisão não constitui novo título prisional Inexistência de prejuízo do presente habeas corpus 2 É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos decorrente de sentença penal condenatória sem novos elementos que pudessem fundamentar a decretação de prisão cautelar nos termos do art 312 do Código de Processo Penal 3 Ordem concedida HC 97394 Relatora Ministra Cármen Lúcia Primeira Turma julgamento em 0922010 DJe 2722012 HABEAS CORPUS IMPETRAÇÃO FUNDADA EM PARTE EM RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR INCOGNOSCIBILIDADE NO PONTO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL PRISÃO CAUTELAR CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL SUBSISTÊNCIA MESMO ASSIM DA PRESUNÇÃO 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 153 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA INADMISSIBILIDADE DECRETABILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR DO CONDENADO POSSIBILIDADE DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOS NO ART 312 DO CPP NECESSIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA EM CADA CASO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOÇÃO DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA IDÔNEA SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO PEDIDO CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE DEFERIDO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO WRIT CONSTITUCIONAL Revelase insuscetível de conhecimento pelo Supremo Tribunal Federal o remédio constitucional de habeas corpus quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator Se se revelasse lícito ao impetrante agir per saltum registrarseia indevida supressão de instância com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual Precedentes PRISÃO CAUTELAR CARÁTER EXCEPCIONAL A privação cautelar da liberdade individual cuja decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República CF art 5º LXI não conflitando por isso mesmo com a presunção constitucional de inocência CF art 5º LVII revestese de caráter excepcional somente devendo ser ordenada por tal razão em situações de absoluta e real necessidade A MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU A prisão cautelar não pode nem 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA INADMISSIBILIDADE DECRETABILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR DO CONDENADO POSSIBILIDADE DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOS NO ART 312 DO CPP NECESSIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA EM CADA CASO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOÇÃO DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA IDÔNEA SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO PEDIDO CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE DEFERIDO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO WRIT CONSTITUCIONAL Revelase insuscetível de conhecimento pelo Supremo Tribunal Federal o remédio constitucional de habeas corpus quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator Se se revelasse lícito ao impetrante agir per saltum registrarseia indevida supressão de instância com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual Precedentes PRISÃO CAUTELAR CARÁTER EXCEPCIONAL A privação cautelar da liberdade individual cuja decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República CF art 5º LXI não conflitando por isso mesmo com a presunção constitucional de inocência CF art 5º LVII revestese de caráter excepcional somente devendo ser ordenada por tal razão em situações de absoluta e real necessidade A MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU A prisão cautelar não pode nem 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 154 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF deve ser utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito pois no sistema jurídico brasileiro fundado em bases democráticas prevalece o princípio da liberdade incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia A prisão cautelar que não deve ser confundida com a prisão penal não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação mas destinase considerada a função cautelar que lhe é inerente a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal Precedentes AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO NO CASO DA NECESSIDADE CONCRETA DE MANTERSE A PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE Sem que se caracterize situação de real necessidade não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu Ausentes razões de necessidade revelase incabível ante a sua excepcionalidade a decretação ou a subsistência da prisão cautelar A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário culminam por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém absolutamente ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF deve ser utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito pois no sistema jurídico brasileiro fundado em bases democráticas prevalece o princípio da liberdade incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia A prisão cautelar que não deve ser confundida com a prisão penal não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação mas destinase considerada a função cautelar que lhe é inerente a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal Precedentes AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO NO CASO DA NECESSIDADE CONCRETA DE MANTERSE A PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE Sem que se caracterize situação de real necessidade não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu Ausentes razões de necessidade revelase incabível ante a sua excepcionalidade a decretação ou a subsistência da prisão cautelar A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário culminam por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém absolutamente ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 155 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF O princípio constitucional do estado de inocência tal como delineado em nosso sistema jurídico consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 93261BA Relator Ministro Celso de Mello Segunda Turma julgamento em 1282008 DJe 19112012 HABEAS CORPUS PRISÃO CAUTELAR CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL SUBSISTÊNCIA MESMO ASSIM DA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR NECESSIDADE CONTUDO PARA TANTO DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DA IMPRESCINDIBILIDADE DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO PEDIDO DEFERIDO CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL E O POSTULADO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA A condenação penal ainda recorrível não se revela apta só por si considerada a presunção constitucional de inocência CF art 5º inciso LVII para autorizar a decretação da medida extraordinária da prisão cautelar Doutrina Precedentes HC 112071 Relator Ministro Celso de Mello Segunda Turma julgamento em 0942013 DJe 0692013 HABEAS CORPUS LIBERDADE PROVISÓRIA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE MANTÉM PRISÃO PREVENTIVA COM FUNDAMENTOS LIGADOS À EXECUÇÃO DA PENA IMPOSSIBILIDADE ORDEM CONCEDIDA 1 Nos termos do artigo 387 do Código de Processo Penal o juiz ao proferir sentença condenatória 27 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O princípio constitucional do estado de inocência tal como delineado em nosso sistema jurídico consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 93261BA Relator Ministro Celso de Mello Segunda Turma julgamento em 1282008 DJe 19112012 HABEAS CORPUS PRISÃO CAUTELAR CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL SUBSISTÊNCIA MESMO ASSIM DA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR NECESSIDADE CONTUDO PARA TANTO DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DA IMPRESCINDIBILIDADE DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO PEDIDO DEFERIDO CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL E O POSTULADO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA A condenação penal ainda recorrível não se revela apta só por si considerada a presunção constitucional de inocência CF art 5º inciso LVII para autorizar a decretação da medida extraordinária da prisão cautelar Doutrina Precedentes HC 112071 Relator Ministro Celso de Mello Segunda Turma julgamento em 0942013 DJe 0692013 HABEAS CORPUS LIBERDADE PROVISÓRIA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE MANTÉM PRISÃO PREVENTIVA COM FUNDAMENTOS LIGADOS À EXECUÇÃO DA PENA IMPOSSIBILIDADE ORDEM CONCEDIDA 1 Nos termos do artigo 387 do Código de Processo Penal o juiz ao proferir sentença condenatória 27 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 156 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF decidirá fundamentadamente sobre a manutenção de eventual prisão já realizada 2 No caso o fundamento adotado para manutenção da cautelar diz respeito a elementos da execução da pena e não com aspecto cautelar inerente à prisão preventiva CPP art 312 o que é não é admitido Precedente 3 Ordem concedida HC 117285 Relator Ministro Teori Zavascki Segunda Turma julgamento em 2082013 DJe 0592013 HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL ROUBO QUALIFICADO SÚMULA 691STF AFASTAMENTO PRISÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA INVIABILIDADE MEDIDA CONSTRITIVA CARÁTER CAUTELAR INEXISTÊNCIA ORDEM CONCEDIDA 1 Em casos teratológicos e excepcionais como o dos autos viável afastar o óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte Precedentes 2 O Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do HC 84078MG HC 84078MG Pleno Rel Min Eros Grau por maioria j 05022009 Dje035 de 25022010 passou a entender que o princípio da presunção de inocência obsta a imposição de prisão antes do trânsito em julgado da condenação se inexistentes motivos cautelares a embasála 3 Ordem concedida HC 119759SP Relatora Ministra Rosa Weber Primeira Turma julgamento em 10122013 DJe 31012014 Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional Artigo 102 inciso II alínea a da Constituição Federal Inadequação da via eleita ao caso concreto Precedente da Primeira Turma Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade abuso de poder ou teratologia Ocorrência Writ extinto Ordem concedida de ofício 1 Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art 102 inciso II alínea a da Carta da República a qual esbarra em decisão da Primeira Turma que em sessão extraordinária datada de 7812 assentou 28 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF decidirá fundamentadamente sobre a manutenção de eventual prisão já realizada 2 No caso o fundamento adotado para manutenção da cautelar diz respeito a elementos da execução da pena e não com aspecto cautelar inerente à prisão preventiva CPP art 312 o que é não é admitido Precedente 3 Ordem concedida HC 117285 Relator Ministro Teori Zavascki Segunda Turma julgamento em 2082013 DJe 0592013 HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL ROUBO QUALIFICADO SÚMULA 691STF AFASTAMENTO PRISÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA INVIABILIDADE MEDIDA CONSTRITIVA CARÁTER CAUTELAR INEXISTÊNCIA ORDEM CONCEDIDA 1 Em casos teratológicos e excepcionais como o dos autos viável afastar o óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte Precedentes 2 O Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do HC 84078MG HC 84078MG Pleno Rel Min Eros Grau por maioria j 05022009 Dje035 de 25022010 passou a entender que o princípio da presunção de inocência obsta a imposição de prisão antes do trânsito em julgado da condenação se inexistentes motivos cautelares a embasála 3 Ordem concedida HC 119759SP Relatora Ministra Rosa Weber Primeira Turma julgamento em 10122013 DJe 31012014 Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional Artigo 102 inciso II alínea a da Constituição Federal Inadequação da via eleita ao caso concreto Precedente da Primeira Turma Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade abuso de poder ou teratologia Ocorrência Writ extinto Ordem concedida de ofício 1 Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art 102 inciso II alínea a da Carta da República a qual esbarra em decisão da Primeira Turma que em sessão extraordinária datada de 7812 assentou 28 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 157 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF quando do julgamento do HC nº 109956PR Relator o Ministro Marco Aurélio a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário 2 Nada impede entretanto que a Suprema Corte quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo art 102 inciso II alínea a da CF analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade abuso de poder ou teratologia o que é o caso dos autos 3 Não vislumbro nesse caso subsistirem os requisitos cautelares previstos no art 312 do Código de Processo Penal Entendo que os argumentos do Juízo de origem que ensejaram a decretação da prisão preventiva não mais remontam de fato à garantia da paz e da tranquilidade social 4 O posicionamento da Suprema Corte de há muito conhecido é de que ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art 312 do Código de Processo Penal Precedentes 5 não mais subsistente a situação fática que ensejou a manutenção da prisão cautelar é o caso de concessão de ordem de habeas corpus de ofício para que o juízo de piso substitua a segregação cautelar por qualquer das medidas cautelares diversas da prisão previstas nos incisos I II IV e V do art 319 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei nº 1240311 6 Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita Ordem concedida de ofício HC 113910RJ Relator Ministro Dias Toffoli Primeira Turma julgamento em 0752013 DJe 3172013 destaquei 9 Essa mudança de jurisprudência tem sido apontada como o fator que inspirou o legislador ordinário a editar a Lei nº 12403 de 04 de maio de 2011 Tal diploma alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prisão processual fiança liberdade provisória e demais medidas cautelares Código este é sempre bom recordar cuja redação original remonta ao Estado Novo e que sofreu algumas das suas mais significativas alterações na vigência da Emenda Constitucional nº 29 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF quando do julgamento do HC nº 109956PR Relator o Ministro Marco Aurélio a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário 2 Nada impede entretanto que a Suprema Corte quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo art 102 inciso II alínea a da CF analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade abuso de poder ou teratologia o que é o caso dos autos 3 Não vislumbro nesse caso subsistirem os requisitos cautelares previstos no art 312 do Código de Processo Penal Entendo que os argumentos do Juízo de origem que ensejaram a decretação da prisão preventiva não mais remontam de fato à garantia da paz e da tranquilidade social 4 O posicionamento da Suprema Corte de há muito conhecido é de que ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art 312 do Código de Processo Penal Precedentes 5 não mais subsistente a situação fática que ensejou a manutenção da prisão cautelar é o caso de concessão de ordem de habeas corpus de ofício para que o juízo de piso substitua a segregação cautelar por qualquer das medidas cautelares diversas da prisão previstas nos incisos I II IV e V do art 319 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei nº 1240311 6 Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita Ordem concedida de ofício HC 113910RJ Relator Ministro Dias Toffoli Primeira Turma julgamento em 0752013 DJe 3172013 destaquei 9 Essa mudança de jurisprudência tem sido apontada como o fator que inspirou o legislador ordinário a editar a Lei nº 12403 de 04 de maio de 2011 Tal diploma alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prisão processual fiança liberdade provisória e demais medidas cautelares Código este é sempre bom recordar cuja redação original remonta ao Estado Novo e que sofreu algumas das suas mais significativas alterações na vigência da Emenda Constitucional nº 29 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 158 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF 011969 Além de introduzir no ordenamento jurídico processual penal a possibilidade de aplicação de medidas alternativas à prisão antes da condenação a Lei nº 124032011 aumentou o leque de medidas cautelares à disposição do magistrado Não bastasse conferir maior celeridade e efetividade ao processo penal o diploma visou a enfrentar uma grave deformidade do sistema penal brasileiro a triste realidade do elevado número de acusados presos cautelarmente por tempo superior ao da condenação final sem falar nos absolvidos Entre as alterações promovidas pelo legislador foi dada nova redação ao art 283 do CPP justamente para conformar a regência normativa das hipóteses de prisão positivadas na legislação processual penal à observância da presunção de inocência assegurada na Constituição da República tal como dimensionada por esta Suprema Corte no citado precedente HC 84078MG Assim na dicção do art 283 do CPP em sua redação atual a prisão somente pode ocorrer nas seguintes hipóteses i em flagrante delito ii por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou iii por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente no curso da investigação criminal ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva É esse o preceito normativo cuja constitucionalidade é questionada no presente feito repiso E se indaga o art 283 do CPP é compatível com a Lei Fundamental Pontuo que em absoluto cabe a esta Corte decidir se o desenho que o art 283CPP estampa é o melhor o mais desejável ou o mais afinado com esta ou aquela concepção ideológica quanto aos fins da persecução criminal Competelhe tão somente definir se a opção do legislador a opção do Parlamento brasileiro encontra impedimento na Carta 30 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 011969 Além de introduzir no ordenamento jurídico processual penal a possibilidade de aplicação de medidas alternativas à prisão antes da condenação a Lei nº 124032011 aumentou o leque de medidas cautelares à disposição do magistrado Não bastasse conferir maior celeridade e efetividade ao processo penal o diploma visou a enfrentar uma grave deformidade do sistema penal brasileiro a triste realidade do elevado número de acusados presos cautelarmente por tempo superior ao da condenação final sem falar nos absolvidos Entre as alterações promovidas pelo legislador foi dada nova redação ao art 283 do CPP justamente para conformar a regência normativa das hipóteses de prisão positivadas na legislação processual penal à observância da presunção de inocência assegurada na Constituição da República tal como dimensionada por esta Suprema Corte no citado precedente HC 84078MG Assim na dicção do art 283 do CPP em sua redação atual a prisão somente pode ocorrer nas seguintes hipóteses i em flagrante delito ii por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou iii por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente no curso da investigação criminal ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva É esse o preceito normativo cuja constitucionalidade é questionada no presente feito repiso E se indaga o art 283 do CPP é compatível com a Lei Fundamental Pontuo que em absoluto cabe a esta Corte decidir se o desenho que o art 283CPP estampa é o melhor o mais desejável ou o mais afinado com esta ou aquela concepção ideológica quanto aos fins da persecução criminal Competelhe tão somente definir se a opção do legislador a opção do Parlamento brasileiro encontra impedimento na Carta 30 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 159 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF Política ou dito de outra forma se com ela guarda conformidade 10 Motivou o ajuizamento das presentes ações a tese afirmada na decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal no HC 126292SP Relator Ministro Teori Zavascki Tribunal Pleno julgamento em 17022016 DJe 1752016 nos seguintes termos CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE 1 A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Habeas corpus denegado HC 126292SP Relator Ministro Teori Zavascki Tribunal Pleno julgamento em 17022016 DJe 1752016 destaquei Tratavase então de habeas corpus impetrado contra decisão do Presidente do Superior Tribunal de Justiça que indeferira pedido de liminar em HC cujo paciente fora condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime de roubo majorado art 157 2º I e II do CP tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao negar provimento à apelação determinado a expedição de mandado de prisão A linha argumentativa daquele julgado relembro explora a primazia do duplo grau de jurisdição como vetor hermenêutico e ainda o alcance do princípio da presunção de inocência em jurisdições alienígenas bem como a existência no ordenamento pátrio de mecanismos processuais passíveis de serem acionados para corrigir eventuais abusos e violações de direitos tais como o próprio habeas corpus e a excepcional concessão de efeito suspensivo ao recurso de natureza 31 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Política ou dito de outra forma se com ela guarda conformidade 10 Motivou o ajuizamento das presentes ações a tese afirmada na decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal no HC 126292SP Relator Ministro Teori Zavascki Tribunal Pleno julgamento em 17022016 DJe 1752016 nos seguintes termos CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE 1 A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Habeas corpus denegado HC 126292SP Relator Ministro Teori Zavascki Tribunal Pleno julgamento em 17022016 DJe 1752016 destaquei Tratavase então de habeas corpus impetrado contra decisão do Presidente do Superior Tribunal de Justiça que indeferira pedido de liminar em HC cujo paciente fora condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime de roubo majorado art 157 2º I e II do CP tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao negar provimento à apelação determinado a expedição de mandado de prisão A linha argumentativa daquele julgado relembro explora a primazia do duplo grau de jurisdição como vetor hermenêutico e ainda o alcance do princípio da presunção de inocência em jurisdições alienígenas bem como a existência no ordenamento pátrio de mecanismos processuais passíveis de serem acionados para corrigir eventuais abusos e violações de direitos tais como o próprio habeas corpus e a excepcional concessão de efeito suspensivo ao recurso de natureza 31 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 160 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF extraordinária Extraio do percuciente voto condutor da lavra do saudoso e querido Ministro Teori Zavascki parágrafos que reputo contemplarem o cerne da justificativa de tal razão de decidir Realmente antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica o que leva a atribuir ao acusado para todos os efeitos mas sobretudo no que se refere ao ônus da prova da incriminação a presunção de inocência A eventual condenação representa por certo um juízo de culpabilidade que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal Para o sentenciante de primeiro grau fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa pressuposto inafastável para condenação embora não definitivo já que sujeito se houver recurso à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior É nesse juízo de apelação que de ordinário fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa com a fixação se for o caso da responsabilidade penal do acusado É ali que se concretiza em seu sentido genuíno o duplo grau de jurisdição destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo Ao réu fica assegurado o direito de acesso em liberdade a esse juízo de segundo grau respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos Destinamse precipuamente à preservação da higidez do sistema normativo Isso ficou mais uma vez evidenciado no que se refere ao recurso extraordinário com a edição da EC 452004 ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser 32 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF extraordinária Extraio do percuciente voto condutor da lavra do saudoso e querido Ministro Teori Zavascki parágrafos que reputo contemplarem o cerne da justificativa de tal razão de decidir Realmente antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica o que leva a atribuir ao acusado para todos os efeitos mas sobretudo no que se refere ao ônus da prova da incriminação a presunção de inocência A eventual condenação representa por certo um juízo de culpabilidade que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal Para o sentenciante de primeiro grau fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa pressuposto inafastável para condenação embora não definitivo já que sujeito se houver recurso à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior É nesse juízo de apelação que de ordinário fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa com a fixação se for o caso da responsabilidade penal do acusado É ali que se concretiza em seu sentido genuíno o duplo grau de jurisdição destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo Ao réu fica assegurado o direito de acesso em liberdade a esse juízo de segundo grau respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos Destinamse precipuamente à preservação da higidez do sistema normativo Isso ficou mais uma vez evidenciado no que se refere ao recurso extraordinário com a edição da EC 452004 ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser 32 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 161 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF julgada impondo ao recorrente assim o ônus de demonstrar a relevância jurídica política social ou econômica da questão controvertida Vale dizer o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte sendo irrelevante para esse efeito as circunstâncias do caso concreto E mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente Afinal os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa e por isso apenas excepcionalmente teriam sob o aspecto fático aptidão para modificar a situação do sentenciado destaquei 11 Na ocasião tendo por não oportuna à luz do princípio da segurança jurídica a revisão da jurisprudência da Casa consolidada desde 2009 e forte nos fundamentos do magnífico voto proferido pelo Ministro Eros Grau determinante da guinada da jurisprudência em 2009 no HC 84078MG quedeime vencida ao votar em reverência ao texto constitucional enfatizo pela concessão da ordem na ilustre companhia dos Ministros Ricardo Lewandowski Marco Aurélio e Celso de Mello Conforme já afirmei mais de uma vez nesta Corte compreendido o Tribunal como instituição entendo que a simples mudança de composição não constitui fator suficiente para legitimar a alteração da jurisprudência como tampouco o são acresço razões de natureza pragmática ou conjuntural Daí minha postura de ao exercício da jurisdição constitucional como regra manter a jurisprudência da Corte ressalvadas as situações de necessária atualização A segurança jurídica consiste em um valor ínsito à democracia ao estado de direito e ao próprio conceito de justiça além de traduzir na ordem constitucional uma garantia dos jurisdicionados A imprevisibilidade é por si só elemento capaz de degenerar o direito em arbítrio Ora 33 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF julgada impondo ao recorrente assim o ônus de demonstrar a relevância jurídica política social ou econômica da questão controvertida Vale dizer o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte sendo irrelevante para esse efeito as circunstâncias do caso concreto E mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente Afinal os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa e por isso apenas excepcionalmente teriam sob o aspecto fático aptidão para modificar a situação do sentenciado destaquei 11 Na ocasião tendo por não oportuna à luz do princípio da segurança jurídica a revisão da jurisprudência da Casa consolidada desde 2009 e forte nos fundamentos do magnífico voto proferido pelo Ministro Eros Grau determinante da guinada da jurisprudência em 2009 no HC 84078MG quedeime vencida ao votar em reverência ao texto constitucional enfatizo pela concessão da ordem na ilustre companhia dos Ministros Ricardo Lewandowski Marco Aurélio e Celso de Mello Conforme já afirmei mais de uma vez nesta Corte compreendido o Tribunal como instituição entendo que a simples mudança de composição não constitui fator suficiente para legitimar a alteração da jurisprudência como tampouco o são acresço razões de natureza pragmática ou conjuntural Daí minha postura de ao exercício da jurisdição constitucional como regra manter a jurisprudência da Corte ressalvadas as situações de necessária atualização A segurança jurídica consiste em um valor ínsito à democracia ao estado de direito e ao próprio conceito de justiça além de traduzir na ordem constitucional uma garantia dos jurisdicionados A imprevisibilidade é por si só elemento capaz de degenerar o direito em arbítrio Ora 33 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 162 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF Abandonemos a crença na continuidade das decisões judiciais e nos permitamos considerar que em grandes questões constitucionais esse tribunal pode se afastar das conclusões estabelecidas de seus antecessores e determinálas de acordo com a mera opinião daqueles que ocupam temporariamente suas cadeiras e nossa Constituição a meu juízo será despojada do seu valor tornandose um instrumento dos mais perigosos para os direitos e liberdades das pessoas6 Nessa mesma linha afirma Frederick Schauer esperase que um tribunal resolva as questões da mesma maneira que ele decidiu no passado ainda que os membros do tribunal tenham sido alterados ou se os membros dos tribunais tenham mudado de opinião7 E igualmente Neil MacCormick para quem a fidelidade ao Estado de direito requer que se evite qualquer variação frívola no padrão decisório de um juiz ou tribunal para outro8 12 Voltou a prevalecer desde então 17022016 neste Supremo Tribunal Federal a tese de que não comprometida a presunção de inocência pela execução antecipada da pena tendo eu repito integrado a corrente minoritária Tal tese foi reafirmada em 05102016 por este Plenário quando do indeferimento das medidas cautelares requeridas justamente nestas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44 que hoje voltam para julgamento de mérito Fiquei mais uma vez vencida na oportunidade juntamente com os Ministros Marco Aurélio Relator Ricardo Lewandowski Celso de Mello e em parte Dias Toffoli Já em 10112016 desta feita sob a sistemática da repercussão geral no ARE 964246RGSP também da relatoria do Min Teori Zavascki no Plenário Virtual DJe 25112016 voltou a ser reafirmada a jurisprudência 6 Justice FIELD em Pollock v Farmers Loan Trust Co 1895 tradução livre 7 SCHAUER Frederick Thinking like a lawyer a new introduction to legal reasoning Cambridge Harvard University Press 2012 p 37 8 MACCORMICK Neil Retórica e o Estado de Direito Uma teoria da argumentação jurídica Tradução de Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo Rio de Janeiro Elsevier 2008 p 191 34 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Abandonemos a crença na continuidade das decisões judiciais e nos permitamos considerar que em grandes questões constitucionais esse tribunal pode se afastar das conclusões estabelecidas de seus antecessores e determinálas de acordo com a mera opinião daqueles que ocupam temporariamente suas cadeiras e nossa Constituição a meu juízo será despojada do seu valor tornandose um instrumento dos mais perigosos para os direitos e liberdades das pessoas6 Nessa mesma linha afirma Frederick Schauer esperase que um tribunal resolva as questões da mesma maneira que ele decidiu no passado ainda que os membros do tribunal tenham sido alterados ou se os membros dos tribunais tenham mudado de opinião7 E igualmente Neil MacCormick para quem a fidelidade ao Estado de direito requer que se evite qualquer variação frívola no padrão decisório de um juiz ou tribunal para outro8 12 Voltou a prevalecer desde então 17022016 neste Supremo Tribunal Federal a tese de que não comprometida a presunção de inocência pela execução antecipada da pena tendo eu repito integrado a corrente minoritária Tal tese foi reafirmada em 05102016 por este Plenário quando do indeferimento das medidas cautelares requeridas justamente nestas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44 que hoje voltam para julgamento de mérito Fiquei mais uma vez vencida na oportunidade juntamente com os Ministros Marco Aurélio Relator Ricardo Lewandowski Celso de Mello e em parte Dias Toffoli Já em 10112016 desta feita sob a sistemática da repercussão geral no ARE 964246RGSP também da relatoria do Min Teori Zavascki no Plenário Virtual DJe 25112016 voltou a ser reafirmada a jurisprudência 6 Justice FIELD em Pollock v Farmers Loan Trust Co 1895 tradução livre 7 SCHAUER Frederick Thinking like a lawyer a new introduction to legal reasoning Cambridge Harvard University Press 2012 p 37 8 MACCORMICK Neil Retórica e o Estado de Direito Uma teoria da argumentação jurídica Tradução de Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo Rio de Janeiro Elsevier 2008 p 191 34 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 163 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF dominante em julgamento do qual não participei E minha postura frente ao estado da arte naquele momento foi a de acatar o entendimento sedimentado pelo Plenário vale dizer a de decidir em conformidade com a jurisprudência do STF em atenção ao dever de equidade que há de nortear a prestação jurisdicional treat like cases alike tratar casos semelhantes de modo semelhante e em respeito ao princípio da colegialidade meio de atribuir autoridade e institucionalidade às decisões desta Casa enquanto expressão da exigência de integridade da jurisprudência hoje positivada no art 926 caput do CPC20159 e em respeito ainda à impessoalidade e à eficácia das decisões desta Corte em processos de índole objetiva como já ressaltei incontáveis vezes Tanto que entre 17022016 data do julgamento do HC 126292 Rel Teori Zavaschi e 0442018 data do julgamento HC 152752PR em processos da minha Relatoria lavrei no mínimo dezoito acórdãos no âmbito da Primeira Turma10 e proferi sessenta e seis decisões monocráticas11 aplicando a jurisprudência prevalecente de que não 9 Art 926 Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantêla estável íntegra e coerente 10 1 HC 140285AgRTO j 1432017 DJe 2442017 2 HC 138942AgRSP j 1432017 DJe 2642017 3 HC 140353AgRDF j 2542017 DJe 1362017 4 HC 142625AgRRJ j 2552017 DJe 2062017 5 HC 139556AgRBA j 1652017 DJe 3062017 6 HC 143060 AgRGO j 2962017 DJe 0282017 7 HC 142969AgRGO j 2962017 DJe 0282017 8 HC 144549AgRMG j 3182017 DJe 1392017 9 HC 145307AgRRS j 1492017 DJe 2792017 10 HC 144866AgRSP j 1492017 DJe 2792017 11 HC 147523AgRSP j 26102017 DJe 14112017 12 HC 148321AgRSC j 06112017 DJe 17112017 13 HC 147502AgRDF j 09112017 DJe 20112017 14 HC 148133AgRSP j 09112017 DJe 20112017 15 HC 147766AgR j 09112017 DJe 20112017 16 HC 149120AgRPI j 30112017 DJe 15122017 17 HC 148862AgRDF j 30112017 DJe 15122017 e 18 HC 147136AgRSP j 13102017 DJe 27102017 11 1 HC 133545SP j 3032016 DJe 0542016 2 HC 135455SP j 1º82016 DJe 0982016 3 HC 136393 j 2682016 DJe 0592016 4 HC 136533SP j 0292016 DJe 0892016 5 RHC 136560DF j 11112016 DJe 17112016 6 HC 138265SP j 11112016 DJe 18112016 7 HC 138568SP j 25112016 DJe 01122016 8 HC 138942SP j 09122016 DJe 14122016 9 HC 139260DF j 16122016 DJe 01022017 10 HC 139600SP j 01022017 35 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF dominante em julgamento do qual não participei E minha postura frente ao estado da arte naquele momento foi a de acatar o entendimento sedimentado pelo Plenário vale dizer a de decidir em conformidade com a jurisprudência do STF em atenção ao dever de equidade que há de nortear a prestação jurisdicional treat like cases alike tratar casos semelhantes de modo semelhante e em respeito ao princípio da colegialidade meio de atribuir autoridade e institucionalidade às decisões desta Casa enquanto expressão da exigência de integridade da jurisprudência hoje positivada no art 926 caput do CPC20159 e em respeito ainda à impessoalidade e à eficácia das decisões desta Corte em processos de índole objetiva como já ressaltei incontáveis vezes Tanto que entre 17022016 data do julgamento do HC 126292 Rel Teori Zavaschi e 0442018 data do julgamento HC 152752PR em processos da minha Relatoria lavrei no mínimo dezoito acórdãos no âmbito da Primeira Turma10 e proferi sessenta e seis decisões monocráticas11 aplicando a jurisprudência prevalecente de que não 9 Art 926 Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantêla estável íntegra e coerente 10 1 HC 140285AgRTO j 1432017 DJe 2442017 2 HC 138942AgRSP j 1432017 DJe 2642017 3 HC 140353AgRDF j 2542017 DJe 1362017 4 HC 142625AgRRJ j 2552017 DJe 2062017 5 HC 139556AgRBA j 1652017 DJe 3062017 6 HC 143060 AgRGO j 2962017 DJe 0282017 7 HC 142969AgRGO j 2962017 DJe 0282017 8 HC 144549AgRMG j 3182017 DJe 1392017 9 HC 145307AgRRS j 1492017 DJe 2792017 10 HC 144866AgRSP j 1492017 DJe 2792017 11 HC 147523AgRSP j 26102017 DJe 14112017 12 HC 148321AgRSC j 06112017 DJe 17112017 13 HC 147502AgRDF j 09112017 DJe 20112017 14 HC 148133AgRSP j 09112017 DJe 20112017 15 HC 147766AgR j 09112017 DJe 20112017 16 HC 149120AgRPI j 30112017 DJe 15122017 17 HC 148862AgRDF j 30112017 DJe 15122017 e 18 HC 147136AgRSP j 13102017 DJe 27102017 11 1 HC 133545SP j 3032016 DJe 0542016 2 HC 135455SP j 1º82016 DJe 0982016 3 HC 136393 j 2682016 DJe 0592016 4 HC 136533SP j 0292016 DJe 0892016 5 RHC 136560DF j 11112016 DJe 17112016 6 HC 138265SP j 11112016 DJe 18112016 7 HC 138568SP j 25112016 DJe 01122016 8 HC 138942SP j 09122016 DJe 14122016 9 HC 139260DF j 16122016 DJe 01022017 10 HC 139600SP j 01022017 35 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 164 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF obstaculizada pelo art 5º LVII da CF a execução antecipada da pena A eles há que acrescer meus votos idênticos nos processos da relatoria dos demais Ministros do colegiado Sem jamais ter deixado de salientar que é a jurisdição objetiva caso das presentes ADCs o lugar apropriado à cognição plena da questão de fundo em debate minha atuação jurisdicional durante esse período de aproximados três anos se ancorou no reconhecimento da eficácia objetiva i da decisão pela qual indeferidas as medidas cautelares DJe 08022017 11 HC 139556SP j 01022017 DJe 08022017 12 HC 140285TO j 10022017 DJe 15022017 13 HC 135921SC j 09022017 DJe 15022017 14 HC 140353DF j 23022017 DJe 0332017 15 HC 141371SP j 1032017 DJe 1632017 16 HC 141371SP j 1032017 DJe 1632017 17 Pet 6630PE j 3132017 DJe 0542017 18 HC 141332SP j 0642017 DJe 1742017 19 HC 142625SP j 2042017 DJe 2642017 20 HC 142969GO j 2042017 DJe 2642017 21 HC 143041PE j 2042017 DJe 2642017 22 HC 143060GO j 2842017 DJe 0352017 23 HC 143307SP j 0552017 DJe 0952017 24 HC 140596PE j 1552017 DJe 1752017 25 HC 142688SP j 1852017 DJe 2352017 26 HC 143827SP j 1952017 DJe 2352017 27 HC 140809RJ j 1852017 DJe 2352017 28 HC 144079RS j 3152017 DJe 0262017 29 RHC 140011MG j 0762017 DJe 1462017 30 HC 137678DF j 0862017 DJe 1462017 31 HC 144580SC j 0962017 DJe 1462017 32 HC 144549MG j 0962017 DJe 1462017 33 HC 144866SP j 0962017 DJe 1462017 34 HC 143907SP j 2162017 DJe 2862017 35 HC 145307RS j 2362017 DJe 2862017 36 HC 136386SP j 3062017 DJe 0182017 37 HC 145911SP j 0182017 DJe 0882017 38 HC 145756SP j 0182017 DJe 0882017 39 HC 146766SC j 1882017 DJe 2382017 40 HC 147136SP j 3082017 DJe 0492017 41 HC 146962RN j 3082017 DJe 0492017 42 HC 147523SP j 0692017 DJe 1192017 43 HC 147453SP j 0692017 DJe 1192017 44 HC 147858SC j 2292017 DJe 2692017 45 HC 147766SP j 2892017 DJe 02102017 46 HC 148133SP j 2892017 DJe 02102017 47 HC 148321SC j 2892017 DJe 03102017 48 HC 147502DF j 05102017 DJe 10102017 49 HC 145496RS j 05102017 DJe 10102017 50 HC 148978SC j 20102017 DJe 24102017 51 HC 148862DF j 20102017 DJe 24102017 52 HC 149120PI j 18102017 DJe 24102017 53 HC 149384SP j 25102017 DJe 31102017 54 HC 149354SP j 25102017 DJe 06112017 55 HC 150159SP j 17112017 DJe 21112017 56 HC 150518SP j 24112017 DJe 30112017 57 HC 150650RJ j 24112017 DJe 30112017 58 HC 147933RN j 28112017 DJe 04122017 59 HC 150713SP j 29112017 DJe 04122017 60 HC 151540SP j 19122017 DJe 02022018 61 HC 151814SP j 01022018 DJe 07022018 62 HC 153018SP j 26022018 DJe 0132018 63 HC 151389DF j 23022018 DJe 0132018 64 HC 154108SP j 1932018 DJe 2732018 36 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF obstaculizada pelo art 5º LVII da CF a execução antecipada da pena A eles há que acrescer meus votos idênticos nos processos da relatoria dos demais Ministros do colegiado Sem jamais ter deixado de salientar que é a jurisdição objetiva caso das presentes ADCs o lugar apropriado à cognição plena da questão de fundo em debate minha atuação jurisdicional durante esse período de aproximados três anos se ancorou no reconhecimento da eficácia objetiva i da decisão pela qual indeferidas as medidas cautelares DJe 08022017 11 HC 139556SP j 01022017 DJe 08022017 12 HC 140285TO j 10022017 DJe 15022017 13 HC 135921SC j 09022017 DJe 15022017 14 HC 140353DF j 23022017 DJe 0332017 15 HC 141371SP j 1032017 DJe 1632017 16 HC 141371SP j 1032017 DJe 1632017 17 Pet 6630PE j 3132017 DJe 0542017 18 HC 141332SP j 0642017 DJe 1742017 19 HC 142625SP j 2042017 DJe 2642017 20 HC 142969GO j 2042017 DJe 2642017 21 HC 143041PE j 2042017 DJe 2642017 22 HC 143060GO j 2842017 DJe 0352017 23 HC 143307SP j 0552017 DJe 0952017 24 HC 140596PE j 1552017 DJe 1752017 25 HC 142688SP j 1852017 DJe 2352017 26 HC 143827SP j 1952017 DJe 2352017 27 HC 140809RJ j 1852017 DJe 2352017 28 HC 144079RS j 3152017 DJe 0262017 29 RHC 140011MG j 0762017 DJe 1462017 30 HC 137678DF j 0862017 DJe 1462017 31 HC 144580SC j 0962017 DJe 1462017 32 HC 144549MG j 0962017 DJe 1462017 33 HC 144866SP j 0962017 DJe 1462017 34 HC 143907SP j 2162017 DJe 2862017 35 HC 145307RS j 2362017 DJe 2862017 36 HC 136386SP j 3062017 DJe 0182017 37 HC 145911SP j 0182017 DJe 0882017 38 HC 145756SP j 0182017 DJe 0882017 39 HC 146766SC j 1882017 DJe 2382017 40 HC 147136SP j 3082017 DJe 0492017 41 HC 146962RN j 3082017 DJe 0492017 42 HC 147523SP j 0692017 DJe 1192017 43 HC 147453SP j 0692017 DJe 1192017 44 HC 147858SC j 2292017 DJe 2692017 45 HC 147766SP j 2892017 DJe 02102017 46 HC 148133SP j 2892017 DJe 02102017 47 HC 148321SC j 2892017 DJe 03102017 48 HC 147502DF j 05102017 DJe 10102017 49 HC 145496RS j 05102017 DJe 10102017 50 HC 148978SC j 20102017 DJe 24102017 51 HC 148862DF j 20102017 DJe 24102017 52 HC 149120PI j 18102017 DJe 24102017 53 HC 149384SP j 25102017 DJe 31102017 54 HC 149354SP j 25102017 DJe 06112017 55 HC 150159SP j 17112017 DJe 21112017 56 HC 150518SP j 24112017 DJe 30112017 57 HC 150650RJ j 24112017 DJe 30112017 58 HC 147933RN j 28112017 DJe 04122017 59 HC 150713SP j 29112017 DJe 04122017 60 HC 151540SP j 19122017 DJe 02022018 61 HC 151814SP j 01022018 DJe 07022018 62 HC 153018SP j 26022018 DJe 0132018 63 HC 151389DF j 23022018 DJe 0132018 64 HC 154108SP j 1932018 DJe 2732018 36 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 165 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF deduzidas nas presentes ações diretas de inconstitucionalidade nºs 43 e 44 e ii da decisão proferida no ARE com repercussão geral Nessa senda o próprio Código de Processo Civil de 2015 consagrou no art 489 VI do CPC12 a chamada força obrigatória horizontal e vertical dos precedentes Não obstante sempre ressaltei estar pronta para me debruçar sobre o tema quando a questão se apresentasse em procedimento apto a produzir pronunciamento com a mesma eficácia dos pontos de vista procedimental e sistêmico como apenas hoje por razões que não detenho se oportuniza Não é de modo algum irrelevante a distinção entre as decisões desta Suprema Corte em ações de índole subjetiva notadamente o habeas corpus e em ações vocacionadas ao controle de constitucionalidade de leis e atos normativos in abstracto não só quanto aos limites cognitivos mas também quanto ao âmbito específico de eficácia O habeas corpus todos sabemos ação de autônoma de impugnação a decisões criminais com assento constitucional se destina a prevenir eou remediar toda restrição ilegal ou abusiva dita teratológica no jargão forense da liberdade de ir vir e ficar Dito de outra forma a ordem de habeas corpus pressupõe ilegalidade ou abuso de poder a coartar a coibir quanto à liberdade de locomoção a teor do art 5º LXVIII da nossa Lei Fundamental Nessa ótica não vejo como admitir a presença de tal pressuposto em decisão amparada na jurisprudência prevalecente do próprio STF 13 Ao fundamentar o indeferimento do HC 152752PR na INVIABILIDADE DE REPUTAR ILEGAL ABUSIVO OU TERATOLÓGICO ACÓRDÃO fincado na compreensão majoritária do STF ainda que não a minha afirmei expressamente que a revisita ao 65 HC 154591SP j 2732018 DJe 0342018 e 66 HC 154749MG j 0242018 DJe 1142018 12 Art 489 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que VI deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento 37 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF deduzidas nas presentes ações diretas de inconstitucionalidade nºs 43 e 44 e ii da decisão proferida no ARE com repercussão geral Nessa senda o próprio Código de Processo Civil de 2015 consagrou no art 489 VI do CPC12 a chamada força obrigatória horizontal e vertical dos precedentes Não obstante sempre ressaltei estar pronta para me debruçar sobre o tema quando a questão se apresentasse em procedimento apto a produzir pronunciamento com a mesma eficácia dos pontos de vista procedimental e sistêmico como apenas hoje por razões que não detenho se oportuniza Não é de modo algum irrelevante a distinção entre as decisões desta Suprema Corte em ações de índole subjetiva notadamente o habeas corpus e em ações vocacionadas ao controle de constitucionalidade de leis e atos normativos in abstracto não só quanto aos limites cognitivos mas também quanto ao âmbito específico de eficácia O habeas corpus todos sabemos ação de autônoma de impugnação a decisões criminais com assento constitucional se destina a prevenir eou remediar toda restrição ilegal ou abusiva dita teratológica no jargão forense da liberdade de ir vir e ficar Dito de outra forma a ordem de habeas corpus pressupõe ilegalidade ou abuso de poder a coartar a coibir quanto à liberdade de locomoção a teor do art 5º LXVIII da nossa Lei Fundamental Nessa ótica não vejo como admitir a presença de tal pressuposto em decisão amparada na jurisprudência prevalecente do próprio STF 13 Ao fundamentar o indeferimento do HC 152752PR na INVIABILIDADE DE REPUTAR ILEGAL ABUSIVO OU TERATOLÓGICO ACÓRDÃO fincado na compreensão majoritária do STF ainda que não a minha afirmei expressamente que a revisita ao 65 HC 154591SP j 2732018 DJe 0342018 e 66 HC 154749MG j 0242018 DJe 1142018 12 Art 489 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que VI deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento 37 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 166 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF tema em atenção ao princípio da segurança jurídica em prol da sociedade brasileira se haveria de fazer no locus apropriado para tanto justamente o do presente julgamento a saber em sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade de leis do mérito das ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 à época já ajuizadas Igualmente faço a distinção distinguishing no âmbito do habeas corpus também o disse com todas as letras na oportunidade daquele julgamento entre decisão proferida com base na afirmação de tese fundada em interpretação de texto constitucional como ocorreu nos HCs de relatoria dos Ministros Eros Grau em 2009 e Teori Zavaschi em 2016 e decisão lançada pela observância da jurisprudência prevalecente desta Suprema Corte reafirmada sob a sistemática da repercussão geral como o era o acórdão da 5ª Turma do STJ contra o qual se voltava aquela impetração Afinal o que é o habeas corpus Perdoemme pelo óbvio mas volto a insistir até para que os surdos ou os que preferem sêlo quanto à minha posição escutem O habeas corpus é ação de envergadura constitucional de que dispõe quem sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder A partir de tal premissa dizia eu com a devida vênia como poderia o STF reputar no âmbito de habeas corpus ilegal teratológica ou abusiva decisão tomada com base na jurisprudência dele próprio no sentido de a execução antecipada da pena não afrontar o princípio da presunção de inocência Poderia revisitar o tema sim para manter ou alterar a posição mas em ação de controle abstrato de constitucionalidade como agora se enceta Forte no princípio da colegialidade trilhei à época caminho já percorrido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence quando honrava esta Suprema Corte com sua presença e nela prevalecia a posição anterior à de 2009 e que veio a ser restaurada em 2016 com a qual Sua Excelência não concordava aplicandoa contudo com ressalva do entendimento 38 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF tema em atenção ao princípio da segurança jurídica em prol da sociedade brasileira se haveria de fazer no locus apropriado para tanto justamente o do presente julgamento a saber em sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade de leis do mérito das ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 à época já ajuizadas Igualmente faço a distinção distinguishing no âmbito do habeas corpus também o disse com todas as letras na oportunidade daquele julgamento entre decisão proferida com base na afirmação de tese fundada em interpretação de texto constitucional como ocorreu nos HCs de relatoria dos Ministros Eros Grau em 2009 e Teori Zavaschi em 2016 e decisão lançada pela observância da jurisprudência prevalecente desta Suprema Corte reafirmada sob a sistemática da repercussão geral como o era o acórdão da 5ª Turma do STJ contra o qual se voltava aquela impetração Afinal o que é o habeas corpus Perdoemme pelo óbvio mas volto a insistir até para que os surdos ou os que preferem sêlo quanto à minha posição escutem O habeas corpus é ação de envergadura constitucional de que dispõe quem sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder A partir de tal premissa dizia eu com a devida vênia como poderia o STF reputar no âmbito de habeas corpus ilegal teratológica ou abusiva decisão tomada com base na jurisprudência dele próprio no sentido de a execução antecipada da pena não afrontar o princípio da presunção de inocência Poderia revisitar o tema sim para manter ou alterar a posição mas em ação de controle abstrato de constitucionalidade como agora se enceta Forte no princípio da colegialidade trilhei à época caminho já percorrido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence quando honrava esta Suprema Corte com sua presença e nela prevalecia a posição anterior à de 2009 e que veio a ser restaurada em 2016 com a qual Sua Excelência não concordava aplicandoa contudo com ressalva do entendimento 38 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 167 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF pessoal Confirase a seguinte ementa de acórdão de sua lavra Presunção de não culpabilidade I Execução penal provisória e presunção de não culpabilidade A jurisprudência assente do Tribunal é no sentido de que a presunção constitucional de não culpabilidade que o leva a vedar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados não inibe porém a execução penal provisória da sentença condenatória sujeita a recursos despidos de efeito suspensivo quais o especial e o extraordinário aplicação da orientação majoritária com ressalva da firme convicção em contrário do relator II Jurisprudência e coerência legitimidade da observância da jurisprudência sedimentada não obstante a convicção pessoal em contrário do juiz A crítica ao relator que aplica a jurisprudência do Tribunal com ressalva de sua firme convicção pessoal em contrário trai a confusão recorrente entre os tribunais e as academias é próprio das últimas a eternização das controvérsias a Justiça contudo é um serviço público em favor de cuja eficiência sobretudo em tempos de congestionamento como o que vivemos a convicção vencida tem muitas vezes de ceder a vez ao imperativo de poupar o pouco tempo disponível para as questões ainda à espera de solução HC 82490RN Relator Ministro Sepúlveda Pertence Primeira Turma julgamento em 29102002 DJ 29112002 destaquei No mesmo sentido exemplificativamente ainda HC 80535SC Relator Ministro Sepúlveda Pertence Primeira Turma julgamento em 12122000 DJ 0232001 e HC 81580 Relator Ministro Sepúlveda Pertence Primeira Turma julgamento em 19022002 DJ 2232002 Como se vê apreciei aquele habeas corpus HC 152752 nos exatos termos como fiz em todos os outros que desde 2016 me foram submetidos em atenção ao princípio da segurança jurídica e sempre reafirmando por respeito à densidade jurídica da controvérsia posta que o tema de fundo haveria de ser revisitado no exercício do controle 39 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF pessoal Confirase a seguinte ementa de acórdão de sua lavra Presunção de não culpabilidade I Execução penal provisória e presunção de não culpabilidade A jurisprudência assente do Tribunal é no sentido de que a presunção constitucional de não culpabilidade que o leva a vedar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados não inibe porém a execução penal provisória da sentença condenatória sujeita a recursos despidos de efeito suspensivo quais o especial e o extraordinário aplicação da orientação majoritária com ressalva da firme convicção em contrário do relator II Jurisprudência e coerência legitimidade da observância da jurisprudência sedimentada não obstante a convicção pessoal em contrário do juiz A crítica ao relator que aplica a jurisprudência do Tribunal com ressalva de sua firme convicção pessoal em contrário trai a confusão recorrente entre os tribunais e as academias é próprio das últimas a eternização das controvérsias a Justiça contudo é um serviço público em favor de cuja eficiência sobretudo em tempos de congestionamento como o que vivemos a convicção vencida tem muitas vezes de ceder a vez ao imperativo de poupar o pouco tempo disponível para as questões ainda à espera de solução HC 82490RN Relator Ministro Sepúlveda Pertence Primeira Turma julgamento em 29102002 DJ 29112002 destaquei No mesmo sentido exemplificativamente ainda HC 80535SC Relator Ministro Sepúlveda Pertence Primeira Turma julgamento em 12122000 DJ 0232001 e HC 81580 Relator Ministro Sepúlveda Pertence Primeira Turma julgamento em 19022002 DJ 2232002 Como se vê apreciei aquele habeas corpus HC 152752 nos exatos termos como fiz em todos os outros que desde 2016 me foram submetidos em atenção ao princípio da segurança jurídica e sempre reafirmando por respeito à densidade jurídica da controvérsia posta que o tema de fundo haveria de ser revisitado no exercício do controle 39 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 168 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF abstrato de constitucionalidade vale dizer nas presentes ações declaratórias de constitucionalidade Não se diga portanto que alterei na oportunidade o meu entendimento quanto ao tema de fundo que hoje volta à análise Minha leitura constitucional sempre foi a mesma 14 Aprofundo Diante da eficácia objetiva da decisão pela qual indeferidas as medidas cautelares deduzidas nas presentes ações diretas de inconstitucionalidade nºs 43 e 44 a fixação de exegese diversa quanto ao art 283 do CPP somente poderia ocorrer na minha compreensão quando do julgamento do seu mérito como finalmente ora ocorre Consequências similares derivam do efeito da decisão proferida no ARE com repercussão geral cuja coisa julgada tem eficácia erga omnes Anoto que ainda que a coisa julgada material da decisão proferida por esta Corte em repercussão geral careça de efeitos vinculantes o devido equacionamento da extensão de sua eficácia não pode deixar de levar em conta que na jurisdição constitucional a coisa julgada transcende a sua clássica função de amparar direitos subjetivos Assim ao exame de casos de índole subjetiva como habeas corpus em geral entendo que não se pode simplesmente dispensar a observância das manifestações desta Corte com eficácia objetiva meramente ao fundamento de que carecedoras de efeito vinculante em sentido estrito Tratase afinal de um precedente da Corte com feição objetiva presente aqui a ideia de que a repercussão geral importa uma espécie de objetivação do recurso extraordinário que deve ser reconhecido pelo menos como ponto de partida como indicador de como interpretar o direito13 A doutrina do precedente acolhida no art 927 do Código de Processo Civil de 2015 estabelece um padrão de equidade e eficiência previsibilidade e fortalecimento da instituição para o exercício da jurisdição Ao externar minha concepção do Tribunal como uma instituição maior do que as somas das vontades dos seus integrantes em um dado momento ressaltei que a mera alteração da sua composição nessa ordem 13 MACCORMICK Neil Retórica e o Estado de Direito Rio de Janeiro Elsevier 2008 40 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF abstrato de constitucionalidade vale dizer nas presentes ações declaratórias de constitucionalidade Não se diga portanto que alterei na oportunidade o meu entendimento quanto ao tema de fundo que hoje volta à análise Minha leitura constitucional sempre foi a mesma 14 Aprofundo Diante da eficácia objetiva da decisão pela qual indeferidas as medidas cautelares deduzidas nas presentes ações diretas de inconstitucionalidade nºs 43 e 44 a fixação de exegese diversa quanto ao art 283 do CPP somente poderia ocorrer na minha compreensão quando do julgamento do seu mérito como finalmente ora ocorre Consequências similares derivam do efeito da decisão proferida no ARE com repercussão geral cuja coisa julgada tem eficácia erga omnes Anoto que ainda que a coisa julgada material da decisão proferida por esta Corte em repercussão geral careça de efeitos vinculantes o devido equacionamento da extensão de sua eficácia não pode deixar de levar em conta que na jurisdição constitucional a coisa julgada transcende a sua clássica função de amparar direitos subjetivos Assim ao exame de casos de índole subjetiva como habeas corpus em geral entendo que não se pode simplesmente dispensar a observância das manifestações desta Corte com eficácia objetiva meramente ao fundamento de que carecedoras de efeito vinculante em sentido estrito Tratase afinal de um precedente da Corte com feição objetiva presente aqui a ideia de que a repercussão geral importa uma espécie de objetivação do recurso extraordinário que deve ser reconhecido pelo menos como ponto de partida como indicador de como interpretar o direito13 A doutrina do precedente acolhida no art 927 do Código de Processo Civil de 2015 estabelece um padrão de equidade e eficiência previsibilidade e fortalecimento da instituição para o exercício da jurisdição Ao externar minha concepção do Tribunal como uma instituição maior do que as somas das vontades dos seus integrantes em um dado momento ressaltei que a mera alteração da sua composição nessa ordem 13 MACCORMICK Neil Retórica e o Estado de Direito Rio de Janeiro Elsevier 2008 40 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 169 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF de ideias não constitui por si só fator legitimador da alteração da jurisprudência como tampouco o são devo acrescentar razões de natureza pragmática ou conjuntural Por óbvio a jurisprudência comporta ser revista a vida é dinâmica a sociedade avança e o Direito a segue Se até mesmo os consensos são sempre provisórios diferindo apenas por serem alguns mais outros menos perenes mais cuidado se deve ter em relação às maiorias ocasionais que especialmente em se tratando de modificações do direito operadas pela via jurisprudencial pela atividade hermenêutica levada a cabo por juízes e tribunais deve evitar rupturas bruscas respeitando sempre a história institucional e em modelos como o nosso emprestar especial valor à eficácia própria das decisões tomadas em processos de índole objetiva Daí porque longe de representar qualquer mudança de posição reafirmo estou sendo coerente tanto com minha compreensão sobre o tema de fundo como também com minha compreensão sobre o funcionamento apropriado a responsabilidade institucional e o papel desejável a ser desempenhado por uma Corte Constitucional que exerce a fiscalização abstrata da validade da leis e atos normativos ao mesmo tempo em que detém competências originárias reportome em particular ao habeas corpus e recursais judicial review para se pronunciar sobre casos de índole subjetiva a partir de um peculiar sistema de precedentes Pois bem O presente julgamento de mérito das ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 em sede de fiscalização abstrata e objetiva das leis é como sempre ressaltei o locus procedimental adequado para que esta Corte se posicione sobre a execução provisória da pena em face do disposto no art 283 do CPP e à luz do art 5º LXII da Constituição da República 15 A tutela jurisdicional do regime jurídico das liberdades individuais imanente à seara penal há de ter como pressuposto a primazia da Constituição Federal instituidora de um Estado 41 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF de ideias não constitui por si só fator legitimador da alteração da jurisprudência como tampouco o são devo acrescentar razões de natureza pragmática ou conjuntural Por óbvio a jurisprudência comporta ser revista a vida é dinâmica a sociedade avança e o Direito a segue Se até mesmo os consensos são sempre provisórios diferindo apenas por serem alguns mais outros menos perenes mais cuidado se deve ter em relação às maiorias ocasionais que especialmente em se tratando de modificações do direito operadas pela via jurisprudencial pela atividade hermenêutica levada a cabo por juízes e tribunais deve evitar rupturas bruscas respeitando sempre a história institucional e em modelos como o nosso emprestar especial valor à eficácia própria das decisões tomadas em processos de índole objetiva Daí porque longe de representar qualquer mudança de posição reafirmo estou sendo coerente tanto com minha compreensão sobre o tema de fundo como também com minha compreensão sobre o funcionamento apropriado a responsabilidade institucional e o papel desejável a ser desempenhado por uma Corte Constitucional que exerce a fiscalização abstrata da validade da leis e atos normativos ao mesmo tempo em que detém competências originárias reportome em particular ao habeas corpus e recursais judicial review para se pronunciar sobre casos de índole subjetiva a partir de um peculiar sistema de precedentes Pois bem O presente julgamento de mérito das ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 em sede de fiscalização abstrata e objetiva das leis é como sempre ressaltei o locus procedimental adequado para que esta Corte se posicione sobre a execução provisória da pena em face do disposto no art 283 do CPP e à luz do art 5º LXII da Constituição da República 15 A tutela jurisdicional do regime jurídico das liberdades individuais imanente à seara penal há de ter como pressuposto a primazia da Constituição Federal instituidora de um Estado 41 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 170 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF Democrático de Direito marcado pela independência e harmonia entre os Poderes Legislativo Executivo e Judiciário Isso porque todos os Poderes da República têm a sua origem e fundamento na Constituição manifestação da soberania popular representada em momento histórico pela Assembleia Nacional Constituinte e atualizada pelos procedimentos reveladores da manifestação do Poder Constituinte derivado Além disso é necessário frisar que um regime constitucional democrático não prescinde do reconhecimento senão da soberania pelo menos da centralidade política e institucional do Poder Legislativo expressão que é da vontade popular que representa Tratase pois de valorar no plano constitucional o próprio sufrágio base da legitimidade de toda decisão política Na sua obra clássica já alertava Tocqueville que a primazia do Poder Legislativo constitui a barreira mais poderosa contra os descaminhos da democracia14 De modo algum se quer com essa observação rechaçar a noção de que o constitucionalismo contemporâneo descortina a exigência de um controle efetivo e intenso da própria atividade política pelo Poder Judiciário sendo certo que a judicialização da política contribui para o surgimento de um padrão de interação entre os poderes que não é necessariamente deletério da democracia15 Nessa perspectiva a ideia é ao contrário que democracia constitui um requisito da expansão do poder judicial Nesse sentido a transformação da jurisdição constitucional em parte integrante do processo de formulação de políticas públicas deve ser vista como um desdobramento das democracias contemporâneas A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos insuficientes ou insatisfatórios16 14 TOCQUEVILLE Alexis de A Democracia na América São Paulo Folha de S Paulo 2010 15 CASTRO Marcos Faro O Supremo Tribunal Federal e a Judicialização da Política 16 Idem 42 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Democrático de Direito marcado pela independência e harmonia entre os Poderes Legislativo Executivo e Judiciário Isso porque todos os Poderes da República têm a sua origem e fundamento na Constituição manifestação da soberania popular representada em momento histórico pela Assembleia Nacional Constituinte e atualizada pelos procedimentos reveladores da manifestação do Poder Constituinte derivado Além disso é necessário frisar que um regime constitucional democrático não prescinde do reconhecimento senão da soberania pelo menos da centralidade política e institucional do Poder Legislativo expressão que é da vontade popular que representa Tratase pois de valorar no plano constitucional o próprio sufrágio base da legitimidade de toda decisão política Na sua obra clássica já alertava Tocqueville que a primazia do Poder Legislativo constitui a barreira mais poderosa contra os descaminhos da democracia14 De modo algum se quer com essa observação rechaçar a noção de que o constitucionalismo contemporâneo descortina a exigência de um controle efetivo e intenso da própria atividade política pelo Poder Judiciário sendo certo que a judicialização da política contribui para o surgimento de um padrão de interação entre os poderes que não é necessariamente deletério da democracia15 Nessa perspectiva a ideia é ao contrário que democracia constitui um requisito da expansão do poder judicial Nesse sentido a transformação da jurisdição constitucional em parte integrante do processo de formulação de políticas públicas deve ser vista como um desdobramento das democracias contemporâneas A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos insuficientes ou insatisfatórios16 14 TOCQUEVILLE Alexis de A Democracia na América São Paulo Folha de S Paulo 2010 15 CASTRO Marcos Faro O Supremo Tribunal Federal e a Judicialização da Política 16 Idem 42 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 171 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF Nas palavras do professor de História das Constituições Modernas da Faculdade de Direito da Universidade de Florença Maurizio Fioravanti Na fórmula contemporânea da democracia constitucional parece estar contida a aspiração a um justo equilíbrio entre o princípio democrático dotado de valor constitucional através das instituições da democracia política e do próprio papel do legislador e do governo e a ideia ínsita a toda a tradição constitucionalista dos limites da política a fixar mediante a força normativa da constituição e em particular através do controle de constitucionalidade sempre mais determinante no âmbito das democracias modernas17 Por outro lado Luigi Ferrajoli observa a respeito da Constituição brasileira que ela de um lado abriu uma promissora perspectiva de desenvolvimento futuro do constitucionalismo formulando o eu modelo normativo da maneira mais avançada De outro ela promoveu uma expansão do papel do poder judiciário que se não formo acompanhada de um reforço das garantias jurisdicionais e de uma sólida cultura garantista pode resultar numa perigosa distorção da jurisdição e alteração do estado de direito18 Em uma época na qual sobeja a desconfiança do povo em relação aos seus representantes e o descrédito da atividade política entre os brasileiros atinge níveis lamentavelmente elevados uma época em que muito se fala em crise de representatividade em déficit de legitimidade e diferentes modelos de reformas políticas são discutidas não é difícil ficar tentado a uma interpretação do texto Constitucional que lhe subtraia garantias e proteções Vale lembrar que a história universal é farta de exemplos de que a 17 FIORAVANTI Maurizio Constitucion de la Antiguedad a nuestros días Madrid Editorial Trotta 2001 18 FERRAJOLI Luigi O constitucionalismo garantista e o estado de direito In Garantismo hermenêutico e neoconstitucionalismo Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 43 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Nas palavras do professor de História das Constituições Modernas da Faculdade de Direito da Universidade de Florença Maurizio Fioravanti Na fórmula contemporânea da democracia constitucional parece estar contida a aspiração a um justo equilíbrio entre o princípio democrático dotado de valor constitucional através das instituições da democracia política e do próprio papel do legislador e do governo e a ideia ínsita a toda a tradição constitucionalista dos limites da política a fixar mediante a força normativa da constituição e em particular através do controle de constitucionalidade sempre mais determinante no âmbito das democracias modernas17 Por outro lado Luigi Ferrajoli observa a respeito da Constituição brasileira que ela de um lado abriu uma promissora perspectiva de desenvolvimento futuro do constitucionalismo formulando o eu modelo normativo da maneira mais avançada De outro ela promoveu uma expansão do papel do poder judiciário que se não formo acompanhada de um reforço das garantias jurisdicionais e de uma sólida cultura garantista pode resultar numa perigosa distorção da jurisdição e alteração do estado de direito18 Em uma época na qual sobeja a desconfiança do povo em relação aos seus representantes e o descrédito da atividade política entre os brasileiros atinge níveis lamentavelmente elevados uma época em que muito se fala em crise de representatividade em déficit de legitimidade e diferentes modelos de reformas políticas são discutidas não é difícil ficar tentado a uma interpretação do texto Constitucional que lhe subtraia garantias e proteções Vale lembrar que a história universal é farta de exemplos de que a 17 FIORAVANTI Maurizio Constitucion de la Antiguedad a nuestros días Madrid Editorial Trotta 2001 18 FERRAJOLI Luigi O constitucionalismo garantista e o estado de direito In Garantismo hermenêutico e neoconstitucionalismo Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 43 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 172 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF erosão das instituições garantidoras da existência dos regimes democráticos quando ocorre lenta e gradual normalmente tem origem nas melhores intenções moralidade pública eficiência do Estado combate à corrupção e à impunidade etc Sem desconsiderar o caráter eminentemente político das relações entre os Poderes tendo em vista o resguardo à própria ideia de democracia fundamento maior da República a interpretação da Constituição todavia deve reconhecêla como unidade textual sistema completo embora não fechado cujo sentido jurídico e coerência são encontrados nela própria Repito o sentido da norma constitucional há de ser extraído primordialmente dela mesma tomada como sistema O caráter criativo da interpretação do direito efetuada pelo Poder Judiciário encontra limites intransponíveis em primeiro lugar na necessidade de manutenção da estrutura de separação de poderes e do princípio do rule of law instituições ínsitas ao regime democrático19 Por este motivo a integração normativa deve ser determinada e legitimada por um comando constitucional expresso A hermenêutica constitucional e normativa enquanto técnica jurídica não tem os olhos vendados para os desenhos institucionais afirmados na Constituição que asseguram a própria continuidade da existência de uma República que se atribui a qualificação de democrática Em segundo lugar há que considerar o fato de que a jurisdição se distingue enquanto atividade e justamente porque escorada na realidade do direito objetivo por atrelar a ideia de verdade às suas afirmações de modo que não é meramente potestativa nem sequer discricionária mas está vinculada à aplicação da lei aos fatos julgados mediante o reconhecimento da primeira e o conhecimento dos segundos20 Ao dissertar sobre a imprescindibilidade de cartas de direitos escritas para o bom funcionamento das democracias constitucionais pondera o Justice William J Brennan que integrou a Suprema Corte dos 19 CIARLINI Alvaro Luis de A S Direito à saúde paradigmas procedimentais e substanciais da Constituição São Paulo Saraiva 2013 20 FERRAJOLI Luigi Direito e Razão teoria do garantismo penal 4ª edição revista São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 44 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF erosão das instituições garantidoras da existência dos regimes democráticos quando ocorre lenta e gradual normalmente tem origem nas melhores intenções moralidade pública eficiência do Estado combate à corrupção e à impunidade etc Sem desconsiderar o caráter eminentemente político das relações entre os Poderes tendo em vista o resguardo à própria ideia de democracia fundamento maior da República a interpretação da Constituição todavia deve reconhecêla como unidade textual sistema completo embora não fechado cujo sentido jurídico e coerência são encontrados nela própria Repito o sentido da norma constitucional há de ser extraído primordialmente dela mesma tomada como sistema O caráter criativo da interpretação do direito efetuada pelo Poder Judiciário encontra limites intransponíveis em primeiro lugar na necessidade de manutenção da estrutura de separação de poderes e do princípio do rule of law instituições ínsitas ao regime democrático19 Por este motivo a integração normativa deve ser determinada e legitimada por um comando constitucional expresso A hermenêutica constitucional e normativa enquanto técnica jurídica não tem os olhos vendados para os desenhos institucionais afirmados na Constituição que asseguram a própria continuidade da existência de uma República que se atribui a qualificação de democrática Em segundo lugar há que considerar o fato de que a jurisdição se distingue enquanto atividade e justamente porque escorada na realidade do direito objetivo por atrelar a ideia de verdade às suas afirmações de modo que não é meramente potestativa nem sequer discricionária mas está vinculada à aplicação da lei aos fatos julgados mediante o reconhecimento da primeira e o conhecimento dos segundos20 Ao dissertar sobre a imprescindibilidade de cartas de direitos escritas para o bom funcionamento das democracias constitucionais pondera o Justice William J Brennan que integrou a Suprema Corte dos 19 CIARLINI Alvaro Luis de A S Direito à saúde paradigmas procedimentais e substanciais da Constituição São Paulo Saraiva 2013 20 FERRAJOLI Luigi Direito e Razão teoria do garantismo penal 4ª edição revista São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 44 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 173 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF EUA de 1956 a 1990 se a experiência da América demonstra que proteções no papel não são uma garantia suficiente de liberdade também deixa claro que elas são necessárias particularmente em tempos de crise Sem a âncora de um texto para suas decisões os juízes teriam que se socorrer de alguma teoria de direito natural ou de alguns supostamente partilhados padrões dos fins e limites do governo para combater a legislação violadora Mas um apêlo a idéias normativas que não têm qualquer fundamento na lei escrita seria suspeito em sociedades como os Estados Unidos porque representaria uma aberração profunda dos princípios majoritários Um texto além disso não é necessário apenas para tornar eficazes as decisões dos juízes também ajuda a controlar seu arbítrio Eu seria a última pessoa a limitar o poder dos juízes de manterem vital o direito de assegurarem que ele se mantenha ao lado do progresso do intelecto e das sensibilidades do ser humano Entretanto a liberdade sem limites é outro assunto21 Os espaços de discricionariedade judicial quando admitidos o que em matéria penal e processual penal assume ares particularmente controvertidos supõem portanto no Estado de direito a insuficiência ou insatisfação semântica da norma ou seja a presença na lei de expressões indeterminadas ou de antinomias semânticas22 o que de modo algum é o caso com a devida vênia do art 5º LVII da Constituição da República O art 5º LVII da CF enfeixa um princípio sim o da presunção de inocência como tantas vezes tem sido repetido mas também enfeixa uma regra propriamente uma regra específica o que não se pode ignorar Tratase de amarra insuscetível de ser desconsiderada pelo intérprete 21 BRENNAN JR William J Por que ter uma Carta de Direitos In Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro julset 1992 p 63 destaquei 22 FERRAJOLI Luigi Direito e Razão teoria do garantismo penal 4ª edição revista São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 45 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF EUA de 1956 a 1990 se a experiência da América demonstra que proteções no papel não são uma garantia suficiente de liberdade também deixa claro que elas são necessárias particularmente em tempos de crise Sem a âncora de um texto para suas decisões os juízes teriam que se socorrer de alguma teoria de direito natural ou de alguns supostamente partilhados padrões dos fins e limites do governo para combater a legislação violadora Mas um apêlo a idéias normativas que não têm qualquer fundamento na lei escrita seria suspeito em sociedades como os Estados Unidos porque representaria uma aberração profunda dos princípios majoritários Um texto além disso não é necessário apenas para tornar eficazes as decisões dos juízes também ajuda a controlar seu arbítrio Eu seria a última pessoa a limitar o poder dos juízes de manterem vital o direito de assegurarem que ele se mantenha ao lado do progresso do intelecto e das sensibilidades do ser humano Entretanto a liberdade sem limites é outro assunto21 Os espaços de discricionariedade judicial quando admitidos o que em matéria penal e processual penal assume ares particularmente controvertidos supõem portanto no Estado de direito a insuficiência ou insatisfação semântica da norma ou seja a presença na lei de expressões indeterminadas ou de antinomias semânticas22 o que de modo algum é o caso com a devida vênia do art 5º LVII da Constituição da República O art 5º LVII da CF enfeixa um princípio sim o da presunção de inocência como tantas vezes tem sido repetido mas também enfeixa uma regra propriamente uma regra específica o que não se pode ignorar Tratase de amarra insuscetível de ser desconsiderada pelo intérprete 21 BRENNAN JR William J Por que ter uma Carta de Direitos In Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro julset 1992 p 63 destaquei 22 FERRAJOLI Luigi Direito e Razão teoria do garantismo penal 4ª edição revista São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 45 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 174 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF Diante da regra expressa veiculada pelo constituinte a fixar objetivamente o trânsito julgado como termo final da presunção de inocência o momento em que passa a ser possível impor ao acusado os efeitos da atribuição da culpa não me é dado como intérprete ler o preceito constitucional pela metade como se contivesse apenas o princípio genérico ignorando a regra que nele se contém Ao postular a imperatividade das normas constitucionais definidoras de direitos Rui Barbosa já exprimia a compreensão de que não há numa Constituição cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos avisos ou lições Todas têm a força imperativa de regras ditadas pela soberania nacional ou popular de seus órgãos23 16 Data venia dos esforços hermenêuticos empreendidos nenhuma das laboriosas e sofisticadas exegeses consegue se livrar do problema hermenêutico de interpretar um texto de modo a lhe retirar a eficácia Se a interpretação contemporânea expandiu o universo das possibilidades semânticas disponíveis ao intérprete de modo algum ele está autorizado a negar que sua vontade não é absoluta devendo render reverência ao texto como realidade objetiva A interpretação não pode negar o texto nem afastálo atribuindolhe sentidos acaso tradutores do desejo do intérprete por mais louváveis que sejam as crenças políticas éticas ou ideológicas a animarem esse desejo por melhores que sejam as intenções Não há como o leitor evitar o significado dos símbolos gráficos marcados com tinta sobre o papel ou dos padrões desenhados com pontos de luz na tela Se a garantia é assegurada não há como interpretála como se não existisse Entendo que a decisão judicial deve se apoiar não nas melhores intenções pessoais do magistrado mas na melhor interpretação possível do direito objetivo a Constituição as leis a tradição jurídica a prática institucional e os valores de uma sociedade A interpretação judicial da lei nesse sentido deve refletir não apenas suas convicções sobre justiça embora estas também tenham um papel a desempenhar mas também suas 23 BARBOSA Rui Comentários à Constituição Federal Brasileira 11ed São Paulo Saraiva 1933 p 4889 46 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Diante da regra expressa veiculada pelo constituinte a fixar objetivamente o trânsito julgado como termo final da presunção de inocência o momento em que passa a ser possível impor ao acusado os efeitos da atribuição da culpa não me é dado como intérprete ler o preceito constitucional pela metade como se contivesse apenas o princípio genérico ignorando a regra que nele se contém Ao postular a imperatividade das normas constitucionais definidoras de direitos Rui Barbosa já exprimia a compreensão de que não há numa Constituição cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos avisos ou lições Todas têm a força imperativa de regras ditadas pela soberania nacional ou popular de seus órgãos23 16 Data venia dos esforços hermenêuticos empreendidos nenhuma das laboriosas e sofisticadas exegeses consegue se livrar do problema hermenêutico de interpretar um texto de modo a lhe retirar a eficácia Se a interpretação contemporânea expandiu o universo das possibilidades semânticas disponíveis ao intérprete de modo algum ele está autorizado a negar que sua vontade não é absoluta devendo render reverência ao texto como realidade objetiva A interpretação não pode negar o texto nem afastálo atribuindolhe sentidos acaso tradutores do desejo do intérprete por mais louváveis que sejam as crenças políticas éticas ou ideológicas a animarem esse desejo por melhores que sejam as intenções Não há como o leitor evitar o significado dos símbolos gráficos marcados com tinta sobre o papel ou dos padrões desenhados com pontos de luz na tela Se a garantia é assegurada não há como interpretála como se não existisse Entendo que a decisão judicial deve se apoiar não nas melhores intenções pessoais do magistrado mas na melhor interpretação possível do direito objetivo a Constituição as leis a tradição jurídica a prática institucional e os valores de uma sociedade A interpretação judicial da lei nesse sentido deve refletir não apenas suas convicções sobre justiça embora estas também tenham um papel a desempenhar mas também suas 23 BARBOSA Rui Comentários à Constituição Federal Brasileira 11ed São Paulo Saraiva 1933 p 4889 46 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 175 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF convicções sobre os ideais de integridade e equidade políticas e de devido processo legal na medida em que estes se aplicam especificamente à legislação em uma democracia24 lição de Dworkin O significado da norma seu conteúdo semântico incorpora ao signo o texto a apresentação linguística uma dimensão retórica sua inscrição em uma rede de significados delimitada histórica social e teoricamente Na medida em que participa da construção ontológica da norma a interpretação assume reconheço verdadeiro caráter constitutivo e não meramente desvelador do sentido da norma O ato interpretativo todavia não é um ato exterior posterior à norma que se impõe sobre ela e cuja incidência produzirá um acréscimo semântico um novo objeto o produto da interpretação Não se há falar em norma e norma interpretada como dois momentos fenomênicos distintos porque é a dinâmica entre o intérprete e o signo que constitui a própria norma Interpretações não podem se fundar no gosto ou na preferência do hermeneuta Interpretações adequadas pelo menos Em certo sentido uma interpretação adequada é uma descoberta O texto normativo carrega em si uma intenção significativa que se não tem o condão de imobilizar o intérprete fixa as balizas para o seu movimento jamais podendo ser desprezada por ele Minha predileção por Cervantes não me autoriza a identificar como Dom Quixote um ator que não obstante vestindo armadura portando lança e acompanhado de um escudeiro sobe ao palco para representar o Henrique V exsurgido da pena do bardo elisabetano Devemos respeitar o texto da Constituição a partir do consenso pragmático formado pela comunidade dos falantes e leitores da língua portuguesa que dá significado às suas palavras e observada a tecnicidade dos conceitos jurídicos As palavras da Constituição não são poesia não são como diria Dante versi strani25 acessíveis somente ao 24 DWORKIN Ronald O Império do Direito São Paulo Martins Fontes 1999 25 Ó vós que tendes inteligência sadia atentai à doutrina que se esconde sob o véu dos versos estranhos Dante Inferno IX 6163 47 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF convicções sobre os ideais de integridade e equidade políticas e de devido processo legal na medida em que estes se aplicam especificamente à legislação em uma democracia24 lição de Dworkin O significado da norma seu conteúdo semântico incorpora ao signo o texto a apresentação linguística uma dimensão retórica sua inscrição em uma rede de significados delimitada histórica social e teoricamente Na medida em que participa da construção ontológica da norma a interpretação assume reconheço verdadeiro caráter constitutivo e não meramente desvelador do sentido da norma O ato interpretativo todavia não é um ato exterior posterior à norma que se impõe sobre ela e cuja incidência produzirá um acréscimo semântico um novo objeto o produto da interpretação Não se há falar em norma e norma interpretada como dois momentos fenomênicos distintos porque é a dinâmica entre o intérprete e o signo que constitui a própria norma Interpretações não podem se fundar no gosto ou na preferência do hermeneuta Interpretações adequadas pelo menos Em certo sentido uma interpretação adequada é uma descoberta O texto normativo carrega em si uma intenção significativa que se não tem o condão de imobilizar o intérprete fixa as balizas para o seu movimento jamais podendo ser desprezada por ele Minha predileção por Cervantes não me autoriza a identificar como Dom Quixote um ator que não obstante vestindo armadura portando lança e acompanhado de um escudeiro sobe ao palco para representar o Henrique V exsurgido da pena do bardo elisabetano Devemos respeitar o texto da Constituição a partir do consenso pragmático formado pela comunidade dos falantes e leitores da língua portuguesa que dá significado às suas palavras e observada a tecnicidade dos conceitos jurídicos As palavras da Constituição não são poesia não são como diria Dante versi strani25 acessíveis somente ao 24 DWORKIN Ronald O Império do Direito São Paulo Martins Fontes 1999 25 Ó vós que tendes inteligência sadia atentai à doutrina que se esconde sob o véu dos versos estranhos Dante Inferno IX 6163 47 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 176 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF iniciado detentor de esotéricas ferramentas teóricas Como bem aponta Umberto Eco o intérprete não pode se impor como um Übermensch que realmente entende a verdade que o autor não sabia26 17 Mas afinal questionase qual o conteúdo da presunção de inocência Tratase é certo de princípio cardeal do processo penal em um Estado Democrático de Direito Há registros de que em uma formulação primária no mesmo sentido do adágio in dubio pro reo já era conhecido dos romanos27 Mesmo durante o período sombrio do processo inquisitivo na Europa continental o princípio da presunção da inocência manteve alguma influência já que a condenação criminal dependia de prova plena da responsabilidade criminal do acusado clara como a luz do dia luce meridiana clariores para utilizar a expressão então corrente Certamente as distorções do modelo inquisitivo com a submissão do processado ao exame sob tortura impedem qualquer conclusão no sentido da compatibilidade daquele sistema com a presunção de inocência Em sua vertente moderna o princípio da presunção de inocência tem seu berço histórico na Inglaterra A adoção desde cedo já a partir do século XIII naquele país do julgamento pelo Júri levou à discussão acerca da avaliação crítica das provas e dos standards probatórios apropriados para uma condenação criminal Passando por diversos critérios chegou se ao já conhecido standard da prova acima de qualquer dúvida razoável beyond any reasonable doubt Sobre a evolução histórica desse standard destacamse os trabalhos de SHAPIRO Barbara J Beyond reasonable doubt and problable cause Historical perspectives on de AngloAmerican Law of Evidence Los Angeles University of California Press1991 revelando a influência do pensamento filosófico moderno para a construção dele e o de WHITMAN James Q The origins of reasonable doubt Theological roots of 26 ECO Umberto Interpretação e Superinterpretação São Paulo Editora WMF Martins Fontes 2018 27 Cfr LANGBEIN John H The origins of adversary criminal trial Oxford studies in modern legal history Oxford Oxford University Press 2003 p 261262 48 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF iniciado detentor de esotéricas ferramentas teóricas Como bem aponta Umberto Eco o intérprete não pode se impor como um Übermensch que realmente entende a verdade que o autor não sabia26 17 Mas afinal questionase qual o conteúdo da presunção de inocência Tratase é certo de princípio cardeal do processo penal em um Estado Democrático de Direito Há registros de que em uma formulação primária no mesmo sentido do adágio in dubio pro reo já era conhecido dos romanos27 Mesmo durante o período sombrio do processo inquisitivo na Europa continental o princípio da presunção da inocência manteve alguma influência já que a condenação criminal dependia de prova plena da responsabilidade criminal do acusado clara como a luz do dia luce meridiana clariores para utilizar a expressão então corrente Certamente as distorções do modelo inquisitivo com a submissão do processado ao exame sob tortura impedem qualquer conclusão no sentido da compatibilidade daquele sistema com a presunção de inocência Em sua vertente moderna o princípio da presunção de inocência tem seu berço histórico na Inglaterra A adoção desde cedo já a partir do século XIII naquele país do julgamento pelo Júri levou à discussão acerca da avaliação crítica das provas e dos standards probatórios apropriados para uma condenação criminal Passando por diversos critérios chegou se ao já conhecido standard da prova acima de qualquer dúvida razoável beyond any reasonable doubt Sobre a evolução histórica desse standard destacamse os trabalhos de SHAPIRO Barbara J Beyond reasonable doubt and problable cause Historical perspectives on de AngloAmerican Law of Evidence Los Angeles University of California Press1991 revelando a influência do pensamento filosófico moderno para a construção dele e o de WHITMAN James Q The origins of reasonable doubt Theological roots of 26 ECO Umberto Interpretação e Superinterpretação São Paulo Editora WMF Martins Fontes 2018 27 Cfr LANGBEIN John H The origins of adversary criminal trial Oxford studies in modern legal history Oxford Oxford University Press 2003 p 261262 48 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 177 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF the criminal trial New Haven London Yale University Press 2008 com ênfase na origem religiosa do standard especificamente na teologia cristã da dúvida Já em julgamentos do final do século dezoito tal standard probatório pode ser encontrado em julgamentos na Inglaterra e nas então colônias norteamericanas Nos julgamentos do Massacre de Boston de 1770 a Acusação invocou a fórmula Em 1777 o standard teria sido utilizado pela Defesa em julgamento no Tribunal de Old Bailey em Londres Em julgamentos havidos entre 1783 a 1786 no mundo anglosaxão podem ser encontradas nas instruções dirigidas aos jurados diversas referências ao standard assim como no julgamento de Weedom 1795 de Glennan 1796 no julgamento de 1798 de Matthew Lyon por sedição no Circuito do Distrito de Vermont e ainda no julgamento dos Insurgentes de Northampton perante a Corte do Circuito Federal em 1799 a 1800 e assim cada vez mais frequentemente Entretanto segundo Shapiro o standard da prova acima de qualquer dúvida razoável não foi uniformemente aplicado no Direito anglosaxão antes do século XIX O princípio da presunção da inocência nessa versão moderna tem um significado diverso do mero adágio in dubio pro reo traduzindo a formulação a ideia de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável o que impõe com acerto um pesado ônus probatório à acusação Se a primeira consequência do princípio da presunção de inocência reside no fato de que o ônus probatório recai fundamentalmente sobre o Estado acusador sabemos que ela de modo algum é a única O princípio impõe também a racionalidade na administração das medidas de cautela É o que decorre da tradição que foi iniciada com a Constituição da Virgínia de 1776 e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 esta última especificamente em seu artigo 9º Dado que todo homem deve ser presumido inocente até que tenha sido declarado culpado se se julgar indispensável detêlo todo rigor desnecessário para que seja efetuada a sua 49 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF the criminal trial New Haven London Yale University Press 2008 com ênfase na origem religiosa do standard especificamente na teologia cristã da dúvida Já em julgamentos do final do século dezoito tal standard probatório pode ser encontrado em julgamentos na Inglaterra e nas então colônias norteamericanas Nos julgamentos do Massacre de Boston de 1770 a Acusação invocou a fórmula Em 1777 o standard teria sido utilizado pela Defesa em julgamento no Tribunal de Old Bailey em Londres Em julgamentos havidos entre 1783 a 1786 no mundo anglosaxão podem ser encontradas nas instruções dirigidas aos jurados diversas referências ao standard assim como no julgamento de Weedom 1795 de Glennan 1796 no julgamento de 1798 de Matthew Lyon por sedição no Circuito do Distrito de Vermont e ainda no julgamento dos Insurgentes de Northampton perante a Corte do Circuito Federal em 1799 a 1800 e assim cada vez mais frequentemente Entretanto segundo Shapiro o standard da prova acima de qualquer dúvida razoável não foi uniformemente aplicado no Direito anglosaxão antes do século XIX O princípio da presunção da inocência nessa versão moderna tem um significado diverso do mero adágio in dubio pro reo traduzindo a formulação a ideia de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável o que impõe com acerto um pesado ônus probatório à acusação Se a primeira consequência do princípio da presunção de inocência reside no fato de que o ônus probatório recai fundamentalmente sobre o Estado acusador sabemos que ela de modo algum é a única O princípio impõe também a racionalidade na administração das medidas de cautela É o que decorre da tradição que foi iniciada com a Constituição da Virgínia de 1776 e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 esta última especificamente em seu artigo 9º Dado que todo homem deve ser presumido inocente até que tenha sido declarado culpado se se julgar indispensável detêlo todo rigor desnecessário para que seja efetuada a sua 49 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 178 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF detenção deve ser severamente reprimido pela lei A presunção de inocência protege o processado sob esse aspecto de sofrer restrições desnecessárias a seus direitos antes de ser provada a sua responsabilidade criminal ou seja antes de ser julgado e sem ingressar aqui na questão da necessidade de este julgamento ser definitivo ou não O princípio sofreu abalos na primeira metade do século XX com a ascensão dos regimes autoritários na Europa O Código de Processo Penal italiano de 1930 por exemplo o chamado Código Rocco idealizado por Vincenzo Manzini sob os influxos autoritários do regime de Mussolini repeliu completamente a presunção de inocência tida pela ideologia jurídica então dominante como uma extravagância liberal um incoerente excesso Entre as principais justificativas dos juristas de antanho para a supressão da garantia o cálculo consequencialista de que a maior parte dos imputados eram mesmo culpados28 Ainda que reabilitado o princípio pela Constituição republicana de 1947 art 27 2º29 verificase que sua desqualificação operada por mais de meio século pela doutrina processualista e o longo atraso na reforma do processo30 deixaram marcas indeléveis no desenvolvimento posterior da cultura jurídica italiana 18 Não se diga que o art 5º XLI da CF ao autorizar a prisão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente viabilize leitura segundo a qual a presunção de inocência tal como dimensionada no art 5º LVII da CF não inibe a execução antecipada da pena De fato qualquer que seja sua justificativa o encarceramento nas palavras da acadêmica ativista feminista e autora de livros sobre o sistema prisional Angela Davis é a própria negação da liberdade 28 Cfr FERRAJOLI Luigi Direito e Razão teoria do garantismo penal 4ª edição revista São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 29 O réu será considerado não culpado enquanto não for proferida a pena definitiva 30 FERRAJOLI Luigi Direito e Razão teoria do garantismo penal 4ª edição revista São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 50 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF detenção deve ser severamente reprimido pela lei A presunção de inocência protege o processado sob esse aspecto de sofrer restrições desnecessárias a seus direitos antes de ser provada a sua responsabilidade criminal ou seja antes de ser julgado e sem ingressar aqui na questão da necessidade de este julgamento ser definitivo ou não O princípio sofreu abalos na primeira metade do século XX com a ascensão dos regimes autoritários na Europa O Código de Processo Penal italiano de 1930 por exemplo o chamado Código Rocco idealizado por Vincenzo Manzini sob os influxos autoritários do regime de Mussolini repeliu completamente a presunção de inocência tida pela ideologia jurídica então dominante como uma extravagância liberal um incoerente excesso Entre as principais justificativas dos juristas de antanho para a supressão da garantia o cálculo consequencialista de que a maior parte dos imputados eram mesmo culpados28 Ainda que reabilitado o princípio pela Constituição republicana de 1947 art 27 2º29 verificase que sua desqualificação operada por mais de meio século pela doutrina processualista e o longo atraso na reforma do processo30 deixaram marcas indeléveis no desenvolvimento posterior da cultura jurídica italiana 18 Não se diga que o art 5º XLI da CF ao autorizar a prisão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente viabilize leitura segundo a qual a presunção de inocência tal como dimensionada no art 5º LVII da CF não inibe a execução antecipada da pena De fato qualquer que seja sua justificativa o encarceramento nas palavras da acadêmica ativista feminista e autora de livros sobre o sistema prisional Angela Davis é a própria negação da liberdade 28 Cfr FERRAJOLI Luigi Direito e Razão teoria do garantismo penal 4ª edição revista São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 29 O réu será considerado não culpado enquanto não for proferida a pena definitiva 30 FERRAJOLI Luigi Direito e Razão teoria do garantismo penal 4ª edição revista São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 50 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 179 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF Não obstante semelhantes nos seus efeitos são inconfundíveis os conceitos de prisão cautelar e de prisão pena e é preciso distinguilas A pena criminal é sanção imposta pelo Estado legitimada pela sentença condenatória em retribuição à conduta tipificada como criminosa É significativo que Pufendorf tenha incluído o predicado de ser post cogtionem delicti posterior à cognição da infração na própria definição de pena O fundamento jurídico legitimador da pena não é outro senão a culpa nulla poena sine culpa Medidas cautelares com efeitos penais diversamente embora produzam efeitos restritivos sobre a esfera de liberdade do acusado não têm finalidade retributiva não configuram modalidade de pena e por definição precedem a culpa Prisões dessa natureza têm caráter transitório e procuram resguardar determinados interesses humanos e sociais relativos à instrução do processo criminal à garantia da ordem pública da ordem econômica ou para assegurar a efetiva aplicação da lei penal31 As prisões provisórias temporária e preventiva enquanto medidas de cautela se justificam presentes as condições objetivas que as ensejam pelo seu caráter eminentemente instrumental Ainda que enfeixem consequências na esfera da liberdade individual do acusado sua finalidade é sempre outra que não a punição do culpado até mesmo porque culpado ainda não há Ao contrário da pena a prisão cautelar necessariamente precede à declaração jurídica da culpa Não se confundem todos o sabem com a pena Assim vg autoriza o art 312 do CPP a prisão preventiva para a garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria Ademais ainda que o texto constitucional estabeleça limites para a prisão não veda nem limita a imposição de outras medidas cautelares Não se tratando de prisão de natureza cautelar todavia o fundamento da prisão a prisão pena será a formação do que chamamos de culpa E segundo a norma expressa da Constituição essa 31 DOTTI René Ariel Curso de Direito Penal parte geral 5ª ed revista atualizada e ampliada São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2013 51 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Não obstante semelhantes nos seus efeitos são inconfundíveis os conceitos de prisão cautelar e de prisão pena e é preciso distinguilas A pena criminal é sanção imposta pelo Estado legitimada pela sentença condenatória em retribuição à conduta tipificada como criminosa É significativo que Pufendorf tenha incluído o predicado de ser post cogtionem delicti posterior à cognição da infração na própria definição de pena O fundamento jurídico legitimador da pena não é outro senão a culpa nulla poena sine culpa Medidas cautelares com efeitos penais diversamente embora produzam efeitos restritivos sobre a esfera de liberdade do acusado não têm finalidade retributiva não configuram modalidade de pena e por definição precedem a culpa Prisões dessa natureza têm caráter transitório e procuram resguardar determinados interesses humanos e sociais relativos à instrução do processo criminal à garantia da ordem pública da ordem econômica ou para assegurar a efetiva aplicação da lei penal31 As prisões provisórias temporária e preventiva enquanto medidas de cautela se justificam presentes as condições objetivas que as ensejam pelo seu caráter eminentemente instrumental Ainda que enfeixem consequências na esfera da liberdade individual do acusado sua finalidade é sempre outra que não a punição do culpado até mesmo porque culpado ainda não há Ao contrário da pena a prisão cautelar necessariamente precede à declaração jurídica da culpa Não se confundem todos o sabem com a pena Assim vg autoriza o art 312 do CPP a prisão preventiva para a garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria Ademais ainda que o texto constitucional estabeleça limites para a prisão não veda nem limita a imposição de outras medidas cautelares Não se tratando de prisão de natureza cautelar todavia o fundamento da prisão a prisão pena será a formação do que chamamos de culpa E segundo a norma expressa da Constituição essa 31 DOTTI René Ariel Curso de Direito Penal parte geral 5ª ed revista atualizada e ampliada São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2013 51 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 180 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF convicção somente pode irradiar efeitos normativos a partir do momento definido como o trânsito em julgado da condenação criminal Gostemos ou não esta a escolha políticocivilizatória manifestada pelo Poder Constituinte e não reconhecêla importa reescrever a Constituição para que ela espelhe o que gostaríamos que dissesse em vez de a observarmos O Supremo Tribunal Federal é o guardião do texto constitucional não o seu autor O argumento de que a comprovação da culpa seria operação lógico jurídica a se esgotar no âmbito da apreciação da prova da conformação da conduta ao tipo não se sustém Sempre que a hipótese normativa construída pelo julgador para subsumir no caso concreto o quadro fático este sabidamente inalterável em sede extraordinária for ela mesma antijurídica ou se maculado de vício o processo de formação da culpa a questão será sim suscetível de se apresentar em sede extraordinária Tenho por inegável que o texto do art 283 do CPP guarda higidez frente à ordem objetiva de princípios valores e regras inscrita na Carta constitucional de 1988 Lembrese a lição de Beccaria do momento em que o juiz é mais severo do que a lei ele é injusto Dos Delitos e Das Penas32 19 Considerado o marco normativo internacional o Artigo XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 não aparta a presunção de inocência da estrita observância do princípio da legalidade pelos ordenamentos jurídicos dos Estados nacionais In verbis Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa destaquei No Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional a presunção 32 BECCARIA Cesare Dos Delitos e das Penas 52 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF convicção somente pode irradiar efeitos normativos a partir do momento definido como o trânsito em julgado da condenação criminal Gostemos ou não esta a escolha políticocivilizatória manifestada pelo Poder Constituinte e não reconhecêla importa reescrever a Constituição para que ela espelhe o que gostaríamos que dissesse em vez de a observarmos O Supremo Tribunal Federal é o guardião do texto constitucional não o seu autor O argumento de que a comprovação da culpa seria operação lógico jurídica a se esgotar no âmbito da apreciação da prova da conformação da conduta ao tipo não se sustém Sempre que a hipótese normativa construída pelo julgador para subsumir no caso concreto o quadro fático este sabidamente inalterável em sede extraordinária for ela mesma antijurídica ou se maculado de vício o processo de formação da culpa a questão será sim suscetível de se apresentar em sede extraordinária Tenho por inegável que o texto do art 283 do CPP guarda higidez frente à ordem objetiva de princípios valores e regras inscrita na Carta constitucional de 1988 Lembrese a lição de Beccaria do momento em que o juiz é mais severo do que a lei ele é injusto Dos Delitos e Das Penas32 19 Considerado o marco normativo internacional o Artigo XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 não aparta a presunção de inocência da estrita observância do princípio da legalidade pelos ordenamentos jurídicos dos Estados nacionais In verbis Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa destaquei No Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional a presunção 32 BECCARIA Cesare Dos Delitos e das Penas 52 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 181 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF de inocência aparece dimensionada no artigo 66 que estabelece que para proferir sentença condenatória o Tribunal deve estar convencido de que o acusado é culpado além de qualquer dúvida razoável Aprovada na IX Conferência Internacional Americana em Bogotá também em 1948 a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem assegura nos Artigos XXV e XXVI que ninguém poderá ser privado da sua liberdade a não ser nos casos previstos pelas leis e segundo as praxes estabelecidas pelas leis já existentes e que partelhe do princípio que todo acusado é inocente até provarselhe a culpabilidade Novamente a tônica aqui é a legalidade A seu turno o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos adotado na XXI Sessão da AssembleiaGeral das Nações Unidas em 1966 e incorporado à ordem jurídica brasileira pelo Decreto nº 5921992 dispõe no seu art 14 que qualquer pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência até que se prove a sua culpa conforme a lei O conteúdo do artigo 8 parágrafo 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica incorporada pelo Decreto nº 6781992 é praticamente o mesmo Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa Praticamente idêntico aliás é o conteúdo do artigo 6º item 2 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos de 1950 segundo o qual toda pessoa acusada de um crime deve ser presumida inocente até que seja provada a sua culpa segundo a lei No julgamento do caso Suárez Rosero Vs Equador a Corte Interamericana de Direitos Humanos interpretando o citado artigo 82 da Convenção Americana assentou o entendimento de que antecipar a execução da pena à devida comprovação da culpabilidade nos termos da lei doméstica traduz procedimento contrário aos princípios gerais de direito universalmente reconhecidos Colho excerto Esta Corte considera que ao princípio da presunção de inocência subjaz o propósito das garantias judiciais ao afirmar que uma pessoa é inocente até que sua culpabilidade seja demonstrada Do disposto no artigo 82 da Convenção 53 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF de inocência aparece dimensionada no artigo 66 que estabelece que para proferir sentença condenatória o Tribunal deve estar convencido de que o acusado é culpado além de qualquer dúvida razoável Aprovada na IX Conferência Internacional Americana em Bogotá também em 1948 a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem assegura nos Artigos XXV e XXVI que ninguém poderá ser privado da sua liberdade a não ser nos casos previstos pelas leis e segundo as praxes estabelecidas pelas leis já existentes e que partelhe do princípio que todo acusado é inocente até provarselhe a culpabilidade Novamente a tônica aqui é a legalidade A seu turno o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos adotado na XXI Sessão da AssembleiaGeral das Nações Unidas em 1966 e incorporado à ordem jurídica brasileira pelo Decreto nº 5921992 dispõe no seu art 14 que qualquer pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência até que se prove a sua culpa conforme a lei O conteúdo do artigo 8 parágrafo 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica incorporada pelo Decreto nº 6781992 é praticamente o mesmo Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa Praticamente idêntico aliás é o conteúdo do artigo 6º item 2 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos de 1950 segundo o qual toda pessoa acusada de um crime deve ser presumida inocente até que seja provada a sua culpa segundo a lei No julgamento do caso Suárez Rosero Vs Equador a Corte Interamericana de Direitos Humanos interpretando o citado artigo 82 da Convenção Americana assentou o entendimento de que antecipar a execução da pena à devida comprovação da culpabilidade nos termos da lei doméstica traduz procedimento contrário aos princípios gerais de direito universalmente reconhecidos Colho excerto Esta Corte considera que ao princípio da presunção de inocência subjaz o propósito das garantias judiciais ao afirmar que uma pessoa é inocente até que sua culpabilidade seja demonstrada Do disposto no artigo 82 da Convenção 53 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 182 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF deriva a obrigação estatal de não restringir a liberdade do detido além dos limites estritamente necessários para assegurar que não impedirá o desenvolvimento eficiente das investigações e que não evitará a ação da justiça pois a prisão preventiva é uma medida cautelar não punitiva Este conceito está expresso em múltiplos instrumentos do Direito Internacional dos Direitos Humanos e entre outros no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos que dispõe que a prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral artigo 93 Caso contrário estar seia cometendo uma injustiça ao privar de liberdade pessoas cuja responsabilidade criminal não foi estabelecida por um prazo desproporcional à pena que corresponderia ao crime imputado Seria o mesmo que antecipar uma pena à sentença o que é contrário aos princípios gerais do direito universalmente reconhecidos O que entendeu a Corte Interamericana no caso é que uma vez adotado no marco legal do Estado um determinado procedimento para reconhecimento da culpa este procedimento desde que forneça suficientes garantias ao devido processo legal e ao direito de ampla defesa deve ser observado necessariamente não podendo o Estado deixar de observar as garantias legais por ele mesmo asseguradas É importante ressaltar que pela sua própria natureza dependente de delicados consensos o direito internacional dos direitos humanos afirma pisos proativos patamares civilizatórios mínimos sendo absolutamente despropositado invocar instrumentos internacionais asseguradores de liberdades subjetivas como barreiras de contenção do desenvolvimento nacional dos regimes de liberdades como normas fixadoras de limites para os direitos viáveis Tanto é que prevalece nessa seara o princípio pro homine segundo o qual tem precedência em caso de eventual conflito entre o parâmetro de proteção previsto na normativa internacional e aquele assegurado no direito doméstico a que oferecer a mais ampla proteção ao direito subjetivo conforme já reconhecido por esta Casa em precedente histórico do nosso ilustre 54 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF deriva a obrigação estatal de não restringir a liberdade do detido além dos limites estritamente necessários para assegurar que não impedirá o desenvolvimento eficiente das investigações e que não evitará a ação da justiça pois a prisão preventiva é uma medida cautelar não punitiva Este conceito está expresso em múltiplos instrumentos do Direito Internacional dos Direitos Humanos e entre outros no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos que dispõe que a prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral artigo 93 Caso contrário estar seia cometendo uma injustiça ao privar de liberdade pessoas cuja responsabilidade criminal não foi estabelecida por um prazo desproporcional à pena que corresponderia ao crime imputado Seria o mesmo que antecipar uma pena à sentença o que é contrário aos princípios gerais do direito universalmente reconhecidos O que entendeu a Corte Interamericana no caso é que uma vez adotado no marco legal do Estado um determinado procedimento para reconhecimento da culpa este procedimento desde que forneça suficientes garantias ao devido processo legal e ao direito de ampla defesa deve ser observado necessariamente não podendo o Estado deixar de observar as garantias legais por ele mesmo asseguradas É importante ressaltar que pela sua própria natureza dependente de delicados consensos o direito internacional dos direitos humanos afirma pisos proativos patamares civilizatórios mínimos sendo absolutamente despropositado invocar instrumentos internacionais asseguradores de liberdades subjetivas como barreiras de contenção do desenvolvimento nacional dos regimes de liberdades como normas fixadoras de limites para os direitos viáveis Tanto é que prevalece nessa seara o princípio pro homine segundo o qual tem precedência em caso de eventual conflito entre o parâmetro de proteção previsto na normativa internacional e aquele assegurado no direito doméstico a que oferecer a mais ampla proteção ao direito subjetivo conforme já reconhecido por esta Casa em precedente histórico do nosso ilustre 54 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 183 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF decano no HC 90450 Segunda Turma julgamento em 2392008 cuja ementa transcrevo HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO Os magistrados e Tribunais no exercício de sua atividade interpretativa especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos devem observar um princípio hermenêutico básico tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana em ordem a dispensarlhe a mais ampla proteção jurídica O Poder Judiciário nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais notadamente os mais vulneráveis a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana sob pena de a liberdade a tolerância e o respeito à alteridade humana tornaremse palavras vãs Aplicação ao caso do Artigo 7º n 7 cc o Artigo 29 ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano HC 90450 Relator Ministro Celso de Mello Segunda Turma julgamento em 2392008 DJe 0622009 destaquei O princípio da primazia da norma mais favorável foi positivado no Artigo 29 b na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica preceito que proíbe categoricamente seja ela interpretada como limite ao gozo ou exercício de qualquer direito 55 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF decano no HC 90450 Segunda Turma julgamento em 2392008 cuja ementa transcrevo HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO Os magistrados e Tribunais no exercício de sua atividade interpretativa especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos devem observar um princípio hermenêutico básico tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana em ordem a dispensarlhe a mais ampla proteção jurídica O Poder Judiciário nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais notadamente os mais vulneráveis a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana sob pena de a liberdade a tolerância e o respeito à alteridade humana tornaremse palavras vãs Aplicação ao caso do Artigo 7º n 7 cc o Artigo 29 ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano HC 90450 Relator Ministro Celso de Mello Segunda Turma julgamento em 2392008 DJe 0622009 destaquei O princípio da primazia da norma mais favorável foi positivado no Artigo 29 b na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica preceito que proíbe categoricamente seja ela interpretada como limite ao gozo ou exercício de qualquer direito 55 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 184 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF ou liberdade reconhecido de acordo com as leis do Estadoparte33 Em decorrência é um verdadeiro non sequitur afirmar que se a Convenção no seu Artigo 8 2 ou para esses fins qualquer outro instrumento internacional assegurador de liberdades subjetivas não dá à presunção de inocência a dimensão que lhe Confere a Constituição brasileira não poderia o seu autor o Poder Constituinte legitimamente fazêlo 20 A Constituição de 1988 não assegura uma presunção de inocência meramente principiológica Ainda que não o esgote ela delimita o âmbito semântico do conceito legal de culpa para fins de condenação criminal na ordem jurídica por ela estabelecida E o faz ao afirmar categoricamente que a culpa supõe o trânsito em julgado Em outras palavras a presunção de inocência a assegurada nos instrumentos internacionais lida segundo a ótica da Constituição perdura íntegra enquanto não transitar em julgado a decisão condenatória E não se está aqui a confundir culpa com prisão considerada a distinção entre a prisão pena e as prisões cautelares E o que vem a ser a rigor o tão falado trânsito em julgado O trânsito em julgado é o momento do processo em que a decisão adquire como predicado o caráter de definitividade ao passar à situação jurídica conhecida como coisa julgada Nas palavras de Barbosa Moreira Por trânsito em julgado entendese a passagem da sentença da condição de mutável à de imutável Tal momento é aquele em que cessa a possibilidade de impugnarse a sentença por meio de recurso O trânsito em julgado é pois fato que marca o início de uma situação jurídica nova caracterizada pela existência da 33 Artigo 29 Normas de interpretação Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de b limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados 56 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF ou liberdade reconhecido de acordo com as leis do Estadoparte33 Em decorrência é um verdadeiro non sequitur afirmar que se a Convenção no seu Artigo 8 2 ou para esses fins qualquer outro instrumento internacional assegurador de liberdades subjetivas não dá à presunção de inocência a dimensão que lhe Confere a Constituição brasileira não poderia o seu autor o Poder Constituinte legitimamente fazêlo 20 A Constituição de 1988 não assegura uma presunção de inocência meramente principiológica Ainda que não o esgote ela delimita o âmbito semântico do conceito legal de culpa para fins de condenação criminal na ordem jurídica por ela estabelecida E o faz ao afirmar categoricamente que a culpa supõe o trânsito em julgado Em outras palavras a presunção de inocência a assegurada nos instrumentos internacionais lida segundo a ótica da Constituição perdura íntegra enquanto não transitar em julgado a decisão condenatória E não se está aqui a confundir culpa com prisão considerada a distinção entre a prisão pena e as prisões cautelares E o que vem a ser a rigor o tão falado trânsito em julgado O trânsito em julgado é o momento do processo em que a decisão adquire como predicado o caráter de definitividade ao passar à situação jurídica conhecida como coisa julgada Nas palavras de Barbosa Moreira Por trânsito em julgado entendese a passagem da sentença da condição de mutável à de imutável Tal momento é aquele em que cessa a possibilidade de impugnarse a sentença por meio de recurso O trânsito em julgado é pois fato que marca o início de uma situação jurídica nova caracterizada pela existência da 33 Artigo 29 Normas de interpretação Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de b limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados 56 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 185 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF coisa julgada formal ou material conforme o caso 34 Considerada a conformação específica dada pela Constituição brasileira ao princípio da presunção de inocência qual seja a de assegurála até o trânsito em julgado ou a irrecorribilidade do título condenatório qualquer tentativa de assimilação da ordem jurídica pátria a razões de direito comparado em relação a ordenamentos jurídicos que por mais merecedores de admiração que sejam não contemplam figura normativaconstitucional análoga não se justifica De outra parte ainda que se pretendesse relativizar a densidade normativa do art 5º LVII da CF despindoo da sua literalidade não seria possível identificar no art 283 do CPP qualquer ofensa a este ou a qualquer outro preceito constitucional Em face de ato normativo editado pelo Poder Legislativo com exegese plenamente compatível com o parâmetro constitucional de controle a tônica do exame de constitucionalidade deve ser a deferência da jurisdição constitucional à interpretação empreendida pelo ente legislativo Não cabe ao Poder Judiciário no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida pelo Legislador a uma garantia constitucional simplesmente substituíla pela sua própria interpretação da Constituição O direito processual penal tem como norte a maior das garantias constitucionais que é a observância na tutela constitucional da liberdade do devido processo legal A Constituição assegura expressamente que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Uma vez adotado pelo legislador infraconstitucional marco normativo que longe de a ela se contrapor visa a assegurar a máxima efetividade da garantia constitucional da presunção de inocência e guarda com a Lei Fundamental absoluta consonância não pode o intérprete da norma constitucional ceifarlhe o potencial humanizador 34 MOREIRA Barbosa Ainda e sempre a coisa julgada In Doutrinas Essenciais de Processo Civil vol 6 Out 2011 1704 p 679 57 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF coisa julgada formal ou material conforme o caso 34 Considerada a conformação específica dada pela Constituição brasileira ao princípio da presunção de inocência qual seja a de assegurála até o trânsito em julgado ou a irrecorribilidade do título condenatório qualquer tentativa de assimilação da ordem jurídica pátria a razões de direito comparado em relação a ordenamentos jurídicos que por mais merecedores de admiração que sejam não contemplam figura normativaconstitucional análoga não se justifica De outra parte ainda que se pretendesse relativizar a densidade normativa do art 5º LVII da CF despindoo da sua literalidade não seria possível identificar no art 283 do CPP qualquer ofensa a este ou a qualquer outro preceito constitucional Em face de ato normativo editado pelo Poder Legislativo com exegese plenamente compatível com o parâmetro constitucional de controle a tônica do exame de constitucionalidade deve ser a deferência da jurisdição constitucional à interpretação empreendida pelo ente legislativo Não cabe ao Poder Judiciário no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida pelo Legislador a uma garantia constitucional simplesmente substituíla pela sua própria interpretação da Constituição O direito processual penal tem como norte a maior das garantias constitucionais que é a observância na tutela constitucional da liberdade do devido processo legal A Constituição assegura expressamente que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Uma vez adotado pelo legislador infraconstitucional marco normativo que longe de a ela se contrapor visa a assegurar a máxima efetividade da garantia constitucional da presunção de inocência e guarda com a Lei Fundamental absoluta consonância não pode o intérprete da norma constitucional ceifarlhe o potencial humanizador 34 MOREIRA Barbosa Ainda e sempre a coisa julgada In Doutrinas Essenciais de Processo Civil vol 6 Out 2011 1704 p 679 57 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 186 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF Malgrado fortes razões de índole social ética e cultural amparem seriamente a necessidade de que sejam buscados desenhos institucionais e mecanismos jurídicoprocessuais cada vez mais aptos a responder com eficiência à exigência civilizatória que é o debelamento da impunidade não há como do ponto de vista normativoconstitucional vigente cuja observância irrestrita também traduz em si mesma uma exigência civilizatória afastar a higidez de preceito que institui garantia em favor do direito de defesa e da garantia da presunção de inocência plenamente assimilável ao texto magno Nas palavras do Justice Louis Brandeis no exercício desse elevado poder devemos nos manter sempre em guarda para não erigirmos nossos preconceitos em princípios jurídicos35 Temos o poderdever de invalidar leis cujos conteúdos sejam contrários à Constituição mas não fomos investidos de autoridade para negar vigência à própria Constituição A sociedade reclama e com razão que processo penal ofereça uma resposta célere e efetiva Tal exigência no entanto não pode ser atendida ao custo da supressão das garantias fundamentais asseguradas no Texto Magno garantias estas lá encartadas para proteger do arbítrio e do abuso os membros dessa mesma sociedade As reflexões calcadas no aspecto da eficiência nos topoi do direito comparado na urgência do quadro social ou na preferência dogmática ou ideológica por determinados modelos de racionalidade processual em detrimento de outros são pertinentes Somente se legitimam normativamente todavia de lege ferenda ou de constitutione ferenda 21 Não me impressiona o argumento de que não seria razoável submeter o início da execução provisória ou antecipada das privativas de liberdade à última palavra dos Tribunais Superiores porque não é disso que se trata Sem embargo das vicissitudes que emperram nosso sistema processual a maior parte das condenações transita em julgado nas instâncias ordinárias e dos recursos de natureza extraordinária a imensa maioria tem seu seguimento negado sumariamente Problemas e 35 New State Ice Co v Liebmann 285 US 262 58 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Malgrado fortes razões de índole social ética e cultural amparem seriamente a necessidade de que sejam buscados desenhos institucionais e mecanismos jurídicoprocessuais cada vez mais aptos a responder com eficiência à exigência civilizatória que é o debelamento da impunidade não há como do ponto de vista normativoconstitucional vigente cuja observância irrestrita também traduz em si mesma uma exigência civilizatória afastar a higidez de preceito que institui garantia em favor do direito de defesa e da garantia da presunção de inocência plenamente assimilável ao texto magno Nas palavras do Justice Louis Brandeis no exercício desse elevado poder devemos nos manter sempre em guarda para não erigirmos nossos preconceitos em princípios jurídicos35 Temos o poderdever de invalidar leis cujos conteúdos sejam contrários à Constituição mas não fomos investidos de autoridade para negar vigência à própria Constituição A sociedade reclama e com razão que processo penal ofereça uma resposta célere e efetiva Tal exigência no entanto não pode ser atendida ao custo da supressão das garantias fundamentais asseguradas no Texto Magno garantias estas lá encartadas para proteger do arbítrio e do abuso os membros dessa mesma sociedade As reflexões calcadas no aspecto da eficiência nos topoi do direito comparado na urgência do quadro social ou na preferência dogmática ou ideológica por determinados modelos de racionalidade processual em detrimento de outros são pertinentes Somente se legitimam normativamente todavia de lege ferenda ou de constitutione ferenda 21 Não me impressiona o argumento de que não seria razoável submeter o início da execução provisória ou antecipada das privativas de liberdade à última palavra dos Tribunais Superiores porque não é disso que se trata Sem embargo das vicissitudes que emperram nosso sistema processual a maior parte das condenações transita em julgado nas instâncias ordinárias e dos recursos de natureza extraordinária a imensa maioria tem seu seguimento negado sumariamente Problemas e 35 New State Ice Co v Liebmann 285 US 262 58 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 187 de 489 Voto MIN ROSA WEBER ADC 43 DF distorções decorrentes da estrutura normativa penal e processual penal tais como o frequentemente extenso lapso entre o início da persecução penal e o início do cumprimento da pena privativa de liberdade devem ser resolvidos não pela supressão de garantias e sim mediante o aperfeiçoamento da legislação processual penal pertinente insisto Tampouco favorece o devido equacionamento da questão pautarse o debate em utilizações de dados com intenções alarmantes e argumentos ad terrorem Nesse sentido prestou relevante serviço público o Conselho Nacional de Justiça ao esclarecer que o número de eventuais beneficiados por uma declaração de constitucionalidade do art 283 do CPP não ultrapassaria 48 mil presos o que corresponde a apenas 25 do número de 190 mil anteriormente ventilado Lembro Kaváfis em À Espera dos Bárbaros O que esperamos na ágora reunidos É que os bárbaros chegam hoje Por que subitamente esta inquietude Que seriedade nas fisionomias Por que tão rápido as ruas se esvaziam e todos voltam para casa preocupados Porque é já noite os bárbaros não vêm e gente recémchegada das fronteiras diz que não há mais bárbaros Sem bárbaros o que será de nós Ah eles eram uma solução 22 Julgo procedentes as ações declaratórias para declarar a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal na redação conferida pela Lei nº 124032011 É como voto 59 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF distorções decorrentes da estrutura normativa penal e processual penal tais como o frequentemente extenso lapso entre o início da persecução penal e o início do cumprimento da pena privativa de liberdade devem ser resolvidos não pela supressão de garantias e sim mediante o aperfeiçoamento da legislação processual penal pertinente insisto Tampouco favorece o devido equacionamento da questão pautarse o debate em utilizações de dados com intenções alarmantes e argumentos ad terrorem Nesse sentido prestou relevante serviço público o Conselho Nacional de Justiça ao esclarecer que o número de eventuais beneficiados por uma declaração de constitucionalidade do art 283 do CPP não ultrapassaria 48 mil presos o que corresponde a apenas 25 do número de 190 mil anteriormente ventilado Lembro Kaváfis em À Espera dos Bárbaros O que esperamos na ágora reunidos É que os bárbaros chegam hoje Por que subitamente esta inquietude Que seriedade nas fisionomias Por que tão rápido as ruas se esvaziam e todos voltam para casa preocupados Porque é já noite os bárbaros não vêm e gente recémchegada das fronteiras diz que não há mais bárbaros Sem bárbaros o que será de nós Ah eles eram uma solução 22 Julgo procedentes as ações declaratórias para declarar a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal na redação conferida pela Lei nº 124032011 É como voto 59 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 044C1B6A65B3BF8B e senha E1E16AA96B3D2D79 Inteiro Teor do Acórdão Página 188 de 489 Observação 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE A eminente Ministra Rosa Weber acompanha o Relator no dispositivo no sentido da procedência da ação Gostaria de registrar que o voto de Vossa Excelência é um voto que também como os votos proferidos na data de ontem honram essa Casa tal qual ontem também já me manifestara Isso demonstra exatamente a razão de ser de uma Corte Constitucional a pluralidade E Vossa Excelência inclusive acaba de mencionar que está julgando procedente mas na eventualidade do resultado final há algumas ponderações a serem feitas O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Presidente creio que talvez Sua Excelência não subscreva a cláusula em que determino a soltura daqueles presos indevidamente O faria até mesmo mediante concessão de habeas corpus de ofício O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Esse é um tema que será ou não debatido futuramente de acordo com o resultado O que eu gostaria de registrar realmente é a razão de ser de uma colegialidade são as diferenças a pluralidade Como diz o Ministro Marco Aurélio é a soma das forças distintas que faz a grandeza desta Corte Ou citando Hannah Arendt que já foi citada aqui ontem e hoje Democracia é pluralidade O Poder que não é plural é autoritário E é exatamente nessa pluralidade que residem a força e a democracia interna desta Corte Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 5928219D274B4FE3 e senha D7D28774EEAE2FA9 Supremo Tribunal Federal 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE A eminente Ministra Rosa Weber acompanha o Relator no dispositivo no sentido da procedência da ação Gostaria de registrar que o voto de Vossa Excelência é um voto que também como os votos proferidos na data de ontem honram essa Casa tal qual ontem também já me manifestara Isso demonstra exatamente a razão de ser de uma Corte Constitucional a pluralidade E Vossa Excelência inclusive acaba de mencionar que está julgando procedente mas na eventualidade do resultado final há algumas ponderações a serem feitas O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Presidente creio que talvez Sua Excelência não subscreva a cláusula em que determino a soltura daqueles presos indevidamente O faria até mesmo mediante concessão de habeas corpus de ofício O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Esse é um tema que será ou não debatido futuramente de acordo com o resultado O que eu gostaria de registrar realmente é a razão de ser de uma colegialidade são as diferenças a pluralidade Como diz o Ministro Marco Aurélio é a soma das forças distintas que faz a grandeza desta Corte Ou citando Hannah Arendt que já foi citada aqui ontem e hoje Democracia é pluralidade O Poder que não é plural é autoritário E é exatamente nessa pluralidade que residem a força e a democracia interna desta Corte Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 5928219D274B4FE3 e senha D7D28774EEAE2FA9 Inteiro Teor do Acórdão Página 189 de 489 Antecipação ao Voto 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Queria parabenizar os Colegas que me antecederam na votação Ministros Marco Aurélio sempre coerente com seus pensamentos e entendimentos firmados na Primeira Turma Alexandre de Moraes Edson Fachin Luís Roberto Barroso e Ministra Rosa Weber que acaba de proferir um magnífico voto Tudo isso a demonstrar Senhor Presidente como é difícil nossa tarefa de julgar Não é à toa que o Professor Piero Calamandrei quando lavrou a obra O elogio aos juízes feito pelo advogado dizia que realmente a Justiça era o maior sacerdócio o maior apostolado a que um homem poderia se dedicar neste mundo de Deus Realmente nós estamos diante de uma questão objetiva e nessas questões objetivas é natural que haja manifestações objetivas de apreço ou desapreço por esta ou aquela questão Mas como o Ministro Marco Aurélio nosso Decano da Primeira Turma costuma destacar sempre temos aqui a nossa independência jurídica que é insindicável por qualquer Colega Por outro lado a beleza dessa votação em sentido às vezes divergente às vezes convergente é que faz a beleza do Colegiado Queria destacar também um aspecto muito interessante Senhor Presidente Verificamos ontem e hoje serem proferidos os votos sem nenhuma intervenção de qualquer Colega permitindo que o votante pudesse digredir com tranquilidade e chegar a suas conclusões digamos assim obedecidas as adversidades Nós temos aqui dissenso mas não temos discórdia isso é elogiável Também anotei Senhor Presidente no sentido de lavrar elogio dos Juízes aos advogados Quando Piero Calamandrei escreveu a obra O elogio aos juízes feito por advogados sofreu a crítica de que os juízes jamais fariam elogios aos advogados Mas eu gostaria aqui de negar esta Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 4CE44F13F8B00B16 e senha BB910171D39C8DD5 Supremo Tribunal Federal 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Queria parabenizar os Colegas que me antecederam na votação Ministros Marco Aurélio sempre coerente com seus pensamentos e entendimentos firmados na Primeira Turma Alexandre de Moraes Edson Fachin Luís Roberto Barroso e Ministra Rosa Weber que acaba de proferir um magnífico voto Tudo isso a demonstrar Senhor Presidente como é difícil nossa tarefa de julgar Não é à toa que o Professor Piero Calamandrei quando lavrou a obra O elogio aos juízes feito pelo advogado dizia que realmente a Justiça era o maior sacerdócio o maior apostolado a que um homem poderia se dedicar neste mundo de Deus Realmente nós estamos diante de uma questão objetiva e nessas questões objetivas é natural que haja manifestações objetivas de apreço ou desapreço por esta ou aquela questão Mas como o Ministro Marco Aurélio nosso Decano da Primeira Turma costuma destacar sempre temos aqui a nossa independência jurídica que é insindicável por qualquer Colega Por outro lado a beleza dessa votação em sentido às vezes divergente às vezes convergente é que faz a beleza do Colegiado Queria destacar também um aspecto muito interessante Senhor Presidente Verificamos ontem e hoje serem proferidos os votos sem nenhuma intervenção de qualquer Colega permitindo que o votante pudesse digredir com tranquilidade e chegar a suas conclusões digamos assim obedecidas as adversidades Nós temos aqui dissenso mas não temos discórdia isso é elogiável Também anotei Senhor Presidente no sentido de lavrar elogio dos Juízes aos advogados Quando Piero Calamandrei escreveu a obra O elogio aos juízes feito por advogados sofreu a crítica de que os juízes jamais fariam elogios aos advogados Mas eu gostaria aqui de negar esta Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 4CE44F13F8B00B16 e senha BB910171D39C8DD5 Inteiro Teor do Acórdão Página 190 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF afirmação para dizer do elogio aos eminentes advogados que trouxeram subsídios de acordo com seu convencimento e tornaram este debate riquíssimo Senhor Presidente cada Colega tem uma forma de votar e de expor suas ideias Há uns que são mais profundos e serenos e outros são mais eloquentes depende muito do temperamento de cada um Eu vou manter minha tradição às vezes chego um pouquinho à eloquência mas digamos assim eu mesmo ouço a minha voz 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 4CE44F13F8B00B16 e senha BB910171D39C8DD5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF afirmação para dizer do elogio aos eminentes advogados que trouxeram subsídios de acordo com seu convencimento e tornaram este debate riquíssimo Senhor Presidente cada Colega tem uma forma de votar e de expor suas ideias Há uns que são mais profundos e serenos e outros são mais eloquentes depende muito do temperamento de cada um Eu vou manter minha tradição às vezes chego um pouquinho à eloquência mas digamos assim eu mesmo ouço a minha voz 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 4CE44F13F8B00B16 e senha BB910171D39C8DD5 Inteiro Teor do Acórdão Página 191 de 489 Voto MIN LUIZ FUX 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NORMA QUE CONDICIONA A PRISÃO À FLAGRÂNCIA DELITIVA À PRESENÇA DOS REQUISITOS CAUTELARES OU AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO EXECUÇÃO DA PENA A PARTIR DO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMPATIBILIDADE INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA EXISTÊNCIA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS SUPRALEGAIS E ORDINÁRIAS A AUTORIZAR A EXECUÇÃO DA PENA A PARTIR DO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS 1 a A interpretação jurídica no dizer de Gustav Radbruch não é pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que já foi pensado mas pelo contrário um saber pensar até o fim aquilo que já começou a ser pensado por um outro b Na clássica lição do jurista alemão Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NORMA QUE CONDICIONA A PRISÃO À FLAGRÂNCIA DELITIVA À PRESENÇA DOS REQUISITOS CAUTELARES OU AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO EXECUÇÃO DA PENA A PARTIR DO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMPATIBILIDADE INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA EXISTÊNCIA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS SUPRALEGAIS E ORDINÁRIAS A AUTORIZAR A EXECUÇÃO DA PENA A PARTIR DO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS 1 a A interpretação jurídica no dizer de Gustav Radbruch não é pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que já foi pensado mas pelo contrário um saber pensar até o fim aquilo que já começou a ser pensado por um outro b Na clássica lição do jurista alemão Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 192 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF Friedrich Müller Uma norma no sentido da metódica tradicional isto é o teor literal de uma norma pode parecer clara ou mesmo unívoca no papel já o próximo caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure extremamente destituída de clareza Isto se evidencia sempre somente na tentativa efetiva da concretização Nela não se aplica algo pronto e acabado a um conjunto de fatos igualmente compreensível como concluído O positivismo legalista alegou e continua alegando isso Mas a norma jurídica não está pronta nem substancialmente concluída MÜLLER Friedrich Métodos de trabalho do direito constitucional 2ª ed São Paulo Max Limonad 2000 p 6162 c Deveras é mediante o exercício da atividade jurisdicional que as exigências sociais são imediatamente absorvidas e racionalizadas pelo aplicador do direito sob a forma de mutações normativas ou novas leituras dos mesmos enunciados normativos MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional São Paulo Editora Saraiva 2007 p 51 d A complexidade do ordenamento jurídico impõe a observância de todo o sistema normativo pelo intérprete sob pena de mediante simplificada interpretação em tiras estabelecerse absoluta 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Friedrich Müller Uma norma no sentido da metódica tradicional isto é o teor literal de uma norma pode parecer clara ou mesmo unívoca no papel já o próximo caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure extremamente destituída de clareza Isto se evidencia sempre somente na tentativa efetiva da concretização Nela não se aplica algo pronto e acabado a um conjunto de fatos igualmente compreensível como concluído O positivismo legalista alegou e continua alegando isso Mas a norma jurídica não está pronta nem substancialmente concluída MÜLLER Friedrich Métodos de trabalho do direito constitucional 2ª ed São Paulo Max Limonad 2000 p 6162 c Deveras é mediante o exercício da atividade jurisdicional que as exigências sociais são imediatamente absorvidas e racionalizadas pelo aplicador do direito sob a forma de mutações normativas ou novas leituras dos mesmos enunciados normativos MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional São Paulo Editora Saraiva 2007 p 51 d A complexidade do ordenamento jurídico impõe a observância de todo o sistema normativo pelo intérprete sob pena de mediante simplificada interpretação em tiras estabelecerse absoluta 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 193 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF desfuncionalidade danosa para todo o corpo social e Em sede de interpretação de normas constitucionais dotadas de alto grau de vagueza abstração e de possíveis antinomias a serem superadas na harmonização geral do sistema é sempre válida a lição do eminente jurista e ex Ministro desta Corte Carlos Maximiliano in verbis Não raro os brocardos já se acham destituídos de valor científico exemplo in claris cessat interpretatio ou pelo menos são falsos e inexatos na sua generalidade forçada em desacordo com a origem Aplicamse mais extensamente do que se deve tornamse fontes de erros e confusões pelo motivo apontado de ser a forma muito mais geral do que o conteúdo MAXIMILIANO Carlos Hermenêutica e Aplicação do Direito 19ª ed Rio de Janeiro Editora Forense 2010 p 196 2 a A presunção de inocência deve ser protegida em seu núcleo essencial revelandose um princípio de natureza processual penal a conferir ao réu o privilégio contra a autoincriminação nemo tenetur se detegere o direito de ser absolvido em caso de dúvida razoável quanto às provas in dubio pro reo e a atribuir o ônus da prova à acusação sem possibilidade de sua inversão ou de obrigalo a colaborar com a acusação em qualquer fase do processo Nesse sentido 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF desfuncionalidade danosa para todo o corpo social e Em sede de interpretação de normas constitucionais dotadas de alto grau de vagueza abstração e de possíveis antinomias a serem superadas na harmonização geral do sistema é sempre válida a lição do eminente jurista e ex Ministro desta Corte Carlos Maximiliano in verbis Não raro os brocardos já se acham destituídos de valor científico exemplo in claris cessat interpretatio ou pelo menos são falsos e inexatos na sua generalidade forçada em desacordo com a origem Aplicamse mais extensamente do que se deve tornamse fontes de erros e confusões pelo motivo apontado de ser a forma muito mais geral do que o conteúdo MAXIMILIANO Carlos Hermenêutica e Aplicação do Direito 19ª ed Rio de Janeiro Editora Forense 2010 p 196 2 a A presunção de inocência deve ser protegida em seu núcleo essencial revelandose um princípio de natureza processual penal a conferir ao réu o privilégio contra a autoincriminação nemo tenetur se detegere o direito de ser absolvido em caso de dúvida razoável quanto às provas in dubio pro reo e a atribuir o ônus da prova à acusação sem possibilidade de sua inversão ou de obrigalo a colaborar com a acusação em qualquer fase do processo Nesse sentido 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 194 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF HC 68726 Tribunal Pleno Rel Min Néri da Silveira HC 126292 Tribunal Pleno Rel Min Teori Zavascki HC 152752 Tribunal Pleno Rel Min Edson Fachin ADCs 43 e 44MC Tribunal Pleno Rel p Acórdão Min Edson Fachin RE 964246RG Tribunal Pleno Rel Min Teori Zavascki b Nesse sentido salientei no julgamento do HC 152752 que sob o prisma histórico o princípio da presunção de inocência lança raízes na superação dos abusos do processo inquisitorial no qual era o acusado quem deveria provar sua inocência Com efeito durante toda a Idade Média até o Iluminismo a ausência de provas da prática criminosa conduzia ao emprego das ordálias como prova judicial submetendose o acusado a testes extremos aos quais somente triunfaria mediante intervenção divina que então revelava a inocência do réu c O princípio da presunção de inocência como regra processual desdobrase em dois aspectos distintos 1 regra de tratamento em que a pessoa deve ser considerada inocente durante todo o decorrer do processo até que haja o trânsito em julgado da condenação e 2 regra probatória incumbindo à acusação o ônus de produzir provas lícitas e cabais suficientes para alterar a qualidade inicial de inocente para a de culpado e Vale mencionar ainda a manifestação 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF HC 68726 Tribunal Pleno Rel Min Néri da Silveira HC 126292 Tribunal Pleno Rel Min Teori Zavascki HC 152752 Tribunal Pleno Rel Min Edson Fachin ADCs 43 e 44MC Tribunal Pleno Rel p Acórdão Min Edson Fachin RE 964246RG Tribunal Pleno Rel Min Teori Zavascki b Nesse sentido salientei no julgamento do HC 152752 que sob o prisma histórico o princípio da presunção de inocência lança raízes na superação dos abusos do processo inquisitorial no qual era o acusado quem deveria provar sua inocência Com efeito durante toda a Idade Média até o Iluminismo a ausência de provas da prática criminosa conduzia ao emprego das ordálias como prova judicial submetendose o acusado a testes extremos aos quais somente triunfaria mediante intervenção divina que então revelava a inocência do réu c O princípio da presunção de inocência como regra processual desdobrase em dois aspectos distintos 1 regra de tratamento em que a pessoa deve ser considerada inocente durante todo o decorrer do processo até que haja o trânsito em julgado da condenação e 2 regra probatória incumbindo à acusação o ônus de produzir provas lícitas e cabais suficientes para alterar a qualidade inicial de inocente para a de culpado e Vale mencionar ainda a manifestação 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 195 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF do exProcuradorGeral da República Dr Cláudio Fontelles lançada no HC 68726 no sentido de que o princípio da presunção de inocência não está direcionado a colocar o réu em posição de intangibilidade sob pena de não se justificar a prisão provisória do infrator também constitucionalmente assegurando à sociedade pleitear ante o Poder Judiciário prisão preventiva mas há de ser entendido muito mais adequadamente na ótica dos efeitos processuais para significar corretamente que a circunstância de estar alguém respondendo a processo crime jamais significará a sua culpabilidade f No mesmo sentido reproduzo memorável passagem do voto da Ministra Ellen Gracie no HC 84078 no sentido de que a prática da doutrina da presunção de inocência há de corresponder a um compromisso entre 1 o direito de defesa da sociedade contra os comportamentos desviantes criminalmente sancionados e 2 a salvaguarda dos cidadãos contra o todo poderoso Estado acusador e juiz Longe estamos felizmente da fórmula inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua inocência fazendo provas negativas das faltas que lhe eram imputadas HC 84078 3 a A natureza de princípio processual no que atine à produção probatória conduz à conclusão de que o princípio da presunção de inocência não impede a prisão como efeito da condenação em segundo grau de 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF do exProcuradorGeral da República Dr Cláudio Fontelles lançada no HC 68726 no sentido de que o princípio da presunção de inocência não está direcionado a colocar o réu em posição de intangibilidade sob pena de não se justificar a prisão provisória do infrator também constitucionalmente assegurando à sociedade pleitear ante o Poder Judiciário prisão preventiva mas há de ser entendido muito mais adequadamente na ótica dos efeitos processuais para significar corretamente que a circunstância de estar alguém respondendo a processo crime jamais significará a sua culpabilidade f No mesmo sentido reproduzo memorável passagem do voto da Ministra Ellen Gracie no HC 84078 no sentido de que a prática da doutrina da presunção de inocência há de corresponder a um compromisso entre 1 o direito de defesa da sociedade contra os comportamentos desviantes criminalmente sancionados e 2 a salvaguarda dos cidadãos contra o todo poderoso Estado acusador e juiz Longe estamos felizmente da fórmula inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua inocência fazendo provas negativas das faltas que lhe eram imputadas HC 84078 3 a A natureza de princípio processual no que atine à produção probatória conduz à conclusão de que o princípio da presunção de inocência não impede a prisão como efeito da condenação em segundo grau de 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 196 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF jurisdição b Daí porque em sede de repercussão geral restou fixada a seguinte tese por esta Corte A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal c A interpretação do princípio da presunção de inocência conferida por esta Corte assentase na necessidade de interpretação sistemática deste princípio constitucional insculpido no art 5º LVII da Lei Maior com outros princípios constitucionais bem como com os Tratados Internacionais de que o Brasil é signatário e que consubstanciam normas de nível hierárquico superior ao da legislação ordinária d Ora a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto de San José da Costa Rica não associam a presunção de inocência ao direito de recorrer em liberdade ou de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da condenação Da mesma maneira a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 à qual o Brasil aderiu estabelece em seu art 111 que Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prova sua culpabilidade de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF jurisdição b Daí porque em sede de repercussão geral restou fixada a seguinte tese por esta Corte A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal c A interpretação do princípio da presunção de inocência conferida por esta Corte assentase na necessidade de interpretação sistemática deste princípio constitucional insculpido no art 5º LVII da Lei Maior com outros princípios constitucionais bem como com os Tratados Internacionais de que o Brasil é signatário e que consubstanciam normas de nível hierárquico superior ao da legislação ordinária d Ora a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto de San José da Costa Rica não associam a presunção de inocência ao direito de recorrer em liberdade ou de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da condenação Da mesma maneira a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 à qual o Brasil aderiu estabelece em seu art 111 que Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prova sua culpabilidade de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 197 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF as garantias necessárias para sua defesa e Cuidase de vetores interpretativos relevantes que não podem ser desprezados pelo intérprete 4 a Sob o prisma consequencialista propugnado pela nova Lei de Introdução ao Direito Brasileiro impõese a interpretação que protege o núcleo essencial da presunção de inocência sem estendêlo às raias da ineficácia do sistema penal brasileiro já à beira da falência com todas as mazelas que um processo excessivamente demorado impõe aos acusados e à sociedade b Como salientou o Ministro Francisco Rezek no HC 71026 segundo o qual Há países onde se pode conviver sem consequências desastrosas com a tese segundo a qual a pessoa não deveria ser presa senão depois do trânsito em julgado da decisão condenatória São países onde o trânsito em julgado ocorre com rapidez porque não conhecem nada semelhante à nossa espantosa e extravagante prodigalidade HC 71026 2ª Turma Rel p o Acórdão Min Maurício Corrêa j 19041994 c A ineficácia da condenação depois do esgotamento das instâncias ordinárias pode ainda produzir efeito maléfico para a administração da justiça ao incentivar a interposição de recursos meramente procrastinatórios com o único fim de se postergar o início da execução da condenação 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF as garantias necessárias para sua defesa e Cuidase de vetores interpretativos relevantes que não podem ser desprezados pelo intérprete 4 a Sob o prisma consequencialista propugnado pela nova Lei de Introdução ao Direito Brasileiro impõese a interpretação que protege o núcleo essencial da presunção de inocência sem estendêlo às raias da ineficácia do sistema penal brasileiro já à beira da falência com todas as mazelas que um processo excessivamente demorado impõe aos acusados e à sociedade b Como salientou o Ministro Francisco Rezek no HC 71026 segundo o qual Há países onde se pode conviver sem consequências desastrosas com a tese segundo a qual a pessoa não deveria ser presa senão depois do trânsito em julgado da decisão condenatória São países onde o trânsito em julgado ocorre com rapidez porque não conhecem nada semelhante à nossa espantosa e extravagante prodigalidade HC 71026 2ª Turma Rel p o Acórdão Min Maurício Corrêa j 19041994 c A ineficácia da condenação depois do esgotamento das instâncias ordinárias pode ainda produzir efeito maléfico para a administração da justiça ao incentivar a interposição de recursos meramente procrastinatórios com o único fim de se postergar o início da execução da condenação 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 198 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF d Demais disso eventual ilegalidade ou abuso de direito que tenha sido praticado no curso do processo e desaguado na condenação revelase superável pela via do habeas corpus razão pela qual inexiste desproteção inconstitucional do condenado gerada pela autorização do início da execução da pena a partir do esgotamento das instâncias ordinárias e O próprio conceito de trânsito em julgado mereceu nesta Corte interpretações restritivas em julgamentos anteriores com espeque na distinção entre sentença condenatória transitada em julgado e coisa julgada Reproduzindo lição de Espínola Filho in Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 1959 vol 7º p 296 nºs 1404 e 1405 observa DAMÁSIO DE JESUS in Código de Processo Penal Anotado 3ª ed p 397 acerca da sentença com trânsito em julgado Ocorre quando a não é admissível recurso ordinário cujo efeito é suspensivo contra ela b decorreu o prazo legal sem interposição do recurso ordinário cujo efeito é suspensivo contra ela c decididos os recursos ordinários cujo efeito é suspensivo contra ela Na obra referida p 396 ESPÍNOLA FILHO escreve O que diferencia o caso julgado ou seja a sentença com trânsito em julgado da coisa julgada é ser mister para terse esta que contra a decisão não caiba mais recurso de espécie alguma ordinário ou extraordinário ao passo que há caso julgado passa em julgado a 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF d Demais disso eventual ilegalidade ou abuso de direito que tenha sido praticado no curso do processo e desaguado na condenação revelase superável pela via do habeas corpus razão pela qual inexiste desproteção inconstitucional do condenado gerada pela autorização do início da execução da pena a partir do esgotamento das instâncias ordinárias e O próprio conceito de trânsito em julgado mereceu nesta Corte interpretações restritivas em julgamentos anteriores com espeque na distinção entre sentença condenatória transitada em julgado e coisa julgada Reproduzindo lição de Espínola Filho in Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 1959 vol 7º p 296 nºs 1404 e 1405 observa DAMÁSIO DE JESUS in Código de Processo Penal Anotado 3ª ed p 397 acerca da sentença com trânsito em julgado Ocorre quando a não é admissível recurso ordinário cujo efeito é suspensivo contra ela b decorreu o prazo legal sem interposição do recurso ordinário cujo efeito é suspensivo contra ela c decididos os recursos ordinários cujo efeito é suspensivo contra ela Na obra referida p 396 ESPÍNOLA FILHO escreve O que diferencia o caso julgado ou seja a sentença com trânsito em julgado da coisa julgada é ser mister para terse esta que contra a decisão não caiba mais recurso de espécie alguma ordinário ou extraordinário ao passo que há caso julgado passa em julgado a 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 199 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF sentença quando pode ser executada se bem que seja ainda suscetível de impugnação por meio de recurso de caráter extraordinário sem efeito suspensivo por já se terem esgotado ou não mais se poderem usar os recursos ordinários admitidos HC 68726 Plenário Rel Min Néri da Silveira unânime j 28061991 5 a No julgamento da Medida Cautelar nas ADCs 43 e 44 ora sub judice assentouse que Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP b De qualquer maneira permanece em vigor o art 637 do Código de Processo Penal segundo o qual O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença c A norma do art 283 do Código de Processo Penal Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva deve 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF sentença quando pode ser executada se bem que seja ainda suscetível de impugnação por meio de recurso de caráter extraordinário sem efeito suspensivo por já se terem esgotado ou não mais se poderem usar os recursos ordinários admitidos HC 68726 Plenário Rel Min Néri da Silveira unânime j 28061991 5 a No julgamento da Medida Cautelar nas ADCs 43 e 44 ora sub judice assentouse que Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP b De qualquer maneira permanece em vigor o art 637 do Código de Processo Penal segundo o qual O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença c A norma do art 283 do Código de Processo Penal Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva deve 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 200 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF portanto ser interpretada sistematicamente à luz das normas constitucionais supralegais e da legislação ordinária que autorizam o início da execução da pena com fundamento no esgotamento das instâncias ordinárias 6 Ex positis voto no sentido de manter a decisão proferida em sede cautelar para assentar interpretação conforme a Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX VOGAL Tratase de Ações Declaratórias de Constitucionalidade nas quais se pede em síntese que esta Corte pronuncie a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal a fim de impedir a prisão para fins de execução da pena antes do trânsito em julgado O dispositivo controvertido estabelece o seguinte Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Argumentase que o legislador ordinário conferiu regulamentação ao art 5º LVII da CRFB respeitando a margem de razoabilidade conferida pela Lei Maior em verdadeiro feedback legislativo ao julgamento do Supremo Tribunal Federal no HC 84078 Segundo os impetrantes a controvérsia quanto à constitucionalidade do dispositivo referese à interpretação conferida ao princípio da presunção de inocência no que tange à possibilidade ou não de ser 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF portanto ser interpretada sistematicamente à luz das normas constitucionais supralegais e da legislação ordinária que autorizam o início da execução da pena com fundamento no esgotamento das instâncias ordinárias 6 Ex positis voto no sentido de manter a decisão proferida em sede cautelar para assentar interpretação conforme a Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX VOGAL Tratase de Ações Declaratórias de Constitucionalidade nas quais se pede em síntese que esta Corte pronuncie a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal a fim de impedir a prisão para fins de execução da pena antes do trânsito em julgado O dispositivo controvertido estabelece o seguinte Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Argumentase que o legislador ordinário conferiu regulamentação ao art 5º LVII da CRFB respeitando a margem de razoabilidade conferida pela Lei Maior em verdadeiro feedback legislativo ao julgamento do Supremo Tribunal Federal no HC 84078 Segundo os impetrantes a controvérsia quanto à constitucionalidade do dispositivo referese à interpretação conferida ao princípio da presunção de inocência no que tange à possibilidade ou não de ser 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 201 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF iniciada a execução da condenação a partir do exaurimento das instâncias ordinárias Sustentase que o legislador na nova interpretação conferida ao art 283 teria reproduzido o teor da norma constitucional Pois bem De plano afasto a alegação de que a norma do art 5º LVII da Constituição Federal tenha sido meramente reproduzido pelo legislador ordinário O art 5º LVII da Lei Maior prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Como se observa o princípio da presunção de inocência tal como previsto na Constituição não estabelece proibição de prisão para fins de execução da condenação antes do trânsito em julgado A redação do art 283 do Código de Processo Penal portanto expandiu o teor do art 5º LVII contradizendo outra norma da Constituição Federal também prevista no art 5º insculpida no inciso LXI in verbis ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei Portanto esta é a pergunta que se coloca no presente julgamento o art 283 do Código de Processo Penal é mera reprodução da Constituição Ele infringe o sistema constitucional no que a Lei Maior autoriza a prisão antes do trânsito em julgado Faço inicialmente um breve retrospecto dos debates sobre a matéria Em três momentos distintos desde a promulgação da Constituição de 1988 e do princípio da presunção de inocência esta Corte manifestou a compreensão de que referido princípio extraído da norma do art 5º LVII da Constituição Federal não impede o início da execução da pena fixada na condenação uma vez esgotados os recursos cabíveis nas instâncias ordinárias Na primeira fase de 1988 a 2009 o Supremo Tribunal Federal 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF iniciada a execução da condenação a partir do exaurimento das instâncias ordinárias Sustentase que o legislador na nova interpretação conferida ao art 283 teria reproduzido o teor da norma constitucional Pois bem De plano afasto a alegação de que a norma do art 5º LVII da Constituição Federal tenha sido meramente reproduzido pelo legislador ordinário O art 5º LVII da Lei Maior prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Como se observa o princípio da presunção de inocência tal como previsto na Constituição não estabelece proibição de prisão para fins de execução da condenação antes do trânsito em julgado A redação do art 283 do Código de Processo Penal portanto expandiu o teor do art 5º LVII contradizendo outra norma da Constituição Federal também prevista no art 5º insculpida no inciso LXI in verbis ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei Portanto esta é a pergunta que se coloca no presente julgamento o art 283 do Código de Processo Penal é mera reprodução da Constituição Ele infringe o sistema constitucional no que a Lei Maior autoriza a prisão antes do trânsito em julgado Faço inicialmente um breve retrospecto dos debates sobre a matéria Em três momentos distintos desde a promulgação da Constituição de 1988 e do princípio da presunção de inocência esta Corte manifestou a compreensão de que referido princípio extraído da norma do art 5º LVII da Constituição Federal não impede o início da execução da pena fixada na condenação uma vez esgotados os recursos cabíveis nas instâncias ordinárias Na primeira fase de 1988 a 2009 o Supremo Tribunal Federal 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 202 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF compreendeu ser constitucional a execução da pena a partir do exaurimento das instâncias ordinárias Em 2009 com o HC 84078 procedeuse ao overruling da compreensão até então prevalecente passandose a interpretar o art 5º LVII da Constituição Federal como apto a gerar a inconstitucionalidade dos dispositivos que autorizam a execução da pena antes do trânsito em julgado Por fim em 2016 retornouse à compreensão anterior Deveras nos últimos três anos o Supremo Tribunal Federal em três oportunidades assentou a constitucionalidade da execução da condenação a partir do exaurimento das instâncias ordinárias Cito os acórdãos dos julgamentos em que este entendimento foi exarado CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE 1 A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Habeas corpus denegado HC 126292 Tribunal Pleno Rel Min Teori Zavascki j 1722016 MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126292 EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL REGRA ESPECIAL 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF compreendeu ser constitucional a execução da pena a partir do exaurimento das instâncias ordinárias Em 2009 com o HC 84078 procedeuse ao overruling da compreensão até então prevalecente passandose a interpretar o art 5º LVII da Constituição Federal como apto a gerar a inconstitucionalidade dos dispositivos que autorizam a execução da pena antes do trânsito em julgado Por fim em 2016 retornouse à compreensão anterior Deveras nos últimos três anos o Supremo Tribunal Federal em três oportunidades assentou a constitucionalidade da execução da condenação a partir do exaurimento das instâncias ordinárias Cito os acórdãos dos julgamentos em que este entendimento foi exarado CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE 1 A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Habeas corpus denegado HC 126292 Tribunal Pleno Rel Min Teori Zavascki j 1722016 MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126292 EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL REGRA ESPECIAL 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 203 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS CONSTITUCIONALIDADE DO ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA 1 No julgamento do Habeas Corpus 126292SP a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 No âmbito criminal a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional art 995 e art 1029 5º ambos do CPC cc art 3º e 637 do CPP normativa compatível com a regra do art 5º LVII da Constituição da República Efetivamente o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional 3 Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP 4 O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus revelase inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula 5 A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo ato 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS CONSTITUCIONALIDADE DO ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA 1 No julgamento do Habeas Corpus 126292SP a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 No âmbito criminal a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional art 995 e art 1029 5º ambos do CPC cc art 3º e 637 do CPP normativa compatível com a regra do art 5º LVII da Constituição da República Efetivamente o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional 3 Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP 4 O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus revelase inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula 5 A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo ato 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 204 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF normativo idôneo a inovar a ordem jurídica descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas Na espécie o debate cingese ao plano processual sem reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir 6 Declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com interpretação conforme à Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível 7 Medida cautelar indeferida ADC 43MC Tribunal Pleno Rel Min Marco Aurélio Red p Acórdão Min Edson Fachin j 5102016 CONSTITUCIONAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA 1 Em regime de repercussão geral fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Recurso extraordinário a que se nega provimento com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria ARE 964246 Tribunal Pleno Rel Min Teori Zavascki j 10112016 Procedo à fundamentação do meu voto que é no sentido de manter os precedentes firmados nesta Corte e conferir ao art 283 do CPP interpretação conforme a Constituição para restringir o âmbito de sua incidência de modo a que não impeça o início da execução da 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF normativo idôneo a inovar a ordem jurídica descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas Na espécie o debate cingese ao plano processual sem reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir 6 Declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com interpretação conforme à Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível 7 Medida cautelar indeferida ADC 43MC Tribunal Pleno Rel Min Marco Aurélio Red p Acórdão Min Edson Fachin j 5102016 CONSTITUCIONAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA 1 Em regime de repercussão geral fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Recurso extraordinário a que se nega provimento com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria ARE 964246 Tribunal Pleno Rel Min Teori Zavascki j 10112016 Procedo à fundamentação do meu voto que é no sentido de manter os precedentes firmados nesta Corte e conferir ao art 283 do CPP interpretação conforme a Constituição para restringir o âmbito de sua incidência de modo a que não impeça o início da execução da 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 205 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF condenação antes do trânsito em julgado REGRAS DE HERMENÊUTICA E A INTERPRETAÇÃO DO TEXTO DO ART 5º LVII DA CONSTITUIÇÃO O denominado princípio da presunção de inocência decorre da previsão contida no art 5º LVII da CF88 cujo teor é o seguinte LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Embora parte da doutrina e da jurisprudência defenda que a literalidade do artigo não admitiria interpretações o fato é que há divergência juridicamente relevante sobre o que signifique para os fins da Constituição a expressão ninguém será considerado culpado Para a definição do sentido e alcance da norma recorrese às regras de hermenêutica que orientam o intérprete na fiel execução das normas à luz do ordenamento jurídicoconstitucional Revelase importante consectariamente fixar algumas premissas teóricas que orientarão o raciocínio e a conclusão do presente voto TEXTO vs NORMA Na feliz expressão do aclamado jurista alemão Friedrich Müller o texto de um preceito jurídico positivo revela apenas a ponta do iceberg normativo Leciona Müller Normas jurídicas não são dependentes do caso mas referidas a ele sendo que não constitui problema prioritário se se trata de um caso efetivamente pendente ou de um caso fictício Uma norma não é carente de interpretação porque e à medida em que ela não é unívoca evidente porque e à medida em que ela é destituída de clareza mas sobretudo porque ela deve ser aplicada a um caso real ou fictício Uma norma no sentido da metódica tradicional 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF condenação antes do trânsito em julgado REGRAS DE HERMENÊUTICA E A INTERPRETAÇÃO DO TEXTO DO ART 5º LVII DA CONSTITUIÇÃO O denominado princípio da presunção de inocência decorre da previsão contida no art 5º LVII da CF88 cujo teor é o seguinte LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Embora parte da doutrina e da jurisprudência defenda que a literalidade do artigo não admitiria interpretações o fato é que há divergência juridicamente relevante sobre o que signifique para os fins da Constituição a expressão ninguém será considerado culpado Para a definição do sentido e alcance da norma recorrese às regras de hermenêutica que orientam o intérprete na fiel execução das normas à luz do ordenamento jurídicoconstitucional Revelase importante consectariamente fixar algumas premissas teóricas que orientarão o raciocínio e a conclusão do presente voto TEXTO vs NORMA Na feliz expressão do aclamado jurista alemão Friedrich Müller o texto de um preceito jurídico positivo revela apenas a ponta do iceberg normativo Leciona Müller Normas jurídicas não são dependentes do caso mas referidas a ele sendo que não constitui problema prioritário se se trata de um caso efetivamente pendente ou de um caso fictício Uma norma não é carente de interpretação porque e à medida em que ela não é unívoca evidente porque e à medida em que ela é destituída de clareza mas sobretudo porque ela deve ser aplicada a um caso real ou fictício Uma norma no sentido da metódica tradicional 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 206 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF isto é o teor literal de uma norma pode parecer clara ou mesmo unívoca no papel já o próximo caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure extremamente destituída de clareza Isto se evidencia sempre somente na tentativa efetiva da concretização Nela não se aplica algo pronto e acabado a um conjunto de fatos igualmente compreensível como concluído O positivismo legalista alegou e continua alegando isso Mas a norma jurídica não está pronta nem substancialmente concluída MÜLLER Friedrich Métodos de trabalho do direito constitucional 2ª ed São Paulo Max Limonad 2000 p 6162 A interpretação jurídica no dizer de Gustav Radbruch não é pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que já foi pensado mas pelo contrário um saber pensar até o fim aquilo que já começou a ser pensado por um outro Deveras é mediante o exercício da atividade jurisdicional que as exigências sociais são imediatamente absorvidas e racionalizadas pelo aplicador do direito sob a forma de mutações normativas ou novas leituras dos mesmos enunciados normativos MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional São Paulo Editora Saraiva 2007 p 51 A complexidade do ordenamento jurídico impõe a observância de todo o sistema normativo pelo intérprete sob pena de mediante simplificada interpretação em tiras estabelecerse absoluta desfuncionalidade danosa para todo o corpo social Com efeito a controvérsia quanto ao que efetivamente se entende como ser considerado culpado afasta a incidência do brocardo in claris cessat interpretatio de resto há muito superado pelas lições dos maiores juristas e modernamente entendido cum granum salis Um dos maiores exegetas do direito brasileiro CARLOS MAXIMILIANO já salientava que A palavra é um mau veículo do pensamento por isso embora de aparência translúcida a forma não revela todo o conteúdo da lei resta sempre margem para conceitos e dúvidas a 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF isto é o teor literal de uma norma pode parecer clara ou mesmo unívoca no papel já o próximo caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure extremamente destituída de clareza Isto se evidencia sempre somente na tentativa efetiva da concretização Nela não se aplica algo pronto e acabado a um conjunto de fatos igualmente compreensível como concluído O positivismo legalista alegou e continua alegando isso Mas a norma jurídica não está pronta nem substancialmente concluída MÜLLER Friedrich Métodos de trabalho do direito constitucional 2ª ed São Paulo Max Limonad 2000 p 6162 A interpretação jurídica no dizer de Gustav Radbruch não é pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que já foi pensado mas pelo contrário um saber pensar até o fim aquilo que já começou a ser pensado por um outro Deveras é mediante o exercício da atividade jurisdicional que as exigências sociais são imediatamente absorvidas e racionalizadas pelo aplicador do direito sob a forma de mutações normativas ou novas leituras dos mesmos enunciados normativos MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional São Paulo Editora Saraiva 2007 p 51 A complexidade do ordenamento jurídico impõe a observância de todo o sistema normativo pelo intérprete sob pena de mediante simplificada interpretação em tiras estabelecerse absoluta desfuncionalidade danosa para todo o corpo social Com efeito a controvérsia quanto ao que efetivamente se entende como ser considerado culpado afasta a incidência do brocardo in claris cessat interpretatio de resto há muito superado pelas lições dos maiores juristas e modernamente entendido cum granum salis Um dos maiores exegetas do direito brasileiro CARLOS MAXIMILIANO já salientava que A palavra é um mau veículo do pensamento por isso embora de aparência translúcida a forma não revela todo o conteúdo da lei resta sempre margem para conceitos e dúvidas a 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 207 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca ou aplicada extensivamente enfim até mesmo a clareza exterior ilude sob um só invólucro verbal se conchegam e escondem várias idéias valores mais amplos e profundos do que os resultantes da simples apreciação literal no texto Não raro os brocardos já se acham destituídos de valor científico exemplo in claris cessat interpretatio ou pelo menos são falsos e inexatos na sua generalidade forçada em desacordo com a origem Aplicamse mais extensamente do que se deve tornamse fontes de erros e confusões pelo motivo apontado de ser a forma muito mais geral do que o conteúdo MAXIMILIANO Carlos Hermenêutica e Aplicação do Direito 19ª ed Rio de Janeiro Editora Forense 2010 p 196 No processo interpretativo adverte MAXIMILIANO cumpre evitar o demasiado apego à letra dos dispositivos além é claro de se dever evitar também o excesso contrário MAXIMILIANO 2010 p 84 Na mesma esteira Miguel Reale ressalta a essencialidade do ato interpretativo reveladora da impossibilidade de uma norma dispensar interpretação REALE Miguel O Direito como Experiência Introdução à epistamologia Jurídica 2ª ed São Paulo Saraiva 1999 p 250 Também Canotilho com fundamento na Teoria Estruturante de Müller consigna a seguinte compreensão Elemento decisivo para a compreensão da estrutura normativa é uma teoria hermenêutica da norma jurídica que arranca da não identidade entre norma e texto normativo o texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo F Müller correspondendo em geral ao programa normativo ordem ou comando jurídico na doutrina tradicional mas a norma não compreende apenas o texto antes abrange um domínio normativo isto é um pedaço de realidade social que o programa normativo só parcialmente contempla consequentemente a concretização normativa deve considerar e trabalhar com dois tipos de concretização um formado pelos elementos resultantes da interpretação do texto da norma 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca ou aplicada extensivamente enfim até mesmo a clareza exterior ilude sob um só invólucro verbal se conchegam e escondem várias idéias valores mais amplos e profundos do que os resultantes da simples apreciação literal no texto Não raro os brocardos já se acham destituídos de valor científico exemplo in claris cessat interpretatio ou pelo menos são falsos e inexatos na sua generalidade forçada em desacordo com a origem Aplicamse mais extensamente do que se deve tornamse fontes de erros e confusões pelo motivo apontado de ser a forma muito mais geral do que o conteúdo MAXIMILIANO Carlos Hermenêutica e Aplicação do Direito 19ª ed Rio de Janeiro Editora Forense 2010 p 196 No processo interpretativo adverte MAXIMILIANO cumpre evitar o demasiado apego à letra dos dispositivos além é claro de se dever evitar também o excesso contrário MAXIMILIANO 2010 p 84 Na mesma esteira Miguel Reale ressalta a essencialidade do ato interpretativo reveladora da impossibilidade de uma norma dispensar interpretação REALE Miguel O Direito como Experiência Introdução à epistamologia Jurídica 2ª ed São Paulo Saraiva 1999 p 250 Também Canotilho com fundamento na Teoria Estruturante de Müller consigna a seguinte compreensão Elemento decisivo para a compreensão da estrutura normativa é uma teoria hermenêutica da norma jurídica que arranca da não identidade entre norma e texto normativo o texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo F Müller correspondendo em geral ao programa normativo ordem ou comando jurídico na doutrina tradicional mas a norma não compreende apenas o texto antes abrange um domínio normativo isto é um pedaço de realidade social que o programa normativo só parcialmente contempla consequentemente a concretização normativa deve considerar e trabalhar com dois tipos de concretização um formado pelos elementos resultantes da interpretação do texto da norma 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 208 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF elemento literal da doutrina clássica outro o elemento de concretização resultante da investigação do referente normativo domínio ou região normativa GOMES CANOTILHO José Joaquim Direito constitucional e teoria da Constituição 7º ed Coimbra Almedina 2003 p 1213 Na lição de FRANCESCO FERRARA A interpretação deve ser objetiva desapaixonada equilibrada às vezes audaciosa porém não revolucionária aguda mas sempre atenta respeitadora da lei Trattato di Diritto Civile Italiano Vol 1 1921 p 206 Também é devida ao célebre jurista italiano a distinção Voluntas legis non legislatoris ou seja o intérprete deve analisar a vontade da lei do texto normativo dentro de seu âmbito de aplicação independentemente de qual tenha sido a vontade do legislador a lei não é o que o legislador quis ou não quis exprimir mas tão somente aquilo que ele exprimiu em forma de lei Em síntese a clareza das regras somente é obtida pelo procedimento de interpretação procedendose à sua análise sistêmica conciliandoa com as demais normas do ordenamento jurídico pátrio e com a realidade a ele subjacente INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA A UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO A unidade do sistema jurídico e da Constituição Federal determina a necessidade de eliminar incoerências inconsistências e contradições internas Vale dizer a interpretação dos preceitos do ordenamento jurídico deve harmonizálos em observância à unidade e funcionalidade do sistema normativo Quando duas ou mais normas parecem incompatíveis no momento de sua aplicação a um caso concreto procedese à atividade de interpretação voltada à definição do significado das normas concebidas em termos gerais e abstratos preservandose a unidade do Direito e quando necessário de ponderação atribuindose pesos relativos às normas em conflito à luz da principiologia constitucional para decidir qual será concretamente 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF elemento literal da doutrina clássica outro o elemento de concretização resultante da investigação do referente normativo domínio ou região normativa GOMES CANOTILHO José Joaquim Direito constitucional e teoria da Constituição 7º ed Coimbra Almedina 2003 p 1213 Na lição de FRANCESCO FERRARA A interpretação deve ser objetiva desapaixonada equilibrada às vezes audaciosa porém não revolucionária aguda mas sempre atenta respeitadora da lei Trattato di Diritto Civile Italiano Vol 1 1921 p 206 Também é devida ao célebre jurista italiano a distinção Voluntas legis non legislatoris ou seja o intérprete deve analisar a vontade da lei do texto normativo dentro de seu âmbito de aplicação independentemente de qual tenha sido a vontade do legislador a lei não é o que o legislador quis ou não quis exprimir mas tão somente aquilo que ele exprimiu em forma de lei Em síntese a clareza das regras somente é obtida pelo procedimento de interpretação procedendose à sua análise sistêmica conciliandoa com as demais normas do ordenamento jurídico pátrio e com a realidade a ele subjacente INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA A UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO A unidade do sistema jurídico e da Constituição Federal determina a necessidade de eliminar incoerências inconsistências e contradições internas Vale dizer a interpretação dos preceitos do ordenamento jurídico deve harmonizálos em observância à unidade e funcionalidade do sistema normativo Quando duas ou mais normas parecem incompatíveis no momento de sua aplicação a um caso concreto procedese à atividade de interpretação voltada à definição do significado das normas concebidas em termos gerais e abstratos preservandose a unidade do Direito e quando necessário de ponderação atribuindose pesos relativos às normas em conflito à luz da principiologia constitucional para decidir qual será concretamente 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 209 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF aplicada O princípio da presunção de inocência encontrase insculpido em um sistema unitário devendo harmonizarse com outras normas e garantias também previstas na Constituição cujos conteúdos se delimitam mutuamente Especificamente no que diz respeito às regras para que seja decretada a prisão de alguém temos várias previsões que devem ser compatibilizadas Primeiramente verificase que nos casos em que o Constituinte pretendeu conferir imunidade à prisão ele o fez expressamente como se nota nos dispositivos a seguir Art 53 2º Desde a expedição do diploma os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos salvo em flagrante de crime inafiançável Nesse caso os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva para que pelo voto da maioria de seus membros resolva sobre a prisão Art 86 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória nas infrações comuns o Presidente da República não estará sujeito a prisão Portanto podese inicialmente considerar que se a Constituição impedisse a prisão antes do trânsito em julgado da condenação a norma deveria estatuílo expressamente enquanto não sobrevier o trânsito em julgado da condenação não será iniciada a execução da pena Resta plausível portanto concluir que a presunção de inocência até o trânsito em julgado não se confunde com a impossibilidade de prisão decorrente de condenação não transitada em julgado Mais do que isso verificase que o mesmo art 5º em que está prevista a garantia da presunção de inocência estabelece duas normas que contemplam a possibilidade de prisão anteriormente ao trânsito em julgado da condenação A única exigência é de que a decisão seja emitida por autoridade judiciária competente e esteja devidamente fundamentada como se extrai dos incisos LIV e LXI cujo teor reproduzo 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF aplicada O princípio da presunção de inocência encontrase insculpido em um sistema unitário devendo harmonizarse com outras normas e garantias também previstas na Constituição cujos conteúdos se delimitam mutuamente Especificamente no que diz respeito às regras para que seja decretada a prisão de alguém temos várias previsões que devem ser compatibilizadas Primeiramente verificase que nos casos em que o Constituinte pretendeu conferir imunidade à prisão ele o fez expressamente como se nota nos dispositivos a seguir Art 53 2º Desde a expedição do diploma os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos salvo em flagrante de crime inafiançável Nesse caso os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva para que pelo voto da maioria de seus membros resolva sobre a prisão Art 86 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória nas infrações comuns o Presidente da República não estará sujeito a prisão Portanto podese inicialmente considerar que se a Constituição impedisse a prisão antes do trânsito em julgado da condenação a norma deveria estatuílo expressamente enquanto não sobrevier o trânsito em julgado da condenação não será iniciada a execução da pena Resta plausível portanto concluir que a presunção de inocência até o trânsito em julgado não se confunde com a impossibilidade de prisão decorrente de condenação não transitada em julgado Mais do que isso verificase que o mesmo art 5º em que está prevista a garantia da presunção de inocência estabelece duas normas que contemplam a possibilidade de prisão anteriormente ao trânsito em julgado da condenação A única exigência é de que a decisão seja emitida por autoridade judiciária competente e esteja devidamente fundamentada como se extrai dos incisos LIV e LXI cujo teor reproduzo 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 210 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei A leitura dos dispositivos constitucionais analisados em conjunto autoriza concluir que a presunção de inocência não proíbe a execução da pena de prisão imposta em acórdão condenatório proferido por órgão colegiado do Poder Judiciário Ora a fundamentação será legítima sempre que consentânea com as leis penais e processuais penais que autorizam o encarceramento e não há dúvida de que o juízo condenatório emitido pela autoridade judiciária competente constitui o fundamento máximo para a decretação da prisão no ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito com muito maior razão do que a prisão para fins meramente securitários perigo conjectural da ordem pública econômica instrução criminal ou aplicação da lei penal Deveras é absolutamente inegável que a condenação proferida por órgão colegiado de segundo grau mediante análise exauriente das provas confere garantia contra prisões arbitrárias violadoras da Constituição Ademais o juízo condenatório uma vez emitido pela autoridade judiciária competente revela fundamentos muito mais robustos do que os que autorizam a prisão em flagrante ou a prisão preventiva estas últimas calcadas em argumentos cautelares hipotéticos e que comparativamente com o juízo de mérito da ação penal realizado por órgão jurisdicional de segundo grau submetemse ao contraditório e à ampla defesa em grau muito mais reduzido À luz destes fundamentos a análise sistemática da Constituição autoriza concluir que a previsão de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória não impede a 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei A leitura dos dispositivos constitucionais analisados em conjunto autoriza concluir que a presunção de inocência não proíbe a execução da pena de prisão imposta em acórdão condenatório proferido por órgão colegiado do Poder Judiciário Ora a fundamentação será legítima sempre que consentânea com as leis penais e processuais penais que autorizam o encarceramento e não há dúvida de que o juízo condenatório emitido pela autoridade judiciária competente constitui o fundamento máximo para a decretação da prisão no ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito com muito maior razão do que a prisão para fins meramente securitários perigo conjectural da ordem pública econômica instrução criminal ou aplicação da lei penal Deveras é absolutamente inegável que a condenação proferida por órgão colegiado de segundo grau mediante análise exauriente das provas confere garantia contra prisões arbitrárias violadoras da Constituição Ademais o juízo condenatório uma vez emitido pela autoridade judiciária competente revela fundamentos muito mais robustos do que os que autorizam a prisão em flagrante ou a prisão preventiva estas últimas calcadas em argumentos cautelares hipotéticos e que comparativamente com o juízo de mérito da ação penal realizado por órgão jurisdicional de segundo grau submetemse ao contraditório e à ampla defesa em grau muito mais reduzido À luz destes fundamentos a análise sistemática da Constituição autoriza concluir que a previsão de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória não impede a 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 211 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF decretação da prisão do condenado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória tampouco condiciona a prisão antes do trânsito em julgado da condenação às hipóteses do art 302 flagrante delito ou 312 prisão preventiva do Código de Processo Penal Nenhum dispositivo da Constituição exige que a prisão do condenado antes do trânsito em julgado da condenação esteja fundamentada exclusivamente em requisitos cautelares Seria ademais absolutamente contraditório admitir que uma ordem de prisão decretada em juízo meramente conjectural exercido no início do inquérito ou da ação penal revelase compatível com a Constituição enquanto seria incompatível com a Lei Maior uma ordem de prisão decorrente do juízo de mérito por órgão colegiado não no sentido do perigo futuro e eventual para a ordem pública mas no sentido da condenação do acusado pelos fatos criminosos por ele praticados ANÁLISE HISTÓRICA DA JURISPRUDÊNCIA E CONSEQUENCIALISMO Cumpre ainda acrescentar uma análise da história de interpretação do princípio da presunção de inocência na jurisprudência do STF Ela se divide em três períodos de 1988 até 2009 de 2009 a 2016 desde 2016 até o momento atual As sucessivas alterações deveramse 1 à influência do garantismo na interpretação ampliativa em 2009 2 à influência do consequencialismo na interpretação restritiva em 2016 Confiramse inicialmente alguns acórdãos do STF sobre o tema em julgamento no período de 1988 até 2009 HABEAS CORPUS MANDADO DE PRISÃO CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEGUNDA INSTÂNCIA TRÂNSITO EM JULGADO FIXAÇÃO DA PENA AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE I Contra decisão condenatória mantida em segundo grau cabe recurso extraordinário que não tem efeito suspensivo Possibilidade de dar cumprimento a mandado de prisão Inocorrência de afronta ao artigo 5ºLVII 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF decretação da prisão do condenado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória tampouco condiciona a prisão antes do trânsito em julgado da condenação às hipóteses do art 302 flagrante delito ou 312 prisão preventiva do Código de Processo Penal Nenhum dispositivo da Constituição exige que a prisão do condenado antes do trânsito em julgado da condenação esteja fundamentada exclusivamente em requisitos cautelares Seria ademais absolutamente contraditório admitir que uma ordem de prisão decretada em juízo meramente conjectural exercido no início do inquérito ou da ação penal revelase compatível com a Constituição enquanto seria incompatível com a Lei Maior uma ordem de prisão decorrente do juízo de mérito por órgão colegiado não no sentido do perigo futuro e eventual para a ordem pública mas no sentido da condenação do acusado pelos fatos criminosos por ele praticados ANÁLISE HISTÓRICA DA JURISPRUDÊNCIA E CONSEQUENCIALISMO Cumpre ainda acrescentar uma análise da história de interpretação do princípio da presunção de inocência na jurisprudência do STF Ela se divide em três períodos de 1988 até 2009 de 2009 a 2016 desde 2016 até o momento atual As sucessivas alterações deveramse 1 à influência do garantismo na interpretação ampliativa em 2009 2 à influência do consequencialismo na interpretação restritiva em 2016 Confiramse inicialmente alguns acórdãos do STF sobre o tema em julgamento no período de 1988 até 2009 HABEAS CORPUS MANDADO DE PRISÃO CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEGUNDA INSTÂNCIA TRÂNSITO EM JULGADO FIXAÇÃO DA PENA AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE I Contra decisão condenatória mantida em segundo grau cabe recurso extraordinário que não tem efeito suspensivo Possibilidade de dar cumprimento a mandado de prisão Inocorrência de afronta ao artigo 5ºLVII 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 212 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF da Constituição Federal II O tribunal de origem aumentou a pena originalmente imposta A nova dosimetria por seu turno fezse à conta de suficiente motivação Ausência de constrangimento ilegal Ordem denegada HC 71443 Segunda Turma Rel Min Francisco Rezek j 4101994 RECURSO DE HABEAS CORPUS SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRÂNSITO EM JULGADO RECURSO ESPECIAL PENDENTE ARTIGO 27 2º DA LEI 803890 CAMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PRECEDENTES DO STF RECURSO IMPROVIDO O julgamento do recurso de apelação com desfecho condenatório sem que se tenha o trânsito em julgado da decisão não impede a prisão do réu O direito do condenado permanecer em liberdade termina com o julgamento dos recursos ordinários Os recursos de natureza extraordinária não tem efeito suspensivo artigo 27 2º da Lei 803890 A jurisprudência do STF não vê incompatibilidade entre o que diz a lei e o disposto no artigo 5º LVII da Constituição Federal Recurso improvido RHC 71959 Segunda Turma Rel Min Marco Aurélio Rel P Acórdão Min Francisco Rezek j 321995 PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS DENÚNCIA ALEGAÇÃO DE INÉPCIA CRIME INAFIANÇÁVEL NOTIFICAÇÃO EXIGIDA PELO ART 514 DO CPP RÉU DENUNCIADO E CONDENADO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS 312 E 288 DO CÓD PENAL INAPLICABILIDADE DO ART 514 DO CPP ÀS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS LEI 8038 ART 4º E LEI 865893 PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE JULGAMENTO DE RECURSOS SEM EFEITO SUSPENSIVO I Denúncia que atende aos requisitos do art 41 do CPP II O art 514 do CPP não se aplica às ações penais originárias que têm rito próprio Lei 803890 art 4º e Lei 865893 III O benefício de apelar em liberdade não se aplica relativamente ao recurso extraordinário e ao recurso especial que não têm efeito 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF da Constituição Federal II O tribunal de origem aumentou a pena originalmente imposta A nova dosimetria por seu turno fezse à conta de suficiente motivação Ausência de constrangimento ilegal Ordem denegada HC 71443 Segunda Turma Rel Min Francisco Rezek j 4101994 RECURSO DE HABEAS CORPUS SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRÂNSITO EM JULGADO RECURSO ESPECIAL PENDENTE ARTIGO 27 2º DA LEI 803890 CAMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PRECEDENTES DO STF RECURSO IMPROVIDO O julgamento do recurso de apelação com desfecho condenatório sem que se tenha o trânsito em julgado da decisão não impede a prisão do réu O direito do condenado permanecer em liberdade termina com o julgamento dos recursos ordinários Os recursos de natureza extraordinária não tem efeito suspensivo artigo 27 2º da Lei 803890 A jurisprudência do STF não vê incompatibilidade entre o que diz a lei e o disposto no artigo 5º LVII da Constituição Federal Recurso improvido RHC 71959 Segunda Turma Rel Min Marco Aurélio Rel P Acórdão Min Francisco Rezek j 321995 PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS DENÚNCIA ALEGAÇÃO DE INÉPCIA CRIME INAFIANÇÁVEL NOTIFICAÇÃO EXIGIDA PELO ART 514 DO CPP RÉU DENUNCIADO E CONDENADO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS 312 E 288 DO CÓD PENAL INAPLICABILIDADE DO ART 514 DO CPP ÀS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS LEI 8038 ART 4º E LEI 865893 PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE JULGAMENTO DE RECURSOS SEM EFEITO SUSPENSIVO I Denúncia que atende aos requisitos do art 41 do CPP II O art 514 do CPP não se aplica às ações penais originárias que têm rito próprio Lei 803890 art 4º e Lei 865893 III O benefício de apelar em liberdade não se aplica relativamente ao recurso extraordinário e ao recurso especial que não têm efeito 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 213 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF suspensivo o que não contraria a presunção de não culpabilidade inscrita no art 5º LVII da Constituição Precedentes do STF IV HC Indeferido HC 75048 Segunda Turma Rel Min Carlos Velloso j 291997 Habeas corpus 2 Paciente condenado em segundo grau por infringência ao art 12 cc o art 18 III da Lei nº 63681976 Determinação de imediata expedição de mandado de prisão Inexistência de ilegalidade 3 Certo está que não possuem efeito suspensivo os recursos especial e extraordinário interponíveis do acórdão condenatório Lei nº 80381990 art 27 2º 4 Habeas corpus indeferido HC 74850 Segunda Turma Rel Min Néri da Silveira j 841997 HABEAS CORPUS PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES POSSIBILIDADE DECISÃO FUNDAMENTADA LEGITIMIDADE DA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL CONDENAÇÃO PENAL SUJEITA A RECURSO DE ÍNDOLE EXTRAORDINÁRIA MODALIDADE DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL DESPOJADA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE RESULTANTE DE CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL POSSIBILIDADE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE NÃO CONFIGURAÇÃO COMO OBSTÁCULO JURÍDICO À IMEDIATA CONSTRIÇÃO DO STATUS LIBERTATIS DO CONDENADO ADVOGADO CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL PRISÃO CAUTELAR RECOLHIMENTO A SALA DE ESTADOMAIOR ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 890694 ESTATUTO DA ADVOCACIA ART 7º V INEXISTÊNCIA NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO SALA DE ESTADOMAIOR HIPÓTESE EM QUE SE 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF suspensivo o que não contraria a presunção de não culpabilidade inscrita no art 5º LVII da Constituição Precedentes do STF IV HC Indeferido HC 75048 Segunda Turma Rel Min Carlos Velloso j 291997 Habeas corpus 2 Paciente condenado em segundo grau por infringência ao art 12 cc o art 18 III da Lei nº 63681976 Determinação de imediata expedição de mandado de prisão Inexistência de ilegalidade 3 Certo está que não possuem efeito suspensivo os recursos especial e extraordinário interponíveis do acórdão condenatório Lei nº 80381990 art 27 2º 4 Habeas corpus indeferido HC 74850 Segunda Turma Rel Min Néri da Silveira j 841997 HABEAS CORPUS PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES POSSIBILIDADE DECISÃO FUNDAMENTADA LEGITIMIDADE DA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL CONDENAÇÃO PENAL SUJEITA A RECURSO DE ÍNDOLE EXTRAORDINÁRIA MODALIDADE DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL DESPOJADA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE RESULTANTE DE CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL POSSIBILIDADE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE NÃO CONFIGURAÇÃO COMO OBSTÁCULO JURÍDICO À IMEDIATA CONSTRIÇÃO DO STATUS LIBERTATIS DO CONDENADO ADVOGADO CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL PRISÃO CAUTELAR RECOLHIMENTO A SALA DE ESTADOMAIOR ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 890694 ESTATUTO DA ADVOCACIA ART 7º V INEXISTÊNCIA NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO SALA DE ESTADOMAIOR HIPÓTESE EM QUE SE 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 214 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF ASSEGURA AO ADVOGADO O RECOLHIMENTO EM PRISÃO DOMICILIAR ESTATUTO DA ADVOCACIA ART 7º V IN FINE ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL PEDIDO DEFERIDO EM PARTE HC 73868 Primeira Turma Rel Min Celso de Mello j 2851996 HABEAS CORPUS RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO ACUSADO INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO POSSIBILIDADE DE PRISÃO IMEDIATA DO CONDENADO MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO AO PRÉVIO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PENAL DELIBERAÇÃO QUE NÃO VINCULA OS TRIBUNAIS SUPERIORES PEDIDO INDEFERIDO PRISÃO DO SENTENCIADO E INTERPOSIÇÃO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS A mera interposição dos recursos de natureza excepcional recurso especial STJ e recurso extraordinário STF não tem só por si o condão de impedir a imediata privação da liberdade individual do condenado eis que as modalidades recursais em referência não se revestem de eficácia suspensiva Precedentes JUIZ QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PENAL A deliberação do magistrado de primeira instância que condiciona a expedição do mandado de prisão ao prévio trânsito em julgado da condenação penal embora garanta ao réu o direito de apelar em liberdade contra a sentença não vincula os Tribunais incumbidos de julgar os recursos ordinários ou extraordinários eventualmente deduzidos pelo sentenciado O Tribunal ad quem em conseqüência pode ordenar em sede recursal a prisão do condenado quando improvido o recurso por este interposto O acórdão do Tribunal ad quem porque substitui a sentença recorrida no que tiver sido objeto de impugnação recursal faz cessar uma vez negado provimento ao recurso da defesa a eficácia da decisão 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF ASSEGURA AO ADVOGADO O RECOLHIMENTO EM PRISÃO DOMICILIAR ESTATUTO DA ADVOCACIA ART 7º V IN FINE ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL PEDIDO DEFERIDO EM PARTE HC 73868 Primeira Turma Rel Min Celso de Mello j 2851996 HABEAS CORPUS RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO ACUSADO INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO POSSIBILIDADE DE PRISÃO IMEDIATA DO CONDENADO MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO AO PRÉVIO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PENAL DELIBERAÇÃO QUE NÃO VINCULA OS TRIBUNAIS SUPERIORES PEDIDO INDEFERIDO PRISÃO DO SENTENCIADO E INTERPOSIÇÃO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS A mera interposição dos recursos de natureza excepcional recurso especial STJ e recurso extraordinário STF não tem só por si o condão de impedir a imediata privação da liberdade individual do condenado eis que as modalidades recursais em referência não se revestem de eficácia suspensiva Precedentes JUIZ QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PENAL A deliberação do magistrado de primeira instância que condiciona a expedição do mandado de prisão ao prévio trânsito em julgado da condenação penal embora garanta ao réu o direito de apelar em liberdade contra a sentença não vincula os Tribunais incumbidos de julgar os recursos ordinários ou extraordinários eventualmente deduzidos pelo sentenciado O Tribunal ad quem em conseqüência pode ordenar em sede recursal a prisão do condenado quando improvido o recurso por este interposto O acórdão do Tribunal ad quem porque substitui a sentença recorrida no que tiver sido objeto de impugnação recursal faz cessar uma vez negado provimento ao recurso da defesa a eficácia da decisão 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 215 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF de primeiro grau no ponto em que esta assegurou ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade Precedente PRINCÍPIO DA NÃOCULPABILIDADE DO RÉU O postulado constitucional da não culpabilidade do réu impede que se lance o nome do acusado no rol dos culpados enquanto não houver transitado em julgado a condenação penal contra ele proferida Esse princípio contudo não constitui obstáculo jurídico a que se efetive desde logo a prisão do condenado desde que desprovido de efeito suspensivo o recurso por ele interposto contra o acórdão condenatório Precedente CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS E PRISÃO ANTECIPADA DO CONDENADO O Pacto de São José da Costa Rica que instituiu a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos não impede em tema de proteção ao status libertatis do réu Artigo 7º n 2 que se ordene a privação antecipada da liberdade do indiciado do acusado ou do condenado desde que esse ato de constrição pessoal se ajuste às hipóteses previstas no ordenamento doméstico de cada Estado signatário desse documento internacional O sistema jurídico brasileiro além das diversas modalidades de prisão cautelar também admite aquela decorrente de sentença condenatória meramente recorrível Precedente HC nº 72366 SP Rel Min NÉRI DA SILVEIRA Pleno A Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura ao condenado de modo irrestrito o direito de sempre recorrer em liberdade HC 72610 Primeira Turma Rel Min Celso de Mello j 05121995 HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA POSSIBILIDADE PRECEDENTES NÃOCONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS HABEAS CORPUS DENEGADO 1 A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF de primeiro grau no ponto em que esta assegurou ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade Precedente PRINCÍPIO DA NÃOCULPABILIDADE DO RÉU O postulado constitucional da não culpabilidade do réu impede que se lance o nome do acusado no rol dos culpados enquanto não houver transitado em julgado a condenação penal contra ele proferida Esse princípio contudo não constitui obstáculo jurídico a que se efetive desde logo a prisão do condenado desde que desprovido de efeito suspensivo o recurso por ele interposto contra o acórdão condenatório Precedente CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS E PRISÃO ANTECIPADA DO CONDENADO O Pacto de São José da Costa Rica que instituiu a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos não impede em tema de proteção ao status libertatis do réu Artigo 7º n 2 que se ordene a privação antecipada da liberdade do indiciado do acusado ou do condenado desde que esse ato de constrição pessoal se ajuste às hipóteses previstas no ordenamento doméstico de cada Estado signatário desse documento internacional O sistema jurídico brasileiro além das diversas modalidades de prisão cautelar também admite aquela decorrente de sentença condenatória meramente recorrível Precedente HC nº 72366 SP Rel Min NÉRI DA SILVEIRA Pleno A Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura ao condenado de modo irrestrito o direito de sempre recorrer em liberdade HC 72610 Primeira Turma Rel Min Celso de Mello j 05121995 HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA POSSIBILIDADE PRECEDENTES NÃOCONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS HABEAS CORPUS DENEGADO 1 A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 216 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF suspensivo 2 Não configurada na espécie reformatio in pejus pelo Tribunal de Justiça do Paraná A sentença de primeiro grau concedeu ao Paciente o benefício de apelar em liberdade não tendo condicionado a expedição do mandado de prisão ao trânsito em julgado da decisão condenatória 3 Habeas corpus denegado HC 91675 Primeira Turma Rel Min Cármen Lúcia j 492007 A partir de 2007 algumas ordens de habeas corpus foram concedidas em atenção a uma interpretação ampliativa do princípio da presunção de nãoculpabilidade Somente em 2009 no julgamento do HC 84078 alterouse em Plenário a compreensão do Supremo Tribunal Federal quanto à interpretação do princípio da presunção de inocência em acórdão da lavra de meu antecessor eminente Min Eros Grau assim ementado HABEAS CORPUS INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA ART 5º LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ART 1º III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL 1 O art 637 do CPP estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória A Constituição do Brasil de 1988 definiu em seu art 5º inciso LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória 2 Daí que os preceitos veiculados pela Lei n 721084 além de adequados à ordem constitucional vigente sobrepõemse temporal e materialmente ao disposto no art 637 do CPP 3 A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar 4 A ampla defesa não se a pode visualizar de modo restrito Engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa também restrição do direito de defesa caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF suspensivo 2 Não configurada na espécie reformatio in pejus pelo Tribunal de Justiça do Paraná A sentença de primeiro grau concedeu ao Paciente o benefício de apelar em liberdade não tendo condicionado a expedição do mandado de prisão ao trânsito em julgado da decisão condenatória 3 Habeas corpus denegado HC 91675 Primeira Turma Rel Min Cármen Lúcia j 492007 A partir de 2007 algumas ordens de habeas corpus foram concedidas em atenção a uma interpretação ampliativa do princípio da presunção de nãoculpabilidade Somente em 2009 no julgamento do HC 84078 alterouse em Plenário a compreensão do Supremo Tribunal Federal quanto à interpretação do princípio da presunção de inocência em acórdão da lavra de meu antecessor eminente Min Eros Grau assim ementado HABEAS CORPUS INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA ART 5º LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ART 1º III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL 1 O art 637 do CPP estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória A Constituição do Brasil de 1988 definiu em seu art 5º inciso LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória 2 Daí que os preceitos veiculados pela Lei n 721084 além de adequados à ordem constitucional vigente sobrepõemse temporal e materialmente ao disposto no art 637 do CPP 3 A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar 4 A ampla defesa não se a pode visualizar de modo restrito Engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa também restrição do direito de defesa caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 217 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF e o direito do acusado de elidir essa pretensão 5 Prisão temporária restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar sem qualquer contemplação nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva Na realidade quem está desejando punir demais no fundo no fundo está querendo fazer o mal se equipara um pouco ao próprio delinqüente 6 A antecipação da execução penal ademais de incompatível com o texto da Constituição apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados não do processo penal A prestigiarse o princípio constitucional dizem os tribunais leiase STJ e STF serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos além do que ninguém mais será preso Eis o que poderia ser apontado como incitação à jurisprudência defensiva que no extremo reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais A comodidade a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço 7 No RE 482006 relator o Ministro Lewandowski quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional art 2º da Lei n 236461 que deu nova redação à Lei n 86952 o STF afirmou por unanimidade que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art 5º da Constituição do Brasil Isso porque disse o relator a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses estarseia validando verdadeira antecipação de pena sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal e antes mesmo de qualquer condenação nada importando que haja previsão de devolução das diferenças em caso de absolvição Daí porque a Corte decidiu por unanimidade sonoramente no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1988 afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da 27 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF e o direito do acusado de elidir essa pretensão 5 Prisão temporária restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar sem qualquer contemplação nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva Na realidade quem está desejando punir demais no fundo no fundo está querendo fazer o mal se equipara um pouco ao próprio delinqüente 6 A antecipação da execução penal ademais de incompatível com o texto da Constituição apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados não do processo penal A prestigiarse o princípio constitucional dizem os tribunais leiase STJ e STF serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos além do que ninguém mais será preso Eis o que poderia ser apontado como incitação à jurisprudência defensiva que no extremo reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais A comodidade a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço 7 No RE 482006 relator o Ministro Lewandowski quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional art 2º da Lei n 236461 que deu nova redação à Lei n 86952 o STF afirmou por unanimidade que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art 5º da Constituição do Brasil Isso porque disse o relator a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses estarseia validando verdadeira antecipação de pena sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal e antes mesmo de qualquer condenação nada importando que haja previsão de devolução das diferenças em caso de absolvição Daí porque a Corte decidiu por unanimidade sonoramente no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1988 afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da 27 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 218 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF garantia da liberdade mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas 8 Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos Não perdem essa qualidade para se transformarem em objetos processuais São pessoas inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade art 1º III da Constituição do Brasil É inadmissível a sua exclusão social sem que sejam consideradas em quaisquer circunstâncias as singularidades de cada infração penal o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida HC 84078 Tribunal Pleno Rel Min Eros Grau j 522009 Passouse então a compreender que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente seria legítima se fundada em requisitos cautelares previstos no art 312 do Código de Processo Penal que prevê a possibilidade de prisão preventiva nos seguintes termos Art 312 A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria Porém como anteriormente mencionado em 2016 esta Suprema Corte reviu o entendimento fixado em 2009 no julgamento do HC 126292 assim concluindo A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Confiramse trechos do voto vencedor da lavra do saudoso Min Teori Zavascki 2 O tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolve reflexão sobre a o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à b busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal que deve atender a valores caros não 28 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF garantia da liberdade mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas 8 Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos Não perdem essa qualidade para se transformarem em objetos processuais São pessoas inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade art 1º III da Constituição do Brasil É inadmissível a sua exclusão social sem que sejam consideradas em quaisquer circunstâncias as singularidades de cada infração penal o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida HC 84078 Tribunal Pleno Rel Min Eros Grau j 522009 Passouse então a compreender que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente seria legítima se fundada em requisitos cautelares previstos no art 312 do Código de Processo Penal que prevê a possibilidade de prisão preventiva nos seguintes termos Art 312 A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria Porém como anteriormente mencionado em 2016 esta Suprema Corte reviu o entendimento fixado em 2009 no julgamento do HC 126292 assim concluindo A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Confiramse trechos do voto vencedor da lavra do saudoso Min Teori Zavascki 2 O tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolve reflexão sobre a o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à b busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal que deve atender a valores caros não 28 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 219 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF apenas aos acusados mas também à sociedade diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal 4 Positivado no inciso LVII do art 5º da Constituição Federal de 1988 ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o princípio da presunção de inocência ou de nãoculpabilidade ganhou destaque no ordenamento jurídico nacional no período de vigência da Constituição de 1946 com a adesão do País à Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 cujo art 111 estabelece Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prova sua culpabilidade de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatório teve reflexos importantes na formulação das supervenientes normas processuais especialmente das que vieram a tratar da produção das provas da distribuição do ônus probatório da legitimidade dos meios empregados para comprovar a materialidade e a autoria dos delitos A implementação da nova ideologia no âmbito nacional agregou ao processo penal brasileiro parâmetros para a efetivação de modelo de justiça criminal racional democrático e de cunho garantista como o do devido processo legal da ampla defesa do contraditório do juiz natural da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos da não autoincriminação nemo tenetur se detegere com todos os seus desdobramentos de ordem prática como o direito de igualdade entre as partes o direito à defesa técnica plena e efetiva o direito de presença o direito ao silêncio o direito ao prévio conhecimento da acusação e das provas produzidas o da possibilidade de contraditálas com o consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenação que não esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditório O plexo de regras e princípios garantidores da liberdade previsto em nossa legislação revela quão distante estamos felizmente da fórmula inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua 29 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF apenas aos acusados mas também à sociedade diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal 4 Positivado no inciso LVII do art 5º da Constituição Federal de 1988 ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o princípio da presunção de inocência ou de nãoculpabilidade ganhou destaque no ordenamento jurídico nacional no período de vigência da Constituição de 1946 com a adesão do País à Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 cujo art 111 estabelece Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prova sua culpabilidade de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatório teve reflexos importantes na formulação das supervenientes normas processuais especialmente das que vieram a tratar da produção das provas da distribuição do ônus probatório da legitimidade dos meios empregados para comprovar a materialidade e a autoria dos delitos A implementação da nova ideologia no âmbito nacional agregou ao processo penal brasileiro parâmetros para a efetivação de modelo de justiça criminal racional democrático e de cunho garantista como o do devido processo legal da ampla defesa do contraditório do juiz natural da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos da não autoincriminação nemo tenetur se detegere com todos os seus desdobramentos de ordem prática como o direito de igualdade entre as partes o direito à defesa técnica plena e efetiva o direito de presença o direito ao silêncio o direito ao prévio conhecimento da acusação e das provas produzidas o da possibilidade de contraditálas com o consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenação que não esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditório O plexo de regras e princípios garantidores da liberdade previsto em nossa legislação revela quão distante estamos felizmente da fórmula inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua 29 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 220 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF inocência fazendo prova negativa das faltas que lhe eram imputadas Com inteira razão portanto a Ministra Ellen Gracie ao afirmar que o domínio mais expressivo de incidência do princípio da não culpabilidade é o da disciplina jurídica da prova O acusado deve necessariamente ser considerado inocente durante a instrução criminal mesmo que seja réu confesso de delito praticado perante as câmeras de TV e presenciado por todo o país HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 5 Realmente antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica o que leva a atribuir ao acusado para todos os efeitos mas sobretudo no que se refere ao ônus da prova da incriminação a presunção de inocência A eventual condenação representa por certo um juízo de culpabilidade que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal Para o sentenciante de primeiro grau fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa pressuposto inafastável para condenação embora não definitivo já que sujeito se houver recurso à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior É nesse juízo de apelação que de ordinário fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa com a fixação se for o caso da responsabilidade penal do acusado É ali que se concretiza em seu sentido genuíno o duplo grau de jurisdição destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo Ao réu fica assegurado o direito de acesso em liberdade a esse juízo de segundo grau respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas Ressalvada a estreita via da revisão criminal é portanto no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e sob esse aspecto a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado É dizer os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição porquanto não são recursos de ampla devolutividade já que não se prestam ao debate da matéria fáticoprobatória Noutras 30 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF inocência fazendo prova negativa das faltas que lhe eram imputadas Com inteira razão portanto a Ministra Ellen Gracie ao afirmar que o domínio mais expressivo de incidência do princípio da não culpabilidade é o da disciplina jurídica da prova O acusado deve necessariamente ser considerado inocente durante a instrução criminal mesmo que seja réu confesso de delito praticado perante as câmeras de TV e presenciado por todo o país HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 5 Realmente antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica o que leva a atribuir ao acusado para todos os efeitos mas sobretudo no que se refere ao ônus da prova da incriminação a presunção de inocência A eventual condenação representa por certo um juízo de culpabilidade que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal Para o sentenciante de primeiro grau fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa pressuposto inafastável para condenação embora não definitivo já que sujeito se houver recurso à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior É nesse juízo de apelação que de ordinário fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa com a fixação se for o caso da responsabilidade penal do acusado É ali que se concretiza em seu sentido genuíno o duplo grau de jurisdição destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo Ao réu fica assegurado o direito de acesso em liberdade a esse juízo de segundo grau respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas Ressalvada a estreita via da revisão criminal é portanto no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e sob esse aspecto a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado É dizer os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição porquanto não são recursos de ampla devolutividade já que não se prestam ao debate da matéria fáticoprobatória Noutras 30 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 221 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF palavras com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF recurso especial e extraordinário têm como se sabe âmbito de cognição estrito à matéria de direito Nessas circunstâncias tendo havido em segundo grau um juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção de inocência até então observado Faz sentido portanto negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários como o fazem o art 637 do Código de Processo Penal e o art 27 2º da Lei 80381990 6 O estabelecimento desses limites ao princípio da presunção de inocência tem merecido o respaldo de autorizados constitucionalistas como é reconhecidamente nosso colega Ministro Gilmar Ferreira Mendes que a propósito escreveu No que se refere à presunção de não culpabilidade seu núcleo essencial impõe o ônus da prova do crime e sua autoria à acusação Sob esse aspecto não há maiores dúvidas de que estamos falando de um direito fundamental processual de âmbito negativo Para além disso a garantia impede de uma forma geral o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença No entanto a definição do que vem a se tratar como culpado depende de intermediação do legislador Ou seja a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação mas está longe de precisar o que vem a se considerar alguém culpado O que se tem é por um lado a importância de preservar o imputado contra juízos precipitados acerca de sua responsabilidade Por outro uma dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva demonstração de sua culpa Disso se deflui que o espaço de conformação do legislador é lato A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa conforme a imputação evolui 31 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF palavras com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF recurso especial e extraordinário têm como se sabe âmbito de cognição estrito à matéria de direito Nessas circunstâncias tendo havido em segundo grau um juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção de inocência até então observado Faz sentido portanto negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários como o fazem o art 637 do Código de Processo Penal e o art 27 2º da Lei 80381990 6 O estabelecimento desses limites ao princípio da presunção de inocência tem merecido o respaldo de autorizados constitucionalistas como é reconhecidamente nosso colega Ministro Gilmar Ferreira Mendes que a propósito escreveu No que se refere à presunção de não culpabilidade seu núcleo essencial impõe o ônus da prova do crime e sua autoria à acusação Sob esse aspecto não há maiores dúvidas de que estamos falando de um direito fundamental processual de âmbito negativo Para além disso a garantia impede de uma forma geral o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença No entanto a definição do que vem a se tratar como culpado depende de intermediação do legislador Ou seja a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação mas está longe de precisar o que vem a se considerar alguém culpado O que se tem é por um lado a importância de preservar o imputado contra juízos precipitados acerca de sua responsabilidade Por outro uma dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva demonstração de sua culpa Disso se deflui que o espaço de conformação do legislador é lato A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa conforme a imputação evolui 31 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 222 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF Por exemplo para impor a uma busca domiciliar bastam fundadas razões art 240 1º do CPP Para tornar implicado o réu já são necessários a prova da materialidade e indícios da autoria art 395 III do CPP Para condenálo é imperiosa a prova além de dúvida razoável Como observado por Eduardo Espínola Filho a presunção de inocência é vária segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo as contingências da prova e o estado da causa Ou seja é natural à presunção de não culpabilidade evoluir de acordo com o estágio do procedimento Desde que não se atinja o núcleo fundamental o tratamento progressivamente mais gravoso é aceitável Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída temse uma declaração com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos in Marco Aurélio Mello Ciência e Consciência vol 2 2015 Realmente a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da nãoculpabilidade na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal observados os direitos e as garantias a ele inerentes bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar a partir daí ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias Nessa trilha aliás há o exemplo recente da Lei Complementar 1352010 Lei da Ficha Limpa que em seu art 1º I expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado É dizer a presunção de inocência não impede que mesmo antes do trânsito em julgado o acórdão condenatório produza efeitos 32 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Por exemplo para impor a uma busca domiciliar bastam fundadas razões art 240 1º do CPP Para tornar implicado o réu já são necessários a prova da materialidade e indícios da autoria art 395 III do CPP Para condenálo é imperiosa a prova além de dúvida razoável Como observado por Eduardo Espínola Filho a presunção de inocência é vária segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo as contingências da prova e o estado da causa Ou seja é natural à presunção de não culpabilidade evoluir de acordo com o estágio do procedimento Desde que não se atinja o núcleo fundamental o tratamento progressivamente mais gravoso é aceitável Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída temse uma declaração com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos in Marco Aurélio Mello Ciência e Consciência vol 2 2015 Realmente a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da nãoculpabilidade na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal observados os direitos e as garantias a ele inerentes bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar a partir daí ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias Nessa trilha aliás há o exemplo recente da Lei Complementar 1352010 Lei da Ficha Limpa que em seu art 1º I expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado É dizer a presunção de inocência não impede que mesmo antes do trânsito em julgado o acórdão condenatório produza efeitos 32 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 223 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF contra o acusado 7 Não é diferente no cenário internacional Como observou a Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85886 DJ 28102005 em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Corte Suprema A esse respeito merece referência o abrangente estudo realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman que reproduzo a Inglaterra Hoje a legislação que trata da liberdade durante o trâmite de recursos contra a decisão condenatória é a Seção 81 do Supreme Court Act 1981 Por esse diploma é garantida ao recorrente a liberdade mediante pagamento de fiança enquanto a Corte examina o mérito do recurso Tal direito contudo não é absoluto e não é garantido em todos os casos O Criminal Justice Act 2003 representou restrição substancial ao procedimento de liberdade provisória abolindo a possibilidade de recursos à High Court versando sobre o mérito da possibilidade de liberação do condenado sob fiança até o julgamento de todos os recursos deixando a matéria quase que exclusivamente sob competência da Crown Court Hoje temse que a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança b Estados Unidos A presunção de inocência não aparece expressamente no texto constitucional americano mas é vista como corolário da 5ª 6ª e 14ª Emendas Um exemplo da importância da garantia para os norte americanos foi o célebre Caso Coffin versus Estados Unidos em 1895 Mais além o Código de Processo Penal americano Criminal Procedure Code vigente em todos os Estados em seu art 16 dispõe que se deve presumir inocente o acusado até que o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo 33 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF contra o acusado 7 Não é diferente no cenário internacional Como observou a Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85886 DJ 28102005 em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Corte Suprema A esse respeito merece referência o abrangente estudo realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman que reproduzo a Inglaterra Hoje a legislação que trata da liberdade durante o trâmite de recursos contra a decisão condenatória é a Seção 81 do Supreme Court Act 1981 Por esse diploma é garantida ao recorrente a liberdade mediante pagamento de fiança enquanto a Corte examina o mérito do recurso Tal direito contudo não é absoluto e não é garantido em todos os casos O Criminal Justice Act 2003 representou restrição substancial ao procedimento de liberdade provisória abolindo a possibilidade de recursos à High Court versando sobre o mérito da possibilidade de liberação do condenado sob fiança até o julgamento de todos os recursos deixando a matéria quase que exclusivamente sob competência da Crown Court Hoje temse que a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança b Estados Unidos A presunção de inocência não aparece expressamente no texto constitucional americano mas é vista como corolário da 5ª 6ª e 14ª Emendas Um exemplo da importância da garantia para os norte americanos foi o célebre Caso Coffin versus Estados Unidos em 1895 Mais além o Código de Processo Penal americano Criminal Procedure Code vigente em todos os Estados em seu art 16 dispõe que se deve presumir inocente o acusado até que o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo 33 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 224 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF Contudo não é contraditório o fato de que as decisões penais condenatórias são executadas imediatamente seguindo o mandamento expresso do Código dos Estados Unidos US Code A subseção sobre os efeitos da sentença dispõe que uma decisão condenatória constitui julgamento final para todos os propósitos com raras exceções Segundo Relatório Oficial da Embaixada dos Estados Unidos da América em resposta a consulta da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal nos Estados Unidos há um grande respeito pelo que se poderia comparar no sistema brasileiro com o juízo de primeiro grau com cumprimento imediato das decisões proferidas pelos juízes Prossegue informando que o sistema legal norteamericano não se ofende com a imediata execução da pena imposta ainda que pendente sua revisão c Canadá O código criminal dispõe que uma corte deve o mais rápido possível depois que o autor do fato for considerado culpado conduzir os procedimentos para que a sentença seja imposta Na Suprema Corte o julgamento do caso R v Pearson1992 3 SCR 665 consignou que a presunção da inocência não significa é claro a impossibilidade de prisão do acusado antes que seja estabelecida a culpa sem nenhuma dúvida Após a sentença de primeiro grau a pena é automaticamente executada tendo como exceção a possibilidade de fiança que deve preencher requisitos rígidos previstos no Criminal Code válido em todo o território canadense d Alemanha Não obstante a relevância da presunção da inocência diante de uma sentença penal condenatória o Código de Processo Alemão prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos Não há dúvida porém e o Tribunal Constitucional assim tem decidido que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo Os alemães entendem que eficácia é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido 34 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Contudo não é contraditório o fato de que as decisões penais condenatórias são executadas imediatamente seguindo o mandamento expresso do Código dos Estados Unidos US Code A subseção sobre os efeitos da sentença dispõe que uma decisão condenatória constitui julgamento final para todos os propósitos com raras exceções Segundo Relatório Oficial da Embaixada dos Estados Unidos da América em resposta a consulta da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal nos Estados Unidos há um grande respeito pelo que se poderia comparar no sistema brasileiro com o juízo de primeiro grau com cumprimento imediato das decisões proferidas pelos juízes Prossegue informando que o sistema legal norteamericano não se ofende com a imediata execução da pena imposta ainda que pendente sua revisão c Canadá O código criminal dispõe que uma corte deve o mais rápido possível depois que o autor do fato for considerado culpado conduzir os procedimentos para que a sentença seja imposta Na Suprema Corte o julgamento do caso R v Pearson1992 3 SCR 665 consignou que a presunção da inocência não significa é claro a impossibilidade de prisão do acusado antes que seja estabelecida a culpa sem nenhuma dúvida Após a sentença de primeiro grau a pena é automaticamente executada tendo como exceção a possibilidade de fiança que deve preencher requisitos rígidos previstos no Criminal Code válido em todo o território canadense d Alemanha Não obstante a relevância da presunção da inocência diante de uma sentença penal condenatória o Código de Processo Alemão prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos Não há dúvida porém e o Tribunal Constitucional assim tem decidido que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo Os alemães entendem que eficácia é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido 34 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 225 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF exceto os recursos especiais como o recurso extraordinário As decisões eficazes mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos especiais são aquelas que existem nos aspectos pessoal objetivo e temporal com efeito de obrigação em relação às consequências jurídicas e França A Constituição Francesa de 1958 adotou como carta de direitos fundamentais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 um dos paradigmas de toda positivação de direitos fundamentais da história do mundo pósRevolução Francesa Apesar disso o Código de Processo Penal Francês que vem sendo reformado traz no art 465 as hipóteses em que o Tribunal pode expedir o mandado de prisão mesmo pendentes outros recursos f Portugal O Tribunal Constitucional Português interpreta o princípio da presunção de inocência com restrições Admite que o mandamento constitucional que garante esse direito remeteu à legislação ordinária a forma de exercêlo As decisões dessa mais alta Corte portuguesa dispõem que tratar a presunção de inocência de forma absoluta corresponderia a impedir a execução de qualquer medida privativa de liberdade mesmo as cautelares g Espanha A Espanha é outro dos países em que muito embora seja a presunção de inocência um direito constitucionalmente garantido vigora o princípio da efetividade das decisões condenatórias Ressaltese ainda que o art 983 do Código de Processo Penal espanhol admite até mesmo a possibilidade da continuação da prisão daquele que foi absolvido em instância inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo em instância superior h Argentina O ordenamento jurídico argentino também contempla o princípio da presunção da inocência como se extrai das disposições do art 18 da Constituição Nacional Isso não impede porém que a execução penal possa ser iniciada 35 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF exceto os recursos especiais como o recurso extraordinário As decisões eficazes mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos especiais são aquelas que existem nos aspectos pessoal objetivo e temporal com efeito de obrigação em relação às consequências jurídicas e França A Constituição Francesa de 1958 adotou como carta de direitos fundamentais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 um dos paradigmas de toda positivação de direitos fundamentais da história do mundo pósRevolução Francesa Apesar disso o Código de Processo Penal Francês que vem sendo reformado traz no art 465 as hipóteses em que o Tribunal pode expedir o mandado de prisão mesmo pendentes outros recursos f Portugal O Tribunal Constitucional Português interpreta o princípio da presunção de inocência com restrições Admite que o mandamento constitucional que garante esse direito remeteu à legislação ordinária a forma de exercêlo As decisões dessa mais alta Corte portuguesa dispõem que tratar a presunção de inocência de forma absoluta corresponderia a impedir a execução de qualquer medida privativa de liberdade mesmo as cautelares g Espanha A Espanha é outro dos países em que muito embora seja a presunção de inocência um direito constitucionalmente garantido vigora o princípio da efetividade das decisões condenatórias Ressaltese ainda que o art 983 do Código de Processo Penal espanhol admite até mesmo a possibilidade da continuação da prisão daquele que foi absolvido em instância inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo em instância superior h Argentina O ordenamento jurídico argentino também contempla o princípio da presunção da inocência como se extrai das disposições do art 18 da Constituição Nacional Isso não impede porém que a execução penal possa ser iniciada 35 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 226 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF antes do trânsito em julgado da decisão condenatória De fato o Código de Processo Penal federal dispõe que a pena privativa de liberdade seja cumprida de imediato nos termos do art 494 A execução imediata da sentença é aliás expressamente prevista no art 495 do CPP e que esclarece que essa execução só poderá ser diferida quando tiver de ser executada contra mulher grávida ou que tenha filho menor de 6 meses no momento da sentença ou se o condenado estiver gravemente enfermo e a execução puder colocar em risco sua vida Garantismo Penal Integral 3ª edição Execução Provisória da Pena Um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 84078 p 507 8 Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos Destinamse precipuamente à preservação da higidez do sistema normativo Isso ficou mais uma vez evidenciado no que se refere ao recurso extraordinário com a edição da EC 452004 ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada impondo ao recorrente assim o ônus de demonstrar a relevância jurídica política social ou econômica da questão controvertida Vale dizer o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte sendo irrelevante para esse efeito as circunstâncias do caso concreto E mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente Afinal os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa e por isso apenas excepcionalmente teriam sob o aspecto fático aptidão para modificar a situação do sentenciado Daí a constatação do Ministro Joaquim Barbosa no HC 84078 Aliás na maioria esmagadora das questões que nos chegam para julgamento em recurso extraordinário de natureza criminal não é possível vislumbrar o preenchimento dos novos requisitos traçados pela EC 45 isto é não se revestem expressivamente de repercussão geral de ordem econômica jurídica social e política 36 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF antes do trânsito em julgado da decisão condenatória De fato o Código de Processo Penal federal dispõe que a pena privativa de liberdade seja cumprida de imediato nos termos do art 494 A execução imediata da sentença é aliás expressamente prevista no art 495 do CPP e que esclarece que essa execução só poderá ser diferida quando tiver de ser executada contra mulher grávida ou que tenha filho menor de 6 meses no momento da sentença ou se o condenado estiver gravemente enfermo e a execução puder colocar em risco sua vida Garantismo Penal Integral 3ª edição Execução Provisória da Pena Um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 84078 p 507 8 Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos Destinamse precipuamente à preservação da higidez do sistema normativo Isso ficou mais uma vez evidenciado no que se refere ao recurso extraordinário com a edição da EC 452004 ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada impondo ao recorrente assim o ônus de demonstrar a relevância jurídica política social ou econômica da questão controvertida Vale dizer o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte sendo irrelevante para esse efeito as circunstâncias do caso concreto E mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente Afinal os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa e por isso apenas excepcionalmente teriam sob o aspecto fático aptidão para modificar a situação do sentenciado Daí a constatação do Ministro Joaquim Barbosa no HC 84078 Aliás na maioria esmagadora das questões que nos chegam para julgamento em recurso extraordinário de natureza criminal não é possível vislumbrar o preenchimento dos novos requisitos traçados pela EC 45 isto é não se revestem expressivamente de repercussão geral de ordem econômica jurídica social e política 36 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 227 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF Mais do que isso fiz um levantamento da quantidade de Recursos Extraordinários dos quais fui relator e que foram providos nos últimos dois anos e cheguei a um dado relevante de um total de 167 REs julgados 36 foram providos sendo que destes últimos 30 tratavam do caso da progressão de regime em crime hediondo Ou seja excluídos estes que poderiam ser facilmente resolvidos por habeas corpus foram providos menos de 4 dos casos Interessante notar que os dados obtidos não compreenderam os recursos interpostos contra recursos extraordinários inadmitidos na origem AIARE os quais poderiam incrementar ainda mais os casos fadados ao insucesso E não se pode desconhecer que a jurisprudência que assegura em grau absoluto o princípio da presunção da inocência a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos ordinários e extraordinários tem permitido e incentivado em boa medida a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies com indisfarçados propósitos protelatórios visando não raro à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória 9 Esse fenômeno infelizmente frequente no STF como sabemos se reproduz também no STJ Interessante lembrar quanto a isso os registros de Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ação penal subjacente ao já mencionado HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 que resultou na extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva impulsionada pelos sucessivos recursos protelatórios manejados pela defesa Vejase Movido pela curiosidade verifiquei no sítio do Superior Tribunal de Justiça a quantas andava a tramitação do recurso especial do Sr Omar Em resumo o recurso especial não foi recebido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais sendo impetrado agravo para o STJ quando o recurso especial foi então rejeitado monocraticamente RESP n 403551MG pela ministra Maria Thereza de Assis Como previsto foi interposto agravo regimental o qual negado foi combatido por embargos de declaração o qual conhecido mas 37 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Mais do que isso fiz um levantamento da quantidade de Recursos Extraordinários dos quais fui relator e que foram providos nos últimos dois anos e cheguei a um dado relevante de um total de 167 REs julgados 36 foram providos sendo que destes últimos 30 tratavam do caso da progressão de regime em crime hediondo Ou seja excluídos estes que poderiam ser facilmente resolvidos por habeas corpus foram providos menos de 4 dos casos Interessante notar que os dados obtidos não compreenderam os recursos interpostos contra recursos extraordinários inadmitidos na origem AIARE os quais poderiam incrementar ainda mais os casos fadados ao insucesso E não se pode desconhecer que a jurisprudência que assegura em grau absoluto o princípio da presunção da inocência a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos ordinários e extraordinários tem permitido e incentivado em boa medida a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies com indisfarçados propósitos protelatórios visando não raro à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória 9 Esse fenômeno infelizmente frequente no STF como sabemos se reproduz também no STJ Interessante lembrar quanto a isso os registros de Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ação penal subjacente ao já mencionado HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 que resultou na extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva impulsionada pelos sucessivos recursos protelatórios manejados pela defesa Vejase Movido pela curiosidade verifiquei no sítio do Superior Tribunal de Justiça a quantas andava a tramitação do recurso especial do Sr Omar Em resumo o recurso especial não foi recebido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais sendo impetrado agravo para o STJ quando o recurso especial foi então rejeitado monocraticamente RESP n 403551MG pela ministra Maria Thereza de Assis Como previsto foi interposto agravo regimental o qual negado foi combatido por embargos de declaração o qual conhecido mas 37 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 228 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF improvido Então fora interposto novo recurso de embargos de declaração este rejeitado in limine Contra essa decisão agora vieram embargos de divergência que como os outros recursos anteriores foi indeferido Nova decisão e novo recurso Desta feita um agravo regimental o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos a rejeição Irresignada a combativa defesa apresentou mais um recurso de embargos de declaração e contra essa última decisão que também foi de rejeição foi interposto outro recurso embargos de declaração Contudo antes que fosse julgado este que seria o oitavo recurso da defesa foi apresentada petição à presidente da terceira Seção Cuidava se de pedido da defesa para surpresa reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva No dia 24 de fevereiro de 2014 o eminente Ministro Moura Ribeiro proferiu decisão cujo dispositivo foi o seguinte Ante o exposto declaro de ofício a extinção da punibilidade do condenado em virtude da prescrição da pretensão punitiva da sanção a ele imposta e julgo prejudicado os embargos de declaração de fls 20902105 e o agravo regimental de fls 22052213 Presunção de inocência e recursos criminais excepcionais 2015 Nesse ponto é relevante anotar que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis art 117 IV do CP Isso significa que os apelos extremos além de não serem vocacionados à resolução de questões relacionadas a fatos e provas não acarretam a interrupção da contagem do prazo prescricional Assim ao invés de constituírem um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal 10 Nesse quadro cumpre ao Poder Judiciário e sobretudo ao Supremo Tribunal Federal garantir que o processo único meio de efetivação do jus puniendi estatal resgate essa sua inafastável função institucional A retomada da tradicional jurisprudência de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário como aliás está previsto em textos normativos é sob esse aspecto mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado Não se mostra arbitrária mas inteiramente justificável a possibilidade de o 38 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF improvido Então fora interposto novo recurso de embargos de declaração este rejeitado in limine Contra essa decisão agora vieram embargos de divergência que como os outros recursos anteriores foi indeferido Nova decisão e novo recurso Desta feita um agravo regimental o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos a rejeição Irresignada a combativa defesa apresentou mais um recurso de embargos de declaração e contra essa última decisão que também foi de rejeição foi interposto outro recurso embargos de declaração Contudo antes que fosse julgado este que seria o oitavo recurso da defesa foi apresentada petição à presidente da terceira Seção Cuidava se de pedido da defesa para surpresa reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva No dia 24 de fevereiro de 2014 o eminente Ministro Moura Ribeiro proferiu decisão cujo dispositivo foi o seguinte Ante o exposto declaro de ofício a extinção da punibilidade do condenado em virtude da prescrição da pretensão punitiva da sanção a ele imposta e julgo prejudicado os embargos de declaração de fls 20902105 e o agravo regimental de fls 22052213 Presunção de inocência e recursos criminais excepcionais 2015 Nesse ponto é relevante anotar que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis art 117 IV do CP Isso significa que os apelos extremos além de não serem vocacionados à resolução de questões relacionadas a fatos e provas não acarretam a interrupção da contagem do prazo prescricional Assim ao invés de constituírem um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal 10 Nesse quadro cumpre ao Poder Judiciário e sobretudo ao Supremo Tribunal Federal garantir que o processo único meio de efetivação do jus puniendi estatal resgate essa sua inafastável função institucional A retomada da tradicional jurisprudência de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário como aliás está previsto em textos normativos é sob esse aspecto mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado Não se mostra arbitrária mas inteiramente justificável a possibilidade de o 38 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 229 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena inclusive com restrição da liberdade do condenado após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias 11 Sustentase com razão que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias Isso é inegável equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias Todavia para essas eventualidades sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado suspendendo se necessário a execução provisória da pena Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos Ou seja havendo plausibilidade jurídica do recurso poderá o tribunal superior atribuirlhe efeito suspensivo inibindo o cumprimento de pena Mais ainda a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado Portanto mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos 12 Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação que ora apresento restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte no seguinte sentido a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência 13 Na linha da tese proposta voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus com a consequente revogação da liminar concedida É o voto Concluiuse a partir das citações que informaram o julgamento do HC 126292 que para a proteção dos direitos fundamentais do homem e defesa dos valores democráticos o princípio da presunção de inocência ou de nãoculpabilidade demanda tão somente que sejam produzidas provas da culpa do acusado como condição para sua condenação não 39 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena inclusive com restrição da liberdade do condenado após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias 11 Sustentase com razão que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias Isso é inegável equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias Todavia para essas eventualidades sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado suspendendo se necessário a execução provisória da pena Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos Ou seja havendo plausibilidade jurídica do recurso poderá o tribunal superior atribuirlhe efeito suspensivo inibindo o cumprimento de pena Mais ainda a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado Portanto mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos 12 Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação que ora apresento restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte no seguinte sentido a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência 13 Na linha da tese proposta voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus com a consequente revogação da liminar concedida É o voto Concluiuse a partir das citações que informaram o julgamento do HC 126292 que para a proteção dos direitos fundamentais do homem e defesa dos valores democráticos o princípio da presunção de inocência ou de nãoculpabilidade demanda tão somente que sejam produzidas provas da culpa do acusado como condição para sua condenação não 39 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 230 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF significando portanto que alguém somente por ser presumido inocente não possa ser submetido à privação de liberdade Mais ainda verificouse naquele julgamento que na maioria dos países democráticos o título condenatório constitui fundamento suficiente para o encarceramento dotado de força legitimadora per se sem submetêlo a fundamentos cautelares característicos da prisão que antecede o julgamento de mérito Consignouse por fim que situações excepcionais em que haja probabilidade de provimento dos recursos especial ou extraordinário poderão ser resolvidas pela concessão cautelar pela Corte competente do efeito suspensivo pleiteado pela defesa ou de habeas corpus preventivo voltado a impedir a execução da prisão quando manifestamente presente a possibilidade de provimento dos recursos O acórdão prolatado no HC 126292 cercouse portanto de todas as cautelas voltadas à garantia dos direitos fundamentais e ao seu equilíbrio com a efetividade do sistema jurídicopenal e com a dissuasão de comportamentos da defesa voltados exclusivamente à obtenção da prescrição das penas Nada obstante submetese novamente à discussão deste plenário a questão atinente à significação e ao alcance da presunção de inocência a evidenciar que a norma não é clara como se alega e que sua interpretação e aplicação gera reiteradas perplexidades Antecipo minha adesão integral aos fundamentos lançados no voto condutor do acórdão proferido no HC 126292 e em acréscimo lanço fundamentos adicionais para consolidar minha compreensão na análise do âmbito normativo da presunção de inocência à luz de sua origem histórica e do contexto atual de sua incidência para bem delimitar seu sentido e a extensão constitucionalmente legítima da sua aplicação INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Conforme adverti nas premissas teóricas deste voto a compreensão da norma jurídica demanda a interpretação do texto ou programa 40 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF significando portanto que alguém somente por ser presumido inocente não possa ser submetido à privação de liberdade Mais ainda verificouse naquele julgamento que na maioria dos países democráticos o título condenatório constitui fundamento suficiente para o encarceramento dotado de força legitimadora per se sem submetêlo a fundamentos cautelares característicos da prisão que antecede o julgamento de mérito Consignouse por fim que situações excepcionais em que haja probabilidade de provimento dos recursos especial ou extraordinário poderão ser resolvidas pela concessão cautelar pela Corte competente do efeito suspensivo pleiteado pela defesa ou de habeas corpus preventivo voltado a impedir a execução da prisão quando manifestamente presente a possibilidade de provimento dos recursos O acórdão prolatado no HC 126292 cercouse portanto de todas as cautelas voltadas à garantia dos direitos fundamentais e ao seu equilíbrio com a efetividade do sistema jurídicopenal e com a dissuasão de comportamentos da defesa voltados exclusivamente à obtenção da prescrição das penas Nada obstante submetese novamente à discussão deste plenário a questão atinente à significação e ao alcance da presunção de inocência a evidenciar que a norma não é clara como se alega e que sua interpretação e aplicação gera reiteradas perplexidades Antecipo minha adesão integral aos fundamentos lançados no voto condutor do acórdão proferido no HC 126292 e em acréscimo lanço fundamentos adicionais para consolidar minha compreensão na análise do âmbito normativo da presunção de inocência à luz de sua origem histórica e do contexto atual de sua incidência para bem delimitar seu sentido e a extensão constitucionalmente legítima da sua aplicação INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Conforme adverti nas premissas teóricas deste voto a compreensão da norma jurídica demanda a interpretação do texto ou programa 40 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 231 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF normativo e simultaneamente a análise do domínio normativo da realidade à qual ele deve ser aplicado do contexto fático em jogo de que emanam os distinguishings e overrulings sucedâneos de eventual mutação constitucional À luz da compreensão de que a norma é o resultado da interpretação do textoprograma normativo e do seu âmbito de aplicação passo à análise do âmbito da norma da presunção de inocência considerandose sua origem história e sua atualidade Anota Simone Schreiber Presunção de Inocência In TORRES Ricardo Lobo et al org Dicionário de Princípios Jurídicos Rio de Janeiro Elsevier 2001 p 10041016 que dito princípio foi consagrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 refletindo uma concepção do processo penal como instrumento de tutela da liberdade em reação ao sistema persecutório do Antigo Regime francês no qual a prova dos fatos era produzida através da sujeição do acusado à prisão e tormento com o fim de extrair dele a confissão Sua recepção no ordenamento jurídico brasileiro particularmente na jurisprudência deste STF vinha tratando como sinônimos as expressões presunção de inocência e não culpabilidade Por outro lado o percuciente exame do Min Celso de Mello na ADPF 144 em que se julgava matéria eleitoral buscou as raízes históricas da norma em apreço resgatando o debate que vicejou na doutrina italiana para salientar o caráter democrático da previsão constitucional da presunção de inocência na Carta de 1988 sobretudo na superação da ordem autoritária que se instaurou no país de 1964 a 1985 e para afirmar a aplicação extrapenal do princípio Assinalo então que neste momento vivese felizmente aliás quadra histórica bem distinta daquela temida pelos constituintes Inicialmente ressalto que a voluntas legislatoris além de insondável revelase inócua para a fiel interpretação do texto em especial quando ultrapassadas três décadas desde a sua elaboração até o momento atual de verificação do âmbito de aplicação da norma São notórios a crise do sistema representativo brasileiro e o anseio da 41 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF normativo e simultaneamente a análise do domínio normativo da realidade à qual ele deve ser aplicado do contexto fático em jogo de que emanam os distinguishings e overrulings sucedâneos de eventual mutação constitucional À luz da compreensão de que a norma é o resultado da interpretação do textoprograma normativo e do seu âmbito de aplicação passo à análise do âmbito da norma da presunção de inocência considerandose sua origem história e sua atualidade Anota Simone Schreiber Presunção de Inocência In TORRES Ricardo Lobo et al org Dicionário de Princípios Jurídicos Rio de Janeiro Elsevier 2001 p 10041016 que dito princípio foi consagrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 refletindo uma concepção do processo penal como instrumento de tutela da liberdade em reação ao sistema persecutório do Antigo Regime francês no qual a prova dos fatos era produzida através da sujeição do acusado à prisão e tormento com o fim de extrair dele a confissão Sua recepção no ordenamento jurídico brasileiro particularmente na jurisprudência deste STF vinha tratando como sinônimos as expressões presunção de inocência e não culpabilidade Por outro lado o percuciente exame do Min Celso de Mello na ADPF 144 em que se julgava matéria eleitoral buscou as raízes históricas da norma em apreço resgatando o debate que vicejou na doutrina italiana para salientar o caráter democrático da previsão constitucional da presunção de inocência na Carta de 1988 sobretudo na superação da ordem autoritária que se instaurou no país de 1964 a 1985 e para afirmar a aplicação extrapenal do princípio Assinalo então que neste momento vivese felizmente aliás quadra histórica bem distinta daquela temida pelos constituintes Inicialmente ressalto que a voluntas legislatoris além de insondável revelase inócua para a fiel interpretação do texto em especial quando ultrapassadas três décadas desde a sua elaboração até o momento atual de verificação do âmbito de aplicação da norma São notórios a crise do sistema representativo brasileiro e o anseio da 41 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 232 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF população pela efetividade do direito penal não em uma dimensão meramente punitivista mas em sua função democrática de garantia das normas mais relevantes para o convívio social O salutar amadurecimento institucional do país recomenda a interpretação da presunção de inocência sem sobrepôlo a todos os demais princípios e direitos fundamentais inscritos na Lei Maior Como visto no capítulo precedente nos julgamentos procedidos por esta Corte no HC 126292 no ARE 964246RG e nas ADCs 43 e 44 estas últimas em sede cautelar procedeuse a um overruling dos precedentes relativos à matéria da presunção de inocência não para um mero retorno à jurisprudência anterior a 2009 mas para estabelecer novas considerações sobre o âmbito de sua incidência e com base nele reconhecer a legitimidade da execução imediata de condenações sucessivamente ao esgotamento dos recursos nas instâncias ordinárias De acordo com as lições de Patrícia Perrone Campos Mello Precedentes O Desenvolvimento Judicial do Direito no Constitucionalismo Contemporâneo Rio de Janeiro Renovar 2008 p 233 e seguintes o abandono de precedentes jurisprudenciais nos sistemas de common law se dá basicamente em virtude de incongruência sistêmica ou social Nesta última hipótese a possibilidade de overruling pode advir de obsolescência decorrente de mutações sociais In verbis A incongruência social alude a uma relação de incompatibilidade entre as normas jurídicas e os standards sociais corresponde a um vínculo negativo entre as decisões judiciais e as expectativas dos cidadãos Ela é um dado relevante na revogação de um precedente porque a preservação de um julgado errado injusto obsoleto até pode atender aos anseios de estabilidade regularidade e previsibilidade dos técnicos do direito mas aviltará o sentimento de segurança do cidadão comum Este será surpreendido sempre que não houver uma convergência plausível entre determinada solução e aquilo que seu bom senso e seus padrões morais indicam como justo correto ou ao menos aceitável à luz de determinados argumentos porque são tais elementos que ele utiliza de boafé na decisão sobre suas condutas Para o leigo a certeza e a previsibilidade do direito dependem de uma 42 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF população pela efetividade do direito penal não em uma dimensão meramente punitivista mas em sua função democrática de garantia das normas mais relevantes para o convívio social O salutar amadurecimento institucional do país recomenda a interpretação da presunção de inocência sem sobrepôlo a todos os demais princípios e direitos fundamentais inscritos na Lei Maior Como visto no capítulo precedente nos julgamentos procedidos por esta Corte no HC 126292 no ARE 964246RG e nas ADCs 43 e 44 estas últimas em sede cautelar procedeuse a um overruling dos precedentes relativos à matéria da presunção de inocência não para um mero retorno à jurisprudência anterior a 2009 mas para estabelecer novas considerações sobre o âmbito de sua incidência e com base nele reconhecer a legitimidade da execução imediata de condenações sucessivamente ao esgotamento dos recursos nas instâncias ordinárias De acordo com as lições de Patrícia Perrone Campos Mello Precedentes O Desenvolvimento Judicial do Direito no Constitucionalismo Contemporâneo Rio de Janeiro Renovar 2008 p 233 e seguintes o abandono de precedentes jurisprudenciais nos sistemas de common law se dá basicamente em virtude de incongruência sistêmica ou social Nesta última hipótese a possibilidade de overruling pode advir de obsolescência decorrente de mutações sociais In verbis A incongruência social alude a uma relação de incompatibilidade entre as normas jurídicas e os standards sociais corresponde a um vínculo negativo entre as decisões judiciais e as expectativas dos cidadãos Ela é um dado relevante na revogação de um precedente porque a preservação de um julgado errado injusto obsoleto até pode atender aos anseios de estabilidade regularidade e previsibilidade dos técnicos do direito mas aviltará o sentimento de segurança do cidadão comum Este será surpreendido sempre que não houver uma convergência plausível entre determinada solução e aquilo que seu bom senso e seus padrões morais indicam como justo correto ou ao menos aceitável à luz de determinados argumentos porque são tais elementos que ele utiliza de boafé na decisão sobre suas condutas Para o leigo a certeza e a previsibilidade do direito dependem de uma 42 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 233 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF correspondência razoável entre as normas jurídicas e as normas da vida real Em virtude disso embora para os operadores do Direito justiça e segurança jurídica possam constituir valores em tensão para os jurisdicionados em geral devem ser minimamente convergentes A mesma lógica é aplicável à ordem jurídica brasileira e com ainda maior razão ao presente caso desde que procedemos ao overruling do julgamento do HC 84078 considerouse que a compreensão da presunção de inocência como impeditiva do início da execução da pena depois do esgotamento das instâncias ordinárias tornouse um excesso violando a proporcionalidade A presunção de inocência não deve ser tida como absoluta cedendo ante requisitos qualificados como os exigidos para a condenação em segundo grau de jurisdição Essa postura encontra justificativas plenamente razoáveis e aceitáveis Primeiramente o cuidado do legislador na definição dos requisitos para a condenação as regras de produção probatória a ampla possibilidade de interposição de recursos e habeas corpus no curso de um processo de natureza criminal tudo a revelar que a execução da pena com o esgotamento das instâncias ordinárias não está a serviço de minimização de direitos e garantias individuais Em segundo lugar a própria ratio essendi do princípio que tem sua origem primeira na vedação ao Estado de na sua atividade persecutória valerse de meios degradantes ou cruéis para a produção da prova contra o acusado no processo penal Deveras é importante considerar que o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade tem como raiz histórica a superação dos abusos do processo inquisitorial no qual era o acusado quem deveria provar sua inocência Com efeito durante a Idade Média sempre que não houvesse provas da prática criminosa procediase ao uso da ordália como prova judicial submetiase o acusado a testes extremos aos quais somente triunfaria mediante intervenção divina que era então interpretada como um sinal de sua inocência Caso sucumbisse ao teste estava selada sua 43 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF correspondência razoável entre as normas jurídicas e as normas da vida real Em virtude disso embora para os operadores do Direito justiça e segurança jurídica possam constituir valores em tensão para os jurisdicionados em geral devem ser minimamente convergentes A mesma lógica é aplicável à ordem jurídica brasileira e com ainda maior razão ao presente caso desde que procedemos ao overruling do julgamento do HC 84078 considerouse que a compreensão da presunção de inocência como impeditiva do início da execução da pena depois do esgotamento das instâncias ordinárias tornouse um excesso violando a proporcionalidade A presunção de inocência não deve ser tida como absoluta cedendo ante requisitos qualificados como os exigidos para a condenação em segundo grau de jurisdição Essa postura encontra justificativas plenamente razoáveis e aceitáveis Primeiramente o cuidado do legislador na definição dos requisitos para a condenação as regras de produção probatória a ampla possibilidade de interposição de recursos e habeas corpus no curso de um processo de natureza criminal tudo a revelar que a execução da pena com o esgotamento das instâncias ordinárias não está a serviço de minimização de direitos e garantias individuais Em segundo lugar a própria ratio essendi do princípio que tem sua origem primeira na vedação ao Estado de na sua atividade persecutória valerse de meios degradantes ou cruéis para a produção da prova contra o acusado no processo penal Deveras é importante considerar que o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade tem como raiz histórica a superação dos abusos do processo inquisitorial no qual era o acusado quem deveria provar sua inocência Com efeito durante a Idade Média sempre que não houvesse provas da prática criminosa procediase ao uso da ordália como prova judicial submetiase o acusado a testes extremos aos quais somente triunfaria mediante intervenção divina que era então interpretada como um sinal de sua inocência Caso sucumbisse ao teste estava selada sua 43 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 234 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF culpa Atualmente o quadro é absolutamente diverso A garantia de um processo justo em que o acusado é considerado inocente até o trânsito em julgado da condenação é resguardada por todo um conjunto de normas constitucionais como por exemplo as cláusulas do devido processo legal art 5º LIV do contraditório e da ampla defesa art 5º LV a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos art 5º LVI e a vedação da tortura à qual a Constituição Federal reconheceu a qualidade de crime inafiançável art 5º XLIII e do tratamento desumano ou degradante art 5º III No plano infraconstitucional a presunção de inocência exige a atribuição do ônus da prova à acusação impede que o silêncio seja interpretado como sinônimo de culpa e garante o exercício do direito de defesa que se manifesta sempre depois da acusação e tem ao seu dispor todo um instrumental recursal e de writs que eliminam a possibilidade de arbítrio ou ilegalidade por parte das autoridades que intervêm no curso do processo Demais disso é de meridiana clareza que as cobranças da sociedade civil de ética no manejo da coisa pública se acentuaram gravemente Para o cidadão hoje é certo que a probidade é condição inafastável para a boa administração pública e mais do que isso que a corrupção e a desonestidade são as maiores travas ao desenvolvimento do país A este tempo em que ora vivemos deve corresponder a leitura da Constituição e em particular a exegese da presunção de inocência seguindose o sempre valioso escólio de Konrad Hesse A Força Normativa da Constituição Trad Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1991 p20 em textual Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa Tal como acentuado constitui requisito essencial da força normativa da Constituição que ela leve em conta não só os elementos sociais políticos e econômicos dominantes mas também que principalmente incorpore o estado espiritual geistige Situation de 44 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF culpa Atualmente o quadro é absolutamente diverso A garantia de um processo justo em que o acusado é considerado inocente até o trânsito em julgado da condenação é resguardada por todo um conjunto de normas constitucionais como por exemplo as cláusulas do devido processo legal art 5º LIV do contraditório e da ampla defesa art 5º LV a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos art 5º LVI e a vedação da tortura à qual a Constituição Federal reconheceu a qualidade de crime inafiançável art 5º XLIII e do tratamento desumano ou degradante art 5º III No plano infraconstitucional a presunção de inocência exige a atribuição do ônus da prova à acusação impede que o silêncio seja interpretado como sinônimo de culpa e garante o exercício do direito de defesa que se manifesta sempre depois da acusação e tem ao seu dispor todo um instrumental recursal e de writs que eliminam a possibilidade de arbítrio ou ilegalidade por parte das autoridades que intervêm no curso do processo Demais disso é de meridiana clareza que as cobranças da sociedade civil de ética no manejo da coisa pública se acentuaram gravemente Para o cidadão hoje é certo que a probidade é condição inafastável para a boa administração pública e mais do que isso que a corrupção e a desonestidade são as maiores travas ao desenvolvimento do país A este tempo em que ora vivemos deve corresponder a leitura da Constituição e em particular a exegese da presunção de inocência seguindose o sempre valioso escólio de Konrad Hesse A Força Normativa da Constituição Trad Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1991 p20 em textual Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa Tal como acentuado constitui requisito essencial da força normativa da Constituição que ela leve em conta não só os elementos sociais políticos e econômicos dominantes mas também que principalmente incorpore o estado espiritual geistige Situation de 44 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 235 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF seu tempo Isso lhe há de assegurar enquanto ordem adequada e justa o apoio e a defesa da consciência geral Em outras palavras ou bem se alinha a interpretação da presunção de inocência com a unidade da Constituição e do âmbito normativo vigente ou se anulará a força normativa do sistema jurídico mediante análise puramente formalista divorciada da realidade social que pretende regular Por oportuno ressaltese que não pode haver dúvida sobre a percepção social do tema A elevação do risco de prescrição e o retardamento da prestação jurisdicional gera situações em que crimes gravíssimos depois de ultrapassarem todos os obstáculos à sua descoberta investigação obtenção de provas de autoria e de materialidade acabam enredados na teia de recursos que resulta na impunidade A verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria gera fenômeno similar ao que os juristas norteamericanos Robert Post e Reva Siegel Roe Rage Democratic Constitutionalism and Backlash disponível no sítio papersssrncomabstract990968 identificam como backlash expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos É crescente e consideravelmente disseminada a crítica no seio da sociedade civil à resistência do Poder Judiciário na compreensão da presunção de inocência em aparente descaso com a realidade subjacente de elevada criminalidade em todas as camadas sociais e especialmente nas altas esferas do Poder político Obviamente o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático No entanto a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende em alguma medida de sua responsividade à opinião popular Post e Siegel debruçados sobre a experiência dos EUA mas tecendo considerações aplicáveis à realidade brasileira sugerem a adesão a um constitucionalismo democrático em que a Corte Constitucional esteja atenta à divergência e à contestação que exsurgem do contexto social quanto às 45 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF seu tempo Isso lhe há de assegurar enquanto ordem adequada e justa o apoio e a defesa da consciência geral Em outras palavras ou bem se alinha a interpretação da presunção de inocência com a unidade da Constituição e do âmbito normativo vigente ou se anulará a força normativa do sistema jurídico mediante análise puramente formalista divorciada da realidade social que pretende regular Por oportuno ressaltese que não pode haver dúvida sobre a percepção social do tema A elevação do risco de prescrição e o retardamento da prestação jurisdicional gera situações em que crimes gravíssimos depois de ultrapassarem todos os obstáculos à sua descoberta investigação obtenção de provas de autoria e de materialidade acabam enredados na teia de recursos que resulta na impunidade A verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria gera fenômeno similar ao que os juristas norteamericanos Robert Post e Reva Siegel Roe Rage Democratic Constitutionalism and Backlash disponível no sítio papersssrncomabstract990968 identificam como backlash expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos É crescente e consideravelmente disseminada a crítica no seio da sociedade civil à resistência do Poder Judiciário na compreensão da presunção de inocência em aparente descaso com a realidade subjacente de elevada criminalidade em todas as camadas sociais e especialmente nas altas esferas do Poder político Obviamente o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático No entanto a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende em alguma medida de sua responsividade à opinião popular Post e Siegel debruçados sobre a experiência dos EUA mas tecendo considerações aplicáveis à realidade brasileira sugerem a adesão a um constitucionalismo democrático em que a Corte Constitucional esteja atenta à divergência e à contestação que exsurgem do contexto social quanto às 45 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 236 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF suas decisões Se a Suprema Corte é o último ator nas sucessivas rodadas de interpretação da Constituição pelos diversos integrantes de uma sociedade aberta de intérpretes cf Häberle é certo que tem o privilégio de observando os movimentos realizados pelos demais poder ponderar as diversas razões antes expostas para ao final proferir sua decisão Assim não cabe a este Tribunal desconsiderar a existência de um descompasso entre a sua jurisprudência e a hoje fortíssima opinião popular a respeito do tema Sua função política participando da soberania popular ao lado dos outros poderes é relevante no exercício da judicial review A toda evidência não se está a defender uma obediência ou submissão irracional às demandas populares ou midiáticas O que se propõe é um movimento da Corte em direção a compreensões juridicamente fundamentadas na Constituição voltadas à concretização do que Pablo Lucas Verdú chamara de sentimento constitucional de maneira a fortalecer a própria legitimidade democrática do constitucionalismo A necessidade de que a sociedade civil se identifique com a sua Constituição deve orientar também as decisões do Supremo Tribunal Federal na relevante função da interpretação constitucional Idênticas conclusões podem ser atingidas sob perspectiva metodológica diversa A ampliação do espectro de alcance da presunção de inocência operada pela jurisprudência desta Corte significou verdadeira interpretação extensiva possibilitando a manipulação do instrumental jurídico em proveito da impunidade sem vínculo direto e estrito com a proteção dos direitos fundamentais dos acusados em geral no curso do processo O que ora se sustenta é uma redução teleológica mas que na verdade só reaproxima o enunciado normativo da sua própria origem histórica da qual se distanciou em demasia Como ensina Karl Larenz Metodologia da Ciência do Direito Trad José 46 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF suas decisões Se a Suprema Corte é o último ator nas sucessivas rodadas de interpretação da Constituição pelos diversos integrantes de uma sociedade aberta de intérpretes cf Häberle é certo que tem o privilégio de observando os movimentos realizados pelos demais poder ponderar as diversas razões antes expostas para ao final proferir sua decisão Assim não cabe a este Tribunal desconsiderar a existência de um descompasso entre a sua jurisprudência e a hoje fortíssima opinião popular a respeito do tema Sua função política participando da soberania popular ao lado dos outros poderes é relevante no exercício da judicial review A toda evidência não se está a defender uma obediência ou submissão irracional às demandas populares ou midiáticas O que se propõe é um movimento da Corte em direção a compreensões juridicamente fundamentadas na Constituição voltadas à concretização do que Pablo Lucas Verdú chamara de sentimento constitucional de maneira a fortalecer a própria legitimidade democrática do constitucionalismo A necessidade de que a sociedade civil se identifique com a sua Constituição deve orientar também as decisões do Supremo Tribunal Federal na relevante função da interpretação constitucional Idênticas conclusões podem ser atingidas sob perspectiva metodológica diversa A ampliação do espectro de alcance da presunção de inocência operada pela jurisprudência desta Corte significou verdadeira interpretação extensiva possibilitando a manipulação do instrumental jurídico em proveito da impunidade sem vínculo direto e estrito com a proteção dos direitos fundamentais dos acusados em geral no curso do processo O que ora se sustenta é uma redução teleológica mas que na verdade só reaproxima o enunciado normativo da sua própria origem histórica da qual se distanciou em demasia Como ensina Karl Larenz Metodologia da Ciência do Direito Trad José 46 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 237 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF Lamego 4 edição Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 2005 p 556 a redução teleológica pode ser exigida pelo escopo sempre que seja prevalecente de outra norma que de outro modo não seria atingida Ora é exatamente disso que se cuida na espécie a previsão no art 5º LIV e LXI portanto de mesma hierarquia do art 5º LVII que veicula permissivos para a prisão anteriormente ao trânsito em julgado da condenação mediante aplicação do devido processo legal e sempre por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente Destarte devese reconduzir a presunção de inocência aos efeitos próprios de regra de tratamento do acusado durante o processo de modo que sem danos à presunção de inocência seja preservada a possibilidade de execução da pena uma vez esgotados os recursos voltados à discussão da prova Com essas ponderações passo à última seção deste voto DELIMITAÇÃO DO SENTIDO DO ART 5º LVII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA RECONDUÇÃO DA PRESUNÇÃO JURÍDICA À NOÇÃO DE DISPENSA DE PROVA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO Qual seria então o alcance do princípio da presunção de inocência O que a Constituição garante ao indivíduo ao afirmar que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Juridicamente o conceito de presunção está associado ao de prova Cuidase de dispensar a prova de determinado fato que se presume verdadeiro com base na sua aparência A presunção de inocência portanto significa que não se exige que alguém prove que é inocente O acusado portanto não pode ser obrigado a provar que é inocente porque a inocência se presume Cuidase porém diante da unidade do Direito de presunção juris tantum ou seja presumese que o réu é inocente mas admitese prova em contrário 47 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Lamego 4 edição Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 2005 p 556 a redução teleológica pode ser exigida pelo escopo sempre que seja prevalecente de outra norma que de outro modo não seria atingida Ora é exatamente disso que se cuida na espécie a previsão no art 5º LIV e LXI portanto de mesma hierarquia do art 5º LVII que veicula permissivos para a prisão anteriormente ao trânsito em julgado da condenação mediante aplicação do devido processo legal e sempre por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente Destarte devese reconduzir a presunção de inocência aos efeitos próprios de regra de tratamento do acusado durante o processo de modo que sem danos à presunção de inocência seja preservada a possibilidade de execução da pena uma vez esgotados os recursos voltados à discussão da prova Com essas ponderações passo à última seção deste voto DELIMITAÇÃO DO SENTIDO DO ART 5º LVII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA RECONDUÇÃO DA PRESUNÇÃO JURÍDICA À NOÇÃO DE DISPENSA DE PROVA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO Qual seria então o alcance do princípio da presunção de inocência O que a Constituição garante ao indivíduo ao afirmar que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Juridicamente o conceito de presunção está associado ao de prova Cuidase de dispensar a prova de determinado fato que se presume verdadeiro com base na sua aparência A presunção de inocência portanto significa que não se exige que alguém prove que é inocente O acusado portanto não pode ser obrigado a provar que é inocente porque a inocência se presume Cuidase porém diante da unidade do Direito de presunção juris tantum ou seja presumese que o réu é inocente mas admitese prova em contrário 47 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 238 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF Daí porque parte da significação do princípio em análise ligao à sua eficácia como regra processual voltada a garantir que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado 12ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 46 Ou seja para quebrar tal regra da presunção de inocência tornase indispensável que o Estadoacusação evidencie com provas suficientes ao Estadojuiz a culpa do réu NUCCI 2012 p 46 Considerase a presunção de inocência um desdobramento do princípio do devido processo legal no qual são assegurados o contraditório a ampla defesa e que ninguém seja privado de sua liberdade sem o devido processo legal artigo 5º LIV e LV da CF88 SCHMITT Ricardo Augusto Prisões provisórias espécies natureza e alcance In MOREIRA Rômulo Org Leituras complementares de processo penal Salvador Editora Jus Podium 2008 p 327342 O princípio da presunção de inocência como regra processual desdobrase em dois aspectos distintos 1 regra de tratamento em que a pessoa deve ser considerada inocente durante todo o decorrer do processo até que haja o trânsito em julgado da condenação e 2 regra probatória incumbindo à acusação o ônus de produzir provas lícitas e cabais suficientes para alterar a qualidade inicial de inocente para a de culpado Em resumo o princípio da presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade seja por situações práticas palavras gestos etc podendose exemplificar a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante ao banco dos réus o uso de algemas quando desnecessário a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária a exigência de se recolher à prisão para apelar etc GOMES Luiz Flávio Estudos de direito penal e processual penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1998 p 114 Consectariamente a melhor interpretação do princípio da presunção 48 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Daí porque parte da significação do princípio em análise ligao à sua eficácia como regra processual voltada a garantir que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado 12ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 46 Ou seja para quebrar tal regra da presunção de inocência tornase indispensável que o Estadoacusação evidencie com provas suficientes ao Estadojuiz a culpa do réu NUCCI 2012 p 46 Considerase a presunção de inocência um desdobramento do princípio do devido processo legal no qual são assegurados o contraditório a ampla defesa e que ninguém seja privado de sua liberdade sem o devido processo legal artigo 5º LIV e LV da CF88 SCHMITT Ricardo Augusto Prisões provisórias espécies natureza e alcance In MOREIRA Rômulo Org Leituras complementares de processo penal Salvador Editora Jus Podium 2008 p 327342 O princípio da presunção de inocência como regra processual desdobrase em dois aspectos distintos 1 regra de tratamento em que a pessoa deve ser considerada inocente durante todo o decorrer do processo até que haja o trânsito em julgado da condenação e 2 regra probatória incumbindo à acusação o ônus de produzir provas lícitas e cabais suficientes para alterar a qualidade inicial de inocente para a de culpado Em resumo o princípio da presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade seja por situações práticas palavras gestos etc podendose exemplificar a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante ao banco dos réus o uso de algemas quando desnecessário a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária a exigência de se recolher à prisão para apelar etc GOMES Luiz Flávio Estudos de direito penal e processual penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1998 p 114 Consectariamente a melhor interpretação do princípio da presunção 48 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 239 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF de inocência é a que garante ao acusado da prática criminosa os seguintes direitos 1 não ser obrigado a produzir prova de sua inocência nem a submeterse a procedimentos voltados a produzir prova contra si mesmo até o trânsito em julgado da condenação 2 não ser obrigado a se recolher à prisão para interpor recursos e 3 direito à absolvição em caso de dúvida razoável quanto à verossimilhança da acusação formulada não se podendo interpretar em desfavor do acusado o silêncio da defesa ou a ausência de prova de que o réu é inocente Por fim cumpre pontuar argumentos associados à análise econômica do direito em especial sob o prisma dos incentivos e desestímulos aos comportamentos dos indivíduos A decisão segundo a qual a interposição de recursos sucessivos pela defesa é dotada do efeito de impedir a execução da pena acaba por gerar efeitos deletérios para a normatividade jurídica e para a prestação jurisdicional No plano da normatividade jurídica os prejuízos advêm da elevação do risco de prescrição das penas considerado o sistema processual brasileiro no qual são infinitas e praticamente incontroláveis as possibilidades de interposição de recursos pela defesa desde a instauração do inquérito até o julgamento final pelo Tribunal competente Na prática significa incentivar a interposição sucessiva de recursos protelatórios com fito de obter não a justiça mas a impunidade Já no que diz respeito aos prejuízos para a prestação jurisdicional conferir ao princípio da presunção de inocência a eficácia de impedir a execução da condenação contra a qual não caibam mais recursos ordinários incrementa a quantidade de incidentes manejados pela defesa em juízo obrigando as instâncias ordinárias e também os Tribunais Superiores a dedicarem seu tempo de resto já absolutamente escasso à análise de pleitos sistematicamente despidos de juridicidade São vários os casos e me dispenso de citálos nominalmente neste voto em que a interpretação ampliativa do princípio da presunção de 49 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF de inocência é a que garante ao acusado da prática criminosa os seguintes direitos 1 não ser obrigado a produzir prova de sua inocência nem a submeterse a procedimentos voltados a produzir prova contra si mesmo até o trânsito em julgado da condenação 2 não ser obrigado a se recolher à prisão para interpor recursos e 3 direito à absolvição em caso de dúvida razoável quanto à verossimilhança da acusação formulada não se podendo interpretar em desfavor do acusado o silêncio da defesa ou a ausência de prova de que o réu é inocente Por fim cumpre pontuar argumentos associados à análise econômica do direito em especial sob o prisma dos incentivos e desestímulos aos comportamentos dos indivíduos A decisão segundo a qual a interposição de recursos sucessivos pela defesa é dotada do efeito de impedir a execução da pena acaba por gerar efeitos deletérios para a normatividade jurídica e para a prestação jurisdicional No plano da normatividade jurídica os prejuízos advêm da elevação do risco de prescrição das penas considerado o sistema processual brasileiro no qual são infinitas e praticamente incontroláveis as possibilidades de interposição de recursos pela defesa desde a instauração do inquérito até o julgamento final pelo Tribunal competente Na prática significa incentivar a interposição sucessiva de recursos protelatórios com fito de obter não a justiça mas a impunidade Já no que diz respeito aos prejuízos para a prestação jurisdicional conferir ao princípio da presunção de inocência a eficácia de impedir a execução da condenação contra a qual não caibam mais recursos ordinários incrementa a quantidade de incidentes manejados pela defesa em juízo obrigando as instâncias ordinárias e também os Tribunais Superiores a dedicarem seu tempo de resto já absolutamente escasso à análise de pleitos sistematicamente despidos de juridicidade São vários os casos e me dispenso de citálos nominalmente neste voto em que a interpretação ampliativa do princípio da presunção de 49 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 240 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF inocência incentivou o comportamento hostil da defesa relativamente ao princípio da razoável duração dos processos e da prestação jurisdicional em tempo oportuno Essa jurisprudência somada a uma compreensão também benevolente no que tange à restrição da incidência do princípio da boafé processual na seara penal conduz à injustiça à ineficácia das normas penais quando não à ineficiência e perda de coercibilidade do ordenamento jurídico como um todo podendo culminar no reforço de uma cultura de desrespeito às normas em geral numa sociedade de quaseanomia que deve ser evitada pelo Poder Judiciário em seu papel de pacificação social CONCLUSÃO No julgamento da Medida Cautelar nas ADCs 43 e 44 ora sub judice assentouse que Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP Importante consignar que permanece em vigor o art 637 do Código de Processo Penal segundo o qual O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença Neste sistema é que a presunção de inocência não se confunde com garantia de imunidade à prisão decorrente de condenação razão pela qual revelase compatível com a Constituição Federal o início da execução da pena a partir o esgotamento das instâncias ordinárias e compreendendo à luz de uma análise sistemática da Lei Maior e das normas constitucionais que autorizam a prisão anteriormente à própria condenação que o sentido da presunção de inocência estabelecido no art 5º LVII da CRFB confere ao acusado e mesmo ao condenado os seguintes direitos 50 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF inocência incentivou o comportamento hostil da defesa relativamente ao princípio da razoável duração dos processos e da prestação jurisdicional em tempo oportuno Essa jurisprudência somada a uma compreensão também benevolente no que tange à restrição da incidência do princípio da boafé processual na seara penal conduz à injustiça à ineficácia das normas penais quando não à ineficiência e perda de coercibilidade do ordenamento jurídico como um todo podendo culminar no reforço de uma cultura de desrespeito às normas em geral numa sociedade de quaseanomia que deve ser evitada pelo Poder Judiciário em seu papel de pacificação social CONCLUSÃO No julgamento da Medida Cautelar nas ADCs 43 e 44 ora sub judice assentouse que Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP Importante consignar que permanece em vigor o art 637 do Código de Processo Penal segundo o qual O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença Neste sistema é que a presunção de inocência não se confunde com garantia de imunidade à prisão decorrente de condenação razão pela qual revelase compatível com a Constituição Federal o início da execução da pena a partir o esgotamento das instâncias ordinárias e compreendendo à luz de uma análise sistemática da Lei Maior e das normas constitucionais que autorizam a prisão anteriormente à própria condenação que o sentido da presunção de inocência estabelecido no art 5º LVII da CRFB confere ao acusado e mesmo ao condenado os seguintes direitos 50 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 241 de 489 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 DF 1 não ser obrigado a produzir prova de sua inocência nem a submeterse a procedimentos voltados a produzir prova contra si mesmo até o trânsito em julgado da condenação 2 não ser obrigado a se recolher à prisão para interpor recursos e 3 direito à absolvição em caso de dúvida razoável quanto à verossimilhança da acusação formulada não se podendo interpretar em desfavor do acusado o silêncio da defesa ou a ausência de prova de que o réu é inocente A norma do art 283 do Código de Processo Penal Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva deve portanto ser interpretada sistematicamente à luz das normas constitucionais supralegais e da legislação ordinária que autorizam o início da execução da pena com fundamento no esgotamento das instâncias ordinárias Ex positis voto no sentido de manter a decisão proferida em sede cautelar para assentar interpretação conforme a Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível É como voto 51 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 1 não ser obrigado a produzir prova de sua inocência nem a submeterse a procedimentos voltados a produzir prova contra si mesmo até o trânsito em julgado da condenação 2 não ser obrigado a se recolher à prisão para interpor recursos e 3 direito à absolvição em caso de dúvida razoável quanto à verossimilhança da acusação formulada não se podendo interpretar em desfavor do acusado o silêncio da defesa ou a ausência de prova de que o réu é inocente A norma do art 283 do Código de Processo Penal Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva deve portanto ser interpretada sistematicamente à luz das normas constitucionais supralegais e da legislação ordinária que autorizam o início da execução da pena com fundamento no esgotamento das instâncias ordinárias Ex positis voto no sentido de manter a decisão proferida em sede cautelar para assentar interpretação conforme a Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível É como voto 51 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 7CDDF88426D76887 e senha BA69D7492341F071 Inteiro Teor do Acórdão Página 242 de 489 Aditamento ao Voto 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Presidente encaminhandome para o final muito embora Vossa Excelência tenha sido de uma generosidade ímpar e tenha corrido um risco grave ao me oferecer todo o tempo do mundo eu queria fazer apenas algumas observações da minha percepção particular À luz do princípio da isonomia o princípio da presunção de inocência de que só se pode iniciar a execução de uma sentença condenatória depois do trânsito em julgado porque é uma presunção juris et de jure de inocência efetivamente o Ministro Marco Aurélio tem razão tem de se deferir a liminar para liberar todos aqueles que foram presos segundo a ótica injustamente por uma má interpretação da presunção de inocência Pelo princípio da isonomia não há outra solução Por outro lado claro a justiça é cega os juízes não o são Será que aqui nós estamos falando de réus pobres Só a Defensoria Pública veio aqui sustentar e também por dever de ofício para se acoplar ao ideário da advocacia de lutar pelas garantias Eu não critico Entendo que os advogados estão no seu papel Mas evidentemente Senhor Presidente os crimes a que nós temos assistido e que são cobertos pela presunção de inocência não são crimes de pessoas humildes As pessoas humildes elas não gostam de ficar devendo elas se preocupam em levantar o FGTS para pagar dívidas que têm ali na esquina na padaria na loja que lhes vendeu a geladeira Não é delas que nós estamos tratando Nós estamos tratando de pessoas que até podem não ter condições mas que foram condenadas em segunda instância por aqueles delitos que nós analisamos em nossa Turma diuturnamente por condenações em segunda instância em que sempre fica em jogo essa questão da execução provisória traficantes pedófilos organização criminosa PCC Há vários integrantes do PCC vários Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 65877E86F46E6761 e senha 38D3552A8AF84DAF Supremo Tribunal Federal 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Presidente encaminhandome para o final muito embora Vossa Excelência tenha sido de uma generosidade ímpar e tenha corrido um risco grave ao me oferecer todo o tempo do mundo eu queria fazer apenas algumas observações da minha percepção particular À luz do princípio da isonomia o princípio da presunção de inocência de que só se pode iniciar a execução de uma sentença condenatória depois do trânsito em julgado porque é uma presunção juris et de jure de inocência efetivamente o Ministro Marco Aurélio tem razão tem de se deferir a liminar para liberar todos aqueles que foram presos segundo a ótica injustamente por uma má interpretação da presunção de inocência Pelo princípio da isonomia não há outra solução Por outro lado claro a justiça é cega os juízes não o são Será que aqui nós estamos falando de réus pobres Só a Defensoria Pública veio aqui sustentar e também por dever de ofício para se acoplar ao ideário da advocacia de lutar pelas garantias Eu não critico Entendo que os advogados estão no seu papel Mas evidentemente Senhor Presidente os crimes a que nós temos assistido e que são cobertos pela presunção de inocência não são crimes de pessoas humildes As pessoas humildes elas não gostam de ficar devendo elas se preocupam em levantar o FGTS para pagar dívidas que têm ali na esquina na padaria na loja que lhes vendeu a geladeira Não é delas que nós estamos tratando Nós estamos tratando de pessoas que até podem não ter condições mas que foram condenadas em segunda instância por aqueles delitos que nós analisamos em nossa Turma diuturnamente por condenações em segunda instância em que sempre fica em jogo essa questão da execução provisória traficantes pedófilos organização criminosa PCC Há vários integrantes do PCC vários Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 65877E86F46E6761 e senha 38D3552A8AF84DAF Inteiro Teor do Acórdão Página 243 de 489 Aditamento ao Voto ADC 43 DF pedófilos vários traficantes de uma tonelada de cocaína estão aqui os Ministro Alexandre Moraes e Luís Roberto Barroso que não me deixam mentir que esses casos foram levados em habeas corpus na Turma que foram condenados em segunda instância A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Eu também confirmo Ministro Fux O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX E Vossa Excelência também A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Eu acompanho Vossas Excelências O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Pois é mas eu não sei se depois de hoje vai continuar acompanhando É claro que Vossa Excelência tem a sua independência de decidir O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Ao menos não ficarei sozinho e isolado na Turma O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Mas o Ministro Marco Aurélio tem esse dom essa bossa da combatividade Ele fica sozinho mas fica bem O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Fico comigo mesmo com a minha consciência com a minha verdade quanto ao Direito substancial O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Exatamente Vossa Excelência tem esse hábito de dizer que julga de acordo com a sua ciência e consciência Então Senhor Presidente como entendo que essa regra não perpassa até pela lógica do razoável eu também gostaria de refutar essa questão de que a visão tortuosa da sociedade é levada a efeito por uma opinião pública apaixonada ou por uma opinião pública construída à base de uma mídia tendenciosa Absolutamente não Senhor Presidente O que hoje nós verificamos é que a mídia reproduz o sentimento social a mídia reproduz o sentimento constitucional do povo E mesmo assim com a liberdade de imprensa que o Supremo Tribunal Federal chancelou é muito comum ver no mesmo periódico um editorial a favor e um artigo contra porque não se interfere na linha editorial dos jornais 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 65877E86F46E6761 e senha 38D3552A8AF84DAF Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF pedófilos vários traficantes de uma tonelada de cocaína estão aqui os Ministro Alexandre Moraes e Luís Roberto Barroso que não me deixam mentir que esses casos foram levados em habeas corpus na Turma que foram condenados em segunda instância A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Eu também confirmo Ministro Fux O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX E Vossa Excelência também A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Eu acompanho Vossas Excelências O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Pois é mas eu não sei se depois de hoje vai continuar acompanhando É claro que Vossa Excelência tem a sua independência de decidir O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Ao menos não ficarei sozinho e isolado na Turma O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Mas o Ministro Marco Aurélio tem esse dom essa bossa da combatividade Ele fica sozinho mas fica bem O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Fico comigo mesmo com a minha consciência com a minha verdade quanto ao Direito substancial O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Exatamente Vossa Excelência tem esse hábito de dizer que julga de acordo com a sua ciência e consciência Então Senhor Presidente como entendo que essa regra não perpassa até pela lógica do razoável eu também gostaria de refutar essa questão de que a visão tortuosa da sociedade é levada a efeito por uma opinião pública apaixonada ou por uma opinião pública construída à base de uma mídia tendenciosa Absolutamente não Senhor Presidente O que hoje nós verificamos é que a mídia reproduz o sentimento social a mídia reproduz o sentimento constitucional do povo E mesmo assim com a liberdade de imprensa que o Supremo Tribunal Federal chancelou é muito comum ver no mesmo periódico um editorial a favor e um artigo contra porque não se interfere na linha editorial dos jornais 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 65877E86F46E6761 e senha 38D3552A8AF84DAF Inteiro Teor do Acórdão Página 244 de 489 Aditamento ao Voto ADC 43 DF Então não tem nenhuma ingerência da mídia aqui Aqui é puro sentimento constitucional do povo Uma integrante da Corte Suprema Justice Sandra OConnor julgou a mesma causa de forma diferente em dois casos E lhe perguntaram como é que ela julgava um caso de uma maneira e depois julgava de outra Ela disse Nós não temos exército Uma corte suprema vive da confiança legítima que o povo deposita nela Por isso não é ruim ouvir Na corte we trust Não é ruim não é bom Isso significa dizer que a sociedade tem confiança no Supremo e confiança legítima Então explicou ela que naquele momento o sentimento constitucional do povo era outro Nós verificamos na história da Suprema Corte americana que foi a grande corte de criação judicial do Direito que superou a escola francesa que não ensinava o direito francês mas ensinava Código Napoleônico que superou a glosa dos pósglosadores a Suprema Corte americana é um exemplo de criação judicial e se ajusta ao sentimento constitucional do povo Isso não é ser pressionado pela opinião pública Absolutamente Isso significa dizer que se há um valor social em jogo se há uma razão pública o Judiciário deve contas à sociedade porque ele não está abdicando da sua independência para julgar A ou B ele está aferindo como a Constituição é perceptível pelo povo O professor Konrad Hesse afirmava que a força normativa da Constituição está exatamente na coincidência do pensamento constitucional da corte com o sentimento constitucional do povo E o professor Peter Häberle aqui citado pela Ministra Rosa Weber hoje assentou que a Constituição não é de ninguém a Constituição pertence a uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição Então com essa afirmação de professores eméritos que estudaram a Constituição como é que nós vamos dar as costas para o sentimento constitucional da sociedade Absolutamente não é possível E isso sem que nós percamos de forma alguma Senhor Presidente a nossa postura de independência A contramajorietariedade do Supremo Tribunal Federal está em declarar inconstitucional uma lei que vem da Casa do Povo aí ele é contramajoritário Mas o Supremo Tribunal Federal não é 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 65877E86F46E6761 e senha 38D3552A8AF84DAF Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Então não tem nenhuma ingerência da mídia aqui Aqui é puro sentimento constitucional do povo Uma integrante da Corte Suprema Justice Sandra OConnor julgou a mesma causa de forma diferente em dois casos E lhe perguntaram como é que ela julgava um caso de uma maneira e depois julgava de outra Ela disse Nós não temos exército Uma corte suprema vive da confiança legítima que o povo deposita nela Por isso não é ruim ouvir Na corte we trust Não é ruim não é bom Isso significa dizer que a sociedade tem confiança no Supremo e confiança legítima Então explicou ela que naquele momento o sentimento constitucional do povo era outro Nós verificamos na história da Suprema Corte americana que foi a grande corte de criação judicial do Direito que superou a escola francesa que não ensinava o direito francês mas ensinava Código Napoleônico que superou a glosa dos pósglosadores a Suprema Corte americana é um exemplo de criação judicial e se ajusta ao sentimento constitucional do povo Isso não é ser pressionado pela opinião pública Absolutamente Isso significa dizer que se há um valor social em jogo se há uma razão pública o Judiciário deve contas à sociedade porque ele não está abdicando da sua independência para julgar A ou B ele está aferindo como a Constituição é perceptível pelo povo O professor Konrad Hesse afirmava que a força normativa da Constituição está exatamente na coincidência do pensamento constitucional da corte com o sentimento constitucional do povo E o professor Peter Häberle aqui citado pela Ministra Rosa Weber hoje assentou que a Constituição não é de ninguém a Constituição pertence a uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição Então com essa afirmação de professores eméritos que estudaram a Constituição como é que nós vamos dar as costas para o sentimento constitucional da sociedade Absolutamente não é possível E isso sem que nós percamos de forma alguma Senhor Presidente a nossa postura de independência A contramajorietariedade do Supremo Tribunal Federal está em declarar inconstitucional uma lei que vem da Casa do Povo aí ele é contramajoritário Mas o Supremo Tribunal Federal não é 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 65877E86F46E6761 e senha 38D3552A8AF84DAF Inteiro Teor do Acórdão Página 245 de 489 Aditamento ao Voto ADC 43 DF contramajoritário para dizer que não quer saber como a sociedade pensa sobre a Constituição Não é assim Ontem foi aqui citado com muita propriedade pelo Ministro Luís Roberto Barroso que a Lei de Introdução ao Código Civil a velha Lei de Introdução ao Código Civil que foi agora substituída pela nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro sempre afirmou que o juiz deve aplicar a lei tendo em vista os fins sociais a que ela se destina e o bem comum O novo Código de Processo Civil pela vez primeira tem uma parte geral que estabelece normas in procedendo para os juízes dentre outras se vai julgar uma questão humana respeite a dignidade da pessoa humana se vai julgar uma questão de direito público respeite a questão da moralidade administrativa e se vai julgar uma questão que diz respeito à sociedade em geral tem que observar que a lei deve atender aos fins sociais a que ela se destina e as exigências do bem comum Então Senhor Presidente concluindo eu assento que uma viragem jurisprudencial a essa altura mercê de considerála com a devida vênia inoportuna e antijurídica por isso eu acho que não se pode falar em segurança jurídica qual é a juridicidade a confiança legítima que pode ter uma pessoa que já foi condenada em duas instâncias Isso não é segurança jurídica entendo que essa viragem jurisprudencial trará danos incomensuráveis ao País e à sociedade brasileira E aí Senhor Presidente me vem à mente como aqui todos findaram seus votos com passagens da Literatura de aqui e de alhures de maneira brilhante me veio à mente uma passagem de Shakespeare na peça Júlio César no discurso de Marco Antônio à beira do túmulo de Júlio César E dizia ele O bem que os homens puderam fazer é enterrado com seus ossos Os males que os homens fizeram sobrevivem depois da morte desses homens Senhor Presidente com essa convicção com essa percepção que eu tenho do que é melhor para o meu País e para a sociedade brasileira voto no sentido de manter a decisão proferida em sede cautelar para assentar a interpretação conforme o artigo 283 do Código de Processo Penal no sentido de que é possível e constitucional o início da execução da pena privativa de liberdade após a sentença condenatória de segunda 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 65877E86F46E6761 e senha 38D3552A8AF84DAF Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF contramajoritário para dizer que não quer saber como a sociedade pensa sobre a Constituição Não é assim Ontem foi aqui citado com muita propriedade pelo Ministro Luís Roberto Barroso que a Lei de Introdução ao Código Civil a velha Lei de Introdução ao Código Civil que foi agora substituída pela nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro sempre afirmou que o juiz deve aplicar a lei tendo em vista os fins sociais a que ela se destina e o bem comum O novo Código de Processo Civil pela vez primeira tem uma parte geral que estabelece normas in procedendo para os juízes dentre outras se vai julgar uma questão humana respeite a dignidade da pessoa humana se vai julgar uma questão de direito público respeite a questão da moralidade administrativa e se vai julgar uma questão que diz respeito à sociedade em geral tem que observar que a lei deve atender aos fins sociais a que ela se destina e as exigências do bem comum Então Senhor Presidente concluindo eu assento que uma viragem jurisprudencial a essa altura mercê de considerála com a devida vênia inoportuna e antijurídica por isso eu acho que não se pode falar em segurança jurídica qual é a juridicidade a confiança legítima que pode ter uma pessoa que já foi condenada em duas instâncias Isso não é segurança jurídica entendo que essa viragem jurisprudencial trará danos incomensuráveis ao País e à sociedade brasileira E aí Senhor Presidente me vem à mente como aqui todos findaram seus votos com passagens da Literatura de aqui e de alhures de maneira brilhante me veio à mente uma passagem de Shakespeare na peça Júlio César no discurso de Marco Antônio à beira do túmulo de Júlio César E dizia ele O bem que os homens puderam fazer é enterrado com seus ossos Os males que os homens fizeram sobrevivem depois da morte desses homens Senhor Presidente com essa convicção com essa percepção que eu tenho do que é melhor para o meu País e para a sociedade brasileira voto no sentido de manter a decisão proferida em sede cautelar para assentar a interpretação conforme o artigo 283 do Código de Processo Penal no sentido de que é possível e constitucional o início da execução da pena privativa de liberdade após a sentença condenatória de segunda 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 65877E86F46E6761 e senha 38D3552A8AF84DAF Inteiro Teor do Acórdão Página 246 de 489 Aditamento ao Voto ADC 43 DF instância posto ordem escrita da autoridade competente Então eu julgo parcialmente procedente no sentido em que votaram o Ministro Alexandre Moraes e o Ministro Luís Roberto Barroso 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 65877E86F46E6761 e senha 38D3552A8AF84DAF Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF instância posto ordem escrita da autoridade competente Então eu julgo parcialmente procedente no sentido em que votaram o Ministro Alexandre Moraes e o Ministro Luís Roberto Barroso 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 65877E86F46E6761 e senha 38D3552A8AF84DAF Inteiro Teor do Acórdão Página 247 de 489 Antecipação ao Voto 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Senhor Presidente eu tinha em mente trazer certos dados estatísticos para que a Corte pudesse melhor refletir sobre essa questão da decisão que tomamos recentemente precária e efêmera sobre a possibilidade de prisão em segunda instância dos efeitos dessa decisão Eu de ontem para hoje inclusive pedi ao Conselho Nacional de Justiça superiormente presidido por Vossa Excelência alguns dados sobre as audiências de custódia e recebi esses dados hoje de manhã Verifiquei que de 2015 a 2019 foram realizadas 550238 audiências de custódia com resultado pareceme extremamente auspicioso e significativo porquanto 399 dos presos em flagrante foram libertados mediante condições portanto quase 40 resultando em um total de 219673 presos ou possíveis presos Queria portanto lançar uma hipótese para meditação deste egrégio Plenário de que a alegada redução na população carcerária se deve ao trabalho do CNJ iniciado sobretudo pelo Ministro Gilmar Mendes com os mutirões carcerários depois continuado pelos sucessores com as audiências de custódia que reduziram significativamente a população carcerária Senhor Presidente não quero verticalizar essa discussão e passo rapidamente para o meu voto O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu só gostaria Ministro Ricardo Lewandowski de fazer um registro O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Pois não O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE As audiências de custódia que Vossa Excelência teve a capacidade e o mérito de ter espraiado por todo o Brasil cumprem compromisso Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3E43C630478D620B e senha 809669C1EC5387FC Supremo Tribunal Federal 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Senhor Presidente eu tinha em mente trazer certos dados estatísticos para que a Corte pudesse melhor refletir sobre essa questão da decisão que tomamos recentemente precária e efêmera sobre a possibilidade de prisão em segunda instância dos efeitos dessa decisão Eu de ontem para hoje inclusive pedi ao Conselho Nacional de Justiça superiormente presidido por Vossa Excelência alguns dados sobre as audiências de custódia e recebi esses dados hoje de manhã Verifiquei que de 2015 a 2019 foram realizadas 550238 audiências de custódia com resultado pareceme extremamente auspicioso e significativo porquanto 399 dos presos em flagrante foram libertados mediante condições portanto quase 40 resultando em um total de 219673 presos ou possíveis presos Queria portanto lançar uma hipótese para meditação deste egrégio Plenário de que a alegada redução na população carcerária se deve ao trabalho do CNJ iniciado sobretudo pelo Ministro Gilmar Mendes com os mutirões carcerários depois continuado pelos sucessores com as audiências de custódia que reduziram significativamente a população carcerária Senhor Presidente não quero verticalizar essa discussão e passo rapidamente para o meu voto O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu só gostaria Ministro Ricardo Lewandowski de fazer um registro O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Pois não O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE As audiências de custódia que Vossa Excelência teve a capacidade e o mérito de ter espraiado por todo o Brasil cumprem compromisso Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3E43C630478D620B e senha 809669C1EC5387FC Inteiro Teor do Acórdão Página 248 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF assinado pelo Estado brasileiro em convenção internacional aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pela Presidência da República ou seja do ponto de vista da legislação são lei em nosso País Não são algo criado pelo Judiciário ou pelo Conselho Nacional de Justiça As audiências de custódia têm fundamento legal em tratados internacionais e o Judiciário só deixaria de as cumprir se o Brasil rompesse com esse tratado internacional Só registro porque muitas vezes ficase com a ideia de que a audiência de custódia é coisa inventada pelo Judiciário brasileiro o que não é verdade Ela é vinculada à legislação nacional e a tratados internacionais que o Estado brasileiro firmou perante o mundo O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Senhor Presidente aproveito a oportunidade para cumprimentar Vossa Excelência que tem o mérito de ter continuado e ampliado as audiências de custódia em todo o Brasil Senhor Presidente meu voto é singelo eu fiz o resumo do resumo 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3E43C630478D620B e senha 809669C1EC5387FC Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF assinado pelo Estado brasileiro em convenção internacional aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pela Presidência da República ou seja do ponto de vista da legislação são lei em nosso País Não são algo criado pelo Judiciário ou pelo Conselho Nacional de Justiça As audiências de custódia têm fundamento legal em tratados internacionais e o Judiciário só deixaria de as cumprir se o Brasil rompesse com esse tratado internacional Só registro porque muitas vezes ficase com a ideia de que a audiência de custódia é coisa inventada pelo Judiciário brasileiro o que não é verdade Ela é vinculada à legislação nacional e a tratados internacionais que o Estado brasileiro firmou perante o mundo O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Senhor Presidente aproveito a oportunidade para cumprimentar Vossa Excelência que tem o mérito de ter continuado e ampliado as audiências de custódia em todo o Brasil Senhor Presidente meu voto é singelo eu fiz o resumo do resumo 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3E43C630478D620B e senha 809669C1EC5387FC Inteiro Teor do Acórdão Página 249 de 489 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski Vogal Antes de proferir meu voto recordo que ao ser empossado no cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal em sessão realizada no dia 1632006 assumi o solene compromisso de cumprir a Constituição e as leis da República sem concessões a opinião pública ou publicada e nem a grupos de pressão E desse compromisso jamais me desviei e não posso desviarme agora pois tenho o inequívoco dever sob pena inclusive de prevaricação de dar estrito cumprimento à vontade do legislador constituinte e ordinário que vocalizam a vontade do povo soberano especialmente quando o texto normativo não comporta como é o caso dos autos qualquer margem de interpretação Pois bem As constituições modernas surgiram na esteira das sublevações libertárias do século XVIII como expressão da vontade dos cidadãos veiculada por seus representantes nos parlamentos Desde então revestiramse da forma escrita para conferir rigidez aos seus comandos pois foram concebidas como instrumentos para conter o poder absoluto dos governantes dentre os quais se incluem os magistrados Apesar de sua rigidez logo se percebeu que as constituições não poderiam permanecer estáticas porque tinham de adaptarse à dinâmica das sociedades que pretendiam ordenar sujeitas a permanente transformação Se assim não fosse seus dispositivos perderiam a eficácia no todo ou em parte ainda que vigorassem no papel Por esse motivo passouse a cogitar do fenômeno da mutação constitucional que corresponde aos modos pelos quais as constituições podem sofrer Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Supremo Tribunal Federal 24102019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski Vogal Antes de proferir meu voto recordo que ao ser empossado no cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal em sessão realizada no dia 1632006 assumi o solene compromisso de cumprir a Constituição e as leis da República sem concessões a opinião pública ou publicada e nem a grupos de pressão E desse compromisso jamais me desviei e não posso desviarme agora pois tenho o inequívoco dever sob pena inclusive de prevaricação de dar estrito cumprimento à vontade do legislador constituinte e ordinário que vocalizam a vontade do povo soberano especialmente quando o texto normativo não comporta como é o caso dos autos qualquer margem de interpretação Pois bem As constituições modernas surgiram na esteira das sublevações libertárias do século XVIII como expressão da vontade dos cidadãos veiculada por seus representantes nos parlamentos Desde então revestiramse da forma escrita para conferir rigidez aos seus comandos pois foram concebidas como instrumentos para conter o poder absoluto dos governantes dentre os quais se incluem os magistrados Apesar de sua rigidez logo se percebeu que as constituições não poderiam permanecer estáticas porque tinham de adaptarse à dinâmica das sociedades que pretendiam ordenar sujeitas a permanente transformação Se assim não fosse seus dispositivos perderiam a eficácia no todo ou em parte ainda que vigorassem no papel Por esse motivo passouse a cogitar do fenômeno da mutação constitucional que corresponde aos modos pelos quais as constituições podem sofrer Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Inteiro Teor do Acórdão Página 250 de 489 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 DF alterações Resumemse basicamente a dois um formal em que determinado preceito é modificado pelos legisladores ou pelos juízes mediante interpretação e outro informal no qual se reconhece o seu desuso por não corresponder mais à realidade dos fatos Seja qual for a maneira como se dá a mutação do texto constitucional ela jamais poderá vulnerar os valores fundamentais sobre os quais se sustenta A Constituição Federal de 1988 definiu tais barreiras em seu art 60 4 denominadas pela doutrina de cláusulas pétreas justamente para evocar o seu caráter de alicerce de todo o ordenamento legal a saber a forma federativa de Estado o voto direto secreto universal e periódico a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais A presunção de inocência com toda a certeza integra a última dessas cláusulas representando talvez a mais importante das salvaguardas do cidadão considerado o congestionadíssimo e disfuncional sistema judiciário brasileiro no bojo do qual tramitam atualmente perto de 100 milhões de processos a cargo de pouco mais de 17 mil juízes obrigados inclusive a cumprir metas de produtividade fixadas pelo Conselho Nacional de Justiça em uma emulação daquela disciplina industrial stakanovista taylorista ou fordista de há muito superada Salta aos olhos que em tal sistema o qual de resto convive com a intolerável existência de aproximadamente 800 mil presos encarcerados em condições subhumanas dos quais mais 40 são provisórios situação que caracteriza segundo esta Suprema Corte um estado de coisas inconstitucional multiplicase exponencialmente a possibilidade do cometimento de erros judiciais por parte de magistrados de primeira e segunda instâncias 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF alterações Resumemse basicamente a dois um formal em que determinado preceito é modificado pelos legisladores ou pelos juízes mediante interpretação e outro informal no qual se reconhece o seu desuso por não corresponder mais à realidade dos fatos Seja qual for a maneira como se dá a mutação do texto constitucional ela jamais poderá vulnerar os valores fundamentais sobre os quais se sustenta A Constituição Federal de 1988 definiu tais barreiras em seu art 60 4 denominadas pela doutrina de cláusulas pétreas justamente para evocar o seu caráter de alicerce de todo o ordenamento legal a saber a forma federativa de Estado o voto direto secreto universal e periódico a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais A presunção de inocência com toda a certeza integra a última dessas cláusulas representando talvez a mais importante das salvaguardas do cidadão considerado o congestionadíssimo e disfuncional sistema judiciário brasileiro no bojo do qual tramitam atualmente perto de 100 milhões de processos a cargo de pouco mais de 17 mil juízes obrigados inclusive a cumprir metas de produtividade fixadas pelo Conselho Nacional de Justiça em uma emulação daquela disciplina industrial stakanovista taylorista ou fordista de há muito superada Salta aos olhos que em tal sistema o qual de resto convive com a intolerável existência de aproximadamente 800 mil presos encarcerados em condições subhumanas dos quais mais 40 são provisórios situação que caracteriza segundo esta Suprema Corte um estado de coisas inconstitucional multiplicase exponencialmente a possibilidade do cometimento de erros judiciais por parte de magistrados de primeira e segunda instâncias 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Inteiro Teor do Acórdão Página 251 de 489 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 DF Daí a relevância da presunção de inocência concebida pelos constituintes originários no art 5 LVII da Constituição com a seguinte e cristalina dicção ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença criminal condenatória o que a toda a evidência subentende decisão final dos tribunais superiores Afigurase até compreensível que alguns magistrados queiram flexibilizar essa importante garantia dos cidadãos por ingenuamente acreditarem que assim melhor contribuirão para combater a corrupção endêmica e a criminalidade violenta que assola o país Nem sempre contudo emprestam a mesma ênfase a outros problemas igualmente graves como o inadmissível crescimento da exclusão social o lamentável avanço do desemprego o inaceitável sucateamento da saúde pública e o deplorável esfacelamento da educação estatal para citar apenas alguns exemplos cuja solução contribuiria sobremaneira para a erradicação das condutas ilícitas especialmente aquelas praticadas pelas classes economicamente menos favorecidas Mesmo aos deputados e senadores é vedado ainda que no exercício do poder constituinte derivado do qual são investidos extinguir ou minimizar a presunção de inocência plasmada na Constituição de 1988 porquanto foi concebida como um antídoto contra a volta de regimes ditatoriais como aquele instalado no Brasil depois de 1964 em que sequestros torturas desaparecimentos e o encarceramento sistemático de dissidentes políticos eram praticados sob as vistas de um Judiciário emasculado pelos atos de exceção quando não complacente com os desmandos Com maior razão não é dado aos juízes fazêlo por meio da estreita via da interpretação eis que esbarrariam nos intransponíveis obstáculos das cláusulas pétreas verdadeiros pilares de nossas instituições democráticas 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Daí a relevância da presunção de inocência concebida pelos constituintes originários no art 5 LVII da Constituição com a seguinte e cristalina dicção ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença criminal condenatória o que a toda a evidência subentende decisão final dos tribunais superiores Afigurase até compreensível que alguns magistrados queiram flexibilizar essa importante garantia dos cidadãos por ingenuamente acreditarem que assim melhor contribuirão para combater a corrupção endêmica e a criminalidade violenta que assola o país Nem sempre contudo emprestam a mesma ênfase a outros problemas igualmente graves como o inadmissível crescimento da exclusão social o lamentável avanço do desemprego o inaceitável sucateamento da saúde pública e o deplorável esfacelamento da educação estatal para citar apenas alguns exemplos cuja solução contribuiria sobremaneira para a erradicação das condutas ilícitas especialmente aquelas praticadas pelas classes economicamente menos favorecidas Mesmo aos deputados e senadores é vedado ainda que no exercício do poder constituinte derivado do qual são investidos extinguir ou minimizar a presunção de inocência plasmada na Constituição de 1988 porquanto foi concebida como um antídoto contra a volta de regimes ditatoriais como aquele instalado no Brasil depois de 1964 em que sequestros torturas desaparecimentos e o encarceramento sistemático de dissidentes políticos eram praticados sob as vistas de um Judiciário emasculado pelos atos de exceção quando não complacente com os desmandos Com maior razão não é dado aos juízes fazêlo por meio da estreita via da interpretação eis que esbarrariam nos intransponíveis obstáculos das cláusulas pétreas verdadeiros pilares de nossas instituições democráticas 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Inteiro Teor do Acórdão Página 252 de 489 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 DF Ora a questão trazida nestas ações declaratórias de constitucionalidade diz respeito à possibilidade ou não de execução da pena logo após julgamento do recurso em segundo grau de jurisdição diante tese provisoriamente fixada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento do HC 126292SP no qual foi reconhecida repercussão geral da questão constitucional nele ventilada Lamentavelmente a partir desse entendimento precário e efêmero do STF um grande número de prisões passou a ser decretado após a prolação de decisões de segunda instância de forma automática sem qualquer fundamentação idônea com simples remissão a súmulas ou julgados em franca violação ao que dispõe o art 5º LXI segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiaria competente Esse retrocesso jurisprudencial mereceu o repúdio praticamente unânime dos especialistas em direito penal e processual penal particularmente daqueles que militam na área acadêmica Não se ignora que com o triunfo das revoluções liberais no já longínquo século das luzes acabouse com a obrigatoriedade do cumprimento dos caprichos régios sob a justificativa de que le roi le veut ou seja o rei o quer Como consequência nos dias atuais ninguém mais pode ser compelido ao menos nos países civilizados a cumprir uma determinação judicial ou pior a recolherse a uma prisão simplesmente porque le juge le veut quer dizer simplesmente porque o juiz o quer Como se sabe a jurisprudência deste Supremo Tribunal consolidou se salvo por um breve lapso de tempo no sentido de que ofende o princípio da presunção de inocência a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ressalvada a hipótese de prisão cautelar e desde que presentes os 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Ora a questão trazida nestas ações declaratórias de constitucionalidade diz respeito à possibilidade ou não de execução da pena logo após julgamento do recurso em segundo grau de jurisdição diante tese provisoriamente fixada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento do HC 126292SP no qual foi reconhecida repercussão geral da questão constitucional nele ventilada Lamentavelmente a partir desse entendimento precário e efêmero do STF um grande número de prisões passou a ser decretado após a prolação de decisões de segunda instância de forma automática sem qualquer fundamentação idônea com simples remissão a súmulas ou julgados em franca violação ao que dispõe o art 5º LXI segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiaria competente Esse retrocesso jurisprudencial mereceu o repúdio praticamente unânime dos especialistas em direito penal e processual penal particularmente daqueles que militam na área acadêmica Não se ignora que com o triunfo das revoluções liberais no já longínquo século das luzes acabouse com a obrigatoriedade do cumprimento dos caprichos régios sob a justificativa de que le roi le veut ou seja o rei o quer Como consequência nos dias atuais ninguém mais pode ser compelido ao menos nos países civilizados a cumprir uma determinação judicial ou pior a recolherse a uma prisão simplesmente porque le juge le veut quer dizer simplesmente porque o juiz o quer Como se sabe a jurisprudência deste Supremo Tribunal consolidou se salvo por um breve lapso de tempo no sentido de que ofende o princípio da presunção de inocência a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ressalvada a hipótese de prisão cautelar e desde que presentes os 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Inteiro Teor do Acórdão Página 253 de 489 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 DF requisitos autorizadores previstos no art 312 do Código de Processo Penal Esse aliás é o entendimento ao qual sempre me filiei No julgamento do aludido HC 126292SP em que o Plenário sinalizou possível mudança de paradigma assentei oralmente de modo enfático o seguinte Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição que vem de longa data no sentido de prestigiar o princípio da presunção de inocência estampado com todas as letras no art 5 inciso LVII da nossa Constituição Federal Assim como fiz ao proferir um longo voto no HC 84078 relatado pelo eminente Ministro Eros Grau eu quero reafirmar que não consigo assim como expressou o Ministro Marco Aurélio ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado Isso é absolutamente taxativo categórico não vejo como se possa interpretar esse dispositivo A Constituição Federal de 1988 ao tratar dos direitos e deveres individuais e coletivos garante que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Logo o texto constitucional é expresso em afirmar que apenas depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória alguém poderá ser considerado culpado Tratase do princípio hoje universal da presunção de inocência das pessoas Nem se argumente que certas nações culturalmente avançadas adotam a possibilidade de prisão após a decisão condenatória em segundo grau pois a realidade delas é completamente distinta da nossa não apenas porque as garantias do cidadão em juízo são escrupulosamente asseguradas como também porque existe um rigoroso controle externo da atividade judiciária bem assim um estrito respeito às 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF requisitos autorizadores previstos no art 312 do Código de Processo Penal Esse aliás é o entendimento ao qual sempre me filiei No julgamento do aludido HC 126292SP em que o Plenário sinalizou possível mudança de paradigma assentei oralmente de modo enfático o seguinte Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição que vem de longa data no sentido de prestigiar o princípio da presunção de inocência estampado com todas as letras no art 5 inciso LVII da nossa Constituição Federal Assim como fiz ao proferir um longo voto no HC 84078 relatado pelo eminente Ministro Eros Grau eu quero reafirmar que não consigo assim como expressou o Ministro Marco Aurélio ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado Isso é absolutamente taxativo categórico não vejo como se possa interpretar esse dispositivo A Constituição Federal de 1988 ao tratar dos direitos e deveres individuais e coletivos garante que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Logo o texto constitucional é expresso em afirmar que apenas depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória alguém poderá ser considerado culpado Tratase do princípio hoje universal da presunção de inocência das pessoas Nem se argumente que certas nações culturalmente avançadas adotam a possibilidade de prisão após a decisão condenatória em segundo grau pois a realidade delas é completamente distinta da nossa não apenas porque as garantias do cidadão em juízo são escrupulosamente asseguradas como também porque existe um rigoroso controle externo da atividade judiciária bem assim um estrito respeito às 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Inteiro Teor do Acórdão Página 254 de 489 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 DF prerrogativas dos advogados Não fosse isso a opção do constituinte brasileiro soberanamente adotada em 1988 foi no sentido de não admitir a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória em virtude das notórias distorções que desde os tempos coloniais caracterizam a persecução penal entre nós branda com os privilegiados e implacável com os desassistidos A nossa Constituição convém lembrar não é uma mera folha de papel que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento Ao revés a Carta Magna possui força normativa suficiente para fazer com seus preceitos notadamente aqueles que garantem os direitos individuais e coletivos das pessoas sejam cabalmente observados ainda que anseios momentâneos mesmo aqueles tidos como prioritários em um determinado momento histórico a exemplo do combate à corrupção que um setor mais mobilizado da sociedade politicamente motivado hoje reclama com estridência requeiram solução diversa É que a única saída legítima para qualquer crise real ou imaginária em um regime que se pretenda democrático consiste justamente no incondicional respeito às normas constitucionais Isso porque não se pode fazer política criminal contra o que dispõe a Constituição mas sim e sempre com amparo nela Ora os constituintes de 1988 atribuíram ao Supremo Tribunal Federal inúmeras e relevantíssimas atribuições dentre as quais a mais importante é a guarda da própria Constituição conforme assentado com todas as letras em seu art 102 Por isso entendo com a devida vênia à corrente majoritária a qual ocasionalmente se formou no julgamento do HC 126292SP que naquela assentada o Plenário da Corte retirou do art 5 LVII da Constituição um sentido que dele não poderia extrair nem mesmo no mais elástico dos 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF prerrogativas dos advogados Não fosse isso a opção do constituinte brasileiro soberanamente adotada em 1988 foi no sentido de não admitir a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória em virtude das notórias distorções que desde os tempos coloniais caracterizam a persecução penal entre nós branda com os privilegiados e implacável com os desassistidos A nossa Constituição convém lembrar não é uma mera folha de papel que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento Ao revés a Carta Magna possui força normativa suficiente para fazer com seus preceitos notadamente aqueles que garantem os direitos individuais e coletivos das pessoas sejam cabalmente observados ainda que anseios momentâneos mesmo aqueles tidos como prioritários em um determinado momento histórico a exemplo do combate à corrupção que um setor mais mobilizado da sociedade politicamente motivado hoje reclama com estridência requeiram solução diversa É que a única saída legítima para qualquer crise real ou imaginária em um regime que se pretenda democrático consiste justamente no incondicional respeito às normas constitucionais Isso porque não se pode fazer política criminal contra o que dispõe a Constituição mas sim e sempre com amparo nela Ora os constituintes de 1988 atribuíram ao Supremo Tribunal Federal inúmeras e relevantíssimas atribuições dentre as quais a mais importante é a guarda da própria Constituição conforme assentado com todas as letras em seu art 102 Por isso entendo com a devida vênia à corrente majoritária a qual ocasionalmente se formou no julgamento do HC 126292SP que naquela assentada o Plenário da Corte retirou do art 5 LVII da Constituição um sentido que dele não poderia extrair nem mesmo no mais elástico dos 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Inteiro Teor do Acórdão Página 255 de 489 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 DF entendimentos pois resultou na vulneração de um mandamento constitucional claro unívoco direto e objetivo inclusive protegido pelo próprio texto magno como visto contra iniciativas tendentes a abolilo Insisto em que não se mostra possível superar a taxatividade daquele dispositivo constitucional salvo em situações de cautelaridade por tratarse de comando constitucional absolutamente imperativo categórico com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação pois como já diziam os jurisconsultos de antanho in claris cessat interpretatio E o texto do inciso LVII do art 5 da Carta Magna ademais além de ser claríssimo jamais poderia ser objeto de uma inflexão jurisprudencial para interpretálo in malam partem ou seja em prejuízo dos acusados em geral Por fim não custa recordar que o art 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 elaborada sob os auspícios da Organização das Nações Unidas e subscrita pelo Brasil considerada pelos especialistas verdadeiro jus cogens internacional ou seja de observância obrigatória por todos os Estados que a assinaram consagrou o principio da proibição do retrocesso em matéria de direitos e garantias fundamentais plenamente aplicável à espécie Em face do exposto outra não pode ser a minha conclusão se não a de que o art 283 do Código de Processo Penal é plenamente compatível com a Constituição em vigor razão ela qual me pronuncio no sentido de julgar inteiramente procedentes as ADCs 43 44 e 54 sob exame 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF entendimentos pois resultou na vulneração de um mandamento constitucional claro unívoco direto e objetivo inclusive protegido pelo próprio texto magno como visto contra iniciativas tendentes a abolilo Insisto em que não se mostra possível superar a taxatividade daquele dispositivo constitucional salvo em situações de cautelaridade por tratarse de comando constitucional absolutamente imperativo categórico com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação pois como já diziam os jurisconsultos de antanho in claris cessat interpretatio E o texto do inciso LVII do art 5 da Carta Magna ademais além de ser claríssimo jamais poderia ser objeto de uma inflexão jurisprudencial para interpretálo in malam partem ou seja em prejuízo dos acusados em geral Por fim não custa recordar que o art 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 elaborada sob os auspícios da Organização das Nações Unidas e subscrita pelo Brasil considerada pelos especialistas verdadeiro jus cogens internacional ou seja de observância obrigatória por todos os Estados que a assinaram consagrou o principio da proibição do retrocesso em matéria de direitos e garantias fundamentais plenamente aplicável à espécie Em face do exposto outra não pode ser a minha conclusão se não a de que o art 283 do Código de Processo Penal é plenamente compatível com a Constituição em vigor razão ela qual me pronuncio no sentido de julgar inteiramente procedentes as ADCs 43 44 e 54 sob exame 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 76426BB487E4057D e senha 766DBF4179A6462D Inteiro Teor do Acórdão Página 256 de 489 Extrato de Ata 24102019 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA 19772DF E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA 1190ABA 19482PE ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA 56397MG ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS DF024774 ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO 32913SC INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 00000DF AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 04107DF Decisão Após a leitura do relatório e a realização de sustentações orais o julgamento foi suspenso Falaram pelo requerente os Drs Heracles Marconi Goes Silva Lucio Adolfo da Silva e Marco Vinícius Pereira de Carvalho pelo amicus curiae Instituto de Garantias Penais IGP o Dr Antonio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gabriel Faria Oliveira Defensor PúblicoGeral Federal pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro o Dr Pedro Carriello Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 367EBCF537C08AD5 e senha E8B828A07DC0F366 Supremo Tribunal Federal PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA 19772DF E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA 1190ABA 19482PE ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA 56397MG ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS DF024774 ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO 32913SC INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 00000DF AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 04107DF Decisão Após a leitura do relatório e a realização de sustentações orais o julgamento foi suspenso Falaram pelo requerente os Drs Heracles Marconi Goes Silva Lucio Adolfo da Silva e Marco Vinícius Pereira de Carvalho pelo amicus curiae Instituto de Garantias Penais IGP o Dr Antonio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gabriel Faria Oliveira Defensor PúblicoGeral Federal pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro o Dr Pedro Carriello Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 367EBCF537C08AD5 e senha E8B828A07DC0F366 Inteiro Teor do Acórdão Página 257 de 489 Extrato de Ata 24102019 Criminalistas ABRACRIM o Dr Lênio Streck pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Mauricio Stegemann Dieter pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP o Dr Frederico Guilherme Dias Sanches pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos IDDD o Dr Hugo Leonardo e pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo o Dr Leonardo Sica Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 17102019 Decisão Após o voto do Ministro Marco Aurélio Relator que julgava procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal e como consequência determinava a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no art 312 do mencionado diploma processual abrangendo ainda o pedido sucessivo formulado na ação declaratória nº 43 no sentido de poderem ser implementadas analogicamente ao previsto no art 319 do Código de Processo Penal medidas alternativas à custódia quanto a acusado cujo título condenatório não tenha alcançado a preclusão maior o julgamento foi suspenso Falaram pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo IASP o Dr Miguel Pereira Neto pela AdvocaciaGeral da União o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça AdvogadoGeral da União e pela ProcuradoriaGeral da República o Dr Antônio Augusto Brandão de Aras ProcuradorGeral da República Ausente justificadamente o Ministro Celso de Mello Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Extraordinária Decisão Após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes e Roberto Barroso que julgavam parcialmente procedentes as ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal e do voto do Ministro Edson Fachin que julgava improcedentes as ações o julgamento foi suspenso Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Ordinária Decisão Após os votos dos Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski que acompanhavam o Relator para julgar procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 e do voto do Ministro Luiz Fux que julgava parcialmente procedentes as ações para dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal o julgamento foi suspenso Presidência do Ministro Dias Toffoli Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 367EBCF537C08AD5 e senha E8B828A07DC0F366 Supremo Tribunal Federal Criminalistas ABRACRIM o Dr Lênio Streck pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Mauricio Stegemann Dieter pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP o Dr Frederico Guilherme Dias Sanches pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos IDDD o Dr Hugo Leonardo e pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo o Dr Leonardo Sica Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 17102019 Decisão Após o voto do Ministro Marco Aurélio Relator que julgava procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal e como consequência determinava a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no art 312 do mencionado diploma processual abrangendo ainda o pedido sucessivo formulado na ação declaratória nº 43 no sentido de poderem ser implementadas analogicamente ao previsto no art 319 do Código de Processo Penal medidas alternativas à custódia quanto a acusado cujo título condenatório não tenha alcançado a preclusão maior o julgamento foi suspenso Falaram pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo IASP o Dr Miguel Pereira Neto pela AdvocaciaGeral da União o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça AdvogadoGeral da União e pela ProcuradoriaGeral da República o Dr Antônio Augusto Brandão de Aras ProcuradorGeral da República Ausente justificadamente o Ministro Celso de Mello Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Extraordinária Decisão Após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes e Roberto Barroso que julgavam parcialmente procedentes as ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal e do voto do Ministro Edson Fachin que julgava improcedentes as ações o julgamento foi suspenso Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Ordinária Decisão Após os votos dos Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski que acompanhavam o Relator para julgar procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 e do voto do Ministro Luiz Fux que julgava parcialmente procedentes as ações para dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal o julgamento foi suspenso Presidência do Ministro Dias Toffoli Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 367EBCF537C08AD5 e senha E8B828A07DC0F366 Inteiro Teor do Acórdão Página 258 de 489 Extrato de Ata 24102019 Plenário 24102019 Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Ricardo Lewandowski Cármen Lúcia Luiz Fux Rosa Weber Roberto Barroso Edson Fachin e Alexandre de Moraes ProcuradorGeral da República Dr Antônio Augusto Brandão de Aras e ViceProcuradorGeral da República Dr José Bonifácio Borges de Andrada Carmen Lilian Oliveira de Souza AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 367EBCF537C08AD5 e senha E8B828A07DC0F366 Supremo Tribunal Federal Plenário 24102019 Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Ricardo Lewandowski Cármen Lúcia Luiz Fux Rosa Weber Roberto Barroso Edson Fachin e Alexandre de Moraes ProcuradorGeral da República Dr Antônio Augusto Brandão de Aras e ViceProcuradorGeral da República Dr José Bonifácio Borges de Andrada Carmen Lilian Oliveira de Souza AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 367EBCF537C08AD5 e senha E8B828A07DC0F366 Inteiro Teor do Acórdão Página 259 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA Senhor Presidente Senhores Ministros Faço uma saudação especial ao Ministro Marco Aurélio Relator destas ações Senhor ViceProcuradorGeral da República Senhores Advogados um cumprimento especial a todos aqueles que assomaram à tribuna e que tanto contribuíram com todos os argumentos trazidos Senhores presentes nesta sessão Começo por dizer Senhor Presidente que considero como aqui já foi reiterado de inegável importância o tema que está em questão nas ações agora examinadas Em minha compreensão pela interpretação e aplicação que se espraiará por todo o sistema penal que prevalece no Brasil segundo a interpretação e compreensão oferecidas por este Supremo Tribunal Federal quanto às normas especificadas nestas ações Sobre o tema objeto destas ações Senhor Presidente pronuncieime desde 5 de fevereiro de 2009 neste Plenário em quatro processos Sobrevieram argumentos dados e lições novas algumas com roupagem nova e algumas introduzindo argumentos muito significativos e importantes como vi aqui na ação dos Senhores Advogados Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA Senhor Presidente Senhores Ministros Faço uma saudação especial ao Ministro Marco Aurélio Relator destas ações Senhor ViceProcuradorGeral da República Senhores Advogados um cumprimento especial a todos aqueles que assomaram à tribuna e que tanto contribuíram com todos os argumentos trazidos Senhores presentes nesta sessão Começo por dizer Senhor Presidente que considero como aqui já foi reiterado de inegável importância o tema que está em questão nas ações agora examinadas Em minha compreensão pela interpretação e aplicação que se espraiará por todo o sistema penal que prevalece no Brasil segundo a interpretação e compreensão oferecidas por este Supremo Tribunal Federal quanto às normas especificadas nestas ações Sobre o tema objeto destas ações Senhor Presidente pronuncieime desde 5 de fevereiro de 2009 neste Plenário em quatro processos Sobrevieram argumentos dados e lições novas algumas com roupagem nova e algumas introduzindo argumentos muito significativos e importantes como vi aqui na ação dos Senhores Advogados Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 260 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Mantenhome contudo Senhor Presidente com o convencimento que expressei naquele primeiro julgamento no HC 84078 conquanto tenha atentado ao que exposto com fundamentos como disse da maior importância merecedores de cuidados mas que não chegaram a alterar minha compreensão sobre a matéria com as vênias dos que pensam diferente A despeito de expressar de pronto a manutenção do meu convencimento que conduz à conclusão do voto que proferirei Senhor Presidente permitome contudo tecer algumas breves considerações antes de entrar nos fundamentos que gostaria de apresentar ainda que de forma mais alinhavada reiterando compreensão sobre o tema na linha do que votei em outras assentadas em que posta em exame neste Supremo Tribunal a matéria De 2009 data em que teve lugar o julgamento do HC 84078 até a data atual ouvi e aprendi com tribunos e alguns não tribunos em tribunais e em espaços públicos e privados ao exararem vasta argumentação sobre o tema objeto do julgamento que hoje se leva a efeito Muitas vezes ouvi que a interpretação num ou noutro sentido era óbvia e que o assunto era extremamente fácil Escutei manifestações que demonstraram de alguma forma e em alguns momentos até com pouco de apreço aos que pensam em sentido diferente do autor do discurso quer quanto àqueles que interpretam e que é adotado por alguns Ministros deste Supremo quer no sentido oposto sempre tendo como Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Mantenhome contudo Senhor Presidente com o convencimento que expressei naquele primeiro julgamento no HC 84078 conquanto tenha atentado ao que exposto com fundamentos como disse da maior importância merecedores de cuidados mas que não chegaram a alterar minha compreensão sobre a matéria com as vênias dos que pensam diferente A despeito de expressar de pronto a manutenção do meu convencimento que conduz à conclusão do voto que proferirei Senhor Presidente permitome contudo tecer algumas breves considerações antes de entrar nos fundamentos que gostaria de apresentar ainda que de forma mais alinhavada reiterando compreensão sobre o tema na linha do que votei em outras assentadas em que posta em exame neste Supremo Tribunal a matéria De 2009 data em que teve lugar o julgamento do HC 84078 até a data atual ouvi e aprendi com tribunos e alguns não tribunos em tribunais e em espaços públicos e privados ao exararem vasta argumentação sobre o tema objeto do julgamento que hoje se leva a efeito Muitas vezes ouvi que a interpretação num ou noutro sentido era óbvia e que o assunto era extremamente fácil Escutei manifestações que demonstraram de alguma forma e em alguns momentos até com pouco de apreço aos que pensam em sentido diferente do autor do discurso quer quanto àqueles que interpretam e que é adotado por alguns Ministros deste Supremo quer no sentido oposto sempre tendo como Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 261 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF objeto a questão referente à execução provisória da pena ou início da execução da pena Não faria observação preliminar Senhor Presidente não fossem dois elementos que me parecem merecer alguma atenção especialmente neste momento Primeiro democracia praticase segundo o valor do respeito a posições contrárias porque democracia do pensamento único intolerante com diferente ser agir e pensar há de ser rotulada com outro nome Em tempo de tanta intolerância com tudo e com todos causa espécie que em nome da defesa de ideias teses e práticas adotemse discursos e palavras contrárias ao que é da essência do Direito e da democracia O respeito a posições contrárias o comedimento ao se ouvir a exposição e a aplicação de teses diversas daquela que se adota ou que se quer que seja adotada é exatamente o que marca o núcleo da convivência democrática O contraditório o Ministro Alexandre de Moraes acentuou no primeiro voto após o voto do MinistroRelator e já se contém na prática e na vida nos exemplos do MinistroRelator é do Direito porque é da vida Quem gosta de unanimidade é ditadura Democracia sempre é plural Diferente não é errado apenas por não ser mero reflexo O Direito vive do contraditório se assim não Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF objeto a questão referente à execução provisória da pena ou início da execução da pena Não faria observação preliminar Senhor Presidente não fossem dois elementos que me parecem merecer alguma atenção especialmente neste momento Primeiro democracia praticase segundo o valor do respeito a posições contrárias porque democracia do pensamento único intolerante com diferente ser agir e pensar há de ser rotulada com outro nome Em tempo de tanta intolerância com tudo e com todos causa espécie que em nome da defesa de ideias teses e práticas adotemse discursos e palavras contrárias ao que é da essência do Direito e da democracia O respeito a posições contrárias o comedimento ao se ouvir a exposição e a aplicação de teses diversas daquela que se adota ou que se quer que seja adotada é exatamente o que marca o núcleo da convivência democrática O contraditório o Ministro Alexandre de Moraes acentuou no primeiro voto após o voto do MinistroRelator e já se contém na prática e na vida nos exemplos do MinistroRelator é do Direito porque é da vida Quem gosta de unanimidade é ditadura Democracia sempre é plural Diferente não é errado apenas por não ser mero reflexo O Direito vive do contraditório se assim não Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 262 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF fosse o que se dizer da dialética que vivifica o Direito Se o Direito fosse arte de pensamento único jamais teria passado da fórmula adotada desde a antiguidade Imaginarse ou discursar como se quem pensa diferente não presta é arvorarse em dono de ideia não de interlocutor sobre um pensamento Não é por acaso que os órgãos judiciais colegiados são compostos em número ímpar É por ser de sabença geral que na divergência haverá de prevalecer e valer o que se contar como consenso formado a partir da maioria quando unanimidade não se puder formar mas sempre no sentido de se ter um resultado que privilegie também pensamentos diferentes ainda que minoritários Em tempos de maior intolerância que conduz ao desrespeito de pessoas privadas e públicas a intolerância se converte em desrespeito Desrespeito tornase desconfiança quanto às instituições gera afastamento e abre caminho para vinganças particulares O melhor exemplo de democracia não é a soberba de um pensar que parece desconhecer que o outro também pensa é a generosidade de abrirse ao pensar do outro mesmo quando não se convença da ideia expressa O segundo dado que me leva a essas breves observações iniciais está em que no encargo de julgar defendemse posições em favor do cumprimento do Direito no caso específico do cumprimento da pena apenas após o trânsito em julgado da condenação certamente se conhecendo que há igual compromisso de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF fosse o que se dizer da dialética que vivifica o Direito Se o Direito fosse arte de pensamento único jamais teria passado da fórmula adotada desde a antiguidade Imaginarse ou discursar como se quem pensa diferente não presta é arvorarse em dono de ideia não de interlocutor sobre um pensamento Não é por acaso que os órgãos judiciais colegiados são compostos em número ímpar É por ser de sabença geral que na divergência haverá de prevalecer e valer o que se contar como consenso formado a partir da maioria quando unanimidade não se puder formar mas sempre no sentido de se ter um resultado que privilegie também pensamentos diferentes ainda que minoritários Em tempos de maior intolerância que conduz ao desrespeito de pessoas privadas e públicas a intolerância se converte em desrespeito Desrespeito tornase desconfiança quanto às instituições gera afastamento e abre caminho para vinganças particulares O melhor exemplo de democracia não é a soberba de um pensar que parece desconhecer que o outro também pensa é a generosidade de abrirse ao pensar do outro mesmo quando não se convença da ideia expressa O segundo dado que me leva a essas breves observações iniciais está em que no encargo de julgar defendemse posições em favor do cumprimento do Direito no caso específico do cumprimento da pena apenas após o trânsito em julgado da condenação certamente se conhecendo que há igual compromisso de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 263 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF todos os magistrados com o Direito e com a Constituição Cito aqui como exemplo apenas para lembrar aquele primeiro julgado o HC 84078 em que magistrados como por exemplo o Ministro Menezes Direito modelo de juiz e de cidadão comprometido com o País baseou seu voto no convencimento sobre o Direito não decidiu por subjetivismo descuidado Foi este grande magistrado que inaugurou a divergência naquele caso em voto que não angariou convencimento da maioria mas que no julgamento daquele habeas corpus tantas vezes lembrado apresentou argumentos que lhe pareceram serem os corretos Não formar com a maioria não significa ser menor a ideia exposta A Ministra Ellen Grace que também formou na corrente minoritária naquele julgamento do HC 84078 por igual há de ser considerada exemplo de magistrada séria estudiosa dedicada a este Supremo Tribunal Federal e de aplicação séria do Direito Nunca atuou aqui segundo palpites mas de acordo com sua compreensão estudada e racional do sistema jurídico O mesmo se diga do Ministro Joaquim Barbosa que honrou este Tribunal e orgulha o Brasil que também adotou posição contrária aos que entenderam naquela ocasião e que entendem necessário o trânsito em julgado para o início do cumprimento da pena Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF todos os magistrados com o Direito e com a Constituição Cito aqui como exemplo apenas para lembrar aquele primeiro julgado o HC 84078 em que magistrados como por exemplo o Ministro Menezes Direito modelo de juiz e de cidadão comprometido com o País baseou seu voto no convencimento sobre o Direito não decidiu por subjetivismo descuidado Foi este grande magistrado que inaugurou a divergência naquele caso em voto que não angariou convencimento da maioria mas que no julgamento daquele habeas corpus tantas vezes lembrado apresentou argumentos que lhe pareceram serem os corretos Não formar com a maioria não significa ser menor a ideia exposta A Ministra Ellen Grace que também formou na corrente minoritária naquele julgamento do HC 84078 por igual há de ser considerada exemplo de magistrada séria estudiosa dedicada a este Supremo Tribunal Federal e de aplicação séria do Direito Nunca atuou aqui segundo palpites mas de acordo com sua compreensão estudada e racional do sistema jurídico O mesmo se diga do Ministro Joaquim Barbosa que honrou este Tribunal e orgulha o Brasil que também adotou posição contrária aos que entenderam naquela ocasião e que entendem necessário o trânsito em julgado para o início do cumprimento da pena Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 264 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Não eram Senhores Ministros Senhores Advogados magistrados menores antes o contrário Formei com aqueles eminentes magistrados na corrente minoritária naquele julgamento E assim o fiz convencida de ser a interpretação e os fundamentos que melhor atendiam aos princípios e fins constitucionais e legais do sistema jurídico e à busca do Direito pelo Direito da eficiência do ordenamento posto à observância de todos Interpretação que me pareceu perfeitamente compatível ao que haveria de ser acolhido Não há pois de insistir ser matéria simplória e que apenas estou citando entre aspas por uma referência feita néscios seriam incapazes de compreender os termos literais da norma constitucionalmente posta Tanto não é assim que sempre foi por maioria que se deram os julgados desta matéria desde 2009 neste Supremo Tribunal Como demonstrado em votos antes proferidos adotaram a tese que prevaleceu em boa parte do período pós Constituição de 1988 adotada no Brasil antes mesmo desta Constituição Não parece Senhor Presidente exemplo de boa convivência democrática uma comunidade jurídica que teima em não respeitar interpretações jurídicas diversas É pior exemplo em tempos de intolerância falta de prudência ensurdecerse ao outro menosprezar qualquer pensamento que não reflita o pensamento exposto Não me parece um modelo bom de quem deveria por dever pela necessária convivência do contraditório expor suas teses ideias e Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Não eram Senhores Ministros Senhores Advogados magistrados menores antes o contrário Formei com aqueles eminentes magistrados na corrente minoritária naquele julgamento E assim o fiz convencida de ser a interpretação e os fundamentos que melhor atendiam aos princípios e fins constitucionais e legais do sistema jurídico e à busca do Direito pelo Direito da eficiência do ordenamento posto à observância de todos Interpretação que me pareceu perfeitamente compatível ao que haveria de ser acolhido Não há pois de insistir ser matéria simplória e que apenas estou citando entre aspas por uma referência feita néscios seriam incapazes de compreender os termos literais da norma constitucionalmente posta Tanto não é assim que sempre foi por maioria que se deram os julgados desta matéria desde 2009 neste Supremo Tribunal Como demonstrado em votos antes proferidos adotaram a tese que prevaleceu em boa parte do período pós Constituição de 1988 adotada no Brasil antes mesmo desta Constituição Não parece Senhor Presidente exemplo de boa convivência democrática uma comunidade jurídica que teima em não respeitar interpretações jurídicas diversas É pior exemplo em tempos de intolerância falta de prudência ensurdecerse ao outro menosprezar qualquer pensamento que não reflita o pensamento exposto Não me parece um modelo bom de quem deveria por dever pela necessária convivência do contraditório expor suas teses ideias e Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 265 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF embasamentos sem atacar pensares diversos e expor menoscabos a posições adversas Como disse formei na corrente minoritária deste Supremo Tribunal Federal Senhor Presidente desde aquele julgamento de fevereiro de 2009 Era um habeas corpus Não por ser processo subjetivo nem por estar convencida mas fui voto vencido respeitei como respeito integralmente e completamente este Colegiado e jamais deixei de acatar e aplicar o que aqui se decidiu Este é um Tribunal como é a comunidade jurídica que tem a responsabilidade com a democracia constitucional deste País Por isso respeito a prudência o comedimento e a urbanidade não a agressão o deboche ou o desprezo pelo pensar diferente Acho que é o que deve prevalecer na interpretação do Direito e na convivência dos profissionais de Direito Exemplo dessa minha observação de respeito ao diferente é o modelo que tenho em todos os Ministros mas que vou fazer questão de repetir neste momento na figura do MinistroRelator destas ações o Ministro Marco Aurélio que acentua o valor do Colegiado em numerosíssimas vezes e que desde que aqui cheguei sempre afirmou que defende seus votos não ofende seus Pares Para mim este é o modelo que quero seguir para sempre Toda ofensa à diferença nesses tempos de tanta virulência e Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF embasamentos sem atacar pensares diversos e expor menoscabos a posições adversas Como disse formei na corrente minoritária deste Supremo Tribunal Federal Senhor Presidente desde aquele julgamento de fevereiro de 2009 Era um habeas corpus Não por ser processo subjetivo nem por estar convencida mas fui voto vencido respeitei como respeito integralmente e completamente este Colegiado e jamais deixei de acatar e aplicar o que aqui se decidiu Este é um Tribunal como é a comunidade jurídica que tem a responsabilidade com a democracia constitucional deste País Por isso respeito a prudência o comedimento e a urbanidade não a agressão o deboche ou o desprezo pelo pensar diferente Acho que é o que deve prevalecer na interpretação do Direito e na convivência dos profissionais de Direito Exemplo dessa minha observação de respeito ao diferente é o modelo que tenho em todos os Ministros mas que vou fazer questão de repetir neste momento na figura do MinistroRelator destas ações o Ministro Marco Aurélio que acentua o valor do Colegiado em numerosíssimas vezes e que desde que aqui cheguei sempre afirmou que defende seus votos não ofende seus Pares Para mim este é o modelo que quero seguir para sempre Toda ofensa à diferença nesses tempos de tanta virulência e Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 266 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF desavença cheira a descompromisso com a democracia e com a Constituição democrática que é nosso dever guardar tarefa que não é simples E o que é pior descompromisso de faz de conta de defesa do que defesa às vezes não é mas agressão ao princípio do pluralismo Cansei de ouvir nos últimos tempos que o tema posto nestas ações como disse é simples que a interpretação da norma constitucional é óbvia Se fosse não teriam os onze juízes deste Tribunal em composições diferentes em momentos diversos despendido algumas vezes tempo de estudo e julgamento para assentar interpretação a prevalecer segundo o que concluir com fundamentos jurídicos a maioria sem ter chegado à unanimidade para a adequada aplicação do sistema de direito Senhor Presidente Senhores Ministros não realizarei a leitura integral de meu voto que se perdeu em um acidente de computador Alertava a eminente Ministra Ellen Grace jurista honrada generosa amiga Colega séria e exemplar ao votar naquela assentada de 5 de fevereiro de 2009 no HC 84078 Senhor Presidente desejo iniciar a minha manifestação ressalvando e o faço com muita ênfase o profundo respeito que guardo pelas posições manifestadas neste Plenário e que são diversas da que manifestarei a seguir Em segundo lugar manifesto também a minha profunda preocupação com os rumos que o julgamento já toma Creio que o Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF desavença cheira a descompromisso com a democracia e com a Constituição democrática que é nosso dever guardar tarefa que não é simples E o que é pior descompromisso de faz de conta de defesa do que defesa às vezes não é mas agressão ao princípio do pluralismo Cansei de ouvir nos últimos tempos que o tema posto nestas ações como disse é simples que a interpretação da norma constitucional é óbvia Se fosse não teriam os onze juízes deste Tribunal em composições diferentes em momentos diversos despendido algumas vezes tempo de estudo e julgamento para assentar interpretação a prevalecer segundo o que concluir com fundamentos jurídicos a maioria sem ter chegado à unanimidade para a adequada aplicação do sistema de direito Senhor Presidente Senhores Ministros não realizarei a leitura integral de meu voto que se perdeu em um acidente de computador Alertava a eminente Ministra Ellen Grace jurista honrada generosa amiga Colega séria e exemplar ao votar naquela assentada de 5 de fevereiro de 2009 no HC 84078 Senhor Presidente desejo iniciar a minha manifestação ressalvando e o faço com muita ênfase o profundo respeito que guardo pelas posições manifestadas neste Plenário e que são diversas da que manifestarei a seguir Em segundo lugar manifesto também a minha profunda preocupação com os rumos que o julgamento já toma Creio que o Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 267 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF julgamento deste caso transcende em muito ao caso concreto Revela Senhor Presidente antes de mais nada a falibilidade humana e a falibilidade deste Plenário porque estamos a alterar jurisprudência velha de vinte anos em regime plenamente democrático formada por nada menos que todos os luminares que nos antecederam nessas cadeiras E sobre uma matéria que não é matéria de somenos uma matéria que diz respeito a direitos fundamentais tema de liberdade humana Portanto estamos concluindo ao que tudo indica na sessão de hoje que estiveram equivocados todos aqueles que nos antecederam durante vinte anos Também percebi Senhor Presidente pelo andamento das discussões que o Tribunal se encaminha para considerar possível o recolhimento à prisão após julgamento de segunda instância confirmando a decisão originária a decisão de primeiro grau portanto quando já não mais cabe reexame nem de fatos nem de provas Ficando então adstrita a prisão preventiva Finaliza a eminente Ministra Ellen Grace o eminente Ministro Menezes Direito foi extremamente cuidadoso ao referir que o réu pode colocarse em situação de insegurança em face da lei penal Portanto chego à conclusão de que raras raríssimas serão as hipóteses em que esta Corte concederá qualquer valia seja à sentença de primeiro grau onde extensamente foi examinada prova e fato ou à sua eventual confirmação pelo segundo grau de jurisdição que como todos sabemos tem ampla liberdade para revisar a produção dessas provas e definir a certeza sobre os fatos Portanto essa é a situação essa é a consequência deste julgamento Anoto ao lado das observações tecidas há quase dez anos pela Ministra Ellen Grace naquele julgamento que a jurisprudência deste Supremo Tribunal marchou no sentido de cada vez mais comprometerse com os direitos fundamentais de todos incluídos os dos presos em prisão provisória e também no caso específico do qual estamos a cuidar desde 2016 daqueles que deram início ao cumprimento de suas penas pela condenação após segunda instância Marchou também este Supremo Tribunal Federal no sentido de deixar claro que era necessário que houvesse uma série de garantias Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF julgamento deste caso transcende em muito ao caso concreto Revela Senhor Presidente antes de mais nada a falibilidade humana e a falibilidade deste Plenário porque estamos a alterar jurisprudência velha de vinte anos em regime plenamente democrático formada por nada menos que todos os luminares que nos antecederam nessas cadeiras E sobre uma matéria que não é matéria de somenos uma matéria que diz respeito a direitos fundamentais tema de liberdade humana Portanto estamos concluindo ao que tudo indica na sessão de hoje que estiveram equivocados todos aqueles que nos antecederam durante vinte anos Também percebi Senhor Presidente pelo andamento das discussões que o Tribunal se encaminha para considerar possível o recolhimento à prisão após julgamento de segunda instância confirmando a decisão originária a decisão de primeiro grau portanto quando já não mais cabe reexame nem de fatos nem de provas Ficando então adstrita a prisão preventiva Finaliza a eminente Ministra Ellen Grace o eminente Ministro Menezes Direito foi extremamente cuidadoso ao referir que o réu pode colocarse em situação de insegurança em face da lei penal Portanto chego à conclusão de que raras raríssimas serão as hipóteses em que esta Corte concederá qualquer valia seja à sentença de primeiro grau onde extensamente foi examinada prova e fato ou à sua eventual confirmação pelo segundo grau de jurisdição que como todos sabemos tem ampla liberdade para revisar a produção dessas provas e definir a certeza sobre os fatos Portanto essa é a situação essa é a consequência deste julgamento Anoto ao lado das observações tecidas há quase dez anos pela Ministra Ellen Grace naquele julgamento que a jurisprudência deste Supremo Tribunal marchou no sentido de cada vez mais comprometerse com os direitos fundamentais de todos incluídos os dos presos em prisão provisória e também no caso específico do qual estamos a cuidar desde 2016 daqueles que deram início ao cumprimento de suas penas pela condenação após segunda instância Marchou também este Supremo Tribunal Federal no sentido de deixar claro que era necessário que houvesse uma série de garantias Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 268 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF constitucionalmente asseguradas que o Poder Judiciário brasileiro precisa preservar como por exemplo não permitir excesso de prazo em prisão mesmo preventiva não considerar legítima a prisão preventiva não contemporânea à data dos fatos Toda essa jurisprudência de alguma forma interferiu no entendimento que veio a se firmar na mudança jurisprudencial em 2016 O autor da presente ação sustenta que em razão da decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal no HC 126292 decisão da maioria dos Ministros haveria a possibilidade de início de cumprimento da pena de forma provisória pena de prisão antes do trânsito em julgado da condenação alterando jurisprudência consolidada neste Tribunal É este o objeto específico dessas ações A questão posta em causa neste sentido referese portanto à possibilidade ou não de prisão contra pessoa que teve sua condenação confirmada em segunda instância pelos órgãos judiciais competentes Não se põe em causa a imprescindibilidade do devido processo legal da insuperável observância do princípio do contraditório das garantias da defesa até porque se não se observassem esses princípios se não se tivesse tido o respeito ao devido processo legal o caso seria de nulidade do processo O que se cuida aqui é estabelecer se há imposição constitucional Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF constitucionalmente asseguradas que o Poder Judiciário brasileiro precisa preservar como por exemplo não permitir excesso de prazo em prisão mesmo preventiva não considerar legítima a prisão preventiva não contemporânea à data dos fatos Toda essa jurisprudência de alguma forma interferiu no entendimento que veio a se firmar na mudança jurisprudencial em 2016 O autor da presente ação sustenta que em razão da decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal no HC 126292 decisão da maioria dos Ministros haveria a possibilidade de início de cumprimento da pena de forma provisória pena de prisão antes do trânsito em julgado da condenação alterando jurisprudência consolidada neste Tribunal É este o objeto específico dessas ações A questão posta em causa neste sentido referese portanto à possibilidade ou não de prisão contra pessoa que teve sua condenação confirmada em segunda instância pelos órgãos judiciais competentes Não se põe em causa a imprescindibilidade do devido processo legal da insuperável observância do princípio do contraditório das garantias da defesa até porque se não se observassem esses princípios se não se tivesse tido o respeito ao devido processo legal o caso seria de nulidade do processo O que se cuida aqui é estabelecer se há imposição constitucional Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 269 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF de terse o trânsito em julgado como único momento constitucionalmente legitimado para início de execução da pena As normas que conformam o ordenamento jurídico brasileiro especialmente aquelas constantes da Constituição são basicamente os incisos LVII do art 5º e LXXI daquele mesmo dispositivo Afirmo Senhor Presidente que em minha compreensão exarada desde a primeira vez em que aqui pude votar na matéria o inciso LVII do art 5º não comporta leitura isolada Em voto exarado em 2151993 no HC 680372 o Ministro Aldir Passarinho já sob a égide da Constituição de 1988 anotou exatamente isto É certo que aludido dispositivo legal dispõe que ninguém será considerado culpado até trânsito sentença penal condenatória mas o preceito não pode ser considerado isoladamente mas sim em harmonia com outros dispositivos constitucionais inclusive os diretamente referentes à prisão como o item LIV do mesmo art 5º segundo o qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e o item LXI igualmente do art 5º que dispõe Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar delito ou por crime propriamente militar definidos em lei Tais dispositivos já de si revelam que pode haver prisão independentemente de sentença transitada em julgado No caso houve processo legal que se completou na fase de tramitação ordinária havendo decisão condenatória e em consequência houve a ordem de prisão com atenção portanto ao disposto nos itens transcritos No mesmo sentido foram as palavras do Ministro Menezes Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF de terse o trânsito em julgado como único momento constitucionalmente legitimado para início de execução da pena As normas que conformam o ordenamento jurídico brasileiro especialmente aquelas constantes da Constituição são basicamente os incisos LVII do art 5º e LXXI daquele mesmo dispositivo Afirmo Senhor Presidente que em minha compreensão exarada desde a primeira vez em que aqui pude votar na matéria o inciso LVII do art 5º não comporta leitura isolada Em voto exarado em 2151993 no HC 680372 o Ministro Aldir Passarinho já sob a égide da Constituição de 1988 anotou exatamente isto É certo que aludido dispositivo legal dispõe que ninguém será considerado culpado até trânsito sentença penal condenatória mas o preceito não pode ser considerado isoladamente mas sim em harmonia com outros dispositivos constitucionais inclusive os diretamente referentes à prisão como o item LIV do mesmo art 5º segundo o qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e o item LXI igualmente do art 5º que dispõe Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar delito ou por crime propriamente militar definidos em lei Tais dispositivos já de si revelam que pode haver prisão independentemente de sentença transitada em julgado No caso houve processo legal que se completou na fase de tramitação ordinária havendo decisão condenatória e em consequência houve a ordem de prisão com atenção portanto ao disposto nos itens transcritos No mesmo sentido foram as palavras do Ministro Menezes Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 270 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Direito no julgamento do HC 84078 Não me parece acentuo desde logo que o inciso LVII do art 5º da Constituição da República ganhe o alcance que se vem pretendendo conferirlhe A norma ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não pode ser equiparada a uma vedação da privação da liberdade antes do julgamento dos recursos extraordinário e especial Nesses recursos o que está em discussão é a tese jurídica e não matéria de fato O esgotamento do exame da matéria de fato se dá nas instâncias ordinárias Não é por outra razão que os efeitos desses recursos são limitados não suspendendo a execução A se admitir a vedação da execução da pena antes do julgamento dos recursos extraordinário e especial estarseia atribuindo por via de interpretação efeito suspensivo a tais recursos Ora o princípio da presunção da inocência não está enlaçado pela natureza típica desses recursos o que quer dizer que o início da execução da pena com o encerramento do julgamento nas instâncias ordinárias não o atinge Anotese que esse raciocínio levaria ao resultado de subordinar sempre o julgamento penal proferido nas instâncias ordinárias ao julgamento dos recursos excepcionais tornandoos também ordinários A simples interposição dos recursos conduziria ao impedimento de cumprirse a decisão condenatória Não se diga que isso acarretaria qualquer lesão ao sistema jurídico de proteção do cidadão subordinado a processo penal Não porquanto seria possível sempre obterse a suspensão da execução pelos amplos meios de defesa que nosso sistema processual confere aos réus Em entendimento majoritário no Supremo Tribunal Federal até fevereiro de 2009 quando foi alterado por maioria prevaleceu esta compreensão retomada como muitas vezes citado e não vou repetir pelo Plenário no julgamento do HC 126292 relatado pelo Ministro Teori Zavascki Reiterando meu entendimento antes externado quanto à constitucionalidade de interpretação do sistema no sentido da possibilidade de início de execução de pena após a fase de exaurimento das instâncias ordinárias comprobatórias da culpa afirmo que a defesa das teses jurídicas e eventuais Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Direito no julgamento do HC 84078 Não me parece acentuo desde logo que o inciso LVII do art 5º da Constituição da República ganhe o alcance que se vem pretendendo conferirlhe A norma ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não pode ser equiparada a uma vedação da privação da liberdade antes do julgamento dos recursos extraordinário e especial Nesses recursos o que está em discussão é a tese jurídica e não matéria de fato O esgotamento do exame da matéria de fato se dá nas instâncias ordinárias Não é por outra razão que os efeitos desses recursos são limitados não suspendendo a execução A se admitir a vedação da execução da pena antes do julgamento dos recursos extraordinário e especial estarseia atribuindo por via de interpretação efeito suspensivo a tais recursos Ora o princípio da presunção da inocência não está enlaçado pela natureza típica desses recursos o que quer dizer que o início da execução da pena com o encerramento do julgamento nas instâncias ordinárias não o atinge Anotese que esse raciocínio levaria ao resultado de subordinar sempre o julgamento penal proferido nas instâncias ordinárias ao julgamento dos recursos excepcionais tornandoos também ordinários A simples interposição dos recursos conduziria ao impedimento de cumprirse a decisão condenatória Não se diga que isso acarretaria qualquer lesão ao sistema jurídico de proteção do cidadão subordinado a processo penal Não porquanto seria possível sempre obterse a suspensão da execução pelos amplos meios de defesa que nosso sistema processual confere aos réus Em entendimento majoritário no Supremo Tribunal Federal até fevereiro de 2009 quando foi alterado por maioria prevaleceu esta compreensão retomada como muitas vezes citado e não vou repetir pelo Plenário no julgamento do HC 126292 relatado pelo Ministro Teori Zavascki Reiterando meu entendimento antes externado quanto à constitucionalidade de interpretação do sistema no sentido da possibilidade de início de execução de pena após a fase de exaurimento das instâncias ordinárias comprobatórias da culpa afirmo que a defesa das teses jurídicas e eventuais Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 271 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF equívocos havidos por nulidades comprovadas nos processos dispõem de vias legais específicas mas não impõem como regra a incerteza da punição que a condenação impôs No caso que agora discutimos o que se discute é a higidez constitucional da interpretação e a aplicação do entendimento quanto ao início da execução da pena nos termos do art 283 do Código de Processo Penal na esteira da interpretação oferecida à norma constitucional A análise portanto é feita no sentido da possibilidade jurídica ou não de decretação de prisão que não seja de natureza cautelar a partir do transcurso esgotamento ou preclusão dos recursos ordinários com efeitos suspensivos excluídos portanto os de natureza extraordinária especial no Superior Tribunal extraordinário no Supremo Tribunal Transcrevo passagem do que asseverei no HC 126292 que me escuso de ler Nos termos do que antes manifestei neste Supremo em cujo resultado fiquei vencida em uma primeira hora na honrosa companhia dos Ministros Menezes Direito Joaquim Barbosa e Ellen Gracie foi enfatizado no caso pelo Ministro Joaquim Barbosa que o instituto da presunção de inocência eu falo sempre em princípio da nãoculpabilidade penal não é absoluto disse o Ministro Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF equívocos havidos por nulidades comprovadas nos processos dispõem de vias legais específicas mas não impõem como regra a incerteza da punição que a condenação impôs No caso que agora discutimos o que se discute é a higidez constitucional da interpretação e a aplicação do entendimento quanto ao início da execução da pena nos termos do art 283 do Código de Processo Penal na esteira da interpretação oferecida à norma constitucional A análise portanto é feita no sentido da possibilidade jurídica ou não de decretação de prisão que não seja de natureza cautelar a partir do transcurso esgotamento ou preclusão dos recursos ordinários com efeitos suspensivos excluídos portanto os de natureza extraordinária especial no Superior Tribunal extraordinário no Supremo Tribunal Transcrevo passagem do que asseverei no HC 126292 que me escuso de ler Nos termos do que antes manifestei neste Supremo em cujo resultado fiquei vencida em uma primeira hora na honrosa companhia dos Ministros Menezes Direito Joaquim Barbosa e Ellen Gracie foi enfatizado no caso pelo Ministro Joaquim Barbosa que o instituto da presunção de inocência eu falo sempre em princípio da nãoculpabilidade penal não é absoluto disse o Ministro Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 272 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Joaquim Barbosa nem contrastado em nosso ordenamento jurídico Foi com base em sua ponderação com o direito fundamental do cidadão à efetividade da prestação jurisdicional que esta Corte sempre entendeu e continua entendendo legítimos os institutos de prisão preventiva e de prisão temporária Além disso afirmou Sua Excelência é de se ressaltar que os recursos extraordinário e especial não são dotados de efeito suspensivo em nosso ordenamento jurídico positivo razão pela qual não se configura violação ao princípio da nãoculpabilidade a determinação de cumprimento da pena após o julgamento da apelação pelo Tribunal competente Ali ainda afirmouse naquela ocasião foi objeto ponto de discussão que o Supremo reafirma em numerosíssimas vezes em sua jurisprudência que não há nenhum direito absoluto É preciso que se compadeça a interpretação com a garantia de muitos direitos assegurados incluídos os daqueles que estão tendo de se submeter à custódia do Estado mas também daqueles que sofreram as consequências e que esperam a punição após a condenação depois de um devido processo legal Também já se asseverou aqui neste Tribunal que desde 2004 ficou reforçada aquela conclusão quando a transcendência foi assumida pelo recurso extraordinário com a EC nº 45 que passou a condicionar o conhecimento do recurso extraordinário à repercussão geral das questões constitucionais Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Joaquim Barbosa nem contrastado em nosso ordenamento jurídico Foi com base em sua ponderação com o direito fundamental do cidadão à efetividade da prestação jurisdicional que esta Corte sempre entendeu e continua entendendo legítimos os institutos de prisão preventiva e de prisão temporária Além disso afirmou Sua Excelência é de se ressaltar que os recursos extraordinário e especial não são dotados de efeito suspensivo em nosso ordenamento jurídico positivo razão pela qual não se configura violação ao princípio da nãoculpabilidade a determinação de cumprimento da pena após o julgamento da apelação pelo Tribunal competente Ali ainda afirmouse naquela ocasião foi objeto ponto de discussão que o Supremo reafirma em numerosíssimas vezes em sua jurisprudência que não há nenhum direito absoluto É preciso que se compadeça a interpretação com a garantia de muitos direitos assegurados incluídos os daqueles que estão tendo de se submeter à custódia do Estado mas também daqueles que sofreram as consequências e que esperam a punição após a condenação depois de um devido processo legal Também já se asseverou aqui neste Tribunal que desde 2004 ficou reforçada aquela conclusão quando a transcendência foi assumida pelo recurso extraordinário com a EC nº 45 que passou a condicionar o conhecimento do recurso extraordinário à repercussão geral das questões constitucionais Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 273 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF discutidas no caso considerada a relevância jurídica política social ou econômica nos termos do 3º do art 102 da Constituição Estou citando alguns julgados nesse sentido O direito fundamental do cidadão à efetividade da prestação jurisdicional baseiase no direito à segurança e à busca de paz social Sem a garantia da liberdade de cada um e de todos os direitos que devem ser devidamente respeitados de todos investigados processados condenados vítimas cidadãos não se aperfeiçoam se não houver liberdade em situação de segurança jurídica plena e conhecida A eficácia do Direito Penal afirmase em minha compreensão pela definição dos delitos e pela certeza do cumprimento das penas Se não se tem a certeza de que a pena será imposta de que será cumprida o que impera não é a incerteza da pena mas a certeza ou pelo menos a crença da impunidade Os que mais contam com essa certeza com essa crença não são os mais pobres são aqueles que dispõem de meios para usar e até para abusar de todo um rebuscado e intrincado sistema recursal de todos os meios para não precisar responder pelo delito para protrair o processo no tempo até se chegar à prescrição da pretensão punitiva e à frustração dos direitos daqueles que sofreram as consequências do delito Por isso a tarefa de interpretar a Constituição há de considerar em primeiro lugar ser ela a Constituição um sistema de normas não se interpretando cada Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF discutidas no caso considerada a relevância jurídica política social ou econômica nos termos do 3º do art 102 da Constituição Estou citando alguns julgados nesse sentido O direito fundamental do cidadão à efetividade da prestação jurisdicional baseiase no direito à segurança e à busca de paz social Sem a garantia da liberdade de cada um e de todos os direitos que devem ser devidamente respeitados de todos investigados processados condenados vítimas cidadãos não se aperfeiçoam se não houver liberdade em situação de segurança jurídica plena e conhecida A eficácia do Direito Penal afirmase em minha compreensão pela definição dos delitos e pela certeza do cumprimento das penas Se não se tem a certeza de que a pena será imposta de que será cumprida o que impera não é a incerteza da pena mas a certeza ou pelo menos a crença da impunidade Os que mais contam com essa certeza com essa crença não são os mais pobres são aqueles que dispõem de meios para usar e até para abusar de todo um rebuscado e intrincado sistema recursal de todos os meios para não precisar responder pelo delito para protrair o processo no tempo até se chegar à prescrição da pretensão punitiva e à frustração dos direitos daqueles que sofreram as consequências do delito Por isso a tarefa de interpretar a Constituição há de considerar em primeiro lugar ser ela a Constituição um sistema de normas não se interpretando cada Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 274 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF princípio ou regra isoladamente A Constituição é elaborada segundo um retrato portanto leva em consideração o passado ou a história de um povo prepara as condições para a construção do presente e possibilita o florescer de um futuro com objetivos marcados No caso brasileiro formalmente afirmados de todos repito daqueles que erraram daqueles que tiveram o seu erro processado e ao final foram condenados mas também dos cidadãos que esperam essa prestação e das vítimas que contam com isso O sistema de direitos fundamentais constitucionalmente abrigado na Constituição considera o direito dos que erraram e que foram condenados pelos seus erros mas também dos que foram vítimas e renunciaram à prática bárbara de se vingarem porque o Estado assumiria a força de sua autoridade para prestar a justiça força racionalizada normatizada previamente conhecida quanto aos delitos definidos e quanto às penas para eles fixados Sobre delitos e penas pôsse como conquista civilizatória a definição clara dos crimes e a certeza da punição Como antes afirmei não fui só eu desde sempre desde Beccaria pelo menos punição incerta não é incerteza do Direito é certeza ou crença de impunidade o que fomenta mais crimes injuria a vítima e enfraquece o sistema de direito Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF princípio ou regra isoladamente A Constituição é elaborada segundo um retrato portanto leva em consideração o passado ou a história de um povo prepara as condições para a construção do presente e possibilita o florescer de um futuro com objetivos marcados No caso brasileiro formalmente afirmados de todos repito daqueles que erraram daqueles que tiveram o seu erro processado e ao final foram condenados mas também dos cidadãos que esperam essa prestação e das vítimas que contam com isso O sistema de direitos fundamentais constitucionalmente abrigado na Constituição considera o direito dos que erraram e que foram condenados pelos seus erros mas também dos que foram vítimas e renunciaram à prática bárbara de se vingarem porque o Estado assumiria a força de sua autoridade para prestar a justiça força racionalizada normatizada previamente conhecida quanto aos delitos definidos e quanto às penas para eles fixados Sobre delitos e penas pôsse como conquista civilizatória a definição clara dos crimes e a certeza da punição Como antes afirmei não fui só eu desde sempre desde Beccaria pelo menos punição incerta não é incerteza do Direito é certeza ou crença de impunidade o que fomenta mais crimes injuria a vítima e enfraquece o sistema de direito Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 275 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Também não se afirme que a situação das prisões ou estado de coisas inconstitucionais do antissistema penitenciário brasileiro declarado por este Supremo Tribunal Federal respalda a interpretação de ser conveniente afastarse o cumprimento da pena até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Crimes ou infrações por omissão quanto ao respeito ao direito dos presos não qualificam nem sustentam todo o equívoco de não se cumprir o direito penal eficiente porque o Estado também não cumpre seu dever de eficiente prestação de condições para a manutenção de um sistema carcerário respeitoso ao direito dos condenados Tudo precisa ser visto e resolvido sem novos equívocos em minha compreensão repito e com absoluto respeito às compreensões em contrário Afirmese que não se vai cumprir o direito penal no que se refere à condenação porque não há como ele ser aplicado mas não se afirme que é impossível dar a ele cumprimento Alterese o Direito mas principalmente alteremse as estruturas determinadas pela Constituição e pelas leis No HC 126292 julgado pelo Plenário em 17 de maio de 2016 o Supremo restabeleceu a interpretação que preponderava em sua jurisprudência desde 2009 nos termos do voto do MinistroRelator o saudoso Ministro Teori Zavascki e deixo de fazer leitura desta passagem Evoluindo o sistema manifestado naquele HC 84078 minudenciouse no HC 126292 a necessidade de melhor adequação ao tratamento do princípio da não culpabilidade penal para se Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Também não se afirme que a situação das prisões ou estado de coisas inconstitucionais do antissistema penitenciário brasileiro declarado por este Supremo Tribunal Federal respalda a interpretação de ser conveniente afastarse o cumprimento da pena até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Crimes ou infrações por omissão quanto ao respeito ao direito dos presos não qualificam nem sustentam todo o equívoco de não se cumprir o direito penal eficiente porque o Estado também não cumpre seu dever de eficiente prestação de condições para a manutenção de um sistema carcerário respeitoso ao direito dos condenados Tudo precisa ser visto e resolvido sem novos equívocos em minha compreensão repito e com absoluto respeito às compreensões em contrário Afirmese que não se vai cumprir o direito penal no que se refere à condenação porque não há como ele ser aplicado mas não se afirme que é impossível dar a ele cumprimento Alterese o Direito mas principalmente alteremse as estruturas determinadas pela Constituição e pelas leis No HC 126292 julgado pelo Plenário em 17 de maio de 2016 o Supremo restabeleceu a interpretação que preponderava em sua jurisprudência desde 2009 nos termos do voto do MinistroRelator o saudoso Ministro Teori Zavascki e deixo de fazer leitura desta passagem Evoluindo o sistema manifestado naquele HC 84078 minudenciouse no HC 126292 a necessidade de melhor adequação ao tratamento do princípio da não culpabilidade penal para se Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 276 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF conferir efetividade à persecução penal e consequentemente à subsistência da própria jurisdição criminal ou seja para se dotar de plena eficácia o direito penal e se dar uma resposta à sociedade sobre a forma escorreita constitucional legítima e respeitosa de direitos na aplicação do sistema penal No caso aqui examinado o autor opõese à possibilidade de execução antecipada da pena art 283 do Código Penal alterado pela Lei nº 12403 de 2011 Reiterando meu respeito mais genuíno aos que concluem de maneira diversa tenho que a norma mostrase compatível com a interpretação conferida à matéria por este Supremo Tribunal Federal desde o HC 126292 devendo ser aplicada de modo a conjugar sem suprimir as diferentes hipóteses em que se pode dar a prisão Diversamente do que defende o autor e todos os outros que participaram como amici curiae desses processos a norma do art 283 na esteira de uma interpretação a ser dada pela Constituição não institui nem poderia instituir exclusividade dos provimentos transitados em julgado para a execução de pena privativa de liberdade havendo de ser interpretada no sentido consequencial de assegurar a eficácia do sistema criminal resguardandose os direitos de todos os cidadãos a ter a ação do EstadoJuiz a partir do processo no qual se tenha Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF conferir efetividade à persecução penal e consequentemente à subsistência da própria jurisdição criminal ou seja para se dotar de plena eficácia o direito penal e se dar uma resposta à sociedade sobre a forma escorreita constitucional legítima e respeitosa de direitos na aplicação do sistema penal No caso aqui examinado o autor opõese à possibilidade de execução antecipada da pena art 283 do Código Penal alterado pela Lei nº 12403 de 2011 Reiterando meu respeito mais genuíno aos que concluem de maneira diversa tenho que a norma mostrase compatível com a interpretação conferida à matéria por este Supremo Tribunal Federal desde o HC 126292 devendo ser aplicada de modo a conjugar sem suprimir as diferentes hipóteses em que se pode dar a prisão Diversamente do que defende o autor e todos os outros que participaram como amici curiae desses processos a norma do art 283 na esteira de uma interpretação a ser dada pela Constituição não institui nem poderia instituir exclusividade dos provimentos transitados em julgado para a execução de pena privativa de liberdade havendo de ser interpretada no sentido consequencial de assegurar a eficácia do sistema criminal resguardandose os direitos de todos os cidadãos a ter a ação do EstadoJuiz a partir do processo no qual se tenha Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 277 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF garantida a plena observância do acatamento à lei e às garantias constitucionais do investigado do acusado mas também de todos os que compõem a sociedade brasileira Faço uma rápida referência Presidente sobre o que foi alegado quanto ao descumprimento do princípio da proporcionalidade pela possibilidade adotada na compreensão de alguns de nós do início de execução da pena antes do trânsito em julgado Essa matéria também não é novidade neste Supremo Tribunal Federal O exame e o pronunciamento sobre a compatibilidade ou não da execução provisória de pena de sentença penal condenatória após o exaurimento das instâncias de provas com a norma constitucional garantidora do princípio da não culpabilidade penal foi abordada por exemplo pela Ministra Ellen Gracie no julgamento daquele habeas corpus tantas vezes citado de nº 84078 quando afirmou Sua Excelência O Princípio da Proporcionalidade é uma via de mão dupla ao mesmo tempo em que proíbe o excesso proíbe também a insuficiência do Direito Penal De fato a noção de proporcionalidade na seara penal não se esgota na categoria da proibição do excesso já que vinculado igualmente a um dever de proteção por parte do Estado em relação às agressões a bens jurídicos praticados por terceiros Ou seja de um lado a proibição do excesso de outro a proibição de insuficiência A Ministra Ellen Gracie naquela ocasião afirmava não identificar excesso nenhum quando o legislador torna eficaz enquanto não Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF garantida a plena observância do acatamento à lei e às garantias constitucionais do investigado do acusado mas também de todos os que compõem a sociedade brasileira Faço uma rápida referência Presidente sobre o que foi alegado quanto ao descumprimento do princípio da proporcionalidade pela possibilidade adotada na compreensão de alguns de nós do início de execução da pena antes do trânsito em julgado Essa matéria também não é novidade neste Supremo Tribunal Federal O exame e o pronunciamento sobre a compatibilidade ou não da execução provisória de pena de sentença penal condenatória após o exaurimento das instâncias de provas com a norma constitucional garantidora do princípio da não culpabilidade penal foi abordada por exemplo pela Ministra Ellen Gracie no julgamento daquele habeas corpus tantas vezes citado de nº 84078 quando afirmou Sua Excelência O Princípio da Proporcionalidade é uma via de mão dupla ao mesmo tempo em que proíbe o excesso proíbe também a insuficiência do Direito Penal De fato a noção de proporcionalidade na seara penal não se esgota na categoria da proibição do excesso já que vinculado igualmente a um dever de proteção por parte do Estado em relação às agressões a bens jurídicos praticados por terceiros Ou seja de um lado a proibição do excesso de outro a proibição de insuficiência A Ministra Ellen Gracie naquela ocasião afirmava não identificar excesso nenhum quando o legislador torna eficaz enquanto não Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 278 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF modificada uma sentença condenatória mantida pelo tribunal Partese da presunção de que a condenação foi acertada Não seria razoável partir da presunção de que uma sentença confirmada por um tribunal por um órgão colegiado também fosse desacertada Qualquer magistrado de segundo terceiro ou quarto grau de jurisdição sabe que é mínimo o percentual de reformas em decisões condenatórias Afetado estaria o princípio se aceitássemos que alguém pudesse ser privado de sua liberdade mas não pudesse em sentença condenatória mantida por um tribunal manter uma presunção quando já há pelo menos um juízo de certeza reiterado A Ministra Ellen Gracie naquela ocasião também afirmou que seria frágil na compreensão de Sua Excelência a tese de que as formas diferentes de execução de uma sentença poderiam conduzir a um comprometimento do princípio da proporcionalidade na esfera penal porque teria tratamento normativo desigual E aí ela afirma que os bens jurídicos tutelados também são desiguais O que foi aportado aqui e não vou repetir até para ter um pouco mais de rapidez na conclusão do meu voto sobre o direito penal em área internacional nas convenções internalizadas pelo Brasil pareceme compatível com o que vem sendo interpretado e foi demonstrado principalmente no voto do Ministro Alexandre e muito minudenciado no voto do Ministro Fachin Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF modificada uma sentença condenatória mantida pelo tribunal Partese da presunção de que a condenação foi acertada Não seria razoável partir da presunção de que uma sentença confirmada por um tribunal por um órgão colegiado também fosse desacertada Qualquer magistrado de segundo terceiro ou quarto grau de jurisdição sabe que é mínimo o percentual de reformas em decisões condenatórias Afetado estaria o princípio se aceitássemos que alguém pudesse ser privado de sua liberdade mas não pudesse em sentença condenatória mantida por um tribunal manter uma presunção quando já há pelo menos um juízo de certeza reiterado A Ministra Ellen Gracie naquela ocasião também afirmou que seria frágil na compreensão de Sua Excelência a tese de que as formas diferentes de execução de uma sentença poderiam conduzir a um comprometimento do princípio da proporcionalidade na esfera penal porque teria tratamento normativo desigual E aí ela afirma que os bens jurídicos tutelados também são desiguais O que foi aportado aqui e não vou repetir até para ter um pouco mais de rapidez na conclusão do meu voto sobre o direito penal em área internacional nas convenções internalizadas pelo Brasil pareceme compatível com o que vem sendo interpretado e foi demonstrado principalmente no voto do Ministro Alexandre e muito minudenciado no voto do Ministro Fachin Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 279 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Dou apenas uma última palavra sobre a questão referente à prisão preventiva sobre se poderia ser apreciada ou aproveitada de alguma forma nos casos em que se fizesse necessário para se substituir ou para se superar a possibilidade de execução provisória da pena A Ministra Rosa Weber inclusive fez uma distinção quanto a natureza requisitos possibilidades para concluir no sentido de que não há substituição de uma pela outra embora em alguns casos possase até adotar para que o processo penal tenha bom êxito Faço uma referência a isso em meu voto Senhor Presidente para concluir que mantendo portanto como disse a compreensão que já vinha adotando desde sempre Tenho que a própria jurisprudência do Supremo hoje permite que interpretação no sentido de permitir ou de se considerar legítimo o início de execução da sentença penal condenatória após a confirmação pelo segundo grau de jurisdição quando as provas já foram examinadas A prisão preventiva se sustenta em bases e condições conformadas por jurisprudência do Poder Judiciário brasileiro que de algum modo poderia substituir a interpretação que estamos a adotar Termino este voto Senhor Presidente Senhores Ministros fazendo coro ainda uma vez com a corrente minoritária que integrei em 2009 com todo o respeito pelos que formaram a corrente majoritária com profunda preocupação com o novo quadro interpretativo e a aplicação do direito penal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF Dou apenas uma última palavra sobre a questão referente à prisão preventiva sobre se poderia ser apreciada ou aproveitada de alguma forma nos casos em que se fizesse necessário para se substituir ou para se superar a possibilidade de execução provisória da pena A Ministra Rosa Weber inclusive fez uma distinção quanto a natureza requisitos possibilidades para concluir no sentido de que não há substituição de uma pela outra embora em alguns casos possase até adotar para que o processo penal tenha bom êxito Faço uma referência a isso em meu voto Senhor Presidente para concluir que mantendo portanto como disse a compreensão que já vinha adotando desde sempre Tenho que a própria jurisprudência do Supremo hoje permite que interpretação no sentido de permitir ou de se considerar legítimo o início de execução da sentença penal condenatória após a confirmação pelo segundo grau de jurisdição quando as provas já foram examinadas A prisão preventiva se sustenta em bases e condições conformadas por jurisprudência do Poder Judiciário brasileiro que de algum modo poderia substituir a interpretação que estamos a adotar Termino este voto Senhor Presidente Senhores Ministros fazendo coro ainda uma vez com a corrente minoritária que integrei em 2009 com todo o respeito pelos que formaram a corrente majoritária com profunda preocupação com o novo quadro interpretativo e a aplicação do direito penal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 280 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF positivado no Brasil Como disse não desconheço aliás no meu caso não desconheço mesmo as precárias condições e o péssimo estado do sistema carcerário Não deixei de visitar em nenhum estado desta Federação quer na condição de responsável pelo Conselho Nacional de Justiça quer por outros compromissos cívicos pelo menos duas penitenciárias em todos os estados desta Federação Tenho profundo respeito por aqueles que acham que isso de alguma forma precisa influenciar a interpretação mas não se está aqui a testar conforme o resultado a falibilidade dos processos mas a buscar a melhor interpretação que favoreça os direitos fundamentais previstos no Brasil e que perpasse os julgamentos de homens segundo o sistema jurídico posto A mutabilidade pela interpretação e adoção da compreensão por este Colegiado em um tema tão sensível não pode ser alterada sem que haja e tenho certeza que haverá na linha da corrente que se formará majoritariamente compreensão interpretação e aplicação do princípio constitucional de que estamos a cuidar com grave e profundo espraiamento e consequências para o entendimento a interpretação e a prática de todo o sistema de justiça criminal no País Estamos em uma fase de mudanças Mudamos já algumas jurisprudências que se foram formando em sentido diferente Como sempre volto a acentuar e a modelar a fala e a prática do Ministro Marco Aurélio no sentido de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF positivado no Brasil Como disse não desconheço aliás no meu caso não desconheço mesmo as precárias condições e o péssimo estado do sistema carcerário Não deixei de visitar em nenhum estado desta Federação quer na condição de responsável pelo Conselho Nacional de Justiça quer por outros compromissos cívicos pelo menos duas penitenciárias em todos os estados desta Federação Tenho profundo respeito por aqueles que acham que isso de alguma forma precisa influenciar a interpretação mas não se está aqui a testar conforme o resultado a falibilidade dos processos mas a buscar a melhor interpretação que favoreça os direitos fundamentais previstos no Brasil e que perpasse os julgamentos de homens segundo o sistema jurídico posto A mutabilidade pela interpretação e adoção da compreensão por este Colegiado em um tema tão sensível não pode ser alterada sem que haja e tenho certeza que haverá na linha da corrente que se formará majoritariamente compreensão interpretação e aplicação do princípio constitucional de que estamos a cuidar com grave e profundo espraiamento e consequências para o entendimento a interpretação e a prática de todo o sistema de justiça criminal no País Estamos em uma fase de mudanças Mudamos já algumas jurisprudências que se foram formando em sentido diferente Como sempre volto a acentuar e a modelar a fala e a prática do Ministro Marco Aurélio no sentido de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 281 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF que o Colegiado é assim maioria que se forma por uma interpretação que se compromete com o que parece ser o melhor o melhor na compreensão que vier a ser proclamada Superamos ou pelo menos estamos em vias de superar o que vinha sendo aplicado no sentido de que na fase investigatória prevalecia o in dubio pro societate Agora começa a prevalecer que as investigações não podem ser senão in dubio pro reo sempre relevando direitos fundamentais dos cidadãos o reconhecimento a transferência e a mudança de competências para julgamento de casos Há uma mudança em curso sobre o sistema penal brasileiro Espero mesmo ficando vencida como fiquei em 2009 que quem vota vote no sentido de sua compreensão buscando dar pleno cumprimento à Constituição brasileira o que é próprio da democracia Por isso comecei meu voto fazendo homenagem ao Ministro Marco Aurélio e poderia fazer a todos os outros pela ênfase que dá ao dizer que é para isso que temos o Colegiado e que os órgãos são colegiados porque somos plurais como é plural a sociedade brasileira A Constituição é feita exatamente em atendimento a todos Voto portanto Senhor Presidente no sentido de julgar parcialmente procedente as ações declaratórias de constitucionalidade para dar interpretação conforme à norma do art 283 do Código do Processo no sentido de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF que o Colegiado é assim maioria que se forma por uma interpretação que se compromete com o que parece ser o melhor o melhor na compreensão que vier a ser proclamada Superamos ou pelo menos estamos em vias de superar o que vinha sendo aplicado no sentido de que na fase investigatória prevalecia o in dubio pro societate Agora começa a prevalecer que as investigações não podem ser senão in dubio pro reo sempre relevando direitos fundamentais dos cidadãos o reconhecimento a transferência e a mudança de competências para julgamento de casos Há uma mudança em curso sobre o sistema penal brasileiro Espero mesmo ficando vencida como fiquei em 2009 que quem vota vote no sentido de sua compreensão buscando dar pleno cumprimento à Constituição brasileira o que é próprio da democracia Por isso comecei meu voto fazendo homenagem ao Ministro Marco Aurélio e poderia fazer a todos os outros pela ênfase que dá ao dizer que é para isso que temos o Colegiado e que os órgãos são colegiados porque somos plurais como é plural a sociedade brasileira A Constituição é feita exatamente em atendimento a todos Voto portanto Senhor Presidente no sentido de julgar parcialmente procedente as ações declaratórias de constitucionalidade para dar interpretação conforme à norma do art 283 do Código do Processo no sentido de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 282 de 489 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA Publicado sem revisão Art 95 do RISTF que a execução provisória da sentença penal condenatória confirmada em segundo grau de jurisdição ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da não culpabilidade penal Acompanho portanto com as vênias do MinistroRelator que mais uma vez homenageio a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes É como voto Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Supremo Tribunal Federal Publicado sem revisão Art 95 do RISTF que a execução provisória da sentença penal condenatória confirmada em segundo grau de jurisdição ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da não culpabilidade penal Acompanho portanto com as vênias do MinistroRelator que mais uma vez homenageio a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes É como voto Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 24C3CB20E5B80AB4 e senha ED6AED427C6220FC Inteiro Teor do Acórdão Página 283 de 489 Antecipação ao Voto 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Boa tarde a todos Eu começo Presidente cumprimentando o Ministro Marco Aurélio pela iniciativa que teve quando do julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade de refutar a possibilidade de que ali já se julgasse o mérito Creio que exatamente graças a essa iniciativa de Sua Excelência e talvez a uma antevisão é que nos permite hoje ter a possibilidade de revisitar um tema que como se revelou ao longo de todo esse debate é extremamente importante e assaz controvertido Daí as divisões que se produzem tendo em vista o caráter de garantia institucional que se manifesta no nosso sistema e nos sistemas de vários países e os seus reflexos na vida prática Mas gostaria de fazer esse registro a priori Presidente desta antevisão que Sua Excelência teve diante da proposta que foi por mim formulada de que julgássemos já o mérito da ação isto precisa ser reconhecido Cumprimento em seguida a Ministra Rosa Weber Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 286E2A8FE05574E6 e senha A633C4C85E285861 Supremo Tribunal Federal 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Boa tarde a todos Eu começo Presidente cumprimentando o Ministro Marco Aurélio pela iniciativa que teve quando do julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade de refutar a possibilidade de que ali já se julgasse o mérito Creio que exatamente graças a essa iniciativa de Sua Excelência e talvez a uma antevisão é que nos permite hoje ter a possibilidade de revisitar um tema que como se revelou ao longo de todo esse debate é extremamente importante e assaz controvertido Daí as divisões que se produzem tendo em vista o caráter de garantia institucional que se manifesta no nosso sistema e nos sistemas de vários países e os seus reflexos na vida prática Mas gostaria de fazer esse registro a priori Presidente desta antevisão que Sua Excelência teve diante da proposta que foi por mim formulada de que julgássemos já o mérito da ação isto precisa ser reconhecido Cumprimento em seguida a Ministra Rosa Weber Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 286E2A8FE05574E6 e senha A633C4C85E285861 Inteiro Teor do Acórdão Página 284 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF pelo seu brilhantíssimo voto aqui proferido Sua Excelência sofreu ao longo desses anos e ela bem o disse no seu voto uma série de insultos e vilipêndios E trouxe de maneira equilibrada ponderada com respostas claras a interpretação inclusive fazendo um levantamento precioso sobre a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na matéria e fazendo também o que é digno de nota um apanhado sobre o histórico desta norma no processo constituinte Portanto gostaria de fazer também de forma de voz expressa esse cumprimento Presidente O meu penúltimo cumprimento vai para Vossa Excelência Presidente por ter pautado esta matéria Já era hora Cansou o Ministro Marco Aurélio e também nosso Decano de reiterar a necessidade que esse tema fosse esclarecido e que de fato essa matéria precisava ser arrostada como diz o Ministro Marco Aurélio é preciso abrir o embrulho e era preciso que este tema fosse discutido E finalmente eu disse que eram três mas eram quatro cumprimento aos Advogados Brasileiros Sem dúvida nenhuma tratase de uma brilhante iniciativa dos mais diversos setores da comunidade jurídica que insistiram no julgamento seja de processos 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 286E2A8FE05574E6 e senha A633C4C85E285861 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF pelo seu brilhantíssimo voto aqui proferido Sua Excelência sofreu ao longo desses anos e ela bem o disse no seu voto uma série de insultos e vilipêndios E trouxe de maneira equilibrada ponderada com respostas claras a interpretação inclusive fazendo um levantamento precioso sobre a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na matéria e fazendo também o que é digno de nota um apanhado sobre o histórico desta norma no processo constituinte Portanto gostaria de fazer também de forma de voz expressa esse cumprimento Presidente O meu penúltimo cumprimento vai para Vossa Excelência Presidente por ter pautado esta matéria Já era hora Cansou o Ministro Marco Aurélio e também nosso Decano de reiterar a necessidade que esse tema fosse esclarecido e que de fato essa matéria precisava ser arrostada como diz o Ministro Marco Aurélio é preciso abrir o embrulho e era preciso que este tema fosse discutido E finalmente eu disse que eram três mas eram quatro cumprimento aos Advogados Brasileiros Sem dúvida nenhuma tratase de uma brilhante iniciativa dos mais diversos setores da comunidade jurídica que insistiram no julgamento seja de processos 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 286E2A8FE05574E6 e senha A633C4C85E285861 Inteiro Teor do Acórdão Página 285 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF subjetivos seja de processos objetivos Meu querido amigo Professor Peter Häberle diz que o Direito muito deve aos advogados Eles realizam de certa forma essa ideia que ele desenvolve da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição A partir das abordagens que venham ao Tribunal é que é possível deitar luz sobre novas interpretações E isso se explica também no campo do Processo Penal E aqui vimos de maneira muito clara nas diversas sustentações que foram feitas inclusive a integração entre Advocacia privada a mais qualificada e também a mais qualificada da Advocacia destinada à assistência judiciária Vimos belas sustentações feitas por defensores públicos que desmistificaram Presidente esses números que são apresentados e esse discurso de que o tema que está em jogo aqui diz respeito a interesses de ricos e poderosos Mostraram os defensores públicos com resultados mas agora são as pesquisas que indicam inclusive a Folha de São Paulo acaba de publicar ontem esses dados que os defensores públicos conseguem inúmeras façanhas ou fazendo com que determinados crimes sejam reconhecidos como atípicos ou que se aplique uma pena que não a pena de prisão E portanto tudo isso tem consequências 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 286E2A8FE05574E6 e senha A633C4C85E285861 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF subjetivos seja de processos objetivos Meu querido amigo Professor Peter Häberle diz que o Direito muito deve aos advogados Eles realizam de certa forma essa ideia que ele desenvolve da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição A partir das abordagens que venham ao Tribunal é que é possível deitar luz sobre novas interpretações E isso se explica também no campo do Processo Penal E aqui vimos de maneira muito clara nas diversas sustentações que foram feitas inclusive a integração entre Advocacia privada a mais qualificada e também a mais qualificada da Advocacia destinada à assistência judiciária Vimos belas sustentações feitas por defensores públicos que desmistificaram Presidente esses números que são apresentados e esse discurso de que o tema que está em jogo aqui diz respeito a interesses de ricos e poderosos Mostraram os defensores públicos com resultados mas agora são as pesquisas que indicam inclusive a Folha de São Paulo acaba de publicar ontem esses dados que os defensores públicos conseguem inúmeras façanhas ou fazendo com que determinados crimes sejam reconhecidos como atípicos ou que se aplique uma pena que não a pena de prisão E portanto tudo isso tem consequências 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 286E2A8FE05574E6 e senha A633C4C85E285861 Inteiro Teor do Acórdão Página 286 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES 1 A questão em debate nesta ADC Tratase de ação declaratória de constitucionalidade ajuizada pelo Partido Ecológico Nacional PEN para questionar a conformidade constitucional do artigo 283 do Código de Processo Penal Transcrevo os dispositivos apontados Constituição Federal Art 5º LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Código de Processo Penal Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Na ação afirmase que o art 283 do CPP constitui interpretação razoável da presunção de inocência constitucionalmente prevista Sublinhase haver o Supremo reconhecido a plausibilidade da tese positivada pelo preceito quando apreciou o Habeas Corpus 84078 Tribunal Pleno rel Min Eros Grau DJe 2622010 Conforme relatado apontase que a redação atual do dispositivo conforma o princípio da não Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES 1 A questão em debate nesta ADC Tratase de ação declaratória de constitucionalidade ajuizada pelo Partido Ecológico Nacional PEN para questionar a conformidade constitucional do artigo 283 do Código de Processo Penal Transcrevo os dispositivos apontados Constituição Federal Art 5º LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Código de Processo Penal Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Na ação afirmase que o art 283 do CPP constitui interpretação razoável da presunção de inocência constitucionalmente prevista Sublinhase haver o Supremo reconhecido a plausibilidade da tese positivada pelo preceito quando apreciou o Habeas Corpus 84078 Tribunal Pleno rel Min Eros Grau DJe 2622010 Conforme relatado apontase que a redação atual do dispositivo conforma o princípio da não Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 287 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF culpabilidade dentro da moldura normativa preconizada pelo artigo 5º inciso LVII da Lei Maior 2 Breve resumo das discussões sobre execução provisória da pena Inicialmente devese examinar brevemente o histórico recente sobre execução provisória da pena conforme decidido por este Supremo Tribunal Federal Em 522009 o Plenário desta Corte assentou a inconstitucionalidade da chamada execução antecipada da pena diante do disposto no art 5º LVII da CF Do julgado no HC 84078 relatado pelo eminente Min Eros Grau destaco os seguintes trechos 3 A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar 4 A ampla defesa não se a pode visualizar de modo restrito Engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa também restrição do direito de defesa caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito do acusado de elidir essa pretensão HC 84078 Rel Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe 2622010 Em 1722016 no HC 126292 houve a mudança de tal entendimento No referido julgamento afirmouse a possibilidade de execução provisória da pena após o juízo de apelação ou seja após o exaurimento do segundo grau de jurisdição CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE 1 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF culpabilidade dentro da moldura normativa preconizada pelo artigo 5º inciso LVII da Lei Maior 2 Breve resumo das discussões sobre execução provisória da pena Inicialmente devese examinar brevemente o histórico recente sobre execução provisória da pena conforme decidido por este Supremo Tribunal Federal Em 522009 o Plenário desta Corte assentou a inconstitucionalidade da chamada execução antecipada da pena diante do disposto no art 5º LVII da CF Do julgado no HC 84078 relatado pelo eminente Min Eros Grau destaco os seguintes trechos 3 A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar 4 A ampla defesa não se a pode visualizar de modo restrito Engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa também restrição do direito de defesa caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito do acusado de elidir essa pretensão HC 84078 Rel Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe 2622010 Em 1722016 no HC 126292 houve a mudança de tal entendimento No referido julgamento afirmouse a possibilidade de execução provisória da pena após o juízo de apelação ou seja após o exaurimento do segundo grau de jurisdição CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE 1 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 288 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Habeas corpus denegado HC 126292 Rel Min TEORI ZAVASCKI Tribunal Pleno DJe 1752016 A partir de tal precedente monocraticamente os Ministros do STF têm aplicado a jurisprudência do Supremo no sentido de que a execução provisória da sentença já confirmada em sede de apelação ainda que sujeita a recurso especial e extraordinário não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência consoante decidido no HC 126292SP Em 5102016 esse posicionamento foi mantido pelo STF ao indeferir medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44 Depois em 10112016 no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 964246SP com repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual assentouse a seguinte tese CONSTITUCIONAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA 1 Em regime de repercussão geral fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Recurso extraordinário a que se nega provimento com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria ARE 964246 RG Rel Min TEORI ZAVASCKI DJe 25112016 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Habeas corpus denegado HC 126292 Rel Min TEORI ZAVASCKI Tribunal Pleno DJe 1752016 A partir de tal precedente monocraticamente os Ministros do STF têm aplicado a jurisprudência do Supremo no sentido de que a execução provisória da sentença já confirmada em sede de apelação ainda que sujeita a recurso especial e extraordinário não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência consoante decidido no HC 126292SP Em 5102016 esse posicionamento foi mantido pelo STF ao indeferir medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44 Depois em 10112016 no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 964246SP com repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual assentouse a seguinte tese CONSTITUCIONAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA 1 Em regime de repercussão geral fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Recurso extraordinário a que se nega provimento com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria ARE 964246 RG Rel Min TEORI ZAVASCKI DJe 25112016 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 289 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF Já no julgamento do HC 126292SP o Ministro Dias Toffoli consignou que a execução da pena deveria ficar suspensa com a pendência de recurso especial ao STJ mas não de recurso extraordinário ao STF Para fundamentar sua posição sustentou que a instituição do requisito de repercussão geral dificultou a admissão do recurso extraordinário em matéria penal que tende a tratar de tema de natureza individual e não de natureza geral ao contrário do recurso especial que abrange situações mais comuns de conflito de entendimento entre tribunais Ainda no julgamento do HC 142173SP de minha relatoria sessão da Segunda Turma de 2352017 manifestei minha tendência em acompanhar o Ministro Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena com decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do recurso especial pelo STJ Posteriormente em 442018 o Plenário julgou o HC 152752PR DJe 2762018 quando novamente me manifestei no sentido de que o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça é a opção que confere maior segurança à execução provisória da pena Isso porque como anteriormente citado o STJ pode corrigir questões relativas à tipicidade antijuridicidade ou culpabilidade do agente alcançando inclusive a dosimetria da pena Esse novo marco com o fim da prisão automática no segundo grau consubstancia apenas um ajustamento do momento inicial para a execução da pena mais consentâneo com o nosso ordenamento jurídico e a com a nossa realidade Naquele momento destaquei que fora desse referido marco existiriam três possibilidades de antecipação da execução da pena desde que devidamente motivadas em cada caso concreto 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Já no julgamento do HC 126292SP o Ministro Dias Toffoli consignou que a execução da pena deveria ficar suspensa com a pendência de recurso especial ao STJ mas não de recurso extraordinário ao STF Para fundamentar sua posição sustentou que a instituição do requisito de repercussão geral dificultou a admissão do recurso extraordinário em matéria penal que tende a tratar de tema de natureza individual e não de natureza geral ao contrário do recurso especial que abrange situações mais comuns de conflito de entendimento entre tribunais Ainda no julgamento do HC 142173SP de minha relatoria sessão da Segunda Turma de 2352017 manifestei minha tendência em acompanhar o Ministro Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena com decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do recurso especial pelo STJ Posteriormente em 442018 o Plenário julgou o HC 152752PR DJe 2762018 quando novamente me manifestei no sentido de que o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça é a opção que confere maior segurança à execução provisória da pena Isso porque como anteriormente citado o STJ pode corrigir questões relativas à tipicidade antijuridicidade ou culpabilidade do agente alcançando inclusive a dosimetria da pena Esse novo marco com o fim da prisão automática no segundo grau consubstancia apenas um ajustamento do momento inicial para a execução da pena mais consentâneo com o nosso ordenamento jurídico e a com a nossa realidade Naquele momento destaquei que fora desse referido marco existiriam três possibilidades de antecipação da execução da pena desde que devidamente motivadas em cada caso concreto 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 290 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF A primeira possibilidade de anteciparse a execução da pena ocorreria com o trânsito em julgado progressivo da sentença condenatória tendo em vista que parte ou parcela da pena tornouse líquida por falta de argumentação recursal A pena incontroversa poderia ser executada ainda na primeira instância execução da pena mínima A segunda possibilidade de antecipação da execução da pena na mesma linha do trânsito em julgado progressivo decorrente agora da precipitação em habeas corpus denegado do exame pelo STJ ou pelo STF de questões iguais ou mais abrangentes que aquelas perfiladas nos recursos extraordinários especial e extraordinário tornando desnecessário aguardar o julgamento destes para o cumprimento da reprimenda A terceira uma vez confirmada a condenação em segundo grau de jurisdição formandose portanto título executivo mais robusto abrese a possibilidade em crimes graves de nova análise do cabimento da antecipação da execução da pena para garantia da ordem pública ou da aplicação da lei penal mediante uma nova interpretação do conceito de ordem pública Assim a partir de observações compartilhadas com o Min Dias Toffoli passei a adotar a posição intermediária em decisões monocráticas determinando que se aguarde uma decisão colegiada do Superior Tribunal de Justiça para que se autorize a execução provisória da pena salvo as três exceções acima elencadas Contudo desde as minhas primeiras manifestações sobre a matéria ressaltei preocupação com a possibilidade de prisões decretadas de modo automático sem a devida especificação e individualização aos casos concretos Ainda que tenha me posicionado favoravelmente à execução provisória da pena ressaltei que tal medida careceria da devida motivação considerandose os elementos de cada caso concreto 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF A primeira possibilidade de anteciparse a execução da pena ocorreria com o trânsito em julgado progressivo da sentença condenatória tendo em vista que parte ou parcela da pena tornouse líquida por falta de argumentação recursal A pena incontroversa poderia ser executada ainda na primeira instância execução da pena mínima A segunda possibilidade de antecipação da execução da pena na mesma linha do trânsito em julgado progressivo decorrente agora da precipitação em habeas corpus denegado do exame pelo STJ ou pelo STF de questões iguais ou mais abrangentes que aquelas perfiladas nos recursos extraordinários especial e extraordinário tornando desnecessário aguardar o julgamento destes para o cumprimento da reprimenda A terceira uma vez confirmada a condenação em segundo grau de jurisdição formandose portanto título executivo mais robusto abrese a possibilidade em crimes graves de nova análise do cabimento da antecipação da execução da pena para garantia da ordem pública ou da aplicação da lei penal mediante uma nova interpretação do conceito de ordem pública Assim a partir de observações compartilhadas com o Min Dias Toffoli passei a adotar a posição intermediária em decisões monocráticas determinando que se aguarde uma decisão colegiada do Superior Tribunal de Justiça para que se autorize a execução provisória da pena salvo as três exceções acima elencadas Contudo desde as minhas primeiras manifestações sobre a matéria ressaltei preocupação com a possibilidade de prisões decretadas de modo automático sem a devida especificação e individualização aos casos concretos Ainda que tenha me posicionado favoravelmente à execução provisória da pena ressaltei que tal medida careceria da devida motivação considerandose os elementos de cada caso concreto 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 291 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF Na própria ementa assentada no referido precedente HC 126292 assentouse que a execução provisória da pena seria uma possibilidade e não uma obrigatoriedade CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE 1 A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Habeas corpus denegado Como afirmei no julgamento do HC 152752 a execução antecipada da pena de prisão após julgamento em 2ª instância na linha do quanto decidido por esta Corte seria possível Porém essa possibilidade tem sido aplicada pelas instâncias inferiores automaticamente para todos os casos e em qualquer situação independentemente da natureza do crime de sua gravidade ou do quantum da pena a ser cumprida Ou seja o resultado do que decidido por este Tribunal no HC 126292 foi destoante das premissas a partir das quais assentei meu posicionamento Cito por exemplo a Súmula 122 do TRF4 segundo a qual encerrada a jurisdição criminal de segundo grau deve ter início a execução da pena imposta ao réu independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário Além disso nos termos do inciso LXI do art 5º da CF ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Na própria ementa assentada no referido precedente HC 126292 assentouse que a execução provisória da pena seria uma possibilidade e não uma obrigatoriedade CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE 1 A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Habeas corpus denegado Como afirmei no julgamento do HC 152752 a execução antecipada da pena de prisão após julgamento em 2ª instância na linha do quanto decidido por esta Corte seria possível Porém essa possibilidade tem sido aplicada pelas instâncias inferiores automaticamente para todos os casos e em qualquer situação independentemente da natureza do crime de sua gravidade ou do quantum da pena a ser cumprida Ou seja o resultado do que decidido por este Tribunal no HC 126292 foi destoante das premissas a partir das quais assentei meu posicionamento Cito por exemplo a Súmula 122 do TRF4 segundo a qual encerrada a jurisdição criminal de segundo grau deve ter início a execução da pena imposta ao réu independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário Além disso nos termos do inciso LXI do art 5º da CF ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 292 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF crime propriamente militar definidos em lei Penso portanto que o debate sobre presunção de inocência e execução da pena precisa ser orientado a partir de tal visão Após a decisão tomada em 2016 muito se alterou e se descobriu no cenário da persecução penal no Brasil As ilegalidades cometidas em operações midiáticas atestam a necessidade de busca por limites ao poder punitivo estatal Desde que votei favoravelmente à execução provisória da pena muito refleti sobre as consequências amplas de tal posicionamento e percebi que uma leitura tão destoante do texto expresso da Constituição Federal só acarretaria abertura de brechas para cada vez mais arbitrariedades por todo o sistema penal E sem dúvidas isso reflete essencialmente naqueles que são inevitavelmente a clientela preferencial do Direito Penal Por óbvio precisamos adotar medidas para que todas as pessoas ricas ou pobres que cometam crimes graves sejam devidamente punidas Contudo não podemos esquecer que todas as medidas adotadas para expandir o Direito Penal incidiram forte e diretamente nessa clientela preferencial Isso é infelizmente inevitável Diante desse quadro não há como manter o precedente assentado no HC 126292 3 A presunção de inocência como pedra de toque do processo penal Por um lado a imparcialidade é a base fundamental de qualquer processo judicial que pressupõe a existência de um terceiro afastado dos interesses das partes para decidir o caso de um modo justo Isso vale tanto para o processo civil como para o penal Contudo o processo penal possui uma característica singular uma 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF crime propriamente militar definidos em lei Penso portanto que o debate sobre presunção de inocência e execução da pena precisa ser orientado a partir de tal visão Após a decisão tomada em 2016 muito se alterou e se descobriu no cenário da persecução penal no Brasil As ilegalidades cometidas em operações midiáticas atestam a necessidade de busca por limites ao poder punitivo estatal Desde que votei favoravelmente à execução provisória da pena muito refleti sobre as consequências amplas de tal posicionamento e percebi que uma leitura tão destoante do texto expresso da Constituição Federal só acarretaria abertura de brechas para cada vez mais arbitrariedades por todo o sistema penal E sem dúvidas isso reflete essencialmente naqueles que são inevitavelmente a clientela preferencial do Direito Penal Por óbvio precisamos adotar medidas para que todas as pessoas ricas ou pobres que cometam crimes graves sejam devidamente punidas Contudo não podemos esquecer que todas as medidas adotadas para expandir o Direito Penal incidiram forte e diretamente nessa clientela preferencial Isso é infelizmente inevitável Diante desse quadro não há como manter o precedente assentado no HC 126292 3 A presunção de inocência como pedra de toque do processo penal Por um lado a imparcialidade é a base fundamental de qualquer processo judicial que pressupõe a existência de um terceiro afastado dos interesses das partes para decidir o caso de um modo justo Isso vale tanto para o processo civil como para o penal Contudo o processo penal possui uma característica singular uma 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 293 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF premissa que orienta toda a estruturação dogmática do direito processual penal a presunção de inocência Na doutrina afirmase a presunção de inocência não é mais um princípio do processo é o próprio processo O princípio da presunção de inocência constitui uma proibição de desautorização ao processo SÁNCHEZVERA GÓMEZTRELLES Javier Variaciones sobre la presunción de inocencia Análisis funcional desde el Derecho penal Madrid Marcial Pons 2012 p 37 tradução livre Já em 1979 Giulio Illuminati na introdução de livro que é referência fundamental sobre a temática afirmava Falar de presunção de inocência do imputado pode parecer anacrônico em um momento no qual a criminalidade e o terrorismo preocupantes manifestações degenerativas do equilíbrio da sociedade colocaram no centro das atenções o problema da ordem pública e da repressão à criminalidade ILLUMINATI Giulio La presunzione dinnocenza dellimputato Bologna Zanichelli 1979 p 1 tradução livre Em estudo clássico da dogmática penal alemã Arthur Kaufmann afirma que o princípio da culpabilidade representa um valor ontológico inerente à ordem jurídicopenal democrática e que não pode ser afastado em hipótese alguma O princípio da culpabilidade é uma barreia constitucional contra a violência estatal sobre a esfera do indivíduo que não pode ser retirada do sistema penal ao menos do sistema penal que pretende ser democrático KAUFMANN Arthur Das Schuldprinzip 1961 S 15 ff Tratase de uma opção democrática para assegurar que uma pessoa não possa ser considerada culpada sem o devido transcorrer do processo penal com a proteção efetiva de direitos e garantias fundamentais Exatamente por isso não podemos simplesmente acusar uma pessoa de 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF premissa que orienta toda a estruturação dogmática do direito processual penal a presunção de inocência Na doutrina afirmase a presunção de inocência não é mais um princípio do processo é o próprio processo O princípio da presunção de inocência constitui uma proibição de desautorização ao processo SÁNCHEZVERA GÓMEZTRELLES Javier Variaciones sobre la presunción de inocencia Análisis funcional desde el Derecho penal Madrid Marcial Pons 2012 p 37 tradução livre Já em 1979 Giulio Illuminati na introdução de livro que é referência fundamental sobre a temática afirmava Falar de presunção de inocência do imputado pode parecer anacrônico em um momento no qual a criminalidade e o terrorismo preocupantes manifestações degenerativas do equilíbrio da sociedade colocaram no centro das atenções o problema da ordem pública e da repressão à criminalidade ILLUMINATI Giulio La presunzione dinnocenza dellimputato Bologna Zanichelli 1979 p 1 tradução livre Em estudo clássico da dogmática penal alemã Arthur Kaufmann afirma que o princípio da culpabilidade representa um valor ontológico inerente à ordem jurídicopenal democrática e que não pode ser afastado em hipótese alguma O princípio da culpabilidade é uma barreia constitucional contra a violência estatal sobre a esfera do indivíduo que não pode ser retirada do sistema penal ao menos do sistema penal que pretende ser democrático KAUFMANN Arthur Das Schuldprinzip 1961 S 15 ff Tratase de uma opção democrática para assegurar que uma pessoa não possa ser considerada culpada sem o devido transcorrer do processo penal com a proteção efetiva de direitos e garantias fundamentais Exatamente por isso não podemos simplesmente acusar uma pessoa de 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 294 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF haver cometido um crime e já restringir sua liberdade como se culpada fosse sem a comprovação concreta dos fatos com respeito ao contraditório Conforme assentado no voto do Min Celso de Mello no HC 126292 Mostrase importante assinalar neste ponto Senhor Presidente que a presunção de inocência legitimada pela ideia democrática não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos que absurdamente preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário tem prevalecido ao longo de seu virtuoso itinerário histórico no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana O poder tende ao abuso e portanto precisa de freios constantes para sua contenção Nas palavras de Montesquieu tratase de uma experiência eterna que todo homem que possui poder é levado a dele abusar ele vai até onde encontra limites Quem diria Até a virtude precisa de limites MONTESQUIEU Charles de Secondat O espírito das leis São Paulo Martins Fontes 1996 p 166 E tal característica assume perspectivas incomparáveis quando se trata do dispositivo mais intrusivo do âmbito de atuação estatal o direito penal Como há muito apontado por EUGENIO ZAFFARONI a seletividade a reprodução da violência a criação de condições para maiores condutas lesivas a corrupção institucionalizada a concentração de poder a verticalização social e a destruição das relações horizontais ou comunitárias não são características conjunturais mas estruturais do exercício de poder de todos os sistemas penais ZAFFARONI Eugenio Raúl Em busca das penas perdidas A perda de legitimidade do sistema penal Rio de Janeiro Revan 2014 p 15 Diante disso podese afirmar que o fundamento do processo penal 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF haver cometido um crime e já restringir sua liberdade como se culpada fosse sem a comprovação concreta dos fatos com respeito ao contraditório Conforme assentado no voto do Min Celso de Mello no HC 126292 Mostrase importante assinalar neste ponto Senhor Presidente que a presunção de inocência legitimada pela ideia democrática não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos que absurdamente preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário tem prevalecido ao longo de seu virtuoso itinerário histórico no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana O poder tende ao abuso e portanto precisa de freios constantes para sua contenção Nas palavras de Montesquieu tratase de uma experiência eterna que todo homem que possui poder é levado a dele abusar ele vai até onde encontra limites Quem diria Até a virtude precisa de limites MONTESQUIEU Charles de Secondat O espírito das leis São Paulo Martins Fontes 1996 p 166 E tal característica assume perspectivas incomparáveis quando se trata do dispositivo mais intrusivo do âmbito de atuação estatal o direito penal Como há muito apontado por EUGENIO ZAFFARONI a seletividade a reprodução da violência a criação de condições para maiores condutas lesivas a corrupção institucionalizada a concentração de poder a verticalização social e a destruição das relações horizontais ou comunitárias não são características conjunturais mas estruturais do exercício de poder de todos os sistemas penais ZAFFARONI Eugenio Raúl Em busca das penas perdidas A perda de legitimidade do sistema penal Rio de Janeiro Revan 2014 p 15 Diante disso podese afirmar que o fundamento do processo penal 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 295 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF sua razão de existir é o reconhecimento de que em um Estado democrático de direito uma sanção penal somente pode ser imposta após a obtenção de uma condenação definitiva com total respeito às regras do devido processo penal E assim ele adquire o sentido de ser um instrumento de limitação do poder punitivo ao condicionar a aplicação de uma sanção penal ao seu transcorrer e encerramento com uma sentença condenatória em respeito às regras do devido processo BINDER Alberto M La implementación de la nueva justicia penal adversarial Buenos Aires AdHoc 2012 p 74 Tratase de sentido compartilhado com os diplomas internacionais de proteção de direitos humanos que consolida uma perene tensão entre legitimação e contenção do sistema punitivo Desse modo o Direito Penal enquanto saber científico deve ser construído e compreendido tendo como horizonte de sentido a restrição mais hermética possível ao mais intenso poder Estatal o punitivo potestas puniendi SCALCON Raquel Lima Ilícito e pena Modelos opostos de fundamentação do direito penal contemporâneo Rio de Janeiro GZ Editora 2013 p 152 No texto constitucional a presunção de inocência destacase entre os direitos fundamentais elencados no rol do art 5º da Constituição Federal O inciso LVII determina ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória A Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica prevê a garantia no artigo 8 2 Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa A partir de tal dispositivo há relevantes precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos No caso Suárez Rosero vs Equador consignouse que a Corte estima que o princípio da presunção de inocência atende ao propósito das garantias ao firmar a ideia de que uma pessoa é inocente 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF sua razão de existir é o reconhecimento de que em um Estado democrático de direito uma sanção penal somente pode ser imposta após a obtenção de uma condenação definitiva com total respeito às regras do devido processo penal E assim ele adquire o sentido de ser um instrumento de limitação do poder punitivo ao condicionar a aplicação de uma sanção penal ao seu transcorrer e encerramento com uma sentença condenatória em respeito às regras do devido processo BINDER Alberto M La implementación de la nueva justicia penal adversarial Buenos Aires AdHoc 2012 p 74 Tratase de sentido compartilhado com os diplomas internacionais de proteção de direitos humanos que consolida uma perene tensão entre legitimação e contenção do sistema punitivo Desse modo o Direito Penal enquanto saber científico deve ser construído e compreendido tendo como horizonte de sentido a restrição mais hermética possível ao mais intenso poder Estatal o punitivo potestas puniendi SCALCON Raquel Lima Ilícito e pena Modelos opostos de fundamentação do direito penal contemporâneo Rio de Janeiro GZ Editora 2013 p 152 No texto constitucional a presunção de inocência destacase entre os direitos fundamentais elencados no rol do art 5º da Constituição Federal O inciso LVII determina ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória A Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica prevê a garantia no artigo 8 2 Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa A partir de tal dispositivo há relevantes precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos No caso Suárez Rosero vs Equador consignouse que a Corte estima que o princípio da presunção de inocência atende ao propósito das garantias ao firmar a ideia de que uma pessoa é inocente 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 296 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF até que a sua culpabilidade seja demonstrada tradução livre Já no caso Ricardo Canese vs Paraguai assentouse que a Corte considera que o direito à presunção de inocência é um elemento essencial para a realização efetiva do direito de defesa e acompanha o acusado durante toda a tramitação do processo até que uma sentença condenatória que determine a sua culpabilidade se torne imutável tradução livre A Convenção Europeia dos Direitos do Homem regula no artigo 6º 2 que qualquer pessoa acusada de uma infração presumese inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada Já o nosso texto constitucional segue a tradição das Constituições da Itália artigo 27 Limputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva Portugal artigo 32 2 Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa Em suma a presunção de inocência é um direito fundamental que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença Essas são duas das três consequências determinadas pela presunção de inocência regra de tratamento regra probatória e regra de juízo MORAES Maurício Zanoide de Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 Afirmase que como regra de tratamento a presunção de inocência se refere à condição do imputado durante o processo de modo que é vedada qualquer forma de equiparação do imputado ao culpado em qualquer aspecto e igualmente vedase a execução provisória da sentença condenatória e qualquer antecipação da pena ILLUMINATI Giulio La presunzione dinnocenza dellimputato Bologna Zanichelli 1979 p 2930 tradução livre 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF até que a sua culpabilidade seja demonstrada tradução livre Já no caso Ricardo Canese vs Paraguai assentouse que a Corte considera que o direito à presunção de inocência é um elemento essencial para a realização efetiva do direito de defesa e acompanha o acusado durante toda a tramitação do processo até que uma sentença condenatória que determine a sua culpabilidade se torne imutável tradução livre A Convenção Europeia dos Direitos do Homem regula no artigo 6º 2 que qualquer pessoa acusada de uma infração presumese inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada Já o nosso texto constitucional segue a tradição das Constituições da Itália artigo 27 Limputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva Portugal artigo 32 2 Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa Em suma a presunção de inocência é um direito fundamental que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença Essas são duas das três consequências determinadas pela presunção de inocência regra de tratamento regra probatória e regra de juízo MORAES Maurício Zanoide de Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 Afirmase que como regra de tratamento a presunção de inocência se refere à condição do imputado durante o processo de modo que é vedada qualquer forma de equiparação do imputado ao culpado em qualquer aspecto e igualmente vedase a execução provisória da sentença condenatória e qualquer antecipação da pena ILLUMINATI Giulio La presunzione dinnocenza dellimputato Bologna Zanichelli 1979 p 2930 tradução livre 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 297 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF A ideia de que direitos fundamentais não são absolutos autoriza exatamente a existência de prisões cautelares ao se ponderar a presunção de inocência aqui analisada Se adotássemos uma visão rigorosa nem mesmo poderiam existir restrições cautelares como as prisões preventivas e temporárias Contudo não se pode aceitar que a determinação expressa e clara do inciso LVII do art 5º da CF ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória possa ser um princípio ponderável Tratase de uma regra precisa um direito fundamental assegurado para limitar o poder punitivo estatal 4 O conteúdo da presunção de inocência como regra de tratamento no inciso LVII do art 5º da CF e a impossibilidade de execução da pena sem definição da culpa O texto constitucional é autoevidente não há como dar interpretação diversa a um dispositivo com determinação tão clara ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Nos termos do voto do Min Marco Aurélio no HC 126292 O preceito a meu ver não permite interpretações Há uma máxima em termos de noção de interpretação de hermenêutica segundo a qual onde o texto é claro e preciso cessa a interpretação sob pena de se reescrever a norma jurídica e no caso o preceito constitucional Há de vingar o princípio da autocontenção Já disse nesta bancada que quando avançamos extravasamos os limites que são próprios ao Judiciário como que se lança um bumerangue e este pode retornar e vir à nossa testa Por decorrência de opção democrática e inclusive corolário de 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF A ideia de que direitos fundamentais não são absolutos autoriza exatamente a existência de prisões cautelares ao se ponderar a presunção de inocência aqui analisada Se adotássemos uma visão rigorosa nem mesmo poderiam existir restrições cautelares como as prisões preventivas e temporárias Contudo não se pode aceitar que a determinação expressa e clara do inciso LVII do art 5º da CF ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória possa ser um princípio ponderável Tratase de uma regra precisa um direito fundamental assegurado para limitar o poder punitivo estatal 4 O conteúdo da presunção de inocência como regra de tratamento no inciso LVII do art 5º da CF e a impossibilidade de execução da pena sem definição da culpa O texto constitucional é autoevidente não há como dar interpretação diversa a um dispositivo com determinação tão clara ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Nos termos do voto do Min Marco Aurélio no HC 126292 O preceito a meu ver não permite interpretações Há uma máxima em termos de noção de interpretação de hermenêutica segundo a qual onde o texto é claro e preciso cessa a interpretação sob pena de se reescrever a norma jurídica e no caso o preceito constitucional Há de vingar o princípio da autocontenção Já disse nesta bancada que quando avançamos extravasamos os limites que são próprios ao Judiciário como que se lança um bumerangue e este pode retornar e vir à nossa testa Por decorrência de opção democrática e inclusive corolário de 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 298 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF interpretação lógica e epistemológica o Estado só pode aplicar uma pena a quem praticou um crime ou seja só podemos sancionar penalmente quem for culpado por um fato tipificado por lei criminal Assim a prisão pena imposta como retribuição ao crime praticado e com finalidades preventivas a novos delitos só pode ser aplicada a quem for culpado Antes de se ter a definição da culpa não se pode prender para impor pena As hipóteses de prisão antes da formação da culpa seriam aquelas elencadas como prisões cautelares preventiva e temporária Portanto fixada a primeira premissa ninguém pode ser punido sem ser considerado culpado ninguém pode ser preso sem ter a sua culpa definida por ter cometido um crime não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado E a partir disso a segunda premissa é decorrência clara do texto constitucional ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Se não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado e ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória concluise que não se pode executar uma pena até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Nesse sentido alguns Ministros desta Corte têm proferido decisões monocráticas em respeito ao texto constitucional Cito as recentes decisões do Ministro Marco Aurélio em 1482019 nos autos do HC 173741 MC e Ministro Ricardo Lewandowski em 2762019 nos autos do HC 172603 Além disso na doutrina verificase contundente crítica à interpretação assentada no HC 126292 pois ao atribuir uma nova 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF interpretação lógica e epistemológica o Estado só pode aplicar uma pena a quem praticou um crime ou seja só podemos sancionar penalmente quem for culpado por um fato tipificado por lei criminal Assim a prisão pena imposta como retribuição ao crime praticado e com finalidades preventivas a novos delitos só pode ser aplicada a quem for culpado Antes de se ter a definição da culpa não se pode prender para impor pena As hipóteses de prisão antes da formação da culpa seriam aquelas elencadas como prisões cautelares preventiva e temporária Portanto fixada a primeira premissa ninguém pode ser punido sem ser considerado culpado ninguém pode ser preso sem ter a sua culpa definida por ter cometido um crime não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado E a partir disso a segunda premissa é decorrência clara do texto constitucional ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Se não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado e ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória concluise que não se pode executar uma pena até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Nesse sentido alguns Ministros desta Corte têm proferido decisões monocráticas em respeito ao texto constitucional Cito as recentes decisões do Ministro Marco Aurélio em 1482019 nos autos do HC 173741 MC e Ministro Ricardo Lewandowski em 2762019 nos autos do HC 172603 Além disso na doutrina verificase contundente crítica à interpretação assentada no HC 126292 pois ao atribuir uma nova 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 299 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF concepção para a expressão trânsito em julgado o entendimento majoritário da Suprema Corte num impulso de injustificável inquisitorialidade acabou por arruinar a garantia fundamental do cidadão de ser considerado inocente AMARAL Augusto J CALEFFI Paulo S P Préocupação de inocência e execução provisória da pena Revista Brasileira de Direito Processual Penal vol 3 n 3 2017 p 1093 Precisamos portanto pensar com cautelas sobre o precedente e sua compatibilidade com o texto constitucional 5 Breve histórico das reformas legislativas no CPP As sucessivas alterações legislativas no CPP deram ensejo a diferentes experiências de concretização do princípio da presunção de inocência O olhar em retrospecto nos mostra que os diferentes regimes vigentes ora atenuavam ora reforçavam a excepcionalidade da segregação cautelar antes do trânsito em julgado A trajetória histórica revela um verdadeiro processo de aprendizado do Poder Legislativo e do Poder Judiciário na elaboração desses modelos normativos O CPP de 1941 foi estruturado a partir de uma lógica de antecipação da culpabilidade de modo que a fundamentação das prisões provisórias se dava muito mais pela incidência direta da hipótese normativa do que pela avaliação discricionariedade da proporcionalidade da medida por parte do aplicador do Direito Em sua acepção original o art 312 do CPP estabelecia a prisão preventiva obrigatória para os crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo no máximo igual ou superior a dez anos bastando para tanto a prova da existência do crime e indícios suficientes de materialidade 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF concepção para a expressão trânsito em julgado o entendimento majoritário da Suprema Corte num impulso de injustificável inquisitorialidade acabou por arruinar a garantia fundamental do cidadão de ser considerado inocente AMARAL Augusto J CALEFFI Paulo S P Préocupação de inocência e execução provisória da pena Revista Brasileira de Direito Processual Penal vol 3 n 3 2017 p 1093 Precisamos portanto pensar com cautelas sobre o precedente e sua compatibilidade com o texto constitucional 5 Breve histórico das reformas legislativas no CPP As sucessivas alterações legislativas no CPP deram ensejo a diferentes experiências de concretização do princípio da presunção de inocência O olhar em retrospecto nos mostra que os diferentes regimes vigentes ora atenuavam ora reforçavam a excepcionalidade da segregação cautelar antes do trânsito em julgado A trajetória histórica revela um verdadeiro processo de aprendizado do Poder Legislativo e do Poder Judiciário na elaboração desses modelos normativos O CPP de 1941 foi estruturado a partir de uma lógica de antecipação da culpabilidade de modo que a fundamentação das prisões provisórias se dava muito mais pela incidência direta da hipótese normativa do que pela avaliação discricionariedade da proporcionalidade da medida por parte do aplicador do Direito Em sua acepção original o art 312 do CPP estabelecia a prisão preventiva obrigatória para os crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo no máximo igual ou superior a dez anos bastando para tanto a prova da existência do crime e indícios suficientes de materialidade 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 300 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF O CPP concebia como efeito da prolação da sentença condenatória recorrível a automática prisão do réu art 393 inciso I o CPP O manejo do recurso de apelação ficava condicionado ao recolhimento à prisão ou à prestação de fiança art 594 Ainda a sentença de pronúncia implicava necessariamente a custódia imediata do réu art 408 1 e 2 Esse sistema que fora essencialmente influenciado pelo modelo do fascismo italiano modernizouse significativamente nas décadas seguintes ainda durante os anos da Ditadura Militar Já em 1967 a Lei nº 5349 extinguiu a prisão preventiva obrigatória atendendo ao apelo da doutrina que denunciava o exagero dos juízes na utilização do instituto A principal virada na matéria ocorreu com a edição da Lei nº 59411973 a inaugurou a possibilidade de o réu sentenciado ou pronunciado recorrer em liberdade A edição desse diploma teve como pano de fundo a instauração de investigações contra o delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury que chefiava o Departamento de Ordem Política e Social DOPS em São Paulo e que passara a ser investigado por associação ao tráfico e atos de extermínio A Lei nº 59411973 conferiu nova redação aos arts 408 e 594 do CPP para prever que se o réu condenado ou pronunciado fosse primário e apresentasse bons antecedentes poderia o juiz sentenciante deixar de decretarlhe a prisão ou revogála caso já se encontrasse preso Além disso a alteração legislativa inseria as mesmas excepcionalidades para afastar a necessidade de o réu estar preso para interpor o recurso de apelação Embora o Fator Fleury seja apontado como um salto no regime de segregações cautelares fato é que as modificações posteriores do CPP caminharam igualmente no sentido da liberalização e da consagração da excepcionalidade das prisões provisórias Ainda na década de 1970 a Lei 64161977 alterou a redação do art 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O CPP concebia como efeito da prolação da sentença condenatória recorrível a automática prisão do réu art 393 inciso I o CPP O manejo do recurso de apelação ficava condicionado ao recolhimento à prisão ou à prestação de fiança art 594 Ainda a sentença de pronúncia implicava necessariamente a custódia imediata do réu art 408 1 e 2 Esse sistema que fora essencialmente influenciado pelo modelo do fascismo italiano modernizouse significativamente nas décadas seguintes ainda durante os anos da Ditadura Militar Já em 1967 a Lei nº 5349 extinguiu a prisão preventiva obrigatória atendendo ao apelo da doutrina que denunciava o exagero dos juízes na utilização do instituto A principal virada na matéria ocorreu com a edição da Lei nº 59411973 a inaugurou a possibilidade de o réu sentenciado ou pronunciado recorrer em liberdade A edição desse diploma teve como pano de fundo a instauração de investigações contra o delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury que chefiava o Departamento de Ordem Política e Social DOPS em São Paulo e que passara a ser investigado por associação ao tráfico e atos de extermínio A Lei nº 59411973 conferiu nova redação aos arts 408 e 594 do CPP para prever que se o réu condenado ou pronunciado fosse primário e apresentasse bons antecedentes poderia o juiz sentenciante deixar de decretarlhe a prisão ou revogála caso já se encontrasse preso Além disso a alteração legislativa inseria as mesmas excepcionalidades para afastar a necessidade de o réu estar preso para interpor o recurso de apelação Embora o Fator Fleury seja apontado como um salto no regime de segregações cautelares fato é que as modificações posteriores do CPP caminharam igualmente no sentido da liberalização e da consagração da excepcionalidade das prisões provisórias Ainda na década de 1970 a Lei 64161977 alterou a redação do art 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 301 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF 310 do CPP para restringir a manutenção da prisão em flagrante às hipóteses em que estivessem presentes os mesmos requisitos autorizativos da decretação da prisão preventiva O regime inaugurado pela Constituição de 1988 de certo modo quedouse contrastante com o movimento de liberalização A referência contida no art 5 LXVI da CF88 no sentido de que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança é objeto de críticas Nesse sentido Eugênio Pacceli aponta que Não é porque o Constituinte de 1988 desavisado e desatualizado com a legislação processual penal de sua época tenha se referido à liberdade provisória com e sem fiança que a nossa história deve permanecer atrelada a este equívoco O que é provisório é sempre a prisão assim como todas as demais medidas cautelares que sempre implicarão restrições a direitos subjetivos Nos últimos anos especialmente em 2008 e 2011 o Código de Processo Penal sofreu relevantes alterações com o objetivo de adequar o texto legal às disposições constitucionais de 1988 tendo em vista as origens autoritárias do texto de 1941 As Leis 11689 e 11719 de 2009 revogaram a prisão decorrente de pronúncia antigo art 408 1º CPP e a obrigatoriedade de prisão para apelar art 594 CPP Sem dúvidas foi uma clara inclinação do legislador no sentido de que a prisão antes do trânsito em julgado seria somente decretada se presentes fundamentos de preventiva Na doutrina apontouse que esses novos diplomas aboliram aqueles títulos de prisão compreendendose na única modalidade prisão preventiva e com isso ficou melhor sistematizado o ordenamento processual nesse ponto GOMES FILHO Antonio M In FERNANDES Og coord Medidas cautelares no processo penal Comentários à Lei 12403 de 452011 p 37 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 310 do CPP para restringir a manutenção da prisão em flagrante às hipóteses em que estivessem presentes os mesmos requisitos autorizativos da decretação da prisão preventiva O regime inaugurado pela Constituição de 1988 de certo modo quedouse contrastante com o movimento de liberalização A referência contida no art 5 LXVI da CF88 no sentido de que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança é objeto de críticas Nesse sentido Eugênio Pacceli aponta que Não é porque o Constituinte de 1988 desavisado e desatualizado com a legislação processual penal de sua época tenha se referido à liberdade provisória com e sem fiança que a nossa história deve permanecer atrelada a este equívoco O que é provisório é sempre a prisão assim como todas as demais medidas cautelares que sempre implicarão restrições a direitos subjetivos Nos últimos anos especialmente em 2008 e 2011 o Código de Processo Penal sofreu relevantes alterações com o objetivo de adequar o texto legal às disposições constitucionais de 1988 tendo em vista as origens autoritárias do texto de 1941 As Leis 11689 e 11719 de 2009 revogaram a prisão decorrente de pronúncia antigo art 408 1º CPP e a obrigatoriedade de prisão para apelar art 594 CPP Sem dúvidas foi uma clara inclinação do legislador no sentido de que a prisão antes do trânsito em julgado seria somente decretada se presentes fundamentos de preventiva Na doutrina apontouse que esses novos diplomas aboliram aqueles títulos de prisão compreendendose na única modalidade prisão preventiva e com isso ficou melhor sistematizado o ordenamento processual nesse ponto GOMES FILHO Antonio M In FERNANDES Og coord Medidas cautelares no processo penal Comentários à Lei 12403 de 452011 p 37 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 302 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF Então em 2010 este Tribunal avançou no sentido de que a execução da pena dependeria do trânsito em julgado da condenação nos termos do decidido no HC 84078 Depois a Lei 12403 de 2011 revogou o art 393 que previa a prisão decorrente de sentença condenatória e alterou o art 283 nos termos agora vigentes Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Ao comentar tal alteração legislativa em texto doutrinário o Ministro Og Fernandes destaca que A prisão é o máximo de constrangimento imposto por uma medida cautelar a quem está sendo processado E não é pouco O caput do dispositivo em estudo enumera as providências coativas à liberdade individual prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva e a decorrente da sentença condenatória transitada em julgado Ajustada ao postulado constitucional da motivação das decisões art 93 IX da CF1988 a providência judicial que retira a liberdade do indivíduo não pode se circunscrever a um nada jurídico FERNANDES Og In FERNANDES Og coord Medidas cautelares no processo penal Comentários à Lei 12403 de 452011 p 59 Ou seja o legislador consolidou no CPP a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em 2009 A decisão assentada no HC 126292 destoou claramente de tais diretrizes conflitando com os textos constitucional e legal Nesse sentido a posição anterior ao precedente de 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Então em 2010 este Tribunal avançou no sentido de que a execução da pena dependeria do trânsito em julgado da condenação nos termos do decidido no HC 84078 Depois a Lei 12403 de 2011 revogou o art 393 que previa a prisão decorrente de sentença condenatória e alterou o art 283 nos termos agora vigentes Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Ao comentar tal alteração legislativa em texto doutrinário o Ministro Og Fernandes destaca que A prisão é o máximo de constrangimento imposto por uma medida cautelar a quem está sendo processado E não é pouco O caput do dispositivo em estudo enumera as providências coativas à liberdade individual prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva e a decorrente da sentença condenatória transitada em julgado Ajustada ao postulado constitucional da motivação das decisões art 93 IX da CF1988 a providência judicial que retira a liberdade do indivíduo não pode se circunscrever a um nada jurídico FERNANDES Og In FERNANDES Og coord Medidas cautelares no processo penal Comentários à Lei 12403 de 452011 p 59 Ou seja o legislador consolidou no CPP a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em 2009 A decisão assentada no HC 126292 destoou claramente de tais diretrizes conflitando com os textos constitucional e legal Nesse sentido a posição anterior ao precedente de 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 303 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF 2009 pautavase por legislação infraconstitucional que não previa dispositivo semelhante ao agora existente art 283 Concluise portanto no sentido da inviabilidade da execução provisória da pena pois entrando em vigor o artigo 283 no ano de 2011 a única interpretação constitucionalmente admissível é a mesma que adotavam todos os ministros do STF em relação ao artigo 147 da LEP STRECK Lenio BREDA Juliano Disponível em httpswwwconjurcombr2019jun13sensoincomumnovos argumentosadcsprisaosegundainstancia 6 A visão do Supremo Tribunal Federal sobre o sistema carcerário brasileiro A discussão travada nesta ADC quanto à necessidade de aguardo do trânsito em julgado para início da execução do título condenatório deve ser racionalizada a partir de uma ótica de aperfeiçoamento da gestão da política criminal brasileira A decisão deste STF sobre a matéria deve ter em conta não apenas o impacto sobre a esfera individual dos apenados mas de um modo geral as repercussões desse decisium na construção de uma policy criminal voltada à compatibilização da eficácia normativa do texto constitucional O Supremo Tribunal Federal há muito tem reconhecido a situação de calamidade que permeia o sistema carcerário Como ressaltei anteriormente a situação de penúria do sistema prisional do país é tão notória o que quer se diga será expletivo e claro vergonhoso para todos nós E como tenho destacado não temos no âmbito do Judiciário sequer a desculpa de dizer que isso é responsabilidade da Administração porque somos nós os administradores do sistema Em julgamento histórico o Plenário deste Tribunal reconheceu um estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro ressaltando a violação sistemática e reiterada de direitos fundamentais em razão do tratamento desumano e da superlotação carcerária Nos termos da ementa da ADPF 347 MC 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 2009 pautavase por legislação infraconstitucional que não previa dispositivo semelhante ao agora existente art 283 Concluise portanto no sentido da inviabilidade da execução provisória da pena pois entrando em vigor o artigo 283 no ano de 2011 a única interpretação constitucionalmente admissível é a mesma que adotavam todos os ministros do STF em relação ao artigo 147 da LEP STRECK Lenio BREDA Juliano Disponível em httpswwwconjurcombr2019jun13sensoincomumnovos argumentosadcsprisaosegundainstancia 6 A visão do Supremo Tribunal Federal sobre o sistema carcerário brasileiro A discussão travada nesta ADC quanto à necessidade de aguardo do trânsito em julgado para início da execução do título condenatório deve ser racionalizada a partir de uma ótica de aperfeiçoamento da gestão da política criminal brasileira A decisão deste STF sobre a matéria deve ter em conta não apenas o impacto sobre a esfera individual dos apenados mas de um modo geral as repercussões desse decisium na construção de uma policy criminal voltada à compatibilização da eficácia normativa do texto constitucional O Supremo Tribunal Federal há muito tem reconhecido a situação de calamidade que permeia o sistema carcerário Como ressaltei anteriormente a situação de penúria do sistema prisional do país é tão notória o que quer se diga será expletivo e claro vergonhoso para todos nós E como tenho destacado não temos no âmbito do Judiciário sequer a desculpa de dizer que isso é responsabilidade da Administração porque somos nós os administradores do sistema Em julgamento histórico o Plenário deste Tribunal reconheceu um estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro ressaltando a violação sistemática e reiterada de direitos fundamentais em razão do tratamento desumano e da superlotação carcerária Nos termos da ementa da ADPF 347 MC 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 304 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF CUSTODIADO INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL SISTEMA PENITENCIÁRIO ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADEQUAÇÃO Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS FALHAS ESTRUTURAIS ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL CONFIGURAÇÃO Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa administrativa e orçamentária deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como estado de coisas inconstitucional FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL VERBAS CONTINGENCIAMENTO Ante a situação precária das penitenciárias o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA Estão obrigados juízes e tribunais observados os artigos 93 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 75 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos a realizarem em até noventa dias audiências de custódia viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas contado do momento da prisão ADPF 347 MC Rel Min MARCO AURÉLIO Tribunal Pleno DJe 1922016 Vivemos um cenário claro de encarceramento em massa e expansão do Direito Penal eminentemente com fins simbólicos Podese afirmar que o encarceramento em massa não se restringe à incorporação de populismo punitivo por parte das agências legislativas mas pressupõe que os atores com poder de decisão na esfera processual penal legitimem as diretrizes punitivistas concretizandoas através da racionalidade 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF CUSTODIADO INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL SISTEMA PENITENCIÁRIO ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADEQUAÇÃO Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS FALHAS ESTRUTURAIS ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL CONFIGURAÇÃO Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa administrativa e orçamentária deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como estado de coisas inconstitucional FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL VERBAS CONTINGENCIAMENTO Ante a situação precária das penitenciárias o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA Estão obrigados juízes e tribunais observados os artigos 93 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 75 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos a realizarem em até noventa dias audiências de custódia viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas contado do momento da prisão ADPF 347 MC Rel Min MARCO AURÉLIO Tribunal Pleno DJe 1922016 Vivemos um cenário claro de encarceramento em massa e expansão do Direito Penal eminentemente com fins simbólicos Podese afirmar que o encarceramento em massa não se restringe à incorporação de populismo punitivo por parte das agências legislativas mas pressupõe que os atores com poder de decisão na esfera processual penal legitimem as diretrizes punitivistas concretizandoas através da racionalidade 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 305 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF jurídicoinstrumental CARVALHO Salo O Papel dos Atores do Sistema na Era do Punitivismo Lumen Juris 2010 p 5960 Nas últimas décadas a sociedade brasileira tem assistido à emergência de uma nova forma de governar que é na sua essência lastreada em uma estratégia de manipulação e espraiamento do medo Essa estratégia que é cunhada nos estudos de criminologia de o governo por meio do crime Governing Throught Crime consiste em difundir o mito de que o cidadão exposto ao constante perigo só poderá ser protegido por um governo forte e com capacidade de punir A realidade brasileira amoldase com clareza a esse cenário As nossas opções políticas e atuações jurisdicionais têm nos movido de um Estado de BemEstar Social para um verdadeiro Estado Penal Nessa transição os legisladores e governantes passam a definir o cidadão de bem como um sujeito político idealizado o sujeito modelo cujas circunstâncias e experiências passaram a representar o bemgeral o qual só pode ser protegido por governantes que levantam a bandeira do punitivismo estatal SIMON Jonathan Governing Throught Crime how the war on crime transformed American Democracy and created a culture of fear Oxford University Press 2007 p 110 tradução livre Conforme ressaltado no voto de minha lavra no RE 641320RS um dos principais gargalos da gestão do sistema prisional brasileiro é patente a deficiência dos métodos de colheita tratamento e gestão de dados dos encarcerados no Brasil Embora o uso de ferramentas de tecnologia da informação na execução penal seja consagrado pela Lei 127142012 como um dever da Administração Pública a realidade do país ainda é em muito coincidente com o quadro diagnosticado no julgamento do RE 641320RS Ainda hoje a maior parte das unidades da federação não contam com órgãos centrais de administração da execução penal ficando à cargo das respectivas varas a tarefa de administrar as vagas e inspecionar as situações de excesso no cumprimento da pena O judiciário é desafiado a realizar essa gestão muitas vezes sem a padronização de um sistema 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF jurídicoinstrumental CARVALHO Salo O Papel dos Atores do Sistema na Era do Punitivismo Lumen Juris 2010 p 5960 Nas últimas décadas a sociedade brasileira tem assistido à emergência de uma nova forma de governar que é na sua essência lastreada em uma estratégia de manipulação e espraiamento do medo Essa estratégia que é cunhada nos estudos de criminologia de o governo por meio do crime Governing Throught Crime consiste em difundir o mito de que o cidadão exposto ao constante perigo só poderá ser protegido por um governo forte e com capacidade de punir A realidade brasileira amoldase com clareza a esse cenário As nossas opções políticas e atuações jurisdicionais têm nos movido de um Estado de BemEstar Social para um verdadeiro Estado Penal Nessa transição os legisladores e governantes passam a definir o cidadão de bem como um sujeito político idealizado o sujeito modelo cujas circunstâncias e experiências passaram a representar o bemgeral o qual só pode ser protegido por governantes que levantam a bandeira do punitivismo estatal SIMON Jonathan Governing Throught Crime how the war on crime transformed American Democracy and created a culture of fear Oxford University Press 2007 p 110 tradução livre Conforme ressaltado no voto de minha lavra no RE 641320RS um dos principais gargalos da gestão do sistema prisional brasileiro é patente a deficiência dos métodos de colheita tratamento e gestão de dados dos encarcerados no Brasil Embora o uso de ferramentas de tecnologia da informação na execução penal seja consagrado pela Lei 127142012 como um dever da Administração Pública a realidade do país ainda é em muito coincidente com o quadro diagnosticado no julgamento do RE 641320RS Ainda hoje a maior parte das unidades da federação não contam com órgãos centrais de administração da execução penal ficando à cargo das respectivas varas a tarefa de administrar as vagas e inspecionar as situações de excesso no cumprimento da pena O judiciário é desafiado a realizar essa gestão muitas vezes sem a padronização de um sistema 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 306 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF unificado que informe tempestiva e automaticamente as datas previstas para progressão de regime e livramento condicional ou mesmo que identifique as unidades prisionais sobrelotadas O Conselho Nacional de Justiça CNJ sob a gestão do Presidente Dias Toffoli tem contribuído para o avanço da informatização da execução penal no Brasil sendo aqui digna de destaque a iniciativa de criação do Sistema Eletrônico de Execução Unificado SEEU previsto pela Resolução 280 de 09 de abril de 2019 Referido sistema busca concretizar as determinações impostas por este STF no RE 641320RS atinentes à criação de um cadastro nacional de presos O SEEU contém ferramentas que informam ao juiz as datas previstas em cada processo para a respectiva conclusão de inquéritos para o oferecimento de denúncia para a obtenção de progressão de regime para o cálculo de remição da pena entre outros dados relevantes Essas medidas são imprescindíveis para o combate à sobrelotação dos presídios De acordo com dados do CNJ de 2019 temos 812 mil presos no país para apenas 415 mil vagas no sistema prisional Em alguns estados como Pernambuco a taxa de sobrelotação chega a 1786 Desse universo de presos cerca de 41 são presos provisórios isto é que sequer tiveram sentença condenatória proferida A própria discussão aqui desenvolvida sobre a prisão em segunda instância parece ter carecido de um apuramento dos dados disponíveis sobre o universo de encarcerados afetados por uma possível mudança de entendimento do STF No país temos atualmente duas bases de dados sobre o sistema prisional ambas sujeitas a imprecisões A primeira delas é o Banco de Dados do Infopen vinculado ao Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça cujo último relatório foi divulgado em 2017 A segunda base é o Banco Nacional de Monitoramento de Prisões do CNJ que só foi criado em 2018 Cada uma das bases é alimentada de forma distinta O Banco do Infopen é alimentado pela contagem feita pelas próprias unidades prisionais Já o BNMP é alimentado pelos mandados de prisão expedidos 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF unificado que informe tempestiva e automaticamente as datas previstas para progressão de regime e livramento condicional ou mesmo que identifique as unidades prisionais sobrelotadas O Conselho Nacional de Justiça CNJ sob a gestão do Presidente Dias Toffoli tem contribuído para o avanço da informatização da execução penal no Brasil sendo aqui digna de destaque a iniciativa de criação do Sistema Eletrônico de Execução Unificado SEEU previsto pela Resolução 280 de 09 de abril de 2019 Referido sistema busca concretizar as determinações impostas por este STF no RE 641320RS atinentes à criação de um cadastro nacional de presos O SEEU contém ferramentas que informam ao juiz as datas previstas em cada processo para a respectiva conclusão de inquéritos para o oferecimento de denúncia para a obtenção de progressão de regime para o cálculo de remição da pena entre outros dados relevantes Essas medidas são imprescindíveis para o combate à sobrelotação dos presídios De acordo com dados do CNJ de 2019 temos 812 mil presos no país para apenas 415 mil vagas no sistema prisional Em alguns estados como Pernambuco a taxa de sobrelotação chega a 1786 Desse universo de presos cerca de 41 são presos provisórios isto é que sequer tiveram sentença condenatória proferida A própria discussão aqui desenvolvida sobre a prisão em segunda instância parece ter carecido de um apuramento dos dados disponíveis sobre o universo de encarcerados afetados por uma possível mudança de entendimento do STF No país temos atualmente duas bases de dados sobre o sistema prisional ambas sujeitas a imprecisões A primeira delas é o Banco de Dados do Infopen vinculado ao Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça cujo último relatório foi divulgado em 2017 A segunda base é o Banco Nacional de Monitoramento de Prisões do CNJ que só foi criado em 2018 Cada uma das bases é alimentada de forma distinta O Banco do Infopen é alimentado pela contagem feita pelas próprias unidades prisionais Já o BNMP é alimentado pelos mandados de prisão expedidos 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 307 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF pelos juízes O principal problema dessa duplicidade de bases é que nenhuma delas torna possível a comparação de séries históricas A base do Infopen não só apresenta dados até 2017 e a base do CNJ só apresenta dados a partir de 2018 Ainda na semana anterior ao início do julgamento desta ADC alguns portais de notícias falavam em 170 mil possíveis beneficiados Esse número foi posteriormente retificado pelo CNJ que apontou menos de 5 mil presos que teriam mandado de prisão expedido unicamente em razão da condenação em segunda instância Esse episódio demonstra a necessidade de aprimorarmos a gestão das informações e dos dados do sistema carcerário a nível nacional O Judiciário e o Supremo Tribunal Federal precisam adotar medidas concretas para reduzir os danos inevitavelmente causados por esse cenário de violações constantes de direitos fundamentais em um Estado de Coisas Inconstitucional E aqui surge uma evidente contradição na posição adotada para antecipar a possibilidade de execução da pena para o julgamento em segundo grau 7 O sistemático desrespeito à jurisprudência dos Tribunais Superiores em juízos inferiores Ainda que os recursos de natureza extraordinária como o RExt e o REsp não possibilitem um reexame amplo da matéria fática assentada pelas instâncias inferiores não há dúvidas de que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal atuam ativamente para a proteção efetiva de direitos fundamentais desempenhando assim um papel proeminente no sistema jurídico Primeiramente na doutrina questionase a premissa de que o juízo realizado por tais Tribunais Superiores não seja relevante para a formação 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF pelos juízes O principal problema dessa duplicidade de bases é que nenhuma delas torna possível a comparação de séries históricas A base do Infopen não só apresenta dados até 2017 e a base do CNJ só apresenta dados a partir de 2018 Ainda na semana anterior ao início do julgamento desta ADC alguns portais de notícias falavam em 170 mil possíveis beneficiados Esse número foi posteriormente retificado pelo CNJ que apontou menos de 5 mil presos que teriam mandado de prisão expedido unicamente em razão da condenação em segunda instância Esse episódio demonstra a necessidade de aprimorarmos a gestão das informações e dos dados do sistema carcerário a nível nacional O Judiciário e o Supremo Tribunal Federal precisam adotar medidas concretas para reduzir os danos inevitavelmente causados por esse cenário de violações constantes de direitos fundamentais em um Estado de Coisas Inconstitucional E aqui surge uma evidente contradição na posição adotada para antecipar a possibilidade de execução da pena para o julgamento em segundo grau 7 O sistemático desrespeito à jurisprudência dos Tribunais Superiores em juízos inferiores Ainda que os recursos de natureza extraordinária como o RExt e o REsp não possibilitem um reexame amplo da matéria fática assentada pelas instâncias inferiores não há dúvidas de que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal atuam ativamente para a proteção efetiva de direitos fundamentais desempenhando assim um papel proeminente no sistema jurídico Primeiramente na doutrina questionase a premissa de que o juízo realizado por tais Tribunais Superiores não seja relevante para a formação 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 308 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF da culpa do réu Sustentase que o pressuposto sine qua non da aplicação da pena é a afirmação da culpa em sentido lato de um sujeito concreto acusado por um crime concreto A afirmação dessa culpa só pode se dar por meio das regras do devido processo legal Com outras palavras a afirmação da culpa em sentido lato é uma conclusão acerca da tipicidade ilicitude e de culpabilidade daquele concreto acusado alcançada por meio de um devido processo legal no âmbito do qual se tenha obtido a comprovação empírica de todos os pressupostos da pena Disso deriva que a discussão sobre qualquer um desses pressupostos impede uma afirmação definitiva de culpa daquele acusado por aquele fato concreto Daí que a exigência constitucional de definitividade do juízo de culpa para a aplicação da pena só possa se dar quando não estejam sendo mais discutidos esses pressupostos o que independe de o recurso admitir ou não a discussão de fatos ou provas e de ter ou não efeito suspensivo ESTELLITA Heloisa A flexibilização da legalidade no Supremo Tribunal Federal o caso da execução da condenação sujeita a apelos extremos Revista Brasileira de Direito Processual Penal Porto Alegre vol 4 n 2 2018 p 721722 Portanto a tese de que o exame em RE e REsp não é determinante para a formação da culpa não pode ser aceita sem maiores ressalvas A análise exercida pelo STJ e STF possui fundamental importância para a legitimação da imposição de uma pena no Estado Democrático de Direito Tal relevância é inclusive demonstrada por pesquisas empíricas Citese por exemplo pesquisa publicada a partir de estudo de habeas corpus concedidos em que se demonstrou sistemático descumprimento de orientações do Supremo Tribunal Federal BOTTINO Thiago Habeas corpus nos Tribunais superiores Escola de Direito da FGV 2016 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF da culpa do réu Sustentase que o pressuposto sine qua non da aplicação da pena é a afirmação da culpa em sentido lato de um sujeito concreto acusado por um crime concreto A afirmação dessa culpa só pode se dar por meio das regras do devido processo legal Com outras palavras a afirmação da culpa em sentido lato é uma conclusão acerca da tipicidade ilicitude e de culpabilidade daquele concreto acusado alcançada por meio de um devido processo legal no âmbito do qual se tenha obtido a comprovação empírica de todos os pressupostos da pena Disso deriva que a discussão sobre qualquer um desses pressupostos impede uma afirmação definitiva de culpa daquele acusado por aquele fato concreto Daí que a exigência constitucional de definitividade do juízo de culpa para a aplicação da pena só possa se dar quando não estejam sendo mais discutidos esses pressupostos o que independe de o recurso admitir ou não a discussão de fatos ou provas e de ter ou não efeito suspensivo ESTELLITA Heloisa A flexibilização da legalidade no Supremo Tribunal Federal o caso da execução da condenação sujeita a apelos extremos Revista Brasileira de Direito Processual Penal Porto Alegre vol 4 n 2 2018 p 721722 Portanto a tese de que o exame em RE e REsp não é determinante para a formação da culpa não pode ser aceita sem maiores ressalvas A análise exercida pelo STJ e STF possui fundamental importância para a legitimação da imposição de uma pena no Estado Democrático de Direito Tal relevância é inclusive demonstrada por pesquisas empíricas Citese por exemplo pesquisa publicada a partir de estudo de habeas corpus concedidos em que se demonstrou sistemático descumprimento de orientações do Supremo Tribunal Federal BOTTINO Thiago Habeas corpus nos Tribunais superiores Escola de Direito da FGV 2016 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 309 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF E diversos são os exemplos de precedentes inclusive sumulados constantemente desrespeitados aplicação do princípio da insignificância inconstitucionalidade de vedação à substituição por pena restritiva de direitos fixação de regime inicial mais gravoso sem fundamentação concreta Sem dúvidas os enunciados das Súmulas 718 e 719 do STF e 440 443 e 444 do STJ são frequentemente ressaltados como fundamentos para alterações de decisões tomadas por Tribunais de segundo grau Conforme afirmado pela Defensoria Pública da União Diante desse quadro a primeira conclusão que formulamos é a de que o título de segunda instância que o STF pretende utilizar para nortear o início da execução da pena não é dotado de suficiente confiabilidade para tal fim Em outros termos há acentuada incidência de casos em que iniciando a execução da pena a partir dos parâmetros dados pelo título condenatório de segunda instância sujeitarseá o réu a um excesso de execução Em alguns casos poderá ele vir a ser absolvido A segunda conclusão que formulamos sob outra ótica é a de que não há como deixar de aguardar o provimento judicial do STJ antes do início da execução da pena nas hipóteses em que há a interposição de recurso especial Dessa forma mesmo que por mera hipótese argumentativa não se venha a aguardar o trânsito em julgado é imprescindível ao menos aguardarse o trânsito em julgado do recurso especial interposto eDoc 12 p 10 Diante disso podese concluir que diversos elementos indicam a insuficiência e ilegitimidade de uma decisão proferida por Tribunal de segundo grau para diretamente autorizar a imposição de uma pena O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça constantemente proferem decisões determinantes para resguardar direitos fundamentais e só assim após tais manifestações podese aventar a possibilidade de imposição de uma pena de modo legítimo e 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF E diversos são os exemplos de precedentes inclusive sumulados constantemente desrespeitados aplicação do princípio da insignificância inconstitucionalidade de vedação à substituição por pena restritiva de direitos fixação de regime inicial mais gravoso sem fundamentação concreta Sem dúvidas os enunciados das Súmulas 718 e 719 do STF e 440 443 e 444 do STJ são frequentemente ressaltados como fundamentos para alterações de decisões tomadas por Tribunais de segundo grau Conforme afirmado pela Defensoria Pública da União Diante desse quadro a primeira conclusão que formulamos é a de que o título de segunda instância que o STF pretende utilizar para nortear o início da execução da pena não é dotado de suficiente confiabilidade para tal fim Em outros termos há acentuada incidência de casos em que iniciando a execução da pena a partir dos parâmetros dados pelo título condenatório de segunda instância sujeitarseá o réu a um excesso de execução Em alguns casos poderá ele vir a ser absolvido A segunda conclusão que formulamos sob outra ótica é a de que não há como deixar de aguardar o provimento judicial do STJ antes do início da execução da pena nas hipóteses em que há a interposição de recurso especial Dessa forma mesmo que por mera hipótese argumentativa não se venha a aguardar o trânsito em julgado é imprescindível ao menos aguardarse o trânsito em julgado do recurso especial interposto eDoc 12 p 10 Diante disso podese concluir que diversos elementos indicam a insuficiência e ilegitimidade de uma decisão proferida por Tribunal de segundo grau para diretamente autorizar a imposição de uma pena O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça constantemente proferem decisões determinantes para resguardar direitos fundamentais e só assim após tais manifestações podese aventar a possibilidade de imposição de uma pena de modo legítimo e 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 310 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF democrático 7 Dados sobre o sistema carcerário brasileiro e suas interpretações Conforme ressaltado no voto de minha lavra no RE 641320RS um dos principais gargalos da gestão do sistema prisional brasileiro é a deficiência dos métodos de colheita tratamento e gestão de dados dos encarcerados Embora a Lei 127142012 preveja como um dever da Administração Pública o uso de ferramentas de tecnologia da informação na execução penal a realidade do país ainda é em muito coincidente com o quadro diagnosticado por este STF em 2016 quando esta Corte determinou a criação do Cadastro Nacional dos Presos Ainda hoje a maior parte das unidades da federação não contam com órgãos centrais de administração da execução penal ficando à cargo das respectivas varas a tarefa de administrar as vagas e inspecionar as situações de excesso no cumprimento da pena Os juízes em muitos casos não dispõem de um sistema unificado que informe tempestiva e automaticamente as datas previstas para progressão de regime e livramento condicional O Conselho Nacional de Justiça CNJ sob a gestão do Presidente Dias Toffoli tem contribuído para o avanço dessa informatização sendo aqui digna de destaque a iniciativa de criação do Sistema Eletrônico de Execução Unificado SEEU previsto pela Resolução 280 de 09 de abril de 2019 Essas medidas são imprescindíveis para o combate à sobrelotação dos presídios De acordo com dados do CNJ de 2019 temos 812 mil presos no país para apenas 415 mil vagas no sistema prisional Em alguns estados como Pernambuco a taxa de sobrelotação chega a 1786 Desse universo de presos cerca de 41 são presos provisórios isto é que sequer tiveram sentença condenatória proferida Nesse ponto gostaria de contribuir com algumas interpretações alternativas dos dados trazidos pelos votos que me antecederam Faço isso porque a análise de dados estatísticos quando feita a partir de uma 25 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF democrático 7 Dados sobre o sistema carcerário brasileiro e suas interpretações Conforme ressaltado no voto de minha lavra no RE 641320RS um dos principais gargalos da gestão do sistema prisional brasileiro é a deficiência dos métodos de colheita tratamento e gestão de dados dos encarcerados Embora a Lei 127142012 preveja como um dever da Administração Pública o uso de ferramentas de tecnologia da informação na execução penal a realidade do país ainda é em muito coincidente com o quadro diagnosticado por este STF em 2016 quando esta Corte determinou a criação do Cadastro Nacional dos Presos Ainda hoje a maior parte das unidades da federação não contam com órgãos centrais de administração da execução penal ficando à cargo das respectivas varas a tarefa de administrar as vagas e inspecionar as situações de excesso no cumprimento da pena Os juízes em muitos casos não dispõem de um sistema unificado que informe tempestiva e automaticamente as datas previstas para progressão de regime e livramento condicional O Conselho Nacional de Justiça CNJ sob a gestão do Presidente Dias Toffoli tem contribuído para o avanço dessa informatização sendo aqui digna de destaque a iniciativa de criação do Sistema Eletrônico de Execução Unificado SEEU previsto pela Resolução 280 de 09 de abril de 2019 Essas medidas são imprescindíveis para o combate à sobrelotação dos presídios De acordo com dados do CNJ de 2019 temos 812 mil presos no país para apenas 415 mil vagas no sistema prisional Em alguns estados como Pernambuco a taxa de sobrelotação chega a 1786 Desse universo de presos cerca de 41 são presos provisórios isto é que sequer tiveram sentença condenatória proferida Nesse ponto gostaria de contribuir com algumas interpretações alternativas dos dados trazidos pelos votos que me antecederam Faço isso porque a análise de dados estatísticos quando feita a partir de uma 25 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 311 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF honestidade intelectual exige moderação e responsabilidade A seriedade científica é incompatível com a crença em respostas e verdades universais Assim como os gestores públicos assumem uma grande responsabilidade na colheita e tratamento dessas informações também a nós como julgadores é imposta a responsabilidade de interpretar os dados com cautela evitando interpretações enviesadas que representam manifestações da chamada heurística estratégia de ignorar parte da informação com o objetivo de tornar a escolha mais fácil e rápida 71 Impactos da mudança de entendimento do STF quanto à execução provisória da pena no ano de 2009 Uma primeira heurística trazida nesse julgamento é a ideia de que a decisão do STF de 2009 teria na realidade gerado um aumento do encarceramento entre aquele ano e 2016 Por outro lado no período de 2016 até 2019 o crescimento da população carcerária teria sido menor Há uma enorme dificuldade em avançar nesse raciocínio principalmente porque ele irresponsavelmente presume que as decisões do STF sobre a matéria são os únicos fatores relevantes para explicar as flutuações no número de presos Aqui não se faz qualquer exercício estatístico sério que demonstre um nexo de causalidade direto entre as prisões após condenação e segunda instância e o aumento da população carcerária Tal variável não é isolada de todas aquelas outras que contribuem para o número do aumento de presos A diminuição das taxas de crescimento do sistema carcerário a partir de 2016 pode ser explicada por diversas outras razões Neste ano como já dito o STF reconheceu o estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro e dentre outras determinações impões que os juízes e tribunais estavam obrigados a realizar em até noventa dias audiências de custódia viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas contado do momento da prisão ADPF 347 MC Rel 26 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF honestidade intelectual exige moderação e responsabilidade A seriedade científica é incompatível com a crença em respostas e verdades universais Assim como os gestores públicos assumem uma grande responsabilidade na colheita e tratamento dessas informações também a nós como julgadores é imposta a responsabilidade de interpretar os dados com cautela evitando interpretações enviesadas que representam manifestações da chamada heurística estratégia de ignorar parte da informação com o objetivo de tornar a escolha mais fácil e rápida 71 Impactos da mudança de entendimento do STF quanto à execução provisória da pena no ano de 2009 Uma primeira heurística trazida nesse julgamento é a ideia de que a decisão do STF de 2009 teria na realidade gerado um aumento do encarceramento entre aquele ano e 2016 Por outro lado no período de 2016 até 2019 o crescimento da população carcerária teria sido menor Há uma enorme dificuldade em avançar nesse raciocínio principalmente porque ele irresponsavelmente presume que as decisões do STF sobre a matéria são os únicos fatores relevantes para explicar as flutuações no número de presos Aqui não se faz qualquer exercício estatístico sério que demonstre um nexo de causalidade direto entre as prisões após condenação e segunda instância e o aumento da população carcerária Tal variável não é isolada de todas aquelas outras que contribuem para o número do aumento de presos A diminuição das taxas de crescimento do sistema carcerário a partir de 2016 pode ser explicada por diversas outras razões Neste ano como já dito o STF reconheceu o estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro e dentre outras determinações impões que os juízes e tribunais estavam obrigados a realizar em até noventa dias audiências de custódia viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas contado do momento da prisão ADPF 347 MC Rel 26 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 312 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF Min Marco Aurélio Tribunal Pleno DJe 19022016 Em complementação o CNJ sob a presidência do Min Ricardo Lewadowski ampliou o programa Audiência de Custódia o qual segundo estimativas do próprio Conselho evitou o encarceramento de pelo menos 115 mil presos nos últimos quatro anos Além dessas medidas também em 2016 o Tribunal aprovou a edição da Súmula Vinculante 56 a qual estabeleceu que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso No julgamento do RE 641320 a Corte estabeleceu que havendo déficit de vagas deveriam ser determinados i a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas ii a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas iii o cumprimento de penas restritivas de direito eou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto RE 641320 Rel Min Gilmar Mendes Tribunal Pleno DJe 0108 2016 Assim as medidas determinadas pelo STF para conter a superlotação é que parecem ter surtido efeito mais impactante na diminuição das taxas de crescimento da população carcerária 72 Possíveis beneficiados pela mudança da jurisprudência do STF no julgamento destas ADCs Uma segunda heurística que vinha sido desenvolvida ainda na semana anterior ao início do julgamento desta ADC tem relação com o número de presos que poderiam ser beneficiados por uma mudança entendimento do STF no presente julgamento Ainda às vésperas do início do julgamento alguns portais de notícias falavam em 190 mil possíveis beneficiados por uma mudança de entendimento do STF Desde o início titubeei em acreditar nesse número por uma razão muito simples ele era incrivelmente superior ao próprio incremento da população carcerária no período de 2016 a 2019 Segundo o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias do 27 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Min Marco Aurélio Tribunal Pleno DJe 19022016 Em complementação o CNJ sob a presidência do Min Ricardo Lewadowski ampliou o programa Audiência de Custódia o qual segundo estimativas do próprio Conselho evitou o encarceramento de pelo menos 115 mil presos nos últimos quatro anos Além dessas medidas também em 2016 o Tribunal aprovou a edição da Súmula Vinculante 56 a qual estabeleceu que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso No julgamento do RE 641320 a Corte estabeleceu que havendo déficit de vagas deveriam ser determinados i a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas ii a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas iii o cumprimento de penas restritivas de direito eou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto RE 641320 Rel Min Gilmar Mendes Tribunal Pleno DJe 0108 2016 Assim as medidas determinadas pelo STF para conter a superlotação é que parecem ter surtido efeito mais impactante na diminuição das taxas de crescimento da população carcerária 72 Possíveis beneficiados pela mudança da jurisprudência do STF no julgamento destas ADCs Uma segunda heurística que vinha sido desenvolvida ainda na semana anterior ao início do julgamento desta ADC tem relação com o número de presos que poderiam ser beneficiados por uma mudança entendimento do STF no presente julgamento Ainda às vésperas do início do julgamento alguns portais de notícias falavam em 190 mil possíveis beneficiados por uma mudança de entendimento do STF Desde o início titubeei em acreditar nesse número por uma razão muito simples ele era incrivelmente superior ao próprio incremento da população carcerária no período de 2016 a 2019 Segundo o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias do 27 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 313 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF Departamento Penitenciário Nacional Depen do Ministério da Justiça o Brasil tinha 726700 presos em junho de 2016 antes da decisão do Supremo de novembro de 2016 que autorizou a prisão após a segunda instância Em 2019 segundo dados do CNJ população carcerária seria de 812000 presos Tal dado ainda se apresenta sobrestimado em relação àquele apresentado pelo portal World Prision Brief que aponta 746532 presos no Brasil em 2019 Contudo mesmo que considerássemos o dado do CNJ de que hoje existem 812000 presos é difícil chegar a uma estimativa tão elevada de possíveis beneficiados por uma viragem na jurisprudência do STF Ainda que se admitisse por absurdo que todo o acréscimo de encarcerados de 2016 a 2019 seja resultado direto da decisão de 2016 do Supremo mesmo assim teríamos um total de 85300 presos possivelmente beneficiados Essa estimativa é muito inferior aos 170 mil divulgados pela imprensa Apesar dessas inferências a verdade é que a aferição correta do impacto de possíveis beneficiados só pode ser feita a partir de uma delimitação clara do universo de pessoas afetadas Como discutido em texto recentemente publicado no Portal Conjur para que o número correto ou estimado de pessoas atingidas com o fim da execução da pena em segunda instância seja definido seria necessário que i fossem retratados presos fora das hipóteses de prisão preventiva ii fossem contabilizados apenas os presos que não estão cumprindo pena que tenha transitado em julgado e iii não fossem consideradas as execuções provisórias de presos que tiveram sua situação convertida para fins de facilitar o acesso aos direitos de progressão remição etc CAMPOS Fabrício de Oliveira Prisão em segunda instância como distorcer os números Em outras palavras a conta teria que ser feita sobre as prisões exclusivamente executadas a partir de 2016 porque o acusado estava solto até o recurso de apelação e passou a ficar preso porque mantida a condenação recorreu ao STJ eou ao STF 28 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Departamento Penitenciário Nacional Depen do Ministério da Justiça o Brasil tinha 726700 presos em junho de 2016 antes da decisão do Supremo de novembro de 2016 que autorizou a prisão após a segunda instância Em 2019 segundo dados do CNJ população carcerária seria de 812000 presos Tal dado ainda se apresenta sobrestimado em relação àquele apresentado pelo portal World Prision Brief que aponta 746532 presos no Brasil em 2019 Contudo mesmo que considerássemos o dado do CNJ de que hoje existem 812000 presos é difícil chegar a uma estimativa tão elevada de possíveis beneficiados por uma viragem na jurisprudência do STF Ainda que se admitisse por absurdo que todo o acréscimo de encarcerados de 2016 a 2019 seja resultado direto da decisão de 2016 do Supremo mesmo assim teríamos um total de 85300 presos possivelmente beneficiados Essa estimativa é muito inferior aos 170 mil divulgados pela imprensa Apesar dessas inferências a verdade é que a aferição correta do impacto de possíveis beneficiados só pode ser feita a partir de uma delimitação clara do universo de pessoas afetadas Como discutido em texto recentemente publicado no Portal Conjur para que o número correto ou estimado de pessoas atingidas com o fim da execução da pena em segunda instância seja definido seria necessário que i fossem retratados presos fora das hipóteses de prisão preventiva ii fossem contabilizados apenas os presos que não estão cumprindo pena que tenha transitado em julgado e iii não fossem consideradas as execuções provisórias de presos que tiveram sua situação convertida para fins de facilitar o acesso aos direitos de progressão remição etc CAMPOS Fabrício de Oliveira Prisão em segunda instância como distorcer os números Em outras palavras a conta teria que ser feita sobre as prisões exclusivamente executadas a partir de 2016 porque o acusado estava solto até o recurso de apelação e passou a ficar preso porque mantida a condenação recorreu ao STJ eou ao STF 28 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 314 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF Ainda na semana passada o CNJ por fim apresentou um dado que tentasse retratar essa filtragem Conforme a Nota do CNJ publicada em 16 de outubro de 2019 extraindose os dados corretos do BNMP para os casos exclusiva e potencialmente afetado pelas ADCs foram expedidos apenas 4895 mandados de prisão pelo segundo grau dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça Portanto o número correto seria de 4895 e não de 190 mil presos 73 A relevância do juízo revisional do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no processo penal Uma terceira heurística trazida é a de que as instâncias extraordinárias STJ e STF reveem pouco o número de condenações e quando o fazem visam a beneficiar apenas criminosos do colarinho branco Traçar conclusões sobre esse ponto é exatamente difícil no processo penal brasileiro considerando o amplo cabimento do Habeas Corpus Essa via é muitas vezes utilizada em complementação ou em substituição às demais classes recursais para impugnar capítulos específicos da sentença ou do acórdão Assim examinar as estatísticas do juízo revisional do STJ e STF sem levar em conta os números de HC gera um claro subdimensionamento Todavia mesmo se considerássemos apenas o universo subdimensionado de Recurso Especial REsp ou Recurso Especial com Agravo AREsp para o STJ e Recurso Extraordinário RE ou Recurso Extraordinário com Agravo ARE para o STF ainda assim as revisões das decisões de segunda instância seriam consideráveis Ainda que os recursos de natureza extraordinária não possibilitem um reexame amplo da matéria fática assentada pelas instâncias inferiores não há dúvidas de que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal atuam ativamente para a proteção efetiva de direitos fundamentais desempenhando assim um papel proeminente no sistema 29 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Ainda na semana passada o CNJ por fim apresentou um dado que tentasse retratar essa filtragem Conforme a Nota do CNJ publicada em 16 de outubro de 2019 extraindose os dados corretos do BNMP para os casos exclusiva e potencialmente afetado pelas ADCs foram expedidos apenas 4895 mandados de prisão pelo segundo grau dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça Portanto o número correto seria de 4895 e não de 190 mil presos 73 A relevância do juízo revisional do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no processo penal Uma terceira heurística trazida é a de que as instâncias extraordinárias STJ e STF reveem pouco o número de condenações e quando o fazem visam a beneficiar apenas criminosos do colarinho branco Traçar conclusões sobre esse ponto é exatamente difícil no processo penal brasileiro considerando o amplo cabimento do Habeas Corpus Essa via é muitas vezes utilizada em complementação ou em substituição às demais classes recursais para impugnar capítulos específicos da sentença ou do acórdão Assim examinar as estatísticas do juízo revisional do STJ e STF sem levar em conta os números de HC gera um claro subdimensionamento Todavia mesmo se considerássemos apenas o universo subdimensionado de Recurso Especial REsp ou Recurso Especial com Agravo AREsp para o STJ e Recurso Extraordinário RE ou Recurso Extraordinário com Agravo ARE para o STF ainda assim as revisões das decisões de segunda instância seriam consideráveis Ainda que os recursos de natureza extraordinária não possibilitem um reexame amplo da matéria fática assentada pelas instâncias inferiores não há dúvidas de que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal atuam ativamente para a proteção efetiva de direitos fundamentais desempenhando assim um papel proeminente no sistema 29 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 315 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF jurídico Tal relevância é inclusive demonstrada por pesquisas empíricas Citese por exemplo pesquisa publicada a partir de estudo de habeas corpus concedidos em que se demonstrou sistemático descumprimento de orientações do Supremo Tribunal Federal BOTTINO Thiago Habeas corpus nos Tribunais superiores Escola de Direito da FGV 2016 E diversos são os exemplos de precedentes inclusive sumulados constantemente desrespeitados aplicação do princípio da insignificância inconstitucionalidade de vedação à substituição por pena restritiva de direitos fixação de regime inicial mais gravoso sem fundamentação concreta Sem dúvidas os enunciados das Súmulas 718 e 719 do STF e 440 443 e 444 do STJ são frequentemente ressaltados como fundamentos para alterações de decisões tomadas por Tribunais de segundo grau Levantamento recentemente publicado pela Folha de São Paulo em 17 de outubro de 2019 diagnosticou que de todos os REsp e AResp criminais analisados pelo STJ entre 2009 e 2019 o percentual de provimentos foi dos recursos foi de 37 Ou seja em cada 3 três decisões de segunda instância questionadas no STJ pelo menos 1 uma é revista Outra interessante pesquisa realizada pela Folha apontou o tempo médio de tramitação dos Recursos Especiais no STJ e dos Recursos Extraordinários no STF em matéria criminal também no período de 2009 a 2019 O levantamento indicou que no STJ 63 dos recursos levaram até um ano para transitar em julgado a contar da data em que o caso chegou ao tribunal Já no STF em 77 dos casos o Tribunal analisou os recursos criminais em menos de um ano Aqui também gostaria de complementar essas informações com alguns números de Habeas Corpus no STF Em livro recentemente publicado que foi organizado por assessores desta Corte mostrouse que os ministros do STF e as Turmas concederam 642 ordens em HC somente em 2018 A pesquisa aponta que os principais fundamentos para as ordens concedidas são i descabimento de prisão preventiva 204 ii necessidade de início do cumprimento da pena em regime mais benéfico 30 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF jurídico Tal relevância é inclusive demonstrada por pesquisas empíricas Citese por exemplo pesquisa publicada a partir de estudo de habeas corpus concedidos em que se demonstrou sistemático descumprimento de orientações do Supremo Tribunal Federal BOTTINO Thiago Habeas corpus nos Tribunais superiores Escola de Direito da FGV 2016 E diversos são os exemplos de precedentes inclusive sumulados constantemente desrespeitados aplicação do princípio da insignificância inconstitucionalidade de vedação à substituição por pena restritiva de direitos fixação de regime inicial mais gravoso sem fundamentação concreta Sem dúvidas os enunciados das Súmulas 718 e 719 do STF e 440 443 e 444 do STJ são frequentemente ressaltados como fundamentos para alterações de decisões tomadas por Tribunais de segundo grau Levantamento recentemente publicado pela Folha de São Paulo em 17 de outubro de 2019 diagnosticou que de todos os REsp e AResp criminais analisados pelo STJ entre 2009 e 2019 o percentual de provimentos foi dos recursos foi de 37 Ou seja em cada 3 três decisões de segunda instância questionadas no STJ pelo menos 1 uma é revista Outra interessante pesquisa realizada pela Folha apontou o tempo médio de tramitação dos Recursos Especiais no STJ e dos Recursos Extraordinários no STF em matéria criminal também no período de 2009 a 2019 O levantamento indicou que no STJ 63 dos recursos levaram até um ano para transitar em julgado a contar da data em que o caso chegou ao tribunal Já no STF em 77 dos casos o Tribunal analisou os recursos criminais em menos de um ano Aqui também gostaria de complementar essas informações com alguns números de Habeas Corpus no STF Em livro recentemente publicado que foi organizado por assessores desta Corte mostrouse que os ministros do STF e as Turmas concederam 642 ordens em HC somente em 2018 A pesquisa aponta que os principais fundamentos para as ordens concedidas são i descabimento de prisão preventiva 204 ii necessidade de início do cumprimento da pena em regime mais benéfico 30 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 316 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF 160 e iii revisões na dosimetria da pena 143 PEDRINA NUNES SOUZA e VASCONCELLOS Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal São Paulo RT 2019 A partir desses dados levantamento realizado pelo meu gabinete buscou identificar quais são os principais crimes discutidos nas impetrações que chegam até o STF Considerando os dados de 2018 podemos estimar que apenas 40 quatro por cento dos HC concedidos pelo STF no ano passado versavam sobre os chamados crimes de colarinho branco o que inclui crimes de corrupção lavagem de capitais e organização criminosa Por outro lado a esmagadora maioria das nossas concessões se referem a crimes de tráfico correspondente a 494 das concessões e furto correspondente a 90 das concessões Essa realidade mostra com clareza que este Supremo Tribunal Federal diariamente luta em favor dos direitos dos mais pobres Não são os criminosos ricos a principal classe atendida pela nossa prestação jurisdicional É claro que como dito desde o início todos esses levantamentos estão sujeitos às suas contingências O que visei a demonstrar é apenas que não há fórmulas prontas e nem conclusões universalmente abstratas sobre o assunto Parcimônia e autocontenção acadêmica são características que devem ser inegavelmente cultivadas quando exercícios como esse são desenvolvidos 8 Reflexos das decisões deste STF sobre a chamada agenda internacional anticorrupção Por fim também gostaria de endereçar o argumento de que decisões recentes desta Suprema Corte estariam afastando o Brasil da realização de uma agenda internacional anticorrupção Tal alegação tem sido alimentada por manifestações de membros da OCDE o chamado clube dos países ricos e de outras organizações como 31 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 160 e iii revisões na dosimetria da pena 143 PEDRINA NUNES SOUZA e VASCONCELLOS Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal São Paulo RT 2019 A partir desses dados levantamento realizado pelo meu gabinete buscou identificar quais são os principais crimes discutidos nas impetrações que chegam até o STF Considerando os dados de 2018 podemos estimar que apenas 40 quatro por cento dos HC concedidos pelo STF no ano passado versavam sobre os chamados crimes de colarinho branco o que inclui crimes de corrupção lavagem de capitais e organização criminosa Por outro lado a esmagadora maioria das nossas concessões se referem a crimes de tráfico correspondente a 494 das concessões e furto correspondente a 90 das concessões Essa realidade mostra com clareza que este Supremo Tribunal Federal diariamente luta em favor dos direitos dos mais pobres Não são os criminosos ricos a principal classe atendida pela nossa prestação jurisdicional É claro que como dito desde o início todos esses levantamentos estão sujeitos às suas contingências O que visei a demonstrar é apenas que não há fórmulas prontas e nem conclusões universalmente abstratas sobre o assunto Parcimônia e autocontenção acadêmica são características que devem ser inegavelmente cultivadas quando exercícios como esse são desenvolvidos 8 Reflexos das decisões deste STF sobre a chamada agenda internacional anticorrupção Por fim também gostaria de endereçar o argumento de que decisões recentes desta Suprema Corte estariam afastando o Brasil da realização de uma agenda internacional anticorrupção Tal alegação tem sido alimentada por manifestações de membros da OCDE o chamado clube dos países ricos e de outras organizações como 31 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 317 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF a Transparência Internacional Entendo que tais avaliações com as devidas vênias parecem carecer de maior aprofundamento e de aderência à realidade local Não afirmo aqui que as recomendações de entidades como a OCDE sejam irrelevantes para o nosso país Muito pelo contrário O combate à corrupção deve sem dúvida ser pauta prioritária das instituições brasileira Contudo acredito que nenhuma entidade multilateral que respeita a autonomia das nações seria capaz de defender a estruturação de um aparato criminal em desrespeito aos valores constitucionais A verdade é que qualquer reflexão sobre os desafios do combate à corrupção que se pretenda séria e profunda não pode menosprezar ou simplificar a complexidade dos múltiplos arranjos institucionais disponíveis Permitome aqui recuperar algumas das diretrizes da própria OCDE que aclaram que o combate a corrupção não é feito de forma unilateral pelo emponderamento ilimitado dos órgãos de persecução O Brasil ainda em 2000 ratificou a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE a qual foi internalizada em nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto nº 36782000 Ao esclarecer o alcance da previsão contida no art 5º desta Convenção a própria OCDE adverte que para que haja independência dos órgãos de acusação a discricionariedade dos órgãos de acusação deve ser exercida com base em motivos profissionais e não deve ser sujeita à influência imprópria por preocupações de natureza política tradução livre OCDE Convention On Combating Bribery Of Foreign Public Officials in International Business Transactions And Related Documents Paris OCDE Publishing 2011 p 17 A preocupação com os limites da discricionariedade dos órgãos de acusação tem sido cada vez maior nos países desenvolvidos sobretudo em razão do aumento do número de acordos realizados por esses órgãos com grandes empresas A literatura aponta que o amplo escopo de liberdade negocial de 32 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF a Transparência Internacional Entendo que tais avaliações com as devidas vênias parecem carecer de maior aprofundamento e de aderência à realidade local Não afirmo aqui que as recomendações de entidades como a OCDE sejam irrelevantes para o nosso país Muito pelo contrário O combate à corrupção deve sem dúvida ser pauta prioritária das instituições brasileira Contudo acredito que nenhuma entidade multilateral que respeita a autonomia das nações seria capaz de defender a estruturação de um aparato criminal em desrespeito aos valores constitucionais A verdade é que qualquer reflexão sobre os desafios do combate à corrupção que se pretenda séria e profunda não pode menosprezar ou simplificar a complexidade dos múltiplos arranjos institucionais disponíveis Permitome aqui recuperar algumas das diretrizes da própria OCDE que aclaram que o combate a corrupção não é feito de forma unilateral pelo emponderamento ilimitado dos órgãos de persecução O Brasil ainda em 2000 ratificou a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE a qual foi internalizada em nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto nº 36782000 Ao esclarecer o alcance da previsão contida no art 5º desta Convenção a própria OCDE adverte que para que haja independência dos órgãos de acusação a discricionariedade dos órgãos de acusação deve ser exercida com base em motivos profissionais e não deve ser sujeita à influência imprópria por preocupações de natureza política tradução livre OCDE Convention On Combating Bribery Of Foreign Public Officials in International Business Transactions And Related Documents Paris OCDE Publishing 2011 p 17 A preocupação com os limites da discricionariedade dos órgãos de acusação tem sido cada vez maior nos países desenvolvidos sobretudo em razão do aumento do número de acordos realizados por esses órgãos com grandes empresas A literatura aponta que o amplo escopo de liberdade negocial de 32 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 318 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF entidades como o Ministério Público no direito norteamericano por exemplo tem se traduzido em soluções negociadas altamente benéficas às empresas e incapazes de dissuadir a reiteração delitiva das empresas GARRET Brandon Too Big to Jail How Prosecutors Compromise With Corporations Harvard University Press 2014 Quanto ao debate sobre a legalidade do compartilhamento de dados entre autoridades tributárias e os órgãos de persecução penal por exemplo a OCDE em seu documentoguia sobre o tema reconhece que a falta de base legal para a cooperação entre autoridades tributárias e órgãos de investigação criminal constitui um desafio fundamental às nações OCDE Improving Cooperation between Tax Authorities and Anti corruption Authorities in Combating Tax Crime and Corruption OCDE Paris 2018 A decisão do Min Dias Toffoli nos autos do RE 1055941 em julho deste ano esboça justamente essa preocupação Essa decisão não afirma a impossibilidade absoluta de compartilhamento de informações entre a Administração Tributária e o Ministério Público A discussão versada no RE consiste em saber na realidade quais são os limites desse compartilhamento nas hipóteses em que não há autorização judicial para tanto Não se trata de discussão basilar Aliás a própria decisão do Min Toffoli reconheceu a possibilidade desse compartilhamento desde que nos moldes das balizas objetivas do art 5 da Lei Complementar 1012001 Tratase portanto do desafio de compatibilizar o combate à corrupção com o direito constitucional ao sigilo Ainda voltando ao estudoguia da OCDE sobre o compartilhamento de informações entre autoridades fiscais e criminais o documento traz como um case bem sucedido de cooperação a Operação Zelotes A própria OCDE ressalta que nessa operação as apurações de corrupção se desenvolveram com estrita supervisão judicial o qual garantiu que todas as informações fiscais relevantes fossem adequadamente compartilhadas entre as agências envolvidas a partir de uma ordem judicial prévia Para que não haja dúvidas essa referência encontrase na página 62 do 33 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF entidades como o Ministério Público no direito norteamericano por exemplo tem se traduzido em soluções negociadas altamente benéficas às empresas e incapazes de dissuadir a reiteração delitiva das empresas GARRET Brandon Too Big to Jail How Prosecutors Compromise With Corporations Harvard University Press 2014 Quanto ao debate sobre a legalidade do compartilhamento de dados entre autoridades tributárias e os órgãos de persecução penal por exemplo a OCDE em seu documentoguia sobre o tema reconhece que a falta de base legal para a cooperação entre autoridades tributárias e órgãos de investigação criminal constitui um desafio fundamental às nações OCDE Improving Cooperation between Tax Authorities and Anti corruption Authorities in Combating Tax Crime and Corruption OCDE Paris 2018 A decisão do Min Dias Toffoli nos autos do RE 1055941 em julho deste ano esboça justamente essa preocupação Essa decisão não afirma a impossibilidade absoluta de compartilhamento de informações entre a Administração Tributária e o Ministério Público A discussão versada no RE consiste em saber na realidade quais são os limites desse compartilhamento nas hipóteses em que não há autorização judicial para tanto Não se trata de discussão basilar Aliás a própria decisão do Min Toffoli reconheceu a possibilidade desse compartilhamento desde que nos moldes das balizas objetivas do art 5 da Lei Complementar 1012001 Tratase portanto do desafio de compatibilizar o combate à corrupção com o direito constitucional ao sigilo Ainda voltando ao estudoguia da OCDE sobre o compartilhamento de informações entre autoridades fiscais e criminais o documento traz como um case bem sucedido de cooperação a Operação Zelotes A própria OCDE ressalta que nessa operação as apurações de corrupção se desenvolveram com estrita supervisão judicial o qual garantiu que todas as informações fiscais relevantes fossem adequadamente compartilhadas entre as agências envolvidas a partir de uma ordem judicial prévia Para que não haja dúvidas essa referência encontrase na página 62 do 33 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 319 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF relatório da OCDE intitulado Improving Cooperation between Tax Authorities and Anticorruption Authorities in Combating Tax Crime and Corruption Outro dado interessante é que a própria OCDE reconhece que essas cooperações têm eficácia limitada no combate à corrupção Segundo a entidade apesar de 95 dos países do grupo dos países ricos permitirem ou exigirem que as autoridades fiscais compartilhem dados com o Ministério Público desses países apenas 2 dois por cento dos casos internacionais de corrupção foram desvendados a partir da atuação de autoridades fiscais Transcrevo no meu voto o texto do documento para que não existam dúvidas quanto a essa conclusão Despite the fact that 95 countries surveyed require or permit the tax authority to report suspicions of corruption a 2017 OECD study on the Detection of Foreign Bribery found that only 2 of concluded foreign bribery cases between 1999 and 2017 were detected by tax authorities While not representative of all corruption offences the access that tax administrations have to detailed financial information suggests that there could remain significant scope for improvement in how tax administrations identify capture and report suspicions of corruption that arise during the course their work This was supported by many jurisdictions involved in the study which provided anecdotal evidence that cooperation can be inconsistent from case to case occurring on an adhoc basis rather than systematically OCDE Improving Cooperation between Tax Authorities and Anti corruption Authorities in Combating Tax Crime and Corruption OCDE Paris 2018 p 56 Outra seara em que a crítica ao Brasil tem se desenvolvido diz respeito à aprovação recente da Lei de Abuso de Autoridade Ocorre que os próprios países da OCDE preveem em seu ordenamento jurídico a responsabilização dos agentes encarregados da persecução penal Em países com democracia consolidada como é o caso da 34 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF relatório da OCDE intitulado Improving Cooperation between Tax Authorities and Anticorruption Authorities in Combating Tax Crime and Corruption Outro dado interessante é que a própria OCDE reconhece que essas cooperações têm eficácia limitada no combate à corrupção Segundo a entidade apesar de 95 dos países do grupo dos países ricos permitirem ou exigirem que as autoridades fiscais compartilhem dados com o Ministério Público desses países apenas 2 dois por cento dos casos internacionais de corrupção foram desvendados a partir da atuação de autoridades fiscais Transcrevo no meu voto o texto do documento para que não existam dúvidas quanto a essa conclusão Despite the fact that 95 countries surveyed require or permit the tax authority to report suspicions of corruption a 2017 OECD study on the Detection of Foreign Bribery found that only 2 of concluded foreign bribery cases between 1999 and 2017 were detected by tax authorities While not representative of all corruption offences the access that tax administrations have to detailed financial information suggests that there could remain significant scope for improvement in how tax administrations identify capture and report suspicions of corruption that arise during the course their work This was supported by many jurisdictions involved in the study which provided anecdotal evidence that cooperation can be inconsistent from case to case occurring on an adhoc basis rather than systematically OCDE Improving Cooperation between Tax Authorities and Anti corruption Authorities in Combating Tax Crime and Corruption OCDE Paris 2018 p 56 Outra seara em que a crítica ao Brasil tem se desenvolvido diz respeito à aprovação recente da Lei de Abuso de Autoridade Ocorre que os próprios países da OCDE preveem em seu ordenamento jurídico a responsabilização dos agentes encarregados da persecução penal Em países com democracia consolidada como é o caso da 34 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 320 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF Alemanha o direito penal descreve tanto nos crimes próprios de funcionários públicos quanto naqueles crimes impróprios em que a qualidade de funcionário público apenas agrava uma punição dirigida a todo e qualquer cidadão uma série de condutas típicas que podem se enquadrar em uma noção de punição de abuso de autoridade No caso dos crimes próprios de funcionário público o Código Penal Alemão prevê 1 O delito de corrupção pública do 331 StGB 2 O delito de violação do Direito a Rechtsbeugung do 339 StGB 3 O delito de persecução de inocente a Verfolgung Unschuldiger do 344 StGB No caso dos crimes impróprios o código alemão prevê 1 O delito de lesão corporal no exercício da função do 340 StGB 2 O delito de corrupção política o 108e StGB que é impróprio porque os membros do Poder Legislativo na Alemanha não são considerados funcionários públicos para fins penais Nesse sentido ainda sobre os delitos comuns esclarece a doutrina de Alaor Leite e Ricardo Campos Naturalmente os delitos comuns dirigemse igualmente aos funcionários da justiça É perfeitamente possível falar em um constrangimento ilegal a Nötigung do 240 StGB agravado para casos em que o funcionário da justiça constrange outra pessoa por meio de violência ou de ameaça com um mal sensível a uma ação omissão ou ainda a tolerar alguma situação valendose do exercício de sua função 240 n 2 StGB com pena de seis meses a cinco anos O exercício da função não exclui a responsabilidade antes a agrava expressamente o ilícito praticado adquire outra dignidade e passa a ser um ilícito praticado em nome do Estado merecedor segundo o direito alemão de pena maior httpswwwconjurcombr2019set14opiniaolimitesabuso 35 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Alemanha o direito penal descreve tanto nos crimes próprios de funcionários públicos quanto naqueles crimes impróprios em que a qualidade de funcionário público apenas agrava uma punição dirigida a todo e qualquer cidadão uma série de condutas típicas que podem se enquadrar em uma noção de punição de abuso de autoridade No caso dos crimes próprios de funcionário público o Código Penal Alemão prevê 1 O delito de corrupção pública do 331 StGB 2 O delito de violação do Direito a Rechtsbeugung do 339 StGB 3 O delito de persecução de inocente a Verfolgung Unschuldiger do 344 StGB No caso dos crimes impróprios o código alemão prevê 1 O delito de lesão corporal no exercício da função do 340 StGB 2 O delito de corrupção política o 108e StGB que é impróprio porque os membros do Poder Legislativo na Alemanha não são considerados funcionários públicos para fins penais Nesse sentido ainda sobre os delitos comuns esclarece a doutrina de Alaor Leite e Ricardo Campos Naturalmente os delitos comuns dirigemse igualmente aos funcionários da justiça É perfeitamente possível falar em um constrangimento ilegal a Nötigung do 240 StGB agravado para casos em que o funcionário da justiça constrange outra pessoa por meio de violência ou de ameaça com um mal sensível a uma ação omissão ou ainda a tolerar alguma situação valendose do exercício de sua função 240 n 2 StGB com pena de seis meses a cinco anos O exercício da função não exclui a responsabilidade antes a agrava expressamente o ilícito praticado adquire outra dignidade e passa a ser um ilícito praticado em nome do Estado merecedor segundo o direito alemão de pena maior httpswwwconjurcombr2019set14opiniaolimitesabuso 35 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 321 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF autoridadedireitoalemaoparte Portanto a nova legislação brasileira sobre abuso de autoridade não destoa de ordenamentos estrangeiros democráticos e de nenhum modo impede a fundamental repressão à corrupção mas busca assegurar a contenção de abusos 9 Possíveis alternativas à vedação de execução provisória da pena Considerando que a opção constitucional e legislativa atual é evidentemente e inquestionavelmente no sentido de que se aguarde o trânsito em julgado da condenação para que se possa iniciar a execução de uma prisãopena devemos pensar e até sugerir possíveis alternativas à vedação de execução provisória da pena Extraio três opções do próprio ordenamento jurídico atual e uma quarta como possível proposta de alteração normativa a partir da perspectiva do direito comparado 91 Prisão preventiva e o conceito de ordem pública para possibilitar a segregação quando existirem fundamentos concretos A necessidade de aguardarse o trânsito em julgado da condenação para se considerar o réu culpado e assim iniciarse a execução de uma pena não impede de modo algum que possa ocorrer o encarceramento em momento anterior Nesse sentido vale aqui destacar a necessidade de um aprimoramento no cenário de gestão de dados e estatísticas no Brasil Precisamos consolidar bancos de dados especialmente em matéria tão relevante como penal e penitenciária para que se possa estabelecer políticas criminais adequadas à realidade e com potencial efetividade aos objetivos pretendidos Nos termos do CPP reformado pela Lei 11403 de 2011 quatro são 36 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF autoridadedireitoalemaoparte Portanto a nova legislação brasileira sobre abuso de autoridade não destoa de ordenamentos estrangeiros democráticos e de nenhum modo impede a fundamental repressão à corrupção mas busca assegurar a contenção de abusos 9 Possíveis alternativas à vedação de execução provisória da pena Considerando que a opção constitucional e legislativa atual é evidentemente e inquestionavelmente no sentido de que se aguarde o trânsito em julgado da condenação para que se possa iniciar a execução de uma prisãopena devemos pensar e até sugerir possíveis alternativas à vedação de execução provisória da pena Extraio três opções do próprio ordenamento jurídico atual e uma quarta como possível proposta de alteração normativa a partir da perspectiva do direito comparado 91 Prisão preventiva e o conceito de ordem pública para possibilitar a segregação quando existirem fundamentos concretos A necessidade de aguardarse o trânsito em julgado da condenação para se considerar o réu culpado e assim iniciarse a execução de uma pena não impede de modo algum que possa ocorrer o encarceramento em momento anterior Nesse sentido vale aqui destacar a necessidade de um aprimoramento no cenário de gestão de dados e estatísticas no Brasil Precisamos consolidar bancos de dados especialmente em matéria tão relevante como penal e penitenciária para que se possa estabelecer políticas criminais adequadas à realidade e com potencial efetividade aos objetivos pretendidos Nos termos do CPP reformado pela Lei 11403 de 2011 quatro são 36 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 322 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF as possíveis justificações à prisão preventiva conveniência da instrução criminal garantia da ordem pública e da ordem econômica e para assegurar a aplicação da lei penal As duas primeiras possibilidades são denominadas endoprocessuais por serem ligadas a exigências instrutórias e se destinarem à tutela do processo perante uma situação de perigo ao seu normal desenvolvimento GIAMBERARDINO André Fundamentos Teóricos das Novas Hipóteses de Prisão Preventiva In COUTINHO CARVALHO org O Novo Processo Penal à Luz da Constituição Vol 2 Lumen Juris 2011 p 121 A primeira conveniência da instrução criminal é vista como meio para proteger a tutela da prova no processo penal ou seja seria cabível a prisão preventiva quando o estado de liberdade do imputado coloca em risco a coleta da prova ou o normal desenvolvimento do processo seja porque ele está destruindo documento ou alterando o local do crime seja porque está ameaçando constrangendo ou subornando testemunhas vítimas ou peritos também o juiz ou o promotor do feito LOPES JR Aury O novo regime jurídico da prisão processual liberdade provisória e medidas cautelares diversas Lumen Juris 2011 p 72 Já a segunda assegurar a aplicação da lei penal busca evitar que o processo penal tornese inócuo diante do desaparecimento do réu em caso de elementos concretos a indicar o risco de fuga Depois surgem as hipóteses de proteção da ordem pública e da ordem econômica Sem dúvidas a ordem pública é um conceito aberto que foi delimitado paulatinamente por este Tribunal Assentouse especialmente que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada amparada em fatos 37 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF as possíveis justificações à prisão preventiva conveniência da instrução criminal garantia da ordem pública e da ordem econômica e para assegurar a aplicação da lei penal As duas primeiras possibilidades são denominadas endoprocessuais por serem ligadas a exigências instrutórias e se destinarem à tutela do processo perante uma situação de perigo ao seu normal desenvolvimento GIAMBERARDINO André Fundamentos Teóricos das Novas Hipóteses de Prisão Preventiva In COUTINHO CARVALHO org O Novo Processo Penal à Luz da Constituição Vol 2 Lumen Juris 2011 p 121 A primeira conveniência da instrução criminal é vista como meio para proteger a tutela da prova no processo penal ou seja seria cabível a prisão preventiva quando o estado de liberdade do imputado coloca em risco a coleta da prova ou o normal desenvolvimento do processo seja porque ele está destruindo documento ou alterando o local do crime seja porque está ameaçando constrangendo ou subornando testemunhas vítimas ou peritos também o juiz ou o promotor do feito LOPES JR Aury O novo regime jurídico da prisão processual liberdade provisória e medidas cautelares diversas Lumen Juris 2011 p 72 Já a segunda assegurar a aplicação da lei penal busca evitar que o processo penal tornese inócuo diante do desaparecimento do réu em caso de elementos concretos a indicar o risco de fuga Depois surgem as hipóteses de proteção da ordem pública e da ordem econômica Sem dúvidas a ordem pública é um conceito aberto que foi delimitado paulatinamente por este Tribunal Assentouse especialmente que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada amparada em fatos 37 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 323 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo Nesse sentido os seguintes julgados HC 84662BA Rel Min Eros Grau 1ª Turma unânime DJ 22102004 HC 86175SP Rel Min Eros Grau 2ª Turma unânime DJ 10112006 HC 88448RJ de minha relatoria 2ª Turma por empate na votação DJ 932007 HC 101244MG Rel Min Ricardo Lewandowski 1ª Turma unânime DJe 842010 Ou seja vedouse a imposição de prisões cautelares automáticas embasadas exclusivamente na gravidade abstrata do delito imputado pelo simples fato de haver uma investigação em relação a uma espécie de crime Conforme expus em meu voto por ocasião do julgamento do HC 91386BA tenho que Na linha da jurisprudência deste Tribunal porém não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos pelo art 312 do CPP De fato a tarefa de interpretação constitucional para a análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade dos cidadãos exige que a alusão a esses aspectos estejam lastreados em elementos concretos Com relação ao tema da garantia da ordem pública faço menção à manifestação já conhecida desta Segunda Turma em meu voto proferido no HC nº 88537BA e recentemente sistematizado nos HCs 89090GO e 89525GO acerca da conformação jurisprudencial do requisito dessa garantia Nesses julgados pude asseverar que o referido requisito legal envolve em linhas gerais e sem qualquer pretensão de exaurir todas as possibilidades normativas de sua aplicação judicial as seguintes circunstâncias principais i a necessidade de resguardar a integridade física ou psíquica do paciente ou de terceiros ii o objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas desde que lastreado em elementos concretos 38 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo Nesse sentido os seguintes julgados HC 84662BA Rel Min Eros Grau 1ª Turma unânime DJ 22102004 HC 86175SP Rel Min Eros Grau 2ª Turma unânime DJ 10112006 HC 88448RJ de minha relatoria 2ª Turma por empate na votação DJ 932007 HC 101244MG Rel Min Ricardo Lewandowski 1ª Turma unânime DJe 842010 Ou seja vedouse a imposição de prisões cautelares automáticas embasadas exclusivamente na gravidade abstrata do delito imputado pelo simples fato de haver uma investigação em relação a uma espécie de crime Conforme expus em meu voto por ocasião do julgamento do HC 91386BA tenho que Na linha da jurisprudência deste Tribunal porém não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos pelo art 312 do CPP De fato a tarefa de interpretação constitucional para a análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade dos cidadãos exige que a alusão a esses aspectos estejam lastreados em elementos concretos Com relação ao tema da garantia da ordem pública faço menção à manifestação já conhecida desta Segunda Turma em meu voto proferido no HC nº 88537BA e recentemente sistematizado nos HCs 89090GO e 89525GO acerca da conformação jurisprudencial do requisito dessa garantia Nesses julgados pude asseverar que o referido requisito legal envolve em linhas gerais e sem qualquer pretensão de exaurir todas as possibilidades normativas de sua aplicação judicial as seguintes circunstâncias principais i a necessidade de resguardar a integridade física ou psíquica do paciente ou de terceiros ii o objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas desde que lastreado em elementos concretos 38 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 324 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar e iii associada aos dois elementos anteriores para assegurar a credibilidade das instituições públicas em especial do poder judiciário no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de persecução criminal Há muito a doutrina e a jurisprudência tentam delimitar o possível conteúdo do conceito aberto definido como ordem pública Afirmase que é possível definir um conceito negativo ou seja o que não é aceitável como motivação para prisão mas não exatamente o que se trata como ordem pública CHOUKR Fauzi H A ordem pública como fundamento da prisão cautelar uma visão jurisprudencial Revista Brasileira de Ciências Criminais v 4 p 8993 1993 Sempre defendi e apontei abusos em certas interpretações Não podemos aceitar argumentos abstratos como a gravidade abstrata do delito imputado o clamor social eventual sentimento geral de insegurança etc HC 80719SP relator Min Celso de Mello DJ 2892001 O STF como se sabe tem repelido de forma reiterada e enfática a prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente O clamor das ruas não deve orientar as decisões judiciais Ainda que nesse precedente de 2008 tenha me referido à ideia de credibilidade das instituições públicas o que hoje vejo com certas ressalvas creio que ali se destaca a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a imposição de prisões preventivas Sem dúvidas o STF aceita que motivos relacionados à gravidade em concreto das condutas criminosas praticadas possam legitimar a imposição da prisão cautelar Ou seja não é possível autorizar a prisão com argumentos que possam encaixarse em qualquer caso abstratos 39 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar e iii associada aos dois elementos anteriores para assegurar a credibilidade das instituições públicas em especial do poder judiciário no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de persecução criminal Há muito a doutrina e a jurisprudência tentam delimitar o possível conteúdo do conceito aberto definido como ordem pública Afirmase que é possível definir um conceito negativo ou seja o que não é aceitável como motivação para prisão mas não exatamente o que se trata como ordem pública CHOUKR Fauzi H A ordem pública como fundamento da prisão cautelar uma visão jurisprudencial Revista Brasileira de Ciências Criminais v 4 p 8993 1993 Sempre defendi e apontei abusos em certas interpretações Não podemos aceitar argumentos abstratos como a gravidade abstrata do delito imputado o clamor social eventual sentimento geral de insegurança etc HC 80719SP relator Min Celso de Mello DJ 2892001 O STF como se sabe tem repelido de forma reiterada e enfática a prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente O clamor das ruas não deve orientar as decisões judiciais Ainda que nesse precedente de 2008 tenha me referido à ideia de credibilidade das instituições públicas o que hoje vejo com certas ressalvas creio que ali se destaca a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a imposição de prisões preventivas Sem dúvidas o STF aceita que motivos relacionados à gravidade em concreto das condutas criminosas praticadas possam legitimar a imposição da prisão cautelar Ou seja não é possível autorizar a prisão com argumentos que possam encaixarse em qualquer caso abstratos 39 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 325 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF sem conexão com o caso específico em análise mas sim com argumentos que diferenciem o crime que enseja a prisão dos demais da mesma espécie Não se pode decretar uma prisão preventiva porque uma pessoa foi acusada por tráfico de drogas ou qualquer outro crime simplesmente por ser este ou aquele crime que fundamenta a denúncia Mas sem dúvidas é possível impor a segregação cautelar por motivos e circunstâncias específicas do caso concreto Penso que nos termos do que sustentei anteriormente há uma progressiva fragilização da presunção de inocência ao longo da persecução penal com decisões como o recebimento da denúncia a sentença condenatória e a confirmação de tal decisão em segundo grau Isso não autoriza o início da execução da pena mas é sem dúvidas relevante para eventual imposição e fundamentação de uma prisão preventiva A produção e a verificação das provas ao longo do processo são relevantes ao menos em relação ao fundamento da medida cautelar o fummus comissi delicti ou seja a existência de lastro probatório suficiente a demonstrar a plausibilidade da ocorrência do fato criminoso narrado e de sua autoria Mas igualmente pode contribuir para assentar a gravidade concreta dos fatos ou elementos concretos que indiquem consistente risco de reiteração criminosa Ou seja o transcorrer do procedimento penal e as decisões proferidas pelos juízos de primeiro e segundo grau podem ser relevantes e fortalecer elementos para justificar legitimamente a imposição de uma prisão preventiva desde que a partir de fundamentos compatíveis com a presunção de inocência e a jurisprudência deste Tribunal Foi isso o que sustentei quando assentei três hipóteses que justificariam a imposição de prisão após a decisão de segundo grau nos seguintes termos A terceira uma vez confirmada a condenação em segundo grau de jurisdição formandose portanto título 40 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF sem conexão com o caso específico em análise mas sim com argumentos que diferenciem o crime que enseja a prisão dos demais da mesma espécie Não se pode decretar uma prisão preventiva porque uma pessoa foi acusada por tráfico de drogas ou qualquer outro crime simplesmente por ser este ou aquele crime que fundamenta a denúncia Mas sem dúvidas é possível impor a segregação cautelar por motivos e circunstâncias específicas do caso concreto Penso que nos termos do que sustentei anteriormente há uma progressiva fragilização da presunção de inocência ao longo da persecução penal com decisões como o recebimento da denúncia a sentença condenatória e a confirmação de tal decisão em segundo grau Isso não autoriza o início da execução da pena mas é sem dúvidas relevante para eventual imposição e fundamentação de uma prisão preventiva A produção e a verificação das provas ao longo do processo são relevantes ao menos em relação ao fundamento da medida cautelar o fummus comissi delicti ou seja a existência de lastro probatório suficiente a demonstrar a plausibilidade da ocorrência do fato criminoso narrado e de sua autoria Mas igualmente pode contribuir para assentar a gravidade concreta dos fatos ou elementos concretos que indiquem consistente risco de reiteração criminosa Ou seja o transcorrer do procedimento penal e as decisões proferidas pelos juízos de primeiro e segundo grau podem ser relevantes e fortalecer elementos para justificar legitimamente a imposição de uma prisão preventiva desde que a partir de fundamentos compatíveis com a presunção de inocência e a jurisprudência deste Tribunal Foi isso o que sustentei quando assentei três hipóteses que justificariam a imposição de prisão após a decisão de segundo grau nos seguintes termos A terceira uma vez confirmada a condenação em segundo grau de jurisdição formandose portanto título 40 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 326 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF executivo mais robusto abrese a possibilidade em crimes graves de nova análise do cabimento da antecipação da execução da pena para garantia da ordem pública ou da aplicação da lei penal mediante uma nova interpretação do conceito de ordem pública Nesse sentido destaco decisões monocráticas em que mantive a prisão de condenados em razão da gravidade em concreto RHC 159326 Dje 2102018 HC 165949 Dje 14122018 e HC 149672 Dje 1º122017 Portanto o restabelecimento do trânsito em julgado da condenação nos termos expressamente determinados pela Constituição Federal como marco temporal para o início da execução de prisãopena não impede a decretação anterior de prisão cautelar desde que a partir de fundamentos legítimos e embasados em elementos do caso concreto 92 Execução parcial da condenação criminal não impugnada ou já fragilizada por Tribunais Superiores em sede de decisões incidentais Além da possibilidade de decretação de prisão preventiva no HC 152752 assentei outras duas hipóteses excepcionais que autorizariam a segregação do condenado desde que devidamente motivadas em cada caso concreto A primeira possibilidade de anteciparse a execução da pena ocorreria com o trânsito em julgado progressivo da sentença condenatória tendo em vista que parte ou parcela da pena tornouse líquida por falta de argumentação recursal A pena incontroversa poderia ser executada ainda na primeira instância execução da pena mínima A segunda possibilidade de antecipação da execução da pena na mesma linha do trânsito em julgado progressivo decorrente agora da precipitação em habeas corpus denegado do exame pelo STJ ou pelo STF de questões iguais ou mais 41 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF executivo mais robusto abrese a possibilidade em crimes graves de nova análise do cabimento da antecipação da execução da pena para garantia da ordem pública ou da aplicação da lei penal mediante uma nova interpretação do conceito de ordem pública Nesse sentido destaco decisões monocráticas em que mantive a prisão de condenados em razão da gravidade em concreto RHC 159326 Dje 2102018 HC 165949 Dje 14122018 e HC 149672 Dje 1º122017 Portanto o restabelecimento do trânsito em julgado da condenação nos termos expressamente determinados pela Constituição Federal como marco temporal para o início da execução de prisãopena não impede a decretação anterior de prisão cautelar desde que a partir de fundamentos legítimos e embasados em elementos do caso concreto 92 Execução parcial da condenação criminal não impugnada ou já fragilizada por Tribunais Superiores em sede de decisões incidentais Além da possibilidade de decretação de prisão preventiva no HC 152752 assentei outras duas hipóteses excepcionais que autorizariam a segregação do condenado desde que devidamente motivadas em cada caso concreto A primeira possibilidade de anteciparse a execução da pena ocorreria com o trânsito em julgado progressivo da sentença condenatória tendo em vista que parte ou parcela da pena tornouse líquida por falta de argumentação recursal A pena incontroversa poderia ser executada ainda na primeira instância execução da pena mínima A segunda possibilidade de antecipação da execução da pena na mesma linha do trânsito em julgado progressivo decorrente agora da precipitação em habeas corpus denegado do exame pelo STJ ou pelo STF de questões iguais ou mais 41 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 327 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF abrangentes que aquelas perfiladas nos recursos extraordinários especial e extraordinário tornando desnecessário aguardar o julgamento destes para o cumprimento da reprimenda A propósito o sistema italiano estatui nos termos dos arts 648 e 650 do Codice di Procedura Penale que as sentenças penais são executáveis após o julgamento pela Corte de Cassação equivalente ao nosso STJ em termos simples Esta é a dicção literal dos preceptivos Artigo 648 Irrevogabilidade de sentenças e decretos penais 1 São irrevogáveis as sentenças proferidas em juízo contra as quais não seja admitido um recurso distinto da revisão 2 Se o recurso for admitido a sentença é irrevogável quando o expirar inutilmente prazo para a sua proposição ou o prazo para contestar a ordem que a declara inadmissível Se houver um recurso de cassação a decisão é irrevogável a partir do dia em que for julgado declarando a sua inadmissibilidade ou rejeitando o recurso Artigo 650 Execução de sentenças e decretos criminais 1 Salvo disposição em contrário as sentenças e os decretos penais têm força executiva quando se tornam irrevogáveis 2 As decisões absolutórias têm força executiva quando não estão mais sujeitas a recurso tradução livre O modelo italiano tem ainda outra regra bastante interessante ao admitir a formação progressiva do trânsito em julgado Havendo uma pena mínima líquida já com trânsito em julgado dáse início à execução São hipóteses em que exemplificativamente a sentença condena o réu em dois crimes furto e receptação mas a apelação voltase apenas contra um dos delitos Nesse cenário já se permite desde logo a execução da parte não recorrida 42 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF abrangentes que aquelas perfiladas nos recursos extraordinários especial e extraordinário tornando desnecessário aguardar o julgamento destes para o cumprimento da reprimenda A propósito o sistema italiano estatui nos termos dos arts 648 e 650 do Codice di Procedura Penale que as sentenças penais são executáveis após o julgamento pela Corte de Cassação equivalente ao nosso STJ em termos simples Esta é a dicção literal dos preceptivos Artigo 648 Irrevogabilidade de sentenças e decretos penais 1 São irrevogáveis as sentenças proferidas em juízo contra as quais não seja admitido um recurso distinto da revisão 2 Se o recurso for admitido a sentença é irrevogável quando o expirar inutilmente prazo para a sua proposição ou o prazo para contestar a ordem que a declara inadmissível Se houver um recurso de cassação a decisão é irrevogável a partir do dia em que for julgado declarando a sua inadmissibilidade ou rejeitando o recurso Artigo 650 Execução de sentenças e decretos criminais 1 Salvo disposição em contrário as sentenças e os decretos penais têm força executiva quando se tornam irrevogáveis 2 As decisões absolutórias têm força executiva quando não estão mais sujeitas a recurso tradução livre O modelo italiano tem ainda outra regra bastante interessante ao admitir a formação progressiva do trânsito em julgado Havendo uma pena mínima líquida já com trânsito em julgado dáse início à execução São hipóteses em que exemplificativamente a sentença condena o réu em dois crimes furto e receptação mas a apelação voltase apenas contra um dos delitos Nesse cenário já se permite desde logo a execução da parte não recorrida 42 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 328 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF Artigo 624 1 Se a anulação não for pronunciada para todas as disposições da sentença ela adquirirá autoridade de coisa julgada nas partes em que não têm conexão essencial com a parte anulada tradução livre Percebase o trânsito em julgado progressivo está em sintonia com o entendimento desta Corte esposado no aludido HC 126292 ao estabelecer a definitividade da condenação com o esgotamento do debate sobre aspectos fáticos da imputação Não recorrendo o réu de alguma das penas aplicadas ou apelando para discutir outras questões passase a ter a chamada pena mínima exequível il giudicato può avere una formazione non simultanea ma progressiva formação de coisa julgada progressiva não simultânea A execução parcial da sentença não é um instituto por nós desconhecido Integra nosso arcabouço jurídico estando assentado no Código de Processo Civil sobre a execução por capítulos da sentença conforme dicção dos arts 509 1º 523 975 do CPC que autorizam a execução da parcela incontroversa da sentença Com essa ótica não parece incompatível com a presunção de inocência que a pena possa ser cumprida independentemente da tramitação do recurso quando parte da condenação tornouse incontroversa Na mesma linha da formação progressiva do trânsito em julgado da condenação podemos situar questões precipitadas em habeas corpus incidental impetrado paralelamente à interposição de recursos extraordinários especial e extraordinário A prática forense tem demonstrado a utilização estratégica do sistema recursal como meio para se adiar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Contudo a discussão real acaba sendo deflagrada com amplitude em habeas corpus As questões colocadas no remédio heroico consubstanciariam o continente em relação àquelas 43 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Artigo 624 1 Se a anulação não for pronunciada para todas as disposições da sentença ela adquirirá autoridade de coisa julgada nas partes em que não têm conexão essencial com a parte anulada tradução livre Percebase o trânsito em julgado progressivo está em sintonia com o entendimento desta Corte esposado no aludido HC 126292 ao estabelecer a definitividade da condenação com o esgotamento do debate sobre aspectos fáticos da imputação Não recorrendo o réu de alguma das penas aplicadas ou apelando para discutir outras questões passase a ter a chamada pena mínima exequível il giudicato può avere una formazione non simultanea ma progressiva formação de coisa julgada progressiva não simultânea A execução parcial da sentença não é um instituto por nós desconhecido Integra nosso arcabouço jurídico estando assentado no Código de Processo Civil sobre a execução por capítulos da sentença conforme dicção dos arts 509 1º 523 975 do CPC que autorizam a execução da parcela incontroversa da sentença Com essa ótica não parece incompatível com a presunção de inocência que a pena possa ser cumprida independentemente da tramitação do recurso quando parte da condenação tornouse incontroversa Na mesma linha da formação progressiva do trânsito em julgado da condenação podemos situar questões precipitadas em habeas corpus incidental impetrado paralelamente à interposição de recursos extraordinários especial e extraordinário A prática forense tem demonstrado a utilização estratégica do sistema recursal como meio para se adiar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Contudo a discussão real acaba sendo deflagrada com amplitude em habeas corpus As questões colocadas no remédio heroico consubstanciariam o continente em relação àquelas 43 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 329 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF matérias lançadas em sede recursal Por essa razão devese dar alguma consequência prática ao julgamento antecipado da causa por meio do habeas corpus Não se está fechando as portas ao remédio heroico mas uma vez analisada a matéria nele tratada normalmente ainda mais abrangente que o conteúdo dos recursos extraordinários tornase despiciendo aguardar o julgamento desses caso venham a ser admitidos Há também aqui uma fragilização da viabilidade da impugnação veiculada de modo que a tese não possui plausibilidade a ensejar a suspensão da execução da pena Sendo assim analisada a matéria em sede de habeas corpus precipitado pela defesa não se justifica aguardar o julgamento de recursos extraordinários no STF ou no STJ devendose desde logo por força da formação progressiva do trânsito em julgado darse início ao cumprimento da pena já definitiva 93 Recursos manifestamente protelatórios e determinação de trânsito em julgado imediato após decisão colegiada Uma questão importante de se destacar referese à possibilidade de alongamento indevido do processo com a postergação do trânsito em julgado por meio de recursos protelatórios Sobre esse ponto ressalto que a jurisprudência desta Corte se sedimentou no sentido que a oposição de recursos com nítido intuito protelatório e a injustificável reiteração do recurso demonstram atitude abusiva apta a justificar por si só a certificação do trânsito em julgado e imediata baixa dos autos à origem ou o seu arquivamento independentemente da publicação do acórdão AREAgREDEDvAgR 934762 Rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno DJe 13102017 Além disso este Supremo Tribunal Federal atento à possibilidade de práticas abusivas para forçar a prescrição dos fatos delituosos e assim a impunidade assentou jurisprudência no sentido de que recursos especial e extraordinário indeferidos na origem porque inadmissíveis em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ não têm o condão de empecer 44 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF matérias lançadas em sede recursal Por essa razão devese dar alguma consequência prática ao julgamento antecipado da causa por meio do habeas corpus Não se está fechando as portas ao remédio heroico mas uma vez analisada a matéria nele tratada normalmente ainda mais abrangente que o conteúdo dos recursos extraordinários tornase despiciendo aguardar o julgamento desses caso venham a ser admitidos Há também aqui uma fragilização da viabilidade da impugnação veiculada de modo que a tese não possui plausibilidade a ensejar a suspensão da execução da pena Sendo assim analisada a matéria em sede de habeas corpus precipitado pela defesa não se justifica aguardar o julgamento de recursos extraordinários no STF ou no STJ devendose desde logo por força da formação progressiva do trânsito em julgado darse início ao cumprimento da pena já definitiva 93 Recursos manifestamente protelatórios e determinação de trânsito em julgado imediato após decisão colegiada Uma questão importante de se destacar referese à possibilidade de alongamento indevido do processo com a postergação do trânsito em julgado por meio de recursos protelatórios Sobre esse ponto ressalto que a jurisprudência desta Corte se sedimentou no sentido que a oposição de recursos com nítido intuito protelatório e a injustificável reiteração do recurso demonstram atitude abusiva apta a justificar por si só a certificação do trânsito em julgado e imediata baixa dos autos à origem ou o seu arquivamento independentemente da publicação do acórdão AREAgREDEDvAgR 934762 Rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno DJe 13102017 Além disso este Supremo Tribunal Federal atento à possibilidade de práticas abusivas para forçar a prescrição dos fatos delituosos e assim a impunidade assentou jurisprudência no sentido de que recursos especial e extraordinário indeferidos na origem porque inadmissíveis em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ não têm o condão de empecer 44 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 330 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF a formação da coisa julgada HC nº 86125SP Segunda Turma Rel Min Ellen Gracie DJ 2905 Ou seja se os recursos ao STJ e ao STF forem inadmitidos pois não atendidos os seus requisitos de admissibilidade considerase que a formação da coisa julgada ocorreu antes de sua interposição de modo a impedir que a prescrição da pretensão punitiva seja considerada até o pronunciamento dos Tribunais Superiores se o conhecimento do recurso não for legítimo Portanto já existem mecanismos legítimos e razoáveis para evitar abusos e determinar o trânsito em julgado para início da execução da condenação 94 Trânsito em julgado e recurso ao Tribunal Constitucional em direito comparado Na Alemanha uma sentença condenatória pode ser executada apenas depois de passada em julgado Assim determina o parágrafo 449 do código de processo penal alemão As sentenças penais não podem ser executadas até se tornarem definitivas Esta regra se manifesta tanto no caso da Berufung que desempenha no ordenamento jurídico alemão o papel da apelação devolvendo ao Tribunal estadual a análise das questões de fato e direito quanto no caso da Revision que leva o processo a julgamento pelo Bundesgerichtshof equiparável ao nosso STJ Ambos esses recursos gozam de efeito suspensivo não sendo possível a execução da pena antes de sua apreciação É o que se depreende dos parágrafos 316 1 e 342 1 do código de processo penal alemão StPO 3161 Ao interpor o recurso Berufung tempestivamente impedese a execução da decisão recorrida na medida do conteúdo contestado StPO 343 1 Ao interpor o recurso Revision tempestivamente impedese a execução da decisão recorrida na 45 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF a formação da coisa julgada HC nº 86125SP Segunda Turma Rel Min Ellen Gracie DJ 2905 Ou seja se os recursos ao STJ e ao STF forem inadmitidos pois não atendidos os seus requisitos de admissibilidade considerase que a formação da coisa julgada ocorreu antes de sua interposição de modo a impedir que a prescrição da pretensão punitiva seja considerada até o pronunciamento dos Tribunais Superiores se o conhecimento do recurso não for legítimo Portanto já existem mecanismos legítimos e razoáveis para evitar abusos e determinar o trânsito em julgado para início da execução da condenação 94 Trânsito em julgado e recurso ao Tribunal Constitucional em direito comparado Na Alemanha uma sentença condenatória pode ser executada apenas depois de passada em julgado Assim determina o parágrafo 449 do código de processo penal alemão As sentenças penais não podem ser executadas até se tornarem definitivas Esta regra se manifesta tanto no caso da Berufung que desempenha no ordenamento jurídico alemão o papel da apelação devolvendo ao Tribunal estadual a análise das questões de fato e direito quanto no caso da Revision que leva o processo a julgamento pelo Bundesgerichtshof equiparável ao nosso STJ Ambos esses recursos gozam de efeito suspensivo não sendo possível a execução da pena antes de sua apreciação É o que se depreende dos parágrafos 316 1 e 342 1 do código de processo penal alemão StPO 3161 Ao interpor o recurso Berufung tempestivamente impedese a execução da decisão recorrida na medida do conteúdo contestado StPO 343 1 Ao interpor o recurso Revision tempestivamente impedese a execução da decisão recorrida na 45 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 331 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF medida do conteúdo contestado Importante mencionar que o trânsito em julgado do processo penal na Alemanha se dá após o julgamento do processo pelo Bundesgerichtshof equiparável ao nosso STJ e não depois do julgamento pelo Bundesverfassungsgericht que seria a Corte Constitucional equiparável ao nosso STF já que não existe um recurso próprio nesse caso para levar os autos ao Bundesverfassungsgericht no processo penal alemão No entanto existe na Alemanha a figura da reclamação constitucional Verfassungsbeschwerde prevista no 93 I da Constituição Federal alemã A reclamação constitucional é uma ação de caráter rescisório devendo ser interposta no prazo de um mês apenas depois do trânsito em julgado do processo penal Desse modo a Corte Constitucional alemã irá participar do processo penal somente após o trânsito em julgado não existindo um recurso manejável antes disso A reclamação constitucional porém diferentemente do que ocorre com a Berufung e a Revision não tem efeito suspensivo Sobre esse ponto esclarecedora é a doutrina alemã Uma vez interposta a reclamação constitucional Verfassungsbeschwerde a mesma não importa em efeito suspensivo ou seja o julgamento proferido permanece via de regra executável Como compensação para isso no entanto a Constituição Federal da Alemanha oferece para o reclamante no 32 a possibilidade de uma medida proteção de direitos cautelar einstweiligen Rechtsschutzes Anordnung para evitar uma grave violação aos direitos fundamentais do indivíduo Especialmente em matéria penal existe sempre a ameaça de que prejuízos irreparáveis ligados a fatos já consumados atinjam direitos fundamentais do reclamante A medida de proteção de direitos cautelar einstweiligen Rechtsschutzes Anordnung é um meio para evitar tal prejuízo BADURA Martin KRANZ Meik Die Verfassungsbeschwerde in Strafsachen ZJS 42009 p 387 Sobre o instituto da medida de proteção de direitos constitucionais 46 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF medida do conteúdo contestado Importante mencionar que o trânsito em julgado do processo penal na Alemanha se dá após o julgamento do processo pelo Bundesgerichtshof equiparável ao nosso STJ e não depois do julgamento pelo Bundesverfassungsgericht que seria a Corte Constitucional equiparável ao nosso STF já que não existe um recurso próprio nesse caso para levar os autos ao Bundesverfassungsgericht no processo penal alemão No entanto existe na Alemanha a figura da reclamação constitucional Verfassungsbeschwerde prevista no 93 I da Constituição Federal alemã A reclamação constitucional é uma ação de caráter rescisório devendo ser interposta no prazo de um mês apenas depois do trânsito em julgado do processo penal Desse modo a Corte Constitucional alemã irá participar do processo penal somente após o trânsito em julgado não existindo um recurso manejável antes disso A reclamação constitucional porém diferentemente do que ocorre com a Berufung e a Revision não tem efeito suspensivo Sobre esse ponto esclarecedora é a doutrina alemã Uma vez interposta a reclamação constitucional Verfassungsbeschwerde a mesma não importa em efeito suspensivo ou seja o julgamento proferido permanece via de regra executável Como compensação para isso no entanto a Constituição Federal da Alemanha oferece para o reclamante no 32 a possibilidade de uma medida proteção de direitos cautelar einstweiligen Rechtsschutzes Anordnung para evitar uma grave violação aos direitos fundamentais do indivíduo Especialmente em matéria penal existe sempre a ameaça de que prejuízos irreparáveis ligados a fatos já consumados atinjam direitos fundamentais do reclamante A medida de proteção de direitos cautelar einstweiligen Rechtsschutzes Anordnung é um meio para evitar tal prejuízo BADURA Martin KRANZ Meik Die Verfassungsbeschwerde in Strafsachen ZJS 42009 p 387 Sobre o instituto da medida de proteção de direitos constitucionais 46 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 332 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF cautelar einstweiligen Rechtsschutzes Anordnung existem diversos julgados do Bundesverfassungsgericht no sentido que deve haver um juízo de equilíbrio e ponderação entre a gravidade das consequências se a cautelar não for concedida mas a reclamação for julgada ao fim procedente e se ao contrário a cautelar for concedida mas a reclamação ao final for julgada improcedente Tratase de fato de uma análise sobre as consequências para o sentenciado e para a sociedade da execução da pena antes do julgamento da reclamação constitucional BVerfGE 99 575766 stRspr BVerfGE 22 178 180 104 220 234 BVerfG Beschluss vom 462014 2 BvR 87814 Na Espanha com relação ao início do cumprimento da pena restritiva de liberdade o artigo 3º do Código Penal espanhol determina que a sentença penal condenatória poderá ser executada somente quando a sentença for firme Artículo 3 1 Não se poderá executar pena ou medida de segurança salvo em razão de sentença definitiva proferida por Juiz ou Tribunal competente de acordo com as leis processuais tradução livre De acordo com o artigo 141 da Ley de Enjuiciamiento Criminal lei processual espanhola sentencia firme é aquela que não possui contra ela nenhum recurso pendente seja ordinário ou extraordinário salvo os de revisão e habilitação Destacase Sentenças definitivas quando não restar contra qualquer recurso ordinário ou extraordinário salvo de revisão e reabilitação tradução livre Nesse sentido o texto legal é claro em proibir a execução da condenação criminal antes do trânsito em julgado ou seja antes do julgamento de apelação e cassação Contudo o Tribunal Constitucional Espanhol que possui 47 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF cautelar einstweiligen Rechtsschutzes Anordnung existem diversos julgados do Bundesverfassungsgericht no sentido que deve haver um juízo de equilíbrio e ponderação entre a gravidade das consequências se a cautelar não for concedida mas a reclamação for julgada ao fim procedente e se ao contrário a cautelar for concedida mas a reclamação ao final for julgada improcedente Tratase de fato de uma análise sobre as consequências para o sentenciado e para a sociedade da execução da pena antes do julgamento da reclamação constitucional BVerfGE 99 575766 stRspr BVerfGE 22 178 180 104 220 234 BVerfG Beschluss vom 462014 2 BvR 87814 Na Espanha com relação ao início do cumprimento da pena restritiva de liberdade o artigo 3º do Código Penal espanhol determina que a sentença penal condenatória poderá ser executada somente quando a sentença for firme Artículo 3 1 Não se poderá executar pena ou medida de segurança salvo em razão de sentença definitiva proferida por Juiz ou Tribunal competente de acordo com as leis processuais tradução livre De acordo com o artigo 141 da Ley de Enjuiciamiento Criminal lei processual espanhola sentencia firme é aquela que não possui contra ela nenhum recurso pendente seja ordinário ou extraordinário salvo os de revisão e habilitação Destacase Sentenças definitivas quando não restar contra qualquer recurso ordinário ou extraordinário salvo de revisão e reabilitação tradução livre Nesse sentido o texto legal é claro em proibir a execução da condenação criminal antes do trânsito em julgado ou seja antes do julgamento de apelação e cassação Contudo o Tribunal Constitucional Espanhol que possui 47 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 333 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF competência de Corte Constitucional somente examinará a questão na hipótese de violação ao direito fundamental da presunção de inocência através do recurso de amparo constitucional artigo 532 Constituição Espanhola nos termos dos artigos 41 a 58 da Lei Orgânica 21979 No entanto esse recurso não possui efeito suspensivo Como já citado também na Itália as condenações penais são executáveis após o julgamento pela Corte de Cassação nos termos já transcritos dos artigos 648650 do Codice di Procura Penale Tratase de instrumento recursal de certo modo semelhante ao recurso especial brasileiro julgado pelo Superior Tribunal de Justiça Portanto em perspectiva de lege ferenda a partir de uma análise de direito comparado ao menos nos limites dos países aqui citados podese concluir que é plausível a possibilidade de trânsito em julgado da condenação após o pronunciamento em nível de cassação por tribunal equiparado ao Superior Tribunal de Justiça brasileiro Contudo essa opção precisaria ser feita pelo legislador brasileiro e não por nós julgadores que devemos interpretar a Constituição Federal e a legislação nos limites lá fixados Não podemos alterar os textos constitucional e legal que são expressos ao determinar que se aguarde o trânsito em julgado Precisamos perceber que essa é uma opção do Poder Legislativo e é lá o local onde tal debate deve se dar de modo legítimo e louvável Nesse sentido vale lembrar a proposta apresentada pelo Ministro Cezar Peluso que pretendia alterar o texto constitucional para transformar os recursos especial e extraordinário em ações rescisórias Ou seja seria antecipado o trânsito em julgado de modo a reestruturar o sistema recursal brasileiro de um modo amplo Tal proposta foi apresentada ao Congresso na PEC 152011 arquivada em 21122018 10 Dispositivo 48 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF competência de Corte Constitucional somente examinará a questão na hipótese de violação ao direito fundamental da presunção de inocência através do recurso de amparo constitucional artigo 532 Constituição Espanhola nos termos dos artigos 41 a 58 da Lei Orgânica 21979 No entanto esse recurso não possui efeito suspensivo Como já citado também na Itália as condenações penais são executáveis após o julgamento pela Corte de Cassação nos termos já transcritos dos artigos 648650 do Codice di Procura Penale Tratase de instrumento recursal de certo modo semelhante ao recurso especial brasileiro julgado pelo Superior Tribunal de Justiça Portanto em perspectiva de lege ferenda a partir de uma análise de direito comparado ao menos nos limites dos países aqui citados podese concluir que é plausível a possibilidade de trânsito em julgado da condenação após o pronunciamento em nível de cassação por tribunal equiparado ao Superior Tribunal de Justiça brasileiro Contudo essa opção precisaria ser feita pelo legislador brasileiro e não por nós julgadores que devemos interpretar a Constituição Federal e a legislação nos limites lá fixados Não podemos alterar os textos constitucional e legal que são expressos ao determinar que se aguarde o trânsito em julgado Precisamos perceber que essa é uma opção do Poder Legislativo e é lá o local onde tal debate deve se dar de modo legítimo e louvável Nesse sentido vale lembrar a proposta apresentada pelo Ministro Cezar Peluso que pretendia alterar o texto constitucional para transformar os recursos especial e extraordinário em ações rescisórias Ou seja seria antecipado o trânsito em julgado de modo a reestruturar o sistema recursal brasileiro de um modo amplo Tal proposta foi apresentada ao Congresso na PEC 152011 arquivada em 21122018 10 Dispositivo 48 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 334 de 489 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 DF Diante do exposto acompanho o relator para julgar procedente o pedido desta ADC de modo a declarar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal determinando que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Desse modo assento a impossibilidade de prisão para execução automática e provisória de sentença condenatória não transitada em julgado salvo se presentes os requisitos do art 312 do Código de Processo Penal motivadamente reconhecidos no caso concreto Determino aos juízos inferiores após manifestação do acusador natural que analisem e motivem eventual necessidade de imposição de prisão preventiva nos termos do CPP em um prazo de 10 dez dias a partir da publicação da ata deste julgado sob pena de imediata expedição do alvará de soltura do paciente após o transcurso do referido prazo É como voto 49 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Diante do exposto acompanho o relator para julgar procedente o pedido desta ADC de modo a declarar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal determinando que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Desse modo assento a impossibilidade de prisão para execução automática e provisória de sentença condenatória não transitada em julgado salvo se presentes os requisitos do art 312 do Código de Processo Penal motivadamente reconhecidos no caso concreto Determino aos juízos inferiores após manifestação do acusador natural que analisem e motivem eventual necessidade de imposição de prisão preventiva nos termos do CPP em um prazo de 10 dez dias a partir da publicação da ata deste julgado sob pena de imediata expedição do alvará de soltura do paciente após o transcurso do referido prazo É como voto 49 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código A32699C8D24BF528 e senha B2D58E74445C87AE Inteiro Teor do Acórdão Página 335 de 489 Incidências ao Voto 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL INCIDÊNCIAS AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Em suma aqui há uma discussão que temos que travar que envolve normas de organização e procedimento Já foi falado da demora que se tem por exemplo para dar um despacho de admissibilidade ou não de um Resp ou de um RE Obviamente que isso é uma questão que não pode justificar a ablação de uma norma constitucional Ao revés temos que melhorar é o sistema de funcionamento a distribuição o atendimento O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Gilmar só para registrar que esse momento processual que Vossa Excelência acabou de citar a admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário é um momento processual do tribunal local O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sim Mais de um ano O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Isso no tribunal local não nos tribunais superiores Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 55E9C4DA33CB9622 e senha 19B12DB127F4F6A2 Supremo Tribunal Federal 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL INCIDÊNCIAS AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Em suma aqui há uma discussão que temos que travar que envolve normas de organização e procedimento Já foi falado da demora que se tem por exemplo para dar um despacho de admissibilidade ou não de um Resp ou de um RE Obviamente que isso é uma questão que não pode justificar a ablação de uma norma constitucional Ao revés temos que melhorar é o sistema de funcionamento a distribuição o atendimento O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Gilmar só para registrar que esse momento processual que Vossa Excelência acabou de citar a admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário é um momento processual do tribunal local O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sim Mais de um ano O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Isso no tribunal local não nos tribunais superiores Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 55E9C4DA33CB9622 e senha 19B12DB127F4F6A2 Inteiro Teor do Acórdão Página 336 de 489 Incidências ao Voto 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL INCIDÊNCIAS AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Quando se faz o discurso de que esses habeas corpus são concedidos para ricos são concedidos para ricos e para pobres Certa feita num programa de televisão eu fui perguntado por uma jornalista sobre esse assunto e eu disse exatamente isto E ela disse Mas por que eu não sei Eu disse Porque jornalista gosta de rico não gosta de pobre Vocês não cuidam de pobres A toda hora ainda anteontem na Turma Sua Excelência era a Relatora de um processo complexo e tivemos a atuação da Defensoria Pública discutindo temas e teses Quantos casos são concedidos a questão do tráfico privilegiado a aplicação do 4º Mas isto não aparece na mídia E isso serve para mentes assanhadas fazer populismo judicial contra o Tribunal Ainda ontem a Folha de São Paulo publicou um novo levantamento que indicou que a Defensoria Pública tem a maior taxa de sucesso que os advogados particulares quando recorre ao Superior Tribunal de Justiça eu até fico com medo desse tipo de publicação porque daqui a pouco os defensores públicos vão abandonar a atividade e vão passar para o lado privado vão se sentir atraídos Mas isso mostra exatamente a seriedade do trabalho que nós costumeiramente Ministro Ricardo Lewandowski eu Ministro Fachin Ministra Cármen destacamos a importância do trabalho da Defensoria Pública estaduais e da União no âmbito da Turma nesses processos Agora Presidente caminho para o final e vou acelerar eu digo o seguinte Até mesmo o debate sobre o que é de construção de jure constituendo ou eventualmente de lege ferenda do papel do STJ precisa ser verificado E o grande teste discutimos muita essa questão da segunda Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 86E24523EE6DD3B6 e senha 19A757BC7BEE9308 Supremo Tribunal Federal 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL INCIDÊNCIAS AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Quando se faz o discurso de que esses habeas corpus são concedidos para ricos são concedidos para ricos e para pobres Certa feita num programa de televisão eu fui perguntado por uma jornalista sobre esse assunto e eu disse exatamente isto E ela disse Mas por que eu não sei Eu disse Porque jornalista gosta de rico não gosta de pobre Vocês não cuidam de pobres A toda hora ainda anteontem na Turma Sua Excelência era a Relatora de um processo complexo e tivemos a atuação da Defensoria Pública discutindo temas e teses Quantos casos são concedidos a questão do tráfico privilegiado a aplicação do 4º Mas isto não aparece na mídia E isso serve para mentes assanhadas fazer populismo judicial contra o Tribunal Ainda ontem a Folha de São Paulo publicou um novo levantamento que indicou que a Defensoria Pública tem a maior taxa de sucesso que os advogados particulares quando recorre ao Superior Tribunal de Justiça eu até fico com medo desse tipo de publicação porque daqui a pouco os defensores públicos vão abandonar a atividade e vão passar para o lado privado vão se sentir atraídos Mas isso mostra exatamente a seriedade do trabalho que nós costumeiramente Ministro Ricardo Lewandowski eu Ministro Fachin Ministra Cármen destacamos a importância do trabalho da Defensoria Pública estaduais e da União no âmbito da Turma nesses processos Agora Presidente caminho para o final e vou acelerar eu digo o seguinte Até mesmo o debate sobre o que é de construção de jure constituendo ou eventualmente de lege ferenda do papel do STJ precisa ser verificado E o grande teste discutimos muita essa questão da segunda Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 86E24523EE6DD3B6 e senha 19A757BC7BEE9308 Inteiro Teor do Acórdão Página 337 de 489 Incidências ao Voto ADC 43 DF instância tendo como pano de fundo o caso Lula O caso Lula de alguma forma contaminou todo esse debate tendo em vista essa politização E isto acabou não sendo bom para um debate racional Eu inclusive sou chamado nas redes sociais por esses grupos que estão aí de um corifeu do petismo já fui acusado de muita coisa O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Gilmar Mendes é bom registrar que a forçatarefa de Curitiba comandada pelo Procurador Deltan Dallagnol deu parecer e pediu progressão de regime da pena do expresidente Lula ou seja segundo a própria forçatarefa de Curitiba ele já deveria estar fora do regime fechado O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Mas só o fez é interessante Presidente perdoeme a ironia só o fez quando O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Não é o Supremo Tribunal Federal que decidirá sobre isso A própria forçatarefa de Curitiba já requereu à juíza local que em razão de uma decisão anterior do Supremo a qual proibiu a transferência encaminhasse o pedido para cá o qual chegou ao Ministro Luiz Edson Fachin Tratase de um pedido do Ministério Público para que ele saia do regime fechado O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Mas só fez Presidente eu dizia a partir da possibilidade de que o Tribunal decidisse a questão de segunda instância Na verdade foi um tipo de benevolência compulsória compulsiva em suma é importante a observação O caso Lula mostrou o déficit da construção inclusive da decisão pela via do Superior Tribunal de Justiça Depois da demora na admissão do recurso chegado no STJ o que faz o Relator o Ministro Fischer Indefere liminarmente o recurso com base na Súmula nº 7 envolvia revolvimento de fatos e provas Isso em 26112018 Foi interposto então agravo regimental que só foi julgado em 2342019 fazendo a revisão do caso E até hoje tem lá uma discussão sobre eventual aproveitamento uma vez que a prisão é de caráter provisório que se fizesse a detração nos termos do Código de Processo Penal E isso até hoje não foi 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 86E24523EE6DD3B6 e senha 19A757BC7BEE9308 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF instância tendo como pano de fundo o caso Lula O caso Lula de alguma forma contaminou todo esse debate tendo em vista essa politização E isto acabou não sendo bom para um debate racional Eu inclusive sou chamado nas redes sociais por esses grupos que estão aí de um corifeu do petismo já fui acusado de muita coisa O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Gilmar Mendes é bom registrar que a forçatarefa de Curitiba comandada pelo Procurador Deltan Dallagnol deu parecer e pediu progressão de regime da pena do expresidente Lula ou seja segundo a própria forçatarefa de Curitiba ele já deveria estar fora do regime fechado O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Mas só o fez é interessante Presidente perdoeme a ironia só o fez quando O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Não é o Supremo Tribunal Federal que decidirá sobre isso A própria forçatarefa de Curitiba já requereu à juíza local que em razão de uma decisão anterior do Supremo a qual proibiu a transferência encaminhasse o pedido para cá o qual chegou ao Ministro Luiz Edson Fachin Tratase de um pedido do Ministério Público para que ele saia do regime fechado O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Mas só fez Presidente eu dizia a partir da possibilidade de que o Tribunal decidisse a questão de segunda instância Na verdade foi um tipo de benevolência compulsória compulsiva em suma é importante a observação O caso Lula mostrou o déficit da construção inclusive da decisão pela via do Superior Tribunal de Justiça Depois da demora na admissão do recurso chegado no STJ o que faz o Relator o Ministro Fischer Indefere liminarmente o recurso com base na Súmula nº 7 envolvia revolvimento de fatos e provas Isso em 26112018 Foi interposto então agravo regimental que só foi julgado em 2342019 fazendo a revisão do caso E até hoje tem lá uma discussão sobre eventual aproveitamento uma vez que a prisão é de caráter provisório que se fizesse a detração nos termos do Código de Processo Penal E isso até hoje não foi 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 86E24523EE6DD3B6 e senha 19A757BC7BEE9308 Inteiro Teor do Acórdão Página 338 de 489 Incidências ao Voto ADC 43 DF decidido porque ele poderia ter sido libertado na mesma ocasião quando foi decidido Veja Vossa Excelência que este é um caso e veja eu estava esquecendo Vossa Excelência me interrompeu mas me interrompeu bem eu disse Eu posso ser suspeito de tudo menos de petismo também não sou antipetista não é Mas veja portanto que este caso Lula é um caso para estudo porque de fato mostrou como o sistema funciona mal e eu não estou falando de The Intercept ainda não estou Presidente tudo leva pela literalidade portanto tudo que já se falou quer dizer a despeito da possibilidade de se discutir de lege ferenda ou de jus constituendo que se aplique a norma tal como assentamos aqui e como está posta na norma penal no Código de Processo Penal tal como foi recomendada pelo legislador e como está agora requerido nas ADCs já referida Eu vou encerrar Presidente lembrando dois aspectos apenas as críticas que a OCDE teria feito ao Brasil por conta de fragilização no combate à corrupção e isso deve ser esclarecido Uma delas pela aprovação da Lei de Abuso de Autoridade É chocante Todos os países da OCDE tratam severamente o abuso de autoridade Eu listo aqui as situações e exemplos na França e na Alemanha Na Alemanha existe um tipo penal da prevaricação judicial chama se Rechtsbeugung se o juiz mal aplicar deliberadamente uma lei comete crime Veja Na Espanha o art 446 do Código Penal diz o juiz ou magistrado que intencionalmente ditar sentença ou resolução injusta será castigado com a pena de multa de 12 a 24 meses e inabilitação por emprego ou cargo público Esse foi o caso do famoso Juiz Baltasar Garzón E agora inclusive a OCDE adiciona a partir da decisão de Vossa Excelência no caso do COAF e diz haver razões para a preocupação quando ela mesma diz que há resoluções afirmando que há de se ter cautela nesse compartilhamento de dados Grupo de trabalho da OCDE orienta nesse sentido 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 86E24523EE6DD3B6 e senha 19A757BC7BEE9308 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF decidido porque ele poderia ter sido libertado na mesma ocasião quando foi decidido Veja Vossa Excelência que este é um caso e veja eu estava esquecendo Vossa Excelência me interrompeu mas me interrompeu bem eu disse Eu posso ser suspeito de tudo menos de petismo também não sou antipetista não é Mas veja portanto que este caso Lula é um caso para estudo porque de fato mostrou como o sistema funciona mal e eu não estou falando de The Intercept ainda não estou Presidente tudo leva pela literalidade portanto tudo que já se falou quer dizer a despeito da possibilidade de se discutir de lege ferenda ou de jus constituendo que se aplique a norma tal como assentamos aqui e como está posta na norma penal no Código de Processo Penal tal como foi recomendada pelo legislador e como está agora requerido nas ADCs já referida Eu vou encerrar Presidente lembrando dois aspectos apenas as críticas que a OCDE teria feito ao Brasil por conta de fragilização no combate à corrupção e isso deve ser esclarecido Uma delas pela aprovação da Lei de Abuso de Autoridade É chocante Todos os países da OCDE tratam severamente o abuso de autoridade Eu listo aqui as situações e exemplos na França e na Alemanha Na Alemanha existe um tipo penal da prevaricação judicial chama se Rechtsbeugung se o juiz mal aplicar deliberadamente uma lei comete crime Veja Na Espanha o art 446 do Código Penal diz o juiz ou magistrado que intencionalmente ditar sentença ou resolução injusta será castigado com a pena de multa de 12 a 24 meses e inabilitação por emprego ou cargo público Esse foi o caso do famoso Juiz Baltasar Garzón E agora inclusive a OCDE adiciona a partir da decisão de Vossa Excelência no caso do COAF e diz haver razões para a preocupação quando ela mesma diz que há resoluções afirmando que há de se ter cautela nesse compartilhamento de dados Grupo de trabalho da OCDE orienta nesse sentido 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 86E24523EE6DD3B6 e senha 19A757BC7BEE9308 Inteiro Teor do Acórdão Página 339 de 489 Incidências ao Voto ADC 43 DF Portanto a mim pareceme estarmos longe de sermos ineficientes no que diz respeito ao combate à corrupção Mas o combate à corrupção como o combate a qualquer criminalidade tem que ser feito dentro de marcos legais e do devido processo legal Há outra crítica aqui também muito comum vinda da Transparência Internacional que ecoa barulhos ecos ruídos em torno disso Presidente há uma coisa que precisa ser dita a Transparência Internacional e eu conheço o presidente da Transparência Internacional é um alemão tornouse uma grife e talvez também um selo de franquia o qual pode ser bem e mal utilizado Nos últimos anos a Transparência Internacional atuou como verdadeira cúmplice da ForçaTarefa da Lava Jato nos abusos perpetrados no modelo de justiça criminal brasileiro Estou fazendo essa comunicação porque deve ir para a Transparência Internacional para sua sede 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 86E24523EE6DD3B6 e senha 19A757BC7BEE9308 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Portanto a mim pareceme estarmos longe de sermos ineficientes no que diz respeito ao combate à corrupção Mas o combate à corrupção como o combate a qualquer criminalidade tem que ser feito dentro de marcos legais e do devido processo legal Há outra crítica aqui também muito comum vinda da Transparência Internacional que ecoa barulhos ecos ruídos em torno disso Presidente há uma coisa que precisa ser dita a Transparência Internacional e eu conheço o presidente da Transparência Internacional é um alemão tornouse uma grife e talvez também um selo de franquia o qual pode ser bem e mal utilizado Nos últimos anos a Transparência Internacional atuou como verdadeira cúmplice da ForçaTarefa da Lava Jato nos abusos perpetrados no modelo de justiça criminal brasileiro Estou fazendo essa comunicação porque deve ir para a Transparência Internacional para sua sede 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 86E24523EE6DD3B6 e senha 19A757BC7BEE9308 Inteiro Teor do Acórdão Página 340 de 489 Aparte 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL APARTE O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Gilmar permitame desculpeme interromper seu voto fazer uma pergunta ao Ministro Alexandre de Moraes quantos milhões dessa Fundação seriam destinados ao pagamento dos honorários de um dado advogado O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Por Vossa Excelência O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES O advogado é o Advogado Carvalhosa aquele falso professor da Universidade de São Paulo que foi reprovado em concurso E receberia R 14 bilhão Vejam que negociata É preciso dizer para a OCDE que eles nos ensinem a fazer combate à corrupção sem corromper os agentes de corrupção O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE E isso em conta gráfica sem CNPJ sem CPF Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 6CD91790665FDAB4 e senha 28573524E6DCBD1C Supremo Tribunal Federal 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL APARTE O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Gilmar permitame desculpeme interromper seu voto fazer uma pergunta ao Ministro Alexandre de Moraes quantos milhões dessa Fundação seriam destinados ao pagamento dos honorários de um dado advogado O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Por Vossa Excelência O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Cancelado em razão da juntada de voto escrito O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES O advogado é o Advogado Carvalhosa aquele falso professor da Universidade de São Paulo que foi reprovado em concurso E receberia R 14 bilhão Vejam que negociata É preciso dizer para a OCDE que eles nos ensinem a fazer combate à corrupção sem corromper os agentes de corrupção O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE E isso em conta gráfica sem CNPJ sem CPF Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 6CD91790665FDAB4 e senha 28573524E6DCBD1C Inteiro Teor do Acórdão Página 341 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO 1 O direito do cidadão ao governo honesto a corrupção governamental e o perigo de captura das instituições estatais por organização criminosa Os elementos de informação que vêm sendo coligidos ao longo de diversos procedimentos de investigação penal instaurados no contexto da denominada Operação Lava a Jato evidenciam que a corrupção impregnouse profundamente no tecido e na intimidade de algumas agremiações partidárias e das instituições estatais contaminando o aparelho de Estado transformandose em método de ação governamental e caracterizandose como conduta administrativa endêmica em claro e preocupante sinal de degradação da própria dignidade da atividade política reduzida por esses agentes criminosos ao plano subalterno da delinquência institucional O efeito imediato que resulta desses comportamentos alegadamente delituosos justifica o reconhecimento de que as práticas ilícitas perpetradas por referidos agentes têm um só objetivo viabilizar a captura das instituições governamentais por determinada organização criminosa constituída para dominar os mecanismos de ação governamental em detrimento do interesse público e em favor de pretensões inconfessáveis e lesivas aos valores éticojurídicos que devem conformar sempre a atividade do Estado Convençome cada vez mais Senhor Presidente de que os fatos delituosos objeto de investigação e de persecução penais no âmbito da Operação Lava a Jato nada mais constituem senão episódios criminosos que anteriores contemporâneos ou posteriores aos do denominado Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO 1 O direito do cidadão ao governo honesto a corrupção governamental e o perigo de captura das instituições estatais por organização criminosa Os elementos de informação que vêm sendo coligidos ao longo de diversos procedimentos de investigação penal instaurados no contexto da denominada Operação Lava a Jato evidenciam que a corrupção impregnouse profundamente no tecido e na intimidade de algumas agremiações partidárias e das instituições estatais contaminando o aparelho de Estado transformandose em método de ação governamental e caracterizandose como conduta administrativa endêmica em claro e preocupante sinal de degradação da própria dignidade da atividade política reduzida por esses agentes criminosos ao plano subalterno da delinquência institucional O efeito imediato que resulta desses comportamentos alegadamente delituosos justifica o reconhecimento de que as práticas ilícitas perpetradas por referidos agentes têm um só objetivo viabilizar a captura das instituições governamentais por determinada organização criminosa constituída para dominar os mecanismos de ação governamental em detrimento do interesse público e em favor de pretensões inconfessáveis e lesivas aos valores éticojurídicos que devem conformar sempre a atividade do Estado Convençome cada vez mais Senhor Presidente de que os fatos delituosos objeto de investigação e de persecução penais no âmbito da Operação Lava a Jato nada mais constituem senão episódios criminosos que anteriores contemporâneos ou posteriores aos do denominado Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 342 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Mensalão compõem um vasto e ousado painel revelador do assalto e da tentativa de captura do Estado e de suas instituições por uma organização criminosa identificável em ambos os contextos por elementos que são comuns tanto ao Petrolão quanto ao Mensalão Daí a corretíssima advertência do eminente Professor CELSO LAFER para quem nenhum cidadão poderá viver com dignidade numa comunidade política corrompida Numa República como diz Bobbio num diálogo com Viroli o primeiro dever do governante é o senso de Estado vale dizer o dever de buscar o bem comum e não o individual ou de grupos e o primeiro dever do cidadão é respeitar os outros e se dar conta sem egoísmo de que não se vive em isolamento mas sim em meio aos outros É por essa razão que a República se vê comprometida quando prevalece no âmbito dos governantes em detrimento do senso de Estado o espírito de facção voltado não para a utilidade comum mas para assegurar vantagens e privilégios para grupos partidos e lideranças Numa República as boas leis devem ser conjugadas com os bons costumes de governantes e governados que a elas dão vigência e eficácia A ausência de bons costumes leva à corrupção que significa destruição e vai além dos delitos tipificados no Código Penal A corrupção num regime político é um agente de decomposição da substância das instituições públicas O espírito público da postura republicana é o antídoto para esse efeito deletério da corrupção É o que permite afastar a mentira e a simulação inclusive a ideológica que mina a confiança recíproca entre governantes e governados necessária para o bom funcionamento das instituições democráticas e republicanas grifei É por isso Senhor Presidente que os fatos emergentes da denominada Operação Lava a Jato revelam que ainda subsiste no âmago 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Mensalão compõem um vasto e ousado painel revelador do assalto e da tentativa de captura do Estado e de suas instituições por uma organização criminosa identificável em ambos os contextos por elementos que são comuns tanto ao Petrolão quanto ao Mensalão Daí a corretíssima advertência do eminente Professor CELSO LAFER para quem nenhum cidadão poderá viver com dignidade numa comunidade política corrompida Numa República como diz Bobbio num diálogo com Viroli o primeiro dever do governante é o senso de Estado vale dizer o dever de buscar o bem comum e não o individual ou de grupos e o primeiro dever do cidadão é respeitar os outros e se dar conta sem egoísmo de que não se vive em isolamento mas sim em meio aos outros É por essa razão que a República se vê comprometida quando prevalece no âmbito dos governantes em detrimento do senso de Estado o espírito de facção voltado não para a utilidade comum mas para assegurar vantagens e privilégios para grupos partidos e lideranças Numa República as boas leis devem ser conjugadas com os bons costumes de governantes e governados que a elas dão vigência e eficácia A ausência de bons costumes leva à corrupção que significa destruição e vai além dos delitos tipificados no Código Penal A corrupção num regime político é um agente de decomposição da substância das instituições públicas O espírito público da postura republicana é o antídoto para esse efeito deletério da corrupção É o que permite afastar a mentira e a simulação inclusive a ideológica que mina a confiança recíproca entre governantes e governados necessária para o bom funcionamento das instituições democráticas e republicanas grifei É por isso Senhor Presidente que os fatos emergentes da denominada Operação Lava a Jato revelam que ainda subsiste no âmago 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 343 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF do aparelho estatal aquela estranha e profana aliança entre determinados setores do Poder Público de um lado e agentes empresariais de outro reunidos em um imoral sodalício com o objetivo perverso e ilícito de cometer uma pluralidade de delitos gravemente vulneradores do ordenamento jurídico instituído pelo Estado brasileiro Tais práticas delituosas que tanto afetam a estabilidade e a segurança da sociedade ainda mais quando veiculadas por intermédio de organização criminosa enfraquecem as instituições corrompem os valores da democracia da ética e da justiça e comprometem a própria sustentabilidade do Estado Democrático de Direito notadamente nos casos em que os desígnios dos agentes envolvidos guardam homogeneidade eis que dirigidos em contexto de criminalidade organizada e de delinquência governamental a um fim comum consistente na obtenção à margem das leis da República de inadmissíveis vantagens e de benefícios de ordem pessoal de caráter empresarial ou de natureza políticopartidária A gravidade da corrupção governamental evidenciase pelas múltiplas consequências que dela decorrem tanto aquelas que se projetam no plano da criminalidade oficial quanto as que se revelam na esfera civil afinal o ato de corrupção traduz um gesto de improbidade administrativa e também no âmbito políticoinstitucional na medida em que a percepção de vantagens indevidas representa um ilícito constitucional A ordem jurídica Senhor Presidente não pode permanecer indiferente a condutas de quaisquer autoridades da República que hajam incidido em censuráveis desvios éticos e em reprováveis transgressões criminosas no desempenho da elevada função de representação política do Povo brasileiro 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF do aparelho estatal aquela estranha e profana aliança entre determinados setores do Poder Público de um lado e agentes empresariais de outro reunidos em um imoral sodalício com o objetivo perverso e ilícito de cometer uma pluralidade de delitos gravemente vulneradores do ordenamento jurídico instituído pelo Estado brasileiro Tais práticas delituosas que tanto afetam a estabilidade e a segurança da sociedade ainda mais quando veiculadas por intermédio de organização criminosa enfraquecem as instituições corrompem os valores da democracia da ética e da justiça e comprometem a própria sustentabilidade do Estado Democrático de Direito notadamente nos casos em que os desígnios dos agentes envolvidos guardam homogeneidade eis que dirigidos em contexto de criminalidade organizada e de delinquência governamental a um fim comum consistente na obtenção à margem das leis da República de inadmissíveis vantagens e de benefícios de ordem pessoal de caráter empresarial ou de natureza políticopartidária A gravidade da corrupção governamental evidenciase pelas múltiplas consequências que dela decorrem tanto aquelas que se projetam no plano da criminalidade oficial quanto as que se revelam na esfera civil afinal o ato de corrupção traduz um gesto de improbidade administrativa e também no âmbito políticoinstitucional na medida em que a percepção de vantagens indevidas representa um ilícito constitucional A ordem jurídica Senhor Presidente não pode permanecer indiferente a condutas de quaisquer autoridades da República que hajam incidido em censuráveis desvios éticos e em reprováveis transgressões criminosas no desempenho da elevada função de representação política do Povo brasileiro 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 344 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Esse entendimento cabe enfatizar é compartilhado por todos os Ministros desta Suprema Corte pois nenhum Juiz do Supremo Tribunal Federal independentemente de ser favorável ou não à tese do trânsito em julgado discorda ou é contrário à necessidade imperiosa de combater e de reprimir com vigor respeitada sempre a garantia constitucional do devido processo legal todas as modalidades de crime praticadas por agentes públicos qualquer que seja a posição hierárquica por eles ostentada nos quadros da República ou por delinquentes empresariais investidos de grande poder econômico O fato inquestionável Senhor Presidente é que a corrupção deforma o sentido republicano da prática política afeta a integridade dos valores que informam e dão significado à própria ideia de República frustra a consolidação das Instituições compromete a execução de políticas públicas em áreas sensíveis como as da saúde da educação da segurança pública e do próprio desenvolvimento do País além de vulnerar o princípio democrático como sustentam sem exceção todos os Ministros desta Suprema Corte tanto aqueles que entendem imprescindível o trânsito em julgado quanto os que admitem a execução provisória O Brasil assumiu importantes compromissos internacionais em relação ao combate à corrupção como o evidencia a assinatura por nosso País da Convenção Interamericana contra a Corrupção celebrada na Venezuela em 1996 da Convenção das Nações Unidas celebrada em Mérida no México em 2003 e da Convenção de Palermo celebrada sob a égide da Organização das Nações Unidas em 2000 As razões determinantes da celebração dessas convenções internacionais uma de caráter regional e outras duas de projeção global residem basicamente na preocupação da comunidade internacional com a extrema gravidade dos problemas e das consequências nocivas decorrentes da corrupção para a estabilidade e a segurança da sociedade considerados os vínculos entre a corrupção e outras modalidades de 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Esse entendimento cabe enfatizar é compartilhado por todos os Ministros desta Suprema Corte pois nenhum Juiz do Supremo Tribunal Federal independentemente de ser favorável ou não à tese do trânsito em julgado discorda ou é contrário à necessidade imperiosa de combater e de reprimir com vigor respeitada sempre a garantia constitucional do devido processo legal todas as modalidades de crime praticadas por agentes públicos qualquer que seja a posição hierárquica por eles ostentada nos quadros da República ou por delinquentes empresariais investidos de grande poder econômico O fato inquestionável Senhor Presidente é que a corrupção deforma o sentido republicano da prática política afeta a integridade dos valores que informam e dão significado à própria ideia de República frustra a consolidação das Instituições compromete a execução de políticas públicas em áreas sensíveis como as da saúde da educação da segurança pública e do próprio desenvolvimento do País além de vulnerar o princípio democrático como sustentam sem exceção todos os Ministros desta Suprema Corte tanto aqueles que entendem imprescindível o trânsito em julgado quanto os que admitem a execução provisória O Brasil assumiu importantes compromissos internacionais em relação ao combate à corrupção como o evidencia a assinatura por nosso País da Convenção Interamericana contra a Corrupção celebrada na Venezuela em 1996 da Convenção das Nações Unidas celebrada em Mérida no México em 2003 e da Convenção de Palermo celebrada sob a égide da Organização das Nações Unidas em 2000 As razões determinantes da celebração dessas convenções internacionais uma de caráter regional e outras duas de projeção global residem basicamente na preocupação da comunidade internacional com a extrema gravidade dos problemas e das consequências nocivas decorrentes da corrupção para a estabilidade e a segurança da sociedade considerados os vínculos entre a corrupção e outras modalidades de 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 345 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF delinquência com particular referência à criminalidade organizada à delinquência governamental e à lavagem de dinheiro Tornase importante advertir neste ponto Senhor Presidente que com a instauração de procedimentos de persecução penal destinados a reprimir a prática da corrupção governamental e de outros atos criminosos cometidos no contexto dessa verdadeira macrodelinquência revelada pela Operação LavaJato não se está a incriminar a atividade política mas isso sim a promover a responsabilização penal daqueles que não se mostraram capazes de exercêla com honestidade integridade e elevado interesse público preferindo ao contrário longe de atuarem com dignidade transgredir as leis penais de nosso País com o objetivo espúrio de conseguir vantagens indevidas e de controlar de maneira absolutamente ilegítima e criminosa o próprio funcionamento do aparelho de Estado Mostrase intolerável desse modo Senhor Presidente em face da ação predatória desses verdadeiros profanadores dos valores republicanos transigir em torno de princípios fundamentais que repudiam práticas desonestas de poder pois elas deformam o sentido democrático das instituições e conspurcam a exigência de probidade inerente a um regime de governo e a uma sociedade que não admitem nem podem permitir a convivência na intimidade do poder com os marginais da República cuja atuação criminosa tem o efeito deletério de subverter a dignidade da função política e da própria atividade governamental degradandoas ao plano subalterno da delinquência institucional e transformandoas em um meio desprezível de enriquecimento ilícito Todos esses eventos permitem relembrar a afirmação inquestionavelmente atual do saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO homem público que honrou tanto esta Suprema Corte quanto a Câmara dos Deputados cujo pensamento sempre atribuiu à seriedade à impessoalidade à probidade e à honestidade enquanto signos 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF delinquência com particular referência à criminalidade organizada à delinquência governamental e à lavagem de dinheiro Tornase importante advertir neste ponto Senhor Presidente que com a instauração de procedimentos de persecução penal destinados a reprimir a prática da corrupção governamental e de outros atos criminosos cometidos no contexto dessa verdadeira macrodelinquência revelada pela Operação LavaJato não se está a incriminar a atividade política mas isso sim a promover a responsabilização penal daqueles que não se mostraram capazes de exercêla com honestidade integridade e elevado interesse público preferindo ao contrário longe de atuarem com dignidade transgredir as leis penais de nosso País com o objetivo espúrio de conseguir vantagens indevidas e de controlar de maneira absolutamente ilegítima e criminosa o próprio funcionamento do aparelho de Estado Mostrase intolerável desse modo Senhor Presidente em face da ação predatória desses verdadeiros profanadores dos valores republicanos transigir em torno de princípios fundamentais que repudiam práticas desonestas de poder pois elas deformam o sentido democrático das instituições e conspurcam a exigência de probidade inerente a um regime de governo e a uma sociedade que não admitem nem podem permitir a convivência na intimidade do poder com os marginais da República cuja atuação criminosa tem o efeito deletério de subverter a dignidade da função política e da própria atividade governamental degradandoas ao plano subalterno da delinquência institucional e transformandoas em um meio desprezível de enriquecimento ilícito Todos esses eventos permitem relembrar a afirmação inquestionavelmente atual do saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO homem público que honrou tanto esta Suprema Corte quanto a Câmara dos Deputados cujo pensamento sempre atribuiu à seriedade à impessoalidade à probidade e à honestidade enquanto signos 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 346 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF luminosos de uma constelação de valores a que os governantes devem permanente respeito a condição de fatores determinantes da ação e do comportamento daqueles que desempenham qualquer função pública em nosso País tecendo valiosas considerações a propósito das relações entre a ética e a política entre o exercício do poder e o respeito à coisa pública A Política e a Mocidade 2ª ed 1957 Progresso A política é a conquista do poder a serviço do bem comum Logo fica excluída a gula do poder para gôzo próprio ou de sua família ou classe Se ao político no interêsse comum é defeso o emprego de meios imorais que nome terá quem sob a capa da política esconde apenas o apetite depravado de usufruir as vantagens do poder monopolizandoo degradandoo a instrumento de opressão e abastardamento de seu país Êsse é apenas o delinqüente da política Será tratado como tal se malograrse o crime grifei O saudoso Deputado ULYSSES GUIMARÃES por sua vez na sessão solene de promulgação da vigente Constituição ao encerrar os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte que tão bem soube conduzir repudiou com extremo vigor qualquer prática comprometedora da integridade ética dos agentes públicos e ultrajante da correção e lisura dos costumes políticos administrativos e empresariais que devem prevalecer em nosso País A vida pública brasileira será também fiscalizada pelos cidadãos Do presidente da República ao prefeito do senador ao vereador A moral é o cerne da Pátria A corrupção é o cupim da República República suja pela corrupção impune tomba nas mãos de demagogos que a pretexto de salvála a tiranizam Não roubar não deixar roubar pôr na cadeia quem roube eis o primeiro mandamento da moral pública grifei 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF luminosos de uma constelação de valores a que os governantes devem permanente respeito a condição de fatores determinantes da ação e do comportamento daqueles que desempenham qualquer função pública em nosso País tecendo valiosas considerações a propósito das relações entre a ética e a política entre o exercício do poder e o respeito à coisa pública A Política e a Mocidade 2ª ed 1957 Progresso A política é a conquista do poder a serviço do bem comum Logo fica excluída a gula do poder para gôzo próprio ou de sua família ou classe Se ao político no interêsse comum é defeso o emprego de meios imorais que nome terá quem sob a capa da política esconde apenas o apetite depravado de usufruir as vantagens do poder monopolizandoo degradandoo a instrumento de opressão e abastardamento de seu país Êsse é apenas o delinqüente da política Será tratado como tal se malograrse o crime grifei O saudoso Deputado ULYSSES GUIMARÃES por sua vez na sessão solene de promulgação da vigente Constituição ao encerrar os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte que tão bem soube conduzir repudiou com extremo vigor qualquer prática comprometedora da integridade ética dos agentes públicos e ultrajante da correção e lisura dos costumes políticos administrativos e empresariais que devem prevalecer em nosso País A vida pública brasileira será também fiscalizada pelos cidadãos Do presidente da República ao prefeito do senador ao vereador A moral é o cerne da Pátria A corrupção é o cupim da República República suja pela corrupção impune tomba nas mãos de demagogos que a pretexto de salvála a tiranizam Não roubar não deixar roubar pôr na cadeia quem roube eis o primeiro mandamento da moral pública grifei 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 347 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF É por essa e por outras razões Senhor Presidente que se impõe repudiar e reprimir sempre porém sob a égide dos princípios que informam o Estado Democrático de Direito e que consagram o regime dos direitos e garantias individuais todo e qualquer ato de corrupção pois não constitui demasia insistir no fato de que a corrupção traduz um gesto de perversão da ética do poder e de erosão da integridade da ordem jurídica cabendo ressaltar que o dever de probidade e de comportamento honesto e transparente configura obrigação cuja observância impõese a todos os cidadãos desta República que não tolera o poder que corrompe nem admite o poder que se deixa corromper Daí Senhor Presidente a essencialidade de Juízes e Tribunais que conscientes de sua alta missão constitucional e de seu dever de fidelidade ao texto da Lei Fundamental do Estado ajam com isenção e serenidade como membros de um Poder livre de injunções marginais e imune a pressões ilegítimas para que a magistratura possa cumprir como já vem cumprindo com incondicional respeito ao interesse público e com absoluta independência moral os elevados objetivos inscritos na Carta Política consistentes em servir com reverência e integridade ao que proclamam e determinam a Constituição e as leis da República Vale ressaltar bem por isso um aspecto que deve ser fortemente enfatizado o Supremo Tribunal Federal ao decidir os litígios penais quaisquer que sejam respeitará sempre como é da essência do regime democrático os direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República assegura a qualquer acusado observando em todos os julgamentos além do postulado da impessoalidade e do distanciamento crítico em relação às partes envolvidas no processo os parâmetros legais e constitucionais que regem em nosso sistema jurídico os procedimentos de índole penal 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF É por essa e por outras razões Senhor Presidente que se impõe repudiar e reprimir sempre porém sob a égide dos princípios que informam o Estado Democrático de Direito e que consagram o regime dos direitos e garantias individuais todo e qualquer ato de corrupção pois não constitui demasia insistir no fato de que a corrupção traduz um gesto de perversão da ética do poder e de erosão da integridade da ordem jurídica cabendo ressaltar que o dever de probidade e de comportamento honesto e transparente configura obrigação cuja observância impõese a todos os cidadãos desta República que não tolera o poder que corrompe nem admite o poder que se deixa corromper Daí Senhor Presidente a essencialidade de Juízes e Tribunais que conscientes de sua alta missão constitucional e de seu dever de fidelidade ao texto da Lei Fundamental do Estado ajam com isenção e serenidade como membros de um Poder livre de injunções marginais e imune a pressões ilegítimas para que a magistratura possa cumprir como já vem cumprindo com incondicional respeito ao interesse público e com absoluta independência moral os elevados objetivos inscritos na Carta Política consistentes em servir com reverência e integridade ao que proclamam e determinam a Constituição e as leis da República Vale ressaltar bem por isso um aspecto que deve ser fortemente enfatizado o Supremo Tribunal Federal ao decidir os litígios penais quaisquer que sejam respeitará sempre como é da essência do regime democrático os direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República assegura a qualquer acusado observando em todos os julgamentos além do postulado da impessoalidade e do distanciamento crítico em relação às partes envolvidas no processo os parâmetros legais e constitucionais que regem em nosso sistema jurídico os procedimentos de índole penal 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 348 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Em uma palavra Senhor Presidente o Supremo Tribunal Federal como órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional e máximo guardião e intérprete da Constituição da República garantirá de modo pleno às partes de tais processos na linha de sua longa e histórica tradição republicana o direito a um julgamento justo imparcial e independente em contexto que legitimado pelos princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito repele a tentação autoritária de presumirse provada qualquer acusação criminal e de tratar como se culpado fosse aquele em favor de quem milita a presunção constitucional de inocência 2 A observância da racionalidade jurídica como padrão referencial dos julgamentos inclusive penais pelo Poder Judiciário a questão da opinião pública e das manifestações populares A controvérsia jurídica ora em julgamento resultante dos debates em torno da extensão e abrangência da presunção constitucional de inocência tal como reconhecida pelo direito constitucional positivo brasileiro CF art 5º inciso LVII consiste em definirse o momento a partir do qual a pessoa sob persecução criminal pode ser legitimamente considerada culpada especialmente para efeito de sua imediata submissão à prisão penal carcer ad poenam Ao participar no Plenário desta Corte de julgamentos sobre essa questão expendi algumas obervações que tenho por necessárias e indissociáveis do tema em causa que se referem às delicadas relações entre o poder persecutório e punitivo do Estado e o complexo de direitos e garantias de índole legal e constitucional que compõem em nosso sistema normativo o estatuto das liberdades fundamentais dos cidadãos da República Tenho enfatizado em diversos votos que já proferi no Supremo Tribunal Federal que os poderes do Estado em nosso sistema constitucional são essencialmente definidos e limitados pela própria Carta Política E a 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Em uma palavra Senhor Presidente o Supremo Tribunal Federal como órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional e máximo guardião e intérprete da Constituição da República garantirá de modo pleno às partes de tais processos na linha de sua longa e histórica tradição republicana o direito a um julgamento justo imparcial e independente em contexto que legitimado pelos princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito repele a tentação autoritária de presumirse provada qualquer acusação criminal e de tratar como se culpado fosse aquele em favor de quem milita a presunção constitucional de inocência 2 A observância da racionalidade jurídica como padrão referencial dos julgamentos inclusive penais pelo Poder Judiciário a questão da opinião pública e das manifestações populares A controvérsia jurídica ora em julgamento resultante dos debates em torno da extensão e abrangência da presunção constitucional de inocência tal como reconhecida pelo direito constitucional positivo brasileiro CF art 5º inciso LVII consiste em definirse o momento a partir do qual a pessoa sob persecução criminal pode ser legitimamente considerada culpada especialmente para efeito de sua imediata submissão à prisão penal carcer ad poenam Ao participar no Plenário desta Corte de julgamentos sobre essa questão expendi algumas obervações que tenho por necessárias e indissociáveis do tema em causa que se referem às delicadas relações entre o poder persecutório e punitivo do Estado e o complexo de direitos e garantias de índole legal e constitucional que compõem em nosso sistema normativo o estatuto das liberdades fundamentais dos cidadãos da República Tenho enfatizado em diversos votos que já proferi no Supremo Tribunal Federal que os poderes do Estado em nosso sistema constitucional são essencialmente definidos e limitados pela própria Carta Política E a 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 349 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Constituição foi feita para que esses limites não sejam mal interpretados ou esquecidos HUGO L BLACK Crença na Constituição p 39 1970 Forense grifei Uma Constituição escrita já o afirmei nesta Suprema Corte RTJ 146707708 Rel Min CELSO DE MELLO não configura mera peça jurídica nem representa simples estrutura de normatividade nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das Nações Na realidade a Constituição traduz documento políticojurídico da maior importância cuja superioridade impõese à observância de todos notadamente daqueles que exercem o poder político destinandose a proteger as liberdades a tutelar os direitos e a inibir os abusos do Estado e daqueles que em seu nome atuam Tornase essencial proclamar por isso mesmo que a Constituição não pode submeterse à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias A supremacia de que ela se reveste enquanto for respeitada constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades jamais serão ofendidos Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa magna e eminente de velar para que essa realidade não seja desfigurada pois como ninguém o desconhece todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõemse à censura jurídica dos Tribunais especialmente porque são írritos nulos e desvestidos de qualquer validade v a respeito MARCELO REBELO DE SOUSA O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional 1988 Gráfica Portuguesa Sabemos todos Senhor Presidente que a Constituição da República de 1988 passados mais de 31 anos de sua promulgação atribuiu ao Supremo Tribunal Federal um papel de imenso relevo no aperfeiçoamento das instituições democráticas e na afirmação dos princípios sob cuja égide floresce o espírito virtuoso que anima e informa a ideia de República 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Constituição foi feita para que esses limites não sejam mal interpretados ou esquecidos HUGO L BLACK Crença na Constituição p 39 1970 Forense grifei Uma Constituição escrita já o afirmei nesta Suprema Corte RTJ 146707708 Rel Min CELSO DE MELLO não configura mera peça jurídica nem representa simples estrutura de normatividade nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das Nações Na realidade a Constituição traduz documento políticojurídico da maior importância cuja superioridade impõese à observância de todos notadamente daqueles que exercem o poder político destinandose a proteger as liberdades a tutelar os direitos e a inibir os abusos do Estado e daqueles que em seu nome atuam Tornase essencial proclamar por isso mesmo que a Constituição não pode submeterse à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias A supremacia de que ela se reveste enquanto for respeitada constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades jamais serão ofendidos Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa magna e eminente de velar para que essa realidade não seja desfigurada pois como ninguém o desconhece todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõemse à censura jurídica dos Tribunais especialmente porque são írritos nulos e desvestidos de qualquer validade v a respeito MARCELO REBELO DE SOUSA O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional 1988 Gráfica Portuguesa Sabemos todos Senhor Presidente que a Constituição da República de 1988 passados mais de 31 anos de sua promulgação atribuiu ao Supremo Tribunal Federal um papel de imenso relevo no aperfeiçoamento das instituições democráticas e na afirmação dos princípios sob cuja égide floresce o espírito virtuoso que anima e informa a ideia de República 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 350 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Se é certo portanto Senhor Presidente que esta Suprema Corte constitui por excelência um espaço de proteção e defesa das liberdades fundamentais não é menos exato que os julgamentos do Supremo Tribunal Federal para que sejam imparciais isentos e independentes não podem exporse a pressões externas como aquelas resultantes do clamor popular e da pressão das multidões sob pena de completa subversão do regime constitucional dos direitos e garantias individuais e de aniquilação de inestimáveis prerrogativas essenciais que a ordem jurídica assegura a qualquer réu mediante instauração em juízo do devido processo penal A questão da legitimidade do Poder Judiciário e do exercício independente da atividade jurisdicional foi bem analisada em brilhante artigo da lavra do eminente Juiz Federal PAULO MÁRIO CANABARRO T NETO que examinou o tema na perspectiva das manifestações populares e da opinião pública sustentando com razão que a legitimidade do Poder Judiciário não repousa na coincidência das decisões judiciais com a vontade de maiorias contingentes mas na aplicação do direito sob critérios de correção jurídica conforme as regras do discurso racional grifei Assim como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem entendido qualificarse como abusiva e ilegal a utilização do clamor público como fundamento da prisão cautelar e de outras medidas restritivas da esfera jurídica das pessoas notadamente daquelas sob investigação do Estado RTJ 1121115 RTJ 172159 RTJ 180262264 RTJ 187933934 RTJ 1931050 vg tornase importante destacar um aspecto relevantíssimo concernente ao processo decisório que deve ocorrer em ambiente institucional que valorize a racionalidade jurídica Nesse contexto e embora jamais deixando de reconhecer que todos os cidadãos da República têm direito à livre expressão de suas ideias e pensamentos tornase necessário advertir que sem prejuízo da ampla liberdade de crítica que a todos é garantida por nosso ordenamento 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Se é certo portanto Senhor Presidente que esta Suprema Corte constitui por excelência um espaço de proteção e defesa das liberdades fundamentais não é menos exato que os julgamentos do Supremo Tribunal Federal para que sejam imparciais isentos e independentes não podem exporse a pressões externas como aquelas resultantes do clamor popular e da pressão das multidões sob pena de completa subversão do regime constitucional dos direitos e garantias individuais e de aniquilação de inestimáveis prerrogativas essenciais que a ordem jurídica assegura a qualquer réu mediante instauração em juízo do devido processo penal A questão da legitimidade do Poder Judiciário e do exercício independente da atividade jurisdicional foi bem analisada em brilhante artigo da lavra do eminente Juiz Federal PAULO MÁRIO CANABARRO T NETO que examinou o tema na perspectiva das manifestações populares e da opinião pública sustentando com razão que a legitimidade do Poder Judiciário não repousa na coincidência das decisões judiciais com a vontade de maiorias contingentes mas na aplicação do direito sob critérios de correção jurídica conforme as regras do discurso racional grifei Assim como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem entendido qualificarse como abusiva e ilegal a utilização do clamor público como fundamento da prisão cautelar e de outras medidas restritivas da esfera jurídica das pessoas notadamente daquelas sob investigação do Estado RTJ 1121115 RTJ 172159 RTJ 180262264 RTJ 187933934 RTJ 1931050 vg tornase importante destacar um aspecto relevantíssimo concernente ao processo decisório que deve ocorrer em ambiente institucional que valorize a racionalidade jurídica Nesse contexto e embora jamais deixando de reconhecer que todos os cidadãos da República têm direito à livre expressão de suas ideias e pensamentos tornase necessário advertir que sem prejuízo da ampla liberdade de crítica que a todos é garantida por nosso ordenamento 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 351 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF jurídiconormativo os julgamentos do Poder Judiciário proferidos em ambiente de serenidade não podem deixarse contaminar qualquer que seja o sentido pretendido por juízos paralelos resultantes de manifestações da opinião pública que objetivem condicionar o pronunciamento de magistrados e Tribunais pois se tal pudesse ocorrer estarseia a negar a qualquer acusado em processos criminais o direito fundamental a um julgamento justo o que constituiria manifesta ofensa não só ao que proclama a própria Constituição mas também ao que garantem os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil ou aos quais o Brasil aderiu É preciso que fique claro Senhor Presidente que esta Suprema Corte não julga em função da qualidade das pessoas ou de sua condição econômica política social ou funcional Este julgamento referese ao exame de um direito fundamental que traduz relevantíssima conquista histórica da cidadania em face do Estado sempre combatido por regimes despóticos e contestado por mentes autoritárias vocacionado a amparar qualquer cidadão da República contra práticas arbitrárias independentemente da natureza do delito pelo qual esteja sendo processado ou pelo qual tenha sido condenado ainda mais se se considerar como observa GILMAR MENDES Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade p 28 item n 11 1998 Celso Bastos Editor que A experiência histórica de diferentes países parece confirmar que os eventuais detentores de poder inclusive o legislador não são infalíveis e sucumbem não raras vezes à tentação do abuso de poder e da perversão ideológica Daí a advertência feita por JORGE DE FIGUEIREDO DIAS O Defensor e as Declarações do Arguido na Instrução Preparatória p 185 e ss nota 37 1987 que reconhece a essencialidade da presunção de inocência como prerrogativa básica que compõe o estatuto constitucional de defesa daqueles que sofrem persecução estatal e cujos direitos 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF jurídiconormativo os julgamentos do Poder Judiciário proferidos em ambiente de serenidade não podem deixarse contaminar qualquer que seja o sentido pretendido por juízos paralelos resultantes de manifestações da opinião pública que objetivem condicionar o pronunciamento de magistrados e Tribunais pois se tal pudesse ocorrer estarseia a negar a qualquer acusado em processos criminais o direito fundamental a um julgamento justo o que constituiria manifesta ofensa não só ao que proclama a própria Constituição mas também ao que garantem os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil ou aos quais o Brasil aderiu É preciso que fique claro Senhor Presidente que esta Suprema Corte não julga em função da qualidade das pessoas ou de sua condição econômica política social ou funcional Este julgamento referese ao exame de um direito fundamental que traduz relevantíssima conquista histórica da cidadania em face do Estado sempre combatido por regimes despóticos e contestado por mentes autoritárias vocacionado a amparar qualquer cidadão da República contra práticas arbitrárias independentemente da natureza do delito pelo qual esteja sendo processado ou pelo qual tenha sido condenado ainda mais se se considerar como observa GILMAR MENDES Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade p 28 item n 11 1998 Celso Bastos Editor que A experiência histórica de diferentes países parece confirmar que os eventuais detentores de poder inclusive o legislador não são infalíveis e sucumbem não raras vezes à tentação do abuso de poder e da perversão ideológica Daí a advertência feita por JORGE DE FIGUEIREDO DIAS O Defensor e as Declarações do Arguido na Instrução Preparatória p 185 e ss nota 37 1987 que reconhece a essencialidade da presunção de inocência como prerrogativa básica que compõe o estatuto constitucional de defesa daqueles que sofrem persecução estatal e cujos direitos 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 352 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF impregnados de um sentido de fundamentalidade muitas vezes veemse expostos a práticas estatais ditadas por razões fundadas em visões autoritárias que exprimem a filosofia da lei e ordem ou que muitas vezes aproximamse perigosamente das concepções próprias do direito penal do inimigo é de resto um facto amplamente comprovado nos países mais dados a estudos de sociologia processual penal que sempre que através de campanhas de luta contra o crime e de manutenção da ordem a todo o custo levadas a cabo por entidades oficiais e secundadas pelos meios de informação se abala a presunção de inocência do acusado até à condenação o efeito necessário é a permissão de um sistema informal de justiça penal sem julgamento onde é claro sofrem irreparável dano as liberdades e garantias do cidadão Por isso não apresenta qualquer dúvida para mim que aquela presunção pertence aos princípios fundamentais de qualquer processo penal em um Estadodedireito grifei O Supremo Tribunal Federal possui a exata percepção dessa realidade e tem por isso mesmo no desempenho de suas funções um grave compromisso na preservação da intangibilidade da Constituição que nos governa a todos sendo o garante de sua integridade impedindo que razões de pragmatismo ou de mera conveniência de grupos instituições ou estamentos bem assim motivações fundadas em um irracional punitivismo prevaleçam e deformem o significado da própria Lei Fundamental Nesse contexto incumbe aos magistrados e Tribunais notadamente aos Juízes da Corte Suprema do Brasil o desempenho dos deveres que lhes são inerentes entre os quais avultam por seu inquestionável relevo o de velar pela integridade dos direitos fundamentais de todas as pessoas o de repelir condutas governamentais abusivas o de conferir prevalência à essencial dignidade da pessoa humana e o de neutralizar qualquer ensaio de opressão estatal 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF impregnados de um sentido de fundamentalidade muitas vezes veemse expostos a práticas estatais ditadas por razões fundadas em visões autoritárias que exprimem a filosofia da lei e ordem ou que muitas vezes aproximamse perigosamente das concepções próprias do direito penal do inimigo é de resto um facto amplamente comprovado nos países mais dados a estudos de sociologia processual penal que sempre que através de campanhas de luta contra o crime e de manutenção da ordem a todo o custo levadas a cabo por entidades oficiais e secundadas pelos meios de informação se abala a presunção de inocência do acusado até à condenação o efeito necessário é a permissão de um sistema informal de justiça penal sem julgamento onde é claro sofrem irreparável dano as liberdades e garantias do cidadão Por isso não apresenta qualquer dúvida para mim que aquela presunção pertence aos princípios fundamentais de qualquer processo penal em um Estadodedireito grifei O Supremo Tribunal Federal possui a exata percepção dessa realidade e tem por isso mesmo no desempenho de suas funções um grave compromisso na preservação da intangibilidade da Constituição que nos governa a todos sendo o garante de sua integridade impedindo que razões de pragmatismo ou de mera conveniência de grupos instituições ou estamentos bem assim motivações fundadas em um irracional punitivismo prevaleçam e deformem o significado da própria Lei Fundamental Nesse contexto incumbe aos magistrados e Tribunais notadamente aos Juízes da Corte Suprema do Brasil o desempenho dos deveres que lhes são inerentes entre os quais avultam por seu inquestionável relevo o de velar pela integridade dos direitos fundamentais de todas as pessoas o de repelir condutas governamentais abusivas o de conferir prevalência à essencial dignidade da pessoa humana e o de neutralizar qualquer ensaio de opressão estatal 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 353 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Tornase de vital importância reconhecer por tal razão que o Supremo Tribunal Federal que é o guardião da Constituição por expressa delegação do poder constituinte não pode renunciar ao exercício desse encargo pois se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada a integridade do sistema político a proteção das liberdades públicas a estabilidade do ordenamento normativo do Estado a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios ou a manipulações hermenêuticas ou ainda a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência ou de pragmatismo eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser necessariamente uma relação de incondicional respeito sob pena de juízes legisladores e administradores converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder Nada compensa a ruptura da ordem constitucional porque nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental como adverte KONRAD HESSE A Força Normativa da Constituição p 22 1991 tradução de Gilmar Ferreira Mendes Fabris Editor É que uma Constituição democrática muito mais do que um estatuto de organização do poder e de garantia das liberdades públicas revestese de alta significação emblemática pois representa a expressão mais intensa do processo de transformação histórica da sociedade e do Estado nela concentrandose o modelo legitimador das práticas governamentais e do exercício dos direitos garantias e deveres individuais e coletivos 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Tornase de vital importância reconhecer por tal razão que o Supremo Tribunal Federal que é o guardião da Constituição por expressa delegação do poder constituinte não pode renunciar ao exercício desse encargo pois se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada a integridade do sistema político a proteção das liberdades públicas a estabilidade do ordenamento normativo do Estado a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios ou a manipulações hermenêuticas ou ainda a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência ou de pragmatismo eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser necessariamente uma relação de incondicional respeito sob pena de juízes legisladores e administradores converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder Nada compensa a ruptura da ordem constitucional porque nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental como adverte KONRAD HESSE A Força Normativa da Constituição p 22 1991 tradução de Gilmar Ferreira Mendes Fabris Editor É que uma Constituição democrática muito mais do que um estatuto de organização do poder e de garantia das liberdades públicas revestese de alta significação emblemática pois representa a expressão mais intensa do processo de transformação histórica da sociedade e do Estado nela concentrandose o modelo legitimador das práticas governamentais e do exercício dos direitos garantias e deveres individuais e coletivos 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 354 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF 3 O processo penal como instrumento de salvaguarda dos direitos e liberdades fundamentais de quem sofre persecução criminal Ninguém desconhece que se instaura no âmbito do processo penal situação de evidente conflituosidade entre o poder acusatório do Estado de um lado e a pretensão de liberdade do acusado de outro O dever de proteção das liberdades fundamentais dos réus de qualquer réu tal como tenho advertido em julgamentos recentes realizados no âmbito desta Corte representa encargo constitucional de que o Supremo Tribunal Federal não pode demitirse mesmo que o clamor popular manifestese contrariamente sob pena de frustração de conquistas históricas que culminaram após séculos de lutas e reivindicações do próprio povo na consagração de que o processo penal traduz instrumento garantidor de que a reação do Estado à prática criminosa jamais poderá constituir reação instintiva arbitrária injusta ou irracional Na realidade a resposta do poder público ao fenômeno criminoso resposta essa que não pode manifestarse de modo cego e instintivo há de ser uma reação pautada por regras que viabilizem a instauração perante juízes isentos imparciais e independentes de um processo que neutralize as paixões exacerbadas das multidões em ordem a que prevaleça no âmbito de qualquer persecução penal movida pelo Estado aquela velha e clássica definição aristotélica de que o Direito há de ser compreendido em sua dimensão racional da razão desprovida de paixão Nesse sentido o processo penal representa uma fundamental garantia instrumental de qualquer réu em cujo favor é o que impõe a própria Constituição da República devem ser assegurados todos os meios e recursos inerentes à defesa sob pena de nulidade radical dos atos de persecução estatal O processo penal figura desse modo como exigência constitucional nulla poena sine judicio destinada a limitar e a impor contenção à vontade 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 3 O processo penal como instrumento de salvaguarda dos direitos e liberdades fundamentais de quem sofre persecução criminal Ninguém desconhece que se instaura no âmbito do processo penal situação de evidente conflituosidade entre o poder acusatório do Estado de um lado e a pretensão de liberdade do acusado de outro O dever de proteção das liberdades fundamentais dos réus de qualquer réu tal como tenho advertido em julgamentos recentes realizados no âmbito desta Corte representa encargo constitucional de que o Supremo Tribunal Federal não pode demitirse mesmo que o clamor popular manifestese contrariamente sob pena de frustração de conquistas históricas que culminaram após séculos de lutas e reivindicações do próprio povo na consagração de que o processo penal traduz instrumento garantidor de que a reação do Estado à prática criminosa jamais poderá constituir reação instintiva arbitrária injusta ou irracional Na realidade a resposta do poder público ao fenômeno criminoso resposta essa que não pode manifestarse de modo cego e instintivo há de ser uma reação pautada por regras que viabilizem a instauração perante juízes isentos imparciais e independentes de um processo que neutralize as paixões exacerbadas das multidões em ordem a que prevaleça no âmbito de qualquer persecução penal movida pelo Estado aquela velha e clássica definição aristotélica de que o Direito há de ser compreendido em sua dimensão racional da razão desprovida de paixão Nesse sentido o processo penal representa uma fundamental garantia instrumental de qualquer réu em cujo favor é o que impõe a própria Constituição da República devem ser assegurados todos os meios e recursos inerentes à defesa sob pena de nulidade radical dos atos de persecução estatal O processo penal figura desse modo como exigência constitucional nulla poena sine judicio destinada a limitar e a impor contenção à vontade 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 355 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF do Estado cuja atuação sofre necessariamente os condicionamentos que o ordenamento jurídico estabelece aos organismos policiais ao Ministério Público e ao Poder Judiciário Daí a observação de LUIGI FERRAJOLI Direito e Razão traduzido por Ana Paula Zomer Fauzi Hassan Choukr Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes p 91 4ª ed 2014 RT cuja precisa lição ao discutir a questão pertinente aos princípios e modelos estruturantes das garantias penais e processuais penais notadamente os postulados da consequencialidade da pena em relação ao delito da legalidade da necessidade da lesividade ou da ofensividade do evento delituoso da materialidade da ação da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal da jurisdicionalidade da separação entre juiz e acusação princípio acusatório do ônus da prova e do contraditório ou da defesa grifei põe em destaque a partir de tais diretrizes essenciais dez axiomas que resumem a fórmula doutrinária do garantismo penal Nulla poena sine crimine Nullum crimen sine lege Nulla lex poenalis sine necessitate Nulla necessitas sine injuria Nulla injuria sine actione Nulla actio sine culpa Nulla culpa sine judicio Nullum judicium sine accusatione Nulla accusatio sine probatione Nulla probatio sine defensione grifei O processo penal e os Tribunais nesse contexto são por excelência espaços institucionalizados de defesa e proteção dos réus contra eventuais excessos da maioria ao menos é importante acentuar enquanto este E Supremo Tribunal Federal sempre fiel e atento aos postulados que regem a ordem democrática puder julgar de modo independente e imune a indevidas pressões externas as causas submetidas ao seu exame e decisão 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF do Estado cuja atuação sofre necessariamente os condicionamentos que o ordenamento jurídico estabelece aos organismos policiais ao Ministério Público e ao Poder Judiciário Daí a observação de LUIGI FERRAJOLI Direito e Razão traduzido por Ana Paula Zomer Fauzi Hassan Choukr Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes p 91 4ª ed 2014 RT cuja precisa lição ao discutir a questão pertinente aos princípios e modelos estruturantes das garantias penais e processuais penais notadamente os postulados da consequencialidade da pena em relação ao delito da legalidade da necessidade da lesividade ou da ofensividade do evento delituoso da materialidade da ação da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal da jurisdicionalidade da separação entre juiz e acusação princípio acusatório do ônus da prova e do contraditório ou da defesa grifei põe em destaque a partir de tais diretrizes essenciais dez axiomas que resumem a fórmula doutrinária do garantismo penal Nulla poena sine crimine Nullum crimen sine lege Nulla lex poenalis sine necessitate Nulla necessitas sine injuria Nulla injuria sine actione Nulla actio sine culpa Nulla culpa sine judicio Nullum judicium sine accusatione Nulla accusatio sine probatione Nulla probatio sine defensione grifei O processo penal e os Tribunais nesse contexto são por excelência espaços institucionalizados de defesa e proteção dos réus contra eventuais excessos da maioria ao menos é importante acentuar enquanto este E Supremo Tribunal Federal sempre fiel e atento aos postulados que regem a ordem democrática puder julgar de modo independente e imune a indevidas pressões externas as causas submetidas ao seu exame e decisão 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 356 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF É por isso que o tema da preservação e do reconhecimento dos direitos fundamentais daqueles que sofrem persecução penal por parte do Estado deve compor por tratarse de questão impregnada do mais alto relevo a agenda permanente desta Corte Suprema incumbida por efeito de sua destinação institucional de velar pela supremacia da Constituição e de zelar pelo respeito aos direitos que encontram fundamento legitimador no próprio estatuto constitucional e nas leis da República Com efeito a necessidade de outorgarse em nosso sistema jurídico proteção judicial efetiva à cláusula do due process of law qualificase na verdade como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito De outro lado mostrase relevante ter sempre presente a antiga advertência que ainda guarda permanente atualidade de JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR ilustre Professor das Arcadas e eminente Juiz deste Supremo Tribunal Federal O Processo Criminal Brasileiro vol I1014 e 212222 4ª ed 1959 Freitas Bastos no sentido de que a persecução penal que se rege por estritos padrões normativos traduz atividade necessariamente subordinada a limitações de ordem jurídica tanto de natureza legal quanto de ordem constitucional que restringem o poder do Estado a significar desse modo tal como enfatiza aquele Mestre da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco que o processo penal só pode ser concebido e assim deve ser visto como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica do réu É por essa razão que o processo penal condenatório não constitui nem pode converterse em instrumento de arbítrio do Estado Ao contrário ele representa poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal Não exagero ao ressaltar a decisiva importância do processo penal no contexto das liberdades públicas pois insistase o Estado ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu faz do processo penal um 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF É por isso que o tema da preservação e do reconhecimento dos direitos fundamentais daqueles que sofrem persecução penal por parte do Estado deve compor por tratarse de questão impregnada do mais alto relevo a agenda permanente desta Corte Suprema incumbida por efeito de sua destinação institucional de velar pela supremacia da Constituição e de zelar pelo respeito aos direitos que encontram fundamento legitimador no próprio estatuto constitucional e nas leis da República Com efeito a necessidade de outorgarse em nosso sistema jurídico proteção judicial efetiva à cláusula do due process of law qualificase na verdade como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito De outro lado mostrase relevante ter sempre presente a antiga advertência que ainda guarda permanente atualidade de JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR ilustre Professor das Arcadas e eminente Juiz deste Supremo Tribunal Federal O Processo Criminal Brasileiro vol I1014 e 212222 4ª ed 1959 Freitas Bastos no sentido de que a persecução penal que se rege por estritos padrões normativos traduz atividade necessariamente subordinada a limitações de ordem jurídica tanto de natureza legal quanto de ordem constitucional que restringem o poder do Estado a significar desse modo tal como enfatiza aquele Mestre da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco que o processo penal só pode ser concebido e assim deve ser visto como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica do réu É por essa razão que o processo penal condenatório não constitui nem pode converterse em instrumento de arbítrio do Estado Ao contrário ele representa poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal Não exagero ao ressaltar a decisiva importância do processo penal no contexto das liberdades públicas pois insistase o Estado ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu faz do processo penal um 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 357 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF instrumento destinado a inibir a opressão judicial e a neutralizar o abuso de poder perpetrado por agentes e autoridades estatais Daí a corretíssima observação do eminente e saudoso Professor ROGÉRIO LAURIA TUCCI Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro p 3335 item n 14 2ª ed 2004 RT no sentido de que o processo penal há de ser analisado em sua precípua condição de instrumento de preservação da liberdade jurídica do acusado em geral tal como entende também em autorizado magistério o saudoso Professor HÉLIO TORNAGHI Instituições de Processo Penal vol 175 2ª ed 1977 Saraiva cuja lição bem destaca a função tutelar do processo penal A lei processual protege os que são acusados da prática de infrações penais impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes grifei Essa mesma percepção a propósito da vocação protetiva do processo penal considerado o regime constitucional das liberdades fundamentais que vigora em nosso País é também perfilhada por autorizadíssimo e contemporâneo magistério doutrinário que salienta a significativa importância do processo judicial como garantia dos acusados VICENTE GRECO FILHO Manual de Processo Penal p 6163 item n 83 11ª ed 2015 Saraiva GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ Processo Penal p 3794 4ª ed 2016 RT JAQUES DE CAMARGO PENTEADO Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal Garantismo e Efetividade p 1721 2006 RT ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ Garantias Processuais nos Recursos Criminais 2ª ed 2013 Atlas GERALDO PRADO Sistema Acusatório A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais p 4151 e 241243 3ª ed 2005 Lumen Juris ANDRÉ NICOLITT Manual de Processo Penal p 111173 6ª ed 2016 RT AURY LOPES JR Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional p 171255 9ª ed 2012 Saraiva vg 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF instrumento destinado a inibir a opressão judicial e a neutralizar o abuso de poder perpetrado por agentes e autoridades estatais Daí a corretíssima observação do eminente e saudoso Professor ROGÉRIO LAURIA TUCCI Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro p 3335 item n 14 2ª ed 2004 RT no sentido de que o processo penal há de ser analisado em sua precípua condição de instrumento de preservação da liberdade jurídica do acusado em geral tal como entende também em autorizado magistério o saudoso Professor HÉLIO TORNAGHI Instituições de Processo Penal vol 175 2ª ed 1977 Saraiva cuja lição bem destaca a função tutelar do processo penal A lei processual protege os que são acusados da prática de infrações penais impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes grifei Essa mesma percepção a propósito da vocação protetiva do processo penal considerado o regime constitucional das liberdades fundamentais que vigora em nosso País é também perfilhada por autorizadíssimo e contemporâneo magistério doutrinário que salienta a significativa importância do processo judicial como garantia dos acusados VICENTE GRECO FILHO Manual de Processo Penal p 6163 item n 83 11ª ed 2015 Saraiva GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ Processo Penal p 3794 4ª ed 2016 RT JAQUES DE CAMARGO PENTEADO Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal Garantismo e Efetividade p 1721 2006 RT ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ Garantias Processuais nos Recursos Criminais 2ª ed 2013 Atlas GERALDO PRADO Sistema Acusatório A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais p 4151 e 241243 3ª ed 2005 Lumen Juris ANDRÉ NICOLITT Manual de Processo Penal p 111173 6ª ed 2016 RT AURY LOPES JR Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional p 171255 9ª ed 2012 Saraiva vg 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 358 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Essa é a razão básica que me permite insistir na afirmação de que a persecução penal cuja instauração é justificada pela prática de ato supostamente criminoso não se projeta nem se exterioriza como manifestação de absolutismo estatal De exercício indeclinável a persecutio criminis sofre os condicionamentos que lhe impõe o ordenamento jurídico A tutela da liberdade nesse contexto representa insuperável limitação constitucional ao poder persecutório do Estado mesmo porque ninguém o ignora o processo penal qualificase como instrumento de salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais daquele que é submetido por iniciativa do Estado a atos de persecução penal cuja prática somente se legitima dentro de um círculo intransponível e predeterminado pelas restrições fixadas pela própria Constituição da República tal como tem entendido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu A persecução penal regese enquanto atividade estatal juridicamente vinculada por padrões normativos que consagrados pela Constituição e pelas leis traduzem limitações significativas ao poder do Estado Por isso mesmo o processo penal só pode ser concebido e assim deve ser visto como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado Ele representa antes um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu que jamais se presume culpado até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória o processo penal revelase instrumento que 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Essa é a razão básica que me permite insistir na afirmação de que a persecução penal cuja instauração é justificada pela prática de ato supostamente criminoso não se projeta nem se exterioriza como manifestação de absolutismo estatal De exercício indeclinável a persecutio criminis sofre os condicionamentos que lhe impõe o ordenamento jurídico A tutela da liberdade nesse contexto representa insuperável limitação constitucional ao poder persecutório do Estado mesmo porque ninguém o ignora o processo penal qualificase como instrumento de salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais daquele que é submetido por iniciativa do Estado a atos de persecução penal cuja prática somente se legitima dentro de um círculo intransponível e predeterminado pelas restrições fixadas pela própria Constituição da República tal como tem entendido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu A persecução penal regese enquanto atividade estatal juridicamente vinculada por padrões normativos que consagrados pela Constituição e pelas leis traduzem limitações significativas ao poder do Estado Por isso mesmo o processo penal só pode ser concebido e assim deve ser visto como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado Ele representa antes um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu que jamais se presume culpado até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória o processo penal revelase instrumento que 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 359 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF inibe a opressão judicial e que condicionado por parâmetros éticojurídicos impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova ao mesmo tempo em que faculta ao acusado que jamais necessita demonstrar a sua inocência o direito de defenderse e de questionar criticamente sob a égide do contraditório todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado A cláusula nulla poena sine judicio exprime no plano do processo penal condenatório a fórmula de salvaguarda da liberdade individual HC 73338RJ Rel Min CELSO DE MELLO Nesse contexto é de registrarse e acentuarse o decisivo papel que desempenha no âmbito do processo penal condenatório a garantia constitucional do devido processo legal cuja fiel observância condiciona a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado e em particular das decisões de seu Poder Judiciário 4 A garantia da liberdade e as prerrogativas essenciais inerentes à cláusula do due process of law inclusive o reconhecimento do direito fundamental à presunção de inocência A declaração constitucional de direitos e garantias inscrita em nossa Lei Fundamental proclama em defesa de qualquer pessoa que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal CF art 5º inciso LIV grifei notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado de um lado e o indivíduo de outro Isso significa que em tema de privação da liberdade ou de restrição à esfera jurídica de qualquer pessoa o Estado não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária pois o reconhecimento da 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF inibe a opressão judicial e que condicionado por parâmetros éticojurídicos impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova ao mesmo tempo em que faculta ao acusado que jamais necessita demonstrar a sua inocência o direito de defenderse e de questionar criticamente sob a égide do contraditório todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado A cláusula nulla poena sine judicio exprime no plano do processo penal condenatório a fórmula de salvaguarda da liberdade individual HC 73338RJ Rel Min CELSO DE MELLO Nesse contexto é de registrarse e acentuarse o decisivo papel que desempenha no âmbito do processo penal condenatório a garantia constitucional do devido processo legal cuja fiel observância condiciona a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado e em particular das decisões de seu Poder Judiciário 4 A garantia da liberdade e as prerrogativas essenciais inerentes à cláusula do due process of law inclusive o reconhecimento do direito fundamental à presunção de inocência A declaração constitucional de direitos e garantias inscrita em nossa Lei Fundamental proclama em defesa de qualquer pessoa que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal CF art 5º inciso LIV grifei notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado de um lado e o indivíduo de outro Isso significa que em tema de privação da liberdade ou de restrição à esfera jurídica de qualquer pessoa o Estado não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária pois o reconhecimento da 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 360 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF legitimidade éticojurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público de que resultem consequências gravosas no plano de direitos e garantias individuais exige a obediência ao princípio do devido processo legal CF art 5º LV consoante adverte autorizado magistério doutrinário MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO Comentários à Constituição Brasileira de 1988 vol 16869 1990 Saraiva PINTO FERREIRA Comentários à Constituição Brasileira vol 1176 e 180 1989 Saraiva JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR O Direito à Defesa na Constituição de 1988 p 7173 item n 17 1991 Renovar EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO O Direito à Defesa na Constituição p 4749 1994 Saraiva CELSO RIBEIRO BASTOS Comentários à Constituição do Brasil vol 2268269 1989 Saraiva MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito Administrativo p 401402 5ª ed 1995 Atlas LÚCIA VALLE FIGUEIREDO Curso de Direito Administrativo p 290 e 293294 2ª ed 1995 Malheiros HELY LOPES MEIRELLES Direito Administrativo Brasileiro p 588 17ª ed 1992 Malheiros vg A jurisprudência dos Tribunais por sua vez notadamente a do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio nele reconhecendo uma insuprimível garantia que instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade rege e condiciona o exercício pelo Poder Público de sua atividade quer em sede materialmente administrativa quer em sede processual penal sob pena de nulidade da própria medida privativa de liberdade ou restritiva de direitos especialmente quando revestidas de caráter punitivo RDA 97110 RDA 114142 RDA 11899 RTJ 163790 Rel Min CARLOS VELLOSO AI 306626MT Rel Min CELSO DE MELLO in InformativoSTF nº 2532002 RE 140195SC Rel Min ILMAR GALVÃO RE 191480SC Rel Min MARCO AURÉLIO RE 199800SP Rel Min CARLOS VELLOSO vg RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO DUE PROCESS OF LAW 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF legitimidade éticojurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público de que resultem consequências gravosas no plano de direitos e garantias individuais exige a obediência ao princípio do devido processo legal CF art 5º LV consoante adverte autorizado magistério doutrinário MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO Comentários à Constituição Brasileira de 1988 vol 16869 1990 Saraiva PINTO FERREIRA Comentários à Constituição Brasileira vol 1176 e 180 1989 Saraiva JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR O Direito à Defesa na Constituição de 1988 p 7173 item n 17 1991 Renovar EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO O Direito à Defesa na Constituição p 4749 1994 Saraiva CELSO RIBEIRO BASTOS Comentários à Constituição do Brasil vol 2268269 1989 Saraiva MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito Administrativo p 401402 5ª ed 1995 Atlas LÚCIA VALLE FIGUEIREDO Curso de Direito Administrativo p 290 e 293294 2ª ed 1995 Malheiros HELY LOPES MEIRELLES Direito Administrativo Brasileiro p 588 17ª ed 1992 Malheiros vg A jurisprudência dos Tribunais por sua vez notadamente a do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio nele reconhecendo uma insuprimível garantia que instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade rege e condiciona o exercício pelo Poder Público de sua atividade quer em sede materialmente administrativa quer em sede processual penal sob pena de nulidade da própria medida privativa de liberdade ou restritiva de direitos especialmente quando revestidas de caráter punitivo RDA 97110 RDA 114142 RDA 11899 RTJ 163790 Rel Min CARLOS VELLOSO AI 306626MT Rel Min CELSO DE MELLO in InformativoSTF nº 2532002 RE 140195SC Rel Min ILMAR GALVÃO RE 191480SC Rel Min MARCO AURÉLIO RE 199800SP Rel Min CARLOS VELLOSO vg RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO DUE PROCESS OF LAW 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 361 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF O Estado em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos qualquer que seja o destinatário de tais medidas não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária desconsiderando no exercício de sua atividade o postulado da plenitude de defesa pois o reconhecimento da legitimidade éticojurídica de qualquer medida estatal que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos exige ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo CF art 5º LV a fiel observância do princípio do devido processo legal A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio nele reconhecendo uma insuprimível garantia que instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade rege e condiciona o exercício pelo Poder Público de sua atividade ainda que em sede materialmente administrativa sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos Precedentes Doutrina RTJ 183371372 Rel Min CELSO DE MELLO O exame da garantia constitucional do due process of law permite nela identificar em seu conteúdo material alguns elementos essenciais à sua própria configuração dentre os quais avultam por sua inquestionável importância as seguintes prerrogativas a direito ao processo garantia de acesso ao Poder Judiciário b direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação c direito a um julgamento público e célere sem dilações indevidas d direito ao contraditório e à plenitude de defesa direito à autodefesa e à defesa técnica e direito de não ser processado e julgado com base em leis ex post facto f direito ao benefício da gratuidade g direito ao silêncio privilégio contra a autoincriminação h direito à prova i direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude j direito à igualdade entre as partes k direito ao juiz natural l direito de ser julgado por Juízes e Tribunais imparciais e independentes e m direito de ser presumido inocente até o advento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O Estado em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos qualquer que seja o destinatário de tais medidas não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária desconsiderando no exercício de sua atividade o postulado da plenitude de defesa pois o reconhecimento da legitimidade éticojurídica de qualquer medida estatal que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos exige ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo CF art 5º LV a fiel observância do princípio do devido processo legal A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio nele reconhecendo uma insuprimível garantia que instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade rege e condiciona o exercício pelo Poder Público de sua atividade ainda que em sede materialmente administrativa sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos Precedentes Doutrina RTJ 183371372 Rel Min CELSO DE MELLO O exame da garantia constitucional do due process of law permite nela identificar em seu conteúdo material alguns elementos essenciais à sua própria configuração dentre os quais avultam por sua inquestionável importância as seguintes prerrogativas a direito ao processo garantia de acesso ao Poder Judiciário b direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação c direito a um julgamento público e célere sem dilações indevidas d direito ao contraditório e à plenitude de defesa direito à autodefesa e à defesa técnica e direito de não ser processado e julgado com base em leis ex post facto f direito ao benefício da gratuidade g direito ao silêncio privilégio contra a autoincriminação h direito à prova i direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude j direito à igualdade entre as partes k direito ao juiz natural l direito de ser julgado por Juízes e Tribunais imparciais e independentes e m direito de ser presumido inocente até o advento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 362 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF 5 A presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa sujeita a atos de investigação ou de persecução criminal independentemente da natureza do delito a ela atribuído Tem sido constante e inalterada a minha posição no Supremo Tribunal Federal Senhor Presidente em torno da questão referente ao alcance e ao conteúdo da presunção de inocência Para não recuar muito no tempo localizei acórdãos meus de que fui Relator que datam de 1989 1996 2000 e 2004 entre muitos outros proferidos em períodos nos quais assinalese nem mesmo existiam as operações referentes ao Mensalão e à LavaJato Vêse desse modo que há mais de 30 trinta anos tenho julgado a controvérsia ora em exame sempre no mesmo sentido ou seja reconhecendo expressamente com fundamento na presunção de inocência que as sanções penais somente podem sofrer execução definitiva não se legitimando quanto a elas a possibilidade de execução provisória em razão de as penas impostas ao condenado a qualquer condenado dependerem para efeito de sua efetivação do trânsito em julgado da sentença que as aplicou eis que o postulado constitucional do estado de inocência consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de comportarse em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário HC 67707RS Rel Min CELSO DE MELLO 07111989 HC 73338RJ Rel Min CELSO DE MELLO 13081996 HC 79812SP Rel Min CELSO DE MELLO 08112000 HC 84859RS Rel Min CELSO DE MELLO 14122004 vg É interessante observar Senhor Presidente que o Supremo Tribunal Federal em diversos outros julgamentos sempre tendo em consideração 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 5 A presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa sujeita a atos de investigação ou de persecução criminal independentemente da natureza do delito a ela atribuído Tem sido constante e inalterada a minha posição no Supremo Tribunal Federal Senhor Presidente em torno da questão referente ao alcance e ao conteúdo da presunção de inocência Para não recuar muito no tempo localizei acórdãos meus de que fui Relator que datam de 1989 1996 2000 e 2004 entre muitos outros proferidos em períodos nos quais assinalese nem mesmo existiam as operações referentes ao Mensalão e à LavaJato Vêse desse modo que há mais de 30 trinta anos tenho julgado a controvérsia ora em exame sempre no mesmo sentido ou seja reconhecendo expressamente com fundamento na presunção de inocência que as sanções penais somente podem sofrer execução definitiva não se legitimando quanto a elas a possibilidade de execução provisória em razão de as penas impostas ao condenado a qualquer condenado dependerem para efeito de sua efetivação do trânsito em julgado da sentença que as aplicou eis que o postulado constitucional do estado de inocência consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de comportarse em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário HC 67707RS Rel Min CELSO DE MELLO 07111989 HC 73338RJ Rel Min CELSO DE MELLO 13081996 HC 79812SP Rel Min CELSO DE MELLO 08112000 HC 84859RS Rel Min CELSO DE MELLO 14122004 vg É interessante observar Senhor Presidente que o Supremo Tribunal Federal em diversos outros julgamentos sempre tendo em consideração 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 363 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF a presunção de inocência tal como formalmente positivada em nossa Lei Fundamental reconheceu neste E Plenário que a regra legal inscrita no art 393 do CPP hoje derrogada pela Lei nº 124032011 por revelarse materialmente incompatível com a vigente Constituição Federal art 5º LVII não foi recebida pela nova ordem constitucional como observa RENATO BRASILEIRO DE LIMA Código de Processo Penal Comentado p 1092 item n 1 2ª ed 2017 JusPODIVM em sua redação original o art 393 do CPP dispunha serem efeitos da sentença condenatória recorrível ser o acusado preso ou conservado na prisão assim nas infrações inafiançáveis como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança além da inclusão de seu nome no rol dos culpados Este rol dos culpados é um livro cartorário destinado à inclusão do nome de condenados sua qualificação e referência ao processo em que foi proferida sentença condenatória Tais dispositivos sempre foram tidos pela doutrina como não recepcionados pela Constituição Federal porquanto contrários à regra de tratamento decorrente do princípio da presunção de inocência Com o advento da Lei n 1240311 houve a revogação expressa do art 393 Destarte concluise que nos mesmos moldes que o cumprimento da pena o lançamento do nome do acusado no rol dos culpados somente poderá ocorrer com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória grifei Observo por relevante que essa orientação sempre teve o beneplácito de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal HC 80174SP Rel Min MAURÍCIO CORRÊA HC 80535SC Rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE vg valendo referir por expressivo desse entendimento o seguinte julgado CONSTITUCIONAL PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS PENA DE DEMISSÃO CABIMENTO CF art 5º LXVIII RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PRETENSÃO DE AGUARDAR EM 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF a presunção de inocência tal como formalmente positivada em nossa Lei Fundamental reconheceu neste E Plenário que a regra legal inscrita no art 393 do CPP hoje derrogada pela Lei nº 124032011 por revelarse materialmente incompatível com a vigente Constituição Federal art 5º LVII não foi recebida pela nova ordem constitucional como observa RENATO BRASILEIRO DE LIMA Código de Processo Penal Comentado p 1092 item n 1 2ª ed 2017 JusPODIVM em sua redação original o art 393 do CPP dispunha serem efeitos da sentença condenatória recorrível ser o acusado preso ou conservado na prisão assim nas infrações inafiançáveis como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança além da inclusão de seu nome no rol dos culpados Este rol dos culpados é um livro cartorário destinado à inclusão do nome de condenados sua qualificação e referência ao processo em que foi proferida sentença condenatória Tais dispositivos sempre foram tidos pela doutrina como não recepcionados pela Constituição Federal porquanto contrários à regra de tratamento decorrente do princípio da presunção de inocência Com o advento da Lei n 1240311 houve a revogação expressa do art 393 Destarte concluise que nos mesmos moldes que o cumprimento da pena o lançamento do nome do acusado no rol dos culpados somente poderá ocorrer com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória grifei Observo por relevante que essa orientação sempre teve o beneplácito de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal HC 80174SP Rel Min MAURÍCIO CORRÊA HC 80535SC Rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE vg valendo referir por expressivo desse entendimento o seguinte julgado CONSTITUCIONAL PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS PENA DE DEMISSÃO CABIMENTO CF art 5º LXVIII RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PRETENSÃO DE AGUARDAR EM 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 364 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF LIBERDADE O JULGAMENTO IMPOSSIBILIDADE CF art 5º LVII LANÇAMENTO DO NOME DO RÉU NO ROL DOS CULPADOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃOCULPABILIDADE III A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o princípio constitucional da nãoculpabilidade impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória Precedentes IV HC conhecido em parte e nessa parte deferido parcialmente para que o nome do paciente seja retirado do rol dos culpados até o trânsito em julgado da decisão condenatória HC 82812PR Rel Min CARLOS VELLOSO grifei O E Plenário do Supremo Tribunal Federal de outro lado também com apoio na presunção constitucional de inocência formulou juízo negativo de recepção do 1º do art 408 do CPP na redação anterior à Lei nº 903395 no ponto em que mencionada regra legal hoje constante do 1º do art 413 do CPP nos termos da Lei nº 116892008 determinava que o Juiz ao pronunciar o acusado no procedimento penal do Júri ordenasse o lançamento do nome do réu no rol dos culpados O lançamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princípio constitucional que proclamado pelo art 5º inciso LVII da Carta Política consagra em nosso sistema jurídico a presunção juris tantum de nãoculpabilidade daqueles que figurem como réus nos processos penais condenatórios A norma inscrita no art 408 1º do CPP que autoriza o juiz na prolação da sentença de pronúncia a ordenar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados está derrogada em face da superveniência de preceito constitucional com ela materialmente incompatível CF art 5º LVII 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF LIBERDADE O JULGAMENTO IMPOSSIBILIDADE CF art 5º LVII LANÇAMENTO DO NOME DO RÉU NO ROL DOS CULPADOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃOCULPABILIDADE III A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o princípio constitucional da nãoculpabilidade impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória Precedentes IV HC conhecido em parte e nessa parte deferido parcialmente para que o nome do paciente seja retirado do rol dos culpados até o trânsito em julgado da decisão condenatória HC 82812PR Rel Min CARLOS VELLOSO grifei O E Plenário do Supremo Tribunal Federal de outro lado também com apoio na presunção constitucional de inocência formulou juízo negativo de recepção do 1º do art 408 do CPP na redação anterior à Lei nº 903395 no ponto em que mencionada regra legal hoje constante do 1º do art 413 do CPP nos termos da Lei nº 116892008 determinava que o Juiz ao pronunciar o acusado no procedimento penal do Júri ordenasse o lançamento do nome do réu no rol dos culpados O lançamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princípio constitucional que proclamado pelo art 5º inciso LVII da Carta Política consagra em nosso sistema jurídico a presunção juris tantum de nãoculpabilidade daqueles que figurem como réus nos processos penais condenatórios A norma inscrita no art 408 1º do CPP que autoriza o juiz na prolação da sentença de pronúncia a ordenar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados está derrogada em face da superveniência de preceito constitucional com ela materialmente incompatível CF art 5º LVII 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 365 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF A expressão legal rol dos culpados não tem sentido polissêmico Há pois de ser entendida como locução designativa da relação de pessoas já definitivamente condenadas HC 69696SP Rel Min CELSO DE MELLO Pleno Posta a questão nesses termos não há como compreender que esta Corte em nome da presunção de inocência afaste a possibilidade da inclusão do nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória mas permita paradoxalmente a execução prematura ou provisória da pena que se projeta com efeitos muito mais gravosos sobre o status poenalis do condenado Extremamente valioso o magistério do eminente Advogado Dr Pierpaolo Cruz Bottini ilustre Professor de Direito Penal nas Arcadas Faculdade de Direito da USP quando ao referirse à controvérsia em torno da denominada execução provisória da pena Conjur edição de 23022016 expende considerações extremamente relevantes especialmente no ponto em que assim se pronuncia A Constituição Federal dita que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória CF artigo 5º LVII sem grifos Para alguns tal dispositivo consagra a presunção de inocência Para outros a presunção de não culpabilidade Nomes à parte o texto constitucional é claro ao dispor que sem trânsito em julgado não há culpa No plano legal o artigo 283 do Código de Processo Penal expressa que ninguém poderá ser preso senão em virtude de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Não se trata de dispositivo antigo A atual redação do artigo 283 do CPP foi aprovada em 2011 O anteprojeto que lhe deu origem foi subscrito ainda em 2001 por ninguém menos que 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF A expressão legal rol dos culpados não tem sentido polissêmico Há pois de ser entendida como locução designativa da relação de pessoas já definitivamente condenadas HC 69696SP Rel Min CELSO DE MELLO Pleno Posta a questão nesses termos não há como compreender que esta Corte em nome da presunção de inocência afaste a possibilidade da inclusão do nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória mas permita paradoxalmente a execução prematura ou provisória da pena que se projeta com efeitos muito mais gravosos sobre o status poenalis do condenado Extremamente valioso o magistério do eminente Advogado Dr Pierpaolo Cruz Bottini ilustre Professor de Direito Penal nas Arcadas Faculdade de Direito da USP quando ao referirse à controvérsia em torno da denominada execução provisória da pena Conjur edição de 23022016 expende considerações extremamente relevantes especialmente no ponto em que assim se pronuncia A Constituição Federal dita que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória CF artigo 5º LVII sem grifos Para alguns tal dispositivo consagra a presunção de inocência Para outros a presunção de não culpabilidade Nomes à parte o texto constitucional é claro ao dispor que sem trânsito em julgado não há culpa No plano legal o artigo 283 do Código de Processo Penal expressa que ninguém poderá ser preso senão em virtude de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Não se trata de dispositivo antigo A atual redação do artigo 283 do CPP foi aprovada em 2011 O anteprojeto que lhe deu origem foi subscrito ainda em 2001 por ninguém menos que 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 366 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho Scarance Fernandes Petrônio Calmon Filho Miguel Reale Jr Luiz Flávio Gomes Nilzardo Carneiro Leão René Ariel Dotti Rogério Lauria Tucci e Sidney Beneti Na Exposição de Motivos consta o seguinte trecho O projeto sistematiza e atualiza o tratamento da prisão das medidas cautelares e da liberdade provisória com ou sem fiança Busca assim superar as distorções produzidas no Código de Processo Penal com as reformas que rompendo com a estrutura originária desfiguraram o sistema Nessa linha as principais alterações com a reforma projetada são d impossibilidade de antes da sentença condenatória transitada em julgado haver prisão que não seja de natureza cautelar A justificativa do Poder Executivo à época 2001 para o projeto também é clara Finalmente é necessário acentuar que a revogação estabelecida no projeto dos artigo 393 594 595 e dos parágrafos do artigo 408 todos do Código de Processo Penal tem como propósito definir que toda prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória terá sempre caráter cautelar A denominada execução antecipada não se concilia com os princípios do Estado constitucional e democrático de direito Assim lei e Constituição eram e ainda são harmônicas Somente há culpa e portanto prisão como execução de pena com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória com o fim do processo após o julgamento de todos os recursos Chegase a isso com a interpretação literal com a interpretação histórica e com a interpretação sistemática Por isso antes do julgamento definitivo é possível restringir direitos do réu diante de tumulto processual 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho Scarance Fernandes Petrônio Calmon Filho Miguel Reale Jr Luiz Flávio Gomes Nilzardo Carneiro Leão René Ariel Dotti Rogério Lauria Tucci e Sidney Beneti Na Exposição de Motivos consta o seguinte trecho O projeto sistematiza e atualiza o tratamento da prisão das medidas cautelares e da liberdade provisória com ou sem fiança Busca assim superar as distorções produzidas no Código de Processo Penal com as reformas que rompendo com a estrutura originária desfiguraram o sistema Nessa linha as principais alterações com a reforma projetada são d impossibilidade de antes da sentença condenatória transitada em julgado haver prisão que não seja de natureza cautelar A justificativa do Poder Executivo à época 2001 para o projeto também é clara Finalmente é necessário acentuar que a revogação estabelecida no projeto dos artigo 393 594 595 e dos parágrafos do artigo 408 todos do Código de Processo Penal tem como propósito definir que toda prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória terá sempre caráter cautelar A denominada execução antecipada não se concilia com os princípios do Estado constitucional e democrático de direito Assim lei e Constituição eram e ainda são harmônicas Somente há culpa e portanto prisão como execução de pena com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória com o fim do processo após o julgamento de todos os recursos Chegase a isso com a interpretação literal com a interpretação histórica e com a interpretação sistemática Por isso antes do julgamento definitivo é possível restringir direitos do réu diante de tumulto processual 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 367 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF destruição de provas aliciamento de testemunhas da reiteração de condutas delitivas ou de indício concreto de possibilidade de fuga Fora disso ele é inocente ou não culpado e como tal deveria ser tratado Há quem diga e muitos o fazem que a decisão é importante porque os réus usam recursos demais postergam o final do processo e com isso geram impunidade pela prescrição Aqui duas ponderações Uma se os recursos estão previstos em lei devem ser usados Se não o forem o advogado infringe seus deveres profissionais por assistir de forma inepta ao seu cliente Duas a mesma legislação prevê filtros para o exagero recursal como a necessidade de demonstrar a repercussão geral do recurso extraordinário e a possibilidade de decisão monocrática no recurso especial quando a tese já esteja sedimentada em sentido contrário ao pretendido Porém ainda que se insista que existem recursos demais esse é um problema da lei Poderia o legislador restringir as hipóteses de recursos especiais e extraordinários ampliar seus requisitos dificultar sua interposição como propôs o exministro do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso em anteprojeto de emenda constitucional Assim o processo terminaria mais cedo e seria possível executar a pena sobre culpados sobre decisões transitadas em julgado grifei Cabe acentuar por necessário que a presunção de inocência que confere suporte legitimador a um direito fundamental protegido por cláusula pétrea titularizado sem exceção pela generalidade das pessoas não se reveste de valor absoluto porque encontra limite no trânsito em julgado da sentença penal condenatória a partir de cujo transcurso o condenado passa então em razão de seu novo status poenalis a ostentar a condição de culpado 27 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF destruição de provas aliciamento de testemunhas da reiteração de condutas delitivas ou de indício concreto de possibilidade de fuga Fora disso ele é inocente ou não culpado e como tal deveria ser tratado Há quem diga e muitos o fazem que a decisão é importante porque os réus usam recursos demais postergam o final do processo e com isso geram impunidade pela prescrição Aqui duas ponderações Uma se os recursos estão previstos em lei devem ser usados Se não o forem o advogado infringe seus deveres profissionais por assistir de forma inepta ao seu cliente Duas a mesma legislação prevê filtros para o exagero recursal como a necessidade de demonstrar a repercussão geral do recurso extraordinário e a possibilidade de decisão monocrática no recurso especial quando a tese já esteja sedimentada em sentido contrário ao pretendido Porém ainda que se insista que existem recursos demais esse é um problema da lei Poderia o legislador restringir as hipóteses de recursos especiais e extraordinários ampliar seus requisitos dificultar sua interposição como propôs o exministro do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso em anteprojeto de emenda constitucional Assim o processo terminaria mais cedo e seria possível executar a pena sobre culpados sobre decisões transitadas em julgado grifei Cabe acentuar por necessário que a presunção de inocência que confere suporte legitimador a um direito fundamental protegido por cláusula pétrea titularizado sem exceção pela generalidade das pessoas não se reveste de valor absoluto porque encontra limite no trânsito em julgado da sentença penal condenatória a partir de cujo transcurso o condenado passa então em razão de seu novo status poenalis a ostentar a condição de culpado 27 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 368 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Cumpre também esclarecer ainda por relevante que a presunção de inocência não impede a imposição de prisão cautelar em suas diversas modalidades prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva prisão resultante de decisão de pronúncia e prisão fundada em condenação penal recorrível tal como tem sido reiteradamente reconhecido desde 1989 pela jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE GARANTIA EXPLÍCITA DO IMPUTADO CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS COMPATIBILIDADE COM O INSTITUTO DA TUTELA CAUTELAR PENAL O princípio constitucional da nãoculpabilidade que sempre existiu de modo imanente em nosso ordenamento positivo impede que se atribuam à acusação penal conseqüências jurídicas apenas compatíveis com decretos judiciais de condenação irrecorrível Tratase de princípio tutelar da liberdade individual cujo domínio mais expressivo de incidência é o da disciplina jurídica da prova A presunção de nãoculpabilidade que decorre da norma inscrita no art 5º LVII da Constituição é meramente relativa juris tantum Esse princípio que repudia presunções contrárias ao imputado tornou mais intenso para o órgão acusador o ônus substancial da prova A regra da nãoculpabilidade inobstante o seu relevo não afetou nem suprimiu a decretabilidade das diversas espécies que assume a prisão cautelar em nosso direito positivo O instituto da tutela cautelar penal que não veicula qualquer idéia de sanção revelase compatível com o princípio da nãoculpabilidade HC 67707RS Rel Min CELSO DE MELLO 07111989 PRISÃO PROCESSUAL NÃO A IMPEDE O ART 5º ITEM LVII DA NOVA CONSTITUIÇÃO FEDERAL O Supremo Tribunal Federal tem decidido que o disposto no item LVII do art 5º da Constituição Federal de 1988 ao dizer que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de 28 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Cumpre também esclarecer ainda por relevante que a presunção de inocência não impede a imposição de prisão cautelar em suas diversas modalidades prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva prisão resultante de decisão de pronúncia e prisão fundada em condenação penal recorrível tal como tem sido reiteradamente reconhecido desde 1989 pela jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE GARANTIA EXPLÍCITA DO IMPUTADO CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS COMPATIBILIDADE COM O INSTITUTO DA TUTELA CAUTELAR PENAL O princípio constitucional da nãoculpabilidade que sempre existiu de modo imanente em nosso ordenamento positivo impede que se atribuam à acusação penal conseqüências jurídicas apenas compatíveis com decretos judiciais de condenação irrecorrível Tratase de princípio tutelar da liberdade individual cujo domínio mais expressivo de incidência é o da disciplina jurídica da prova A presunção de nãoculpabilidade que decorre da norma inscrita no art 5º LVII da Constituição é meramente relativa juris tantum Esse princípio que repudia presunções contrárias ao imputado tornou mais intenso para o órgão acusador o ônus substancial da prova A regra da nãoculpabilidade inobstante o seu relevo não afetou nem suprimiu a decretabilidade das diversas espécies que assume a prisão cautelar em nosso direito positivo O instituto da tutela cautelar penal que não veicula qualquer idéia de sanção revelase compatível com o princípio da nãoculpabilidade HC 67707RS Rel Min CELSO DE MELLO 07111989 PRISÃO PROCESSUAL NÃO A IMPEDE O ART 5º ITEM LVII DA NOVA CONSTITUIÇÃO FEDERAL O Supremo Tribunal Federal tem decidido que o disposto no item LVII do art 5º da Constituição Federal de 1988 ao dizer que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de 28 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 369 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF sentença penal condenatória não revogou os dispositivos do Código de Processo Penal que preveem a prisão processual HC 67841SC Rel Min ALDIR PASSARINHO 05041991 grifei PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO CULPABILIDADE E CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS COMPATIBILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL DESDE QUE SE EVIDENCIE A IMPRESCINDIBILIDADE DESSA MEDIDA EXCEPCIONAL A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmouse no sentido de reconhecer que a prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da nãoculpabilidade desde que a privação da liberdade do sentenciado satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são inerentes encontre fundamento em situação evidenciadora da real necessidade de sua adoção Precedentes A Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura de modo irrestrito ao condenado o direito de sempre recorrer em liberdade pois o Pacto de São José da Costa Rica em tema de proteção ao status libertatis do réu estabelece em seu Artigo 7º nº 2 que Ninguém pode ser privado de sua liberdade física salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos EstadosPartes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas admitindo desse modo a possibilidade de cada sistema jurídico nacional instituir os casos em que se legitimará ou não a privação cautelar da liberdade de locomoção física do réu ou do condenado Precedentes O Supremo Tribunal Federal embora admitindo a convivência entre os diversos instrumentos de tutela cautelar penal postos à disposição do Poder Público de um lado e a presunção constitucional de nãoculpabilidade CF art 5º LVII e o Pacto de São José da Costa Rica Artigo 7º nº 2 de outro tem advertido sobre a necessidade de estrita observância pelos órgãos 29 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF sentença penal condenatória não revogou os dispositivos do Código de Processo Penal que preveem a prisão processual HC 67841SC Rel Min ALDIR PASSARINHO 05041991 grifei PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO CULPABILIDADE E CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS COMPATIBILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL DESDE QUE SE EVIDENCIE A IMPRESCINDIBILIDADE DESSA MEDIDA EXCEPCIONAL A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmouse no sentido de reconhecer que a prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da nãoculpabilidade desde que a privação da liberdade do sentenciado satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são inerentes encontre fundamento em situação evidenciadora da real necessidade de sua adoção Precedentes A Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura de modo irrestrito ao condenado o direito de sempre recorrer em liberdade pois o Pacto de São José da Costa Rica em tema de proteção ao status libertatis do réu estabelece em seu Artigo 7º nº 2 que Ninguém pode ser privado de sua liberdade física salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos EstadosPartes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas admitindo desse modo a possibilidade de cada sistema jurídico nacional instituir os casos em que se legitimará ou não a privação cautelar da liberdade de locomoção física do réu ou do condenado Precedentes O Supremo Tribunal Federal embora admitindo a convivência entre os diversos instrumentos de tutela cautelar penal postos à disposição do Poder Público de um lado e a presunção constitucional de nãoculpabilidade CF art 5º LVII e o Pacto de São José da Costa Rica Artigo 7º nº 2 de outro tem advertido sobre a necessidade de estrita observância pelos órgãos 29 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 370 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF judiciários competentes de determinadas exigências em especial a demonstração apoiada em decisão impregnada de fundamentação substancial que evidencie a imprescindibilidade em cada situação ocorrente da adoção da medida constritiva do status libertatis do indiciadoréu sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na decretação da prisão meramente processual HC 89754BA Rel Min CELSO DE MELLO Isso significa portanto ao contrário do que se tem erroneamente divulgado que a prisão cautelar como a prisão preventiva e a prisão fundada em condenação meramente recorrível pode ser imposta sim aos réus antes mesmo de sua eventual condenação ou do trânsito em julgado de sentença condenatória eis que insistase a prisão cautelar não tem por fundamento um juízo de culpabilidade pois como ninguém o ignora a prisão cautelar carcer ad custodiam que não se confunde com a prisão penal carcer ad poenam não objetiva infligir punição à pessoa que a sofre Não traduz em face da finalidade a que se destina qualquer ideia de sanção Na realidade a prisão cautelar constitui instrumento destinado a atuar em benefício da atividade desenvolvida no processo penal BASILEU GARCIA Comentários ao Código de Processo Penal vol III7 item n 1 1945 Forense Por isso mesmo a prisão cautelar que não envolve antecipação satisfativa da pretensão executória do Estado revelase compatível com a presunção constitucional de inocência Tanto que como já salientado a própria Constituição possibilita a prisão em flagrante ou aquelas decorrentes de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente nos termos da lei Não constitui demasia assinalar de outro lado que o conceito de presunção de inocência notadamente quando examinado na perspectiva do ordenamento constitucional brasileiro deve ser considerado nas múltiplas dimensões em que se projeta valendo destacar por expressivas como registra PAULO S P CALEFFI Presunção de Inocência e Execução Provisória da Pena no Brasil p 2450 itens ns 12 13 e 14 2017 30 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF judiciários competentes de determinadas exigências em especial a demonstração apoiada em decisão impregnada de fundamentação substancial que evidencie a imprescindibilidade em cada situação ocorrente da adoção da medida constritiva do status libertatis do indiciadoréu sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na decretação da prisão meramente processual HC 89754BA Rel Min CELSO DE MELLO Isso significa portanto ao contrário do que se tem erroneamente divulgado que a prisão cautelar como a prisão preventiva e a prisão fundada em condenação meramente recorrível pode ser imposta sim aos réus antes mesmo de sua eventual condenação ou do trânsito em julgado de sentença condenatória eis que insistase a prisão cautelar não tem por fundamento um juízo de culpabilidade pois como ninguém o ignora a prisão cautelar carcer ad custodiam que não se confunde com a prisão penal carcer ad poenam não objetiva infligir punição à pessoa que a sofre Não traduz em face da finalidade a que se destina qualquer ideia de sanção Na realidade a prisão cautelar constitui instrumento destinado a atuar em benefício da atividade desenvolvida no processo penal BASILEU GARCIA Comentários ao Código de Processo Penal vol III7 item n 1 1945 Forense Por isso mesmo a prisão cautelar que não envolve antecipação satisfativa da pretensão executória do Estado revelase compatível com a presunção constitucional de inocência Tanto que como já salientado a própria Constituição possibilita a prisão em flagrante ou aquelas decorrentes de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente nos termos da lei Não constitui demasia assinalar de outro lado que o conceito de presunção de inocência notadamente quando examinado na perspectiva do ordenamento constitucional brasileiro deve ser considerado nas múltiplas dimensões em que se projeta valendo destacar por expressivas como registra PAULO S P CALEFFI Presunção de Inocência e Execução Provisória da Pena no Brasil p 2450 itens ns 12 13 e 14 2017 30 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 371 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Lumen Juris as seguintes abordagens que esse postulado constitucional enseja a a presunção de inocência como norma de tratamento b a presunção de inocência como norma probatória e c a presunção de inocência como norma de juízo É por essa razão acentua esse eminente Advogado gaúcho op cit p 49 item n 14 que desde os primeiros momentos da investigação preliminar havendo um juízo de atribuição de conduta criminosa a alguém o princípio da presunção de inocência protegerá o imputado com toda a amplitude exigida pela Constituição seja como norma de tratamento norma probatória ou norma de juízo ou também como regra de fechamento assegurando que tão importante garantia não se torne mera retórica em nosso cotidiano jurídico grifei a significar portanto que o direito fundamental de ser presumido inocente nos precisos termos em que vem proclamado e assegurado por nossa Carta Magna não deve exporse sob pena de frontal transgressão à autoridade da Constituição da República a quaisquer interpretações flexibilizadoras do seu conteúdo e da extensão dos seus efeitos Vale enfatizar neste ponto que o magistério do Supremo Tribunal Federal ao apreciar a presunção de inocência como norma probatória tem reiteradamente advertido que as acusações penais não se presumem provadas pois como tem reconhecido a jurisprudência desta Corte o ônus da prova referente aos fatos constitutivos da imputação penal incumbe exclusivamente a quem acusa Isso significa que não compete ao réu demonstrar a sua própria inocência Ao contrário cabe ao Ministério Público comprovar de forma inequívoca em plenitude para além de qualquer dúvida razoável a culpabilidade do acusado e os fatos constitutivos da própria imputação penal pertinentes à autoria e à materialidade do delito RTJ 161264266 Rel Min CELSO DE MELLO vg 31 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Lumen Juris as seguintes abordagens que esse postulado constitucional enseja a a presunção de inocência como norma de tratamento b a presunção de inocência como norma probatória e c a presunção de inocência como norma de juízo É por essa razão acentua esse eminente Advogado gaúcho op cit p 49 item n 14 que desde os primeiros momentos da investigação preliminar havendo um juízo de atribuição de conduta criminosa a alguém o princípio da presunção de inocência protegerá o imputado com toda a amplitude exigida pela Constituição seja como norma de tratamento norma probatória ou norma de juízo ou também como regra de fechamento assegurando que tão importante garantia não se torne mera retórica em nosso cotidiano jurídico grifei a significar portanto que o direito fundamental de ser presumido inocente nos precisos termos em que vem proclamado e assegurado por nossa Carta Magna não deve exporse sob pena de frontal transgressão à autoridade da Constituição da República a quaisquer interpretações flexibilizadoras do seu conteúdo e da extensão dos seus efeitos Vale enfatizar neste ponto que o magistério do Supremo Tribunal Federal ao apreciar a presunção de inocência como norma probatória tem reiteradamente advertido que as acusações penais não se presumem provadas pois como tem reconhecido a jurisprudência desta Corte o ônus da prova referente aos fatos constitutivos da imputação penal incumbe exclusivamente a quem acusa Isso significa que não compete ao réu demonstrar a sua própria inocência Ao contrário cabe ao Ministério Público comprovar de forma inequívoca em plenitude para além de qualquer dúvida razoável a culpabilidade do acusado e os fatos constitutivos da própria imputação penal pertinentes à autoria e à materialidade do delito RTJ 161264266 Rel Min CELSO DE MELLO vg 31 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 372 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF É por tal motivo que a presunção de inocência enquanto limitação constitucional ao poder do Estado faz recair sobre o órgão da acusação agora de modo muito mais intenso o ônus substancial da prova fixando diretriz a ser indeclinavelmente observada pelo magistrado e pelo legislador Na realidade os princípios democráticos que informam o modelo constitucional consagrado na Carta Política de 1988 repelem qualquer comportamento estatal transgressor do dogma segundo o qual não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita RT 690390 RT 698452454 A jurisprudência desta Suprema Corte enfatiza bem por isso com particular veemência que Não podem repercutir contra o réu situações jurídicoprocessuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído RTJ 139885 Rel Min CELSO DE MELLO Insistase pois na asserção de que o postulado do estado de inocência repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade até que sobrevenha como o exige a Constituição do Brasil o trânsito em julgado da condenação penal Só então deixará de subsistir em relação à pessoa condenada a presunção de que é inocente Lembrome de que no passado sob a égide autoritária do Estado Novo editouse o Decretolei nº 8837 que impunha ao acusado nos processos por delitos contra a segurança nacional o dever de provar em sede penal que não era culpado Essa regra legal como salientei no julgamento do HC 83947AM de que fui Relator consagrou uma esdrúxula fórmula de despotismo explícito pois exonerou absurdamente o Ministério Público nos processos por delitos contra a segurança nacional de demonstrar a culpa do réu 32 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF É por tal motivo que a presunção de inocência enquanto limitação constitucional ao poder do Estado faz recair sobre o órgão da acusação agora de modo muito mais intenso o ônus substancial da prova fixando diretriz a ser indeclinavelmente observada pelo magistrado e pelo legislador Na realidade os princípios democráticos que informam o modelo constitucional consagrado na Carta Política de 1988 repelem qualquer comportamento estatal transgressor do dogma segundo o qual não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita RT 690390 RT 698452454 A jurisprudência desta Suprema Corte enfatiza bem por isso com particular veemência que Não podem repercutir contra o réu situações jurídicoprocessuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído RTJ 139885 Rel Min CELSO DE MELLO Insistase pois na asserção de que o postulado do estado de inocência repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade até que sobrevenha como o exige a Constituição do Brasil o trânsito em julgado da condenação penal Só então deixará de subsistir em relação à pessoa condenada a presunção de que é inocente Lembrome de que no passado sob a égide autoritária do Estado Novo editouse o Decretolei nº 8837 que impunha ao acusado nos processos por delitos contra a segurança nacional o dever de provar em sede penal que não era culpado Essa regra legal como salientei no julgamento do HC 83947AM de que fui Relator consagrou uma esdrúxula fórmula de despotismo explícito pois exonerou absurdamente o Ministério Público nos processos por delitos contra a segurança nacional de demonstrar a culpa do réu 32 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 373 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF O diploma legislativo em questão com a falta de pudor que caracteriza os regimes despóticos veio a consagrar em dado momento histórico do processo político brasileiro Estado Novo a obrigação de o réu provar a sua própria inocência Com efeito o art 20 n 5 do Decretolei nº 88 de 20121937 estabeleceu nos processos por delitos contra a segurança do Estado uma regra absolutamente incompatível com o modelo democrático como se vê da parte inicial de seu texto presumese provada a acusação cabendo ao réu prova em contrário grifei Há a considerar ainda a presunção de inocência como norma de tratamento No que concerne a essa outra perspectiva cumpre rememorar o entendimento que o Supremo Tribunal Federal tem adotado ao longo de sua prática jurisprudencial sempre enfatizando que o postulado constitucional da presunção de inocência impede que o Estado trate como se culpado fosse aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível HC 79812SP Rel Min CELSO DE MELLO HC 105556SP Rel Min CELSO DE MELLO vg A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário culminam por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo ou juridicamente a este equiparado e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem 33 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O diploma legislativo em questão com a falta de pudor que caracteriza os regimes despóticos veio a consagrar em dado momento histórico do processo político brasileiro Estado Novo a obrigação de o réu provar a sua própria inocência Com efeito o art 20 n 5 do Decretolei nº 88 de 20121937 estabeleceu nos processos por delitos contra a segurança do Estado uma regra absolutamente incompatível com o modelo democrático como se vê da parte inicial de seu texto presumese provada a acusação cabendo ao réu prova em contrário grifei Há a considerar ainda a presunção de inocência como norma de tratamento No que concerne a essa outra perspectiva cumpre rememorar o entendimento que o Supremo Tribunal Federal tem adotado ao longo de sua prática jurisprudencial sempre enfatizando que o postulado constitucional da presunção de inocência impede que o Estado trate como se culpado fosse aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível HC 79812SP Rel Min CELSO DE MELLO HC 105556SP Rel Min CELSO DE MELLO vg A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário culminam por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo ou juridicamente a este equiparado e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem 33 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 374 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico consagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 115613SP Rel Min CELSO DE MELLO São consequências que emanam diretamente da presunção de inocência enquanto norma de tratamento a proibição de prisões cautelares compulsórias como já ocorreu em nosso sistema normativo com a prisão preventiva obrigatória e a impossibilidade constitucional de execução provisória da condenação criminal Como se sabe o Supremo Tribunal Federal a partir da decisão proferida no HC 126292SP e com apoio em sucessivos julgados emanados do Plenário desta Corte Suprema ADC 43MCDF e ADC 44 MCDF inclusive em sede de repercussão geral ARE 964246RGSP veio a firmar orientação no sentido da legitimidade constitucional da execução provisória da pena Ao participar dos julgamentos que consagraram os precedentes referidos integrei a corrente minoritária por entender que a tese da execução provisória de condenações penais ainda recorríveis transgride de modo frontal a presunção constitucional de inocência que só deixa de subsistir ante o trânsito em julgado da decisão condenatória CF art 5º LVII Antes desse momento portanto é preciso advertir o Estado não pode tratar os indiciados ou os réus como se culpados fossem A presunção de inocência impõe desse modo ao Poder Público um dever de 34 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico consagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 115613SP Rel Min CELSO DE MELLO São consequências que emanam diretamente da presunção de inocência enquanto norma de tratamento a proibição de prisões cautelares compulsórias como já ocorreu em nosso sistema normativo com a prisão preventiva obrigatória e a impossibilidade constitucional de execução provisória da condenação criminal Como se sabe o Supremo Tribunal Federal a partir da decisão proferida no HC 126292SP e com apoio em sucessivos julgados emanados do Plenário desta Corte Suprema ADC 43MCDF e ADC 44 MCDF inclusive em sede de repercussão geral ARE 964246RGSP veio a firmar orientação no sentido da legitimidade constitucional da execução provisória da pena Ao participar dos julgamentos que consagraram os precedentes referidos integrei a corrente minoritária por entender que a tese da execução provisória de condenações penais ainda recorríveis transgride de modo frontal a presunção constitucional de inocência que só deixa de subsistir ante o trânsito em julgado da decisão condenatória CF art 5º LVII Antes desse momento portanto é preciso advertir o Estado não pode tratar os indiciados ou os réus como se culpados fossem A presunção de inocência impõe desse modo ao Poder Público um dever de 34 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 375 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades como vinha advertindo em sucessivos julgamentos esta Corte Suprema HC 96095SP Rel Min CELSO DE MELLO HC 121929TO Rel Min ROBERTO BARROSO HC 124000SP Rel Min MARCO AURÉLIO HC 126846SP Rel Min TEORI ZAVASCKI HC 130298SP Rel Min GILMAR MENDES vg O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário culminam por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico consagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 93883SP Rel Min CELSO DE MELLO 35 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades como vinha advertindo em sucessivos julgamentos esta Corte Suprema HC 96095SP Rel Min CELSO DE MELLO HC 121929TO Rel Min ROBERTO BARROSO HC 124000SP Rel Min MARCO AURÉLIO HC 126846SP Rel Min TEORI ZAVASCKI HC 130298SP Rel Min GILMAR MENDES vg O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário culminam por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico consagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 93883SP Rel Min CELSO DE MELLO 35 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 376 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Penso ser importante pois darse consequência efetiva ao postulado constitucional da presunção de inocência que representa uma prerrogativa de caráter bifronte cujos destinatários são de um lado o Poder Público que sofre limitações no desempenho das suas atividades institucionais e de outro o próprio cidadão que encontra nesse princípio o fundamento de uma garantia essencial que lhe é reconhecida pela Constituição da República e que se mostra inteiramente oponível ao poder do Estado neutralizandolhe por isso mesmo qualquer iniciativa que objetive impor ao cidadão restrições à sua esfera jurídica sem que exista para tanto qualquer título judicial definitivo O fato irrecusável Senhor Presidente é que em nosso sistema jurídico e em face de expressa formulação constitucional a inocência é sempre presumida Tratase de presunção juris tantum de caráter relativo que subsiste temporariamente até que se consume o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Toda e qualquer pessoa deve ser presumida inocente até que tenha sido reconhecida a sua culpabilidade em sede de condenação penal transitada em julgado São essas as razões que me levaram a sustentar em voto vencido a tese segundo a qual a execução provisória ou prematura da sentença penal condenatória revelase frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o efetivo e real trânsito em julgado de sua condenação criminal tal como expressamente assegurado pela própria Constituição da República CF art 5º LVII Tenhome indagado por isso mesmo Senhor Presidente quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional que nos rege precisarão ser negados para que prevaleçam razões fundadas no clamor público e em inescondível pragmatismo de ordem penal 36 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Penso ser importante pois darse consequência efetiva ao postulado constitucional da presunção de inocência que representa uma prerrogativa de caráter bifronte cujos destinatários são de um lado o Poder Público que sofre limitações no desempenho das suas atividades institucionais e de outro o próprio cidadão que encontra nesse princípio o fundamento de uma garantia essencial que lhe é reconhecida pela Constituição da República e que se mostra inteiramente oponível ao poder do Estado neutralizandolhe por isso mesmo qualquer iniciativa que objetive impor ao cidadão restrições à sua esfera jurídica sem que exista para tanto qualquer título judicial definitivo O fato irrecusável Senhor Presidente é que em nosso sistema jurídico e em face de expressa formulação constitucional a inocência é sempre presumida Tratase de presunção juris tantum de caráter relativo que subsiste temporariamente até que se consume o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Toda e qualquer pessoa deve ser presumida inocente até que tenha sido reconhecida a sua culpabilidade em sede de condenação penal transitada em julgado São essas as razões que me levaram a sustentar em voto vencido a tese segundo a qual a execução provisória ou prematura da sentença penal condenatória revelase frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o efetivo e real trânsito em julgado de sua condenação criminal tal como expressamente assegurado pela própria Constituição da República CF art 5º LVII Tenhome indagado por isso mesmo Senhor Presidente quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional que nos rege precisarão ser negados para que prevaleçam razões fundadas no clamor público e em inescondível pragmatismo de ordem penal 36 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 377 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Até quando dados meramente estatísticos poderão autorizar essa inaceitável hermenêutica de submissão de cuja utilização resulte como efeito perverso gravíssima e frontal transgressão ao direito fundamental de ser presumido inocente É possível Senhor Presidente a uma sociedade livre apoiada em bases genuinamente democráticas subsistir sem que se assegurem direitos fundamentais tão arduamente conquistados pelos cidadãos em sua histórica e permanente luta contra a opressão do poder como aquele que assegura a qualquer pessoa a insuprimível prerrogativa de sempre ser considerada inocente até que sobrevenha contra ela sentença penal condenatória transitada em julgado Entendo presentes tais razões tal como já sustentei em julgamentos anteriores neste Tribunal que a majestade da Constituição não pode ser transgredida nem degradada pela potestade do Estado pois em um regime de perfil democrático ninguém a começar dos agentes e autoridades do aparelho estatal pode pretenderse acima e além do alcance da normatividade subordinante dos grandes princípios que informam e dão essência à Lei Fundamental da República Já afirmei nesta Corte que o Supremo Tribunal Federal ao decidir os litígios penais quaisquer que sejam respeitará sempre como é da essência do regime democrático os direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República assegura a qualquer acusado notadamente o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado de eventual condenação criminal observando em todos os julgamentos além do postulado da impessoalidade e do distanciamento crítico em relação a todas as partes envolvidas no processo os parâmetros legais e constitucionais que regem em nosso sistema jurídico os procedimentos de índole penal É preciso repelir desse modo como anteriormente já assinalado a tentação autoritária de presumirse provada qualquer acusação criminal e 37 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Até quando dados meramente estatísticos poderão autorizar essa inaceitável hermenêutica de submissão de cuja utilização resulte como efeito perverso gravíssima e frontal transgressão ao direito fundamental de ser presumido inocente É possível Senhor Presidente a uma sociedade livre apoiada em bases genuinamente democráticas subsistir sem que se assegurem direitos fundamentais tão arduamente conquistados pelos cidadãos em sua histórica e permanente luta contra a opressão do poder como aquele que assegura a qualquer pessoa a insuprimível prerrogativa de sempre ser considerada inocente até que sobrevenha contra ela sentença penal condenatória transitada em julgado Entendo presentes tais razões tal como já sustentei em julgamentos anteriores neste Tribunal que a majestade da Constituição não pode ser transgredida nem degradada pela potestade do Estado pois em um regime de perfil democrático ninguém a começar dos agentes e autoridades do aparelho estatal pode pretenderse acima e além do alcance da normatividade subordinante dos grandes princípios que informam e dão essência à Lei Fundamental da República Já afirmei nesta Corte que o Supremo Tribunal Federal ao decidir os litígios penais quaisquer que sejam respeitará sempre como é da essência do regime democrático os direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República assegura a qualquer acusado notadamente o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado de eventual condenação criminal observando em todos os julgamentos além do postulado da impessoalidade e do distanciamento crítico em relação a todas as partes envolvidas no processo os parâmetros legais e constitucionais que regem em nosso sistema jurídico os procedimentos de índole penal É preciso repelir desse modo como anteriormente já assinalado a tentação autoritária de presumirse provada qualquer acusação criminal e 37 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 378 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF de tratar como se culpado fosse aquele em favor de quem milita a presunção constitucional de inocência Este julgamento por isso mesmo Senhor Presidente impõe uma vez mais consoante enfatizei no início deste voto que se proceda a reflexões sobre o papel institucional sobre as funções constitucionais e sobre a responsabilidade política e social do Supremo Tribunal Federal no contexto do processo de consolidação e aperfeiçoamento da ordem democrática em nosso País e mais diretamente no plano da construção de uma jurisprudência das liberdades concebida e formulada em favor dos direitos e garantias da pessoa humana Não se pode desconhecer que o Poder Judiciário assume na estrutura institucional em que se organiza o aparelho de Estado significativo relevo político jurídico e social pois não há na história das sociedades políticas qualquer registro de um Povo que despojado de juízes e Tribunais independentes tenha conseguido preservar os seus direitos e conservar a sua própria liberdade Eventual inefetividade da jurisdição penal ou do sistema punitivo motivada pela prodigalização de meios recursais culminando por gerar no meio social a sensação de impunidade não pode ser atribuída ao reconhecimento constitucional do direito fundamental de ser presumido inocente pois não é essa prerrogativa básica que frustra o sentimento de justiça dos cidadãos ou que provoca qualquer crise de funcionalidade do aparelho judiciário A solução dessa questão que não guarda pertinência insistase com a presunção constitucional de inocência há de ser encontrada na reformulação do sistema processual e na busca de meios que adotados pelo Poder Legislativo confiram maior coeficiente de racionalidade ao modelo recursal mas não como se pretende na inaceitável desconsideração de um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos desta República fundada no conceito de liberdade e legitimada pelo princípio democrático 38 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF de tratar como se culpado fosse aquele em favor de quem milita a presunção constitucional de inocência Este julgamento por isso mesmo Senhor Presidente impõe uma vez mais consoante enfatizei no início deste voto que se proceda a reflexões sobre o papel institucional sobre as funções constitucionais e sobre a responsabilidade política e social do Supremo Tribunal Federal no contexto do processo de consolidação e aperfeiçoamento da ordem democrática em nosso País e mais diretamente no plano da construção de uma jurisprudência das liberdades concebida e formulada em favor dos direitos e garantias da pessoa humana Não se pode desconhecer que o Poder Judiciário assume na estrutura institucional em que se organiza o aparelho de Estado significativo relevo político jurídico e social pois não há na história das sociedades políticas qualquer registro de um Povo que despojado de juízes e Tribunais independentes tenha conseguido preservar os seus direitos e conservar a sua própria liberdade Eventual inefetividade da jurisdição penal ou do sistema punitivo motivada pela prodigalização de meios recursais culminando por gerar no meio social a sensação de impunidade não pode ser atribuída ao reconhecimento constitucional do direito fundamental de ser presumido inocente pois não é essa prerrogativa básica que frustra o sentimento de justiça dos cidadãos ou que provoca qualquer crise de funcionalidade do aparelho judiciário A solução dessa questão que não guarda pertinência insistase com a presunção constitucional de inocência há de ser encontrada na reformulação do sistema processual e na busca de meios que adotados pelo Poder Legislativo confiram maior coeficiente de racionalidade ao modelo recursal mas não como se pretende na inaceitável desconsideração de um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos desta República fundada no conceito de liberdade e legitimada pelo princípio democrático 38 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 379 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF A posição que vem prevalecendo nesta Corte reflete e digo isto com todo o respeito preocupante inflexão hermenêutica de índole regressista em torno do pensamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no plano sensível dos direitos e garantias individuais retardando em minha percepção o avanço de uma significativa agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais em nosso País Ninguém desconhece Senhores Ministros que a presunção de inocência representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder Já se escreveu Senhor Presidente e aqui me refiro a um texto de Sérgio Azevedo publicado em 02042018 httpsionlinesapopt que a questão da presunção de inocência com origem remota no direito romano com as regras probatórias que constam do Digesto na Bíblia Livro de Deuteronômio e no direito comum medieval continua ainda hoje a ser um tema tanto fulcral como controverso no seu conteúdo e contornos A sua consagração explícita num texto legal apenas foi conseguida com a Revolução Francesa de 1789 na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão profundamente influenciada pela obra de Beccaria Dos Delitos e das Penas que Voltaire apelidou de Código da Humanidade não só no pensamento jurídico europeu mas também no pensamento jurídico norteamericano transferindose esta perspetiva para alguns textos internacionais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem art 11 n 1 o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos art 14 n 2 a Convenção Europeia dos Direitos do Homem art 6 e a Carta Europeia dos Direitos Fundamentais art 48 n 1 grifei Na realidade a presunção de inocência a que já se referia Tomás de Aquino em sua Suma Teológica constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento políticojurídico com raízes para alguns na Magna Carta inglesa 1215 embora segundo outros autores o marco histórico de implantação desse direito fundamental resida no 39 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF A posição que vem prevalecendo nesta Corte reflete e digo isto com todo o respeito preocupante inflexão hermenêutica de índole regressista em torno do pensamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no plano sensível dos direitos e garantias individuais retardando em minha percepção o avanço de uma significativa agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais em nosso País Ninguém desconhece Senhores Ministros que a presunção de inocência representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder Já se escreveu Senhor Presidente e aqui me refiro a um texto de Sérgio Azevedo publicado em 02042018 httpsionlinesapopt que a questão da presunção de inocência com origem remota no direito romano com as regras probatórias que constam do Digesto na Bíblia Livro de Deuteronômio e no direito comum medieval continua ainda hoje a ser um tema tanto fulcral como controverso no seu conteúdo e contornos A sua consagração explícita num texto legal apenas foi conseguida com a Revolução Francesa de 1789 na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão profundamente influenciada pela obra de Beccaria Dos Delitos e das Penas que Voltaire apelidou de Código da Humanidade não só no pensamento jurídico europeu mas também no pensamento jurídico norteamericano transferindose esta perspetiva para alguns textos internacionais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem art 11 n 1 o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos art 14 n 2 a Convenção Europeia dos Direitos do Homem art 6 e a Carta Europeia dos Direitos Fundamentais art 48 n 1 grifei Na realidade a presunção de inocência a que já se referia Tomás de Aquino em sua Suma Teológica constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento políticojurídico com raízes para alguns na Magna Carta inglesa 1215 embora segundo outros autores o marco histórico de implantação desse direito fundamental resida no 39 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 380 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF século XVIII quando sob o influxo das ideias iluministas veio esse direitogarantia a ser consagrado inicialmente na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia 1776 A consciência do sentido fundamental desse direito básico enriquecido pelos grandes postulados políticos doutrinários e filosóficos do Iluminismo projetouse com grande impacto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 cujo art 9º solenemente proclamava a presunção de inocência com expressa repulsa às práticas absolutistas do Antigo Regime Mostrase importante assinalar neste ponto Senhor Presidente que a presunção de inocência legitimada pela ideia democrática não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos que absurdamente preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário tem prevalecido ao longo de seu virtuoso itinerário histórico no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana Não foi por outra razão que a Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana promulgada em 10121948 pela III Assembleia Geral da ONU em reação aos abusos inomináveis cometidos pelos regimes totalitários nazifascistas proclamou em seu art 11 que todos sem exceção presumemse inocentes Essa mesma reação do pensamento democrático que não pode nem deve conviver com práticas medidas ou interpretações que golpeiem o alcance e o conteúdo de tão fundamental prerrogativa assegurada a toda e qualquer pessoa mostrouse presente em outros importantes documentos internacionais alguns de caráter regional como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem Bogotá 1948 Artigo XXVI a Convenção Americana sobre Direitos Humanos São José da Costa Rica 1969 Artigo 8º 2º a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais 40 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF século XVIII quando sob o influxo das ideias iluministas veio esse direitogarantia a ser consagrado inicialmente na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia 1776 A consciência do sentido fundamental desse direito básico enriquecido pelos grandes postulados políticos doutrinários e filosóficos do Iluminismo projetouse com grande impacto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 cujo art 9º solenemente proclamava a presunção de inocência com expressa repulsa às práticas absolutistas do Antigo Regime Mostrase importante assinalar neste ponto Senhor Presidente que a presunção de inocência legitimada pela ideia democrática não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos que absurdamente preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário tem prevalecido ao longo de seu virtuoso itinerário histórico no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana Não foi por outra razão que a Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana promulgada em 10121948 pela III Assembleia Geral da ONU em reação aos abusos inomináveis cometidos pelos regimes totalitários nazifascistas proclamou em seu art 11 que todos sem exceção presumemse inocentes Essa mesma reação do pensamento democrático que não pode nem deve conviver com práticas medidas ou interpretações que golpeiem o alcance e o conteúdo de tão fundamental prerrogativa assegurada a toda e qualquer pessoa mostrouse presente em outros importantes documentos internacionais alguns de caráter regional como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem Bogotá 1948 Artigo XXVI a Convenção Americana sobre Direitos Humanos São José da Costa Rica 1969 Artigo 8º 2º a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais 40 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 381 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Roma 1950 Artigo 6º 2º a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Nice 2000 Artigo 48 1º a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos PovosCarta de Banjul Nairóbi 1981 Artigo 7º 1º b e a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos Cairo 1990 Artigo 19 e e outros de caráter global como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos Artigo 14 2º adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966 É certo que esses importantes documentos internacionais como aqui já foi assinalado embora proclamem a presunção de inocência não estabelecem contudo quanto a ela a exigência do trânsito em julgado Em nada altera o exame da questão no entanto se se atribuir aos tratados ou convenções internacionais de direitos humanos qualificação constitucional conferindolhes em consequência no plano hierárquico normativo posição idêntica à das normas internas de direito constitucional Não questiono essa posição que expressamente acolho por também reconhecer com fundamento em expressivas lições doutrinárias ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos vol I513 item n 13 2ª ed 2003 Fabris FLÁVIA PIOVESAN Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional p 5177 7ª ed 2006 Saraiva CELSO LAFER A Internacionalização dos Direitos Humanos Constituição Racismo e Relações Internacionais p 1618 2005 Manole VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI Curso de Direito Internacional Público p 682702 item n 8 2ª ed 2007 RT LUIZ FLÁVIO GOMES Estado Constitucional de Direito e a Nova Pirâmide Jurídica p 30 e ss 2008 São Paulo Premier Máxima vg que os tratados internacionais de direitos humanos assumem na ordem positiva interna brasileira hierarquia constitucional muito embora seja diversa a orientação firmada pela jurisprudência desta Corte Suprema que adotou quanto a tais convenções internacionais o critério da supralegalidade RE 349703RS Red p o acórdão Min GILMAR MENDES vg 41 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Roma 1950 Artigo 6º 2º a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Nice 2000 Artigo 48 1º a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos PovosCarta de Banjul Nairóbi 1981 Artigo 7º 1º b e a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos Cairo 1990 Artigo 19 e e outros de caráter global como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos Artigo 14 2º adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966 É certo que esses importantes documentos internacionais como aqui já foi assinalado embora proclamem a presunção de inocência não estabelecem contudo quanto a ela a exigência do trânsito em julgado Em nada altera o exame da questão no entanto se se atribuir aos tratados ou convenções internacionais de direitos humanos qualificação constitucional conferindolhes em consequência no plano hierárquico normativo posição idêntica à das normas internas de direito constitucional Não questiono essa posição que expressamente acolho por também reconhecer com fundamento em expressivas lições doutrinárias ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos vol I513 item n 13 2ª ed 2003 Fabris FLÁVIA PIOVESAN Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional p 5177 7ª ed 2006 Saraiva CELSO LAFER A Internacionalização dos Direitos Humanos Constituição Racismo e Relações Internacionais p 1618 2005 Manole VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI Curso de Direito Internacional Público p 682702 item n 8 2ª ed 2007 RT LUIZ FLÁVIO GOMES Estado Constitucional de Direito e a Nova Pirâmide Jurídica p 30 e ss 2008 São Paulo Premier Máxima vg que os tratados internacionais de direitos humanos assumem na ordem positiva interna brasileira hierarquia constitucional muito embora seja diversa a orientação firmada pela jurisprudência desta Corte Suprema que adotou quanto a tais convenções internacionais o critério da supralegalidade RE 349703RS Red p o acórdão Min GILMAR MENDES vg 41 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 382 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Não se pode desconhecer no entanto que em ocorrendo eventual situação de antinomia em tema de interpretação de tratados ou convenções internacionais de direitos humanos há de prevalecer sempre a cláusula mais favorável tal como ressalta o magistério doutrinário VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI Curso de Direito Internacional Público p 302303 item n 15 4 e 9ª ed 2015 RT ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS Responsabilidade Internacional por Violação de Direitos Humanos p 146149 item n 3 e 2004 Renovar ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos vol I434436 itens ns 5559 1997 Fabris e acentua a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal HC 90983SP Rel Min CELSO DE MELLO HC 91361SP Rel Min CELSO DE MELLO RMS 32752 AgRDF Rel Min CELSO DE MELLO vg HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO Os magistrados e Tribunais no exercício de sua atividade interpretativa especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos devem observar um princípio hermenêutico básico tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana em ordem a dispensarlhe a mais ampla proteção jurídica O Poder Judiciário nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais notadamente os mais vulneráveis a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana sob pena de a liberdade a tolerância e o respeito à alteridade humana tornaremse palavras vãs 42 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Não se pode desconhecer no entanto que em ocorrendo eventual situação de antinomia em tema de interpretação de tratados ou convenções internacionais de direitos humanos há de prevalecer sempre a cláusula mais favorável tal como ressalta o magistério doutrinário VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI Curso de Direito Internacional Público p 302303 item n 15 4 e 9ª ed 2015 RT ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS Responsabilidade Internacional por Violação de Direitos Humanos p 146149 item n 3 e 2004 Renovar ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos vol I434436 itens ns 5559 1997 Fabris e acentua a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal HC 90983SP Rel Min CELSO DE MELLO HC 91361SP Rel Min CELSO DE MELLO RMS 32752 AgRDF Rel Min CELSO DE MELLO vg HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO Os magistrados e Tribunais no exercício de sua atividade interpretativa especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos devem observar um princípio hermenêutico básico tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana em ordem a dispensarlhe a mais ampla proteção jurídica O Poder Judiciário nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais notadamente os mais vulneráveis a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana sob pena de a liberdade a tolerância e o respeito à alteridade humana tornaremse palavras vãs 42 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 383 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Aplicação ao caso do Artigo 7º n 7 cc o Artigo 29 ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano HC 90450MG Rel Min CELSO DE MELLO Não constitui demasia relembrar de outro lado Senhor Presidente que o Supremo Tribunal Federal nestas ações de controle abstrato está a analisar e a interpretar uma cláusula fundamental da Constituição do Brasil cujo texto ao referirse ao postulado do estado de inocência exige e impõe o requisito adicional do trânsito em julgado cuja previsão ausente nas convenções internacionais de direitos humanos acima referidas confere na perspectiva do direito interno brasileiro maior intensidade à proteção jurídica fundada no reconhecimento da presunção de inocência o que torna plenamente invocável na espécie o critério da norma mais favorável que é aquela inscrita no inciso LVII do art 5º de nossa Carta Política que faz cessar a presunção de não culpabilidade insistase somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória É por isso que se justifica a asserção Senhor Presidente de que a repulsa à presunção de inocência por mergulhar suas raízes em uma visão incompatível com os padrões ortodoxos do regime democrático não pode legitimar inclusive mediante procedimento hermenêutico a imposição de restrição desautorizada pela Constituição da República e que se mostra por isso mesmo absolutamente indevida e arbitrária Vale rememorar neste ponto importante decisão do E Tribunal Superior Eleitoral do início da década de 1970 a propósito da preponderância da presunção de inocência mesmo em sede extrapenal como no campo das inelegibilidades eleitorais Refirome a julgado daquela Alta Corte eleitoral que proferido sob a égide do anterior ordenamento constitucional reconheceu a inconstitucionalidade do art 1º I n da Lei Complementar nº 0570 43 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Aplicação ao caso do Artigo 7º n 7 cc o Artigo 29 ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano HC 90450MG Rel Min CELSO DE MELLO Não constitui demasia relembrar de outro lado Senhor Presidente que o Supremo Tribunal Federal nestas ações de controle abstrato está a analisar e a interpretar uma cláusula fundamental da Constituição do Brasil cujo texto ao referirse ao postulado do estado de inocência exige e impõe o requisito adicional do trânsito em julgado cuja previsão ausente nas convenções internacionais de direitos humanos acima referidas confere na perspectiva do direito interno brasileiro maior intensidade à proteção jurídica fundada no reconhecimento da presunção de inocência o que torna plenamente invocável na espécie o critério da norma mais favorável que é aquela inscrita no inciso LVII do art 5º de nossa Carta Política que faz cessar a presunção de não culpabilidade insistase somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória É por isso que se justifica a asserção Senhor Presidente de que a repulsa à presunção de inocência por mergulhar suas raízes em uma visão incompatível com os padrões ortodoxos do regime democrático não pode legitimar inclusive mediante procedimento hermenêutico a imposição de restrição desautorizada pela Constituição da República e que se mostra por isso mesmo absolutamente indevida e arbitrária Vale rememorar neste ponto importante decisão do E Tribunal Superior Eleitoral do início da década de 1970 a propósito da preponderância da presunção de inocência mesmo em sede extrapenal como no campo das inelegibilidades eleitorais Refirome a julgado daquela Alta Corte eleitoral que proferido sob a égide do anterior ordenamento constitucional reconheceu a inconstitucionalidade do art 1º I n da Lei Complementar nº 0570 43 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 384 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF que dentre as várias hipóteses de inelegibilidade previu a perda da capacidade eleitoral passiva em decorrência da mera instauração de processo judicial contra qualquer potencial candidato que houvesse incidido em suposta prática de determinadas infrações penais Eis o teor dessa norma legal inscrita em referido diploma legislativo Art 1º São inelegíveis I para qualquer cargo eletivo n os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social a economia popular a fé pública e a administração pública o patrimônio ou pelo delito previsto no art 22 desta Lei Complementar enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados grifei Bastava portanto para gerar situação de inelegibilidade o simples recebimento de uma denúncia por alegado cometimento de certos ilícitos penais Essa cláusula legal provocou mesmo sob a égide de um regime autoritário amplo debate em torno de sua constitucionalidade valendo relembrar que o E Tribunal Superior Eleitoral pronunciouse diversas vezes sobre a matéria reconhecendo num momento inicial a validade constitucional da regra legal em questão até que o eminente Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE em voto que prevaleceu no julgamento do REspe 4221RS dissentiu dessa orientação jurisprudencial pela razão de considerar inconstitucional o art 1º inciso I letra n da Lei Complementar nº 5 de acordo com o voto que ontem proferi neste Tribunal grifei Cabe reproduzir neste ponto por relevante os fundamentos pelos quais o eminente Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE mesmo em 44 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF que dentre as várias hipóteses de inelegibilidade previu a perda da capacidade eleitoral passiva em decorrência da mera instauração de processo judicial contra qualquer potencial candidato que houvesse incidido em suposta prática de determinadas infrações penais Eis o teor dessa norma legal inscrita em referido diploma legislativo Art 1º São inelegíveis I para qualquer cargo eletivo n os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social a economia popular a fé pública e a administração pública o patrimônio ou pelo delito previsto no art 22 desta Lei Complementar enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados grifei Bastava portanto para gerar situação de inelegibilidade o simples recebimento de uma denúncia por alegado cometimento de certos ilícitos penais Essa cláusula legal provocou mesmo sob a égide de um regime autoritário amplo debate em torno de sua constitucionalidade valendo relembrar que o E Tribunal Superior Eleitoral pronunciouse diversas vezes sobre a matéria reconhecendo num momento inicial a validade constitucional da regra legal em questão até que o eminente Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE em voto que prevaleceu no julgamento do REspe 4221RS dissentiu dessa orientação jurisprudencial pela razão de considerar inconstitucional o art 1º inciso I letra n da Lei Complementar nº 5 de acordo com o voto que ontem proferi neste Tribunal grifei Cabe reproduzir neste ponto por relevante os fundamentos pelos quais o eminente Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE mesmo em 44 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 385 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF votos vencidos como aquele proferido no julgamento pelo TSE do Recurso Ordinário nº 4189RJ entendia com absoluta razão ser inconstitucional a norma inscrita no art 1º inciso I alínea n da Lei Complementar nº 0570 Por que admitir que o simples fato de pendência de um processo com denúncia oferecida e recebida pese indelevelmente sobre a moralidade de alguém a ponto de lhe acarretar o ônus brutal da inelegibilidade Não posso admitir E não posso admitir porque estou lidando com princípios eternos universais imanentes que não precisam estar inscritos em Constituição nenhuma Mas por acaso esse princípio se não está expresso na Constituição da República Federativa do Brasil está inscrito de modo o mais veemente e peremptório na famosa Declaração Universal dos Direitos do Homem que é capítulo de uma inexistente mas evidente Constituição de todos os povos O Brasil contribuiu com sua participação e voto para que a Terceira Assembléia Geral das Nações Unidas há mais de 25 anos aprovasse uma Declaração Universal dos Direitos do Homem e essa declaração insculpiu no primeiro inciso do seu art 11 esta regra de verdadeira Moral e do mais límpido Direito Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa Este princípio é inerente ao nosso regime pois está compreendido entre aqueles que a Constituição adota Não precisa ele estar nela explicitado em letra de forma Basta que o comparemos com o regime da Constituição brasileira tanto que ela o inscreve como um daqueles bens jurídicos que se devem preservar no estabelecimento das inelegibilidades Basta que comparemos o princípio com o regime a vermos se há entre eles 45 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF votos vencidos como aquele proferido no julgamento pelo TSE do Recurso Ordinário nº 4189RJ entendia com absoluta razão ser inconstitucional a norma inscrita no art 1º inciso I alínea n da Lei Complementar nº 0570 Por que admitir que o simples fato de pendência de um processo com denúncia oferecida e recebida pese indelevelmente sobre a moralidade de alguém a ponto de lhe acarretar o ônus brutal da inelegibilidade Não posso admitir E não posso admitir porque estou lidando com princípios eternos universais imanentes que não precisam estar inscritos em Constituição nenhuma Mas por acaso esse princípio se não está expresso na Constituição da República Federativa do Brasil está inscrito de modo o mais veemente e peremptório na famosa Declaração Universal dos Direitos do Homem que é capítulo de uma inexistente mas evidente Constituição de todos os povos O Brasil contribuiu com sua participação e voto para que a Terceira Assembléia Geral das Nações Unidas há mais de 25 anos aprovasse uma Declaração Universal dos Direitos do Homem e essa declaração insculpiu no primeiro inciso do seu art 11 esta regra de verdadeira Moral e do mais límpido Direito Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa Este princípio é inerente ao nosso regime pois está compreendido entre aqueles que a Constituição adota Não precisa ele estar nela explicitado em letra de forma Basta que o comparemos com o regime da Constituição brasileira tanto que ela o inscreve como um daqueles bens jurídicos que se devem preservar no estabelecimento das inelegibilidades Basta que comparemos o princípio com o regime a vermos se há entre eles 45 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 386 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF coincidência ou repulsa É evidente que a coincidência é a única alternativa O Brasil proclamou num documento internacional e no regime que adotou essa verdade universal que insisto não precisa estar inscrita em lei nenhuma porque é principio ético e jurídico imanente O fato de alguém responder a processo criminal adere objetivamente à sua vida Ninguém que respondeu a um processo criminal retira jamais esse episódio da sua história pessoal Mas não pode ele por si só comprometer a moralidade do cidadão que deve ser presumido inocente enquanto não for julgado culpado grifei É certo no entanto que esta Suprema Corte ao julgar o RE 86297SP Rel Min THOMPSON FLORES após reformar aquele julgado do E Tribunal Superior Eleitoral proclamou a validade constitucional da norma legal em questão Tornase importante registrar a esse respeito que se revelava tão evidente o conteúdo autoritário do preceito legal em causa porque transgressor do princípio que consagra nas sociedades democráticas a presunção de inocência que os próprios curadores do regime militar já no Governo do Presidente Figueiredo decidiram banir semelhante regra jurídica do sistema de direito positivo nacional fazendoo mediante a edição da Lei Complementar nº 4282 cujo art 1º assim dispunha Art 1º As alíneas b e n do inciso I do art 1º da Lei Complementar nº 5 de 29 de abril de 1970 passam a vigorar com a seguinte redação Art 1º I n os que tenham sido condenados Vetado por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social a economia 46 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF coincidência ou repulsa É evidente que a coincidência é a única alternativa O Brasil proclamou num documento internacional e no regime que adotou essa verdade universal que insisto não precisa estar inscrita em lei nenhuma porque é principio ético e jurídico imanente O fato de alguém responder a processo criminal adere objetivamente à sua vida Ninguém que respondeu a um processo criminal retira jamais esse episódio da sua história pessoal Mas não pode ele por si só comprometer a moralidade do cidadão que deve ser presumido inocente enquanto não for julgado culpado grifei É certo no entanto que esta Suprema Corte ao julgar o RE 86297SP Rel Min THOMPSON FLORES após reformar aquele julgado do E Tribunal Superior Eleitoral proclamou a validade constitucional da norma legal em questão Tornase importante registrar a esse respeito que se revelava tão evidente o conteúdo autoritário do preceito legal em causa porque transgressor do princípio que consagra nas sociedades democráticas a presunção de inocência que os próprios curadores do regime militar já no Governo do Presidente Figueiredo decidiram banir semelhante regra jurídica do sistema de direito positivo nacional fazendoo mediante a edição da Lei Complementar nº 4282 cujo art 1º assim dispunha Art 1º As alíneas b e n do inciso I do art 1º da Lei Complementar nº 5 de 29 de abril de 1970 passam a vigorar com a seguinte redação Art 1º I n os que tenham sido condenados Vetado por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social a economia 46 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 387 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF popular a fé pública a Administração Pública e o patrimônio ou pelo delito previsto no art 22 desta Lei Complementar enquanto não penalmente reabilitados grifei Devo observar por necessário que o Supremo Tribunal Federal ao decidir o RE 99069BA Rel Min OSCAR CORRÊA e tendo presente a alteração introduzida pela Lei Complementar nº 4282 que condicionava o reconhecimento da inelegibilidade de qualquer candidato à existência de sentença condenatória expressamente proclamou que a perda da capacidade eleitoral passiva dependeria do trânsito em julgado da condenação não bastando para tanto a mera prolação de uma sentença condenatória ainda recorrível Extremamente esclarecedoras e muito atuais as razões com que o eminente e saudoso Ministro OSCAR CORRÊA na condição de Relator fundamentou em referido julgamento o seu douto voto Não há como querer distinguir entre efeitos da sentença condenatória para fins comuns e para fins especiais como seriam os da lei de inelegibilidade Tal distinção que não se encontra em nenhum texto e não nos cabe criar não tem razão de ser tanto mais excepcionada contra o réu para agravarlhe a situação Na verdade quando a lei qualquer que seja se refere a condenação há que se entender condenação definitiva transitada em julgado insuscetível de recurso que a possa desfazer Nem se alegue que essa interpretação era a que se coadunava com a moralidade que o art 151 IV da Constituição visa a preservar há que preservar a moralidade sem que sob pretexto de defendêla e resguardála se firam os direitos do cidadão à ampla defesa à prestação jurisdicional até a decisão definitiva que o julgue e condene ou absolva Não preserva a moralidade interpretação que considera condenado quem o não foi em decisão final irrecorrível Pelo contrário a ela se opõe porque põe em risco a reputação de alguém 47 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF popular a fé pública a Administração Pública e o patrimônio ou pelo delito previsto no art 22 desta Lei Complementar enquanto não penalmente reabilitados grifei Devo observar por necessário que o Supremo Tribunal Federal ao decidir o RE 99069BA Rel Min OSCAR CORRÊA e tendo presente a alteração introduzida pela Lei Complementar nº 4282 que condicionava o reconhecimento da inelegibilidade de qualquer candidato à existência de sentença condenatória expressamente proclamou que a perda da capacidade eleitoral passiva dependeria do trânsito em julgado da condenação não bastando para tanto a mera prolação de uma sentença condenatória ainda recorrível Extremamente esclarecedoras e muito atuais as razões com que o eminente e saudoso Ministro OSCAR CORRÊA na condição de Relator fundamentou em referido julgamento o seu douto voto Não há como querer distinguir entre efeitos da sentença condenatória para fins comuns e para fins especiais como seriam os da lei de inelegibilidade Tal distinção que não se encontra em nenhum texto e não nos cabe criar não tem razão de ser tanto mais excepcionada contra o réu para agravarlhe a situação Na verdade quando a lei qualquer que seja se refere a condenação há que se entender condenação definitiva transitada em julgado insuscetível de recurso que a possa desfazer Nem se alegue que essa interpretação era a que se coadunava com a moralidade que o art 151 IV da Constituição visa a preservar há que preservar a moralidade sem que sob pretexto de defendêla e resguardála se firam os direitos do cidadão à ampla defesa à prestação jurisdicional até a decisão definitiva que o julgue e condene ou absolva Não preserva a moralidade interpretação que considera condenado quem o não foi em decisão final irrecorrível Pelo contrário a ela se opõe porque põe em risco a reputação de alguém 47 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 388 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF que se não pode dizer sujeito a punição pela prática de qualquer ilícito senão depois de devida regular e legalmente condenado por sentença de que não possa legalmente recorrer A verdade é que a decisão singular desta Egrégia Corte que acolheu a constitucionalidade daquele preceito com os memoráveis debates que provocou não chegou a ser provada em outros casos E tanto não era esta a melhor solução que a LC nº 4282 a excluiu com o que em verdade valorizou a posição assumida pelos que a combateram 14 Não há de se exigir que a lei se refira a condenação transitada em julgado o que seria levar adiante demais as exigências de explicitação Na verdade quando o art 151 delegou à legislação complementar estabelecer os casos de inelegibilidades e os prazos nos quais cessará esta não lhe autorizou alterar o sistema legal brasileiro e pode dizerse universal para considerar condenação a que desde logo em primeiro grau se imponha sem que transite em julgado Assinalou bem o recorrente que esse entendimento implica nada mais nada menos do que atribuir ao Juiz criminal de 1º grau que nem eleitoral é o poder de decretar inelegibilidades Pior de fazêlo em caráter irrevogável quando se sabe que a sentença de que se recorre em tempo hábil é apenas um projeto de decisão judicial a que a lei por forma expressa ao atribuir efeito suspensivo ao recurso negou executoriedade fs 56 do agravo Considero que com isso em realidade se vulnerou o 15 do artigo 153 da CF recusando a ampla defesa a que têm direito os acusados e mais desconsiderando recurso que lhe é inerente e conferindo efeitos agravadores que não tem tomando como definitiva sentença reformável e tanto que o foi RE 99069BA Rel Min OSCAR CORRÊA grifei Tornase relevante observar neste ponto a partir da douta lição exposta por ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO Presunção de Inocência e Prisão Cautelar p 1217 1991 Saraiva que esse conflito ideológico entre o valor do princípio democrático que consagra o 48 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF que se não pode dizer sujeito a punição pela prática de qualquer ilícito senão depois de devida regular e legalmente condenado por sentença de que não possa legalmente recorrer A verdade é que a decisão singular desta Egrégia Corte que acolheu a constitucionalidade daquele preceito com os memoráveis debates que provocou não chegou a ser provada em outros casos E tanto não era esta a melhor solução que a LC nº 4282 a excluiu com o que em verdade valorizou a posição assumida pelos que a combateram 14 Não há de se exigir que a lei se refira a condenação transitada em julgado o que seria levar adiante demais as exigências de explicitação Na verdade quando o art 151 delegou à legislação complementar estabelecer os casos de inelegibilidades e os prazos nos quais cessará esta não lhe autorizou alterar o sistema legal brasileiro e pode dizerse universal para considerar condenação a que desde logo em primeiro grau se imponha sem que transite em julgado Assinalou bem o recorrente que esse entendimento implica nada mais nada menos do que atribuir ao Juiz criminal de 1º grau que nem eleitoral é o poder de decretar inelegibilidades Pior de fazêlo em caráter irrevogável quando se sabe que a sentença de que se recorre em tempo hábil é apenas um projeto de decisão judicial a que a lei por forma expressa ao atribuir efeito suspensivo ao recurso negou executoriedade fs 56 do agravo Considero que com isso em realidade se vulnerou o 15 do artigo 153 da CF recusando a ampla defesa a que têm direito os acusados e mais desconsiderando recurso que lhe é inerente e conferindo efeitos agravadores que não tem tomando como definitiva sentença reformável e tanto que o foi RE 99069BA Rel Min OSCAR CORRÊA grifei Tornase relevante observar neste ponto a partir da douta lição exposta por ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO Presunção de Inocência e Prisão Cautelar p 1217 1991 Saraiva que esse conflito ideológico entre o valor do princípio democrático que consagra o 48 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 389 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF primado da liberdade e o desvalor do postulado autocrático que privilegia a onipotência do Estado revelouse muito nítido na Itália a partir do século XIX quando se formaram em momentos sucessivos três escolas de pensamento em matéria penal a Escola Clássica cujos maiores expoentes foram FRANCESCO CARRARA e GIOVANNI CARMIGNANI que sustentavam inspirados nas concepções iluministas o dogma da presunção de inocência a que se seguiram no entanto os adeptos da Escola Positiva como ENRICO FERRI e RAFFAELE GAROFALO que preconizavam a ideia de ser mais razoável presumir a culpabilidade das pessoas e finalmente a refletir o espírito do tempo Zeitgeist que tão perversamente buscou justificar visões e práticas totalitárias de poder a Escola TécnicoJurídica que teve em EMANUELE CARNEVALE e em VINCENZO MANZINI os seus corifeus responsáveis entre outros aspectos pela formulação da base doutrinária que deu suporte a uma noção prevalecente ao longo do regime totalitário fascista a noção segundo a qual não tem sentido nem é razoável presumirse a inocência do réu O exame da obra de VINCENZO MANZINI Tratado de Derecho Procesal Penal tomo I253257 item n 40 tradução de Santiago Sentís Melendo e Mariano Ayerra Redín 1951 Ediciones Juridicas EuropaAmérica Buenos Aires reflete com exatidão essa posição nitidamente autocrática que repudia A chamada tutela da inocência e que vê na pretendida presunção de inocência algo absurdamente paradoxal e irracional op cit p 253 item n 40 Mostrase evidente Senhor Presidente que a Constituição brasileira promulgada em 1988 e destinada a reger uma sociedade fundada em bases genuinamente democráticas é bem o símbolo representativo da antítese ao absolutismo do Estado e à força opressiva do poder considerado o contexto histórico que justificou em nosso processo político a ruptura com paradigmas autocráticos do passado e o banimento por isso mesmo no plano das liberdades públicas de qualquer ensaio autoritário de uma inaceitável hermenêutica de submissão somente justificável numa perspectiva ex parte principis cujo efeito mais 49 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF primado da liberdade e o desvalor do postulado autocrático que privilegia a onipotência do Estado revelouse muito nítido na Itália a partir do século XIX quando se formaram em momentos sucessivos três escolas de pensamento em matéria penal a Escola Clássica cujos maiores expoentes foram FRANCESCO CARRARA e GIOVANNI CARMIGNANI que sustentavam inspirados nas concepções iluministas o dogma da presunção de inocência a que se seguiram no entanto os adeptos da Escola Positiva como ENRICO FERRI e RAFFAELE GAROFALO que preconizavam a ideia de ser mais razoável presumir a culpabilidade das pessoas e finalmente a refletir o espírito do tempo Zeitgeist que tão perversamente buscou justificar visões e práticas totalitárias de poder a Escola TécnicoJurídica que teve em EMANUELE CARNEVALE e em VINCENZO MANZINI os seus corifeus responsáveis entre outros aspectos pela formulação da base doutrinária que deu suporte a uma noção prevalecente ao longo do regime totalitário fascista a noção segundo a qual não tem sentido nem é razoável presumirse a inocência do réu O exame da obra de VINCENZO MANZINI Tratado de Derecho Procesal Penal tomo I253257 item n 40 tradução de Santiago Sentís Melendo e Mariano Ayerra Redín 1951 Ediciones Juridicas EuropaAmérica Buenos Aires reflete com exatidão essa posição nitidamente autocrática que repudia A chamada tutela da inocência e que vê na pretendida presunção de inocência algo absurdamente paradoxal e irracional op cit p 253 item n 40 Mostrase evidente Senhor Presidente que a Constituição brasileira promulgada em 1988 e destinada a reger uma sociedade fundada em bases genuinamente democráticas é bem o símbolo representativo da antítese ao absolutismo do Estado e à força opressiva do poder considerado o contexto histórico que justificou em nosso processo político a ruptura com paradigmas autocráticos do passado e o banimento por isso mesmo no plano das liberdades públicas de qualquer ensaio autoritário de uma inaceitável hermenêutica de submissão somente justificável numa perspectiva ex parte principis cujo efeito mais 49 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 390 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF conspícuo em face daqueles que presumem a culpabilidade do réu será a virtual e gravíssima esterilização de uma das mais expressivas conquistas históricas da cidadania o direito do indivíduo de jamais ser tratado pelo Poder Público como se culpado fosse enquanto não transitada em julgado sentença penal condenatória contra ele proferida Disso resulta segundo entendo que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa independentemente da gravidade natureza ou hediondez do delito que lhe haja sido imputado há de viabilizar sob a perspectiva da liberdade uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente para todos e quaisquer efeitos deve prevalecer até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral É por isso Senhor Presidente que ninguém absolutamente ninguém pode ser tratado como se culpado fosse antes que sobrevenha contra ele condenação penal transitada em julgado tal como tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que culminem por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável 50 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF conspícuo em face daqueles que presumem a culpabilidade do réu será a virtual e gravíssima esterilização de uma das mais expressivas conquistas históricas da cidadania o direito do indivíduo de jamais ser tratado pelo Poder Público como se culpado fosse enquanto não transitada em julgado sentença penal condenatória contra ele proferida Disso resulta segundo entendo que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa independentemente da gravidade natureza ou hediondez do delito que lhe haja sido imputado há de viabilizar sob a perspectiva da liberdade uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente para todos e quaisquer efeitos deve prevalecer até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral É por isso Senhor Presidente que ninguém absolutamente ninguém pode ser tratado como se culpado fosse antes que sobrevenha contra ele condenação penal transitada em julgado tal como tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que culminem por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável 50 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 391 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico consagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 96095SP Rel Min CELSO DE MELLO A necessária observância da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência que só deixa de prevalecer após o trânsito em julgado da condenação criminal representa de um lado como já assinalado fator de proteção aos direitos de quem sofre a persecução penal e traduz de outro requisito de legitimação da própria execução de sanções privativas de liberdade de penas restritivas de direitos ou até mesmo de simples pena de multa Coerentemente com esse entendimento tenho proferido decisões no Supremo Tribunal Federal que bem refletem a posição por mim ora exposta como se vê p ex de decisão cuja ementa a seguir reproduzo A privação cautelar da liberdade individual qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva prisão decorrente de decisão de pronúncia e prisão resultante de condenação penal recorrível não se destina a infligir punição antecipada à pessoa contra quem essa medida excepcional é decretada ou efetivada É que a idéia de sanção é absolutamente estranha à prisão cautelar carcer ad custodiam que não se confunde com a prisão penal carcer ad poenam Doutrina Precedentes 51 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico consagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 96095SP Rel Min CELSO DE MELLO A necessária observância da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência que só deixa de prevalecer após o trânsito em julgado da condenação criminal representa de um lado como já assinalado fator de proteção aos direitos de quem sofre a persecução penal e traduz de outro requisito de legitimação da própria execução de sanções privativas de liberdade de penas restritivas de direitos ou até mesmo de simples pena de multa Coerentemente com esse entendimento tenho proferido decisões no Supremo Tribunal Federal que bem refletem a posição por mim ora exposta como se vê p ex de decisão cuja ementa a seguir reproduzo A privação cautelar da liberdade individual qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva prisão decorrente de decisão de pronúncia e prisão resultante de condenação penal recorrível não se destina a infligir punição antecipada à pessoa contra quem essa medida excepcional é decretada ou efetivada É que a idéia de sanção é absolutamente estranha à prisão cautelar carcer ad custodiam que não se confunde com a prisão penal carcer ad poenam Doutrina Precedentes 51 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 392 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF A utilização da prisão cautelar com fins punitivos traduz deformação desse instituto de direito processual eis que o desvio arbitrário de sua finalidade importa em manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal Precedentes A recusa em responder ao interrogatório policial eou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação especialmente aquela exposta a atos de persecução penal O Estado que não tem o direito de tratar suspeitos indiciados ou réus como se culpados fossem RTJ 176805806 também não pode constrangêlos a produzir provas contra si próprios RTJ 141512 Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem entre outras prerrogativas básicas o direito a de permanecer em silêncio b de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e c de se recusar a participar ativa ou passivamente de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal Precedentes O exercício do direito contra a autoincriminação além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado não legitima por efeito de sua natureza constitucional a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a persecutio criminis Medida cautelar deferida HC 96219MCSP Rel Min CELSO DE MELLO DJE de 15102008 52 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF A utilização da prisão cautelar com fins punitivos traduz deformação desse instituto de direito processual eis que o desvio arbitrário de sua finalidade importa em manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal Precedentes A recusa em responder ao interrogatório policial eou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação especialmente aquela exposta a atos de persecução penal O Estado que não tem o direito de tratar suspeitos indiciados ou réus como se culpados fossem RTJ 176805806 também não pode constrangêlos a produzir provas contra si próprios RTJ 141512 Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem entre outras prerrogativas básicas o direito a de permanecer em silêncio b de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e c de se recusar a participar ativa ou passivamente de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal Precedentes O exercício do direito contra a autoincriminação além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado não legitima por efeito de sua natureza constitucional a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a persecutio criminis Medida cautelar deferida HC 96219MCSP Rel Min CELSO DE MELLO DJE de 15102008 52 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 393 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF 6 A presunção juris tantum de inocência por ostentar caráter meramente relativo deixa de subsistir com o trânsito em julgado da condenação penal A nossa Constituição estabelece de maneira muito nítida limites que não podem ser transpostos pelo Estado e por seus agentes no desempenho da atividade de persecução penal Na realidade é a própria Lei Fundamental que impõe para efeito de descaracterização da presunção de inocência o trânsito em julgado da condenação criminal Vejase pois que esta Corte no caso em exame está a expor e a interpretar o sentido da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência tal como vem ela definida em nossa Constituição cujo art 5º inciso LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória estabelece de modo inequívoco que a presunção de inocência somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória É por isso que se mostra inadequado invocarse a prática e a experiência registradas nos Estados Unidos da América na República Francesa ou no Reino da Espanha entre outros Estados democráticos cujas Constituições ao contrário da nossa não impõem a necessária observância do trânsito em julgado da condenação criminal mesmo porque não contêm cláusula como aquela inscrita em nosso texto constitucional que faz cessar a presunção de inocência somente em face da definitiva irrecorribilidade da sentença penal condenatória CF art 5º inciso LVII o que revela ser mais intensa no modelo constitucional brasileiro a proteção a esse inderrogável direito fundamental Assinalo para efeito de mero registro que a exigência de trânsito em julgado da condenação penal não representa singularidade do constitucionalismo brasileiro pois também encontra correspondência no plano do direito comparado na Constituição da República Italiana art 27 e na Constituição 53 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 6 A presunção juris tantum de inocência por ostentar caráter meramente relativo deixa de subsistir com o trânsito em julgado da condenação penal A nossa Constituição estabelece de maneira muito nítida limites que não podem ser transpostos pelo Estado e por seus agentes no desempenho da atividade de persecução penal Na realidade é a própria Lei Fundamental que impõe para efeito de descaracterização da presunção de inocência o trânsito em julgado da condenação criminal Vejase pois que esta Corte no caso em exame está a expor e a interpretar o sentido da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência tal como vem ela definida em nossa Constituição cujo art 5º inciso LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória estabelece de modo inequívoco que a presunção de inocência somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória É por isso que se mostra inadequado invocarse a prática e a experiência registradas nos Estados Unidos da América na República Francesa ou no Reino da Espanha entre outros Estados democráticos cujas Constituições ao contrário da nossa não impõem a necessária observância do trânsito em julgado da condenação criminal mesmo porque não contêm cláusula como aquela inscrita em nosso texto constitucional que faz cessar a presunção de inocência somente em face da definitiva irrecorribilidade da sentença penal condenatória CF art 5º inciso LVII o que revela ser mais intensa no modelo constitucional brasileiro a proteção a esse inderrogável direito fundamental Assinalo para efeito de mero registro que a exigência de trânsito em julgado da condenação penal não representa singularidade do constitucionalismo brasileiro pois também encontra correspondência no plano do direito comparado na Constituição da República Italiana art 27 e na Constituição 53 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 394 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF da República Portuguesa art 32 n 2 como se pode ver do conteúdo normativo dos preceitos inscritos nos textos de referidas Constituições Constituição Italiana 1947 Art 27 A responsabilidade penal é pessoal O imputado não é considerado réu até condenação definitiva As penas não podem comportar tratamentos contrários ao senso de humanidade e devem visar à reeducação do condenado Não é admitida a pena de morte grifei Constituição Portuguesa 1976 Artigo 32º Garantias de processo criminal 2 Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa grifei É importante ter presente a lição magistral de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS Professor de Direito e Processo Penal na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra ao tratar da proteção dos direitos da pessoa humana no processo penal português consideradas as grandes e transformadoras inovações introduzidas pela Constituição daquele País promulgada democraticamente em 1976 após a queda da ditadura salazarista Revista Brasileira de Direito Processual vol 265172 p 57 1981 As duas normas constitucionais mais importantes neste domínio são o art 32 1 proclamando que o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa e o art 32 2 segundo o qual todo o argüido se presume inocente até o trânsito em julgado da sentença de condenação Daqui resulta que toda a lei ordinária que afete o conteúdo essencial art 18 2 destas garantias padeça de inconstitucionalidade material 54 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF da República Portuguesa art 32 n 2 como se pode ver do conteúdo normativo dos preceitos inscritos nos textos de referidas Constituições Constituição Italiana 1947 Art 27 A responsabilidade penal é pessoal O imputado não é considerado réu até condenação definitiva As penas não podem comportar tratamentos contrários ao senso de humanidade e devem visar à reeducação do condenado Não é admitida a pena de morte grifei Constituição Portuguesa 1976 Artigo 32º Garantias de processo criminal 2 Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa grifei É importante ter presente a lição magistral de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS Professor de Direito e Processo Penal na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra ao tratar da proteção dos direitos da pessoa humana no processo penal português consideradas as grandes e transformadoras inovações introduzidas pela Constituição daquele País promulgada democraticamente em 1976 após a queda da ditadura salazarista Revista Brasileira de Direito Processual vol 265172 p 57 1981 As duas normas constitucionais mais importantes neste domínio são o art 32 1 proclamando que o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa e o art 32 2 segundo o qual todo o argüido se presume inocente até o trânsito em julgado da sentença de condenação Daqui resulta que toda a lei ordinária que afete o conteúdo essencial art 18 2 destas garantias padeça de inconstitucionalidade material 54 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 395 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF 1 O conteúdo essencial do princípio da presunção de inocência do argüido é praticamente incontestado na jurisprudência e na doutrina portuguesas Reconhecem elas que segundo este princípio ninguém pode ser processado a não ser nos casos previstos pela lei e de acordo com as formas que ela prescreve ninguém pode ser julgado sem ter sido regularmente citado e chamado ao processo e que enquanto o argüido não for declarado culpado por decisão com força de coisa julgada é reputado inocente ainda que daqui se não possa concluir pela ilegitimidade da utilização de meios coativos sobre ele a exemplo da prisão preventiva grifei Essa mesma visão doutrinária a respeito da presunção constitucional de inocência no Direito português cuja Lei Fundamental nesse específico ponto veio a ser virtualmente reproduzida pelo constituinte brasileiro no inciso LVII do art 5º de nossa Constituição refletese em julgamentos proferidos não pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal mas sim pelo Tribunal Constitucional daquele país órgão incumbido da guarda defesa e interpretação da Carta Política da República Portuguesa Acórdão nº 2732016 Rel Conselheiro FERNANDO VENTURA vg 2 O artigo 32º da Constituição que define os mais importantes princípios materiais do processo criminal e consagra as garantias que lhe são próprias dispõe assim no nº 2 Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa Hoje em dia deve terse por restritivo o entendimento tradicional do princípio da presunção de inocência do arguido em termos de o equiparar ao princípio in dubio pro reo Com efeito para além de uma regra válida em matéria de prova é irrecusável que o princípio consagrado naquela norma constitucional contém 55 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 1 O conteúdo essencial do princípio da presunção de inocência do argüido é praticamente incontestado na jurisprudência e na doutrina portuguesas Reconhecem elas que segundo este princípio ninguém pode ser processado a não ser nos casos previstos pela lei e de acordo com as formas que ela prescreve ninguém pode ser julgado sem ter sido regularmente citado e chamado ao processo e que enquanto o argüido não for declarado culpado por decisão com força de coisa julgada é reputado inocente ainda que daqui se não possa concluir pela ilegitimidade da utilização de meios coativos sobre ele a exemplo da prisão preventiva grifei Essa mesma visão doutrinária a respeito da presunção constitucional de inocência no Direito português cuja Lei Fundamental nesse específico ponto veio a ser virtualmente reproduzida pelo constituinte brasileiro no inciso LVII do art 5º de nossa Constituição refletese em julgamentos proferidos não pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal mas sim pelo Tribunal Constitucional daquele país órgão incumbido da guarda defesa e interpretação da Carta Política da República Portuguesa Acórdão nº 2732016 Rel Conselheiro FERNANDO VENTURA vg 2 O artigo 32º da Constituição que define os mais importantes princípios materiais do processo criminal e consagra as garantias que lhe são próprias dispõe assim no nº 2 Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa Hoje em dia deve terse por restritivo o entendimento tradicional do princípio da presunção de inocência do arguido em termos de o equiparar ao princípio in dubio pro reo Com efeito para além de uma regra válida em matéria de prova é irrecusável que o princípio consagrado naquela norma constitucional contém 55 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 396 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF implicações ao nível do próprio estatuto ou da condição do arguido em termos de seguramente tornar ilegítima a imposição de qualquer ónus ou a restrição de direitos que de algum modo representem e se traduzam numa antecipação da condenação Acórdão nº 12392 Rel Conselheiro MONTEIRO DINIZ grifei Quando esta Suprema Corte apoiandose na presunção de inocência e adstringindose à estrita textualidade da cláusula constitucional que a contempla afastou em 2009 a possibilidade de execução antecipada da condenação criminal HC 84078MG Rel Min EROS GRAU Pleno nada mais fez em tal julgamento senão dar ênfase e conferir amparo a um direito fundamental que assiste a qualquer cidadão o direito de ser presumido inocente até que sobrevenha condenação penal irrecorrível Por isso mesmo impõese repelir vigorosamente os fundamentos daqueles que apoiandose em autores como Enrico Ferri Raffaele Garofalo Emanuele Carnevale e Vincenzo Manzini vislumbram algo absurdamente paradoxal e irracional na pretendida presunção de inocência a frase é de Manzini O Supremo Tribunal Federal ao revelar fidelidade ao postulado constitucional do estado de inocência não inviabiliza como anteriormente enfatizado a decretação de prisão cautelar como a prisão temporária e a prisão preventiva de indiciados ou réus pois expressamente reconhece uma vez presentes razões concretas que a justifiquem a possibilidade de utilização por magistrados e Tribunais das diversas modalidades de tutela cautelar penal em ordem a preservar e proteger os interesses da investigação criminal e do processo penal É inquestionável portanto que a antecipação meramente cautelar da prisão qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva 56 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF implicações ao nível do próprio estatuto ou da condição do arguido em termos de seguramente tornar ilegítima a imposição de qualquer ónus ou a restrição de direitos que de algum modo representem e se traduzam numa antecipação da condenação Acórdão nº 12392 Rel Conselheiro MONTEIRO DINIZ grifei Quando esta Suprema Corte apoiandose na presunção de inocência e adstringindose à estrita textualidade da cláusula constitucional que a contempla afastou em 2009 a possibilidade de execução antecipada da condenação criminal HC 84078MG Rel Min EROS GRAU Pleno nada mais fez em tal julgamento senão dar ênfase e conferir amparo a um direito fundamental que assiste a qualquer cidadão o direito de ser presumido inocente até que sobrevenha condenação penal irrecorrível Por isso mesmo impõese repelir vigorosamente os fundamentos daqueles que apoiandose em autores como Enrico Ferri Raffaele Garofalo Emanuele Carnevale e Vincenzo Manzini vislumbram algo absurdamente paradoxal e irracional na pretendida presunção de inocência a frase é de Manzini O Supremo Tribunal Federal ao revelar fidelidade ao postulado constitucional do estado de inocência não inviabiliza como anteriormente enfatizado a decretação de prisão cautelar como a prisão temporária e a prisão preventiva de indiciados ou réus pois expressamente reconhece uma vez presentes razões concretas que a justifiquem a possibilidade de utilização por magistrados e Tribunais das diversas modalidades de tutela cautelar penal em ordem a preservar e proteger os interesses da investigação criminal e do processo penal É inquestionável portanto que a antecipação meramente cautelar da prisão qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva 56 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 397 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF prisão decorrente da decisão de pronúncia e prisão resultante de sentença penal condenatória recorrível não se revela incompatível com a presunção constitucional de inocência RTJ 133280 RTJ 138216 RTJ 142855 RTJ 142878 RTJ 148429 HC 68726DF Rel Min NÉRI DA SILVEIRA vg mesmo porque o instituto da prisão cautelar encontra fundamento em texto da própria Constituição da República art 5º LXI e destinase em face de seu caráter de ordem instrumental a atuar em benefício da atividade desenvolvida pelo Estado no processo penal como já tive o ensejo de acentuar em julgamentos nesta Suprema Corte RHC 146526SP Rel Min CELSO DE MELLO vg A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que o instituto da prisão preventiva que desempenha nítida função de natureza cautelar em nosso sistema jurídico não se revela incompatível com a presunção constitucional de nãoculpabilidade das pessoas HC 71402RJ Rel Min CELSO DE MELLO Pleno PRISÃO CAUTELAR CARÁTER EXCEPCIONAL A privação cautelar da liberdade individual cuja decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República CF art 5º LXI não conflitando por isso mesmo com a presunção constitucional de inocência CF art 5º LVII revestese de caráter excepcional somente devendo ser ordenada por tal razão em situações de absoluta e real necessidade A prisão processual para legitimarse em face de nosso sistema jurídico impõe além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art 312 do CPP prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria que se evidenciem com fundamento em base empírica idônea razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu Doutrina Precedentes 57 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF prisão decorrente da decisão de pronúncia e prisão resultante de sentença penal condenatória recorrível não se revela incompatível com a presunção constitucional de inocência RTJ 133280 RTJ 138216 RTJ 142855 RTJ 142878 RTJ 148429 HC 68726DF Rel Min NÉRI DA SILVEIRA vg mesmo porque o instituto da prisão cautelar encontra fundamento em texto da própria Constituição da República art 5º LXI e destinase em face de seu caráter de ordem instrumental a atuar em benefício da atividade desenvolvida pelo Estado no processo penal como já tive o ensejo de acentuar em julgamentos nesta Suprema Corte RHC 146526SP Rel Min CELSO DE MELLO vg A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que o instituto da prisão preventiva que desempenha nítida função de natureza cautelar em nosso sistema jurídico não se revela incompatível com a presunção constitucional de nãoculpabilidade das pessoas HC 71402RJ Rel Min CELSO DE MELLO Pleno PRISÃO CAUTELAR CARÁTER EXCEPCIONAL A privação cautelar da liberdade individual cuja decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República CF art 5º LXI não conflitando por isso mesmo com a presunção constitucional de inocência CF art 5º LVII revestese de caráter excepcional somente devendo ser ordenada por tal razão em situações de absoluta e real necessidade A prisão processual para legitimarse em face de nosso sistema jurídico impõe além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art 312 do CPP prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria que se evidenciem com fundamento em base empírica idônea razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu Doutrina Precedentes 57 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 398 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF A PRISÃO PREVENTIVA ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU A prisão cautelar não pode nem deve ser utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito pois no sistema jurídico brasileiro fundado em bases democráticas prevalece o princípio da liberdade incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia A prisão cautelar que não deve ser confundida com a prisão penal não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação mas destinase considerada a função cautelar que lhe é inerente a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal Precedentes HC 95290SP Rel Min CELSO DE MELLO A jurisprudência que o Supremo Tribunal vem construindo em tema de direitos e garantias individuais confere expressão concreta em sua formulação a uma verdadeira agenda das liberdades cuja implementação é legitimada pelo dever institucional que compete à Corte Suprema de fazer prevalecer o primado da própria Constituição da República O que se mostra relevante bem por isso Senhor Presidente tal como já decidiu esta Suprema Corte a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência que se projeta até mesmo em domínio extrapenal ADPF 144DF Rel Min CELSO DE MELLO AI 741101 AgRDF Rel Min EROS GRAU ARE 915004AgRRJ Rel Min DIAS TOFFOLI ARE 847535AgRSP Rel Min CELSO DE MELLO RE 450971AgRDF Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI RE 482006MG Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI RE 1066072 AgRAC Rel Min CELSO DE MELLO vg é a preocupação com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais que veiculem prematuramente 58 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF A PRISÃO PREVENTIVA ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU A prisão cautelar não pode nem deve ser utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito pois no sistema jurídico brasileiro fundado em bases democráticas prevalece o princípio da liberdade incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia A prisão cautelar que não deve ser confundida com a prisão penal não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação mas destinase considerada a função cautelar que lhe é inerente a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal Precedentes HC 95290SP Rel Min CELSO DE MELLO A jurisprudência que o Supremo Tribunal vem construindo em tema de direitos e garantias individuais confere expressão concreta em sua formulação a uma verdadeira agenda das liberdades cuja implementação é legitimada pelo dever institucional que compete à Corte Suprema de fazer prevalecer o primado da própria Constituição da República O que se mostra relevante bem por isso Senhor Presidente tal como já decidiu esta Suprema Corte a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência que se projeta até mesmo em domínio extrapenal ADPF 144DF Rel Min CELSO DE MELLO AI 741101 AgRDF Rel Min EROS GRAU ARE 915004AgRRJ Rel Min DIAS TOFFOLI ARE 847535AgRSP Rel Min CELSO DE MELLO RE 450971AgRDF Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI RE 482006MG Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI RE 1066072 AgRAC Rel Min CELSO DE MELLO vg é a preocupação com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais que veiculem prematuramente 58 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 399 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas que são desde logo indevidamente tratadas pelo Poder Público como se culpadas fossem porque presumida por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita a culpabilidade de quem figura em processo penal como simples réu Daí a advertência de MÁRIO TORRES autor português de trabalho sobre o aspecto ora ressaltado Suspensão e demissão de funcionários ou agentes como efeito de pronúncia ou condenação criminais in Revista do Ministério Público vols 25119 e 26161 A sujeição do argüido a uma medida que tenha a mesma natureza de uma pena e que se funde num juízo de probabilidade de futura condenação viola intoleravelmente a presunção de inocência que lhe é constitucionalmente garantida até a sentença definitiva pois tal antecipação de pena basearseá justamente numa presunção de culpabilidade É porque se julga o argüido culpado antes de a sua culpa ser firmada em sentença transitada que se lhe aplicam antecipadamente verdadeiras penas eventualmente a descontar na pena definitiva grifei Vale rememorar por oportuno que o Plenário do Supremo Tribunal Federal em julgamento proferido sob a égide da Carta Política de 1967 que não previa de modo explícito o direito fundamental à presunção de inocência reconhecido no entanto por esta Corte como imanente ao sistema constitucional art 150 35 declarou a inconstitucionalidade parcial do art 48 do Decretolei nº 31467 a antiga Lei de Segurança Nacional no ponto em que essa regra legal impunha ao réu como efeito automático da prisão em flagrante delito ou do mero recebimento da denúncia a suspensão do exercício da profissão emprego em entidade privada até a sentença absolutória HC 45232GB Rel Min THEMÍSTOCLES CAVALCANTI RTJ 44322 grifei 59 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas que são desde logo indevidamente tratadas pelo Poder Público como se culpadas fossem porque presumida por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita a culpabilidade de quem figura em processo penal como simples réu Daí a advertência de MÁRIO TORRES autor português de trabalho sobre o aspecto ora ressaltado Suspensão e demissão de funcionários ou agentes como efeito de pronúncia ou condenação criminais in Revista do Ministério Público vols 25119 e 26161 A sujeição do argüido a uma medida que tenha a mesma natureza de uma pena e que se funde num juízo de probabilidade de futura condenação viola intoleravelmente a presunção de inocência que lhe é constitucionalmente garantida até a sentença definitiva pois tal antecipação de pena basearseá justamente numa presunção de culpabilidade É porque se julga o argüido culpado antes de a sua culpa ser firmada em sentença transitada que se lhe aplicam antecipadamente verdadeiras penas eventualmente a descontar na pena definitiva grifei Vale rememorar por oportuno que o Plenário do Supremo Tribunal Federal em julgamento proferido sob a égide da Carta Política de 1967 que não previa de modo explícito o direito fundamental à presunção de inocência reconhecido no entanto por esta Corte como imanente ao sistema constitucional art 150 35 declarou a inconstitucionalidade parcial do art 48 do Decretolei nº 31467 a antiga Lei de Segurança Nacional no ponto em que essa regra legal impunha ao réu como efeito automático da prisão em flagrante delito ou do mero recebimento da denúncia a suspensão do exercício da profissão emprego em entidade privada até a sentença absolutória HC 45232GB Rel Min THEMÍSTOCLES CAVALCANTI RTJ 44322 grifei 59 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 400 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Há portanto segundo penso considerado o que dispõe o ordenamento positivo brasileiro um momento claramente definido no texto constitucional a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência vale dizer aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal Antes desse momento cabe advertir o Estado não pode tratar os indiciados ou os réus como se culpados já fossem A presunção de inocência impõe desse modo ao Poder Público um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades Acho importante referir de outro lado por necessário que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente à medida em que se sucedem os graus de jurisdição Isso significa portanto que mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância ainda assim subsistirá em favor do sentenciado esse direito fundamental que só deixará de prevalecer repitase com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória como claramente estabelece em texto inequívoco a Constituição da República Enfatizo ainda que o status poenalis não pode sofrer antes de sobrevir o trânsito em julgado de condenação judicial restrições lesivas à esfera jurídica das pessoas em geral e dos cidadãos em particular Essa opção do legislador constituinte pelo reconhecimento do estado de inocência claramente fortaleceu o primado de um direito básico comum a todas as pessoas de que ninguém absolutamente ninguém pode ser presumido culpado em suas relações com o Estado exceto se já existente sentença penal condenatória transitada em julgado Não é por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal tem repelido por incompatíveis com esse direito fundamental restrições de ordem jurídica somente justificáveis em face da irrecorribilidade de decisões judiciais 60 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Há portanto segundo penso considerado o que dispõe o ordenamento positivo brasileiro um momento claramente definido no texto constitucional a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência vale dizer aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal Antes desse momento cabe advertir o Estado não pode tratar os indiciados ou os réus como se culpados já fossem A presunção de inocência impõe desse modo ao Poder Público um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades Acho importante referir de outro lado por necessário que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente à medida em que se sucedem os graus de jurisdição Isso significa portanto que mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância ainda assim subsistirá em favor do sentenciado esse direito fundamental que só deixará de prevalecer repitase com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória como claramente estabelece em texto inequívoco a Constituição da República Enfatizo ainda que o status poenalis não pode sofrer antes de sobrevir o trânsito em julgado de condenação judicial restrições lesivas à esfera jurídica das pessoas em geral e dos cidadãos em particular Essa opção do legislador constituinte pelo reconhecimento do estado de inocência claramente fortaleceu o primado de um direito básico comum a todas as pessoas de que ninguém absolutamente ninguém pode ser presumido culpado em suas relações com o Estado exceto se já existente sentença penal condenatória transitada em julgado Não é por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal tem repelido por incompatíveis com esse direito fundamental restrições de ordem jurídica somente justificáveis em face da irrecorribilidade de decisões judiciais 60 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 401 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Indiscutível desse modo segundo penso que o pressuposto legitimador das sanções de direito penal notadamente a efetivação executória da pena privativa de liberdade é a existência da coisa julgada penal a significar que o ordenamento constitucional brasileiro no ponto complementado pela legislação ordinária embora admitindo a utilização pelo Estado dos instrumentos de tutela cautelar penal como p ex a prisão temporária a prisão preventiva e a prisão resultante de condenação criminal meramente recorrível independentemente de decisão condenatória ou até mesmo do respectivo trânsito em julgado não permite a antecipação executória da sanção penal valendo relembrar por oportuno o magistério de CLAUS ROXIN a propósito da legislação alemã Derecho Procesal Penal p 435 2000 Buenos Aires Editores del Puerto em lição segundo a qual en contraposición con el proceso civil en lo proceso penal no hay una ejecución provisional esto es no es posible la ejecución sin cosa juzgada grifei Incensurável a esse respeito o preciso e autorizado magistério de JOSÉ AFONSO DA SILVA Comentário Contextual à Constituição p 158 item n 9 9ª ed 2014 Malheiros ao discorrer com absoluta clareza sobre o direito fundamental de qualquer pessoa à presunção de inocência considerado o que estritamente prescreve o texto da Lei Fundamental da República Na verdade o texto brasileiro não significa outra coisa senão que fica assegurada a todos a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória O trânsito em julgado se dá quando a decisão não comporta mais recurso ordinário especial ou extraordinário Essa garantia de inocência é que fundamenta a prescrição do inciso LXXV segundo a qual o Estado indenizará o condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença grifei 61 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Indiscutível desse modo segundo penso que o pressuposto legitimador das sanções de direito penal notadamente a efetivação executória da pena privativa de liberdade é a existência da coisa julgada penal a significar que o ordenamento constitucional brasileiro no ponto complementado pela legislação ordinária embora admitindo a utilização pelo Estado dos instrumentos de tutela cautelar penal como p ex a prisão temporária a prisão preventiva e a prisão resultante de condenação criminal meramente recorrível independentemente de decisão condenatória ou até mesmo do respectivo trânsito em julgado não permite a antecipação executória da sanção penal valendo relembrar por oportuno o magistério de CLAUS ROXIN a propósito da legislação alemã Derecho Procesal Penal p 435 2000 Buenos Aires Editores del Puerto em lição segundo a qual en contraposición con el proceso civil en lo proceso penal no hay una ejecución provisional esto es no es posible la ejecución sin cosa juzgada grifei Incensurável a esse respeito o preciso e autorizado magistério de JOSÉ AFONSO DA SILVA Comentário Contextual à Constituição p 158 item n 9 9ª ed 2014 Malheiros ao discorrer com absoluta clareza sobre o direito fundamental de qualquer pessoa à presunção de inocência considerado o que estritamente prescreve o texto da Lei Fundamental da República Na verdade o texto brasileiro não significa outra coisa senão que fica assegurada a todos a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória O trânsito em julgado se dá quando a decisão não comporta mais recurso ordinário especial ou extraordinário Essa garantia de inocência é que fundamenta a prescrição do inciso LXXV segundo a qual o Estado indenizará o condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença grifei 61 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 402 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF 7 A importância políticoconstitucional da coisa julgada em sentido material notadamente em sede processual penal res judicata pro veritate habetur Mostrase relevante destacar neste ponto o alto significado que assume em nosso sistema normativo a coisa julgada pois ao propiciar a estabilidade das relações sociais e a superação dos conflitos culmina por consagrar a segurança jurídica que traduz na concreção de seu alcance valor de transcendente importância política jurídica e social a representar um dos fundamentos estruturantes do próprio Estado Democrático de Direito Daí a correta observação de NELSON NERY JUNIOR e de ROSA MARIA DE ANDRADE NERY Código de Processo Civil Comentado p 680 item n 1 p 685 item n 23 e p 687 itens ns 27 e 29 10ª ed 2007 RT A segurança jurídica trazida pela coisa julgada material é manifestação do Estado Democrático de Direito CF 1º caput Entre o justo absoluto utópico e o justo possível realizável o sistema constitucional brasileiro a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democráticos ocidentais optou pelo segundo justo possível que também se consubstancia na segurança jurídica da coisa julgada material Descumprirse a coisa julgada é negar o próprio Estado Democrático de Direito fundamento da República brasileira A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como elemento de existência do Estado Democrático de Direito A supremacia da Constituição está na própria coisa julgada enquanto manifestação do Estado Democrático de Direito fundamento da República CF 1º caput não sendo princípio que possa oporse à coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional Quando se fala 62 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 7 A importância políticoconstitucional da coisa julgada em sentido material notadamente em sede processual penal res judicata pro veritate habetur Mostrase relevante destacar neste ponto o alto significado que assume em nosso sistema normativo a coisa julgada pois ao propiciar a estabilidade das relações sociais e a superação dos conflitos culmina por consagrar a segurança jurídica que traduz na concreção de seu alcance valor de transcendente importância política jurídica e social a representar um dos fundamentos estruturantes do próprio Estado Democrático de Direito Daí a correta observação de NELSON NERY JUNIOR e de ROSA MARIA DE ANDRADE NERY Código de Processo Civil Comentado p 680 item n 1 p 685 item n 23 e p 687 itens ns 27 e 29 10ª ed 2007 RT A segurança jurídica trazida pela coisa julgada material é manifestação do Estado Democrático de Direito CF 1º caput Entre o justo absoluto utópico e o justo possível realizável o sistema constitucional brasileiro a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democráticos ocidentais optou pelo segundo justo possível que também se consubstancia na segurança jurídica da coisa julgada material Descumprirse a coisa julgada é negar o próprio Estado Democrático de Direito fundamento da República brasileira A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como elemento de existência do Estado Democrático de Direito A supremacia da Constituição está na própria coisa julgada enquanto manifestação do Estado Democrático de Direito fundamento da República CF 1º caput não sendo princípio que possa oporse à coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional Quando se fala 62 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 403 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF na intangibilidade da coisa julgada não se deve dar ao instituto tratamento jurídico inferior de mera figura do processo civil regulada por lei ordinária mas ao contrário impõese o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe é própria ou seja de elemento formador do Estado Democrático de Direito Desconsiderar a coisa julgada é ofender a Carta Magna deixando de dar aplicação ao princípio fundamental do Estado Democrático de Direito CF 1º caput Consoante o direito constitucional de ação CF 5º XXXV buscase pelo processo a tutela jurisdicional adequada e justa A sentença justa é o ideal utópico maior do processo Outro valor não menos importante para essa busca é a segurança das relações sociais e jurídicas Havendo choque entre esses dois valores justiça da sentença e segurança das relações sociais e jurídicas o sistema constitucional brasileiro resolve o choque optando pelo valor segurança coisa julgada grifei Não se ignora que a sentença enquanto sujeita a recurso de natureza ordinária ou de caráter extraordinário qualificase como um ato estatal essencialmente instável e provisório caracteristicamente reformável e naturalmente dependente no desenvolvimento de seu integral conteúdo eficacial do trânsito em julgado pois é deste fato processual que resulta a especial qualidade que torna imutável e indiscutível o comando emergente da parte dispositiva do ato sentencial É por isso que JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA Comentários ao Código de Processo Civil vol V234 item n 136 14ª ed 2008 Forense ao analisar a condição jurídica da sentença sujeita a recurso destituída portanto da autoridade da coisa julgada põe em destaque o caráter instável do título sentencial O grau de instabilidade aqui é obviamente muito maior pode ser que o pronunciamento venha a prevalecer em 63 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF na intangibilidade da coisa julgada não se deve dar ao instituto tratamento jurídico inferior de mera figura do processo civil regulada por lei ordinária mas ao contrário impõese o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe é própria ou seja de elemento formador do Estado Democrático de Direito Desconsiderar a coisa julgada é ofender a Carta Magna deixando de dar aplicação ao princípio fundamental do Estado Democrático de Direito CF 1º caput Consoante o direito constitucional de ação CF 5º XXXV buscase pelo processo a tutela jurisdicional adequada e justa A sentença justa é o ideal utópico maior do processo Outro valor não menos importante para essa busca é a segurança das relações sociais e jurídicas Havendo choque entre esses dois valores justiça da sentença e segurança das relações sociais e jurídicas o sistema constitucional brasileiro resolve o choque optando pelo valor segurança coisa julgada grifei Não se ignora que a sentença enquanto sujeita a recurso de natureza ordinária ou de caráter extraordinário qualificase como um ato estatal essencialmente instável e provisório caracteristicamente reformável e naturalmente dependente no desenvolvimento de seu integral conteúdo eficacial do trânsito em julgado pois é deste fato processual que resulta a especial qualidade que torna imutável e indiscutível o comando emergente da parte dispositiva do ato sentencial É por isso que JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA Comentários ao Código de Processo Civil vol V234 item n 136 14ª ed 2008 Forense ao analisar a condição jurídica da sentença sujeita a recurso destituída portanto da autoridade da coisa julgada põe em destaque o caráter instável do título sentencial O grau de instabilidade aqui é obviamente muito maior pode ser que o pronunciamento venha a prevalecer em 63 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 404 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF caráter definitivo se decorrer in albis o prazo recursal ou por qualquer outra razão o recurso se revelar inadmissível mas a priori há pelo menos igual possibilidade de que a superveniência de outro pronunciamento em grau superior retire ao primeiro toda a aptidão para cristalizarse em res iudicata grifei Não se pode desconhecer portanto quanto à sentença ainda recorrível que se registra quanto a ela a possibilidade que não é simplesmente teórica de vir a ser reformada pelos Tribunais de segundo grau inclusive por Cortes judiciárias superiores como o próprio Tribunal Superior Eleitoral ou o Superior Tribunal de Justiça quando não se tratar de processos de natureza eleitoral ou ainda o Supremo Tribunal Federal atuando em sua condição de instância de superposição Essa exigência de irrecorribilidade atende à própria racionalidade do sistema de direito positivo considerados os fundamentos que justificam a coisa julgada como um dos valores estruturantes do Estado Democrático de Direito Essencial proteger a integridade desse direito fundamental o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado da condenação judicial e destacarlhe as origens históricas relembrando não obstante a sua consagração no século XVIII como um dos grandes postulados iluministas que essa prerrogativa não era desconhecida pelo direito romano como resultava de certas presunções então formuladas innocens praesumitur cujus nocentia non probatur p ex valendo mencionar o contido no Digesto que estabelecia em benefício de quem era processado verdadeiro favor rei que enfatizava ainda de modo incipiente essa ideiaforça que viria a assumir grande relevo com a queda do Ancien Régime 64 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF caráter definitivo se decorrer in albis o prazo recursal ou por qualquer outra razão o recurso se revelar inadmissível mas a priori há pelo menos igual possibilidade de que a superveniência de outro pronunciamento em grau superior retire ao primeiro toda a aptidão para cristalizarse em res iudicata grifei Não se pode desconhecer portanto quanto à sentença ainda recorrível que se registra quanto a ela a possibilidade que não é simplesmente teórica de vir a ser reformada pelos Tribunais de segundo grau inclusive por Cortes judiciárias superiores como o próprio Tribunal Superior Eleitoral ou o Superior Tribunal de Justiça quando não se tratar de processos de natureza eleitoral ou ainda o Supremo Tribunal Federal atuando em sua condição de instância de superposição Essa exigência de irrecorribilidade atende à própria racionalidade do sistema de direito positivo considerados os fundamentos que justificam a coisa julgada como um dos valores estruturantes do Estado Democrático de Direito Essencial proteger a integridade desse direito fundamental o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado da condenação judicial e destacarlhe as origens históricas relembrando não obstante a sua consagração no século XVIII como um dos grandes postulados iluministas que essa prerrogativa não era desconhecida pelo direito romano como resultava de certas presunções então formuladas innocens praesumitur cujus nocentia non probatur p ex valendo mencionar o contido no Digesto que estabelecia em benefício de quem era processado verdadeiro favor rei que enfatizava ainda de modo incipiente essa ideiaforça que viria a assumir grande relevo com a queda do Ancien Régime 64 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 405 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF 8 O ordenamento positivo infraconstitucional Código Penal Lei de Execução Penal e Código de Processo Penal Militar exige o trânsito em julgado como pressuposto legitimador da condenação criminal mesmo que se trate de simples pena de multa Legum servi sumus ut liberi esse possimus Cícero De qualquer modo mesmo que não se considerasse o fundamento constitucional subjacente à presunção de inocência o que se alega por mera concessão dialética ainda assim se mostraria inconciliável com o nosso ordenamento positivo a preconizada execução antecipada da condenação criminal não obstante sujeita esta a impugnação na via recursal excepcional RE eou REsp pelo fato de a Lei de Execução Penal impor como inafastável pressuposto de legitimação da execução de sentença condenatória o seu necessário trânsito em julgado Daí a regra inscrita no art 105 de referido diploma legislativo que condiciona a execução da pena privativa de liberdade à existência de trânsito em julgado do título judicial condenatório Art 105 Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade se o réu estiver ou vier a ser preso o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução grifei Idêntica exigência é também formulada pelo art 147 da LEP no que concerne à execução de penas restritivas de direitos Art 147 Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos o Juiz da execução de ofício ou a requerimento do Ministério Público promoverá a execução podendo para tanto requisitar quando necessário a colaboração de entidades públicas ou solicitála a particulares grifei 65 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 8 O ordenamento positivo infraconstitucional Código Penal Lei de Execução Penal e Código de Processo Penal Militar exige o trânsito em julgado como pressuposto legitimador da condenação criminal mesmo que se trate de simples pena de multa Legum servi sumus ut liberi esse possimus Cícero De qualquer modo mesmo que não se considerasse o fundamento constitucional subjacente à presunção de inocência o que se alega por mera concessão dialética ainda assim se mostraria inconciliável com o nosso ordenamento positivo a preconizada execução antecipada da condenação criminal não obstante sujeita esta a impugnação na via recursal excepcional RE eou REsp pelo fato de a Lei de Execução Penal impor como inafastável pressuposto de legitimação da execução de sentença condenatória o seu necessário trânsito em julgado Daí a regra inscrita no art 105 de referido diploma legislativo que condiciona a execução da pena privativa de liberdade à existência de trânsito em julgado do título judicial condenatório Art 105 Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade se o réu estiver ou vier a ser preso o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução grifei Idêntica exigência é também formulada pelo art 147 da LEP no que concerne à execução de penas restritivas de direitos Art 147 Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos o Juiz da execução de ofício ou a requerimento do Ministério Público promoverá a execução podendo para tanto requisitar quando necessário a colaboração de entidades públicas ou solicitála a particulares grifei 65 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 406 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF É de assinalarse ainda Senhor Presidente que em nosso sistema jurídico nem mesmo uma simples pena de multa imposta em processo criminal pode ser executada sem que antes transite em julgado a sentença condenatória que a impôs como deixa claro o art 50 do Código Penal Art 50 A multa deve ser paga dentro de 10 dez dias depois de transitada em julgado a sentença grifei Cabe relembrar neste ponto que também o Código de Processo Penal Militar ao tratar da execução da sentença penal condenatória expressamente determina que Somente depois de passada em julgado será exequível a sentença art 592 prescrevendo ainda que tratandose da execução de pena privativa da liberdade ou cuidandose da execução das penas principais não privativas da liberdade e das penas acessórias o trânsito em julgado do ato sentencial que as impuser qualificarseá como pressuposto necessário e legitimador do cumprimento do título penal condenatório Carta de guia Art 594 Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa da liberdade se o réu já estiver prêso ou vier a ser prêso o auditor ordenará a expedição da carta de guia para o cumprimento da pena Das penas principais não privativas da liberdade e das acessórias Comunicação Art 604 O auditor dará à autoridade administrativa competente conhecimento da sentença transitada em julgado que impuser a pena de reforma ou suspensão do exercício do pôsto graduação cargo ou função ou de que resultar a perda de pôsto patente ou função ou a exclusão das fôrças armadas grifei 66 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF É de assinalarse ainda Senhor Presidente que em nosso sistema jurídico nem mesmo uma simples pena de multa imposta em processo criminal pode ser executada sem que antes transite em julgado a sentença condenatória que a impôs como deixa claro o art 50 do Código Penal Art 50 A multa deve ser paga dentro de 10 dez dias depois de transitada em julgado a sentença grifei Cabe relembrar neste ponto que também o Código de Processo Penal Militar ao tratar da execução da sentença penal condenatória expressamente determina que Somente depois de passada em julgado será exequível a sentença art 592 prescrevendo ainda que tratandose da execução de pena privativa da liberdade ou cuidandose da execução das penas principais não privativas da liberdade e das penas acessórias o trânsito em julgado do ato sentencial que as impuser qualificarseá como pressuposto necessário e legitimador do cumprimento do título penal condenatório Carta de guia Art 594 Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa da liberdade se o réu já estiver prêso ou vier a ser prêso o auditor ordenará a expedição da carta de guia para o cumprimento da pena Das penas principais não privativas da liberdade e das acessórias Comunicação Art 604 O auditor dará à autoridade administrativa competente conhecimento da sentença transitada em julgado que impuser a pena de reforma ou suspensão do exercício do pôsto graduação cargo ou função ou de que resultar a perda de pôsto patente ou função ou a exclusão das fôrças armadas grifei 66 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 407 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Vêse portanto qualquer que seja o fundamento jurídico invocado de caráter legal ou de índole constitucional que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País mesmo que se trate de simples pena de multa pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo resultante como sabemos do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória 9 Inconstitucionalidade da execução antecipada ou provisória de condenação penal ainda recorrível imposta pelo Tribunal do Júri Impõese assinalar finalmente que a questão submetida a julgamento nestas ações de controle abstrato limitase à análise em torno da possibilidade de efetivarse a execução antecipada de acórdão condenatório proferido em segunda instância não havendo qualquer pronunciamento decisório desta Corte revestido de efeito geral e de eficácia vinculante que reconheça a legitimidade da imediata execução de sentença condenatória recorrível emanada do Tribunal do Júri Não obstante tal circunstância tenho para mim que não cabe invocar a soberania do veredicto do Conselho de Sentença para justificar a possibilidade de execução antecipada ou provisória de condenação penal recorrível emanada do Tribunal do Júri eis que o sentido da cláusula constitucional inerente ao pronunciamento soberano dos jurados CF art 5º XXXVIII c não o transforma em manifestação decisória intangível mesmo porque admissível em tal hipótese a interposição do recurso de apelação como resulta claro da regra inscrita no art 593 III d do CPP É nesse sentido cabe insistir que se orienta a posição jurisprudencial desta Suprema Corte de que destaco como expressiva desse entendimento a seguinte decisão RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS GARANTIA CONSTITUCIONAL DA SOBERANIA DO 67 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Vêse portanto qualquer que seja o fundamento jurídico invocado de caráter legal ou de índole constitucional que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País mesmo que se trate de simples pena de multa pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo resultante como sabemos do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória 9 Inconstitucionalidade da execução antecipada ou provisória de condenação penal ainda recorrível imposta pelo Tribunal do Júri Impõese assinalar finalmente que a questão submetida a julgamento nestas ações de controle abstrato limitase à análise em torno da possibilidade de efetivarse a execução antecipada de acórdão condenatório proferido em segunda instância não havendo qualquer pronunciamento decisório desta Corte revestido de efeito geral e de eficácia vinculante que reconheça a legitimidade da imediata execução de sentença condenatória recorrível emanada do Tribunal do Júri Não obstante tal circunstância tenho para mim que não cabe invocar a soberania do veredicto do Conselho de Sentença para justificar a possibilidade de execução antecipada ou provisória de condenação penal recorrível emanada do Tribunal do Júri eis que o sentido da cláusula constitucional inerente ao pronunciamento soberano dos jurados CF art 5º XXXVIII c não o transforma em manifestação decisória intangível mesmo porque admissível em tal hipótese a interposição do recurso de apelação como resulta claro da regra inscrita no art 593 III d do CPP É nesse sentido cabe insistir que se orienta a posição jurisprudencial desta Suprema Corte de que destaco como expressiva desse entendimento a seguinte decisão RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS GARANTIA CONSTITUCIONAL DA SOBERANIA DO 67 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 408 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF VEREDICTO DO CONSELHO DE SENTENÇA RECURSO DE APELAÇÃO CPP ART 593 III d PRIMEIRA DECISÃO DO JÚRI CONSIDERADA MANIFESTAMENTE INCOMPATÍVEL COM A PROVA DOS AUTOS PROVIMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO SUJEIÇÃO DO RÉU A NOVO JULGAMENTO POSSIBILIDADE ACÓRDÃO PLENAMENTE FUNDAMENTADO AUSÊNCIA DE OFENSA À SOBERANIA DO VEREDICTO DO JÚRI RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 DO ART 593 III d DO CPP PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO RHC 132632AgRPR Rel Min CELSO DE MELLO Vêse portanto conforme acentua HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO Júri p 34 item n 27 5ª ed 2ª tir 1988 RT com fundamento no magistério de JOSÉ FREDERICO MARQUES Elementos de Direito Processual Penal vol III62 Forense que a soberania dos veredictos do júri deve ser entendida como a impossibilidade de os juízes togados se substituírem aos jurados na decisão da causa e por isso o Código de Processo Penal regulando a apelação formulada em oposição à decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos letra d do inciso III do art 593 estabelece que o Tribunal ad quem dando provimento sujeitará o réu a novo julgamento 3º do art 593 perante o Tribunal de Júri grifei O princípio da soberania dos veredictos do Júri desse modo impede o Tribunal ad quem ao reformar decisão emanada do Conselho de Sentença que seja manifestamente contrária à prova dos autos de substituíla em sede recursal por um pronunciamento do próprio órgão colegiado de segunda instância A mera possibilidade jurídicoprocessual de o Tribunal de Justiça invalidar a manifestação decisória do Conselho de Sentença quando esta puserse em situação de evidente antagonismo com a prova existente nos autos não ofende a cláusula constitucional que assegura a soberania do veredicto do Júri 68 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF VEREDICTO DO CONSELHO DE SENTENÇA RECURSO DE APELAÇÃO CPP ART 593 III d PRIMEIRA DECISÃO DO JÚRI CONSIDERADA MANIFESTAMENTE INCOMPATÍVEL COM A PROVA DOS AUTOS PROVIMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO SUJEIÇÃO DO RÉU A NOVO JULGAMENTO POSSIBILIDADE ACÓRDÃO PLENAMENTE FUNDAMENTADO AUSÊNCIA DE OFENSA À SOBERANIA DO VEREDICTO DO JÚRI RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 DO ART 593 III d DO CPP PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO RHC 132632AgRPR Rel Min CELSO DE MELLO Vêse portanto conforme acentua HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO Júri p 34 item n 27 5ª ed 2ª tir 1988 RT com fundamento no magistério de JOSÉ FREDERICO MARQUES Elementos de Direito Processual Penal vol III62 Forense que a soberania dos veredictos do júri deve ser entendida como a impossibilidade de os juízes togados se substituírem aos jurados na decisão da causa e por isso o Código de Processo Penal regulando a apelação formulada em oposição à decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos letra d do inciso III do art 593 estabelece que o Tribunal ad quem dando provimento sujeitará o réu a novo julgamento 3º do art 593 perante o Tribunal de Júri grifei O princípio da soberania dos veredictos do Júri desse modo impede o Tribunal ad quem ao reformar decisão emanada do Conselho de Sentença que seja manifestamente contrária à prova dos autos de substituíla em sede recursal por um pronunciamento do próprio órgão colegiado de segunda instância A mera possibilidade jurídicoprocessual de o Tribunal de Justiça invalidar a manifestação decisória do Conselho de Sentença quando esta puserse em situação de evidente antagonismo com a prova existente nos autos não ofende a cláusula constitucional que assegura a soberania do veredicto do Júri 68 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 409 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF eis que em tal hipótese a cassação do ato decisório determinada pelo órgão judiciário ad quem não importará em resolução do litígio penal cuja apreciação remanescerá na esfera do próprio Tribunal do Júri ADRIANO MARREY ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO Teoria e Prática de Júri p 4144 4ª ed 1991 RT apreciando essa questão em face do texto constitucional de 1988 expendem sobre ela douto e preciso magistério não são os jurados onipotentes com o poder de tornar o quadrado redondo e de inverter os termos da prova Julgam eles segundo os fatos objeto do processo mas exorbitam se decidem contra a prova Não é para facultarlhes a sua subversão que se destina o preceito constitucional Se o veredicto do Conselho de Jurados foi manifestamente contrário à prova dos autos o que importa em não julgar a acusação e sim assumir atitude arbitrária perante ela poderá o Tribunal de Justiça em grau de recurso se reconhecer a incompatibilidade entre o veredicto proferido e a prova que instrui os autos determinar que o próprio Júri de novo se manifeste sem substituir a decisão deste por outra própria E nisto consiste a soberania dos veredictos na faculdade dos jurados decidirem por íntimo convencimento acerca da existência do crime e da responsabilidade do acusado matéria de fato sem o dever de fundamentar suas conclusões Em suma o Tribunal de Justiça em grau de recurso apenas verifica se o veredicto se coaduna com a prova E quando apura a inversão desta pelo Conselho de Jurados observando ser a decisão aberrante insustentável evidentemente divorciada dos elementos de convicção e manifestamente contrária à prova dos autos certamente que lhe cabe à instância superior de Justiça corrigir a anomalia reformando o julgamento a fim de que o próprio Júri de novo se manifeste dentro de sua competência fazendoo com o devido critério 69 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF eis que em tal hipótese a cassação do ato decisório determinada pelo órgão judiciário ad quem não importará em resolução do litígio penal cuja apreciação remanescerá na esfera do próprio Tribunal do Júri ADRIANO MARREY ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO Teoria e Prática de Júri p 4144 4ª ed 1991 RT apreciando essa questão em face do texto constitucional de 1988 expendem sobre ela douto e preciso magistério não são os jurados onipotentes com o poder de tornar o quadrado redondo e de inverter os termos da prova Julgam eles segundo os fatos objeto do processo mas exorbitam se decidem contra a prova Não é para facultarlhes a sua subversão que se destina o preceito constitucional Se o veredicto do Conselho de Jurados foi manifestamente contrário à prova dos autos o que importa em não julgar a acusação e sim assumir atitude arbitrária perante ela poderá o Tribunal de Justiça em grau de recurso se reconhecer a incompatibilidade entre o veredicto proferido e a prova que instrui os autos determinar que o próprio Júri de novo se manifeste sem substituir a decisão deste por outra própria E nisto consiste a soberania dos veredictos na faculdade dos jurados decidirem por íntimo convencimento acerca da existência do crime e da responsabilidade do acusado matéria de fato sem o dever de fundamentar suas conclusões Em suma o Tribunal de Justiça em grau de recurso apenas verifica se o veredicto se coaduna com a prova E quando apura a inversão desta pelo Conselho de Jurados observando ser a decisão aberrante insustentável evidentemente divorciada dos elementos de convicção e manifestamente contrária à prova dos autos certamente que lhe cabe à instância superior de Justiça corrigir a anomalia reformando o julgamento a fim de que o próprio Júri de novo se manifeste dentro de sua competência fazendoo com o devido critério 69 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 410 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF O Tribunal ad quem não faz a apreciação da causa como se sujeita ao juízo singular nem externa julgamento próprio não substitui a decisão recorrida por outra de seu entendimento nem manifesta juízo próprio acerca da materialidade do crime e de sua autoria grifei Impende salientar ainda por relevante que esta Suprema Corte no julgamento do HC 68658SP Rel Min CELSO DE MELLO RTJ 139891 repeliu a existência de incompatibilidade do art 593 III d do Código de Processo Penal com o texto da atual Constituição A soberania dos veredictos do Júri não obstante a sua extração constitucional ostenta valor meramente relativo pois as manifestações decisórias emanadas do Conselho de Sentença não se revestem de intangibilidade jurídicoprocessual A competência do Tribunal do Júri embora definida no texto da Lei Fundamental da República não confere a esse órgão especial da Justiça comum o exercício de um poder incontrastável e ilimitado As decisões que dele emanam expõemse em consequência ao controle recursal do próprio Poder Judiciário a cujos Tribunais compete pronunciarse sobre a regularidade dos veredictos A apelabilidade das decisões emanadas do Júri nas hipóteses de conflito evidente com a prova dos autos não ofende o postulado constitucional que assegura a soberania dos veredictos desse Tribunal Popular Precedentes Essa compreensão da matéria vale relembrar reflete antiga orientação jurisprudencial desta Corte consolidada desde a Constituição de 1946 e reafirmada agora sob a égide da vigente Lei Fundamental da República HC 66954SP Rel Min MOREIRA ALVES HC 67271SP Rel Min CARLOS MADEIRA HC 67531SC Rel Min PAULO BROSSARD HC 68219MG Rel Min OCTAVIO GALLOTTI HC 70193RS Rel Min CELSO DE MELLO HC 88707SP Rel Min ELLEN GRACIE HC 93617AgRSP Rel Min CELSO DE MELLO HC 94730MS Rel Min TEORI ZAVASCKI HC 100693ES Rel Min 70 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O Tribunal ad quem não faz a apreciação da causa como se sujeita ao juízo singular nem externa julgamento próprio não substitui a decisão recorrida por outra de seu entendimento nem manifesta juízo próprio acerca da materialidade do crime e de sua autoria grifei Impende salientar ainda por relevante que esta Suprema Corte no julgamento do HC 68658SP Rel Min CELSO DE MELLO RTJ 139891 repeliu a existência de incompatibilidade do art 593 III d do Código de Processo Penal com o texto da atual Constituição A soberania dos veredictos do Júri não obstante a sua extração constitucional ostenta valor meramente relativo pois as manifestações decisórias emanadas do Conselho de Sentença não se revestem de intangibilidade jurídicoprocessual A competência do Tribunal do Júri embora definida no texto da Lei Fundamental da República não confere a esse órgão especial da Justiça comum o exercício de um poder incontrastável e ilimitado As decisões que dele emanam expõemse em consequência ao controle recursal do próprio Poder Judiciário a cujos Tribunais compete pronunciarse sobre a regularidade dos veredictos A apelabilidade das decisões emanadas do Júri nas hipóteses de conflito evidente com a prova dos autos não ofende o postulado constitucional que assegura a soberania dos veredictos desse Tribunal Popular Precedentes Essa compreensão da matéria vale relembrar reflete antiga orientação jurisprudencial desta Corte consolidada desde a Constituição de 1946 e reafirmada agora sob a égide da vigente Lei Fundamental da República HC 66954SP Rel Min MOREIRA ALVES HC 67271SP Rel Min CARLOS MADEIRA HC 67531SC Rel Min PAULO BROSSARD HC 68219MG Rel Min OCTAVIO GALLOTTI HC 70193RS Rel Min CELSO DE MELLO HC 88707SP Rel Min ELLEN GRACIE HC 93617AgRSP Rel Min CELSO DE MELLO HC 94730MS Rel Min TEORI ZAVASCKI HC 100693ES Rel Min 70 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 411 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF LUIZ FUX HC 108996BA Rel Min CÁRMEN LÚCIA HC 110420SP Rel Min LUIZ FUX HC 113627SP Rel Min CÁRMEN LÚCIA RHC 103554MCSP Rel Min CELSO DE MELLO RHC 107250SP Rel Min ROSA WEBER R HC 113 314AgR SP Rel Min ROSA WEBER R HC 118 656ES Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI R HC 119 887MS Rel Min DIAS TOFFOLI vg A crítica a esse entendimento apoiada em argumentos consistentes foi assim exposta por ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados p 12941295 2017 JusPODIVM Partiuse portanto da premissa de que face à soberania que é inerente ao Tribunal do Júri decorrente de expresso texto constitucional nesse sentido art 5º inc XXXVIII c da Carta seria admitida a imediata prisão do réu assim que condenado pelo Tribunal popular O alcance do princípio da soberania do Júri e a apelação De se ver inicialmente que se conferiu ao princípio da soberania do Júri um alcance que aparentemente ele não ostenta De sorte que embora com previsão constitucional esse princípio é relativo sofrendo forte mitigação quando a lei permite na dicção do art 593 III d do Código de Processo Penal que o Tribunal de Justiça mande o réu a novo Júri acolhendo apelação e reconhecendo que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos E nem poderia ser diferente já que embora se admitindo a soberania dos veredictos há que se ter um meio de revisão das decisões evidentemente equivocadas Não que ao Tribunal de Justiça se autorize por meio de uma apelação condenar ou absolver o réu Mas poderá sem arranhar o aludido princípio constitucional determinar que outro julgamento seja realizado Nesse sentido o posicionamento do STF Daí porque já foi denominado esse recurso quando manejado contra decisões provenientes do Júri de apelação sui generis já que atua como verdadeiro juízo de cassação posto que segundo lição de José 71 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF LUIZ FUX HC 108996BA Rel Min CÁRMEN LÚCIA HC 110420SP Rel Min LUIZ FUX HC 113627SP Rel Min CÁRMEN LÚCIA RHC 103554MCSP Rel Min CELSO DE MELLO RHC 107250SP Rel Min ROSA WEBER R HC 113 314AgR SP Rel Min ROSA WEBER R HC 118 656ES Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI R HC 119 887MS Rel Min DIAS TOFFOLI vg A crítica a esse entendimento apoiada em argumentos consistentes foi assim exposta por ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados p 12941295 2017 JusPODIVM Partiuse portanto da premissa de que face à soberania que é inerente ao Tribunal do Júri decorrente de expresso texto constitucional nesse sentido art 5º inc XXXVIII c da Carta seria admitida a imediata prisão do réu assim que condenado pelo Tribunal popular O alcance do princípio da soberania do Júri e a apelação De se ver inicialmente que se conferiu ao princípio da soberania do Júri um alcance que aparentemente ele não ostenta De sorte que embora com previsão constitucional esse princípio é relativo sofrendo forte mitigação quando a lei permite na dicção do art 593 III d do Código de Processo Penal que o Tribunal de Justiça mande o réu a novo Júri acolhendo apelação e reconhecendo que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos E nem poderia ser diferente já que embora se admitindo a soberania dos veredictos há que se ter um meio de revisão das decisões evidentemente equivocadas Não que ao Tribunal de Justiça se autorize por meio de uma apelação condenar ou absolver o réu Mas poderá sem arranhar o aludido princípio constitucional determinar que outro julgamento seja realizado Nesse sentido o posicionamento do STF Daí porque já foi denominado esse recurso quando manejado contra decisões provenientes do Júri de apelação sui generis já que atua como verdadeiro juízo de cassação posto que segundo lição de José 71 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 412 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF Frederico Marques a soberania continua a existir mas desaparece a onipotência arbitrária Elementos de Direito Processual Penal Campinas Bookseller 1997 vol IV p 228 grifei Registrese ainda na linha da diretriz jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte HC 67737RJ HC 68658DF HC 68727DF dos quais fui Relator vg que até mesmo a condenação penal definitiva imposta pelo Júri é passível de desconstituição mediante revisão criminal RTJ 1151114 não lhe sendo oponível como reiteradamente proclamado pela jurisprudência dos Tribunais RT 475352 RT 479321 RT 488330 RT 548331 a cláusula constitucional da soberania do veredicto do Conselho de Sentença HC 71878RS Rel Min CELSO DE MELLO Mostrase oportuno destacar no ponto que esse pensamento jurisprudencial tem o beneplácito de autorizadíssimo magistério doutrinário FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO Processo Penal vol 4453455 item n 10 11ª ed 1989 Saraiva JOSÉ FREDERICO MARQUES A Instituição do Júri vol I5455 item n 3 1963 Saraiva MARCELLUS POLASTRI LIMA Curso de Processo Penal p 11151116 item n 2 7ª ed 2013 Lumen Juris VICENTE GRECO FILHO Manual de Processo Penal p 397 item n 848 1991 Saraiva HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO Júri p 3840 item n 30 12ª ed 2007 Saraiva DENILSON FEITOZA Direito Processual Penal Teoria Crítica e Práxis p 1118 item n 24121 6ª ed 2009 Impetus PAULO RANGEL Direito Processual Penal p 10531054 item n 2102 18ª ed 2010 Lumen Juris EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA Curso de Processo Penal p 907 item n 17122 b 13ª ed 2010 Lumen Juris JULIO FABBRINI MIRABETE Código de Processo Penal Interpretado p 1610 item n 6213 11ª ed 2008 Atlas vg O Tribunal de segunda instância ao julgar a ação de revisão criminal dispõe de competência plena para formular tanto o juízo 72 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Frederico Marques a soberania continua a existir mas desaparece a onipotência arbitrária Elementos de Direito Processual Penal Campinas Bookseller 1997 vol IV p 228 grifei Registrese ainda na linha da diretriz jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte HC 67737RJ HC 68658DF HC 68727DF dos quais fui Relator vg que até mesmo a condenação penal definitiva imposta pelo Júri é passível de desconstituição mediante revisão criminal RTJ 1151114 não lhe sendo oponível como reiteradamente proclamado pela jurisprudência dos Tribunais RT 475352 RT 479321 RT 488330 RT 548331 a cláusula constitucional da soberania do veredicto do Conselho de Sentença HC 71878RS Rel Min CELSO DE MELLO Mostrase oportuno destacar no ponto que esse pensamento jurisprudencial tem o beneplácito de autorizadíssimo magistério doutrinário FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO Processo Penal vol 4453455 item n 10 11ª ed 1989 Saraiva JOSÉ FREDERICO MARQUES A Instituição do Júri vol I5455 item n 3 1963 Saraiva MARCELLUS POLASTRI LIMA Curso de Processo Penal p 11151116 item n 2 7ª ed 2013 Lumen Juris VICENTE GRECO FILHO Manual de Processo Penal p 397 item n 848 1991 Saraiva HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO Júri p 3840 item n 30 12ª ed 2007 Saraiva DENILSON FEITOZA Direito Processual Penal Teoria Crítica e Práxis p 1118 item n 24121 6ª ed 2009 Impetus PAULO RANGEL Direito Processual Penal p 10531054 item n 2102 18ª ed 2010 Lumen Juris EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA Curso de Processo Penal p 907 item n 17122 b 13ª ed 2010 Lumen Juris JULIO FABBRINI MIRABETE Código de Processo Penal Interpretado p 1610 item n 6213 11ª ed 2008 Atlas vg O Tribunal de segunda instância ao julgar a ação de revisão criminal dispõe de competência plena para formular tanto o juízo 72 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 413 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF rescindente judicium rescindens que viabiliza a desconstituição da autoridade da coisa julgada penal mediante invalidação da condenação criminal quanto o juízo rescisório judicium rescissorium que legitima o reexame do mérito da causa e autoriza até mesmo quando for o caso a prolação de provimento absolutório ainda que se trate de decisão emanada do júri pois a soberania do veredicto do Conselho de Sentença que representa garantia fundamental do acusado não pode ela própria constituir paradoxal obstáculo à restauração da liberdade jurídica do condenado Essa noção ministrada pela doutrina só faz acentuar o valor relativo da soberania do veredicto emanado do Conselho de Sentença cujos pronunciamentos não se revestem por isso mesmo de intangibilidade jurídicoprocessual São essas as razões que tornam inaceitável a conclusão de que a soberania do veredicto do júri legitimaria a execução antecipada ou meramente provisória da condenação proferida em primeira instância pelo Conselho de Sentença 10 Conclusão Os aspectos que venho de salientar neste voto Senhor Presidente levamme a concluir presente o que se contém na Constituição da República e na legislação processual penal do Estado brasileiro que o reconhecimento da tese da execução provisória de uma condenação criminal ainda recorrível antes portanto do seu trânsito em julgado significa admitirse com toda a vênia um equívoco totalmente inconstitucional e ilegal Na realidade somente sociedades autocráticas que não reconhecem direitos básicos aos seus cidadãos repudiam e desprezam o direito 73 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF rescindente judicium rescindens que viabiliza a desconstituição da autoridade da coisa julgada penal mediante invalidação da condenação criminal quanto o juízo rescisório judicium rescissorium que legitima o reexame do mérito da causa e autoriza até mesmo quando for o caso a prolação de provimento absolutório ainda que se trate de decisão emanada do júri pois a soberania do veredicto do Conselho de Sentença que representa garantia fundamental do acusado não pode ela própria constituir paradoxal obstáculo à restauração da liberdade jurídica do condenado Essa noção ministrada pela doutrina só faz acentuar o valor relativo da soberania do veredicto emanado do Conselho de Sentença cujos pronunciamentos não se revestem por isso mesmo de intangibilidade jurídicoprocessual São essas as razões que tornam inaceitável a conclusão de que a soberania do veredicto do júri legitimaria a execução antecipada ou meramente provisória da condenação proferida em primeira instância pelo Conselho de Sentença 10 Conclusão Os aspectos que venho de salientar neste voto Senhor Presidente levamme a concluir presente o que se contém na Constituição da República e na legislação processual penal do Estado brasileiro que o reconhecimento da tese da execução provisória de uma condenação criminal ainda recorrível antes portanto do seu trânsito em julgado significa admitirse com toda a vênia um equívoco totalmente inconstitucional e ilegal Na realidade somente sociedades autocráticas que não reconhecem direitos básicos aos seus cidadãos repudiam e desprezam o direito 73 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 414 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF fundamental de qualquer indivíduo de sempre ser considerado inocente até que ocorra o definitivo trânsito em julgado de sua condenação penal independentemente do caráter hediondo ou não do crime pelo qual está sendo investigado ou processado Em suma 1 a presunção de inocência qualificase como direito público subjetivo de caráter fundamental expressamente contemplado na Constituição da República art 5º inciso LVII 2 o estado de inocência que sempre se presume cessa com a superveniência do efetivo e real trânsito em julgado da condenação criminal não se admitindo por incompatível com a cláusula constitucional que o prevê a antecipação ficta do momento formativo da coisa julgada penal 3 a presunção de inocência não se reveste de caráter absoluto em razão de constituir presunção juris tantum de índole meramente relativa 4 a presunção de inocência não se esvazia progressivamente à medida em que se sucedem os graus de jurisdição pois só deixa de subsistir quando resultar configurado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória 5 o postulado do estado de inocência não impede que o Poder Judiciário utilize quando presentes os requisitos que os legitimem os instrumentos de tutela cautelar penal como as diversas modalidades de prisão cautelar entre as quais p ex a prisão temporária a prisão preventiva ou a prisão decorrente de condenação criminal recorrível ou então quaisquer outras providências de índole cautelar diversas da prisão CPP art 319 6 a Assembleia Constituinte brasileira embora lhe fosse possível adotar critério diverso como o do duplo grau de jurisdição optou conscientemente de modo soberano com apoio em escolha política inteiramente legítima pelo critério técnico do trânsito em julgado 7 a exigência de trânsito em julgado da condenação criminal que atua como limite inultrapassável à subsistência da presunção de inocência não traduz singularidade do constitucionalismo brasileiro pois foi também adotada pelas vigentes Constituições democráticas da República Italiana de 1947 art 27 e da República Portuguesa de 1976 art 32 n 2 8 a execução provisória ou antecipada da sentença penal condenatória recorrível por fundamentarse artificiosamente em uma antecipação ficta do trânsito 74 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF fundamental de qualquer indivíduo de sempre ser considerado inocente até que ocorra o definitivo trânsito em julgado de sua condenação penal independentemente do caráter hediondo ou não do crime pelo qual está sendo investigado ou processado Em suma 1 a presunção de inocência qualificase como direito público subjetivo de caráter fundamental expressamente contemplado na Constituição da República art 5º inciso LVII 2 o estado de inocência que sempre se presume cessa com a superveniência do efetivo e real trânsito em julgado da condenação criminal não se admitindo por incompatível com a cláusula constitucional que o prevê a antecipação ficta do momento formativo da coisa julgada penal 3 a presunção de inocência não se reveste de caráter absoluto em razão de constituir presunção juris tantum de índole meramente relativa 4 a presunção de inocência não se esvazia progressivamente à medida em que se sucedem os graus de jurisdição pois só deixa de subsistir quando resultar configurado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória 5 o postulado do estado de inocência não impede que o Poder Judiciário utilize quando presentes os requisitos que os legitimem os instrumentos de tutela cautelar penal como as diversas modalidades de prisão cautelar entre as quais p ex a prisão temporária a prisão preventiva ou a prisão decorrente de condenação criminal recorrível ou então quaisquer outras providências de índole cautelar diversas da prisão CPP art 319 6 a Assembleia Constituinte brasileira embora lhe fosse possível adotar critério diverso como o do duplo grau de jurisdição optou conscientemente de modo soberano com apoio em escolha política inteiramente legítima pelo critério técnico do trânsito em julgado 7 a exigência de trânsito em julgado da condenação criminal que atua como limite inultrapassável à subsistência da presunção de inocência não traduz singularidade do constitucionalismo brasileiro pois foi também adotada pelas vigentes Constituições democráticas da República Italiana de 1947 art 27 e da República Portuguesa de 1976 art 32 n 2 8 a execução provisória ou antecipada da sentença penal condenatória recorrível por fundamentarse artificiosamente em uma antecipação ficta do trânsito 74 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 415 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF em julgado culmina por fazer prevalecer de modo indevido um prematuro juízo de culpabilidade frontalmente contrário ao que prescreve o art 5º inciso LVII da Constituição 9 o reconhecimento da possibilidade de execução provisória da condenação criminal recorrível além de inconstitucional também transgride e ofende a legislação ordinária que somente admite a efetivação executória da pena após o trânsito em julgado da sentença que a impôs LEP arts 105 e 147 CPPM arts 592 594 e 604 ainda que se trate de simples multa criminal CP art 50 LEP art 164 10 as convenções e as declarações internacionais de direitos humanos embora reconheçam a presunção de inocência como direito fundamental de qualquer indivíduo não estabelecem quanto a ela a exigência do trânsito em julgado o que torna aplicável configurada situação de antinomia entre referidos atos de direito internacional público e o ordenamento interno brasileiro e em ordem a viabilizar o diálogo harmonioso entre as fontes internacionais e aquelas de origem doméstica o critério da norma mais favorável Pacto de São José da Costa Rica Artigo 29 pois a Constituição do Brasil ao proclamar o estado de inocência em favor das pessoas em geral estabeleceu o requisito adicional do trânsito em julgado circunstância essa que torna consequentemente mais intensa a proteção jurídica dispensada àqueles que sofrem persecução criminal 11 a exigência do trânsito em julgado vinculase à importância constitucional e políticosocial da coisa julgada penal que traduz fator de certeza e de segurança jurídica res judicata pro veritate habetur e 12 a soberania dos veredictos do júri que se reveste de caráter meramente relativo não autoriza nem legitima por si só a execução antecipada ou provisória de condenação ainda recorrível emanada do Conselho de Sentença Concluo o meu voto Senhor Presidente E ao fazêlo peço vênia para julgar procedentes os pedidos deduzidos nestas ações declaratórias de constitucionalidade reafirmando assim no que concerne à interpretação do art 283 do CPP na redação dada pela Lei nº 124032011 a tese segundo a qual a execução provisória ou prematura da sentença penal condenatória mesmo aquela emanada do Tribunal do Júri 75 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF em julgado culmina por fazer prevalecer de modo indevido um prematuro juízo de culpabilidade frontalmente contrário ao que prescreve o art 5º inciso LVII da Constituição 9 o reconhecimento da possibilidade de execução provisória da condenação criminal recorrível além de inconstitucional também transgride e ofende a legislação ordinária que somente admite a efetivação executória da pena após o trânsito em julgado da sentença que a impôs LEP arts 105 e 147 CPPM arts 592 594 e 604 ainda que se trate de simples multa criminal CP art 50 LEP art 164 10 as convenções e as declarações internacionais de direitos humanos embora reconheçam a presunção de inocência como direito fundamental de qualquer indivíduo não estabelecem quanto a ela a exigência do trânsito em julgado o que torna aplicável configurada situação de antinomia entre referidos atos de direito internacional público e o ordenamento interno brasileiro e em ordem a viabilizar o diálogo harmonioso entre as fontes internacionais e aquelas de origem doméstica o critério da norma mais favorável Pacto de São José da Costa Rica Artigo 29 pois a Constituição do Brasil ao proclamar o estado de inocência em favor das pessoas em geral estabeleceu o requisito adicional do trânsito em julgado circunstância essa que torna consequentemente mais intensa a proteção jurídica dispensada àqueles que sofrem persecução criminal 11 a exigência do trânsito em julgado vinculase à importância constitucional e políticosocial da coisa julgada penal que traduz fator de certeza e de segurança jurídica res judicata pro veritate habetur e 12 a soberania dos veredictos do júri que se reveste de caráter meramente relativo não autoriza nem legitima por si só a execução antecipada ou provisória de condenação ainda recorrível emanada do Conselho de Sentença Concluo o meu voto Senhor Presidente E ao fazêlo peço vênia para julgar procedentes os pedidos deduzidos nestas ações declaratórias de constitucionalidade reafirmando assim no que concerne à interpretação do art 283 do CPP na redação dada pela Lei nº 124032011 a tese segundo a qual a execução provisória ou prematura da sentença penal condenatória mesmo aquela emanada do Tribunal do Júri 75 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 416 de 489 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 DF revelase frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação criminal tal como expressamente assegurado pela própria Constituição da República CF art 5º LVII É o meu voto 76 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF revelase frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação criminal tal como expressamente assegurado pela própria Constituição da República CF art 5º LVII É o meu voto 76 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 865A1C8FECF5598C e senha C752F1DEC53CBEB5 Inteiro Teor do Acórdão Página 417 de 489 Aparte 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL APARTE O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Vossa Excelência me permite um aparte Mais uma brilhante contribuição de Vossa Excelência para este debate Mas é interessante que centremos o debate em torno desta questão da presunção de inocência e do trânsito em julgado quando nós temos nos nossos presídios hoje alguma coisa como 830 mil presos dos quais 41 portanto alguma coisa perto de 400 mil de presos provisórios significa dizer aqueles que não tiveram uma única sentença E nós tivemos esses dias na Turma Ministra Cármen foi relatora de um processo em que essa pessoa estava presa há 9 anos os casos de Júri Portanto há uma disfuncionalidade total brutal em todo o sistema Pinçamos dois ou três casos que poderiam às vezes até ser resolvidos eventualmente com a prisão provisória em segundo grau e a partir daí na verdade esquecemos toda essa questão e depois buscamos causas que nada têm a ver com o tema Vejam que já se fez audiência de custódia um grande esforço nesse sentido para minimizar as prisões provisórias O art 319 que decorre de um pacto republicano do Código de Processo Penal exatamente para aplicar medidas alternativas à prisão provisória Há uma série de esforços Esses esforços sim têm a ver com eventual redução das prisões em sentido amplo não a questão da segunda instância Mas vejam só essa situação que é um problema seríssimo de gestão da Justiça Eu até brinco Ministro Toffoli e Colega Bonifácio que talvez uma revolução na Justiça brasileira fosse a supressão das férias de juízes e promotores as segundas férias o segundo mês de férias porque certamente nós ganharíamos aí um exército uma mão de obra para atuar nessa seara Eu sei que estou fazendo uma proposta herética mas só para Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código FA9C6AA37E505DDA e senha F544FC23437D9F7A Supremo Tribunal Federal 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL APARTE O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Vossa Excelência me permite um aparte Mais uma brilhante contribuição de Vossa Excelência para este debate Mas é interessante que centremos o debate em torno desta questão da presunção de inocência e do trânsito em julgado quando nós temos nos nossos presídios hoje alguma coisa como 830 mil presos dos quais 41 portanto alguma coisa perto de 400 mil de presos provisórios significa dizer aqueles que não tiveram uma única sentença E nós tivemos esses dias na Turma Ministra Cármen foi relatora de um processo em que essa pessoa estava presa há 9 anos os casos de Júri Portanto há uma disfuncionalidade total brutal em todo o sistema Pinçamos dois ou três casos que poderiam às vezes até ser resolvidos eventualmente com a prisão provisória em segundo grau e a partir daí na verdade esquecemos toda essa questão e depois buscamos causas que nada têm a ver com o tema Vejam que já se fez audiência de custódia um grande esforço nesse sentido para minimizar as prisões provisórias O art 319 que decorre de um pacto republicano do Código de Processo Penal exatamente para aplicar medidas alternativas à prisão provisória Há uma série de esforços Esses esforços sim têm a ver com eventual redução das prisões em sentido amplo não a questão da segunda instância Mas vejam só essa situação que é um problema seríssimo de gestão da Justiça Eu até brinco Ministro Toffoli e Colega Bonifácio que talvez uma revolução na Justiça brasileira fosse a supressão das férias de juízes e promotores as segundas férias o segundo mês de férias porque certamente nós ganharíamos aí um exército uma mão de obra para atuar nessa seara Eu sei que estou fazendo uma proposta herética mas só para Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código FA9C6AA37E505DDA e senha F544FC23437D9F7A Inteiro Teor do Acórdão Página 418 de 489 Aparte ADC 43 DF mostrar que de fato nós temos esse excesso de pessoas presas sem sentença E aí ficamos a discutir esse outro aspecto que claro precisamos discutir precisamos melhorar o sistema Mas Vossa Excelência dá uma contribuição histórica para esse debate O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO É preciso afastar de uma vez por todas a incorreta afirmação de que o respeito ao princípio constitucional do estado de inocência traduz situação geradora de impunidade por supostamente impedir a prisão daquele a quem se atribui alegada prática criminosa O postulado que consagra a presunção de inocência não impede que o Poder Judiciário formalmente provocado pelos órgãos e agentes da persecução penal decrete a prisão cautelar carcer ad custodiam em suas várias modalidades do suspeito do investigado do acusado do réu ou até mesmo do condenado por sentença ainda recorrível tal como tem sido reiteradamente reconhecido pela jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal HC 67707RS Rel Min CELSO DE MELLO HC 67841SC Rel Min ALDIR PASSARINHO HC 89754BA Rel Min CELSO DE MELLO vg É que o ordenamento positivo brasileiro prevê o instituto da tutela cautelar penal em favor do Estado e da defesa social permitindo que os magistrados e Tribunais apoiados em causa provável e mediante fundamentação juridicamente idônea decretem a prisão temporária antes mesmo da denúncia ainda na fase do inquérito policial a prisão preventiva tanto no curso do inquérito policial quanto no âmbito do processo penal em juízo a prisão decorrente de decisão de pronúncia nas hipóteses de crimes dolosos contra a vida ou a prisão fundada em condenação meramente recorrível antes portanto do próprio trânsito em julgado sem se mencionar finalmente a possibilidade de prisão em flagrante 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código FA9C6AA37E505DDA e senha F544FC23437D9F7A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF mostrar que de fato nós temos esse excesso de pessoas presas sem sentença E aí ficamos a discutir esse outro aspecto que claro precisamos discutir precisamos melhorar o sistema Mas Vossa Excelência dá uma contribuição histórica para esse debate O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO É preciso afastar de uma vez por todas a incorreta afirmação de que o respeito ao princípio constitucional do estado de inocência traduz situação geradora de impunidade por supostamente impedir a prisão daquele a quem se atribui alegada prática criminosa O postulado que consagra a presunção de inocência não impede que o Poder Judiciário formalmente provocado pelos órgãos e agentes da persecução penal decrete a prisão cautelar carcer ad custodiam em suas várias modalidades do suspeito do investigado do acusado do réu ou até mesmo do condenado por sentença ainda recorrível tal como tem sido reiteradamente reconhecido pela jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal HC 67707RS Rel Min CELSO DE MELLO HC 67841SC Rel Min ALDIR PASSARINHO HC 89754BA Rel Min CELSO DE MELLO vg É que o ordenamento positivo brasileiro prevê o instituto da tutela cautelar penal em favor do Estado e da defesa social permitindo que os magistrados e Tribunais apoiados em causa provável e mediante fundamentação juridicamente idônea decretem a prisão temporária antes mesmo da denúncia ainda na fase do inquérito policial a prisão preventiva tanto no curso do inquérito policial quanto no âmbito do processo penal em juízo a prisão decorrente de decisão de pronúncia nas hipóteses de crimes dolosos contra a vida ou a prisão fundada em condenação meramente recorrível antes portanto do próprio trânsito em julgado sem se mencionar finalmente a possibilidade de prisão em flagrante 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código FA9C6AA37E505DDA e senha F544FC23437D9F7A Inteiro Teor do Acórdão Página 419 de 489 Aparte ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Celso só para eu tocar nesse ponto não vou questionar nada aqui cada um já tem uma posição formada do tema Vossa Excelência acabou de afirmar que é o acórdão condenatório marco interruptivo de prescrição O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO É certo que o acórdão que dá provimento ao recurso do Ministério Público e em consequência ao reformar sentença absolutória de primeiro grau vem a condenar o réu pela primeira vez revestese de eficácia interruptiva da prescrição penal Não porém quando o acórdão do Tribunal ad quem meramente confirma anterior sentença penal condenatória O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Sim porque na prática contase do primeiro grau por isso que prescreve O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Faço nessa matéria uma clara e necessária distinção entre a sentença condenatória recorrível proferida em primeiro grau que se qualifica como causa interruptiva do lapso prescricional e o acórdão do Tribunal de segunda instância que se limita a confirmar a condenação penal previamente imposta ao réu e que segundo entendo não atua como fato gerador da interrupção da prescrição penal O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO O acórdão O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Sim o acórdão Se o acórdão meramente confirma entendo que ele não constitui causa interruptiva do lapso prescricional Se no entanto o acórdão respondendo a um recurso do Ministério Público elevar a pena ou reformando sentença absolutória impuser condenação penal pela primeira vez aí então revestirseá tal julgado de eficácia interruptiva da prescrição penal 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código FA9C6AA37E505DDA e senha F544FC23437D9F7A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Celso só para eu tocar nesse ponto não vou questionar nada aqui cada um já tem uma posição formada do tema Vossa Excelência acabou de afirmar que é o acórdão condenatório marco interruptivo de prescrição O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO É certo que o acórdão que dá provimento ao recurso do Ministério Público e em consequência ao reformar sentença absolutória de primeiro grau vem a condenar o réu pela primeira vez revestese de eficácia interruptiva da prescrição penal Não porém quando o acórdão do Tribunal ad quem meramente confirma anterior sentença penal condenatória O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Sim porque na prática contase do primeiro grau por isso que prescreve O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Faço nessa matéria uma clara e necessária distinção entre a sentença condenatória recorrível proferida em primeiro grau que se qualifica como causa interruptiva do lapso prescricional e o acórdão do Tribunal de segunda instância que se limita a confirmar a condenação penal previamente imposta ao réu e que segundo entendo não atua como fato gerador da interrupção da prescrição penal O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO O acórdão O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Sim o acórdão Se o acórdão meramente confirma entendo que ele não constitui causa interruptiva do lapso prescricional Se no entanto o acórdão respondendo a um recurso do Ministério Público elevar a pena ou reformando sentença absolutória impuser condenação penal pela primeira vez aí então revestirseá tal julgado de eficácia interruptiva da prescrição penal 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código FA9C6AA37E505DDA e senha F544FC23437D9F7A Inteiro Teor do Acórdão Página 420 de 489 Aparte ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Mas Ministro a legislação não distingue se acórdão confirmatório da sentença O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Não desconheço a posição restritiva da Primeira Turma desta Corte Com ela no entanto não concordo pois entendo que a melhor doutrina e a jurisprudência mais sólida legitimam a distinção que faço O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Sempre sustentei antes da referência no Código Penal a acórdão como fator interruptivo que a alusão a sentença é a decisão gênero O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Já que estamos discutindo esse tema tenho para mim que não constitui demasia relembrar que essa distinção tem o beneplácito de sucessivos precedentes desta Suprema Corte notadamente aquelas decisões proferidas em sede de julgamentos colegiados RE 1202790AgRGO RE 1204469AgRSP RE 1216805AgRAM RE 1218475AgRPA vg dos quais fui Relator Com efeito a causa de interrupção prescricional prevista no inciso IV do art 117 do CP referese a acórdão condenatório a cujo sentido conceitual não se subsume o acórdão meramente confirmatório de condenação penal anteriormente proferida em primeira instância Esse entendimento que tem o suporte teórico do magistério doutrinário JULIO FABBRINI MIRABETE e RENATO N FABBRINI Código Penal Interpretado p 644 item n 1175 7ª ed 2011 Atlas LUIZ REGIS PRADO Comentários ao Código Penal p 422 item n 24 8ª ed 2013 RT CEZAR ROBERTO BITENCOURT Tratado de Direito Penal vol 1 p 916917 19ª ed 2013 Saraiva DAMÁSIO E DE JESUS Código Penal Anotado p 467468 22ª ed 2014 Saraiva 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código FA9C6AA37E505DDA e senha F544FC23437D9F7A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Mas Ministro a legislação não distingue se acórdão confirmatório da sentença O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Não desconheço a posição restritiva da Primeira Turma desta Corte Com ela no entanto não concordo pois entendo que a melhor doutrina e a jurisprudência mais sólida legitimam a distinção que faço O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Sempre sustentei antes da referência no Código Penal a acórdão como fator interruptivo que a alusão a sentença é a decisão gênero O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Já que estamos discutindo esse tema tenho para mim que não constitui demasia relembrar que essa distinção tem o beneplácito de sucessivos precedentes desta Suprema Corte notadamente aquelas decisões proferidas em sede de julgamentos colegiados RE 1202790AgRGO RE 1204469AgRSP RE 1216805AgRAM RE 1218475AgRPA vg dos quais fui Relator Com efeito a causa de interrupção prescricional prevista no inciso IV do art 117 do CP referese a acórdão condenatório a cujo sentido conceitual não se subsume o acórdão meramente confirmatório de condenação penal anteriormente proferida em primeira instância Esse entendimento que tem o suporte teórico do magistério doutrinário JULIO FABBRINI MIRABETE e RENATO N FABBRINI Código Penal Interpretado p 644 item n 1175 7ª ed 2011 Atlas LUIZ REGIS PRADO Comentários ao Código Penal p 422 item n 24 8ª ed 2013 RT CEZAR ROBERTO BITENCOURT Tratado de Direito Penal vol 1 p 916917 19ª ed 2013 Saraiva DAMÁSIO E DE JESUS Código Penal Anotado p 467468 22ª ed 2014 Saraiva 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código FA9C6AA37E505DDA e senha F544FC23437D9F7A Inteiro Teor do Acórdão Página 421 de 489 Aparte ADC 43 DF vg refletese na jurisprudência desta Suprema Corte cujas decisões corretamente distinguem para efeito de interrupção da prescrição penal CP art 117 IV entre acórdão condenatório e acórdão meramente confirmatório de anterior condenação penal em ordem a não atribuir eficácia interruptiva do lapso prescricional à decisão do Tribunal que simplesmente nega provimento ao recurso interposto pelo réu ou até mesmo pelo Ministério Público contra anterior sentença condenatória HC 68321DF Rel Min MOREIRA ALVES HC 70504RJ Rel Min ILMAR GALVÃO HC 70810RS Rel Min CELSO DE MELLO HC 71007SP Rel Min CARLOS VELLOSO HC 96009RS Rel Min CÁRMEN LÚCIA HC 109966SP Rel Min DIAS TOFFOLI ARE 759417EDSP Rel Min CELSO DE MELLO vg 4 Segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial da Corte o acórdão que confirma condenação ou diminui a reprimenda imposta na sentença não interrompe a contagem da prescrição pois sua natureza é declaratória RE 751394MG Rel Min DIAS TOFFOLI grifei O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Recente iniciativa tomada pelo Ministro Toffoli mostra também que é possível fazer a partir de uma consideração de lege ferenda O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Concluo a minha intervenção e uma vez mais insisto no fato de que a exigência de trânsito em julgado da condenação criminal que atua como limite inultrapassável à subsistência da presunção de inocência não traduz singularidade do constitucionalismo brasileiro pois foi também adotada pelas vigentes Constituições democráticas da República Italiana de 1947 e da República Portuguesa de 1976 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código FA9C6AA37E505DDA e senha F544FC23437D9F7A Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF vg refletese na jurisprudência desta Suprema Corte cujas decisões corretamente distinguem para efeito de interrupção da prescrição penal CP art 117 IV entre acórdão condenatório e acórdão meramente confirmatório de anterior condenação penal em ordem a não atribuir eficácia interruptiva do lapso prescricional à decisão do Tribunal que simplesmente nega provimento ao recurso interposto pelo réu ou até mesmo pelo Ministério Público contra anterior sentença condenatória HC 68321DF Rel Min MOREIRA ALVES HC 70504RJ Rel Min ILMAR GALVÃO HC 70810RS Rel Min CELSO DE MELLO HC 71007SP Rel Min CARLOS VELLOSO HC 96009RS Rel Min CÁRMEN LÚCIA HC 109966SP Rel Min DIAS TOFFOLI ARE 759417EDSP Rel Min CELSO DE MELLO vg 4 Segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial da Corte o acórdão que confirma condenação ou diminui a reprimenda imposta na sentença não interrompe a contagem da prescrição pois sua natureza é declaratória RE 751394MG Rel Min DIAS TOFFOLI grifei O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Recente iniciativa tomada pelo Ministro Toffoli mostra também que é possível fazer a partir de uma consideração de lege ferenda O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Concluo a minha intervenção e uma vez mais insisto no fato de que a exigência de trânsito em julgado da condenação criminal que atua como limite inultrapassável à subsistência da presunção de inocência não traduz singularidade do constitucionalismo brasileiro pois foi também adotada pelas vigentes Constituições democráticas da República Italiana de 1947 e da República Portuguesa de 1976 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código FA9C6AA37E505DDA e senha F544FC23437D9F7A Inteiro Teor do Acórdão Página 422 de 489 Antecipação ao Voto 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Inicio meu voto esclarecendo qual é o objeto que nós estamos julgando nas três ações declaratórias de constitucionalidade a compatibilidade do art 283 do CPP na redação dada por lei de 4 de maio de 2011 com a Constituição Federal art 5º LVII Foram ações ajuizadas respectivamente pelo então Partido Ecológico Nacional pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pelo Partido Comunista do Brasil com o objetivo comum de que fosse declarada a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com a redação conferida pela Lei nº 124032011 Leio o dispositivo Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Destacase que o objeto das presentes ações é saber se esse dispositivo do CPP é compatível com a Constituição Simples assim ele é compatível ou não é compatível com a Constituição Nós estamos julgando um caso de controle concentrado em que as discussões se dão em abstrato Se a vontade do legislador a vontade do Parlamento da Câmara dos Deputados e do Senado da República foi externada nesse dispositivo por aquela lei que alterou além deste outros dispositivos do CPP essa foi a vontade dos representantes do povo eleitos pelo povo Devemos analisar se tal dispositivo é compatível com o seguinte dispositivo da Constituição art 5º LVII Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Inicio meu voto esclarecendo qual é o objeto que nós estamos julgando nas três ações declaratórias de constitucionalidade a compatibilidade do art 283 do CPP na redação dada por lei de 4 de maio de 2011 com a Constituição Federal art 5º LVII Foram ações ajuizadas respectivamente pelo então Partido Ecológico Nacional pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pelo Partido Comunista do Brasil com o objetivo comum de que fosse declarada a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com a redação conferida pela Lei nº 124032011 Leio o dispositivo Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Destacase que o objeto das presentes ações é saber se esse dispositivo do CPP é compatível com a Constituição Simples assim ele é compatível ou não é compatível com a Constituição Nós estamos julgando um caso de controle concentrado em que as discussões se dão em abstrato Se a vontade do legislador a vontade do Parlamento da Câmara dos Deputados e do Senado da República foi externada nesse dispositivo por aquela lei que alterou além deste outros dispositivos do CPP essa foi a vontade dos representantes do povo eleitos pelo povo Devemos analisar se tal dispositivo é compatível com o seguinte dispositivo da Constituição art 5º LVII Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 423 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Então estamos analisando em abstrato se aquele dispositivo do CPP é compatível com esse inciso da Constituição É importante destacar que nos julgados anteriores desta Corte citados nos brilhantes votos aqui proferidos e cumprimento a todos a partir do Relator a partir da divergência dos votos concorrentes ou dos votos divergentes pelos votos realmente excepcionais proferidos e agora há pouco tivemos entre os dois intervalos mais uma vez as magníficas lições de nosso Decano o Ministro Celso de Mello o debate não era sobre a compatibilidade desse dispositivo com a Constituição em abstrato Por exemplo no HC de 2009 do qual foi relator o Ministro Eros Grau o HC nº 84078 julgado em 5 de fevereiro de 2009 o objeto do debate era verificar se o encarceramento do paciente logo após o julgamento da apelação na qual se confirmou a condenação pela prática do crime do art 121 2º I IV combinado com o art 14 II do Código Penal qual seja homicídio qualificado poderia ter sido determinado Esse foi o objeto daquela análise Nem sequer havia na época esse dispositivo do Código de Processo Penal cuja redação original era outra Da mesma forma no julgamento do multicitado HC nº 126292 de São Paulo da relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki que foi julgado em 17 de fevereiro de 2016 o STF analisou a possibilidade de se executar provisoriamente a pena a partir da análise de um caso concreto qual seja um paciente que fora condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime de roubo majorado art 157 2º I e II do Código Penal Cabe mencionar que também no ARE com repercussão geral nº 964246 da relatoria do Ministro Teori Zavascki julgado em 10 de novembro de 2016 o Supremo reafirmou a tese estabelecida nesse HC nº 126292 O caso concreto que embasou o recurso versava sobre a condenação do autor do recurso ordinário em ação penal à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado e à pena pecuniária de 13 diasmulta pela prática de crime de roubo duplamente qualificado 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Então estamos analisando em abstrato se aquele dispositivo do CPP é compatível com esse inciso da Constituição É importante destacar que nos julgados anteriores desta Corte citados nos brilhantes votos aqui proferidos e cumprimento a todos a partir do Relator a partir da divergência dos votos concorrentes ou dos votos divergentes pelos votos realmente excepcionais proferidos e agora há pouco tivemos entre os dois intervalos mais uma vez as magníficas lições de nosso Decano o Ministro Celso de Mello o debate não era sobre a compatibilidade desse dispositivo com a Constituição em abstrato Por exemplo no HC de 2009 do qual foi relator o Ministro Eros Grau o HC nº 84078 julgado em 5 de fevereiro de 2009 o objeto do debate era verificar se o encarceramento do paciente logo após o julgamento da apelação na qual se confirmou a condenação pela prática do crime do art 121 2º I IV combinado com o art 14 II do Código Penal qual seja homicídio qualificado poderia ter sido determinado Esse foi o objeto daquela análise Nem sequer havia na época esse dispositivo do Código de Processo Penal cuja redação original era outra Da mesma forma no julgamento do multicitado HC nº 126292 de São Paulo da relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki que foi julgado em 17 de fevereiro de 2016 o STF analisou a possibilidade de se executar provisoriamente a pena a partir da análise de um caso concreto qual seja um paciente que fora condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime de roubo majorado art 157 2º I e II do Código Penal Cabe mencionar que também no ARE com repercussão geral nº 964246 da relatoria do Ministro Teori Zavascki julgado em 10 de novembro de 2016 o Supremo reafirmou a tese estabelecida nesse HC nº 126292 O caso concreto que embasou o recurso versava sobre a condenação do autor do recurso ordinário em ação penal à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado e à pena pecuniária de 13 diasmulta pela prática de crime de roubo duplamente qualificado 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 424 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF Nesses julgamentos os votos do Ministro Teori Zavascki não abordaram o art 283 do Código de Processo Penal Eu acompanhei Sua Excelência nesses julgados Mas a partir do voto do Relator jamais foi exposta essa análise O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Vossa Excelência me permite A propósito da ementa nesse caso e é um caso típico que também poderia ter sido enquadrado na versão anterior da jurisprudência que se consolidou em 2009 que seria a hipótese de prisão provisória a partir de uma decisão de segundo grau que era expressamente admitida no precedente que nós firmáramos em 2009 Portanto esse caso realmente surpreende porque se vale do debate sobre a execução em segundo grau quando na verdade poderseia simplesmente afirmar como já se admitia e sempre se admitiu a prisão provisória em segundo grau Tanto é que aqui foram dados vários exemplos O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Em razão de ordem pública O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sim em razão de ordem pública e da gravidade do delito Tanto é que aqui foram dados vários exemplos de casos que a rigor diziase Ah mas essas pessoas todas vão estar livres a partir da decisão quando elas já estavam presas O caso do goleiro Bruno o caso do casal Nardoni e todos os outros essas pessoas responderam aos processos presas com fundamento na prisão provisória que sempre se admitiu Isso nunca esteve em cheque O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Presidente só para não deixar um debate unilateral em relação à divergência na verdade a divergência analisou o artigo 283 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Não eu estou falando dos votos do Ministro Teori Zavascki O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Sim mas nós enfrentamos à luz desses dispositivos em primeiro lugar Na verdade entendemos que o artigo pode ser lido naqueles casos de prisão por ordem de autoridade 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Nesses julgamentos os votos do Ministro Teori Zavascki não abordaram o art 283 do Código de Processo Penal Eu acompanhei Sua Excelência nesses julgados Mas a partir do voto do Relator jamais foi exposta essa análise O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Vossa Excelência me permite A propósito da ementa nesse caso e é um caso típico que também poderia ter sido enquadrado na versão anterior da jurisprudência que se consolidou em 2009 que seria a hipótese de prisão provisória a partir de uma decisão de segundo grau que era expressamente admitida no precedente que nós firmáramos em 2009 Portanto esse caso realmente surpreende porque se vale do debate sobre a execução em segundo grau quando na verdade poderseia simplesmente afirmar como já se admitia e sempre se admitiu a prisão provisória em segundo grau Tanto é que aqui foram dados vários exemplos O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Em razão de ordem pública O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sim em razão de ordem pública e da gravidade do delito Tanto é que aqui foram dados vários exemplos de casos que a rigor diziase Ah mas essas pessoas todas vão estar livres a partir da decisão quando elas já estavam presas O caso do goleiro Bruno o caso do casal Nardoni e todos os outros essas pessoas responderam aos processos presas com fundamento na prisão provisória que sempre se admitiu Isso nunca esteve em cheque O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Presidente só para não deixar um debate unilateral em relação à divergência na verdade a divergência analisou o artigo 283 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Não eu estou falando dos votos do Ministro Teori Zavascki O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Sim mas nós enfrentamos à luz desses dispositivos em primeiro lugar Na verdade entendemos que o artigo pode ser lido naqueles casos de prisão por ordem de autoridade 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 425 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF competente e também nos casos de sentença transitada em julgado Nós dividimos o artigo fatiamos o artigo mas é claro que pode ser preso em segunda instância se for caso de prisão preventiva evidentemente não de provisória nem de flagrante Essa é a questão Por outro lado quando nós aqui abordamos aquelas hipóteses dramáticas da vida penal brasileira nós abordamos no sentido da isonomia porque uma lei não pode valer só para uns e não valer para outros Daí ter feito a menção a esses casos que teriam que ter um tratamento isonômico Foi nesse sentido Só para não deixar unilateral esse debate mas Vossa Excelência como nosso Presidente o nosso respeito e a nossa submissão à sua autoridade O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Fux eu estou fazendo referência aos votos do Relator o Ministro Teori Zavascki E os votos dele nesses dois casos não fizeram menção a essa análise que ora foi submetida a partir da provocação dos proponentes os quais foram legitimados pela Constituição para proporem a ação declaratória de constitucionalidade do respectivo dispositivo do art 283 Ou seja não fiz menção ao voto de Vossa Excelência o qual respeito por ser extremamente bemfundamentado coerente sempre com suas posições Mas continuo Os casos julgados por esta Corte foram casos analisados em controle difuso de constitucionalidade e sem uma abordagem direta dos aspectos constitucionais pelo menos a partir do voto do Relator como ora é colocado No caso concreto não se está analisando eventual constrangimento ilegal ou suposta violação de direito em determinado fato A análise portanto é abstrata e o que está em debate é se o texto do art 283 do CPP é compatível com a Constituição Volto a ler os dispositivos Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF competente e também nos casos de sentença transitada em julgado Nós dividimos o artigo fatiamos o artigo mas é claro que pode ser preso em segunda instância se for caso de prisão preventiva evidentemente não de provisória nem de flagrante Essa é a questão Por outro lado quando nós aqui abordamos aquelas hipóteses dramáticas da vida penal brasileira nós abordamos no sentido da isonomia porque uma lei não pode valer só para uns e não valer para outros Daí ter feito a menção a esses casos que teriam que ter um tratamento isonômico Foi nesse sentido Só para não deixar unilateral esse debate mas Vossa Excelência como nosso Presidente o nosso respeito e a nossa submissão à sua autoridade O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Fux eu estou fazendo referência aos votos do Relator o Ministro Teori Zavascki E os votos dele nesses dois casos não fizeram menção a essa análise que ora foi submetida a partir da provocação dos proponentes os quais foram legitimados pela Constituição para proporem a ação declaratória de constitucionalidade do respectivo dispositivo do art 283 Ou seja não fiz menção ao voto de Vossa Excelência o qual respeito por ser extremamente bemfundamentado coerente sempre com suas posições Mas continuo Os casos julgados por esta Corte foram casos analisados em controle difuso de constitucionalidade e sem uma abordagem direta dos aspectos constitucionais pelo menos a partir do voto do Relator como ora é colocado No caso concreto não se está analisando eventual constrangimento ilegal ou suposta violação de direito em determinado fato A análise portanto é abstrata e o que está em debate é se o texto do art 283 do CPP é compatível com a Constituição Volto a ler os dispositivos Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 426 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF transitada em julgado texto da lei aí se faz também referência à prisão cautelar ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva que são medidas da genérica prisão cautelar Nesse sentido destaco trecho do voto da eminente Ministra Rosa Weber em assentada anterior no qual esclareceu Sua Excelência que a questão que se apresenta é tão somente saber se o art 283 do CPP na redação da Lei nº 124032011 mostrase ou não constitucional E é o que vou analisar também neste momento Esse dispositivo é compatível com a Constituição ou não Vamos analisar o ambiente e o contexto em que se editou a lei de 4 de maio de 2011 a Lei nº 12403 A redação original do art 283 era a seguinte A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio Inicialmente anteriormente quando foi editado o CPP havia até a prisão administrativa que hoje só existe no âmbito das Forças Armadas no âmbito militar disciplinar Por quê Porque é excepcionado na Constituição Adiante lerei o dispositivo constitucional É bom rememorar que nas eleições de 2006 o Relator dessas ADC Ministro Marco Aurélio era Presidente do Tribunal Superior Eleitoral em sua segunda gestão em um total de três gestões Em 2006 eu estava aqui a dizer que o Ministro Marco Aurélio vai se lembrar muito bem pois presidiu o Tribunal Superior Eleitoral e presidiu a sessão em que se discutiram decisões que vinham do TRE do Rio de Janeiro antes da Lei da Inelegibilidade Sua Excelência já entendia que por decisão condenatória e colegiada em ações penais poderseia decretar a inelegibilidade dos candidatos e assim fazia o Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro o que levou à interposição de recursos no Tribunal Superior Eleitoral E no Tribunal Superior Eleitoral deuse a discussão exatamente sobre a possibilidade ou não diante do texto constitucional da presunção 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF transitada em julgado texto da lei aí se faz também referência à prisão cautelar ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva que são medidas da genérica prisão cautelar Nesse sentido destaco trecho do voto da eminente Ministra Rosa Weber em assentada anterior no qual esclareceu Sua Excelência que a questão que se apresenta é tão somente saber se o art 283 do CPP na redação da Lei nº 124032011 mostrase ou não constitucional E é o que vou analisar também neste momento Esse dispositivo é compatível com a Constituição ou não Vamos analisar o ambiente e o contexto em que se editou a lei de 4 de maio de 2011 a Lei nº 12403 A redação original do art 283 era a seguinte A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio Inicialmente anteriormente quando foi editado o CPP havia até a prisão administrativa que hoje só existe no âmbito das Forças Armadas no âmbito militar disciplinar Por quê Porque é excepcionado na Constituição Adiante lerei o dispositivo constitucional É bom rememorar que nas eleições de 2006 o Relator dessas ADC Ministro Marco Aurélio era Presidente do Tribunal Superior Eleitoral em sua segunda gestão em um total de três gestões Em 2006 eu estava aqui a dizer que o Ministro Marco Aurélio vai se lembrar muito bem pois presidiu o Tribunal Superior Eleitoral e presidiu a sessão em que se discutiram decisões que vinham do TRE do Rio de Janeiro antes da Lei da Inelegibilidade Sua Excelência já entendia que por decisão condenatória e colegiada em ações penais poderseia decretar a inelegibilidade dos candidatos e assim fazia o Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro o que levou à interposição de recursos no Tribunal Superior Eleitoral E no Tribunal Superior Eleitoral deuse a discussão exatamente sobre a possibilidade ou não diante do texto constitucional da presunção 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 427 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF de inocência até o trânsito em julgado de se aplicarem as inelegibilidades da Lei Complementar nº 6490 em decorrência de decisões condenatórias colegiadas Tanto nas eleições de 2006 que foram eleições gerais Presidente da República VicePresidente da República governadores de Estado e do Distrito Federal vicegovernadores de Estado e do Distrito Federal senadores da República deputados federais e deputados estaduais e deputados do Distrito Federal quanto nas de 2008 eleições locais para prefeitos viceprefeitos e vereadores de todo o País esse tema chegou ao Tribunal Superior Eleitoral E o Tribunal Superior Eleitoral em selfrestraint por maioria decidiu que essa alteração de entendimento não poderia ocorrer por meio de decisão judicial pois seria necessária uma alteração normativa Surge então um movimento popular em prol da Lei da Ficha Limpa apelido que acabou pegando até hoje nos referimos a ela seja no Tribunal Eleitoral seja aqui no próprio STF dessa forma Quando vamos fazer palestra no exterior falamos da Clean Report Law a Lei da Ficha Limpa cuja proposição legislativa foi capitaneada pela CNBB e por várias entidades da sociedade civil Após a chegada da referida proposição o parlamento rapidamente a submeteu a votação não tenho aqui os dados mas de cabeça eu me lembro que não levou um mês entre a deliberação na Câmara dos Deputados e no Senado da República Na Câmara dos Deputados salvo engano foi relator da proposição aqui presente o então Deputado depois Ministro da Justiça José Eduardo Martins Cardozo No Senado salvo engano de memória o relator foi o então Senador Demóstenes Torres Essa lei veio a ser sancionada a Lei Complementar nº 135 de 2010 para exatamente alterar a Lei nº 6490 na qual se estabeleceu que em condenações criminais naqueles casos previstos na lei complementar não se necessitaria de trânsito em julgado bastando a decisão colegiada Esse dispositivo da lei afetou da mesma forma algumas inexigibilidades em razão de improbidade e outras inexigibilidades em razão de decisões de 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF de inocência até o trânsito em julgado de se aplicarem as inelegibilidades da Lei Complementar nº 6490 em decorrência de decisões condenatórias colegiadas Tanto nas eleições de 2006 que foram eleições gerais Presidente da República VicePresidente da República governadores de Estado e do Distrito Federal vicegovernadores de Estado e do Distrito Federal senadores da República deputados federais e deputados estaduais e deputados do Distrito Federal quanto nas de 2008 eleições locais para prefeitos viceprefeitos e vereadores de todo o País esse tema chegou ao Tribunal Superior Eleitoral E o Tribunal Superior Eleitoral em selfrestraint por maioria decidiu que essa alteração de entendimento não poderia ocorrer por meio de decisão judicial pois seria necessária uma alteração normativa Surge então um movimento popular em prol da Lei da Ficha Limpa apelido que acabou pegando até hoje nos referimos a ela seja no Tribunal Eleitoral seja aqui no próprio STF dessa forma Quando vamos fazer palestra no exterior falamos da Clean Report Law a Lei da Ficha Limpa cuja proposição legislativa foi capitaneada pela CNBB e por várias entidades da sociedade civil Após a chegada da referida proposição o parlamento rapidamente a submeteu a votação não tenho aqui os dados mas de cabeça eu me lembro que não levou um mês entre a deliberação na Câmara dos Deputados e no Senado da República Na Câmara dos Deputados salvo engano foi relator da proposição aqui presente o então Deputado depois Ministro da Justiça José Eduardo Martins Cardozo No Senado salvo engano de memória o relator foi o então Senador Demóstenes Torres Essa lei veio a ser sancionada a Lei Complementar nº 135 de 2010 para exatamente alterar a Lei nº 6490 na qual se estabeleceu que em condenações criminais naqueles casos previstos na lei complementar não se necessitaria de trânsito em julgado bastando a decisão colegiada Esse dispositivo da lei afetou da mesma forma algumas inexigibilidades em razão de improbidade e outras inexigibilidades em razão de decisões de 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 428 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF tribunais de contas seja da União seja de estados ou municípios O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência me permite Vossa Excelência trouxe histórico valioso sobre a matéria E há distinção a meu ver sei que não concorda com esse entendimento o Ministro Celso de Mello do efeito do que previsto na Constituição no campo penal e no campo eleitoral em termos de vida irreprochável para terse a candidatura E segundo a minha óptica bastaria até mesmo a ação em andamento mas a Lei Complementar nº 1352010 exige o pronunciamento em segunda instância para caminhar se considerada a opção política normativa estritamente eleitoral no sentido da inelegibilidade O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Então vejam em 2010 foi sancionada a Lei Complementar nº 135 de 4 de junho de 2010 a Lei da Ficha Limpa em fevereiro de 2009 houve o precedente do Ministro Eros Grau em 2010 o Congresso Nacional editou essa norma Esse tema chegou ao Supremo Tribunal Federal inicialmente em recurso extraordinário do então candidato ao Governo do Distrito Federal falecido recentemente Joaquim Roriz que acabou desistindo do recurso extraordinário e substituindo sua candidatura a governador pela candidatura de sua esposa Assim o tema que ia ser discutido no RE de autoria de Joaquim Roriz acabou não o sendo Posteriormente chegou um recurso extraordinário contra decisão do TSE na qual se aplicava imediatamente a Lei da Ficha Limpa entendendose superável o art 16 da Constituição que diz que não pode ser alterado processo eleitoral a menos de um ano antes do processo eleitoral O autor do recurso foi o candidato a Senador Jader Barbalho E aqui salvo engano de memória foi Relator do caso o Ministro Cezar Peluso não tenho certeza Mas o STF entendeu por maioria que o Tribunal Superior Eleitoral então presidido pelo nobre eminente Ministro Ricardo Lewandowski meu professor querido não poderia aplicar a Lei Complementar nº 135 às eleições de 2010 porque ela fora editada há menos de um ano das referidas eleições a lei era de julho de 2010 e as eleições ocorreram em outubro de 2010 Por maioria então ela 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF tribunais de contas seja da União seja de estados ou municípios O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência me permite Vossa Excelência trouxe histórico valioso sobre a matéria E há distinção a meu ver sei que não concorda com esse entendimento o Ministro Celso de Mello do efeito do que previsto na Constituição no campo penal e no campo eleitoral em termos de vida irreprochável para terse a candidatura E segundo a minha óptica bastaria até mesmo a ação em andamento mas a Lei Complementar nº 1352010 exige o pronunciamento em segunda instância para caminhar se considerada a opção política normativa estritamente eleitoral no sentido da inelegibilidade O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Então vejam em 2010 foi sancionada a Lei Complementar nº 135 de 4 de junho de 2010 a Lei da Ficha Limpa em fevereiro de 2009 houve o precedente do Ministro Eros Grau em 2010 o Congresso Nacional editou essa norma Esse tema chegou ao Supremo Tribunal Federal inicialmente em recurso extraordinário do então candidato ao Governo do Distrito Federal falecido recentemente Joaquim Roriz que acabou desistindo do recurso extraordinário e substituindo sua candidatura a governador pela candidatura de sua esposa Assim o tema que ia ser discutido no RE de autoria de Joaquim Roriz acabou não o sendo Posteriormente chegou um recurso extraordinário contra decisão do TSE na qual se aplicava imediatamente a Lei da Ficha Limpa entendendose superável o art 16 da Constituição que diz que não pode ser alterado processo eleitoral a menos de um ano antes do processo eleitoral O autor do recurso foi o candidato a Senador Jader Barbalho E aqui salvo engano de memória foi Relator do caso o Ministro Cezar Peluso não tenho certeza Mas o STF entendeu por maioria que o Tribunal Superior Eleitoral então presidido pelo nobre eminente Ministro Ricardo Lewandowski meu professor querido não poderia aplicar a Lei Complementar nº 135 às eleições de 2010 porque ela fora editada há menos de um ano das referidas eleições a lei era de julho de 2010 e as eleições ocorreram em outubro de 2010 Por maioria então ela 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 429 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF não foi aplicada às eleições de 2010 Sobrevieram depois as ações de controle concentrado que recaíram sobre a competente relatoria do Ministro Luiz Fux Inicialmente discutiu se a cautelar e depois definitivamente o mérito O que a maioria firmou em relação à Lei Complementar nº 135 Lei Complementar nº 64 com as alterações da Lei Complementar nº 135 Que a vontade do legislador era compatível com o inciso LVII do artigo pertinente da Constituição O Plenário deliberou isso O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Mas para efeito eleitoral não para execução provisória da pena O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Para efeito eleitoral o STF entendeu por maioria houve votos vencidos que era compatível com a Constituição que uma condenação por órgão colegiado levasse à inelegibilidade de candidatos Foi uma grande discussão que tivemos aqui extremamente importante com votos brilhantíssimos de todos a partir do Relator como sempre de tal sorte que quero eu mencionar aqui a vontade do legislador Quando a justiça eleitoral começou a aplicar a presunção de inocência aos casos que lhe foram submetidos sem ter a lei complementar o que decidiu o TSE Não não pode a Justiça dizer que não se aplica a presunção de inocência se não há normativo dizendo isso Nas eleições de 2006 e 2008 o TSE cassou as decisões de tribunais locais que impediam candidaturas de quem fosse condenado colegiadamente seja por tribunais de justiça seja por tribunais regionais federais tribunais de contas em matéria penal em matéria de prestação de contas e em matéria de probidade administrativa Ora quando esse tema veio ao Supremo e este julgou a cautelar e entendeu ser constitucional esse dispositivo eu vislumbrei na deliberação do Congresso Nacional o seguinte o parlamento formado por representantes do povo eleitos democraticamente pretendeu estabelecer que para a execução da sanção penal condenatória é explicitamente necessário o trânsito em julgado Voltarei a ler o dispositivo da lei pedindo mil escusas apenas para 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF não foi aplicada às eleições de 2010 Sobrevieram depois as ações de controle concentrado que recaíram sobre a competente relatoria do Ministro Luiz Fux Inicialmente discutiu se a cautelar e depois definitivamente o mérito O que a maioria firmou em relação à Lei Complementar nº 135 Lei Complementar nº 64 com as alterações da Lei Complementar nº 135 Que a vontade do legislador era compatível com o inciso LVII do artigo pertinente da Constituição O Plenário deliberou isso O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Mas para efeito eleitoral não para execução provisória da pena O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Para efeito eleitoral o STF entendeu por maioria houve votos vencidos que era compatível com a Constituição que uma condenação por órgão colegiado levasse à inelegibilidade de candidatos Foi uma grande discussão que tivemos aqui extremamente importante com votos brilhantíssimos de todos a partir do Relator como sempre de tal sorte que quero eu mencionar aqui a vontade do legislador Quando a justiça eleitoral começou a aplicar a presunção de inocência aos casos que lhe foram submetidos sem ter a lei complementar o que decidiu o TSE Não não pode a Justiça dizer que não se aplica a presunção de inocência se não há normativo dizendo isso Nas eleições de 2006 e 2008 o TSE cassou as decisões de tribunais locais que impediam candidaturas de quem fosse condenado colegiadamente seja por tribunais de justiça seja por tribunais regionais federais tribunais de contas em matéria penal em matéria de prestação de contas e em matéria de probidade administrativa Ora quando esse tema veio ao Supremo e este julgou a cautelar e entendeu ser constitucional esse dispositivo eu vislumbrei na deliberação do Congresso Nacional o seguinte o parlamento formado por representantes do povo eleitos democraticamente pretendeu estabelecer que para a execução da sanção penal condenatória é explicitamente necessário o trânsito em julgado Voltarei a ler o dispositivo da lei pedindo mil escusas apenas para 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 430 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF compreensão do contexto O Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei nº 4208 o qual tramitava desde 2001 ou seja há mais de duas legislaturas fruto de uma comissão estabelecida para propositura de projetos de lei ainda no Governo de Fernando Henrique Cardoso Estamos falando de 2001 Esse projeto de lei estava lá há mais de duas legislaturas parado sem deliberação Quando sobrevieram a lei da ficha limpa e nossa decisão de que era possível fazer execução após decisão colegiada do ponto de vista eleitoral o Congresso editou a lei com a seguinte redação Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Essa foi a vontade do parlamento O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Foi aí que se lavrou a divergência Presidente porque houve uma leitura por partes Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito e as outras hipóteses sem a ordem da autoridade competente ninguém poderá ser preso senão em decorrência de prisão preventiva provisória Foram leituras diversas do mesmo dispositivo O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Estou contextualizando e todos sabem que gosto de história Não tenho um por cento de conhecimento de história que tem o nosso decano o Ministro Celso de Mello e nem dois por cento do conhecimento que Vossas Excelências têm de história Sabemos que nosso decano no tema é realmente hors concours no mundo Sua Excelência tem todas as constituições do mundo na cabeça É impressionante Mas o que estou dizendo é que eu também gosto de história Não é a primeira vez que faço isso em meus votos eu sempre contextualizo a origem Até porque não fui deputado nem senador mas trabalhei no 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF compreensão do contexto O Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei nº 4208 o qual tramitava desde 2001 ou seja há mais de duas legislaturas fruto de uma comissão estabelecida para propositura de projetos de lei ainda no Governo de Fernando Henrique Cardoso Estamos falando de 2001 Esse projeto de lei estava lá há mais de duas legislaturas parado sem deliberação Quando sobrevieram a lei da ficha limpa e nossa decisão de que era possível fazer execução após decisão colegiada do ponto de vista eleitoral o Congresso editou a lei com a seguinte redação Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Essa foi a vontade do parlamento O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Foi aí que se lavrou a divergência Presidente porque houve uma leitura por partes Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito e as outras hipóteses sem a ordem da autoridade competente ninguém poderá ser preso senão em decorrência de prisão preventiva provisória Foram leituras diversas do mesmo dispositivo O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Estou contextualizando e todos sabem que gosto de história Não tenho um por cento de conhecimento de história que tem o nosso decano o Ministro Celso de Mello e nem dois por cento do conhecimento que Vossas Excelências têm de história Sabemos que nosso decano no tema é realmente hors concours no mundo Sua Excelência tem todas as constituições do mundo na cabeça É impressionante Mas o que estou dizendo é que eu também gosto de história Não é a primeira vez que faço isso em meus votos eu sempre contextualizo a origem Até porque não fui deputado nem senador mas trabalhei no 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 431 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF parlamento cinco anos cotidianamente e aprendi muito lá É uma casa em que se trabalha muito As pessoas às vezes dizem que em Brasília não se trabalha mas se trabalha muito Trabalhase muito no parlamento trabalhase muito no Executivo e trabalhase muito no Poder Judiciário Há muito tempo que eu venho desafiando a me mostrarem uma Suprema Corte que julga tantas causas como a Suprema Corte brasileira Entre os BRICs não há metade das causas que nós temos aqui Na Alemanha país em que estive há pouco tempo o Tribunal Constitucional é dividido em duas turmas com competências distintas as quais têm a denominação de senado é a denominação que eles dão Lá cada turma faz 10 sessões por ano Aqui se trabalha e se trabalha muito E no parlamento também se trabalha e se trabalha muito Na terçafeira na sede do CNJ onde eu presidi uma sessão recebi um grupo de quarenta e dois senadores liderados pelo Senador Lasier do Rio Grande do Sul e eu disse para os parlamentares que não ia adiantar a minha posição mas eles sabiam que eu tenho continuadamente votado no sentido da deferência ao parlamento E mencionei inclusive o dispositivo Se o parlamento editou esse dispositivo eu disse a eles eu não via problema algum em o parlamento alterálo É a vontade do parlamento O que estamos julgando hoje é esse texto normativo E nesse texto normativo o parlamento expressou que afora os casos de prisão em flagrante ou preventiva havia a necessidade do trânsito em julgado Não é um desejo do juiz não é um desejo de outrem é um desejo dos representantes do povo brasileiro Portanto a vontade do parlamento em 2011 foi exatamente travar uma eventual interpretação que também aplicasse a condenação em segunda instância na esfera criminal diante do que acontecera com a matéria de inelegibilidades Então em relação a esse texto do art 83 com todo respeito às posições divergentes aos votos bem fundamentos votos que sem dúvida nenhuma honram a tradição da casa votos que têm prevalência até o momento com precedentes anteriores em relação à óptica dos Colegas a partir do Ministro Alexandre de Moraes que abriu divergência não 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF parlamento cinco anos cotidianamente e aprendi muito lá É uma casa em que se trabalha muito As pessoas às vezes dizem que em Brasília não se trabalha mas se trabalha muito Trabalhase muito no parlamento trabalhase muito no Executivo e trabalhase muito no Poder Judiciário Há muito tempo que eu venho desafiando a me mostrarem uma Suprema Corte que julga tantas causas como a Suprema Corte brasileira Entre os BRICs não há metade das causas que nós temos aqui Na Alemanha país em que estive há pouco tempo o Tribunal Constitucional é dividido em duas turmas com competências distintas as quais têm a denominação de senado é a denominação que eles dão Lá cada turma faz 10 sessões por ano Aqui se trabalha e se trabalha muito E no parlamento também se trabalha e se trabalha muito Na terçafeira na sede do CNJ onde eu presidi uma sessão recebi um grupo de quarenta e dois senadores liderados pelo Senador Lasier do Rio Grande do Sul e eu disse para os parlamentares que não ia adiantar a minha posição mas eles sabiam que eu tenho continuadamente votado no sentido da deferência ao parlamento E mencionei inclusive o dispositivo Se o parlamento editou esse dispositivo eu disse a eles eu não via problema algum em o parlamento alterálo É a vontade do parlamento O que estamos julgando hoje é esse texto normativo E nesse texto normativo o parlamento expressou que afora os casos de prisão em flagrante ou preventiva havia a necessidade do trânsito em julgado Não é um desejo do juiz não é um desejo de outrem é um desejo dos representantes do povo brasileiro Portanto a vontade do parlamento em 2011 foi exatamente travar uma eventual interpretação que também aplicasse a condenação em segunda instância na esfera criminal diante do que acontecera com a matéria de inelegibilidades Então em relação a esse texto do art 83 com todo respeito às posições divergentes aos votos bem fundamentos votos que sem dúvida nenhuma honram a tradição da casa votos que têm prevalência até o momento com precedentes anteriores em relação à óptica dos Colegas a partir do Ministro Alexandre de Moraes que abriu divergência não 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 432 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF estou analisando os fatos aos quais ele se aplica estou analisando abstratamente sua compatibilidade com a CF E do ponto de vista da técnica normativa é assim que vou analisar o caso Depois porém dessa análise técnica evidentemente como todos fizeram análises teleológicas e análises factuais eu também sinto a necessidade de abordar essas questões Não entendo que a norma necessite de alguma interpretação conforme A leitura dela cabe no texto da Constituição Como bem destacou a Ministra Rosa Weber pontuo que em absoluto cabe a esta Corte decidir se o desenho que o art 283 CPP estampa é o melhor o mais desejável ou mais afinado com esta ou aquela concepção ideológica quanto aos fins da persecução criminal Compete lhe continuou Sua Excelência tão somente definir se a opção do legislador a opção do Parlamento Brasileiro encontra impedimento na Carta Política Ou dito de outra forma se com ela guarda conformidade E depois Sua Excelência concluiu exatamente com o entendimento de que o dispositivo tem conformidade com o texto da Constituição Vou ao número de presos no país Segundo dados do Banco Nacional de Mandados de Prisão o total de pessoas privadas da liberdade isso não significa pessoas que estão condenadas porque há pessoas condenadas que não estão privadas da liberdade foram condenadas em multa foram condenadas em prestação de serviços enfim aqui são números de pessoas que estão privadas da liberdade é de 845545 Dessas 845 mil não têm sequer condenação na primeira instância nenhuma condenação Senhor ViceProcuradorGeral da República 354084 sem nenhuma condenação sem nenhum juízo de culpa sequer do juiz de primeiro grau Em execução provisória encontramse 192954 indivíduos Aqui houve uma confusão pois se entendeu que nesse grupo foram incluídas todas as pessoas que já estariam naquela situação de 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF estou analisando os fatos aos quais ele se aplica estou analisando abstratamente sua compatibilidade com a CF E do ponto de vista da técnica normativa é assim que vou analisar o caso Depois porém dessa análise técnica evidentemente como todos fizeram análises teleológicas e análises factuais eu também sinto a necessidade de abordar essas questões Não entendo que a norma necessite de alguma interpretação conforme A leitura dela cabe no texto da Constituição Como bem destacou a Ministra Rosa Weber pontuo que em absoluto cabe a esta Corte decidir se o desenho que o art 283 CPP estampa é o melhor o mais desejável ou mais afinado com esta ou aquela concepção ideológica quanto aos fins da persecução criminal Compete lhe continuou Sua Excelência tão somente definir se a opção do legislador a opção do Parlamento Brasileiro encontra impedimento na Carta Política Ou dito de outra forma se com ela guarda conformidade E depois Sua Excelência concluiu exatamente com o entendimento de que o dispositivo tem conformidade com o texto da Constituição Vou ao número de presos no país Segundo dados do Banco Nacional de Mandados de Prisão o total de pessoas privadas da liberdade isso não significa pessoas que estão condenadas porque há pessoas condenadas que não estão privadas da liberdade foram condenadas em multa foram condenadas em prestação de serviços enfim aqui são números de pessoas que estão privadas da liberdade é de 845545 Dessas 845 mil não têm sequer condenação na primeira instância nenhuma condenação Senhor ViceProcuradorGeral da República 354084 sem nenhuma condenação sem nenhum juízo de culpa sequer do juiz de primeiro grau Em execução provisória encontramse 192954 indivíduos Aqui houve uma confusão pois se entendeu que nesse grupo foram incluídas todas as pessoas que já estariam naquela situação de 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 433 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF cumprimento em razão da decisão do Supremo Houve essa confusão São pessoas que estão com o prazo de sua condenação já fixado em uma sentença e a essa condição se dá o nome de execução provisória porque já se contam os benefícios já se verifica a possibilidade de progressão de regime enquanto o processo não transita em julgado Não transita em julgado concretamente ou fictamente Em execução definitiva aqui estão incluídos aqueles casos em que já houve o trânsito em julgado real e aqueles que constituem uma minoria muito pequena cuja sentença transitou em julgado ficto em razão da possibilidade de execução com uma decisão em segunda instância encontramse 294090 pessoas Os mandados de prisão decorrentes de decisão de segundo grau sem fundamento no art 312 para uma prisão preventiva considerados uma execução executiva por conta da ficção de que a decisão colegiada permite a execução definitiva da pena antecipada somam o total de 4895 Então é desse universo que estamos falando A esse respeito como Presidente do CNJ inclusive publiquei uma nota E considerem o número de pessoas que estão presas civilmente Todos nós sabemos que nossa Constituição permite a prisão civil no caso de débito de pensão alimentícia conforme o art 5º LXVII LXVII não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel Depois o Superior Tribunal de Justiça e finalmente esse Supremo Tribunal Federal entenderam que em razão do Tratado de São José da Costa Rica o depositário infiel mesmo com autorização da Carta Constitucional brasileira não poderia ser preso dada a estatura do texto da Convenção Americana de Direitos Humanos Restou portanto a única e exclusiva possibilidade de prisão civil em razão de inadimplemento inescusável da pensão alimentícia São 2169 pessoas que se encontram nessa situação obviamente há uma variação dia a dia mas considero levantamento recente Passo ao quarto item de meu voto alegações de impunidade nos 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF cumprimento em razão da decisão do Supremo Houve essa confusão São pessoas que estão com o prazo de sua condenação já fixado em uma sentença e a essa condição se dá o nome de execução provisória porque já se contam os benefícios já se verifica a possibilidade de progressão de regime enquanto o processo não transita em julgado Não transita em julgado concretamente ou fictamente Em execução definitiva aqui estão incluídos aqueles casos em que já houve o trânsito em julgado real e aqueles que constituem uma minoria muito pequena cuja sentença transitou em julgado ficto em razão da possibilidade de execução com uma decisão em segunda instância encontramse 294090 pessoas Os mandados de prisão decorrentes de decisão de segundo grau sem fundamento no art 312 para uma prisão preventiva considerados uma execução executiva por conta da ficção de que a decisão colegiada permite a execução definitiva da pena antecipada somam o total de 4895 Então é desse universo que estamos falando A esse respeito como Presidente do CNJ inclusive publiquei uma nota E considerem o número de pessoas que estão presas civilmente Todos nós sabemos que nossa Constituição permite a prisão civil no caso de débito de pensão alimentícia conforme o art 5º LXVII LXVII não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel Depois o Superior Tribunal de Justiça e finalmente esse Supremo Tribunal Federal entenderam que em razão do Tratado de São José da Costa Rica o depositário infiel mesmo com autorização da Carta Constitucional brasileira não poderia ser preso dada a estatura do texto da Convenção Americana de Direitos Humanos Restou portanto a única e exclusiva possibilidade de prisão civil em razão de inadimplemento inescusável da pensão alimentícia São 2169 pessoas que se encontram nessa situação obviamente há uma variação dia a dia mas considero levantamento recente Passo ao quarto item de meu voto alegações de impunidade nos 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 434 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF tribunais superiores Já cansei de repelir isso Quando se fala ah no passado havia impunidade é sempre bom lembrar que desde a Constituição de 1824 até a Emenda Constitucional nº 342001 passando por todas as constituições para se processar um parlamentar era necessária a autorização da respectiva Casa Legislativa Seja antes de 1969 quando não havia o foro por prerrogativa de função seja posteriormente a 1969 sempre foi exigida até a data de 14 de dezembro de 2001 a autorização da Casa Legislativa Entre 5 de outubro de 1988 a 14 de dezembro de 2001 quando se alterou isso o Congresso Nacional teve somente três autorizações para processar parlamentar ou seja não tinha como processar ninguém Começou lá atrás essa lenda de impunidade quando na verdade não se podia dar o processamento Posteriormente com essa alteração permitiramse as investigações das quais decorreram o julgamento do Mensalão de conhecimento público Esta Casa conduziu o processo sem prisão preventiva digase em homenagem ao relator sem pirotecnia e se chegou à condenação de vários parlamentares vários exparlamentares vários empresários inclusive uma dona de banco por decisão deste Supremo Tribunal Federal Já disse e repito todo esse marco legislativo que permitiu as operações hoje em curso teve subscrição de presidentes deste Supremo Tribunal Federal junto ao parlamento seja em 2004 pelo então Presidente Nelson Jobim seja em 2010 pelo Presidente Gilmar Mendes Todos esses marcos normativos contaram com apoio do Supremo Tribunal Federal Se há combate à impunidade no Brasil é em razão da ação deste Supremo Tribunal Federal do parlamento brasileiro que aprovou essas normas e de quem a sancionou Isso é uma política de Estado Digo e repito não é política de heróis ou de candidatos a heróis até porque as pessoas passam as instituições ficam O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Presidente uma observação É muito interessante essa sua observação primeiro por chamar a atenção para o caso do Mensalão porque de fato consumiu inúmeras 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF tribunais superiores Já cansei de repelir isso Quando se fala ah no passado havia impunidade é sempre bom lembrar que desde a Constituição de 1824 até a Emenda Constitucional nº 342001 passando por todas as constituições para se processar um parlamentar era necessária a autorização da respectiva Casa Legislativa Seja antes de 1969 quando não havia o foro por prerrogativa de função seja posteriormente a 1969 sempre foi exigida até a data de 14 de dezembro de 2001 a autorização da Casa Legislativa Entre 5 de outubro de 1988 a 14 de dezembro de 2001 quando se alterou isso o Congresso Nacional teve somente três autorizações para processar parlamentar ou seja não tinha como processar ninguém Começou lá atrás essa lenda de impunidade quando na verdade não se podia dar o processamento Posteriormente com essa alteração permitiramse as investigações das quais decorreram o julgamento do Mensalão de conhecimento público Esta Casa conduziu o processo sem prisão preventiva digase em homenagem ao relator sem pirotecnia e se chegou à condenação de vários parlamentares vários exparlamentares vários empresários inclusive uma dona de banco por decisão deste Supremo Tribunal Federal Já disse e repito todo esse marco legislativo que permitiu as operações hoje em curso teve subscrição de presidentes deste Supremo Tribunal Federal junto ao parlamento seja em 2004 pelo então Presidente Nelson Jobim seja em 2010 pelo Presidente Gilmar Mendes Todos esses marcos normativos contaram com apoio do Supremo Tribunal Federal Se há combate à impunidade no Brasil é em razão da ação deste Supremo Tribunal Federal do parlamento brasileiro que aprovou essas normas e de quem a sancionou Isso é uma política de Estado Digo e repito não é política de heróis ou de candidatos a heróis até porque as pessoas passam as instituições ficam O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Presidente uma observação É muito interessante essa sua observação primeiro por chamar a atenção para o caso do Mensalão porque de fato consumiu inúmeras 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 435 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF horas O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Um semestre de sessões O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Um semestre de sessões sem nenhuma extravagância com o reconhecimento do trânsito em julgado sem nenhuma prisão provisória A toda hora se anuncia agora mesmo anunciouse que o Ministro Fachin rejeitou o pedido de prisão preventiva formulado pela Polícia Federal de fatos de 2010 de 2014 portanto sem nenhuma contemporaneidade mas é preciso manter o estado do espetáculo E isso está estudado isso faz parte da cartilha disso nós sabemos muito bem inclusive constrange muito das pessoas O STJ foi inutilizado ele está em processo de recuperação graças a inquérito que se abriu indevidamente contra o Presidente e um Ministro Colocouse medo e nós sabemos que há pessoas que têm medo têm medo vamos assumir isto E não é nenhuma constatação por quê Porque usase e é uma técnica governing through crime Isso se estuda hoje nos Estados Unidos Se der poder a determinados segmentos não vamos nos surpreender Um procurador que comandava todo esse processo anunciava Vamos constranger o Laus vazando informações contra ele porque ele está demorando com o pedido de vista Vejam faz refém a Corte superior Ou o Juiz titular da 13ª Vara dizendo no dia anterior Fulano foi absolvido vamos apressar aquele processo contra ele no outro Vejam como funciona o segundo grau Isso tudo graças à LavaJato Eu vivenciei Vossa Excelência esteve Ministro Fux no julgamento do caso DilmaTemer No dia do julgamento aparece uma denúncia contra o Ministro Napoleão que depois desapareceu Quer dizer técnica de amedrontamento Tudo isso nós passamos E precisamos saber Vejam esse Procurador aparece e diz Vamos eleger dez senadores a partir da Procuradoria da República Virou partido político Vamos assumir isso Vejam no Mensalão nada disso 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF horas O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Um semestre de sessões O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Um semestre de sessões sem nenhuma extravagância com o reconhecimento do trânsito em julgado sem nenhuma prisão provisória A toda hora se anuncia agora mesmo anunciouse que o Ministro Fachin rejeitou o pedido de prisão preventiva formulado pela Polícia Federal de fatos de 2010 de 2014 portanto sem nenhuma contemporaneidade mas é preciso manter o estado do espetáculo E isso está estudado isso faz parte da cartilha disso nós sabemos muito bem inclusive constrange muito das pessoas O STJ foi inutilizado ele está em processo de recuperação graças a inquérito que se abriu indevidamente contra o Presidente e um Ministro Colocouse medo e nós sabemos que há pessoas que têm medo têm medo vamos assumir isto E não é nenhuma constatação por quê Porque usase e é uma técnica governing through crime Isso se estuda hoje nos Estados Unidos Se der poder a determinados segmentos não vamos nos surpreender Um procurador que comandava todo esse processo anunciava Vamos constranger o Laus vazando informações contra ele porque ele está demorando com o pedido de vista Vejam faz refém a Corte superior Ou o Juiz titular da 13ª Vara dizendo no dia anterior Fulano foi absolvido vamos apressar aquele processo contra ele no outro Vejam como funciona o segundo grau Isso tudo graças à LavaJato Eu vivenciei Vossa Excelência esteve Ministro Fux no julgamento do caso DilmaTemer No dia do julgamento aparece uma denúncia contra o Ministro Napoleão que depois desapareceu Quer dizer técnica de amedrontamento Tudo isso nós passamos E precisamos saber Vejam esse Procurador aparece e diz Vamos eleger dez senadores a partir da Procuradoria da República Virou partido político Vamos assumir isso Vejam no Mensalão nada disso 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 436 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE E todos os condenados foram presos cumpriram pena Um único tentou se evadir indo para um país do qual ele tinha a nacionalidade a Itália E houve o pedido de extradição e a Itália o extraditou para o Brasil e o condenado cumpriu ou está cumprindo pena Nenhum deixou de cumprir sua pena ou de a estar cumprindo porque vários ainda estão cumprindo O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente mas de qualquer maneira quer dizer aqui por exemplo nós julgamos na técnica aqui ninguém tem medo de nada nem de ninguém Agora no caso do Mensalão é a competência originária É diferente nos casos em que a parte responde em primeiro grau é condenada vem a apelação é condenado O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Mas é um fato Vossa Excelência vai negar um fato Qual é o fato Ministro Fux O Ministro Joaquim Barbosa só decretou as prisões depois do trânsito em julgado definitivo O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Sim a competência originária era nossa aqui O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE E todos foram presos O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Competência única diferente dos processos que chegam ao segundo grau O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Mas a decisão foi colegiada ou isto aqui não é um colegiado Decisão colegiada O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Só para esclarecer Presidente porque aqui não é possível se assentar uma verdade única Esse debate olha quanto tempo já durou e as posições que foram aqui exteriorizadas Então não existe verdade absoluta de corrente absolutamente nenhuma Agora o que a corrente que defendeu a prisão em segunda instância destacou Primeiro que a Constituição trata da prisão especificamente Ela diz Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem de 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE E todos os condenados foram presos cumpriram pena Um único tentou se evadir indo para um país do qual ele tinha a nacionalidade a Itália E houve o pedido de extradição e a Itália o extraditou para o Brasil e o condenado cumpriu ou está cumprindo pena Nenhum deixou de cumprir sua pena ou de a estar cumprindo porque vários ainda estão cumprindo O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente mas de qualquer maneira quer dizer aqui por exemplo nós julgamos na técnica aqui ninguém tem medo de nada nem de ninguém Agora no caso do Mensalão é a competência originária É diferente nos casos em que a parte responde em primeiro grau é condenada vem a apelação é condenado O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Mas é um fato Vossa Excelência vai negar um fato Qual é o fato Ministro Fux O Ministro Joaquim Barbosa só decretou as prisões depois do trânsito em julgado definitivo O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Sim a competência originária era nossa aqui O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE E todos foram presos O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Competência única diferente dos processos que chegam ao segundo grau O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Mas a decisão foi colegiada ou isto aqui não é um colegiado Decisão colegiada O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Só para esclarecer Presidente porque aqui não é possível se assentar uma verdade única Esse debate olha quanto tempo já durou e as posições que foram aqui exteriorizadas Então não existe verdade absoluta de corrente absolutamente nenhuma Agora o que a corrente que defendeu a prisão em segunda instância destacou Primeiro que a Constituição trata da prisão especificamente Ela diz Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem de 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 437 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF autoridade competente Agora o julgamento daqui foi levado a efeito gravitando em tom de presunção de inocência Vossa Excelência está trazendo uma outra é diferente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE O tema de que estou tratando aqui o tópico 4 de meu voto é o seguinte não se pode falar que há impunidade nos tribunais superiores ou neste Supremo Tribunal Federal É disso que estou tratando O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Não claro que não O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Então Vossa Excelência concorda comigo O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Eu concordo é evidente Eu por exemplo participei do julgamento do Mensalão e condenei todo mundo Como é que eu vou concordar que os tribunais superiores deixem passar as impunidades sem repressão O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE É porque é necessário combater essa visão de impunidade O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Presidente só para encerrar o meu aparte e eu agradeço a Vossa Excelência para dizer então que aqui há gostosamente uma manipulação de informação Eu até já brinquei que considerando os aspectos jurídicos que envolvem toda essa questão nesses dias em um programa de TV eu disse isto essa gente é muito melhor de marketing do que de Direito E se nós lermos quer dizer nós precisamos de contar com a aliança da mídia E aí nós sabemos hoje tudo o que aconteceu com os vazamentos de informação sistêmicos O Ministro Teori falou para Vossa Excelência e para mim no encontro que nós tivemos o último que tivemos privandose da privacidade da intimidade em Washington que ele se cansava de ver as informações que eram sigilosas vazadas no Jornal Nacional O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Antes de chegar a ele ele dizia O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Antes de chegar a ele E se inventou também um acordo e por isso o problema dos acordos 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF autoridade competente Agora o julgamento daqui foi levado a efeito gravitando em tom de presunção de inocência Vossa Excelência está trazendo uma outra é diferente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE O tema de que estou tratando aqui o tópico 4 de meu voto é o seguinte não se pode falar que há impunidade nos tribunais superiores ou neste Supremo Tribunal Federal É disso que estou tratando O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Não claro que não O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Então Vossa Excelência concorda comigo O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Eu concordo é evidente Eu por exemplo participei do julgamento do Mensalão e condenei todo mundo Como é que eu vou concordar que os tribunais superiores deixem passar as impunidades sem repressão O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE É porque é necessário combater essa visão de impunidade O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Presidente só para encerrar o meu aparte e eu agradeço a Vossa Excelência para dizer então que aqui há gostosamente uma manipulação de informação Eu até já brinquei que considerando os aspectos jurídicos que envolvem toda essa questão nesses dias em um programa de TV eu disse isto essa gente é muito melhor de marketing do que de Direito E se nós lermos quer dizer nós precisamos de contar com a aliança da mídia E aí nós sabemos hoje tudo o que aconteceu com os vazamentos de informação sistêmicos O Ministro Teori falou para Vossa Excelência e para mim no encontro que nós tivemos o último que tivemos privandose da privacidade da intimidade em Washington que ele se cansava de ver as informações que eram sigilosas vazadas no Jornal Nacional O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Antes de chegar a ele ele dizia O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Antes de chegar a ele E se inventou também um acordo e por isso o problema dos acordos 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 438 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF das delações em que o sujeito Veja a lei veda claramente a lei veda claramente que se revele o conteúdo dos acordos antes da abertura de processo Não obstante o sujeito renunciava ao acordo renunciava a esse benefício mas ele renunciava a algo que ele não poderia renunciar porque o acordo diz respeito a terceiros mas ele renunciava Veja toda uma estrutura de marketing que se montou aqui Isso é vergonhoso e a única desculpa que hoje nós podemos dizer é que isso foi conduzido por um sujeito alcoólatra temos que dizer que era um inimputável porque fora daí não se justifica veja uma grande manipulação E veja quem fala isso não tem compromisso com a impunidade Nós votamos aqui e essa era a causa inicial do meu aparte a questão do poder de investigação do Ministério Público O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Vossa Excelência é o Relator O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Eu sou o Relator O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Que deu poderes ao Ministério Público para investigar O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Inicialmente isso tinha sido derrotado aqui louvandome em um voto do Ministro Pertence e veja o festival de abusos em que isso se transformou hoje com os PICs A Doutora Raquel que já não está mais na presidência dos inquéritos e tudo mais disse que era a herança do Doutor Janot 800 PICs no gabinete do ProcuradorGeral da República e não se observa a judicialização Isso é uma bagunça Veja poderes que nós demos dissemos que se aplicariam as regras do CPP mas isso ficou em aberto e o resultado é esse festival portanto investigações que correm na gaveta Veja que isso tem consequências Anteontem nós dávamos prosseguimento a um julgamento Infelizmente os fatos vão se amontoando com abuso Aqui há outra discussão que Vossa Excelência suscitou A questão da quebra de sigilo ou da Receita visàvis às entidades bancárias que agora está provocando esse debate inclusive na OCDE 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF das delações em que o sujeito Veja a lei veda claramente a lei veda claramente que se revele o conteúdo dos acordos antes da abertura de processo Não obstante o sujeito renunciava ao acordo renunciava a esse benefício mas ele renunciava a algo que ele não poderia renunciar porque o acordo diz respeito a terceiros mas ele renunciava Veja toda uma estrutura de marketing que se montou aqui Isso é vergonhoso e a única desculpa que hoje nós podemos dizer é que isso foi conduzido por um sujeito alcoólatra temos que dizer que era um inimputável porque fora daí não se justifica veja uma grande manipulação E veja quem fala isso não tem compromisso com a impunidade Nós votamos aqui e essa era a causa inicial do meu aparte a questão do poder de investigação do Ministério Público O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Vossa Excelência é o Relator O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Eu sou o Relator O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Que deu poderes ao Ministério Público para investigar O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Inicialmente isso tinha sido derrotado aqui louvandome em um voto do Ministro Pertence e veja o festival de abusos em que isso se transformou hoje com os PICs A Doutora Raquel que já não está mais na presidência dos inquéritos e tudo mais disse que era a herança do Doutor Janot 800 PICs no gabinete do ProcuradorGeral da República e não se observa a judicialização Isso é uma bagunça Veja poderes que nós demos dissemos que se aplicariam as regras do CPP mas isso ficou em aberto e o resultado é esse festival portanto investigações que correm na gaveta Veja que isso tem consequências Anteontem nós dávamos prosseguimento a um julgamento Infelizmente os fatos vão se amontoando com abuso Aqui há outra discussão que Vossa Excelência suscitou A questão da quebra de sigilo ou da Receita visàvis às entidades bancárias que agora está provocando esse debate inclusive na OCDE 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 439 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu tive agora uma informação Ministro Gilmar Mendes esse é o tema que depois obviamente está pautado para o dia 21 de novembro mas estou em diálogo todos conhecem meu estilo de diálogo com todos os segmentos Em meu diálogo com o Banco Central e em meu diálogo com a Receita Federal descobri estava presente o ProcuradorGeral da Fazenda Nacional Dr José Levi do Amaral que ficou estarrecido quando verificou Ministro Celso Ministro Marco Aurélio Senhoras Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber Ministro Edson Fachin Ministro Alexandre de Moraes Ministro Luiz Fux Ministro Ricardo Lewandowski Ministro Gilmar que a Receita pede detalhadamente a movimentação financeira de qualquer cidadão ao banco e o banco a transmite Isso não foi o que nós decidimos na ação direta de que fui o Relator porque ficou evidente na decisão que o compartilhamento tem que ser de valores globais Mas isso terá sua oportunidade de ser enfrentado Estão usurpando a competência que é do Judiciário e a supervisão do Judiciário para investigações Disseram isso os votos vencidos de então porque eu votei pela constitucionalidade do compartilhamento dos valores globais tendo alertado sobre isso o nosso ViceDecano Ministro Marco Aurélio e o Ministro Celso de Mello que ficaram vencidos naquela ação direta porque entendiam que não poderia sequer haver qualquer tipo de compartilhamento talvez já vislumbrando a balbúrdia ou a irresponsabilidade que daí adviria O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Nem tampouco a Receita ter acesso a contas bancárias porque há o primado do Judiciário O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente no início do julgamento nós fizemos praticamente um pacto que foi cumprido cada um votou sem nenhuma interrupção E Vossa Excelência como um grande democrata está permitindo a todo momento que haja interrupção Então eu queria pedir vênia para que Vossa Excelência prosseguisse o 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu tive agora uma informação Ministro Gilmar Mendes esse é o tema que depois obviamente está pautado para o dia 21 de novembro mas estou em diálogo todos conhecem meu estilo de diálogo com todos os segmentos Em meu diálogo com o Banco Central e em meu diálogo com a Receita Federal descobri estava presente o ProcuradorGeral da Fazenda Nacional Dr José Levi do Amaral que ficou estarrecido quando verificou Ministro Celso Ministro Marco Aurélio Senhoras Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber Ministro Edson Fachin Ministro Alexandre de Moraes Ministro Luiz Fux Ministro Ricardo Lewandowski Ministro Gilmar que a Receita pede detalhadamente a movimentação financeira de qualquer cidadão ao banco e o banco a transmite Isso não foi o que nós decidimos na ação direta de que fui o Relator porque ficou evidente na decisão que o compartilhamento tem que ser de valores globais Mas isso terá sua oportunidade de ser enfrentado Estão usurpando a competência que é do Judiciário e a supervisão do Judiciário para investigações Disseram isso os votos vencidos de então porque eu votei pela constitucionalidade do compartilhamento dos valores globais tendo alertado sobre isso o nosso ViceDecano Ministro Marco Aurélio e o Ministro Celso de Mello que ficaram vencidos naquela ação direta porque entendiam que não poderia sequer haver qualquer tipo de compartilhamento talvez já vislumbrando a balbúrdia ou a irresponsabilidade que daí adviria O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Nem tampouco a Receita ter acesso a contas bancárias porque há o primado do Judiciário O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhor Presidente no início do julgamento nós fizemos praticamente um pacto que foi cumprido cada um votou sem nenhuma interrupção E Vossa Excelência como um grande democrata está permitindo a todo momento que haja interrupção Então eu queria pedir vênia para que Vossa Excelência prosseguisse o 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 440 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Estão todos à vontade para interromper O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Se não me falha a memória o primeiro a apartear foi o Ministro Luiz Fux O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Eu pedi vênia O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Os incomodados que se mudem O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu já cansei de sair daqui no início à meianoite No julgamento do caso Arruda eu me lembro Ministra Cármen Lúcia eu era o primeiro a votar e Vossa Excelência na época e até hoje é minha predecessora em tudo e no aprendizado acima de tudo professora que é e amiga a gente saiu daqui à meianoite E no Tribunal Superior Eleitoral então Nós estamos acostumados a ir noite adentro não temos dificuldade O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Presidente queria fazer a penúltima interrupção Veja Vossa Excelência portanto que nesse episódio da Receita tomamos essa decisão mas o que a história está a nos revelar agora a partir dessas informações da Vazajato Veja conversas entre um Procurador e o Superintendente da Receita em Curitiba Vê se você olha lá como anda aquele personagem o Maradona ligado ao Lula Mas vê se você faz à sorrelfa às escondidas para que ninguém saiba Esse sujeito Superintendente da Receita se torna depois o Presidente do COAF trazido pelo Doutor Moro Veja gente Qual é a diferença entre a contabilidade do PCC e isso que se passa a praticar Quer dizer é isto que precisa veja É preciso olhar isto Esse tipo de cooperação Que cooperação Observando o quê É disso que se cuida É preciso arrumar as coisas Algumas concessões que foram feitas em nome inclusive da higidez do sistema da celeridade precisam ser revistas É esta questão que se coloca Quer dizer dê resposta para esses fatos Dê respostas para esses fatos Esse tipo de prática E em nome de quê Porque que se pode Quando o normal seria pedir as informações à Receita formalizar Por que fazer pedido de informações 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Estão todos à vontade para interromper O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Se não me falha a memória o primeiro a apartear foi o Ministro Luiz Fux O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Eu pedi vênia O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Os incomodados que se mudem O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu já cansei de sair daqui no início à meianoite No julgamento do caso Arruda eu me lembro Ministra Cármen Lúcia eu era o primeiro a votar e Vossa Excelência na época e até hoje é minha predecessora em tudo e no aprendizado acima de tudo professora que é e amiga a gente saiu daqui à meianoite E no Tribunal Superior Eleitoral então Nós estamos acostumados a ir noite adentro não temos dificuldade O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Presidente queria fazer a penúltima interrupção Veja Vossa Excelência portanto que nesse episódio da Receita tomamos essa decisão mas o que a história está a nos revelar agora a partir dessas informações da Vazajato Veja conversas entre um Procurador e o Superintendente da Receita em Curitiba Vê se você olha lá como anda aquele personagem o Maradona ligado ao Lula Mas vê se você faz à sorrelfa às escondidas para que ninguém saiba Esse sujeito Superintendente da Receita se torna depois o Presidente do COAF trazido pelo Doutor Moro Veja gente Qual é a diferença entre a contabilidade do PCC e isso que se passa a praticar Quer dizer é isto que precisa veja É preciso olhar isto Esse tipo de cooperação Que cooperação Observando o quê É disso que se cuida É preciso arrumar as coisas Algumas concessões que foram feitas em nome inclusive da higidez do sistema da celeridade precisam ser revistas É esta questão que se coloca Quer dizer dê resposta para esses fatos Dê respostas para esses fatos Esse tipo de prática E em nome de quê Porque que se pode Quando o normal seria pedir as informações à Receita formalizar Por que fazer pedido de informações 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 441 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF Mas encerro Presidente com uma observação anteontem nós continuávamos um julgamento na Turma e esses dados são preocupantes de um caso do Paraná envolvendo o Gaeco do Paraná Um sujeito foi surpreendido no motel com uma menor e fez um acordo com o Ministério Público porque ele era um auditor fiscal e tinha lá fatos corrupção envolvendo o crime sexual e também os passados lá de crimes de corrupção Depois ele se desentendeu com o Ministério Público que cancelou pediu o cancelamento do seu benefício E ele imputa ao Ministério Público ao Gaeco de lá fraudes nas suas declarações Fazse uma segunda declaração um segundo acordo perdoando todos os crimes novamente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Contra a vítima menor inclusive O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Tudo tudo perdoando porque o acordo envolvia O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Qualquer coisa que envolve um menor é absolutamente inegociável até porque o menor não tem capacidade O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Isto Bom mas isso se envolveu e desde que ele retirasse desde que ele retirasse às imputações ao Ministério Público E isso foi de novo ratificado E agora se discute a liceidade já deste segundo acordo E aí Presidente vaise levantar a questão diz não o chefe do Gaeco do Paraná também foi surpreendido numa blitz embriagado Veja parece que o alcoolismo é um problema do Ministério Público hoje Quer dizer vaise fazer bafômetro nas provas veja é quase uma questão Por isso em boa hora a Lei do Abuso de Autoridade é preciso de fato delimitar isso e realmente examinar essas questões com a profundidade Bendita hora em que o Ministro Marco Aurélio e Ministro Celso divergiram nessa questão abrindo ensanchas para o debate no tema do acesso às contas porque veja que isso termina desta forma Recentemente um fiscal do Rio de Janeiro um auditor fiscal que prestava serviços à Lava Jato agora é preso por corrupção extorquindo pessoas da Lava Jato que estavam sendo investigadas Veja é 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Mas encerro Presidente com uma observação anteontem nós continuávamos um julgamento na Turma e esses dados são preocupantes de um caso do Paraná envolvendo o Gaeco do Paraná Um sujeito foi surpreendido no motel com uma menor e fez um acordo com o Ministério Público porque ele era um auditor fiscal e tinha lá fatos corrupção envolvendo o crime sexual e também os passados lá de crimes de corrupção Depois ele se desentendeu com o Ministério Público que cancelou pediu o cancelamento do seu benefício E ele imputa ao Ministério Público ao Gaeco de lá fraudes nas suas declarações Fazse uma segunda declaração um segundo acordo perdoando todos os crimes novamente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Contra a vítima menor inclusive O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Tudo tudo perdoando porque o acordo envolvia O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Qualquer coisa que envolve um menor é absolutamente inegociável até porque o menor não tem capacidade O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Isto Bom mas isso se envolveu e desde que ele retirasse desde que ele retirasse às imputações ao Ministério Público E isso foi de novo ratificado E agora se discute a liceidade já deste segundo acordo E aí Presidente vaise levantar a questão diz não o chefe do Gaeco do Paraná também foi surpreendido numa blitz embriagado Veja parece que o alcoolismo é um problema do Ministério Público hoje Quer dizer vaise fazer bafômetro nas provas veja é quase uma questão Por isso em boa hora a Lei do Abuso de Autoridade é preciso de fato delimitar isso e realmente examinar essas questões com a profundidade Bendita hora em que o Ministro Marco Aurélio e Ministro Celso divergiram nessa questão abrindo ensanchas para o debate no tema do acesso às contas porque veja que isso termina desta forma Recentemente um fiscal do Rio de Janeiro um auditor fiscal que prestava serviços à Lava Jato agora é preso por corrupção extorquindo pessoas da Lava Jato que estavam sendo investigadas Veja é 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 442 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF preciso então que isto seja devidamente delimitado O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Ministro Gilmar só queria deixar claro Vossa Excelência eu sei que se dirigiu a mim os incomodados que se mudem eu não posso me mudar pois eu estou aqui exercendo o meu dever de ofício Mas o que estava me incomodando é que nós fomos da prisão em segunda instância aos crimes sexuais e a um eventual alcoolismo enfim Nós tratamos de tudo menos do tema que está sendo debatido O Ministro Marco Aurélio em julgamento recente perguntou do que nós estávamos tratando Eu fiz essa interlocução O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Quem concedeu o aparte foi o MinistroPresidente Ministro Luiz Fux O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX É só sobre os incomodados que se mudem que eu quero dizer a Vossa Excelência que faz parte do nosso relacionamento irreverente eu também sou irreverente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Vamos continuar o julgamento Pois bem eu estava no item 4 de meu voto tem mais uns 20 ainda vamos um pouco mais além No item 4 que traz exatamente o título Alegações de Impunidade nos Tribunais Superiores eu relembrei esses outros dados Agora no voto explicitamente eu trago os dados que me foram enviados pelo Presidente João Otávio de Noronha do Superior Tribunal de Justiça dados de 24 de outubro de 2019 O total de recursos especiais com réu preso e não julgado na Corte é de 1127 processos Não é um número assustador ou que seja gerador de qualquer tipo de caos Depois eu vou mostrar números que são caóticos sim Só de vítimas da Boate Kiss chegase a um número de quase 1000 pessoas mas vou chegar lá e não houve julgamento nem júri até hoje Não é questão de execução em primeira segunda terceira última instância é o descaso de toda a sociedade brasileira com a epidemia de homicídios sejam as mortes violentas sejam as mortes por acidentes automobilísticos sejam as mortes por omissão do serviço público E no caso da Boate Kiss inclusive os pais das vírimas estiveram comigo trouxeram uma 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF preciso então que isto seja devidamente delimitado O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Ministro Gilmar só queria deixar claro Vossa Excelência eu sei que se dirigiu a mim os incomodados que se mudem eu não posso me mudar pois eu estou aqui exercendo o meu dever de ofício Mas o que estava me incomodando é que nós fomos da prisão em segunda instância aos crimes sexuais e a um eventual alcoolismo enfim Nós tratamos de tudo menos do tema que está sendo debatido O Ministro Marco Aurélio em julgamento recente perguntou do que nós estávamos tratando Eu fiz essa interlocução O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Quem concedeu o aparte foi o MinistroPresidente Ministro Luiz Fux O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX É só sobre os incomodados que se mudem que eu quero dizer a Vossa Excelência que faz parte do nosso relacionamento irreverente eu também sou irreverente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Vamos continuar o julgamento Pois bem eu estava no item 4 de meu voto tem mais uns 20 ainda vamos um pouco mais além No item 4 que traz exatamente o título Alegações de Impunidade nos Tribunais Superiores eu relembrei esses outros dados Agora no voto explicitamente eu trago os dados que me foram enviados pelo Presidente João Otávio de Noronha do Superior Tribunal de Justiça dados de 24 de outubro de 2019 O total de recursos especiais com réu preso e não julgado na Corte é de 1127 processos Não é um número assustador ou que seja gerador de qualquer tipo de caos Depois eu vou mostrar números que são caóticos sim Só de vítimas da Boate Kiss chegase a um número de quase 1000 pessoas mas vou chegar lá e não houve julgamento nem júri até hoje Não é questão de execução em primeira segunda terceira última instância é o descaso de toda a sociedade brasileira com a epidemia de homicídios sejam as mortes violentas sejam as mortes por acidentes automobilísticos sejam as mortes por omissão do serviço público E no caso da Boate Kiss inclusive os pais das vírimas estiveram comigo trouxeram uma 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 443 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF denúncia um dossiê em que o Ministério Público teria sido omisso e depois não houve nada em relação a quem de direito Mas vou chegar à Boate Kiss daqui a pouco O que importa Dados do Superior Tribunal de Justiça em relação a esse tópico 1127 processos Em relação ao Supremo Tribunal Federal vejam que a cada ano nós estamos mais rápidos estamos mais rápidos Iniciamos esse ano com 38000 processos no geral hoje temos 31000 processos Talvez nós consigamos fechar o ano na faixa de 30000 processos uma baixa de 25 do acervo em um ano Trabalho de todos trabalhos de todas as Senhoras Ministras e Senhores Ministros e também dos que exercem funções essenciais à justiça Ministério Público advocacia e defensoria Levando em conta os últimos 10 anos o tempo de tramitação dos recursos em matéria criminal é de 8 meses entre a entrada e a baixa É óbvio há feitos com maior prazo porque os de repercussão geral às vezes levam um tempo maior de maturação da análise em razão de haver uma repercussão geral para todo um sistema Em matéria penal 82 dos recursos que transitaram em julgado no Supremo Tribunal Federal STF nos últimos 10 anos levaram em média 3 meses para terem seu andamento finalizado na Corte Ao analisar 100 dos processos verificase que o tempo de tramitação é de aproximadamente 8 meses ver tabela Repito novamente a todos 82 de todos os recursos e estou falando de uma média de 10 anos levaram três meses desde a entrada até o trânsito em julgado e a baixa No julgamento desses recursos os Ministros do STF proveram 276 e negaram provimento em 9724 dos casos confirmando as decisões das instâncias de origem De 2010 até 2019 o número de recursos criminais providos subiu de 2036 para 3708 representando no ano de 2019 uma taxa de provimento de 478 Essa variação conforme análise da Secretaria de Gestão e Estratégica representa um acréscimo no volume de recursos providos de 388 Registro que 85 dos recursos providos no Supremo Tribunal 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF denúncia um dossiê em que o Ministério Público teria sido omisso e depois não houve nada em relação a quem de direito Mas vou chegar à Boate Kiss daqui a pouco O que importa Dados do Superior Tribunal de Justiça em relação a esse tópico 1127 processos Em relação ao Supremo Tribunal Federal vejam que a cada ano nós estamos mais rápidos estamos mais rápidos Iniciamos esse ano com 38000 processos no geral hoje temos 31000 processos Talvez nós consigamos fechar o ano na faixa de 30000 processos uma baixa de 25 do acervo em um ano Trabalho de todos trabalhos de todas as Senhoras Ministras e Senhores Ministros e também dos que exercem funções essenciais à justiça Ministério Público advocacia e defensoria Levando em conta os últimos 10 anos o tempo de tramitação dos recursos em matéria criminal é de 8 meses entre a entrada e a baixa É óbvio há feitos com maior prazo porque os de repercussão geral às vezes levam um tempo maior de maturação da análise em razão de haver uma repercussão geral para todo um sistema Em matéria penal 82 dos recursos que transitaram em julgado no Supremo Tribunal Federal STF nos últimos 10 anos levaram em média 3 meses para terem seu andamento finalizado na Corte Ao analisar 100 dos processos verificase que o tempo de tramitação é de aproximadamente 8 meses ver tabela Repito novamente a todos 82 de todos os recursos e estou falando de uma média de 10 anos levaram três meses desde a entrada até o trânsito em julgado e a baixa No julgamento desses recursos os Ministros do STF proveram 276 e negaram provimento em 9724 dos casos confirmando as decisões das instâncias de origem De 2010 até 2019 o número de recursos criminais providos subiu de 2036 para 3708 representando no ano de 2019 uma taxa de provimento de 478 Essa variação conforme análise da Secretaria de Gestão e Estratégica representa um acréscimo no volume de recursos providos de 388 Registro que 85 dos recursos providos no Supremo Tribunal 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 444 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF Federal são em favor do Ministério Público Como se falar em impunidade Daí ter feito a proposição em nome próprio e não em nome da Corte deixei isso bem claro quando encaminhei ofício ao Presidente do Senado da República Davi Alcolumbre e ao Presidente da Câmara dos Deputados Rodrigo Maia de que é importante aprovar uma norma em que se suspenda a prescrição a partir do recurso especial e do recurso extraordinário Por quê Exatamente por darmos aqui provimento a recursos da acusação e a maioria deles são da acusação Oitenta e cinco por cento Ministro Fux são recursos providos para a acusação O Supremo Tribunal Federal já decidiu e já foi citado em sessões anteriores desse julgamento o RE nº 839163QO Eu recebi o recurso extraordinário em meu gabinete quando faltavam três horas para a prescrição Lembrome de que preparei a decisão e em razão do excesso de recursos que entendi protelatórios estabeleci o trânsito em julgado Inclusive chamei uma testemunha Ministro Celso para verificar que eu estava despachando embora o sistema fosse eletrônico antes da meia noite porque haveria a prescrição Por volta de 23 horas faltando uma hora para a prescrição dei o despacho E depois isso foi referendado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal Eu não vou aqui fazer a leitura da transcrição desses debates mas digo que quando se fala em excesso de recursos existem mecanismos que podem ser aplicados conforme esta Corte já demonstrou Digno de nota ainda o entendimento majoritário desta Corte nas duas Turmas de que os recursos especial e extraordinário que não foram admitidos na origem e também não foram admitidos no Supremo ou no STJ não impedem o trânsito em julgado ficto para fins de suspensão da prescrição Cito aqui várias decisões nesse sentido Mais recentemente de 6 de fevereiro de 2018 o HC 149188 quando o processo ainda estava na Segunda Turma A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal Federal tem acolhido a tese de que recursos especial e extraordinário indeferidos na origem porque inadmissíveis em 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Federal são em favor do Ministério Público Como se falar em impunidade Daí ter feito a proposição em nome próprio e não em nome da Corte deixei isso bem claro quando encaminhei ofício ao Presidente do Senado da República Davi Alcolumbre e ao Presidente da Câmara dos Deputados Rodrigo Maia de que é importante aprovar uma norma em que se suspenda a prescrição a partir do recurso especial e do recurso extraordinário Por quê Exatamente por darmos aqui provimento a recursos da acusação e a maioria deles são da acusação Oitenta e cinco por cento Ministro Fux são recursos providos para a acusação O Supremo Tribunal Federal já decidiu e já foi citado em sessões anteriores desse julgamento o RE nº 839163QO Eu recebi o recurso extraordinário em meu gabinete quando faltavam três horas para a prescrição Lembrome de que preparei a decisão e em razão do excesso de recursos que entendi protelatórios estabeleci o trânsito em julgado Inclusive chamei uma testemunha Ministro Celso para verificar que eu estava despachando embora o sistema fosse eletrônico antes da meia noite porque haveria a prescrição Por volta de 23 horas faltando uma hora para a prescrição dei o despacho E depois isso foi referendado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal Eu não vou aqui fazer a leitura da transcrição desses debates mas digo que quando se fala em excesso de recursos existem mecanismos que podem ser aplicados conforme esta Corte já demonstrou Digno de nota ainda o entendimento majoritário desta Corte nas duas Turmas de que os recursos especial e extraordinário que não foram admitidos na origem e também não foram admitidos no Supremo ou no STJ não impedem o trânsito em julgado ficto para fins de suspensão da prescrição Cito aqui várias decisões nesse sentido Mais recentemente de 6 de fevereiro de 2018 o HC 149188 quando o processo ainda estava na Segunda Turma A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal Federal tem acolhido a tese de que recursos especial e extraordinário indeferidos na origem porque inadmissíveis em 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 445 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF decisões mantidas pelo STF e pelo STJ não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada HC nº 86125SP Segunda Turma Relatora a Ministra Ellen Gracie DJ de 2905 Quando a Ministra Ellen Gracie formou esse precedente a jurisprudência ainda era cambiante mas depois acabou por se firmar Em suma em meu sentir o sistema processual penal endossado pela jurisprudência desta Corte dispõe de mecanismos hábeis para obstar o uso abusivo ou protelatório de recursos criminais por parte da defesa Há que se constatar também que nessas hipóteses justificadamente em razão do abuso do direito de recorrer operase tão somente a antecipação do momento do trânsito em julgado da sentença condenatória autorizandose o cumprimento definitivo da pena em estrita conformidade com o art 283 do Código de Processo Penal O item V aborda aquilo que entendo como uma epidemia e aqui sim um caos homicídios uma epidemia em nosso País A Ministra Cármen Lúcia quando esteve à frente do Conselho Nacional de Justiça iniciou um mutirão e começou uma política de enfrentar a demora nos julgamentos de homicídios Depois quando eu assumi criei um grupo de trabalho que foi coordenado pelo eminente e laborioso Ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogério Schietti Esses dados são de relatório recémapresentado por Sua Excelência em sessão plenária do Conselho Nacional de Justiça denominado Diagnóstico das ações penais de competência do Tribunal do Júri o qual foi elaborado por esse grupo agora em 2019 Em 2016 o Brasil registrou 62517 casos de homicídio Por outro lado dados colhidos em seis unidades da Federação apontam para um índice de esclarecimento de aproximadamente 20 dos casos Ou seja essa amostra de seis unidades da Federação se transposta para os 62 mil homicídios significa que de 62 mil homicídios só 20 mil são identificados 80 não chegam ao sistema Não fiz os cálculos mas são dezenas e dezenas de milhares É uma impunidade do sistema de investigação E aqui não há dúvida nenhuma de que a vítima é a periferia a vítima é o pobre a vítima é o trabalhador que vai para o 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF decisões mantidas pelo STF e pelo STJ não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada HC nº 86125SP Segunda Turma Relatora a Ministra Ellen Gracie DJ de 2905 Quando a Ministra Ellen Gracie formou esse precedente a jurisprudência ainda era cambiante mas depois acabou por se firmar Em suma em meu sentir o sistema processual penal endossado pela jurisprudência desta Corte dispõe de mecanismos hábeis para obstar o uso abusivo ou protelatório de recursos criminais por parte da defesa Há que se constatar também que nessas hipóteses justificadamente em razão do abuso do direito de recorrer operase tão somente a antecipação do momento do trânsito em julgado da sentença condenatória autorizandose o cumprimento definitivo da pena em estrita conformidade com o art 283 do Código de Processo Penal O item V aborda aquilo que entendo como uma epidemia e aqui sim um caos homicídios uma epidemia em nosso País A Ministra Cármen Lúcia quando esteve à frente do Conselho Nacional de Justiça iniciou um mutirão e começou uma política de enfrentar a demora nos julgamentos de homicídios Depois quando eu assumi criei um grupo de trabalho que foi coordenado pelo eminente e laborioso Ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogério Schietti Esses dados são de relatório recémapresentado por Sua Excelência em sessão plenária do Conselho Nacional de Justiça denominado Diagnóstico das ações penais de competência do Tribunal do Júri o qual foi elaborado por esse grupo agora em 2019 Em 2016 o Brasil registrou 62517 casos de homicídio Por outro lado dados colhidos em seis unidades da Federação apontam para um índice de esclarecimento de aproximadamente 20 dos casos Ou seja essa amostra de seis unidades da Federação se transposta para os 62 mil homicídios significa que de 62 mil homicídios só 20 mil são identificados 80 não chegam ao sistema Não fiz os cálculos mas são dezenas e dezenas de milhares É uma impunidade do sistema de investigação E aqui não há dúvida nenhuma de que a vítima é a periferia a vítima é o pobre a vítima é o trabalhador que vai para o 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 446 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF trabalho A sociedade brasileira demorou para acordar sobre isso Digno de nota a criação pelo Presidente Michel Temer à época de uma política pública de Segurança Pública Nacional que não existia até então Segurança Pública era delegada única e exclusivamente aos estados da Federação Os números prospectivos para 2019 segundo a Secretaria de Segurança Pública do Ministério da Justiça que dando continuidade à iniciativa mencionada vem desenvolvendo um excelente trabalho é de 45 mil homicídios É até curioso se comemorar uma redução em relação aos 62 mil homicídios de 2016 e aí ter que se registrar Olha diminuiu para quarenta e cinco mil Ainda é uma catástrofe ainda é uma tragédia E é o pobre a vítima na amplíssima maioria dos casos Dessa impunidade não se ouve falar Talvez porque muitos não gostem de pobre Continuo o Relatório No Mês Nacional do Júri havia no início de novembro de 2018 um total de 186 mil processos em tramitação no âmbito das varas de júri É incrível o número é impressionante Porque isso é um estoque de 10 anos 15 anos Em 10 anos são mais de 600 mil homicídios Nenhuma guerra no mundo teve isso nos últimos 10 anos É importante a sociedade pôr o dedo na ferida Isso é impunidade isso é caos Porque esses assassinos estão à solta não têm sequer condenação de primeira instância não há sequer investigação em mais da metade desses casos No Estado do Rio de Janeiro está a maior concentração de processos com 35 mil casos em tramitação dados do relatório que continuo a ler O Atlas da Violência de 2018 informa que durante o ano de 2016 ocorreram 62517 casos de homicídios Já o Relatório Justiça em Números aponta o ingresso de 27881 ações penais de competência do júri em 2016 e 29587 em 2017 Notese portanto que guardadas as considerações a respeito do natural descompasso entre o crime e seu reflexo no Judiciário o número de casos novos de competência tribunal do júri no período de apuração foi menor que a metade dos casos de homicídio registrados 25 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF trabalho A sociedade brasileira demorou para acordar sobre isso Digno de nota a criação pelo Presidente Michel Temer à época de uma política pública de Segurança Pública Nacional que não existia até então Segurança Pública era delegada única e exclusivamente aos estados da Federação Os números prospectivos para 2019 segundo a Secretaria de Segurança Pública do Ministério da Justiça que dando continuidade à iniciativa mencionada vem desenvolvendo um excelente trabalho é de 45 mil homicídios É até curioso se comemorar uma redução em relação aos 62 mil homicídios de 2016 e aí ter que se registrar Olha diminuiu para quarenta e cinco mil Ainda é uma catástrofe ainda é uma tragédia E é o pobre a vítima na amplíssima maioria dos casos Dessa impunidade não se ouve falar Talvez porque muitos não gostem de pobre Continuo o Relatório No Mês Nacional do Júri havia no início de novembro de 2018 um total de 186 mil processos em tramitação no âmbito das varas de júri É incrível o número é impressionante Porque isso é um estoque de 10 anos 15 anos Em 10 anos são mais de 600 mil homicídios Nenhuma guerra no mundo teve isso nos últimos 10 anos É importante a sociedade pôr o dedo na ferida Isso é impunidade isso é caos Porque esses assassinos estão à solta não têm sequer condenação de primeira instância não há sequer investigação em mais da metade desses casos No Estado do Rio de Janeiro está a maior concentração de processos com 35 mil casos em tramitação dados do relatório que continuo a ler O Atlas da Violência de 2018 informa que durante o ano de 2016 ocorreram 62517 casos de homicídios Já o Relatório Justiça em Números aponta o ingresso de 27881 ações penais de competência do júri em 2016 e 29587 em 2017 Notese portanto que guardadas as considerações a respeito do natural descompasso entre o crime e seu reflexo no Judiciário o número de casos novos de competência tribunal do júri no período de apuração foi menor que a metade dos casos de homicídio registrados 25 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 447 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF O relatório demonstra que o desfecho mais recorrente dos processos de competência do tribunal do júri foi a condenação 4799 dos casos decididos Em seguida vieram as decisões pela extinção de punibilidade 324 E em menor proporção as decisões absolutórias 196 Muito embora esses números possam se justificar pela própria dinâmica bifásica do procedimento previsto em lei um procedimento complexo que já deveríamos ter mudado há muito tempo não se pode deixar de cogitar a hipótese de um déficit na abrangência e na qualidade da defesa assim como por outro lado um problema de eficiência que tem colaborado para que na maioria dos casos 52 não cheguem à efetiva punição dos acusados Isso falando daquilo que chega ao sistema judiciário mas mais da metade nem sequer é apresentada ao Judiciário Já no que se refere a possíveis relações da natureza da decisão final com a duração dos processos o relatório mostra que decisões condenatórias tendem a ocorrer de forma mais célere que as absolutórias média de quatro anos e quatro meses para as decisões condenatórias e cinco anos e um mês para as absolutórias e que há um tempo um pouco mais elevado do que o tempo médio para a tramitação de processos de conhecimento criminais no primeiro grau de jurisdição Fora do sistema do júri a média de tramitação de um processo condenatório é de três anos e nove meses no júri é de quatro anos e quatro meses Temos que mudar esse sistema Não há dúvida disso E mudar esse sistema desde a prevenção que é o que vem sendo feito E aí tem havido a maior diminuição de casos por conta de uma política nacional de segurança pública coordenada pelos estados identificando os locais de maior violência e dirigindo a força pública para a devida prevenção até se chegar à execução da pena No momento em que o caso passa a ser investigado o Judiciário passa a supervisionálo Depois vem a denúncia depois vem a pronúncia depois vem o tribunal do júri ou antes disso o recurso da pronúncia Eu tive oportunidade de debater com o Ministro Sérgio Moro antes de ele encaminhar o pacote anticrime em fevereiro deste ano sugerindo a 26 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O relatório demonstra que o desfecho mais recorrente dos processos de competência do tribunal do júri foi a condenação 4799 dos casos decididos Em seguida vieram as decisões pela extinção de punibilidade 324 E em menor proporção as decisões absolutórias 196 Muito embora esses números possam se justificar pela própria dinâmica bifásica do procedimento previsto em lei um procedimento complexo que já deveríamos ter mudado há muito tempo não se pode deixar de cogitar a hipótese de um déficit na abrangência e na qualidade da defesa assim como por outro lado um problema de eficiência que tem colaborado para que na maioria dos casos 52 não cheguem à efetiva punição dos acusados Isso falando daquilo que chega ao sistema judiciário mas mais da metade nem sequer é apresentada ao Judiciário Já no que se refere a possíveis relações da natureza da decisão final com a duração dos processos o relatório mostra que decisões condenatórias tendem a ocorrer de forma mais célere que as absolutórias média de quatro anos e quatro meses para as decisões condenatórias e cinco anos e um mês para as absolutórias e que há um tempo um pouco mais elevado do que o tempo médio para a tramitação de processos de conhecimento criminais no primeiro grau de jurisdição Fora do sistema do júri a média de tramitação de um processo condenatório é de três anos e nove meses no júri é de quatro anos e quatro meses Temos que mudar esse sistema Não há dúvida disso E mudar esse sistema desde a prevenção que é o que vem sendo feito E aí tem havido a maior diminuição de casos por conta de uma política nacional de segurança pública coordenada pelos estados identificando os locais de maior violência e dirigindo a força pública para a devida prevenção até se chegar à execução da pena No momento em que o caso passa a ser investigado o Judiciário passa a supervisionálo Depois vem a denúncia depois vem a pronúncia depois vem o tribunal do júri ou antes disso o recurso da pronúncia Eu tive oportunidade de debater com o Ministro Sérgio Moro antes de ele encaminhar o pacote anticrime em fevereiro deste ano sugerindo a 26 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 448 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF ele acabar com a pronúncia Ele disse na oportunidade Não eu vou propor o fim do recurso da decisão de pronúncia porque é uma análise preliminar para se verificar se é crime doloso contra a vida E apresentou este projeto que está em tramitação no Congresso Nacional Pois não Ministro Alexandre O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Só uma observação No projeto de alteração do Código de Processo Penal relatoria do Deputado João Campos há a extinção da decisão de pronúncia O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu sou a favor da extinção O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Até porque a existência de pronúncia demonstra historicamente no Brasil a desconfiança com relação ao tribunal do júri porque precisa passar pelo Judiciário chegar até o tribunal de justiça não encontra paralelo em nenhum país que adota júri O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Muito obrigado Ministro Alexandre Eu também sou mais radical do que o Ministro Moro eu também penso que tem que se extinguir a pronúncia Digo então depois da leitura do relatório de diagnóstico de processos de júri do CNJ coordenado pelo Ministro Rogério Schietti os dados são alarmantes e merecem a atenção de todas as instituições de todos os Poderes de toda a sociedade e de todas as instituições essenciais à Justiça Temos que trabalhar juntos Senhor ViceProcuradorGeral da República José Bonifácio CNMP e CNJ juntos nesse projeto Ele está dentro do observatório que criamos no início do ano com a então ProcuradoraGeral da República Dra Raquel Dodge Iniciamos isso com quatro temas os assassinatos contra os agentes de Estado de Unaí a tragédia da Boate Kiss a tragédia ou a desídia melhor dizendo nesses casos é fruto de ilícitos de omissões de corrupção também de omissões de agentes que deveriam ter atuado o caso de Mariana e o episódio de Brumadinho Depois agregamos a questão do júri também a questão dos 27 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF ele acabar com a pronúncia Ele disse na oportunidade Não eu vou propor o fim do recurso da decisão de pronúncia porque é uma análise preliminar para se verificar se é crime doloso contra a vida E apresentou este projeto que está em tramitação no Congresso Nacional Pois não Ministro Alexandre O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Só uma observação No projeto de alteração do Código de Processo Penal relatoria do Deputado João Campos há a extinção da decisão de pronúncia O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu sou a favor da extinção O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Até porque a existência de pronúncia demonstra historicamente no Brasil a desconfiança com relação ao tribunal do júri porque precisa passar pelo Judiciário chegar até o tribunal de justiça não encontra paralelo em nenhum país que adota júri O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Muito obrigado Ministro Alexandre Eu também sou mais radical do que o Ministro Moro eu também penso que tem que se extinguir a pronúncia Digo então depois da leitura do relatório de diagnóstico de processos de júri do CNJ coordenado pelo Ministro Rogério Schietti os dados são alarmantes e merecem a atenção de todas as instituições de todos os Poderes de toda a sociedade e de todas as instituições essenciais à Justiça Temos que trabalhar juntos Senhor ViceProcuradorGeral da República José Bonifácio CNMP e CNJ juntos nesse projeto Ele está dentro do observatório que criamos no início do ano com a então ProcuradoraGeral da República Dra Raquel Dodge Iniciamos isso com quatro temas os assassinatos contra os agentes de Estado de Unaí a tragédia da Boate Kiss a tragédia ou a desídia melhor dizendo nesses casos é fruto de ilícitos de omissões de corrupção também de omissões de agentes que deveriam ter atuado o caso de Mariana e o episódio de Brumadinho Depois agregamos a questão do júri também a questão dos 27 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 449 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF dos homicídios como um todo Pois bem continuo com razão o AdvogadoGeral da União Ministro André Mendonça em sua sustentação oral neste caso quando ele falou muito da necessidade de valorização e proteção da vida Temos que garantir a proteção da vida Será que é a execução da pena em dado momento que está gerando esse número de processos de homicídios Doutor André Mendonça não é não é o momento da execução da pena que gera a violência Ou é a omissão dos agentes públicos em identificar autores ou antes disso prevenir e identificar autores e leválos como se costuma dizer no jargão popular às barras da Justiça O sistema como um todo tem de ser aprimorado Eu digo não obstante o foco aqui seja a constitucionalidade do art 283 do CPP e como disse anteriormente apesar do aspecto técnico que já abordei a compatibilidade do art 283 com o art 5º LVII era necessário trazer elementos e dados é necessário abordar a especificidade do tribunal do júri em relação à execução de condenação E por quê Porque o tribunal do júri também tem estatura constitucional Em recente julgado no RE nº 1235340 de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso foi reconhecida pela Corte a repercussão geral do tema exatamente no sentido de se discutir se a soberania dos veredictos do tribunal do júri prevista na Constituição Federal autoriza a imediata execução de pena imposta pelo Conselho de Sentença Fundamental nós discutirmos isso Vou dar alguns exemplos Sua Excelência teve de se ausentar justificadamente mas dialoguei com o Ministro Luís Roberto Barroso e perguntei a ele se poderia ainda em 2019 liberar esse caso para julgamento pois eu o pautaria E Sua Excelência me disse que liberará o mais rapidamente possível e eu vou procurar sim pautar esse caso ainda em 2019 E não tenho pejo em dizer até porque já disse isso de público e em voto a que vou fazer referência que eu entendo que com a devida vênia daqueles que pensam o contrário eu sei que há Colegas com relevantes argumentos para entender de modo diferente sem afrontar o art 5º LVII da CF ou o art 283 do Código de Processo Penal a estatura constitucional que estabelece a 28 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF dos homicídios como um todo Pois bem continuo com razão o AdvogadoGeral da União Ministro André Mendonça em sua sustentação oral neste caso quando ele falou muito da necessidade de valorização e proteção da vida Temos que garantir a proteção da vida Será que é a execução da pena em dado momento que está gerando esse número de processos de homicídios Doutor André Mendonça não é não é o momento da execução da pena que gera a violência Ou é a omissão dos agentes públicos em identificar autores ou antes disso prevenir e identificar autores e leválos como se costuma dizer no jargão popular às barras da Justiça O sistema como um todo tem de ser aprimorado Eu digo não obstante o foco aqui seja a constitucionalidade do art 283 do CPP e como disse anteriormente apesar do aspecto técnico que já abordei a compatibilidade do art 283 com o art 5º LVII era necessário trazer elementos e dados é necessário abordar a especificidade do tribunal do júri em relação à execução de condenação E por quê Porque o tribunal do júri também tem estatura constitucional Em recente julgado no RE nº 1235340 de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso foi reconhecida pela Corte a repercussão geral do tema exatamente no sentido de se discutir se a soberania dos veredictos do tribunal do júri prevista na Constituição Federal autoriza a imediata execução de pena imposta pelo Conselho de Sentença Fundamental nós discutirmos isso Vou dar alguns exemplos Sua Excelência teve de se ausentar justificadamente mas dialoguei com o Ministro Luís Roberto Barroso e perguntei a ele se poderia ainda em 2019 liberar esse caso para julgamento pois eu o pautaria E Sua Excelência me disse que liberará o mais rapidamente possível e eu vou procurar sim pautar esse caso ainda em 2019 E não tenho pejo em dizer até porque já disse isso de público e em voto a que vou fazer referência que eu entendo que com a devida vênia daqueles que pensam o contrário eu sei que há Colegas com relevantes argumentos para entender de modo diferente sem afrontar o art 5º LVII da CF ou o art 283 do Código de Processo Penal a estatura constitucional que estabelece a 28 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 450 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF soberania do júri permite sim a execução imediata de um condenado pelo tribunal do júri Sobre esse tema já tive oportunidade de votar e me manifestar no sentido do cumprimento imediato da pena após decisão do tribunal do júri E aqui está a maior epidemia de violência e de crimes no nosso País Já citei os números Por exemplo o votovista proferido no HC nº 114214 oriundo do Pará julgado na Primeira Turma em 5 de novembro de 2013 quando consignei que o princípio constitucional da soberania dos veredictos confere à decisão dos jurados em tese um caráter de intangibilidade quanto a seu mérito Tratavase do caso Dorothy Mae Stang mundialmente conhecido Com efeito digo a competência do júri encontrase no rol dos direitos e das garantias individuais da nossa Carta Constitucional e está prevista no capítulo I art 5º XXXVIII assim disposto XXXVIII é reconhecida a instituição do júri com a organização que lhe der a lei assegurados a a plenitude de defesa b o sigilo das votações c a soberania dos veredictos a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Ou seja o júri tem competência para decidir sobre crimes dolosos contra a vida e sua decisão é soberana Daí com a devida vênia de quem entenda o contrário para mim é chocante verificar que em muitos casos concretos o parente da vítima assassinada vê e assiste muitas vezes no plenário do júri a um veredicto de condenação e ao final o juiz diz que o condenado pode recorrer em liberdade E aqui não é decisão em segunda instância Ministro Fachin Ministro Alexandre de Moraes Ministro Luiz Fux Ministra Cármen Lúcia Aqui é decisão em única instância na qual eu defendo que haja execução imediata E já votei assim Conforme fiz constar em meu voto no citado HC citei Souza Nucci 29 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF soberania do júri permite sim a execução imediata de um condenado pelo tribunal do júri Sobre esse tema já tive oportunidade de votar e me manifestar no sentido do cumprimento imediato da pena após decisão do tribunal do júri E aqui está a maior epidemia de violência e de crimes no nosso País Já citei os números Por exemplo o votovista proferido no HC nº 114214 oriundo do Pará julgado na Primeira Turma em 5 de novembro de 2013 quando consignei que o princípio constitucional da soberania dos veredictos confere à decisão dos jurados em tese um caráter de intangibilidade quanto a seu mérito Tratavase do caso Dorothy Mae Stang mundialmente conhecido Com efeito digo a competência do júri encontrase no rol dos direitos e das garantias individuais da nossa Carta Constitucional e está prevista no capítulo I art 5º XXXVIII assim disposto XXXVIII é reconhecida a instituição do júri com a organização que lhe der a lei assegurados a a plenitude de defesa b o sigilo das votações c a soberania dos veredictos a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Ou seja o júri tem competência para decidir sobre crimes dolosos contra a vida e sua decisão é soberana Daí com a devida vênia de quem entenda o contrário para mim é chocante verificar que em muitos casos concretos o parente da vítima assassinada vê e assiste muitas vezes no plenário do júri a um veredicto de condenação e ao final o juiz diz que o condenado pode recorrer em liberdade E aqui não é decisão em segunda instância Ministro Fachin Ministro Alexandre de Moraes Ministro Luiz Fux Ministra Cármen Lúcia Aqui é decisão em única instância na qual eu defendo que haja execução imediata E já votei assim Conforme fiz constar em meu voto no citado HC citei Souza Nucci 29 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 451 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF citei Paulo Rangel Não vou fazer a leitura disso para não cansar Vossas Excelências mas transcrevo tudo em meu voto inclusive com força em teoria jurídica a respeito Vou mais adiante Em que pesem a estatura constitucional do tribunal do júri e de seus princípios basilares em especial a soberania dos veredictos e a vigente posição do Supremo de que pode haver execução em segunda instância essa execução em segunda instância só se daria depois da apelação da decisão do júri eu entendo que cabe de imediato a execução da pena Ainda nos deparamos com notícias como a que vou ler agora Vou transcrever a notícia sem citar o nome do condenado Homem que matou cinco e feriu três é condenado a 97 anos de prisão pelo tribunal do júri e ainda assim pode recorrer em liberdade Isso porque a segunda instância é o tribunal de apelação Essa notícia saiu no Correio Braziliense há menos de 15 dias Esse caso ocorreu em 2008 o indivíduo foi condenado em 2019 a quase 100 anos de prisão e ainda assim saiu solto E não é a prisão em segunda instância que vai leválo à prisão Nós precisamos julgar urgentemente essa repercussão geral e adianto que vou manter meu posicionamento de que o veredicto do júri é imediato Sei que há colegas que pensam diferentemente com todo o respeito O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Ministro Toffoli Vossa Excelência me permite O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Essa é a última O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Essa é a última Eu falei que era a penúltima Vossa Excelência está observando algo mas fez uma observação anteriormente sobre a própria estrutura relativa à investigação criminal especialmente em matéria de homicídios e tentativa de homicídios dolosos E aí realmente essa é a experiência que todos nós que passamos pelo CNJ temos Eu encontrei já falei aqui em Alagoas 5 mil homicídios sem inquérito aberto 30 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF citei Paulo Rangel Não vou fazer a leitura disso para não cansar Vossas Excelências mas transcrevo tudo em meu voto inclusive com força em teoria jurídica a respeito Vou mais adiante Em que pesem a estatura constitucional do tribunal do júri e de seus princípios basilares em especial a soberania dos veredictos e a vigente posição do Supremo de que pode haver execução em segunda instância essa execução em segunda instância só se daria depois da apelação da decisão do júri eu entendo que cabe de imediato a execução da pena Ainda nos deparamos com notícias como a que vou ler agora Vou transcrever a notícia sem citar o nome do condenado Homem que matou cinco e feriu três é condenado a 97 anos de prisão pelo tribunal do júri e ainda assim pode recorrer em liberdade Isso porque a segunda instância é o tribunal de apelação Essa notícia saiu no Correio Braziliense há menos de 15 dias Esse caso ocorreu em 2008 o indivíduo foi condenado em 2019 a quase 100 anos de prisão e ainda assim saiu solto E não é a prisão em segunda instância que vai leválo à prisão Nós precisamos julgar urgentemente essa repercussão geral e adianto que vou manter meu posicionamento de que o veredicto do júri é imediato Sei que há colegas que pensam diferentemente com todo o respeito O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Ministro Toffoli Vossa Excelência me permite O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Essa é a última O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Essa é a última Eu falei que era a penúltima Vossa Excelência está observando algo mas fez uma observação anteriormente sobre a própria estrutura relativa à investigação criminal especialmente em matéria de homicídios e tentativa de homicídios dolosos E aí realmente essa é a experiência que todos nós que passamos pelo CNJ temos Eu encontrei já falei aqui em Alagoas 5 mil homicídios sem inquérito aberto 30 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 452 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu fiz menção a isso os casos não chegam ao sistema do Judiciário O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Portanto esses 20 de que Vossa Excelência fala de autores revelados revelam realmente um caos mas por outro lado também quando chegamos à questão do julgamento de fato O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu vou fazer referência a isso ao citar a Boate Kiss em seguida O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Nós temos na verdade uma imensa demora Por quê Porque o júri é um ritual Exige que o juiz esteja na comarca que exista juiz na comarca que se organize lista de jurados que se faça tanto é que O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Tem o sistema da pronúncia anteriormente depois há possibilidade de recorrer da pronúncia O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES E há uma questão que envolve a Justiça Criminal como um todo O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Um sistema de justiça a polícia judicial o Ministério Público O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Exatamente Então essa é uma questão realmente muito sensível e muitas dessas questões são normas de organização e procedimento algumas de lei outras até de praxis administrativa que poderiam ser resolvidas a partir do CNJ e do CNMP Agora de fato o debate a propósito do que Vossa Excelência traz precisa necessariamente de aprofundamento e isso precisará ser feito O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ressaltese que mesmo prevalecendo a tese de possibilidade de execução da pena após a segunda instância nós temos um condenado a 97 anos na frente de parentes de vítima e na frente de vítimas porque foi acidente de carro em que morreram várias pessoas e outras ficaram com sequelas de invalidez permanente que saiu solto com veredicto de condenação pelo tribunal do júri 31 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu fiz menção a isso os casos não chegam ao sistema do Judiciário O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Portanto esses 20 de que Vossa Excelência fala de autores revelados revelam realmente um caos mas por outro lado também quando chegamos à questão do julgamento de fato O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu vou fazer referência a isso ao citar a Boate Kiss em seguida O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Nós temos na verdade uma imensa demora Por quê Porque o júri é um ritual Exige que o juiz esteja na comarca que exista juiz na comarca que se organize lista de jurados que se faça tanto é que O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Tem o sistema da pronúncia anteriormente depois há possibilidade de recorrer da pronúncia O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES E há uma questão que envolve a Justiça Criminal como um todo O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Um sistema de justiça a polícia judicial o Ministério Público O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Exatamente Então essa é uma questão realmente muito sensível e muitas dessas questões são normas de organização e procedimento algumas de lei outras até de praxis administrativa que poderiam ser resolvidas a partir do CNJ e do CNMP Agora de fato o debate a propósito do que Vossa Excelência traz precisa necessariamente de aprofundamento e isso precisará ser feito O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ressaltese que mesmo prevalecendo a tese de possibilidade de execução da pena após a segunda instância nós temos um condenado a 97 anos na frente de parentes de vítima e na frente de vítimas porque foi acidente de carro em que morreram várias pessoas e outras ficaram com sequelas de invalidez permanente que saiu solto com veredicto de condenação pelo tribunal do júri 31 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 453 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF Como se vê não é a prisão após condenação em segunda instância que resolve tais problemas com a devida vênia ou que será a panaceia a resolver problemas de unidade evitar práticas de crimes ou atingir o cumprimento da lei penal Relembremos aqui o Mensalão Todos foram presos Cumpriram pena ou ainda estão a cumprir pena Quanto a esse tópico entendo desde sempre que nos crimes julgados pelo tribunal do júri em razão de sua estrutura constitucional mormente a explícita soberania dos veredictos a condenação deve ser imediatamente cumprida Faço referência não consta em meu voto escrito a um caso que decidimos junto com a Dra Raquel Dodge colocar no Observatório Nacional pois muito me impressionou quando li uma matéria da jornalista Thaíza Pauluze no caderno cidades do jornal Folha de São Paulo a seu respeito A matéria é de janeiro deste ano Título Seis anos depois o incêndio na boate Kiss acumula vítimas entre os pais Familiares dos 242 mortos vivem em rotina de doenças depressão e suicídio Seis anos completados em janeiro vamos para o sétimo daqui a dois meses após o incêndio da boate Kiss em Santa Maria RS o saldo de vítimas segue crescendo para além dos 242 mortos atingidos pelo fogo na madrugada de 27 de janeiro de 2013 O que eu vou ler agora é chocante Ao menos seis pais morreram em decorrência de doenças que podem ser relacionadas à perda dos seus filhos Familiares vivem rotina de depressão e tentativas de suicídio Outros já se suicidaram conforme me informou a comissão de pais que recebi ainda neste ano Ele desistiu de viver Dizia não chama o Samu se eu passar mal conta Vanessa filha de Renato Vasconcelos 69 que morreu em casa no dia 30 de dezembro do ano passado O pai havia perdido Letícia 36 recepcionista da boate que voltou à Kiss para salvar um colega e não saiu mais No início Renato era engajado na associação de pais 32 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Como se vê não é a prisão após condenação em segunda instância que resolve tais problemas com a devida vênia ou que será a panaceia a resolver problemas de unidade evitar práticas de crimes ou atingir o cumprimento da lei penal Relembremos aqui o Mensalão Todos foram presos Cumpriram pena ou ainda estão a cumprir pena Quanto a esse tópico entendo desde sempre que nos crimes julgados pelo tribunal do júri em razão de sua estrutura constitucional mormente a explícita soberania dos veredictos a condenação deve ser imediatamente cumprida Faço referência não consta em meu voto escrito a um caso que decidimos junto com a Dra Raquel Dodge colocar no Observatório Nacional pois muito me impressionou quando li uma matéria da jornalista Thaíza Pauluze no caderno cidades do jornal Folha de São Paulo a seu respeito A matéria é de janeiro deste ano Título Seis anos depois o incêndio na boate Kiss acumula vítimas entre os pais Familiares dos 242 mortos vivem em rotina de doenças depressão e suicídio Seis anos completados em janeiro vamos para o sétimo daqui a dois meses após o incêndio da boate Kiss em Santa Maria RS o saldo de vítimas segue crescendo para além dos 242 mortos atingidos pelo fogo na madrugada de 27 de janeiro de 2013 O que eu vou ler agora é chocante Ao menos seis pais morreram em decorrência de doenças que podem ser relacionadas à perda dos seus filhos Familiares vivem rotina de depressão e tentativas de suicídio Outros já se suicidaram conforme me informou a comissão de pais que recebi ainda neste ano Ele desistiu de viver Dizia não chama o Samu se eu passar mal conta Vanessa filha de Renato Vasconcelos 69 que morreu em casa no dia 30 de dezembro do ano passado O pai havia perdido Letícia 36 recepcionista da boate que voltou à Kiss para salvar um colega e não saiu mais No início Renato era engajado na associação de pais 32 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 454 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF das vítimas mas a lentidão do processo o deixou consternado Vou morrer e não vou ver minha filha ser justiçada dizia Antes não tinha um cabelo grisalho era gordinho Agora estava seco definhou diz Vanessa O vendedor viu um coágulo se transformar em embolia pulmonar ignorando a indicação médica de cirurgia Até então Vanessa se preocupava mais com a mãe Com depressão profunda Erci Vasconcelos 64 não sai de casa desde que perdeu a primogênita Quem perde uma filha o resto é o resto a morte para mim é uma libertação diz Erci Lucas 48 que não quis ter o nome completo divulgado nunca falou sobre a tragédia À Folha escreveu sobre o que viveu Hoje mesmo com três remédios diários não durmo mais que quatro horas seguidas diz o comerciante que não voltou ao trabalho Suas duas filhas Ritchieli 19 e Driele 23 estavam na Kiss e foram levadas com vida para um hospital em Porto Alegre A mais velha morreu 40 dias após a internação A mais nova ficou cinco meses em tratamento intensivo Vi minhas filhas sofrerem muito conta Lucas que enterrou Driele sem a presença da irmã e da mãe Sandra Medianeira Lucas 50 que já estava internada em Santa Maria tratando um câncer Minha filha aprendeu tudo de novo comer andar falar e até respirar Quando veio a alta médica outra derrota Sandra morreu dois dias após Ritchieli deixar o hospital Perdemos a mãe e companheira que já tinha desistido de viver diz ele sobre Sandra que decidiu parar o tratamento após saber da morte da filha Só no serviço municipal Santa Maria Acolhe 80 pessoas ainda seguem em tratamento psiquiátrico ou psicológico Criado à época pela prefeitura com o nome Acolhe Saúde o serviço chegou a fazer 2107 atendimentos entre fevereiro e março de 2013 Carina Corrêa 40 é uma das que encontrou força na terapia A exauxiliar de nutrição é mãe de Thanise 18 uma das 33 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF das vítimas mas a lentidão do processo o deixou consternado Vou morrer e não vou ver minha filha ser justiçada dizia Antes não tinha um cabelo grisalho era gordinho Agora estava seco definhou diz Vanessa O vendedor viu um coágulo se transformar em embolia pulmonar ignorando a indicação médica de cirurgia Até então Vanessa se preocupava mais com a mãe Com depressão profunda Erci Vasconcelos 64 não sai de casa desde que perdeu a primogênita Quem perde uma filha o resto é o resto a morte para mim é uma libertação diz Erci Lucas 48 que não quis ter o nome completo divulgado nunca falou sobre a tragédia À Folha escreveu sobre o que viveu Hoje mesmo com três remédios diários não durmo mais que quatro horas seguidas diz o comerciante que não voltou ao trabalho Suas duas filhas Ritchieli 19 e Driele 23 estavam na Kiss e foram levadas com vida para um hospital em Porto Alegre A mais velha morreu 40 dias após a internação A mais nova ficou cinco meses em tratamento intensivo Vi minhas filhas sofrerem muito conta Lucas que enterrou Driele sem a presença da irmã e da mãe Sandra Medianeira Lucas 50 que já estava internada em Santa Maria tratando um câncer Minha filha aprendeu tudo de novo comer andar falar e até respirar Quando veio a alta médica outra derrota Sandra morreu dois dias após Ritchieli deixar o hospital Perdemos a mãe e companheira que já tinha desistido de viver diz ele sobre Sandra que decidiu parar o tratamento após saber da morte da filha Só no serviço municipal Santa Maria Acolhe 80 pessoas ainda seguem em tratamento psiquiátrico ou psicológico Criado à época pela prefeitura com o nome Acolhe Saúde o serviço chegou a fazer 2107 atendimentos entre fevereiro e março de 2013 Carina Corrêa 40 é uma das que encontrou força na terapia A exauxiliar de nutrição é mãe de Thanise 18 uma das 33 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 455 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF primeiras vítimas encontradas sem vida Desolada Carina tentou suicídio usando remédios mas foi parar no hospital Depois quis matar a outra filha Camilly e tirar a própria vida em seguida Sem coragem de ferir a menina se cortou várias vezes com a faca e foi hospitalizada de novo O segundo baque veio com a morte do avô de Thanise que sofreu um ataque cardíaco menos de um ano após a tragédia Ele chorava muito de desespero parou de falar parou de comer conta Carina Com estresse póstraumático depressão e síndrome do pânico ela precisou cuidar de Camilly que descobriu um câncer no pâncreas aos 16 anos doença comum para os acima de 50 Curada a filha Carina viu a mãe Sandra 62 adoecer com um câncer no intestino Seis anos é pouco tempo Eu vivo aquela noite toda noite conta ela Carina diz conhecer cinco sobreviventes que assim como ela já tentaram suicídio todos mal sucedidos Eles se recusam a dar entrevista Santa Maria repete o fenômeno visto na vizinha na Argentina O incêndio da boate República Cromañón matou 194 pessoas e feriu 1432 em 2004 Enfim segue a matéria nesse sentido Mais adiante se afirma os pais estão adoecendo e a impunidade só reforça Essa é outra grande tragédia Está em discussão se esse caso vai a júri ou não por conta da pronúncia Ministro Alexandre e curiosamente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul houve empate na deliberação quanto à remessa do caso ao júri ou não e aí o caso veio ao STJ Relator o Ministro Rogério Schietti que rapidamente o julgou Agora foram opostos embargos de declaração e o processo já deve depois baixar para a Justiça do Estado do Rio Grande do Sul O Ministro Rogério Schietti e a Turma que julgou o caso deram provimento ao recurso do Ministério Público estabelecendo a necessidade de o júri popular de Santa Maria julgar o caso Mas nesse tempo todo a discussão foi sobre a competência de julgamento É uma 34 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF primeiras vítimas encontradas sem vida Desolada Carina tentou suicídio usando remédios mas foi parar no hospital Depois quis matar a outra filha Camilly e tirar a própria vida em seguida Sem coragem de ferir a menina se cortou várias vezes com a faca e foi hospitalizada de novo O segundo baque veio com a morte do avô de Thanise que sofreu um ataque cardíaco menos de um ano após a tragédia Ele chorava muito de desespero parou de falar parou de comer conta Carina Com estresse póstraumático depressão e síndrome do pânico ela precisou cuidar de Camilly que descobriu um câncer no pâncreas aos 16 anos doença comum para os acima de 50 Curada a filha Carina viu a mãe Sandra 62 adoecer com um câncer no intestino Seis anos é pouco tempo Eu vivo aquela noite toda noite conta ela Carina diz conhecer cinco sobreviventes que assim como ela já tentaram suicídio todos mal sucedidos Eles se recusam a dar entrevista Santa Maria repete o fenômeno visto na vizinha na Argentina O incêndio da boate República Cromañón matou 194 pessoas e feriu 1432 em 2004 Enfim segue a matéria nesse sentido Mais adiante se afirma os pais estão adoecendo e a impunidade só reforça Essa é outra grande tragédia Está em discussão se esse caso vai a júri ou não por conta da pronúncia Ministro Alexandre e curiosamente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul houve empate na deliberação quanto à remessa do caso ao júri ou não e aí o caso veio ao STJ Relator o Ministro Rogério Schietti que rapidamente o julgou Agora foram opostos embargos de declaração e o processo já deve depois baixar para a Justiça do Estado do Rio Grande do Sul O Ministro Rogério Schietti e a Turma que julgou o caso deram provimento ao recurso do Ministério Público estabelecendo a necessidade de o júri popular de Santa Maria julgar o caso Mas nesse tempo todo a discussão foi sobre a competência de julgamento É uma 34 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 456 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF disfunção do sistema e não um problema de primeira instância segunda instância execução imediata execução com trânsito em julgado porque nem sequer sentença há E essa tragédia só é relembrada em efemérides E ainda assim veja na coluna de cotidiano Todos estão entendendo o que quero dizer Sexto item de meu voto Para finalizar gostaria apenas de registrar novamente que a deliberação desta Corte diz única e exclusivamente respeito à compatibilidade do art 283 do CPP Código de Processo Penal com a Lei Fundamental A opção legislativa expressa no referido dispositivo legal não se confunde com a cláusula pétrea da presunção de inocência essa sim imutável E o próprio placar e os julgamentos existentes embora não se apliquem explicitamente à compatibilidade do art 283 com a Constituição assim o demonstram E mais uma vez digo entendo com a devida vênia de quem diferentemente pense que o Congresso Nacional pode dispor sobre o tema em sentido diverso desde que de modo compatível com a presunção da inocência Explicito lendo o art 5º LVII Art 5º LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória O art 283 do CPP com a redação dada pela lei de 2011 não fala em considerado culpado mas em prisão Vontade do parlamento Ao ler o dispositivo LVII do art 5º o qual menciona a culpa verifico ser cláusula pétrea o princípio da presunção inocência Agora não posso entender que prisão ofenda a presunção de inocência Vejam por exemplo o que diz o próprio inciso LXI do mesmo art 5º Art 5º LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei 35 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF disfunção do sistema e não um problema de primeira instância segunda instância execução imediata execução com trânsito em julgado porque nem sequer sentença há E essa tragédia só é relembrada em efemérides E ainda assim veja na coluna de cotidiano Todos estão entendendo o que quero dizer Sexto item de meu voto Para finalizar gostaria apenas de registrar novamente que a deliberação desta Corte diz única e exclusivamente respeito à compatibilidade do art 283 do CPP Código de Processo Penal com a Lei Fundamental A opção legislativa expressa no referido dispositivo legal não se confunde com a cláusula pétrea da presunção de inocência essa sim imutável E o próprio placar e os julgamentos existentes embora não se apliquem explicitamente à compatibilidade do art 283 com a Constituição assim o demonstram E mais uma vez digo entendo com a devida vênia de quem diferentemente pense que o Congresso Nacional pode dispor sobre o tema em sentido diverso desde que de modo compatível com a presunção da inocência Explicito lendo o art 5º LVII Art 5º LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória O art 283 do CPP com a redação dada pela lei de 2011 não fala em considerado culpado mas em prisão Vontade do parlamento Ao ler o dispositivo LVII do art 5º o qual menciona a culpa verifico ser cláusula pétrea o princípio da presunção inocência Agora não posso entender que prisão ofenda a presunção de inocência Vejam por exemplo o que diz o próprio inciso LXI do mesmo art 5º Art 5º LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei 35 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 457 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF Nós temos prisão administrativa sem nem sequer haver um processo administrativo inicial de imediato quando há uma insubordinação dentro de um quartel Prisão administrativa Não passa pelo juiz não passa pelo Judiciário A Constituição permite Ela aboliu a prisão administrativa de âmbito civil que existia no passado na qual havia a possibilidade de o delegado a autoridade civil fazêlo mas manteve a prisão administrativa em relação ao regime militar Por outro lado a Constituição deixa claro no inciso LXV Art 5º LXV a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária Ou seja pode haver ordem de prisão mas ela poderá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária a prisão civil por inadimplência de pensão alimentícia a que eu já fiz referência e a prisão cautelar os números sobre esse tipo de prisão mostram que praticamente a metade dos privados de liberdade no Brasil são presos relativamente aos quais não há sequer sentença de primeiro grau E muitos deles são absolvidos depois todos nós sabemos disso Fazse a investigação muitas vezes sem haver denúncia e a pessoa passa um tempo encarcerada Ou às vezes há denúncia e depois sobrevém a absolvição Se nós fôssemos considerar a ideia de prisão e aí eu estou falando por mim evidentemente não pelos Colegas que pensam diferente de mim nós não poderíamos aceitar as prisões cautelares como a temporária e a preventiva mas a própria Constituição as permite Então eu não vejo na prisão uma cláusula pétrea Quanto à culpabilidade na medida em que está colocada no art 5º LVII da Constituição a presunção de inocência é uma cláusula pétrea Então por que estou a votar pela compatibilidade do art 283 Porque o art 283 do CPP fala não em culpabilidade como destacou a Ministra Rosa Weber mas em prisão Se não for naquele caso de prisão cautelar anterior ou de flagrante que foi mantido que se convolou em prisão preventiva se for única e exclusivamente com fundamento na 36 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Nós temos prisão administrativa sem nem sequer haver um processo administrativo inicial de imediato quando há uma insubordinação dentro de um quartel Prisão administrativa Não passa pelo juiz não passa pelo Judiciário A Constituição permite Ela aboliu a prisão administrativa de âmbito civil que existia no passado na qual havia a possibilidade de o delegado a autoridade civil fazêlo mas manteve a prisão administrativa em relação ao regime militar Por outro lado a Constituição deixa claro no inciso LXV Art 5º LXV a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária Ou seja pode haver ordem de prisão mas ela poderá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária a prisão civil por inadimplência de pensão alimentícia a que eu já fiz referência e a prisão cautelar os números sobre esse tipo de prisão mostram que praticamente a metade dos privados de liberdade no Brasil são presos relativamente aos quais não há sequer sentença de primeiro grau E muitos deles são absolvidos depois todos nós sabemos disso Fazse a investigação muitas vezes sem haver denúncia e a pessoa passa um tempo encarcerada Ou às vezes há denúncia e depois sobrevém a absolvição Se nós fôssemos considerar a ideia de prisão e aí eu estou falando por mim evidentemente não pelos Colegas que pensam diferente de mim nós não poderíamos aceitar as prisões cautelares como a temporária e a preventiva mas a própria Constituição as permite Então eu não vejo na prisão uma cláusula pétrea Quanto à culpabilidade na medida em que está colocada no art 5º LVII da Constituição a presunção de inocência é uma cláusula pétrea Então por que estou a votar pela compatibilidade do art 283 Porque o art 283 do CPP fala não em culpabilidade como destacou a Ministra Rosa Weber mas em prisão Se não for naquele caso de prisão cautelar anterior ou de flagrante que foi mantido que se convolou em prisão preventiva se for única e exclusivamente com fundamento na 36 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 458 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF condenação sem haver outros fundamentos dentro do normativo processual penal o que diz a lei aprovada pelo Parlamento em 2011 Que se deve aguardar o trânsito em julgado O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Presidente só porque há uma repercussão didática muito importante nesse voto de Vossa Excelência e porque nós vamos orientar o Judiciário Então pelo que eu entendi Vossa Excelência assenta dentro do seu raciocínio longo histórico brilhante que a presunção de inocência não inibe a prisão em qualquer instância desde que preenchidos os requisitos da prisão cautelar da prisão preventiva O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Penso que meu voto está bastante claro Eu estou analisando a compatibilidade da Constituição com o art 283 o qual menciona que a prisão se não for a preventiva ou a em flagrante só pode ocorrer com trânsito em julgado Eu estou me referindo ao Código de Processo Penal que está em jogo Por isso eu iniciei meu voto exatamente perguntando qual é o objeto dessa ação Não são fatos é uma tese A compatibilidade é uma análise abstrata O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR As ações são declaratórias quanto ao artigo 283 do Código Processo Penal e o preceito é expresso no que viabiliza a prisão preventiva O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Sim O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Reservo me a votar no caso sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia considerada a prisão dita temporária a antiga prisão para averiguação O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Chego à conclusão de meu voto para a felicidade de todos os Colegas e pedindo escusas pelo tempo mas o tema necessita realmente de uma abordagem até pela análise que eu fiz partindo da diferenciação deste caso que é um caso em abstrato dos outros casos que já foram julgados e daquilo que eu entendo ser realmente um caso de extrema impunidade que são os crimes dolosos contra a vida E quando se fala 37 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF condenação sem haver outros fundamentos dentro do normativo processual penal o que diz a lei aprovada pelo Parlamento em 2011 Que se deve aguardar o trânsito em julgado O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Presidente só porque há uma repercussão didática muito importante nesse voto de Vossa Excelência e porque nós vamos orientar o Judiciário Então pelo que eu entendi Vossa Excelência assenta dentro do seu raciocínio longo histórico brilhante que a presunção de inocência não inibe a prisão em qualquer instância desde que preenchidos os requisitos da prisão cautelar da prisão preventiva O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Penso que meu voto está bastante claro Eu estou analisando a compatibilidade da Constituição com o art 283 o qual menciona que a prisão se não for a preventiva ou a em flagrante só pode ocorrer com trânsito em julgado Eu estou me referindo ao Código de Processo Penal que está em jogo Por isso eu iniciei meu voto exatamente perguntando qual é o objeto dessa ação Não são fatos é uma tese A compatibilidade é uma análise abstrata O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR As ações são declaratórias quanto ao artigo 283 do Código Processo Penal e o preceito é expresso no que viabiliza a prisão preventiva O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Sim O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Reservo me a votar no caso sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia considerada a prisão dita temporária a antiga prisão para averiguação O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Chego à conclusão de meu voto para a felicidade de todos os Colegas e pedindo escusas pelo tempo mas o tema necessita realmente de uma abordagem até pela análise que eu fiz partindo da diferenciação deste caso que é um caso em abstrato dos outros casos que já foram julgados e daquilo que eu entendo ser realmente um caso de extrema impunidade que são os crimes dolosos contra a vida E quando se fala 37 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 459 de 489 Antecipação ao Voto ADC 43 DF nessa contabilidade de 62 mil homicídios não entra acidente de automóvel não entram outros casos Mas enfim vamos adiante Ante o exposto voto pela procedência das Ações Diretas de Constitucionalidade declarando assim como fez o Relator a compatibilidade da vontade expressa pelo parlamento brasileiro no art 283 do Código de Processo Penal via Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 com a Constituição Brasileira uma vez que não contém o dispositivo em questão com a devida vênia daqueles que pensam em sentido diverso contrariedade com a deliberação realizada pelo parlamento ao editar a Constituição de 1988 Esclareço no entanto que nos casos de condenação por tribunal do júri não incide tal previsão contida no art 283 do CPP tendo em vista que nesses casos em meu entender mas não estou aqui a dar interpretação conforme porque como já havia dito antes penso que não é o caso o caso é de analisar a compatibilidade do art 283 com a Constituição e entendo que ele é compatível não incide a previsão legal tendo em vista que no tribunal do júri se aplica diretamente a soberania dos veredictos disposição expressa na alínea c do inciso XXXVIII do art 5º da Constituição Dessa forma em meu entendimento nesses casos a execução deve ser imediata sendo desnecessário que haja o julgamento em segunda instância de eventual apelação Além disso destaco que em meu entender e penso que também o fez o Relator nesse ponto a decisão que ora profere esta Corte não impede o juízo pelas instâncias competentes nos casos hoje pendentes e nos casos que vierem a ser analisados quanto à decretação eventual de prisão preventiva cautelar quando presentes os requisitos do art 312 do CPP juízo que pode ser feito em qualquer instância ou fase do processo E aí sempre cabendo como a própria Constituição prevê eu li o inciso eventualmente a impetração de um HC se a prisão for sem fundamento como estamos a julgar no dia a dia nas Turmas É como voto 38 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF nessa contabilidade de 62 mil homicídios não entra acidente de automóvel não entram outros casos Mas enfim vamos adiante Ante o exposto voto pela procedência das Ações Diretas de Constitucionalidade declarando assim como fez o Relator a compatibilidade da vontade expressa pelo parlamento brasileiro no art 283 do Código de Processo Penal via Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 com a Constituição Brasileira uma vez que não contém o dispositivo em questão com a devida vênia daqueles que pensam em sentido diverso contrariedade com a deliberação realizada pelo parlamento ao editar a Constituição de 1988 Esclareço no entanto que nos casos de condenação por tribunal do júri não incide tal previsão contida no art 283 do CPP tendo em vista que nesses casos em meu entender mas não estou aqui a dar interpretação conforme porque como já havia dito antes penso que não é o caso o caso é de analisar a compatibilidade do art 283 com a Constituição e entendo que ele é compatível não incide a previsão legal tendo em vista que no tribunal do júri se aplica diretamente a soberania dos veredictos disposição expressa na alínea c do inciso XXXVIII do art 5º da Constituição Dessa forma em meu entendimento nesses casos a execução deve ser imediata sendo desnecessário que haja o julgamento em segunda instância de eventual apelação Além disso destaco que em meu entender e penso que também o fez o Relator nesse ponto a decisão que ora profere esta Corte não impede o juízo pelas instâncias competentes nos casos hoje pendentes e nos casos que vierem a ser analisados quanto à decretação eventual de prisão preventiva cautelar quando presentes os requisitos do art 312 do CPP juízo que pode ser feito em qualquer instância ou fase do processo E aí sempre cabendo como a própria Constituição prevê eu li o inciso eventualmente a impetração de um HC se a prisão for sem fundamento como estamos a julgar no dia a dia nas Turmas É como voto 38 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 3AC0930485789963 e senha 13D883A38689C010 Inteiro Teor do Acórdão Página 460 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE 1 OBJETO DAS ADCS ART 283 DO CPP E ART 5º LVII DA CF Tratase de ações declaratórias de constitucionalidade ADC nº 43 44 e 54 ajuizadas respectivamente pelo Partido Ecológico Nacional PEN pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB e pelo Partido Comunista do Brasil PCdoB com o objetivo comum de declarar a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal CPP na redação conferida pela Lei nº 124032011 Eis o teor do dispositivo em análise Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 Destaquese que o objeto das presentes ações é saber se o art 283 do CPP alterado pela Lei nº 124032011 é compatível com a Constituição da República Se a vontade do legislador do Congresso Nacional explicitada na redação conferida ao art 283 do CPP é compatível com o seguinte dispositivo constitucional Art 5º LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE 1 OBJETO DAS ADCS ART 283 DO CPP E ART 5º LVII DA CF Tratase de ações declaratórias de constitucionalidade ADC nº 43 44 e 54 ajuizadas respectivamente pelo Partido Ecológico Nacional PEN pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB e pelo Partido Comunista do Brasil PCdoB com o objetivo comum de declarar a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal CPP na redação conferida pela Lei nº 124032011 Eis o teor do dispositivo em análise Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 Destaquese que o objeto das presentes ações é saber se o art 283 do CPP alterado pela Lei nº 124032011 é compatível com a Constituição da República Se a vontade do legislador do Congresso Nacional explicitada na redação conferida ao art 283 do CPP é compatível com o seguinte dispositivo constitucional Art 5º LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 461 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF É importante destacar que nos julgados anteriores desta Corte citados nos brilhantes votos aqui proferidos os quais representam a evolução de entendimento do STF no tocante à execução antecipada da pena analisouse o caso concreto de cada processo e não a constitucionalidade em abstrato de um dispositivo legal Por exemplo no HC nº 84078MG de relatoria do Ministro Eros Grau julgado em 5209 o objeto em debate era verificar se o encarceramento do paciente logo após o julgamento da apelação em que se confirme a condenação pela prática do crime do art 121 2º I e IV cc o art 14 II do CP homicídio qualificado configuraria constrangimento ilegal Da mesma forma no HC nº 126292SP de relatoria do Ministro Teori Zavascki julgado em 17216 e citado várias vezes nestes autos o STF analisou a possibilidade de se executar provisoriamente a pena a partir da análise de um caso concreto paciente condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime de roubo majorado art 157 2º I e II do CP Ainda cabe mencionar que no ARE nº 964246RG julgado sob a sistemática da repercussão geral de relatoria do Ministro Teori Zavascki julgado em 101116 o Supremo reafirmou a tese firmada no HC nº 126292SP O caso concreto que embasou o recurso era o da condenação do recorrente em ação penal à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado e à pena pecuniária de 13 diasmulta pela prática do crime de roubo duplamente qualificado art 157 2º I e II do Código Penal Concluise portanto que os casos julgados por esta Corte se diferenciam dos presentes autos porquanto aqui se discute em juízo de controle concentrado a constitucionalidade do art 283 do CPP com a redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 Ou seja não se está analisando eventual constrangimento ilegal ou suposta violação de direito em determinado fato A análise portanto é abstrata O que está em debate é se o texto do 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF É importante destacar que nos julgados anteriores desta Corte citados nos brilhantes votos aqui proferidos os quais representam a evolução de entendimento do STF no tocante à execução antecipada da pena analisouse o caso concreto de cada processo e não a constitucionalidade em abstrato de um dispositivo legal Por exemplo no HC nº 84078MG de relatoria do Ministro Eros Grau julgado em 5209 o objeto em debate era verificar se o encarceramento do paciente logo após o julgamento da apelação em que se confirme a condenação pela prática do crime do art 121 2º I e IV cc o art 14 II do CP homicídio qualificado configuraria constrangimento ilegal Da mesma forma no HC nº 126292SP de relatoria do Ministro Teori Zavascki julgado em 17216 e citado várias vezes nestes autos o STF analisou a possibilidade de se executar provisoriamente a pena a partir da análise de um caso concreto paciente condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime de roubo majorado art 157 2º I e II do CP Ainda cabe mencionar que no ARE nº 964246RG julgado sob a sistemática da repercussão geral de relatoria do Ministro Teori Zavascki julgado em 101116 o Supremo reafirmou a tese firmada no HC nº 126292SP O caso concreto que embasou o recurso era o da condenação do recorrente em ação penal à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado e à pena pecuniária de 13 diasmulta pela prática do crime de roubo duplamente qualificado art 157 2º I e II do Código Penal Concluise portanto que os casos julgados por esta Corte se diferenciam dos presentes autos porquanto aqui se discute em juízo de controle concentrado a constitucionalidade do art 283 do CPP com a redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 Ou seja não se está analisando eventual constrangimento ilegal ou suposta violação de direito em determinado fato A análise portanto é abstrata O que está em debate é se o texto do 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 462 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF art 283 do CPP alterado pela Lei nº 124032011 é compatível com a Constituição da República Nesse sentido destaco excerto do voto da eminente Ministra Rosa Weber proferido em assentada anterior no qual bem esclareceu Sua Excelência que a questão que se apresenta é tãosomente saber se o art 283 do CPP na redação da Lei nº 124032011 mostrase ou não constitucional 2 PROCESSO HISTÓRICO DA LEI Nº 12403 DE 4 DE MAIO DE 2011 Eu gostaria de relembrar fatos antecedentes à alteração legislativa realizada no art 283 pela Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 A redação original do art 283 do CPP era a seguinte Art 283 A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio Nas eleições de 2006 a partir de algumas decisões do TRERJ a Justiça Eleitoral proferiu decisões no sentido de ser a condenação em segundo grau suficiente para a configuração da inelegibilidade Em 2006 e 2008 o Tribunal Superior Eleitoral em self restraint decidiu que essa alteração de entendimento não poderia ocorrer por meio de decisão judicial sendo necessária lei complementar estabelecendo tal previsão Em 2009 como foi relembrado aqui neste julgamento no HC nº 84078MG de relatoria do Ministro Eros Grau a Corte estabeleceu a exigência do trânsito em julgado da condenação para a execução da pena assentando que antes do trânsito a prisão somente poderia ser decretada ou mantida a título cautelar Em 2010 a Lei Complementar nº 135 de 4 de junho de 2010 Lei da Ficha Limpa alterou a Lei das Inelegibilidades LC nº 641990 estabelecendo como causa de inelegibilidade a condenação em decisão proferida por órgão judicial colegiado A discussão a respeito da possibilidade da incidência de 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF art 283 do CPP alterado pela Lei nº 124032011 é compatível com a Constituição da República Nesse sentido destaco excerto do voto da eminente Ministra Rosa Weber proferido em assentada anterior no qual bem esclareceu Sua Excelência que a questão que se apresenta é tãosomente saber se o art 283 do CPP na redação da Lei nº 124032011 mostrase ou não constitucional 2 PROCESSO HISTÓRICO DA LEI Nº 12403 DE 4 DE MAIO DE 2011 Eu gostaria de relembrar fatos antecedentes à alteração legislativa realizada no art 283 pela Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 A redação original do art 283 do CPP era a seguinte Art 283 A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio Nas eleições de 2006 a partir de algumas decisões do TRERJ a Justiça Eleitoral proferiu decisões no sentido de ser a condenação em segundo grau suficiente para a configuração da inelegibilidade Em 2006 e 2008 o Tribunal Superior Eleitoral em self restraint decidiu que essa alteração de entendimento não poderia ocorrer por meio de decisão judicial sendo necessária lei complementar estabelecendo tal previsão Em 2009 como foi relembrado aqui neste julgamento no HC nº 84078MG de relatoria do Ministro Eros Grau a Corte estabeleceu a exigência do trânsito em julgado da condenação para a execução da pena assentando que antes do trânsito a prisão somente poderia ser decretada ou mantida a título cautelar Em 2010 a Lei Complementar nº 135 de 4 de junho de 2010 Lei da Ficha Limpa alterou a Lei das Inelegibilidades LC nº 641990 estabelecendo como causa de inelegibilidade a condenação em decisão proferida por órgão judicial colegiado A discussão a respeito da possibilidade da incidência de 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 463 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF inelegibilidade após condenação em órgão colegiado reacendeu o debate sobre o tema da possibilidade de execução criminal após decisão condenatória em segunda instância Na sequência em 2011 o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei nº 4208 de 2001 da Câmara dos Deputados no qual se propunha a alteração de diversos dispositivos do Código de Processo Penal Foi então aprovada a Lei º 12403 de 2011 que alterou a redação do art 283 do CPP nos seguintes termos Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Portanto a vontade do parlamento em 2011 foi exatamente travar eventual interpretação que também aplicasse a condenação em segunda instância para a esfera criminal ocasião em que se estabeleceu expressamente a necessidade de condenação transitada em julgado para o início da execução da pena Em razão disso indago Essa lei ordinária diante do art 5º inciso LVII da Constituição de 1988 é inconstitucional Ela necessita de alguma interpretação conforme para compatibilizála com o texto constitucional Entendo que não Em meu entender a vontade do legislador expressa no art 283 do CPP é plenamente compatível com o art 5º LVII da CF Como bem destacou a Ministra Rosa Weber Pontuo que em absoluto cabe a esta Corte decidir se o desenho que o art 283CPP estampa é o melhor o mais desejável ou o mais afinado com esta ou aquela concepção 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF inelegibilidade após condenação em órgão colegiado reacendeu o debate sobre o tema da possibilidade de execução criminal após decisão condenatória em segunda instância Na sequência em 2011 o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei nº 4208 de 2001 da Câmara dos Deputados no qual se propunha a alteração de diversos dispositivos do Código de Processo Penal Foi então aprovada a Lei º 12403 de 2011 que alterou a redação do art 283 do CPP nos seguintes termos Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Portanto a vontade do parlamento em 2011 foi exatamente travar eventual interpretação que também aplicasse a condenação em segunda instância para a esfera criminal ocasião em que se estabeleceu expressamente a necessidade de condenação transitada em julgado para o início da execução da pena Em razão disso indago Essa lei ordinária diante do art 5º inciso LVII da Constituição de 1988 é inconstitucional Ela necessita de alguma interpretação conforme para compatibilizála com o texto constitucional Entendo que não Em meu entender a vontade do legislador expressa no art 283 do CPP é plenamente compatível com o art 5º LVII da CF Como bem destacou a Ministra Rosa Weber Pontuo que em absoluto cabe a esta Corte decidir se o desenho que o art 283CPP estampa é o melhor o mais desejável ou o mais afinado com esta ou aquela concepção 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 464 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF ideológica quanto aos fins da persecução criminal Compete lhe tão somente definir se a opção do legislador a opção do Parlamento brasileiro encontra impedimento na Carta Política ou dito de outra forma se com ela guarda conformidade 3 NÚMERO DE PRESOS NO PAÍS Passo a citar alguns dados estatísticos do Banco Nacional de Mandados de Prisão BNMP São 845545 mil pessoas privadas de sua liberdade Desse total 354083 são presos provisórios sem nenhuma condenação 192954 presos cumprindo execução provisória mas com sentença condenatória 294090 presos cumprindo execução definitiva trânsito em julgado real e destes apenas 4895 são presos em decorrência de trânsito em julgado ficto Há ainda aquelas pessoas que estão presas civilmente Todos nós sabemos que a nossa Constituição permite a prisão civil no caso de débito de pensão alimentícia art 5º LXVII Não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal entenderam que em razão do Tratado de São José da Costa Rica o depositário infiel mesmo com autorização da Carta Constitucional brasileira também não poderia ser preso dada a estatura do texto da Convenção Americana de Direitos Humanos Restou portanto a única e exclusiva possibilidade de prisão civil em razão de inadimplemento inescusável da pensão alimentícia E nessa situação temos 2169 pessoas 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF ideológica quanto aos fins da persecução criminal Compete lhe tão somente definir se a opção do legislador a opção do Parlamento brasileiro encontra impedimento na Carta Política ou dito de outra forma se com ela guarda conformidade 3 NÚMERO DE PRESOS NO PAÍS Passo a citar alguns dados estatísticos do Banco Nacional de Mandados de Prisão BNMP São 845545 mil pessoas privadas de sua liberdade Desse total 354083 são presos provisórios sem nenhuma condenação 192954 presos cumprindo execução provisória mas com sentença condenatória 294090 presos cumprindo execução definitiva trânsito em julgado real e destes apenas 4895 são presos em decorrência de trânsito em julgado ficto Há ainda aquelas pessoas que estão presas civilmente Todos nós sabemos que a nossa Constituição permite a prisão civil no caso de débito de pensão alimentícia art 5º LXVII Não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal entenderam que em razão do Tratado de São José da Costa Rica o depositário infiel mesmo com autorização da Carta Constitucional brasileira também não poderia ser preso dada a estatura do texto da Convenção Americana de Direitos Humanos Restou portanto a única e exclusiva possibilidade de prisão civil em razão de inadimplemento inescusável da pensão alimentícia E nessa situação temos 2169 pessoas 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 465 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF presas Destaco ainda que conforme noticiado pelo Conselho Nacional de Justiça em 17 de outubro de 2019 de acordo com o BNMP foram expedidos 4895 mandados de prisão em segundo grau ou seja pelos TRF e pelos TJ 4 ALEGAÇÕES DE IMPUNIDADE NOS TRIBUNAIS SUPERIORES Não há que se acusar os tribunais superiores de impunidade ou demora na penalização dos ilícitos cometidos no país Em relação ao Superior Tribunal de Justiça segundo dados do próprio Tribunal de 241019 o total de recursos especiais com réus presos e não julgados na Corte era de 1127 Em relação ao Supremo Tribunal Federal a Secretaria de Gestão Estratégica divulgou dados que revelam que nos últimos dez anos o tempo de tramitação dos recursos em matéria criminal RE ARE e AI é de 8 meses Oitenta e dois por cento 82 dos recursos criminais que transitaram em julgado no Supremo Tribunal Federal STF nos últimos 10 anos levaram em média 3 meses para terem seu andamento finalizado na Corte No julgamento desses recursos os ministros do STF proveram 276 dos casos e negaram provimento a 9724 deles confirmando as decisões das instâncias de origem No entanto de 2010 até 2019 os recursos criminais providos passaram de 2036 para 3708 o que representa uma taxa de provimento de 478 Essa variação conforme análise da SGE significa um acréscimo no volume de recursos providos em favor da acusação da ordem de 388 Ressaltese que 85 dos recursos providos no STF são oriundos da acusação Daí a razão da relevância em meu entender da sugestão de alteração legislativa relativa à suspensão dos prazos prescricionais quando interpostos recursos especiais e extraordinários Isso porque 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF presas Destaco ainda que conforme noticiado pelo Conselho Nacional de Justiça em 17 de outubro de 2019 de acordo com o BNMP foram expedidos 4895 mandados de prisão em segundo grau ou seja pelos TRF e pelos TJ 4 ALEGAÇÕES DE IMPUNIDADE NOS TRIBUNAIS SUPERIORES Não há que se acusar os tribunais superiores de impunidade ou demora na penalização dos ilícitos cometidos no país Em relação ao Superior Tribunal de Justiça segundo dados do próprio Tribunal de 241019 o total de recursos especiais com réus presos e não julgados na Corte era de 1127 Em relação ao Supremo Tribunal Federal a Secretaria de Gestão Estratégica divulgou dados que revelam que nos últimos dez anos o tempo de tramitação dos recursos em matéria criminal RE ARE e AI é de 8 meses Oitenta e dois por cento 82 dos recursos criminais que transitaram em julgado no Supremo Tribunal Federal STF nos últimos 10 anos levaram em média 3 meses para terem seu andamento finalizado na Corte No julgamento desses recursos os ministros do STF proveram 276 dos casos e negaram provimento a 9724 deles confirmando as decisões das instâncias de origem No entanto de 2010 até 2019 os recursos criminais providos passaram de 2036 para 3708 o que representa uma taxa de provimento de 478 Essa variação conforme análise da SGE significa um acréscimo no volume de recursos providos em favor da acusação da ordem de 388 Ressaltese que 85 dos recursos providos no STF são oriundos da acusação Daí a razão da relevância em meu entender da sugestão de alteração legislativa relativa à suspensão dos prazos prescricionais quando interpostos recursos especiais e extraordinários Isso porque 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 466 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF quando há provimento em favor da acusação a pessoa pode ter sido absolvida nas instâncias ordinárias seja por matéria processual seja por alteração de regime de cumprimento de pena ou mesmo por eventuais benefícios concedidos Por outro lado é certo que também existem mecanismos já consolidados na jurisprudência dominante da Corte para se coarctar o eventual abuso no direito de recorrer Cito como exemplo o julgamento da questão de ordem no RE nº 839163DFQO Pleno de minha relatoria DJe de 10215 no caso Luiz Estevão Conforme assentei no voto condutor desse julgado o Supremo Tribunal Federal admite a determinação de baixa dos autos independentemente da publicação de seus julgados seja quando haja o risco iminente de prescrição seja no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos com nítido abuso do direito de recorrer cujo escopo seja o de obstar o trânsito em julgado de condenação e assim postergar a execução dos seus termos No mesmo sentido da Primeira Turma e da Segunda Turma colho precedentes dos Ministros Roberto Barroso HC nº 120453PR DJe de 1º714 Rosa Weber HC nº 114384SC DJe de 9813 Luiz Fux ARE nº 752970DFAgREDED DJe de 5214 Ricardo Lewandowski HC nº 107891SC DJe de 21514 e Gilmar Mendes ARE nº 665384RJAgRED DJe de 5912 Portanto dúvida não há de que a questão é objeto da jurisprudência dominante da Corte Dessa feita longe de constituir afronta aos princípios da colegialidade e do devido processo legal é legítima a atuação do Relator para decidir monocraticamente a questão dado o abuso do direito de recorrer e o risco iminente da prescrição tendo em vista uma interpretação teleológica do art 21 1º do Regimento Interno da Corte segundo o qual poderá oa 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF quando há provimento em favor da acusação a pessoa pode ter sido absolvida nas instâncias ordinárias seja por matéria processual seja por alteração de regime de cumprimento de pena ou mesmo por eventuais benefícios concedidos Por outro lado é certo que também existem mecanismos já consolidados na jurisprudência dominante da Corte para se coarctar o eventual abuso no direito de recorrer Cito como exemplo o julgamento da questão de ordem no RE nº 839163DFQO Pleno de minha relatoria DJe de 10215 no caso Luiz Estevão Conforme assentei no voto condutor desse julgado o Supremo Tribunal Federal admite a determinação de baixa dos autos independentemente da publicação de seus julgados seja quando haja o risco iminente de prescrição seja no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos com nítido abuso do direito de recorrer cujo escopo seja o de obstar o trânsito em julgado de condenação e assim postergar a execução dos seus termos No mesmo sentido da Primeira Turma e da Segunda Turma colho precedentes dos Ministros Roberto Barroso HC nº 120453PR DJe de 1º714 Rosa Weber HC nº 114384SC DJe de 9813 Luiz Fux ARE nº 752970DFAgREDED DJe de 5214 Ricardo Lewandowski HC nº 107891SC DJe de 21514 e Gilmar Mendes ARE nº 665384RJAgRED DJe de 5912 Portanto dúvida não há de que a questão é objeto da jurisprudência dominante da Corte Dessa feita longe de constituir afronta aos princípios da colegialidade e do devido processo legal é legítima a atuação do Relator para decidir monocraticamente a questão dado o abuso do direito de recorrer e o risco iminente da prescrição tendo em vista uma interpretação teleológica do art 21 1º do Regimento Interno da Corte segundo o qual poderá oa 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 467 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF Relatora negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal O magistério jurisprudencial da Corte preconiza que não viola o princípio da colegialidade a competência conferida ao Relator para monocraticamente negar seguimento a recurso contrário à jurisprudência dominante do Tribunal art 21 1º do RISTF RMS nº 26168DFAgR Primeira Turma Relator o Ministro Roberto Barroso DJe de 131014 Notese que a atuação monocrática do Relator nessas circunstâncias não é inédita na Corte O eminente Ministro Gilmar Mendes por exemplo ao analisar o AI nº 858084MS dele conheceu para negar seguimento ao recurso extraordinário CPC art 544 4º inciso II alínea b bem como ante o risco iminente da ocorrência de prescrição determinou a imediata baixa dos autos independentemente da publicação da decisão proferida DJe de 21513 Do mesmo modo por entender configurado o abuso no direito de recorrer o eminente Ministro Luiz Fux ao não conhecer dos embargos de divergência no agravo regimental no ARE nº 735792SP determinou monocraticamente a baixa dos autos independentemente de sua publicação DJe de 3914 Em meu sentir a determinação de imediata baixa dos autos independentemente da publicação da decisão para a execução imediata da pena constitui mecanismo suficiente para tutelar as situações de abuso do direito de recorrer o qual pode e deve ser utilizado pelos tribunais superiores Digno de nota ainda o entendimento desta Corte de que a inadmissão dos recursos especial e extraordinário na origem e sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça não empecem a formação da coisa julgada para fins de prescrição Ilustrativo a esse respeito o voto condutor do julgado proferido no ARE nº 806216DFAgR Segunda Turma de minha relatoria DJe 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Relatora negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal O magistério jurisprudencial da Corte preconiza que não viola o princípio da colegialidade a competência conferida ao Relator para monocraticamente negar seguimento a recurso contrário à jurisprudência dominante do Tribunal art 21 1º do RISTF RMS nº 26168DFAgR Primeira Turma Relator o Ministro Roberto Barroso DJe de 131014 Notese que a atuação monocrática do Relator nessas circunstâncias não é inédita na Corte O eminente Ministro Gilmar Mendes por exemplo ao analisar o AI nº 858084MS dele conheceu para negar seguimento ao recurso extraordinário CPC art 544 4º inciso II alínea b bem como ante o risco iminente da ocorrência de prescrição determinou a imediata baixa dos autos independentemente da publicação da decisão proferida DJe de 21513 Do mesmo modo por entender configurado o abuso no direito de recorrer o eminente Ministro Luiz Fux ao não conhecer dos embargos de divergência no agravo regimental no ARE nº 735792SP determinou monocraticamente a baixa dos autos independentemente de sua publicação DJe de 3914 Em meu sentir a determinação de imediata baixa dos autos independentemente da publicação da decisão para a execução imediata da pena constitui mecanismo suficiente para tutelar as situações de abuso do direito de recorrer o qual pode e deve ser utilizado pelos tribunais superiores Digno de nota ainda o entendimento desta Corte de que a inadmissão dos recursos especial e extraordinário na origem e sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça não empecem a formação da coisa julgada para fins de prescrição Ilustrativo a esse respeito o voto condutor do julgado proferido no ARE nº 806216DFAgR Segunda Turma de minha relatoria DJe 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 468 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF 25915 É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o indeferimento do recurso extraordinário na origem por inadmissível e a manutenção dessa decisão pela Corte não têm o condão de obstar a formação da coisa julgada Confirase julgado específico sobre o tema HABEAS CORPUS PRESCRIÇÃO PENAL PRETENSÃO PUNITIVA RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO INDEFERIDOS AGRAVOS IMPROVIDOS 1 Não tendo fluído o prazo de dois anos CP art 109 VI entre os vários marcos interruptivos data do crime recebimento da denúncia e sentença condenatória recorrível e sobrevindo acórdão confirmatório da condenação antes do decurso do período fixado em lei está exaurida a chamada prescrição da pretensão punitiva 2 Recursos especial e extraordinário indeferidos na origem porque inadmissíveis em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada 3 HC indeferido HC nº 86125SP Segunda Turma Relatora a Ministra Ellen Gracie DJ de 2905 Conforme bem asseverou a eminente relatora daquele julgamento o trânsito em julgado da condenação é marco divisório de duas espécies de prescrição Com o trânsito em julgado termina a fase da pretensão punitiva E tem início a fase da prescrição executória Mas o condenado pode sim impedir e obstar a formação da coisa julgada Basta interpor recursos especial e extraordinário Indeferidos porque inadmissíveis pode o condenado lançar mão dos agravos de instrumento E até mesmo dos agravos regimentais caso tenham o 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 25915 É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o indeferimento do recurso extraordinário na origem por inadmissível e a manutenção dessa decisão pela Corte não têm o condão de obstar a formação da coisa julgada Confirase julgado específico sobre o tema HABEAS CORPUS PRESCRIÇÃO PENAL PRETENSÃO PUNITIVA RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO INDEFERIDOS AGRAVOS IMPROVIDOS 1 Não tendo fluído o prazo de dois anos CP art 109 VI entre os vários marcos interruptivos data do crime recebimento da denúncia e sentença condenatória recorrível e sobrevindo acórdão confirmatório da condenação antes do decurso do período fixado em lei está exaurida a chamada prescrição da pretensão punitiva 2 Recursos especial e extraordinário indeferidos na origem porque inadmissíveis em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada 3 HC indeferido HC nº 86125SP Segunda Turma Relatora a Ministra Ellen Gracie DJ de 2905 Conforme bem asseverou a eminente relatora daquele julgamento o trânsito em julgado da condenação é marco divisório de duas espécies de prescrição Com o trânsito em julgado termina a fase da pretensão punitiva E tem início a fase da prescrição executória Mas o condenado pode sim impedir e obstar a formação da coisa julgada Basta interpor recursos especial e extraordinário Indeferidos porque inadmissíveis pode o condenado lançar mão dos agravos de instrumento E até mesmo dos agravos regimentais caso tenham o 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 469 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF seguimento negado Pode ainda manejar embargos de declaração Porém não pode ser olvidado que o recurso capaz de impedir a coisa julgada é o recurso admissível E se o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem a inadmissibilidade confirmando o que decidido no juízo de admissibilidade os efeitos desse reconhecimento retroagem Perfilhando esse raciocínio destaco de minha relatoria o seguinte julgado Agravo regimental no agravo de instrumento Matéria criminal Ausência de peças de traslado obrigatório Precedentes Crime de apropriação indébita previdenciária Artigo 168A do Código Penal Débito previdenciário incluído no programa de parcelamento ordinário de débitos tributários Lei nº 1194109 Suspensão da pretensão punitiva estatal e do prazo prescricional Artigo 68 da lei de regência Impossibilidade Ocorrência anterior do trânsito em julgado Precedentes Regimental não provido 1 As cópias do acórdão recorrido e do acórdão do embargos de declaração são peças de traslado obrigatório nos termos do art 544 1º do Código de Processo Civil Incidência da Súmula nº 288STF 2 É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que incumbe exclusivamente ao agravante a responsabilidade pela correta formação do instrumento com o completo traslado das peças não se admitindo o suprimento de eventuais falhas ou a realização de diligências junto a esta Corte 3 Na espécie diante da jurisprudência desta Corte preconizada no sentido de que recursos especial e extraordinário indeferidos na origem porque inadmissíveis em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada 3 HC indeferido HC nº 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF seguimento negado Pode ainda manejar embargos de declaração Porém não pode ser olvidado que o recurso capaz de impedir a coisa julgada é o recurso admissível E se o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem a inadmissibilidade confirmando o que decidido no juízo de admissibilidade os efeitos desse reconhecimento retroagem Perfilhando esse raciocínio destaco de minha relatoria o seguinte julgado Agravo regimental no agravo de instrumento Matéria criminal Ausência de peças de traslado obrigatório Precedentes Crime de apropriação indébita previdenciária Artigo 168A do Código Penal Débito previdenciário incluído no programa de parcelamento ordinário de débitos tributários Lei nº 1194109 Suspensão da pretensão punitiva estatal e do prazo prescricional Artigo 68 da lei de regência Impossibilidade Ocorrência anterior do trânsito em julgado Precedentes Regimental não provido 1 As cópias do acórdão recorrido e do acórdão do embargos de declaração são peças de traslado obrigatório nos termos do art 544 1º do Código de Processo Civil Incidência da Súmula nº 288STF 2 É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que incumbe exclusivamente ao agravante a responsabilidade pela correta formação do instrumento com o completo traslado das peças não se admitindo o suprimento de eventuais falhas ou a realização de diligências junto a esta Corte 3 Na espécie diante da jurisprudência desta Corte preconizada no sentido de que recursos especial e extraordinário indeferidos na origem porque inadmissíveis em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada 3 HC indeferido HC nº 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 470 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF 86125SP Segunda Turma Relatora a Ministra Ellen Gracie DJ de 2905 o feito definitivamente transitou em julgado em 151009 antes portanto de 191109 data do pagamento da primeira parcela momento que o parcelamento começou a produzir seus efeitos Assim não há falar em suspensão da pretensão punitiva 4 Agravo regimental ao qual se nega provimento AI nº 788612SPAgR Primeira Turma DJe de 161112 grifei Diversamente do que sustenta o agravante o reconhecimento da ausência de empecilho à formação da coisa julgada não constitui causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva indevidamente criada pelo Supremo Tribunal Federal ao arrepio da legislação Cuidase em verdade de mera questão de interpretação legal para a fixação da data em que se considera transitada em julgado a sentença condenatória quando inadmissível o recurso extraordinário Vide mais recentemente o HC nº 149188SPAgR Segunda Turma de minha relatoria DJe de 6218 de cuja ementa extraio o seguinte A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal Federal tem acolhido a tese de que recursos especial e extraordinário indeferidos na origem porque inadmissíveis em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada HC nº 86125SP Segunda Turma Relatora a Ministra Ellen Gracie DJ de 2905 Em suma em meu sentir o sistema processual penal endossado pela jurisprudência desta Corte dispõe de mecanismos hábeis para obstar o uso abusivo ou protelatório dos recursos criminais Há de se constatar também que nessas hipóteses justificadamente em razão do abuso no direito de recorrer operase tão 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 86125SP Segunda Turma Relatora a Ministra Ellen Gracie DJ de 2905 o feito definitivamente transitou em julgado em 151009 antes portanto de 191109 data do pagamento da primeira parcela momento que o parcelamento começou a produzir seus efeitos Assim não há falar em suspensão da pretensão punitiva 4 Agravo regimental ao qual se nega provimento AI nº 788612SPAgR Primeira Turma DJe de 161112 grifei Diversamente do que sustenta o agravante o reconhecimento da ausência de empecilho à formação da coisa julgada não constitui causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva indevidamente criada pelo Supremo Tribunal Federal ao arrepio da legislação Cuidase em verdade de mera questão de interpretação legal para a fixação da data em que se considera transitada em julgado a sentença condenatória quando inadmissível o recurso extraordinário Vide mais recentemente o HC nº 149188SPAgR Segunda Turma de minha relatoria DJe de 6218 de cuja ementa extraio o seguinte A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal Federal tem acolhido a tese de que recursos especial e extraordinário indeferidos na origem porque inadmissíveis em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada HC nº 86125SP Segunda Turma Relatora a Ministra Ellen Gracie DJ de 2905 Em suma em meu sentir o sistema processual penal endossado pela jurisprudência desta Corte dispõe de mecanismos hábeis para obstar o uso abusivo ou protelatório dos recursos criminais Há de se constatar também que nessas hipóteses justificadamente em razão do abuso no direito de recorrer operase tão 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 471 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF somente a antecipação do momento do trânsito em julgado da sentença condenatória a autorizar o cumprimento definitivo da pena em estrita conformidade com o art 283 do Código de Processo Penal 5 HOMICÍDIOS UMA EPIDEMIA EM NOSSO PAÍS Registro que a eminente Ministra Cármen Lúcia à frente do Conselho Nacional de Justiça iniciou um mutirão e começou uma política bem sucedida para enfrentar a demora nos julgamentos de homicídios Na minha gestão dando continuidade ao trabalho de Sua Excelência criei um grupo de trabalho que foi coordenado pelo eminente e laborioso Ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogério Schietti Sua Excelência apresentou recentemente em sessão plenária do CNJ o relatório denominado Diagnóstico das ações penais de competência do Tribunal do Júri De acordo com esse documento em 2016 o Brasil registrou 62517 casos de homicídio Por outro lado dados colhidos em seis unidades da Federação apontam para um índice de esclarecimento de aproximadamente 20 vinte por cento desses casos Segundo o Relatório do Mês Nacional do Júri havia no início de novembro de 2018 um total de 186 mil processos em tramitação dos quais 43 mil 23 tinham sentença de pronúncia já proferida No Estado do Rio de Janeiro está a maior concentração de processos com 35 mil casos em tramitação O Atlas da Violência de 2018 apresenta que durante o ano de 2016 ocorreram 62517 casos de homicídio Já o Relatório Justiça em Números aponta para o ingresso de 27881 ações penais de competência do Júri em 2016 e 29587 em 2017 Notese portanto que guardadas as considerações acerca 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF somente a antecipação do momento do trânsito em julgado da sentença condenatória a autorizar o cumprimento definitivo da pena em estrita conformidade com o art 283 do Código de Processo Penal 5 HOMICÍDIOS UMA EPIDEMIA EM NOSSO PAÍS Registro que a eminente Ministra Cármen Lúcia à frente do Conselho Nacional de Justiça iniciou um mutirão e começou uma política bem sucedida para enfrentar a demora nos julgamentos de homicídios Na minha gestão dando continuidade ao trabalho de Sua Excelência criei um grupo de trabalho que foi coordenado pelo eminente e laborioso Ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogério Schietti Sua Excelência apresentou recentemente em sessão plenária do CNJ o relatório denominado Diagnóstico das ações penais de competência do Tribunal do Júri De acordo com esse documento em 2016 o Brasil registrou 62517 casos de homicídio Por outro lado dados colhidos em seis unidades da Federação apontam para um índice de esclarecimento de aproximadamente 20 vinte por cento desses casos Segundo o Relatório do Mês Nacional do Júri havia no início de novembro de 2018 um total de 186 mil processos em tramitação dos quais 43 mil 23 tinham sentença de pronúncia já proferida No Estado do Rio de Janeiro está a maior concentração de processos com 35 mil casos em tramitação O Atlas da Violência de 2018 apresenta que durante o ano de 2016 ocorreram 62517 casos de homicídio Já o Relatório Justiça em Números aponta para o ingresso de 27881 ações penais de competência do Júri em 2016 e 29587 em 2017 Notese portanto que guardadas as considerações acerca 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 472 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF do natural descompasso entre crime e seu reflexo no Judiciário o número de casos novos de competência do Tribunal do Júri no período de apuração foi menor que a metade dos casos de homicídio registrados O relatório demonstra que o desfecho mais recorrente nos processos de competência do Tribunal do Júri foi a condenação 479 dos casos decididos Em seguida vieram as decisões pela extinção da punibilidade 324 e em menor proporção as decisões absolutórias 196 Muito embora esses números possam se justificar pela própria dinâmica bifásica do procedimento previsto em lei não se pode deixar de cogitar a hipótese de um déficit na abrangência e qualidade da defesa dos réus assim como por outro lado um problema de eficiência que tem colaborado para que na maioria dos casos 52 não se chegue à efetiva punição dos acusados Já no que se refere a possíveis relações da natureza da decisão final com a duração dos processos o relatório mostra que decisões condenatórias tendem a ocorrer de forma um pouco mais célere que as absolutórias quatro anos e quatro meses para as decisões condenatórias e cinco anos e um mês para as absolutórias e em tempo um pouco mais elevado do que o tempo médio de tramitação de processos de conhecimento criminais no 1º grau de jurisdição publicado no Relatório Justiça em Números três anos e nove meses O mesmo não se pode afirmar com relação às decisões pela extinção da punibilidade que ocorreram em sua grande maioria em processos mais longevos oito anos e seis meses de tramitação em média descortinando questão relevante acerca do impacto das prescrições nesses números Os dados são alarmantes e merecem atenção de todas as instituições Com razão o AdvogadoGeral da União Dr André Mendonça em sua sustentação oral por valorizar a proteção da vida afirmando que o 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF do natural descompasso entre crime e seu reflexo no Judiciário o número de casos novos de competência do Tribunal do Júri no período de apuração foi menor que a metade dos casos de homicídio registrados O relatório demonstra que o desfecho mais recorrente nos processos de competência do Tribunal do Júri foi a condenação 479 dos casos decididos Em seguida vieram as decisões pela extinção da punibilidade 324 e em menor proporção as decisões absolutórias 196 Muito embora esses números possam se justificar pela própria dinâmica bifásica do procedimento previsto em lei não se pode deixar de cogitar a hipótese de um déficit na abrangência e qualidade da defesa dos réus assim como por outro lado um problema de eficiência que tem colaborado para que na maioria dos casos 52 não se chegue à efetiva punição dos acusados Já no que se refere a possíveis relações da natureza da decisão final com a duração dos processos o relatório mostra que decisões condenatórias tendem a ocorrer de forma um pouco mais célere que as absolutórias quatro anos e quatro meses para as decisões condenatórias e cinco anos e um mês para as absolutórias e em tempo um pouco mais elevado do que o tempo médio de tramitação de processos de conhecimento criminais no 1º grau de jurisdição publicado no Relatório Justiça em Números três anos e nove meses O mesmo não se pode afirmar com relação às decisões pela extinção da punibilidade que ocorreram em sua grande maioria em processos mais longevos oito anos e seis meses de tramitação em média descortinando questão relevante acerca do impacto das prescrições nesses números Os dados são alarmantes e merecem atenção de todas as instituições Com razão o AdvogadoGeral da União Dr André Mendonça em sua sustentação oral por valorizar a proteção da vida afirmando que o 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 473 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF Estado precisa garantir a proteção eficaz da vida Não obstante o foco seja a constitucionalidade do art 283 do CPP fazse necessário abordar a especificidade do tribunal do júri já que previsto na Constituição Federal para julgar os crimes dolosos contra a vida Esta Corte em recente julgado no RE nº 1235340 de relatoria do Ministro Roberto Barroso reconheceu a repercussão geral do tema exatamente no sentido de discutir se a soberania dos vereditos do tribunal do júri prevista na Constituição Federal autoriza a imediata execução de pena imposta pelo conselho de sentença Tema 1068 Sobre essa tema já tive oportunidade de votar e me manifestar no sentido do cumprimento imediato da pena após decisão do tribunal do júri É o caso por exemplo do votovista proferido no HC nº 114214PA julgado na Primeira Turma em 51113 quando consignei que o princípio constitucional da soberania dos vereditos confere à decisão dos jurados em tese um caráter de intangibilidade quanto a seu mérito Era o famoso caso Dorothy Mae Stang Com efeito a competência do júri se encontra no rol dos direitos e garantias individuais da Magna Carta e está previsto em seu Capítulo I art 5º XXXVIII assim disposto Art 5º XXXVIII é reconhecida a instituição do júri com a organização que lhe der a lei assegurados a a plenitude de defesa b o sigilo das votações c a soberania dos veredictos d a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Conforme fiz constar em meu voto no citado HC nº 114214PA a respeito desse princípio constitucional essencial para 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Estado precisa garantir a proteção eficaz da vida Não obstante o foco seja a constitucionalidade do art 283 do CPP fazse necessário abordar a especificidade do tribunal do júri já que previsto na Constituição Federal para julgar os crimes dolosos contra a vida Esta Corte em recente julgado no RE nº 1235340 de relatoria do Ministro Roberto Barroso reconheceu a repercussão geral do tema exatamente no sentido de discutir se a soberania dos vereditos do tribunal do júri prevista na Constituição Federal autoriza a imediata execução de pena imposta pelo conselho de sentença Tema 1068 Sobre essa tema já tive oportunidade de votar e me manifestar no sentido do cumprimento imediato da pena após decisão do tribunal do júri É o caso por exemplo do votovista proferido no HC nº 114214PA julgado na Primeira Turma em 51113 quando consignei que o princípio constitucional da soberania dos vereditos confere à decisão dos jurados em tese um caráter de intangibilidade quanto a seu mérito Era o famoso caso Dorothy Mae Stang Com efeito a competência do júri se encontra no rol dos direitos e garantias individuais da Magna Carta e está previsto em seu Capítulo I art 5º XXXVIII assim disposto Art 5º XXXVIII é reconhecida a instituição do júri com a organização que lhe der a lei assegurados a a plenitude de defesa b o sigilo das votações c a soberania dos veredictos d a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Conforme fiz constar em meu voto no citado HC nº 114214PA a respeito desse princípio constitucional essencial para 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 474 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF os julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri art 5º inciso XXXVIII alínea c da Constituição da República ensina Souza Nucci em sua obra Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais que a soberania dos veredictos é a alma do Tribunal Popular assegurandolhe o efetivo poder jurisdicional e não somente a prolação de um parecer passível de rejeição por qualquer magistrado togado Ser soberano significa atingir a supremacia o mais alto grau de uma escala o poder absoluto acima do qual inexiste outro Traduzindose esse valor para o contexto do veredicto popular querse assegurar seja esta a última voz a decidir o caso quando apresentado a julgamento no Tribunal do Júri São Paulo Revista dos Tribunais 2010 Como preleciona o jurista Paulo Rangel a verdade será aquela decidida pelos jurados independentemente do que as partes possam alegar Os jurados simbolizam a paz e a harmonia entre os homens pois são os iguais decidindo o que os outros iguais querem para a sociedade Os jurados simbolizam a verdade suprema e por isso suas decisões são soberanas Direito Processual Penal 20 ed São Paulo Atlas 2012 A par desses conceitos podese dizer que o princípio constitucional da soberania dos vereditos confere à decisão dos jurados em tese um caráter de intangibilidade quanto ao seu mérito Não ignoro entretanto a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o veredito do júri embora soberano não é absoluto Todavia essa soberania somente pode ser mitigada quando da necessidade de se verificar a existência de aspectos técnicojurídicos e questões de direito em um rol extremamente exaustivo sendo este o ponto 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF os julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri art 5º inciso XXXVIII alínea c da Constituição da República ensina Souza Nucci em sua obra Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais que a soberania dos veredictos é a alma do Tribunal Popular assegurandolhe o efetivo poder jurisdicional e não somente a prolação de um parecer passível de rejeição por qualquer magistrado togado Ser soberano significa atingir a supremacia o mais alto grau de uma escala o poder absoluto acima do qual inexiste outro Traduzindose esse valor para o contexto do veredicto popular querse assegurar seja esta a última voz a decidir o caso quando apresentado a julgamento no Tribunal do Júri São Paulo Revista dos Tribunais 2010 Como preleciona o jurista Paulo Rangel a verdade será aquela decidida pelos jurados independentemente do que as partes possam alegar Os jurados simbolizam a paz e a harmonia entre os homens pois são os iguais decidindo o que os outros iguais querem para a sociedade Os jurados simbolizam a verdade suprema e por isso suas decisões são soberanas Direito Processual Penal 20 ed São Paulo Atlas 2012 A par desses conceitos podese dizer que o princípio constitucional da soberania dos vereditos confere à decisão dos jurados em tese um caráter de intangibilidade quanto ao seu mérito Não ignoro entretanto a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o veredito do júri embora soberano não é absoluto Todavia essa soberania somente pode ser mitigada quando da necessidade de se verificar a existência de aspectos técnicojurídicos e questões de direito em um rol extremamente exaustivo sendo este o ponto 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 475 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF de encaixe do meu ponto de vista Refirome ao seu art 593 inciso III Art 593 Caberá apelação no prazo de 5 cinco dias III das decisões do Tribunal do Júri quando a ocorrer nulidade posterior à pronúncia aspecto técnico jurídico b for a sentença do juizpresidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados aspecto técnico jurídico c houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança questão de direito d for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos questões de fato e de direito Notese que segundo a alínea d do dispositivo a contrariedade entre a decisão e a prova que desafia recurso é aquela que está manifesta evidente patente nos autos Essa circunstância em princípio seria dotada de legitimidade jurídica em seus aspectos formais e materiais para mitigar o preceito constitucional da soberania sem afrontálo Em que pese a estatura constitucional do tribunal do júri e de seus princípios basilares em especial a soberania dos vereditos que confere à decisão dos jurados a intangibilidade do mérito ainda nos deparamos com notícias como a do homem que matou cinco feriu três e foi condenado a 97 anos de prisão pelo tribunal do júri e ainda assim pôde recorrer em liberdade1 Nesse caso que ocorreu em 2008 o indivíduo foi condenado em 1 Disponível em httpswwwcorreiobraziliensecombrappnoticiacidades20191028in ternacidadesdf801628homemquematoucincoeferiutrese condenadoa97anosdeprisao 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF de encaixe do meu ponto de vista Refirome ao seu art 593 inciso III Art 593 Caberá apelação no prazo de 5 cinco dias III das decisões do Tribunal do Júri quando a ocorrer nulidade posterior à pronúncia aspecto técnico jurídico b for a sentença do juizpresidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados aspecto técnico jurídico c houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança questão de direito d for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos questões de fato e de direito Notese que segundo a alínea d do dispositivo a contrariedade entre a decisão e a prova que desafia recurso é aquela que está manifesta evidente patente nos autos Essa circunstância em princípio seria dotada de legitimidade jurídica em seus aspectos formais e materiais para mitigar o preceito constitucional da soberania sem afrontálo Em que pese a estatura constitucional do tribunal do júri e de seus princípios basilares em especial a soberania dos vereditos que confere à decisão dos jurados a intangibilidade do mérito ainda nos deparamos com notícias como a do homem que matou cinco feriu três e foi condenado a 97 anos de prisão pelo tribunal do júri e ainda assim pôde recorrer em liberdade1 Nesse caso que ocorreu em 2008 o indivíduo foi condenado em 1 Disponível em httpswwwcorreiobraziliensecombrappnoticiacidades20191028in ternacidadesdf801628homemquematoucincoeferiutrese condenadoa97anosdeprisao 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 476 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF 2019 a quase 100 anos de prisão e ainda assim saiu solto Ressaltese que mesmo no período em que prevaleceu a tese da possibilidade de execução da pena após a segunda instância nós tivemos casos como esse Como se vê a possibilidade de decretar prisão após a condenação em segunda instância portanto não é garantia de combate à impunidade ou de credibilidade do Poder Judiciário Por isso entendo desde sempre que nos crimes julgados pelo tribunal do júri em razão da estatura constitucional desse órgão do Judiciário mormente a soberania dos vereditos a condenação deve ser imediatamente cumprida Faço referência ainda à deliberação conjunta de minha parte e da então ProcuradoraGeral da República Dra Raquel Dodge de incluir no Observatório Nacional a tragédia ocorrida na Boate Kiss Muito me impressionou em janeiro de 2019 quando li uma matéria da jornalista Thaíza Pauluze no caderno cidades do jornal Folha de São Paulo que cito a seguir Seis anos depois incêndio na boate Kiss acumula vítimas entre os pais Familiares dos 242 mortos vivem em rotina de doenças depressão e suicídio Seis anos seis anos em janeiro vamos para o sétimo daqui dois meses após o incêndio da boate Kiss em Santa Maria RS o saldo de vítimas segue crescendo para além dos 242 mortos atingidos pelo fogo na madrugada de 27 de janeiro de 2013 O que eu vou citar a seguir é chocante Ao menos seis pais morreram em decorrência de doenças que podem ser relacionadas à perda dos seus filhos Familiares vivem rotina de depressão e tentativas de suicídio Havia outros que já haviam se suicidado quando recebi a comissão 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF 2019 a quase 100 anos de prisão e ainda assim saiu solto Ressaltese que mesmo no período em que prevaleceu a tese da possibilidade de execução da pena após a segunda instância nós tivemos casos como esse Como se vê a possibilidade de decretar prisão após a condenação em segunda instância portanto não é garantia de combate à impunidade ou de credibilidade do Poder Judiciário Por isso entendo desde sempre que nos crimes julgados pelo tribunal do júri em razão da estatura constitucional desse órgão do Judiciário mormente a soberania dos vereditos a condenação deve ser imediatamente cumprida Faço referência ainda à deliberação conjunta de minha parte e da então ProcuradoraGeral da República Dra Raquel Dodge de incluir no Observatório Nacional a tragédia ocorrida na Boate Kiss Muito me impressionou em janeiro de 2019 quando li uma matéria da jornalista Thaíza Pauluze no caderno cidades do jornal Folha de São Paulo que cito a seguir Seis anos depois incêndio na boate Kiss acumula vítimas entre os pais Familiares dos 242 mortos vivem em rotina de doenças depressão e suicídio Seis anos seis anos em janeiro vamos para o sétimo daqui dois meses após o incêndio da boate Kiss em Santa Maria RS o saldo de vítimas segue crescendo para além dos 242 mortos atingidos pelo fogo na madrugada de 27 de janeiro de 2013 O que eu vou citar a seguir é chocante Ao menos seis pais morreram em decorrência de doenças que podem ser relacionadas à perda dos seus filhos Familiares vivem rotina de depressão e tentativas de suicídio Havia outros que já haviam se suicidado quando recebi a comissão 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 477 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF de pais ainda em 2019 conforme mostra o trecho a seguir da matéria Ele desistiu de viver Dizia não chama o Samu se eu passar mal conta Vanessa filha de Renato Vasconcelos 69 que morreu em casa no dia 30 de dezembro do ano passado O pai havia perdido Letícia 36 recepcionista da boate que voltou à Kiss para salvar um colega e não saiu mais No início Renato era engajado na associação de pais das vítimas mas a lentidão do processo o deixou consternado Vou morrer e não vou ver minha filha ser justiçada dizia Antes não tinha um cabelo grisalho era gordinho Agora estava seco definhou diz Vanessa O vendedor viu um coágulo se transformar em embolia pulmonar ignorando a indicação médica de cirurgia Até então Vanessa se preocupava mais com a mãe Com depressão profunda Erci Vasconcelos 64 não sai de casa desde que perdeu a primogênita Quem perde uma filha o resto é o resto a morte para mim é uma libertação diz Erci Lucas 48 que não quis ter o nome completo divulgado nunca falou sobre a tragédia À Folha escreveu sobre o que viveu Hoje mesmo com três remédios diários não durmo mais que quatro horas seguidas diz o comerciante que não voltou ao trabalho Suas duas filhas Ritchieli 19 e Driele 23 estavam na Kiss e foram levadas com vida para um hospital em Porto Alegre A mais velha morreu 40 dias após a internação A mais nova ficou cinco meses em tratamento intensivo Vi minhas filhas sofrerem muito conta Lucas que enterrou Driele sem a presença da irmã e da mãe Sandra Medianeira Lucas 50 que já estava internada em Santa Maria tratando um câncer Minha filha aprendeu tudo de novo comer andar falar e até respirar Quando veio a alta médica outra derrota Sandra morreu dois dias após Ritchieli deixar o hospital Perdemos a mãe e companheira que já tinha desistido de viver diz ele sobre Sandra que decidiu parar o tratamento após saber da 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF de pais ainda em 2019 conforme mostra o trecho a seguir da matéria Ele desistiu de viver Dizia não chama o Samu se eu passar mal conta Vanessa filha de Renato Vasconcelos 69 que morreu em casa no dia 30 de dezembro do ano passado O pai havia perdido Letícia 36 recepcionista da boate que voltou à Kiss para salvar um colega e não saiu mais No início Renato era engajado na associação de pais das vítimas mas a lentidão do processo o deixou consternado Vou morrer e não vou ver minha filha ser justiçada dizia Antes não tinha um cabelo grisalho era gordinho Agora estava seco definhou diz Vanessa O vendedor viu um coágulo se transformar em embolia pulmonar ignorando a indicação médica de cirurgia Até então Vanessa se preocupava mais com a mãe Com depressão profunda Erci Vasconcelos 64 não sai de casa desde que perdeu a primogênita Quem perde uma filha o resto é o resto a morte para mim é uma libertação diz Erci Lucas 48 que não quis ter o nome completo divulgado nunca falou sobre a tragédia À Folha escreveu sobre o que viveu Hoje mesmo com três remédios diários não durmo mais que quatro horas seguidas diz o comerciante que não voltou ao trabalho Suas duas filhas Ritchieli 19 e Driele 23 estavam na Kiss e foram levadas com vida para um hospital em Porto Alegre A mais velha morreu 40 dias após a internação A mais nova ficou cinco meses em tratamento intensivo Vi minhas filhas sofrerem muito conta Lucas que enterrou Driele sem a presença da irmã e da mãe Sandra Medianeira Lucas 50 que já estava internada em Santa Maria tratando um câncer Minha filha aprendeu tudo de novo comer andar falar e até respirar Quando veio a alta médica outra derrota Sandra morreu dois dias após Ritchieli deixar o hospital Perdemos a mãe e companheira que já tinha desistido de viver diz ele sobre Sandra que decidiu parar o tratamento após saber da 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 478 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF morte da filha Só no serviço municipal Santa Maria Acolhe 80 pessoas ainda seguem em tratamento psiquiátrico ou psicológico Criado à época pela prefeitura com o nome Acolhe Saúde o serviço chegou a fazer 2107 atendimentos entre fevereiro e março de 2013 Carina Corrêa 40 é uma das que encontrou força na terapia A exauxiliar de nutrição é mãe de Thanise 18 uma das primeiras vítimas encontradas sem vida Desolada Carina tentou suicídio usando remédios mas foi parar no hospital Depois quis matar a outra filha Camilly e tirar a própria vida em seguida Sem coragem de ferir a menina se cortou várias vezes com a faca e foi hospitalizada de novo O segundo baque veio com a morte do avô de Thanise que sofreu um ataque cardíaco menos de um ano após a tragédia Ele chorava muito de desespero parou de falar parou de comer conta Carina Com estresse póstraumático depressão e síndrome do pânico ela precisou cuidar de Camilly que descobriu um câncer no pâncreas aos 16 anos doença comum para os acima de 50 Curada a filha Carina viu a mãe Sandra 62 adoecer com um câncer no intestino Seis anos é pouco tempo Eu vivo aquela noite toda noite conta ela Carina diz conhecer cinco sobreviventes que assim como ela já tentaram suicídio todos mal sucedidos Eles se recusam a dar entrevista Santa Maria repete o fenômeno visto na vizinha na Argentina O incêndio da boate República Cromañón matou 194 pessoas e feriu 1432 em 2004 Enfim segue a matéria nesse sentido Mais adiante se afirma que os pais estão adoecendo e a impunidade só reforça Esse é outra grande tragédia Esse caso está na discussão se vai a júri ou não por conta da pronúncia e curiosamente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul houve empate na deliberação se iria a júri ou não 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF morte da filha Só no serviço municipal Santa Maria Acolhe 80 pessoas ainda seguem em tratamento psiquiátrico ou psicológico Criado à época pela prefeitura com o nome Acolhe Saúde o serviço chegou a fazer 2107 atendimentos entre fevereiro e março de 2013 Carina Corrêa 40 é uma das que encontrou força na terapia A exauxiliar de nutrição é mãe de Thanise 18 uma das primeiras vítimas encontradas sem vida Desolada Carina tentou suicídio usando remédios mas foi parar no hospital Depois quis matar a outra filha Camilly e tirar a própria vida em seguida Sem coragem de ferir a menina se cortou várias vezes com a faca e foi hospitalizada de novo O segundo baque veio com a morte do avô de Thanise que sofreu um ataque cardíaco menos de um ano após a tragédia Ele chorava muito de desespero parou de falar parou de comer conta Carina Com estresse póstraumático depressão e síndrome do pânico ela precisou cuidar de Camilly que descobriu um câncer no pâncreas aos 16 anos doença comum para os acima de 50 Curada a filha Carina viu a mãe Sandra 62 adoecer com um câncer no intestino Seis anos é pouco tempo Eu vivo aquela noite toda noite conta ela Carina diz conhecer cinco sobreviventes que assim como ela já tentaram suicídio todos mal sucedidos Eles se recusam a dar entrevista Santa Maria repete o fenômeno visto na vizinha na Argentina O incêndio da boate República Cromañón matou 194 pessoas e feriu 1432 em 2004 Enfim segue a matéria nesse sentido Mais adiante se afirma que os pais estão adoecendo e a impunidade só reforça Esse é outra grande tragédia Esse caso está na discussão se vai a júri ou não por conta da pronúncia e curiosamente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul houve empate na deliberação se iria a júri ou não 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 479 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF O caso foi ao STJ e foi distribuído ao eminente Ministro Rogério Schietti tendo sido rapidamente julgado Atualmente o feito está em fase de embargos de declaração O Ministro Rogério Schietti e a Turma que julgou o caso deram provimento ao recurso do Ministério Público estabelecendo a necessidade de o júri popular de Santa Maria o julgar Reparem que durante todo esse período a discussão não superou o campo da competência Temos aqui uma verdadeira disfunção do sistema e não um problema de primeira instância segunda instância execução imediata execução com trânsito em julgado porque nem sequer sentença há E isso só é relembrado em efemérides dessa triste tragédia e ainda sim veja na coluna de cotidiano Ressalto que cheguei a sugerir a extinção da pronúncia ao Ministro da Justiça Sérgio Moro em fevereiro de 2019 antes de Sua Excelência encaminhar o pacote anticrime ao Congresso Isso porque como bem colocou o Ministro Alexandre de Moraes durante os debates a existência de pronúncia demonstra historicamente no Brasil a desconfiança com relação ao tribunal do júri porque precisa passar pelo Judiciário chegar até o tribunal de justiça o que não encontra paralelo em nenhum país que adota júri Não obstante o pacote anticrime aprovado no Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República Lei nº 1396419 não contemplou tal hipótese 6 ALCANCE DA CLÁUSULA PÉTREA Para finalizar gostaria apenas de registrar novamente que a deliberação desta Corte diz respeito à compatibilidade do art 283 do CPP com a Lei Fundamental No entanto a opção legislativa expressa no referido dispositivo legal não se confunde com a cláusula pétrea da presunção de inocência essa sim imutável Entendo com a devida vênia de quem entenda distintamente que o 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O caso foi ao STJ e foi distribuído ao eminente Ministro Rogério Schietti tendo sido rapidamente julgado Atualmente o feito está em fase de embargos de declaração O Ministro Rogério Schietti e a Turma que julgou o caso deram provimento ao recurso do Ministério Público estabelecendo a necessidade de o júri popular de Santa Maria o julgar Reparem que durante todo esse período a discussão não superou o campo da competência Temos aqui uma verdadeira disfunção do sistema e não um problema de primeira instância segunda instância execução imediata execução com trânsito em julgado porque nem sequer sentença há E isso só é relembrado em efemérides dessa triste tragédia e ainda sim veja na coluna de cotidiano Ressalto que cheguei a sugerir a extinção da pronúncia ao Ministro da Justiça Sérgio Moro em fevereiro de 2019 antes de Sua Excelência encaminhar o pacote anticrime ao Congresso Isso porque como bem colocou o Ministro Alexandre de Moraes durante os debates a existência de pronúncia demonstra historicamente no Brasil a desconfiança com relação ao tribunal do júri porque precisa passar pelo Judiciário chegar até o tribunal de justiça o que não encontra paralelo em nenhum país que adota júri Não obstante o pacote anticrime aprovado no Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República Lei nº 1396419 não contemplou tal hipótese 6 ALCANCE DA CLÁUSULA PÉTREA Para finalizar gostaria apenas de registrar novamente que a deliberação desta Corte diz respeito à compatibilidade do art 283 do CPP com a Lei Fundamental No entanto a opção legislativa expressa no referido dispositivo legal não se confunde com a cláusula pétrea da presunção de inocência essa sim imutável Entendo com a devida vênia de quem entenda distintamente que o 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 480 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF Congresso Nacional pode dispor sobre o tema inclusive em sentido diverso desde que compatível com a presunção de inocência Notese que essa compreensão não destoa do sentido constante das normas internacionais que traçam o liame entre a presunção de inocência e o princípio da legalidade A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 afirma ser o acusado presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem assegura que ninguém poderá ser privado de sua liberdade a não ser nos casos previstos pelas leis e segundo as praxes estabelecidas pelas leis já existentes sendo todo acusado inocente até provarselhe a culpabilidade De igual modo o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 aponta a presunção de inocência até que se prove sua culpa do acusado conforme a lei No mesmo passo seguem o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção Europeia sobre Direitos Humanos Não obstante a atual lei processual penal no Brasil em seu art 283 exige o trânsito em julgado 7 CONCLUSÃO Ante o exposto voto pela procedência das ações diretas de constitucionalidade declarandose a compatibilidade da vontade expressa pelo legislador no art 283 do Código de Processo Penal por meio da Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 com a Constituição Federal uma vez que não há contrariedade entre essa deliberação política do parlamento e a Carta Magna No entanto entendo que nos casos de condenação por tribunal do júri não incide a previsão contida no art 283 do CPP tendo em vista que nesse caso se aplica diretamente a soberania dos veredictos expressa na alínea c do inciso XXXVIII do art 5º da Constituição de forma que a execução da pena deve ser imediata sem sequer se cogitar do julgamento 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Congresso Nacional pode dispor sobre o tema inclusive em sentido diverso desde que compatível com a presunção de inocência Notese que essa compreensão não destoa do sentido constante das normas internacionais que traçam o liame entre a presunção de inocência e o princípio da legalidade A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 afirma ser o acusado presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem assegura que ninguém poderá ser privado de sua liberdade a não ser nos casos previstos pelas leis e segundo as praxes estabelecidas pelas leis já existentes sendo todo acusado inocente até provarselhe a culpabilidade De igual modo o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 aponta a presunção de inocência até que se prove sua culpa do acusado conforme a lei No mesmo passo seguem o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção Europeia sobre Direitos Humanos Não obstante a atual lei processual penal no Brasil em seu art 283 exige o trânsito em julgado 7 CONCLUSÃO Ante o exposto voto pela procedência das ações diretas de constitucionalidade declarandose a compatibilidade da vontade expressa pelo legislador no art 283 do Código de Processo Penal por meio da Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 com a Constituição Federal uma vez que não há contrariedade entre essa deliberação política do parlamento e a Carta Magna No entanto entendo que nos casos de condenação por tribunal do júri não incide a previsão contida no art 283 do CPP tendo em vista que nesse caso se aplica diretamente a soberania dos veredictos expressa na alínea c do inciso XXXVIII do art 5º da Constituição de forma que a execução da pena deve ser imediata sem sequer se cogitar do julgamento 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 481 de 489 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 DF em segunda instância de eventual apelação Além disso é importante destacar que em meu entender a decisão que ora profere esta Corte não impede a análise pelas instâncias competentes nos casos hoje pendentes e nos que venham a ser analisados de decretação de prisão cautelar quando presentes os requisitos previstos no art 312 do CPP análise essa que pode ser realizada em qualquer instância e fase do processo visto que essa modalidade de prisão encontra autorização nos dispositivos da Constituição Federal de 1988 conforme cito a seguir Art 5º LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei LXVII não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel É como voto 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF em segunda instância de eventual apelação Além disso é importante destacar que em meu entender a decisão que ora profere esta Corte não impede a análise pelas instâncias competentes nos casos hoje pendentes e nos que venham a ser analisados de decretação de prisão cautelar quando presentes os requisitos previstos no art 312 do CPP análise essa que pode ser realizada em qualquer instância e fase do processo visto que essa modalidade de prisão encontra autorização nos dispositivos da Constituição Federal de 1988 conforme cito a seguir Art 5º LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei LXVII não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel É como voto 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código E4816C054C926AC0 e senha 21D6843505587FFE Inteiro Teor do Acórdão Página 482 de 489 Debate 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Senhor Presidente Vossa Excelência concluiu o voto Apenas para explicitar esse ponto e eu não houvera feito nenhuma intervenção anteriormente aguardando a conclusão dos votos e havia anotado precisamente no voto de Sua Excelência o eminente MinistroRelator Marco Aurélio que é o voto que vem de prevalecer neste Colegiado Sua Excelência indicou como consequência e leio O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu não subscrevo a imediata aplicação dessa parte O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Ah perfeitamente Está bem O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Não subscrevo O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Vossa Excelência já explicitou o que eu ia traduzir mas é precisamente isso O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE E penso que em debate anterior a Ministra Rosa Desculpeme fazer a pergunta A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Sim Senhor Presidente fiz o registro O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Fez o registro nessa parte específica A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Eu estava votando no sentido da procedência das ações declaratórias O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ou seja é bom esclarecer então essa parte específica do dispositivo do voto do Ministro Relator não forma a maioria É importante esclarecer isso Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F8861CF8E7AEB240 e senha 13B70D9B21967EA1 Supremo Tribunal Federal 07112019 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Senhor Presidente Vossa Excelência concluiu o voto Apenas para explicitar esse ponto e eu não houvera feito nenhuma intervenção anteriormente aguardando a conclusão dos votos e havia anotado precisamente no voto de Sua Excelência o eminente MinistroRelator Marco Aurélio que é o voto que vem de prevalecer neste Colegiado Sua Excelência indicou como consequência e leio O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu não subscrevo a imediata aplicação dessa parte O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Ah perfeitamente Está bem O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Não subscrevo O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Vossa Excelência já explicitou o que eu ia traduzir mas é precisamente isso O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE E penso que em debate anterior a Ministra Rosa Desculpeme fazer a pergunta A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Sim Senhor Presidente fiz o registro O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Fez o registro nessa parte específica A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Eu estava votando no sentido da procedência das ações declaratórias O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ou seja é bom esclarecer então essa parte específica do dispositivo do voto do Ministro Relator não forma a maioria É importante esclarecer isso Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F8861CF8E7AEB240 e senha 13B70D9B21967EA1 Inteiro Teor do Acórdão Página 483 de 489 Debate ADC 43 DF Eu agradeço ao Ministro Luiz Edson Fachin O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Limiteime Senhor Presidente a julgar inteiramente procedentes nos termos por mim enunciados as presentes ações declaratórias de constitucionalidade O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Mas é importante a intervenção que fez o Ministro Luiz Edson Fachin porque os votos são proferidos em seus termos específicos E evidentemente como prevaleceu em termos de julgamento o sinal do julgamento se procedente ou procedente em parte ou improcedente formaramse 6 votos pela posição do Relator o julgamento é de procedência Mas isso não significa que nas consequências previstas em seu voto houve a maioria O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Presidente até porque se me permite só uma colocação até o momento os tribunais vinham substituindo a prisão preventiva durante toda a instrução no momento da decisão em segunda instância o título que justificava a prisão era o título da execução provisória porque este Supremo Tribunal Federal vinha autorizando Ou seja os tribunais não tinham nem necessidade de fundamentar a própria decisão servia como fundamento a materialidade e a autoria porque a maioria do Tribunal entendia por essa possibilidade Com a decisão hoje da maioria obviamente não será daqui pra frente possível isso Agora as decisões a meu ver as prisões as execuções que se iniciaram os tribunais que condenaram devem ter a possibilidade de analisar se há os requisitos do art 312 e manter a prisão ou aí sim em não havendo afastála O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu digo isso em meu voto O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Se o único motivo for a execução provisória deve ser afastado mas os tribunais devem ter a possibilidade 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F8861CF8E7AEB240 e senha 13B70D9B21967EA1 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF Eu agradeço ao Ministro Luiz Edson Fachin O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Limiteime Senhor Presidente a julgar inteiramente procedentes nos termos por mim enunciados as presentes ações declaratórias de constitucionalidade O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Mas é importante a intervenção que fez o Ministro Luiz Edson Fachin porque os votos são proferidos em seus termos específicos E evidentemente como prevaleceu em termos de julgamento o sinal do julgamento se procedente ou procedente em parte ou improcedente formaramse 6 votos pela posição do Relator o julgamento é de procedência Mas isso não significa que nas consequências previstas em seu voto houve a maioria O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Presidente até porque se me permite só uma colocação até o momento os tribunais vinham substituindo a prisão preventiva durante toda a instrução no momento da decisão em segunda instância o título que justificava a prisão era o título da execução provisória porque este Supremo Tribunal Federal vinha autorizando Ou seja os tribunais não tinham nem necessidade de fundamentar a própria decisão servia como fundamento a materialidade e a autoria porque a maioria do Tribunal entendia por essa possibilidade Com a decisão hoje da maioria obviamente não será daqui pra frente possível isso Agora as decisões a meu ver as prisões as execuções que se iniciaram os tribunais que condenaram devem ter a possibilidade de analisar se há os requisitos do art 312 e manter a prisão ou aí sim em não havendo afastála O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Eu digo isso em meu voto O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Se o único motivo for a execução provisória deve ser afastado mas os tribunais devem ter a possibilidade 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F8861CF8E7AEB240 e senha 13B70D9B21967EA1 Inteiro Teor do Acórdão Página 484 de 489 Debate ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Vossa Excelência me permite uma observação O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Por favor O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI O art 312 só pode ser acionado mediante o pedido ou do Ministério Público ou da Polícia Não me consta que de ofício ele possa ser acionado O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Ministro Ricardo Lewandowski mas aqui há uma diferença porque houve a substituição da prisão por um título de que o Supremo autorizava O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Mas concordo com Vossa Excelência que essas pessoas as quais eventualmente possam ser beneficiadas por nossa decisão estão sob a jurisdição digamos assim ou dos juízes de primeiro grau ou juízes de execução O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Deve haver um pedido específico O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Exatamente Não da Suprema Corte De qualquer maneira entendo com o devido respeito que o pedido de prisão preventiva ou a convolação desta prisão feita a título de execução provisória para que ela seja convolada numa preventiva é preciso haver uma provocação porque o juiz não age de ofício nem independentemente de provocação nesses casos nem o tribunal O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Os juízes costumam determinar que o réu possa ou não recorrer em liberdade Há uma regra que autoriza os juízes está ínsito ao poder de jurisdição O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Proclamarei o resultado O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Os tribunais a partir do posicionamento do Supremo de que era possível a execução após a decisão de segunda instância os tribunais ao invés de analisar até o próprio pedido do Ministério Público para prisão ou não simplesmente aplicavam o nosso posicionamento Então esses mesmos tribunais devem e obviamente o Ministério Público vai provocálos ter a possibilidade 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F8861CF8E7AEB240 e senha 13B70D9B21967EA1 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Vossa Excelência me permite uma observação O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Por favor O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI O art 312 só pode ser acionado mediante o pedido ou do Ministério Público ou da Polícia Não me consta que de ofício ele possa ser acionado O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Ministro Ricardo Lewandowski mas aqui há uma diferença porque houve a substituição da prisão por um título de que o Supremo autorizava O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Mas concordo com Vossa Excelência que essas pessoas as quais eventualmente possam ser beneficiadas por nossa decisão estão sob a jurisdição digamos assim ou dos juízes de primeiro grau ou juízes de execução O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Deve haver um pedido específico O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Exatamente Não da Suprema Corte De qualquer maneira entendo com o devido respeito que o pedido de prisão preventiva ou a convolação desta prisão feita a título de execução provisória para que ela seja convolada numa preventiva é preciso haver uma provocação porque o juiz não age de ofício nem independentemente de provocação nesses casos nem o tribunal O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Os juízes costumam determinar que o réu possa ou não recorrer em liberdade Há uma regra que autoriza os juízes está ínsito ao poder de jurisdição O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Proclamarei o resultado O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Os tribunais a partir do posicionamento do Supremo de que era possível a execução após a decisão de segunda instância os tribunais ao invés de analisar até o próprio pedido do Ministério Público para prisão ou não simplesmente aplicavam o nosso posicionamento Então esses mesmos tribunais devem e obviamente o Ministério Público vai provocálos ter a possibilidade 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F8861CF8E7AEB240 e senha 13B70D9B21967EA1 Inteiro Teor do Acórdão Página 485 de 489 Debate ADC 43 DF de analisar se é caso de soltura ou não O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Ministro os tribunais interpretaram erradamente a nossa O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Não vamos reabrir uma discussão O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Os tribunais interpretaram O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Ricardo Lewandowski vamos proclamar o resultado O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Pois não 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F8861CF8E7AEB240 e senha 13B70D9B21967EA1 Supremo Tribunal Federal ADC 43 DF de analisar se é caso de soltura ou não O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Ministro os tribunais interpretaram erradamente a nossa O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Não vamos reabrir uma discussão O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Os tribunais interpretaram O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI PRESIDENTE Ministro Ricardo Lewandowski vamos proclamar o resultado O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Pois não 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código F8861CF8E7AEB240 e senha 13B70D9B21967EA1 Inteiro Teor do Acórdão Página 486 de 489 Extrato de Ata 07112019 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA 19772DF E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA 1190ABA 19482PE ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA 56397MG ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS DF024774 ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO 32913SC INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 00000DF AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 04107DF Decisão Após a leitura do relatório e a realização de sustentações orais o julgamento foi suspenso Falaram pelo requerente os Drs Heracles Marconi Goes Silva Lucio Adolfo da Silva e Marco Vinícius Pereira de Carvalho pelo amicus curiae Instituto de Garantias Penais IGP o Dr Antonio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gabriel Faria Oliveira Defensor PúblicoGeral Federal pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro o Dr Pedro Carriello Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 254BD90A58098547 e senha 2F02CF1614FC8F15 Supremo Tribunal Federal PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS PAULO FERNANDO MELO DA COSTA 19772DF E OUTROAS ADVAS HERACLES MARCONI GOES SILVA 1190ABA 19482PE ADVAS LUCIO ADOLFO DA SILVA 56397MG ADVAS LUIS SÉRGIO MONTEIRO TERRA E OUTROS DF024774 ADVAS MARCO VINÍCIUS PEREIRA DE CARVALHO 32913SC INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 00000DF AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR AM CURIAE INSTITUTO DE GARANTIAS PENAIS IGP ADVAS ANTONIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 04107DF Decisão Após a leitura do relatório e a realização de sustentações orais o julgamento foi suspenso Falaram pelo requerente os Drs Heracles Marconi Goes Silva Lucio Adolfo da Silva e Marco Vinícius Pereira de Carvalho pelo amicus curiae Instituto de Garantias Penais IGP o Dr Antonio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gabriel Faria Oliveira Defensor PúblicoGeral Federal pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro o Dr Pedro Carriello Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 254BD90A58098547 e senha 2F02CF1614FC8F15 Inteiro Teor do Acórdão Página 487 de 489 Extrato de Ata 07112019 Criminalistas ABRACRIM o Dr Lênio Streck pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Mauricio Stegemann Dieter pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP o Dr Frederico Guilherme Dias Sanches pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos IDDD o Dr Hugo Leonardo e pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo o Dr Leonardo Sica Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 17102019 Decisão Após o voto do Ministro Marco Aurélio Relator que julgava procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal e como consequência determinava a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no art 312 do mencionado diploma processual abrangendo ainda o pedido sucessivo formulado na ação declaratória nº 43 no sentido de poderem ser implementadas analogicamente ao previsto no art 319 do Código de Processo Penal medidas alternativas à custódia quanto a acusado cujo título condenatório não tenha alcançado a preclusão maior o julgamento foi suspenso Falaram pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo IASP o Dr Miguel Pereira Neto pela AdvocaciaGeral da União o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça AdvogadoGeral da União e pela ProcuradoriaGeral da República o Dr Antônio Augusto Brandão de Aras ProcuradorGeral da República Ausente justificadamente o Ministro Celso de Mello Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Extraordinária Decisão Após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes e Roberto Barroso que julgavam parcialmente procedentes as ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal e do voto do Ministro Edson Fachin que julgava improcedentes as ações o julgamento foi suspenso Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Ordinária Decisão Após os votos dos Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski que acompanhavam o Relator para julgar procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 e do voto do Ministro Luiz Fux que julgava parcialmente procedentes as ações para dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal o julgamento foi suspenso Presidência do Ministro Dias Toffoli Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 254BD90A58098547 e senha 2F02CF1614FC8F15 Supremo Tribunal Federal Criminalistas ABRACRIM o Dr Lênio Streck pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Mauricio Stegemann Dieter pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP o Dr Frederico Guilherme Dias Sanches pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos IDDD o Dr Hugo Leonardo e pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo o Dr Leonardo Sica Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 17102019 Decisão Após o voto do Ministro Marco Aurélio Relator que julgava procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal e como consequência determinava a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no art 312 do mencionado diploma processual abrangendo ainda o pedido sucessivo formulado na ação declaratória nº 43 no sentido de poderem ser implementadas analogicamente ao previsto no art 319 do Código de Processo Penal medidas alternativas à custódia quanto a acusado cujo título condenatório não tenha alcançado a preclusão maior o julgamento foi suspenso Falaram pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo IASP o Dr Miguel Pereira Neto pela AdvocaciaGeral da União o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça AdvogadoGeral da União e pela ProcuradoriaGeral da República o Dr Antônio Augusto Brandão de Aras ProcuradorGeral da República Ausente justificadamente o Ministro Celso de Mello Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Extraordinária Decisão Após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes e Roberto Barroso que julgavam parcialmente procedentes as ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 para dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal e do voto do Ministro Edson Fachin que julgava improcedentes as ações o julgamento foi suspenso Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 23102019 Sessão Ordinária Decisão Após os votos dos Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski que acompanhavam o Relator para julgar procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 44 e 54 e do voto do Ministro Luiz Fux que julgava parcialmente procedentes as ações para dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal o julgamento foi suspenso Presidência do Ministro Dias Toffoli Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 254BD90A58098547 e senha 2F02CF1614FC8F15 Inteiro Teor do Acórdão Página 488 de 489 Extrato de Ata 07112019 Plenário 24102019 Decisão O Tribunal por maioria nos termos e limites dos votos proferidos julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal na redação dada pela Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 vencidos o Ministro Edson Fachin que julgava improcedente a ação e os Ministros Alexandre de Moraes Roberto Barroso Luiz Fux e Cármen Lúcia que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 07112019 Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Ricardo Lewandowski Cármen Lúcia Luiz Fux Rosa Weber Roberto Barroso Edson Fachin e Alexandre de Moraes ViceProcuradorGeral da República Dr José Bonifácio Borges de Andrada Carmen Lilian Oliveira de Souza AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 254BD90A58098547 e senha 2F02CF1614FC8F15 Supremo Tribunal Federal Plenário 24102019 Decisão O Tribunal por maioria nos termos e limites dos votos proferidos julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal na redação dada pela Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 vencidos o Ministro Edson Fachin que julgava improcedente a ação e os Ministros Alexandre de Moraes Roberto Barroso Luiz Fux e Cármen Lúcia que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme Presidência do Ministro Dias Toffoli Plenário 07112019 Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Ricardo Lewandowski Cármen Lúcia Luiz Fux Rosa Weber Roberto Barroso Edson Fachin e Alexandre de Moraes ViceProcuradorGeral da República Dr José Bonifácio Borges de Andrada Carmen Lilian Oliveira de Souza AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 O documento pode ser acessado pelo endereço httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o código 254BD90A58098547 e senha 2F02CF1614FC8F15 Inteiro Teor do Acórdão Página 489 de 489 DISCIPLINA DIREITO PROCESSUAL PENAL I 20241 PROFESSOR JORDAN TOMAZELLI LEMOS jordanlemosprofessormultivixedubr TRABALHO 1º BIMESTRE 30 pontos ESTUDO DE CASO O primeiro trabalho consistirá numa análise do HC nº 126292 julgado pelo STF em 2016 e da ADC nº 43 julgada pelo STF em 2019 Ambos os Acórdãos que foram lançados no portal da disciplina tratam da impossibilidade de execução da pena após manutenção de sentença condenatória em 2ª instância discussão envolvendo o princípio da presunção de inocência O estudo deverá ser realizado por grupos de até 05 cinco alunos devendo conter no mínimo 05 páginas com fonte Times New Roman tamanho 12 e espaçamento 15 cm Os alunos deverão apontar um breve relatório das ações bem como apontar pontos convergentes e divergentes dos votos Ao final deverão esclarecer o posicionamento do grupo quanto à matéria Recomendase a divisão do texto em tópicos visando direcionar o leitor exemplo 1 relatório 2 dispositivo constitucional em debate 3 pontos convergentes 4 pontos divergentes 5 posicionamento do grupo Esta estrutura é um mero exemplo não correspondendo à obrigatoriedade cada grupo irá identificar os melhores tópicos a serem abordados Conforme orientação no Manual do Aluno a presença de plágio no trabalho acarreta nota zero razão pela qual cópia de trabalhos de terceiros ou entre os grupos não será tolerada Havendo necessidade de transcrição de trecho dos Acórdãos favor realizar o devido recuo ou aspas fazendo menção à decisão e página nos termos da ABNT O trabalho impresso deverá ser entregue ao professor até 17042024 O grupo tem o mesmo prazo para remessa do trabalho digitalizado PDF ao email do professor JORDAN TOMAZELLI LEMOS Prof MULTIVIX Serra 1 RELATÓRIO Relatório do Habeas Corpus nº 126292 Data de Julgamento 17 de fevereiro de 2016 Relator Ministro Teori Zavascki Paciente Marcio Rodrigues Dantas Impetrante Maria Claudia de Seixas Coator Relator do HC nº 313021 do Superior Tribunal de Justiça STJ No Habeas Corpus nº 126292 julgado pelo Supremo Tribunal Federal STF em 17 de fevereiro de 2016 sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki a corte enfrentou uma questão delicada e central no direito penal e processual penal brasileiro O caso envolvia Marcio Rodrigues Dantas condenado a 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado pelo crime de roubo majorado A decisão inicial foi recorrida mas o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação e determinou a expedição de mandado de prisão Decisões e Fundamentos Principais O STF por maioria denegou a ordem de habeas corpus permitindo a execução provisória da pena O relatório do Ministro Teori Zavascki fundamentouse na ideia de que a execução da pena após confirmação em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência Este entendimento foi apoiado por precedentes do próprio STF que interpretavam que o trânsito em julgado não era requisito indispensável para iniciar a execução penal O relator argumentou que a decisão do segundo grau que confirmou a condenação já oferecia um grau suficiente de certeza jurídica e que a possibilidade de recursos extraordinários ao STJ ou STF que não possuem efeito suspensivo não deveria impedir a execução da pena Votos Divergentes Os Ministros Rosa Weber Marco Aurélio Celso de Mello e Ricardo Lewandowski apresentaram divergências substanciais quanto à maioria Os argumentos contra a execução provisória da pena focaram na interpretação rigorosa do artigo 5º inciso LVII da Constituição que estipula que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Ministra Rosa Weber e Ministro Ricardo Lewandowski enfatizaram a importância de garantir os direitos fundamentais dos acusados argumentando que a execução antecipada da pena poderia levar a situações de injustiça irreparável especialmente se a condenação fosse posteriormente anulada em instâncias superiores Ministro Marco Aurélio destacou que a antecipação da execução penal mina a presunção de inocência e transforma a regra do trânsito em julgado numa mera formalidade desrespeitando a garantia constitucional de liberdade até a conclusão final do processo penal Ministro Celso de Mello por sua vez criticou a decisão por considerar que ela comprometia o devido processo legal e a segurança jurídica fundamentalmente importantes no estado de direito Implicações Jurídicas e Práticas Este caso é de fundamental importância para entender como o STF interpreta os limites e aplicações do princípio da presunção de inocência A decisão refletiu um ponto de vista pragmático de parte do tribunal que considera a execução antecipada da pena uma ferramenta válida para efetivar a justiça e reduzir a sensação de impunidade Contudo as divergências expressas ressaltam uma preocupação profunda com os direitos individuais e a possibilidade de erro judicial Esta decisão teve implicações práticas significativas na jurisprudência brasileira influenciando como os tribunais inferiores aplicam a lei e gerenciam casos de condenação além de influenciar debates sobre futuras reformas legislativas em matéria penal e processual penal Relatório da ADC nº 43 Data de Julgamento 17 de outubro de 2019 Relator Ministro Marco Aurélio Entidade Autora Partido Ecológico Nacional PENPatriota Dispositivo em Debate Artigo 283 do Código de Processo Penal CPP Contexto do Caso A Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC nº 43 foi proposta pelo Partido Ecológico Nacional com o objetivo de confirmar a constitucionalidade do artigo 283 do CPP que estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado Decisões e Fundamentos O Supremo Tribunal Federal por maioria decidiu que o artigo 283 do CPP é constitucional reafirmando o princípio da presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória O relator Ministro Marco Aurélio e a maioria dos ministros sustentaram que a execução antecipada da pena permitida em decisões anteriores contrariava tanto o artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal quanto o próprio artigo 283 do CPP Votos Divergentes Ministro Alexandre de Moraes Argumentou que a possibilidade de execução penal após a decisão de segunda instância contribuiria para a efetividade da justiça e reduziria a impunidade Defendeu que dado o contexto de recursos protelatórios e a extensão dos processos judiciais no Brasil a prisão após decisão de segundo grau não comprometeria o núcleo essencial do princípio da presunção de inocência Ministro Luís Roberto Barroso Mencionou que a execução provisória da pena após condenações em segunda instância era uma prática necessária para o combate à corrupção e à impunidade destacando a importância de decisões judiciais rápidas e efetivas como mecanismo de justiça social Ministra Cármen Lúcia e Ministro Luiz Fux Ambos defenderam que a decisão de segunda instância já deveria ser suficiente para iniciar a execução da pena argumentando que os recursos aos tribunais superiores raramente resultam em reversão das condenações e que a execução imediata seria um fator dissuasivo significativo contra crimes especialmente aqueles de maior gravidade Implicações Jurídicas e Práticas Esta decisão teve um impacto profundo na prática jurídica brasileira especialmente em relação ao manejo das prisões e à administração da justiça penal Ao reafirmar a necessidade do trânsito em julgado o STF colocou um freio nas tendências recentes de antecipação da execução penal fortalecendo a garantia de direitos fundamentais e reforçando a necessidade de um processo legal completo antes da privação de liberdade A ADC nº 43 é um marco na jurisprudência brasileira destacando a tensão entre eficiência judicial e garantias constitucionais Esta decisão enfatiza a importância de se equilibrar a luta contra a impunidade com a proteção dos direitos individuais especialmente em um contexto de crescente demanda por justiça rápida e eficaz 2 DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL EM DEBATE HC nº 126292 2016 e ADC nº 43 2019 Artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal do Brasil Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Este dispositivo constitucional foi central nos debates tanto no Habeas Corpus nº 126292 quanto na ADC nº 43 Interpretação e Aplicação No HC nº 126292 o Supremo Tribunal Federal interpretou o dispositivo no sentido de permitir a execução provisória da pena após a condenação em segunda instância antes do trânsito em julgado da sentença condenatória O entendimento foi de que a execução da pena após a decisão de segundo grau não violava o princípio da presunção de inocência conforme estabelecido no artigo 5º inciso LVII da Constituição Na ADC nº 43 o STF enfrentou diretamente a questão da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal que estava em consonância com o artigo 5º inciso LVII da Constituição afirmando que a prisão de uma pessoa só poderia ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória A Corte ao julgar procedente a ação reafirmou a necessidade de aguardar o trânsito em julgado para o início da execução penal fortalecendo a interpretação de que a presunção de inocência impede a execução antecipada da pena Implicações dos Debates Essas decisões refletem abordagens distintas do STF sobre quando uma pessoa pode ser considerada culpada em conformidade com a Constituição e destacam a evolução na jurisprudência da Corte sobre os direitos e garantias fundamentais relacionados à liberdade e ao devido processo legal A mudança na jurisprudência através da ADC nº 43 marcou uma importante volta à interpretação mais tradicional do princípio da presunção de inocência realinhando o direito brasileiro com uma visão mais garantista do processo penal 3 PONTOS CONVERGENTES Foco no Princípio da Presunção de Inocência Tanto no julgamento do HC nº 126292 quanto na ADC nº 43 o debate girou em torno da interpretação e aplicação do princípio da presunção de inocência conforme estabelecido no artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Relevância da Segunda Instância Em ambos os casos o papel e a importância das decisões judiciais proferidas por tribunais de segunda instância foram analisados em profundidade ressaltando a seriedade com que o judiciário brasileiro trata as condenações emitidas por esses tribunais Envolvimento do STF na Interpretação Constitucional Os dois casos evidenciam o papel do Supremo Tribunal Federal na interpretação da Constituição especificamente em questões que afetam os direitos fundamentais dos cidadãos demonstrando a capacidade da Corte de influenciar e mudar práticas judiciais e penais no Brasil 4 PONTOS DIVERGENTES Resultado Jurisprudencial O HC nº 126292 validou a execução provisória da pena após a condenação em segunda instância enquanto a ADC nº 43 concluiu que tal execução é inconstitucional exigindo o trânsito em julgado da sentença condenatória Impacto sobre os Réus O julgamento do HC permitiu a prisão após decisões de segundo grau potencialmente limitando a liberdade dos réus antes da conclusão de todos os recursos judiciais Em contraste a decisão da ADC protegeu essa liberdade até que todos os recursos sejam exauridos Percepção da Justiça e Segurança Jurídica No HC nº 126292 prevaleceu a percepção de que a execução antecipada da pena pode contribuir para a efetividade da justiça e diminuição da impunidade Já na ADC nº 43 a preocupação com a segurança jurídica e os direitos individuais do acusado foram considerados mais importantes reforçando a necessidade de um trânsito em julgado para iniciar a execução da pena 5 POSICIONAMENTO Ao analisar a questão da execução da pena antes do trânsito em julgado considero essencial abordar vários aspectos que influenciam tanto a eficácia do sistema judicial quanto os direitos fundamentais dos indivíduos Aqui estão alguns pontos chave a considerar Defesa do Princípio da Presunção de Inocência A execução da pena somente após o trânsito em julgado é crucial para proteger o princípio da presunção de inocência Este princípio é um dos pilares do direito penal e garante que ninguém seja tratado como culpado até que todas as possibilidades de recurso sejam exauridas Esta abordagem previne potenciais injustiças onde indivíduos poderiam ser privados de sua liberdade e depois encontrados inocentes em instâncias superiores Eficiência e Credibilidade do Sistema Judicial Embora a execução antecipada da pena possa parecer um meio de fortalecer a eficácia do sistema judicial e reduzir a impunidade ela carrega o risco de comprometer a justiça ao impor penalidades antes da conclusão completa do processo legal Isso pode minar a confiança pública no sistema de justiça especialmente em casos de reversão de decisões condenatórias Impacto na Gestão Prisional A superlotação prisional é um problema significativo mas a solução não deve ser a execução antecipada das penas Políticas mais eficientes de gestão prisional e revisões no processo penal são necessárias para resolver esses desafios sem comprometer os direitos dos acusados Segurança Jurídica e Direitos Fundamentais O equilíbrio entre a eficiência judicial e a segurança jurídica é fundamental As decisões judiciais precipitadas sobre a execução da pena podem ser extremamente problemáticas se forem posteriormente revertidas Priorizar o trânsito em julgado não só fortalece o respeito pelos direitos fundamentais mas também garante que a justiça seja administrada sem erros irreparáveis Posicionamento Dado o exposto defendo a posição de que a execução da pena deve ocorrer somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória Esta posição é fundamentada na proteção dos direitos fundamentais no respeito ao devido processo legal e na garantia de que a liberdade individual seja preservada até a conclusão definitiva do processo penal Apesar dos desafios práticos relacionados à eficiência do sistema judicial e à gestão prisional é imperativo buscar soluções que não comprometam os princípios jurídicos essenciais A justiça que sacrifica direitos individuais em prol de uma eficiência mal concebida é em última análise injusta e contraproducente