Novo Curso de Direito Civil: Obrigações - 20ª Edição

PABLO STOLZE GAGLIANO RODOLFO PAMPLONA FILHO NOVO CURSO DE DIREITO CIVIL OBRIGAÇÕES 20ª edição revista ampliada e atualizada saraiava jur ISBN 9788553606443 Gagliano Pablo Stolze Novo curso de direito civil volume 2 obrigações Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho 20 ed São Paulo Saraiva Educação 2019 1 Direito civil Legislação Brasil I Pamplona Filho Rodolfo II Título 181101 CDU 347810944 Índices para catálogo sistemático 1 Código civil 1916 Brasil 347810944 2 Código civil 2002 Brasil 347810944 Diretoria executiva Flávia Alves Bravin Diretora editorial Renata Pascual Müller Gerência editorial Roberto Navarro Consultoria acadêmica Murilo Angeli Dias dos Santos Edição Eveline Gonçalves Denardi coord Aline Darcy Flôr de Souza Produção editorial Ana Cristina Garcia coord Carolina Massanhi Luciana Cordeiro Shirakawa Rosana Peroni Fazolari Arte e digital Mônica Landi coord Claudirene de Moura Santos Silva Guilherme H M Salvador Tiago Dela Rosa Verônica Pivisan Reis Planejamento e processos Clarissa Boraschi Maria coord Juliana Bojczuk Fermino Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro Fernando Penteado Mônica Gonçalves Dias Tatiana dos Santos Romão Novos projetos Fernando Alves Diagramação Livro Físico Muiraquitã Editoração Gráfica Revisão Lígia Alves Capa Paulo Caetano Livro digital Epub Produção do epub Guilherme Henrique Martins Salvador Data de fechamento da edição 19112018 Dúvidas Acesse wwweditorasaraivacombrdireito Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal Sumário Agradecimentos O muito obrigado de quem ensinando só faz aprender Prefácio à Primeira Edição Apresentação da Primeira Edição Nota dos Autores à Vigésima Edição Nota dos Autores à Décima Nona Edição Nota dos Autores à Décima Oitava Edição Nota dos Autores à Décima Sétima Edição Nota dos Autores à Décima Terceira Edição Nota dos Autores à Décima Primeira Edição Nota dos Autores à Décima Edição Nota dos Autores à Oitava Edição Nota dos Autores à Quinta Edição Nota dos Autores à Quarta Edição Nota dos Autores à Segunda Edição Nota dos Autores à Primeira Edição Capítulo I Introdução ao Direito das Obrigações 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 2 CONCEITO E IMPORTÂNCIA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 4 ÂMBITO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 5 DISTINÇÕES FUNDAMENTAIS ENTRE DIREITOS PESSOAIS E REAIS 51 Figuras híbridas entre Direitos Pessoais e Reais 6 CONSIDERAÇÕES TERMINOLÓGICAS 61 Conceitos correlatos 7 O DIREITO DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 8 O DIREITO DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Capítulo II Estrutura da Obrigação 1 NOÇÕES GERAIS 2 ELEMENTO SUBJETIVO SUJEITOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL 3 ELEMENTO OBJETIVO A PRESTAÇÃO 4 ELEMENTO IDEAL O VÍNCULO JURÍDICO ENTRE CREDOR E DEVEDOR Capítulo III Fontes das Obrigações 1 INTRODUÇÃO 2 AS FONTES DAS OBRIGAÇÕES NO DIREITO ROMANO 3 CLASSIFICAÇÃO MODERNA DAS FONTES DAS OBRIGAÇÕES 4 AS FONTES DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO NOVO CÓDIGO CIVIL Capítulo IV Objeto da Obrigação A Prestação 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 2 CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DA PRESTAÇÃO 21 Licitude 22 Possibilidade 23 Determinabilidade 3 PRINCIPAIS MODALIDADES DE PRESTAÇÕES Capítulo V Classificação Básica das Obrigações 1 INTRODUÇÃO 2 CLASSIFICAÇÃO BÁSICA 21 Obrigações de dar 211 Obrigações de dar coisa certa 212 Obrigações de dar coisa incerta 213 Obrigações de dar dinheiro obrigações pecuniárias 22 Obrigações de fazer 221 Descumprimento culposo das obrigações de fazer a sua tutela jurídica 23 Obrigações de não fazer 231 Descumprimento culposo das obrigações de não fazer a sua tutela jurídica Capítulo VI Classificação Especial das Obrigações 1 Outros critérios metodológicos adotados para a classificação das obrigações 2 CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL DAS OBRIGAÇÕES 3 CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO SUJEITOS 31 Obrigações fracionárias 32 Obrigações conjuntas 33 Obrigações disjuntivas 34 Obrigações solidárias 341 A solidariedade 3411 Solidariedade ativa 3412 Solidariedade passiva 342 Subsidiariedade 4 CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO ELEMENTO OBJETIVO PRESTAÇÃO 41 Obrigações alternativas 42 Obrigações facultativas 43 Obrigações cumulativas 44 Obrigações divisíveis e indivisíveis 45 Obrigações líquidas e ilíquidas 451 Conceito de liquidação 452 Modalidades de liquidação 5 Classificação Especial Quanto ao Elemento Acidental158 51 Obrigações condicionais 52 Obrigações a termo 53 Obrigações modais 6 Classificação Especial Quanto ao Conteúdo 61 Obrigações de meio 62 Obrigações de resultado 63 Obrigações de garantia Capítulo VII Obrigação Natural 1 NOÇÕES CONCEITUAIS 2 UMA RÁPIDA VISÃO DAS OBRIGAÇÕES NATURAIS NO DIREITO ROMANO 3 FUNDAMENTOS E NATUREZA JURÍDICA DA OBRIGAÇÃO NATURAL 4 CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES NATURAIS 5 DISCIPLINA DAS OBRIGAÇÕES NATURAIS NO DIREITO BRASILEIRO Capítulo VIII Teoria do Pagamento Condições Subjetivas e Objetivas 1 SENTIDO DA EXPRESSÃO PAGAMENTO E SEUS ELEMENTOS FUNDAMENTAIS 2 NATUREZA JURÍDICA DO PAGAMENTO 3 CONDIÇÕES SUBJETIVAS DO PAGAMENTO 31 De quem deve pagar 32 Daqueles a quem se deve pagar 4 CONDIÇÕES OBJETIVAS DO PAGAMENTO 41 Do objeto do pagamento e sua prova 42 Do lugar do pagamento 43 Do tempo do pagamento Capítulo IX Formas Especiais de Pagamento 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE FORMAS DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 2 ENUMERANDO AS FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO Capítulo X Consignação em Pagamento 1 NOÇÕES GERAIS E CONCEITUAIS 2 NATUREZA JURÍDICA DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO 3 HIPÓTESES DE OCORRÊNCIA 4 REQUISITOS DE VALIDADE 5 POSSIBILIDADE DE levantamento DO DEPÓSITO PELO DEVEDOR 6 CONSIGNAÇÃO DE COISA CERTA E DE COISA INCERTA 7 DESPESAS PROCESSUAIS 8 PRESTAÇÕES PERIÓDICAS 9 REGRAS PROCEDIMENTAIS PARA A CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO 91 Consignação extrajudicial 92 Aplicabilidade da consignação extrajudicial nas relações trabalhistas 93 Consignação judicial em pagamento 94 O procedimento judicial trabalhista da ação de consignação em pagamento Capítulo XI Pagamento com Subrogação 1 COMPREENSÃO DA PALAVRA SUBROGAÇÃO 2 CONCEITO E ESPÉCIES 21 Pagamento com subrogação legal 22 Pagamento com subrogação convencional 3 Efeitos Jurídicos da SubRogação Capítulo XII Imputação do Pagamento 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 2 CONCEITO E REQUISITOS 3 IMPUTAÇÃO DO CREDOR E IMPUTAÇÃO LEGAL Capítulo XIII Dação em Pagamento 1 CONCEITO 2 REQUISITOS DA DAÇÃO EM PAGAMENTO 3 Evicção da Coisa Dada em Pagamento 4 DAÇÃO PRO SOLVENDO Capítulo XIV Novação 1 Introdução 2 CONCEITO 3 REQUISITOS 4 ESPÉCIES 41 Novação objetiva 42 Novação subjetiva ativa passiva ou mista 43 Novação mista 5 EFEITOS Capítulo XV Compensação 1 INTRODUÇÃO 2 CONCEITO E ESPÉCIES 3 REQUISITOS DA COMPENSAÇÃO LEGAL 4 HIPÓTESES DE IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO 5 COMPENSAÇÃO DE DÍVIDAS FISCAIS 6 APLICABILIDADE SUPLETIVA DAS REGRAS DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO Capítulo XVI Transação 1 NOÇÕES CONCEITUAIS 2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS 3 NATUREZA JURÍDICA 4 ESPÉCIES 5 FORMA 6 OBJETO 7 CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS 8 EFEITOS Capítulo XVII Compromisso Arbitragem 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 2 CONCEITO DE ARBITRAGEM 3 ESCLARECIMENTOS TERMINOLÓGICOS 4 CLASSIFICAÇÃO DA ARBITRAGEM NO SISTEMA DE MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 5 BREVE RELATO DA EXPERIÊNCIA HISTÓRICA BRASILEIRA DO USO DE ARBITRAGEM 6 CARACTERÍSTICAS GERAIS POSITIVAS DA ARBITRAGEM 61 Celeridade 62 Informalidade do procedimento 63 Confiabilidade 64 Especialidade 65 Confidencialidade ou sigilo 66 Flexibilidade 7 Natureza Jurídica do Compromisso e da Arbitragem 8 ESPÉCIES DE ARBITRAGEM 81 Quanto ao modo 82 Quanto ao espaço 83 Quanto à forma de surgimento 84 Quanto aos fundamentos da decisão 85 Quanto à liberdade de decisão do árbitro 9 ARBITRAGEM PODER JUDICIÁRIO 10 A ATUAL LEI DE ARBITRAGEM LEI N 930796 LEI MARCO MACIEL 11 PROCEDIMENTO DA ARBITRAGEM 12 INCIDÊNCIA DA ARBITRAGEM NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA BRASILEIRA 13 CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS SOBRE A UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM NA SOCIEDADE BRASILEIRA Capítulo XVIII Confusão 1 CONCEITO 2 ESPÉCIES 3 EFEITOS E RESTABELECIMENTO DA OBRIGAÇÃO Capítulo XIX Remissão 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E CONCEITUAIS 2 ESCLARECIMENTOS TERMINOLÓGICOS 3 REQUISITOS DA REMISSÃO DA DÍVIDA 4 ESPÉCIES DE REMISSÃO 5 REMISSÃO A CODEVEDOR Capítulo XX Transmissão das Obrigações Cessão de Crédito Cessão de Débito Assunção de Dívida e Cessão de Contrato 1 INTRODUÇÃO 2 CESSÃO DE CRÉDITO 21 Conceito e espécies 22 Institutos análogos 23 Exemplificação e disciplina legal 24 Notificação do devedor e responsabilidade do cedente 3 CESSÃO DE DÉBITO ASSUNÇÃO DE DÍVIDA 4 CESSÃO DE CONTRATO 41 Cessão do contrato de trabalho Capítulo XXI Inadimplemento Absoluto das Obrigações 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS O CICLO VITAL DA OBRIGAÇÃO 2 O INADIMPLEMENTO CULPOSO DA OBRIGAÇÃO 3 INADIMPLEMENTO FORTUITO DA OBRIGAÇÃO Capítulo XXII Inadimplemento Relativo das Obrigações A Mora 1 INTRODUÇÃO 2 MORA DO DEVEDOR SOLVENDI OU DEBENDI 3 MORA DO CREDOR ACCIPIENDI OU CREDENDI 4 PURGAÇÃO E CESSAÇÃO DA MORA Capítulo XXIII Perdas e Danos 1 CONSEQUÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO CULPOSO DA OBRIGAÇÃO 2 PERDAS E DANOS 3 JUROS 31 Conceito e espécies 32 Juros no processo do trabalho 33 Juros e atividade bancária Capítulo XXIV Prisão Civil 1 INTRODUÇÃO 2 BREVE HISTÓRICO DA PRISÃO CIVIL 3 CONCEITO E O TRATAMENTO DA PRISÃO CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO 31 Da prisão civil decorrente de inadimplemento de obrigação alimentar 32 Da prisão civil decorrente da condição de depositário infiel 321 Da caracterização da condição de depositário infiel 322 A saga da prisão civil do depositário infiel da previsão constitucional à ilicitude 323 Da consequência jurídica da caracterização como depositário infiel ante a impossibilidade de decretação da prisão civil 324 Breves considerações críticas sobre a prisão civil do devedor na alienação fiduciária Capítulo XXV Cláusula Penal 1 CONCEITO E ESPÉCIES 2 CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA E CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO 3 A NULIDADE DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E A CLÁUSULA PENAL 4 CLÁUSULA PENAL E INSTITUTOS JURÍDICOS SEMELHANTES Capítulo XXVI Arras Confirmatórias e Arras Penitenciais 1 DISCIPLINA NORMATIVA DAS ARRAS NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO DE 2002 2 CONCEITO DE ARRAS 3 Modalidades de Arras ou Sinal 31 Arras confirmatórias 32 Arras penitenciais 4 ARRAS E CLÁUSULA PENAL Capítulo XXVII Atos Unilaterais 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 2 PROMESSA DE RECOMPENSA 21 Pressupostos de validade 22 Possibilidade de revogação 23 Concorrência de interessados 24 Concursos com promessa pública de recompensa 3 GESTÃO DE NEGÓCIOS 31 Obrigações do gestor e do dono do negócio Capítulo XXVIII Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 2 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA 3 PAGAMENTO INDEVIDO 31 Espécies de pagamento indevido 32 Pagamento indevido e boafé 33 Ação de in rem verso Capítulo XXIX Preferências e Privilégios Creditórios 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 2 ESCLARECIMENTOS TERMINOLÓGICOS 3 CONCURSO DE CREDORES 4 CATEGORIAS DAS PREFERÊNCIAS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO 5 ORDEM PREFERENCIAL NO DIREITO BRASILEIRO Referências Novo Curso de Direito Civil v 2 Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho 1ª edição out 2002 2ª edição abr 2003 3ª edição ago 2003 4ª edição fev 2004 4ª edição 2ª tiragem abr 2005 5ª edição set 2005 5ª edição 2ª tiragem dez 2005 6ª edição mar 2006 7ª edição jun 2006 8ª edição jul 2007 9ª edição dez 2007 10ª edição dez 2008 10ª edição 2ª tiragem jul 2009 11ª edição jan 2010 12ª edição jan 2011 13ª edição jan 2012 13ª edição 2ª tiragem ago 2012 14ª edição jan 2013 15ª edição jan 2014 15ª edição 2ª tiragem jun 2014 15ª edição 3ª tiragem out 2014 16ª edição jan 2015 16ª edição 2ª tiragem maio 2015 17ª edição fev 2016 18ª edição jan 2017 19ª edição jan 2018 20ª edição jan 2019 Dedicamos esta obra A Jesus Cristo Mestre dos Mestres Senhor dos Senhores a Rodolfo Mário Veiga Pamplona in memoriam por tudo ao saudoso Mestre Josaphat Marinho que sempre estará presente em nossa memória e em nossos corações como um talismã a iluminar nossos caminhos ao Prof João de Matos Antunes Varela Professor Aposentado da Faculdade de Direito de Coimbra e Honorário da Faculdade de Direito da UFBA o mais baiano dos juristas portugueses símbolo de uma vida dedicada ao estudo do Direito e aos concursandos para que tenham a certeza de que com fé perseverança e paciência todos os seus sonhos serão realizados no momento certo na hora exata Agradecimentos Nosso Senhor Jesus Cristo nos ensinou a importância da gratidão e de render graças ao Pai pelas bênçãos concedidas e bem assim a importância da fé que nos permite levantar e continuar andando Lucas 17 1119 Assim reiterando a amizade a todos os destinatários de encômios no primeiro volume registramos nosso agradecimento a todos os professores que adotaram e divulgaram o livro permitindo o esgotamento de sua primeira edição em poucos meses Além deles registramos em especial para o desenvolvimento deste segundo volume o carinho e apoio de Sílvio de Salvo Venosa querido mestre e amigo do coração José Manoel Arruda Alvim que nos brindou com suas palavras sempre sábias Thereza Alvim a mais dinâmica processualista do Brasil Sylvio Capanema de Souza por seu constante incentivo Fredie Didier Junior o genial e bacana professor baiano Luiz Flávio Gomes por toda a sua confiança em nosso trabalho Antonio Carlos Mathias Coltro PUCSP Newton de Lucca USP à equipe do Curso JusPodivm nas pessoas dos seus diretores Francisco Fontenele Guilherme Bellintani Francisco Salles Chiquinho ao parceiro Antonio Luiz de Toledo Pinto da Editora Saraiva Roxana Cardoso Brasileiro Borges Daniela Marques Paulo Roberto Bastos Furtado eterno professor e exemplo de magistrado Carlos Alberto Dultra Cintra DD Presidente do TJBA por todo o seu apoio Justino Pontes Telles por suas lições de vida Dolores Correia Vieira DD Presidente do TRTBA João Monteiro Adroaldo Leão Sérgio Novais Dias Otávio Augusto Reis de Sousa SE Thiago Bomfim AL Camila Stolze Gagliano Gordila Daniela Rosário Carolzinha Bomfim Guerreiro Mauricio Salles Brasil Joselito Rodrigues de Miranda Jr Sérgio Teles Matos SE Isolda e Cacá pela hospitalidade amizade e carinho em FortalezaCE Francisco Raulino Neto PI Célia e Clodoaldo Júnior SE Rodrigo Moraes Cristiana Mello DF Marília Sacramento Luiz Viana Queiroz Luciano Dórea Martinez Carreiro Edilton Meireles Geraldo Vilaça Padawan companheiro de luta Josaphat Marinho Mendonça Jedi Josaphorte Gilber Santos de Oliveira Andreza Lima Tiago Alves Pacheco Juliana Martins Sérgio Humberto de Q Sampaio Orlando Ribeiro José Augusto Rodrigues Pinto Antônio Lago Júnior Tatiana ESUD Campo GrandeMS Cristiane Eiko Maekawa Vania Pinto de Barros Deisimeri Souza Guimarães Roberta Rezende nossa querida amiga Luzivaldo Juiz do Trabalho do TRT da 9ª RegiãoParaná Maurício Amaral Hélio Lopes Paulo Emílio Nadier Lisbôa Saló Viana Nina Roberto Paim e Leila Barreto CabeçãoVicente Vinícius e Miuki Kellen Sebastian Mello Rômulo Moreira Maurício de Lima Fábio Periandro de Almeida Hirsch Klycia Menezes Marlisson Marcel Juan Marcello Capobianco RJ o carinhoso trio civilista de São LuísMaranhão Amanda Madureira Carol Prazeres e Jailton Fonseca Gustavo Couto RJ aos amigos Lica Amanda Fernando Úrsula e Iuri que carinhosamente mantêm comunidades no ORKUT sobre nós Itaner Bertin de Lima Úrsula Matos e Aline Queiroz FTCItabuna Marcos Souza Filho Fábio Azevedo Cândido Mendes Nereu Pinto Vianna Jully Moraes Mirian Guimarães Santos Fernando Ribeiro Ramos Roberto Pessoa os servidores das comarcas de Amélia Rodrigues Teixeira de Freitas Eunápolis Ilhéus e Salvador Danilo Raposo Lirio Vila VelhaES Marina Ximenes Lueli Santos Nilo Virgílio dos Guimarães Alvim Cláudio Rocha Luiz Carlos de Assis Jr Marcos Avallone MT Cleber Odorizzi SC Miquéias José Teles Figueiredo Salominho Resedá Talita da Costa Moreira Lima Ana Paula Didier Leonardo Grizagoridis da Silva Lislaine Irineu UberabaMG Carlos Brandão Ildefonso Silva Belo HorizonteMG Albano Vanderley Borba Ronaldo Silva Jaime Bomfim Bettega Roberto Kennedy Camila Azi Leonardo Vieira Felipe Jacques Silva Maurício Requião Marina Chagas Ana Letícia Leonel Fernando André Pinto de Oliveira Filho Vinícius Ferreira Marcos Saraiva Filho Fabricio Barretto Fernanda Barretto Orlando Brito Mateus Tevez Conceição Leiliane Ribeiro Aguiar Leila Paula Cabral Freitas Edson Saldanha Priscilla Mariz Just Costa Aline Darcy Flor de Souza Martinha Araújo o anjo da guarda de Rodolfo a família Crooners in Concert Julia Pringsheim Garcia Edilberto Silva Ramos Teresa Rodrigues Carolina Carvalho Natália Cavalcante Gilberto Rodrigues Martins Geórgia Fernandes Lima Rosângela Lacerda Silvia Isabelle Teixeira Murilo Sampaio Guilherme Ludwig Andrea Mariani Ludwig Renato Dantas Marcela Freitas Alisson Carmelo Bruno Rodrigues Abda Gulart FDV e todos aqueles que nos procuraram principalmente os alunos e concursandos dos diversos cursos em que ministramos aulas na Bahia e em outros Estados da Federação pessoalmente ou por email para elogiar criticar ou fazer sugestões para o aperfeiçoamento da obra A todos um sincero abraço O muito obrigado de quem ensinando só faz aprender Tenho o hábito de dizer que só sabemos aquilo que nossa reflexão criadora produziu E explico essa afirmativa aparentemente insensata e pretensiosa É que há duas formas de interagirmos com tudo quanto nos cerca seja ele constituído por objetos materiais postos para nosso conhecimento ou significações desafiando nossa compreensão Uma delas é meramente nos informarmos a respeito de nosso em torno A outra é nos esforçarmos por conhecêlo A informação é como a roupa que se veste e se despe Aparência que pode enganar mas não perdura O conhecimento é algo diverso que nos modela o espírito como a ginástica modela o nosso corpo Fazse parte integrante do que somos A informação nos é dada e nos atinge modelando nossa precompreensão que é a tela já concluída e oferecida para nossos olhos Se não fizermos dessa tela uma lousa em que se pode colocar um toque pessoal sem deformar o quanto nela foi antes consignado se não transformarmos em conhecimento a informação seremos apenas transeuntes no nosso tempo nunca partícipes dele Só se atinge o âmago do que já foi pensado repensandose criticamente quanto já foi pensado Isso é o nosso reescrever o que já estava escrito com uma caligrafia nova ou usando novos sinônimos ou até mesmo se tanto nos for dado intercalando palavras ou frases em quanto já consignado Daí talvez ter dito Radbruch ser tarefa de cada geração repensar a ciência jurídica para o seu tempo acentuando a marcante historicidade de nosso saber Porque é assim no meu meio século de magistério nada foi mais estimulante que ver os que chegam assumir essa responsabilidade Mas por igual nada é mais inquietador que ver os que abdicam desta tarefa e simplesmente reescrevem ou rasuram o quanto já registrado Quando se edita uma nova lei há os que se fatigam na descoberta da leitura nova que ela enseja e há os que apenas se propõem a lêla com os antigos olhos Precisamos esquecêlos e louvar os que pretendem apenas apagar no antigo desenho o que se fez velho conservando a dignidade e beleza do que é antigo São como os restauradores que fazem vivo o que o tempo havia amortecido Tornam visível e atual a obra de arte que vem sendo escrita pelo homem há alguns milhares de anos Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho para nosso orgulho têm sensibilidade e talento para essa tarefa e é o que tentam fazer com o nosso novo Código Civil que chega com pretensões de durar num momento em que a duração se contrai até quase parecer mera fulguração Que sejam vitoriosos nessa sua redescoberta Muito obrigado de quem ensinando só faz aprender J J Calmon de Passos Professor Emérito da Faculdade de Direito da UFBA Coordenador e Professor do Curso de Especialização em Processo da UNIFACS Universidade Salvador Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia Procurador da Justiça do Estado da Bahia aposentado Prefácio à Primeira Edição Recebi com imensa satisfação a oportunidade de escrever um prefácio à obra que escreveram sobre a Parte Geral do Direito das Obrigações dois jovens e talentosos juristas que se têm dedicado intensamente e de forma muito bemsucedida ao estudo do Direito Civil Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Já escreveram inaugurando esta mesma coleção o volume primeiro da obra intitulado Novo Curso de Direito Civil Parte Geral editada neste ano de 2002 pela Saraiva cuja primeira edição se esgotou em poucos meses já estando no prelo a segunda Com a obra em que versam a Parte Geral do Direito das Obrigações seguem o mesmo útil critério procurando comparar o sistema do Código Civil de 1916 com o Novo Código Civil Este é o caminho adequado para tratar o Direito Civil neste momento histórico em que se tem um Novo Código que haverá em parte muito apreciável de ser compreendido também à luz do passado procurandose relacionar o sistema ainda vigente com aquele que deverá vir a viger E essa comparação é tanto mais útil tratandose da Parte Geral das Obrigações em que as modificações não foram tão expressivas como em outros livros do Novo Código Civil Os dois autores são estudiosos do mais alto nível do Direito e em particular do Direito Civil Granjearam o respeito da comunidade jurídica brasileira como autores altamente competentes e constantemente procuram aprimorar seus conhecimentos São exalunos e hoje professores de Cursos de PósGraduação sendo Pablo Stolze Gagliano da Universidade Federal da Bahia UFBA de onde é professor concursado aprovado em 1º lugar para a cadeira de Direito Civil e Rodolfo Pamplona Filho mestre e doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo titular na Universidade Salvador UNIFACS E ainda são magistrados Pablo Stolze Gagliano na Justiça Estadual da Bahia e Rodolfo Pamplona Filho na Justiça do Trabalho sediada na Bahia Quinta Região Ambos são especializados em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia Tratam neste volume com mãos de mestre da Parte Geral do Direito das Obrigações É obra forrada na melhor doutrina e escrita com a maior clareza e elegância Procedem ao longo da obra às comparações entre os dois sistemas o ainda atual e o do Novo Código Civil cuja vigência apresentase como próxima para o limiar do ano entrante Demonstram os autores bagagem cultural zelo e cuidado na feitura do trabalho e igualmente coragem Referimonos à coragem dado não ser fácil enfrentar praticamente em primeira mão o entendimento de um novo sistema altamente complexo como é o do Direito Civil E não só ostentaram coragem como paralelamente demonstraram ter grande fôlego diante do que já produziram e do que prometem produzir para que nos circunscrevamos apenas a esta coleção Tanto os autores desta obra quanto a editora e especialmente o público leitor encontramse de parabéns dado que este volume semelhantemente ao que ocorreu com o precedente proporcionará elementos indispensáveis para o conhecimento do Novo Código Civil Ambos os juristas são extremamente jovens e por isso poderseá com segurança dizer que deles muito se espera como doutrinadores mas injusto seria dizer que são apenas promissores diante das obras que já têm apresentado ao público brasileiro Arruda Alvim Professor Titular da PUCSP e Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo Apresentação da Primeira Edição No estimulante momento em que vivemos de verdadeira ebulição intelectual com o advento do novo Código Civil é com prazer e renovada esperança que apresento à comunidade jurídica de meu país o volume II do Novo Curso de Direito Civil versando sobre a Teoria Geral das Obrigações e de autoria de dois jovens e já consagrados juristas os Professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho A leitura deste novo livro tão esperado por mim confirma a magnífica impressão que já me deixara o primeiro volume e a certeza de que a obra irá contribuir e muito para a formação profissional das futuras gerações de advogados Os autores conseguiram com elogiável poder de síntese mas sem prejuízo da profundidade dogmática enfrentar os desafios do estudo das Obrigações tanto à luz do Código de 1916 quanto do novo interpretando com sensibilidade as transformações éticas trazidas pelo novo diploma A socialidade e a eticidade que no dizer dos autores do projeto caracterizam o novo Código estão ressaltadas pelos Professores Pablo Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que nos apresentam um novo tempo de resgate ético da sociedade brasileira Os leitores serão conduzidos por mãos seguras no campo das relações obrigacionais desde a sua classificação feita com notável rigor técnico até o pagamento em suas diversas modalidades e as consequências do seu inadimplemento A linguagem é ágil moderna transformando o livro em leitura agradável e em poderoso instrumento de trabalho para todos os profissionais do Direito que certamente terão nele uma permanente e segura fonte de consulta e citação Tive o prazer de conhecer os autores quando participei recentemente de um congresso jurídico realizado em Salvador e logo percebi com a experiência de meus teimosos 38 anos de magistério que representavam eles a certeza da renovação doutrinária e da continuação da tradição baiana de nos doar notáveis civilistas Percebese nitidamente que este Novo Curso de Direito Civil está sendo escrito com a tinta dos sonhos de seus jovens autores e nós o recebemos com esperança e entusiasmo Tenho a exata sensação de estar praticando um ato de elementar justiça e de grande interesse social ao recomendar a leitura deste novo volume da obra dos Professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que tanto enriquecerá as letras jurídicas brasileiras Restanos agora a seus leitores entre os quais me incluo aguardar ansiosos a complementação da obra que irá consagrar os autores entre os juristas do novo tempo Sylvio Capanema de Souza Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Nota dos Autores à Vigésima Edição Neste ano que se inicia completaremos 17 dezessete anos de uma profícua parceria Com efeito ao lançarmos oficialmente o primeiro volume de nossa coleção na já distante data de 3 de abril de 2002 não imaginávamos chegar tão longe Mesmo sempre repletos de compromissos notadamente com nossas atividades na magistratura conseguimos produzir diversos trabalhos conjuntos De fato além de uma série de artigos em parceria publicados em periódicos qualificados construímos uma sólida obra composta originalmente dos volumes de Parte Geral Obrigações Responsabilidade Civil Teoria Geral dos Contratos Contratos em Espécie Direito de Família e Sucessões Posteriormente decidimos fundir os dois tomos sobre Contratos em um volume único lançado em 2018 além da chegada de nosso novo filho Direitos Reais Como se não bastasse lançamos uma obra apartada O Novo Divórcio depois renomeada para O Divórcio na Atualidade publicada quando da promulgação da Emenda Constitucional n 66 e o nosso robusto Manual de Direito Civil com o curso completo da disciplina que alcançou grande sucesso São 11 onze obras portanto que levam nossa assinatura conjunta um verdadeiro time de futebol do Direito Civil brasileiro E divulgando nosso pensamento temos atravessado este país continental sempre dispostos a compartilhar o conhecimento e aprender com nossos interlocutores sempre buscando compreender o novo Direito Civil brasileiro com profundidade objetividade e leveza Em cada contato apresentação ou troca de mensagens temos percebido o quanto é maravilhosa a missão que assumimos em nossas vidas com a convicção de que vale a pena investir no estudo como forma de emancipação social e intelectual Reiteramos nossa disposição para continuar na estrada E a cada palavra amiga sorriso ou fotografia temos a certeza de que não há sensação melhor do que abrir os braços e receber mentes e corações Por isso agradecemos mais uma vez todas as sugestões de aperfeiçoamento que recebemos pelos nossos emails pessoais aqui novamente divulgados Muito obrigado por tudo Com Deus sempre Salvador janeiro de 2019 Pablo Stolze Gagliano pablostolzegmailcom Rodolfo Pamplona Filho rpfrodolfopamplonafilhocombr Visite nossos sites wwwpablostolzecombr e wwwrodolfopamplonafilhocombr Nota dos Autores à Décima Nona Edição O ano de 2017 foi efetivamente um marco em nossas vidas De fato completamos naquele ano 15 quinze anos da estreia do presente volume o primogênito de uma profícua parceria Até o momento lançamos juntos 9 nove obras a saber 7 volumestomos do nosso Novo Curso de Direito Civil Parte Geral Obrigações Responsabilidade Civil Teoria Geral dos Contratos Contratos em Espécie Direito de Família e Sucessões uma obra apartada O Novo Divórcio publicada quando da promulgação da Emenda Constitucional n 66 e o nosso robusto Manual de Direito Civil com o curso completo da disciplina que alcançou grande sucesso Para o ano de 2018 além da habitual e cuidadosa revisão do texto para as novas edições de cada um dos livros temos a imensa honra de anunciar que estamos ultimando finalmente o volume 5 da coleção inteiramente dedicado ao estudo dos Direitos Reais com breve previsão de lançamento Além disso procedemos com a reunião dos dois tomos de Contratos Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie proporcionando ao nosso leitor um volume unificado com ampla abordagem do assunto Reiteramos nossa disposição para continuar ensinando o novo Direito Civil brasileiro com profundidade objetividade e leveza Por isso agradecemos mais uma vez todas as sugestões de aperfeiçoamento que recebemos pelos nossos emails pessoais aqui novamente divulgados Precisamos muito dessa maravilhosa interação virtual que renova nosso gosto de viver e produzir Muito obrigado por tudo Com Deus sempre Salvador dezembro de 2017 Pablo Stolze Gagliano pablostolzegmailcom Rodolfo Pamplona Filho rpfrodolfopamplonafilhocombr Visite os sites wwwpablostolzecombr e wwwrodolfopamplonafilhocombr Nota dos Autores à Décima Oitava Edição O ano de 2017 promete ser um marco em nossas vidas Nessa data completamos 15 quinze anos da estreia do volume I Parte Geral do nosso Novo Curso de Direito Civil o primogênito de uma profícua parceria que logo foi sucedido pelo presente volume totalmente focado na compreensão das Obrigações Com efeito mais do que colegas tornamonos parceiros Mais do que parceiros tornamonos amigos Mais do que amigos tornamonos irmãos E nessa fraternidade vários frutos foram gerados Até o momento lançamos 8 oito obras em coautoria a saber 7 sete volumestomos do nosso Novo Curso de Direito Civil Parte Geral Obrigações Responsabilidade Civil Teoria Geral dos Contratos Contratos em Espécie Direito de Família e Sucessões e uma obra apartada O Novo Divórcio publicada quando da promulgação da Emenda Constitucional 66 Mas essa fraternidade continua a produzir novos resultados Justamente neste ano em que debutamos ao completar 3 lustros de publicações você amigo leitor é que ganhará o presente Além da habitual e dedicada revisão e atualização do texto desta nova edição que chega às suas mãos temos a imensa honra de anunciar que temos também a previsão de lançar dois novos filhos O primeiro é o volume 5 da coleção inteiramente dedicado ao estudo dos Direitos Reais que já está sendo ultimado no momento em que se redigem estas linhas O segundo é a pérola da nossa produção um Manual de Direito Civil com o curso completo da disciplina que facilitará a consulta rápida de nossos amigos leitores em um único volume abrangendo todos os ramos do Direito Civil com precisão técnica E um filho não concorrerá com o outro O Manual terá a característica da consulta rápida condensada enquanto os tomos do Novo Curso de Direito Civil terão cortes epistemológicos bem direcionados às disciplinas específicas com o aprofundamento de questões que não são possíveis em uma obra da envergadura do volume único Um complementando o outro sem tomar o seu espaço como devem comportarse membros de uma mesma família Nesta nova fase de nossas vidas rendemos homenagens a você querido leitor por todo o apoio e carinho demonstrados Reiteramos nosso pedido para que nos ajude a cumprir o permanente compromisso de honrar a missão de ensinar o novo Direito Civil brasileiro com profundidade objetividade e leveza Por isso continuamos sempre abertos a toda e qualquer sugestão de aperfeiçoamento que pode nos ser enviada pelos nossos emails pessoais aqui divulgados Essa saudável interação virtual temnos feito muito bem e aumentado a cada edição a lista de agradecimentos Muito obrigado por tudo Com Deus sempre Salvador novembro de 2016 Pablo Stolze Gagliano pablostolzegmailcom Rodolfo Pamplona Filho rpfrodolfopamplonafilhocombr Visite os sites wwwpablostolzecombr e wwwrodolfopamplonafilhocombr Nota dos Autores à Décima Sétima Edição Anualmente a cada nova edição da obra temos feito cuidadosa revisão e atualização do texto Muitas vezes procedemos também a ampliações incorporando novas reflexões e dissecando institutos antes não abordados Todavia o que fizemos desta vez com esta obra que agora entregamos ao nosso querido público leitor foi muito mais do que isso De fato o ano de 2015 mostrouse profícuo em matéria de produção legislativa O advento de um novo Código de Processo Civil no diálogo das fontes afetou profundamente aspectos da lei material codificada Ademais recentes diplomas como a título meramente exemplificativo a nova disciplina normativa da arbitragem Lei n 13129 de 26 de maio de 2015 modificaram expressamente preceitos legislativos que eram objeto de referência em edições anteriores exigindo novo esforço intelectual para ressistematizar a compreensão e o ensino de tradicionais institutos civis Assim podese dizer sem exagero que este volume não passou apenas por uma abrangente revisão ampliação e atualização mas sim foi em grande parte praticamente reescrito Neste novo nascimento renovamos também o nosso compromisso de manter a missão de ensinar o novo Direito Civil brasileiro com profundidade objetividade e leveza sempre abertos a toda e qualquer sugestão de aperfeiçoamento pelo que informamos nossos atuais emails e sites para a saudável interação pessoal eou virtual Muito obrigado por todo o apoio que você querido leitor nos proporciona Com Deus sempre Salvador dezembro de 2015 Pablo Stolze Gagliano pablostolzeterracombr Rodolfo Pamplona Filho rpfrodolfopamplonafilhocombr Visite os sites wwwpablostolzecombr e wwwrodolfopamplonafilhocombr Nota dos Autores à Décima Terceira Edição A primeira edição do primeiro volume desta coleção foi publicada em março de 2002 Parece que foi ontem Fizemos o lançamento oficial em um grande congresso realizado em SalvadorBA no dia 3 de abril de 2002 e naquele momento percebemos que estávamos diante de algo maravilhoso que uniria indelevelmente as nossas vidas como um símbolo de uma fraternidade inabalável O livro saiu do controle era uma frase que repetíamos um para o outro de forma reiterada ao constatar o êxito da nossa modesta empreitada E novos livros se seguiram inclusive este volume dedicado ao Direito das Obrigações que foi o nosso segundo filho Em agosto de 2011 menos de 10 anos da estreia daquele que costumamos chamar de nosso primogênito estamos redigindo estas linhas com uma emoção renovada Vemos que essa profícua parceria gerou sete livros e vários artigos de grande repercussão Alcançamos mentes e almas em todo o país seja pessoalmente seja por emails ou no contato por meio de nossos site e blog Crescemos como seres humanos experimentando novas sensações em nosso convívio familiar acadêmico e profissional Mantivemos o nosso coração de estudante aberto para tudo o que nos foi ofertado nunca fechando nossos horizontes para a pesquisa e o renovar do debate e do aprendizado em cursos no Brasil e no exterior Nesta nova edição revista ampliada e atualizada revisamos tópicos esclarecendo e sanando as inevitáveis imperfeições decorrentes da falibilidade humana ou da modificação normativa Registramos mais uma vez o nosso agradecimento sincero pela interação com os leitores das mais diversas formas possíveis salas de aula congressos emails redes sociais etc Tal contato permite uma atualização e aperfeiçoamento constante da obra motivo pelo qual sempre inserimos novos nomes nos agradecimentos do livro Dessa forma renovamos e buscamos cumprir o nosso compromisso público de respeito aos estudiosos do Direito Civil brasileiro Muito obrigado por tudo a Deus e a você amigoa leitora Salvador agosto de 2011 Pablo Stolze Gagliano pablostolzeterracombr Rodolfo Pamplona Filho rpamplonafilhouolcombr Visite os sites wwwpablostolzecombr e wwwrodolfopamplonafilhoblogspotcom Nota dos Autores à Décima Primeira Edição O último ano que vivemos foi repleto de grandes emoções Com efeito se iniciamos a redação do volume VII Direito de Família desta coleção com o ânimo de completar o mais rápido possível a nossa obra também tivemos imensos outros desafios que nos tomaram sobremaneira todo o tempo livre Do ponto de vista profissional reorganizamos nossas agendas permitindo estabelecer novos contatos com queridos novos amigos em todos os rincões deste Brasil continental Realizamos cursos fora do Estado e do País buscando abrir ainda mais os horizontes o que tem sido uma experiência enriquecedora inclusive para este livro Se problemas pessoais notadamente de saúde na família também nos atacaram sentimos por outro lado um forte intercâmbio de energias com as maravilhosas correntes de oração pensamento positivo e solidariedade que nos fizeram quase literalmente renascer das cinzas E é com este espírito renovado que temos a honra e o prazer de apresentar ao nosso fiel público leitor as novas edições do nosso Novo Curso de Direito Civil a saber 12a edição do volume I Parte Geral 11a edição do volume II Obrigações 8a edição do volume III Responsabilidade Civil 6a edição do volume IV tomo 1 Teoria Geral dos Contratos e 3a edição do volume IV tomo 2 Contratos em Espécie Esperamos em Cristo terminar o novo rebento desta profícua parceria ainda no ano em curso E mais uma vez aproveitamos a oportunidade para agradecer Agradecer o carinho com que somos recebidos em todos os lugares em que palestramos ou ministramos aulas Agradecer o apoio em todos os momentos alegres ou difíceis por que passamos recentemente Agradecer sempre a interação mantida com os leitores seja no contato pessoal nas salas de aula corredores ou congressos seja pela imensa quantidade de mensagens eletrônicas recebidas diariamente Como afirmamos anteriormente de forma pública este compartilhar de ideias acaba transformando nossos leitores em coautores virtuais da obra motivo pelo qual sempre temos ampliado o rol de agradecimentos de cada edição de todos os volumes inserindo os nomes daqueles que trouxeram contribuições para o lapidar da obra Receba você amigo leitor o nosso sincero e carinhoso abraço Salvador julho de 2009 Pablo Stolze Gagliano contatopablostolzecombr Rodolfo Pamplona Filho rpamplonafilhouolcombr Visite os sites wwwpablostolzecombr e wwwunifacsbrrevistajuridica Nota dos Autores à Décima Edição É com grande satisfação que trazemos a lume a 10ª edição do volume II Obrigações do nosso Novo Curso de Direito Civil em pouco mais de cinco anos depois de lançada a obra original Tratase de um marco jamais imaginado por nós o que nos leva a um humilde registro de gratidão e também ao reiterado compromisso de aperfeiçoamento da obra Por isso mantendo tal compromisso com o público leitor revisamos tópicos tanto do ponto de vista de esclarecimento de posicionamentos quanto de aperfeiçoamento redacional e metodológico Este trabalho inclusive foi realizado em paralelo à redação do volume VII Direito de Família que pretendemos lançar junto com esta edição Agradecemos mais uma vez a constante interação que estamos mantendo com os leitores seja no contato pessoal nas salas de aula corredores ou congressos seja pela imensa quantidade de mensagens eletrônicas recebidas diariamente o que muito nos alegra Temos afirmado publicamente que este compartilhar de ideias acaba transformando nossos leitores em coautores virtuais da obra motivo pelo qual sempre temos ampliado o rol de agradecimentos a cada nova edição inserindo os nomes daqueles que trouxeram contribuições para o lapidar da obra A esse maravilhoso sentimento de construção coletiva de um texto dedicamos esta nova edição com a sincera promessa de continuar lutando pela constante evolução de nossa obra Salvador agosto de 2008 Pablo Stolze Gagliano contatopablostolzecombr Rodolfo Pamplona Filho rpamplonafilhouolcombr Visite os sites wwwpablostolzecombr e wwwunifacsbrrevistajuridica Nota dos Autores à Oitava Edição É com grande satisfação que trazemos a lume uma nova edição do volume II Obrigações do nosso Novo Curso de Direito Civil Mantendo o compromisso com o público leitor revisamos tópicos tanto do ponto de vista de esclarecimento de posicionamentos quanto do de aperfeiçoamento redacional Agradecemos mais uma vez a constante interação que estamos mantendo com os leitores seja no contato pessoal nas salas de aula corredores ou congressos seja pela imensa quantidade de mensagens eletrônicas recebidas diariamente sempre com sugestões construtivas e também elogios que recebemos com muita humildade A este sentimento de construção coletiva de um texto dedicamos esta nova edição com a sincera promessa de continuar lutando pelo texto perfeito objetivo que sabemos nunca será alcançado mas sempre será perseguido Um carinhoso abraço amigos Salvador fevereiro de 2007 Pablo Stolze Gagliano pablostolzeterracombr Rodolfo Pamplona Filho rpamplonafilhouolcombr Visite os sites wwwpablostolzecombr e wwwunifacsbrrevistajuridica Nota dos Autores à Quinta Edição Esta quinta edição do v II Obrigações do nosso Novo Curso de Direito Civil vem bastante modificada se comparada com as edições anteriores De fato além da habitual atualização jurisprudencial e legislativa bem como das inevitáveis revisões redacionais para a melhor compreensão do texto procedemos à ampliação de alguns tópicos com a inserção de novas reflexões sobre esta importante ramificação do Direito Civil Assim o leitor poderá constatar que foram inseridos TODOS os Enunciados da I e III Jornadas de Direito Civil da Justiça Federal que versem sobre temas aqui tratados Da mesma forma atualizouse o texto com a Emenda Constitucional n 45 a denominada Reforma do Judiciário assim também com a Lei n 111012005 a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas Essa preocupação constante e consideração com o leitor fez que parássemos mais uma vez a redação do aparentemente inesgotável v IV cujo tema contratos fez que dividíssemos a obra em dois tomos o primeiro referente à Teoria Geral já lançado e o segundo ainda no arremate de redação pois nos parecia importantíssimo entregar um texto profundamente atualizado que atendesse às necessidades de todos aqueles que nos prestigiam com sua consulta E tal esforço hercúleo tem sido reforçado e compensado por um apoio inesperado e maravilhosamente carinhoso os debates em sala de aula e principalmente pela via virtual meio este pelo qual temos recebido diariamente mensagens de apoio amizade sugestões e críticas para o aperfeiçoamento de nossas próprias convicções Nessa linha é que com satisfação o rol de agradecimentos formais deste livro está cada dia maior numa prova inequívoca de como é maravilhoso fazer novos amigos Salvador julho de 2005 Pablo Stolze Gagliano pablostolzeterracombr Rodolfo Pamplona Filho rpamplonafilhouolcombr Visite os sites wwwpablostolzecombr e wwwunifacsbrrevistajuridica Nota dos Autores à Quarta Edição Enquanto estávamos debruçados na redação do quarto volume de nossa obra que promete ser o maior deles pelo menos em número de capítulos e paginação recebemos comunicação de que a terceira edição do presente volume estava com seu estoque reduzido sendo encomendada uma nova editoração Com o perdão da linguagem coloquial isso foi para nós um susto pois em verdade nem chegamos a receber a última edição em nossas mãos tendo em vista a enorme quantidade de trabalho que estamos enfrentando no dia a dia no exercício diuturno da magistratura e nos momentos livres no magistério Sempre pensando na consideração com o leitor paramos por algum tempo a redação do v IV cujo tema contratos parece definitivamente ser inesgotável para proceder à total revisão da obra bem como à atualização de jurisprudência e legislação superveniente à última encomenda acrescentando inclusive comentários à Emenda n 40 de 2003 Essa comunicação que veio acompanhada do pedido da quinta edição do primeiro volume e da promessa de entrega do terceiro volume para maio no Congresso do JusPodivm em Salvador encheu nosso coração de júbilo pois tal como pais orgulhosos vimos este novo rebento alcançar patamares inimagináveis há menos de um ano Observando o profundo respeito que mantemos com o nosso público leitor optamos por fazer uma nova edição revista ampliada e atualizada em vez de nos contentarmos simplesmente com uma tiragem o que poderia ser muito cômodo mas pouco compatível com nossa postura acadêmica e de vida Encantados pela receptividade alcançada pela obra no meio acadêmico graduação e pós e em especial entre os concursandos de todo o país para os quais foi propositalmente pensada conseguimos fazer novas amizades e parcerias graças não somente às participações em debates nos quatro cantos do país mas sobremaneira pelas inúmeras mensagens eletrônicas recebidas que nos honraram de forma inenarrável Só nos resta agradecer E se o rol de agradecimentos formais do livro está maior a cada edição é porque não há limites para retribuir toda a generosidade daqueles que nos abriram seus braços e corações Salvador novembro de 2003 Pablo Stolze Gagliano pablostolzeterracombr Rodolfo Pamplona Filho rpamplonafilhouolcombr Visite o site wwwpablostolzecombr Nota dos Autores à Segunda Edição A primeira edição deste livro foi lançada no começo de novembro2002 e em cerca de três meses tivemos a grata satisfação da encomenda de uma nova editoração Esta comunicação que veio acompanhada do pedido da terceira edição do volume I Parte Geral e a promessa de entrega do volume III Responsabilidade Civil para o primeiro semestre de 2003 encheu nosso coração de júbilo pois tal como pais orgulhosos vimos este novo rebento alcançar patamares inimagináveis há menos de um ano Observando o profundo respeito que mantemos com o nosso público leitor optamos por fazer uma nova edição revista e atualizada em vez de nos contentarmos simplesmente com uma tiragem o que poderia ser muito cômodo mas pouco compatível com nossa postura acadêmica e de vida Essa nova edição busca sanar as imperfeições naturais de uma primeira edição no que tivemos o apoio de diversos novos e velhos amigos que lendo a obra não hesitaram em entrar em contato para sugerir modificações aperfeiçoamentos ou simplesmente manifestar o seu agrado em um diálogo franco e aberto Tendo ocorrido a primeira modificação no texto do novo Código a saber a revogação do seu art 374 primeiramente pela Medida Provisória n 75 rejeitada pela Câmara dos Deputados em 18 de dezembro de 2002 e depois em 10 de janeiro de 2003 pela Medida Provisória n 104 do novo governo brasileiro é lógico que tal situação não poderia deixar de ser comentada o que não nos furtamos a fazer ainda que correndo o risco de um maior atraso na preparação dos originais Extremamente felizes com a aceitação alcançada pelo livro no meio acadêmico graduação e pós e em especial entre os concursandos de todo o país para os quais a coleção também foi propositalmente pensada tivemos a bênção da oportunidade de juntos ou individualmente de norte a sul do Brasil expor nossos posicionamentos sempre com muita humildade e abertura para o debate ganhando novos amigos e companheiros de luta E nisso quase diariamente temos recebido mensagens de congratulações e sugestões para o aperfeiçoamento da obra Nossos endereços eletrônicos aqui novamente divulgados estão à disposição de todos aqueles que quiserem compartilhar conosco este sonho de uma nova forma de estudo mais humano e digno do Direito Civil brasileiro E com a agradável sensação de não se sentir merecedor de tamanha bênção rogamos a Deus que nos permita ainda sonhar com a realização de Sua infinita justiça no mundo dos homens Salvador janeiro de 2003 Pablo Stolze Gagliano pablostolzeterracombr Rodolfo Pamplona Filho rpamplonafilhouolcombr Nota dos Autores à Primeira Edição A ampla receptividade do primeiro volume da presente obra cuja primeira edição esgotouse em poucos meses e a generosidade de diversos colegas de várias partes do País que adotaram o Novo Curso de Direito Civil como bibliografia básica de cursos de graduação pósgraduação e preparatórios para concursos públicos animaramnos a continuar trabalhando nessa empreitada A seriedade com que encaramos tão hercúlea tarefa planejada para oito volumes impedianos porém de preparar a obra inteira de supetão como muitas vezes se espera do meio jurídico editorial pois a necessária maturação da matéria analisando os reflexos da modificação legislativa impunhanos um ruminar dogmático meticuloso e delicado sobre cada uma das partes do trabalho Este segundo volume que ora chega às mãos de nosso agora fiel público leitor foi todavia redigido em um turbulento período de nossas vidas em que houve a irreparável perda do Professor Josaphat Marinho e do querido pai de Rodolfo Pamplona Filho A dor e a saudade embora nos tenham abalado individualmente serviu como novo elemento de consolidação de uma amizade fraterna em que um sustenta o outro como os tijolos de uma edificação que pretende transcender a toda seta do inimigo ou ao ataque das intempéries naturais do transcurso do tempo E foi justamente a consciência de que a vida continua e de que não podemos decepcionar aqueles que confiam em nosso trabalho que nos impulsionou para a luta buscando enfrentar um dos mais tradicionais livros do Direito Civil o do Direito das Obrigações Respeitando a visão tradicional da matéria não descuramos de abordála sob a ótica comparativa dos Códigos Civis de 1916 e de 2002 sem fechar os olhos contudo para a existência de tentativas de sua modificação notadamente com o Projeto de Lei n 69602002 de iniciativa do Deputado Ricardo Fiuza aqui também já referido Além disso tecemos considerações críticas a respeito de palpitantes temas jurídicos a exemplo dos juros e da prisão civil do devedor estudandoos sob uma perspectiva constitucional Ademais não se poderia olvidar toda a construção pretoriana já realizada ainda que na vigência do Código de 1916 pelo que foi inserida farta jurisprudência especializada além da necessária referência aos principais doutrinadores brasileiros e estrangeiros clássicos ou modernos que se debruçaram sobre o tema Para efeitos didáticos concentramos neste volume toda a teoria geral das obrigações remetendo para volumes próprios as disposições sobre responsabilidade civil e contratos teoria geral e contratos em espécie que abordaremos nos tomos III e IV desta coleção Ainda nessa linha por ser matéria afeta tradicionalmente ao direito comercial preferimos tratar da disciplina dos títulos de crédito previstos nos arts 887 a 926 do Código de 2002 no mesmo volume V dedicado ao Direito de Empresa Não poderíamos deixar de registrar a alegria de contar na nota de abertura com um texto do insuperável Mestre José Joaquim Calmon de Passos que segue a trilha aberta pelo inesquecível Josaphat Marinho grande incentivador da nossa obra juntamente com o multicitado Sílvio de Salvo Venosa a quem jamais conseguiremos retribuir todas as oportunidades concedidas Além disso fazse mister agradecer a honra de contar como prefaciador e apresentador dois de nossos maiores juristas brasileiros os ilustres Professores Arruda Alvim e Sylvio Capanema de Souza que aceitaram prontamente o convite feito brindandonos em rápidas palavras com pérolas de estímulo ao desenvolvimento de nosso labor intelectual Isso tudo sem mencionar a orelha de nossa obra redigida por um dos mais respeitáveis mestres baianos o caríssimo Professor Dr Washington Luiz da Trindade Da mesma forma como no volume anterior colocamonos à disposição por intermédio dos emails abaixo transcritos de todos os interessados na discussão aprofundamento e mesmo revisão de pontos aqui defendidos Registramos inclusive que essa interação foi uma das melhores e mais gratas surpresas do lançamento da obra privilégio que continuamos querendo desfrutar com esse novo rebento de nossa produção acadêmica E se os livros são realmente como filhos esperamos que este segundo fruto de nossa crescente amizade possa trazernos tantas alegrias quanto a pequena e amada Marina cujo doce sorriso de criança renovanos sempre a alegria a fé e a esperança Salvador julho de 2002 Pablo Stolze Gagliano pablostolzeterracombr Rodolfo Pamplona Filho rpamplonafilhouolcombr Capítulo I Introdução ao Direito das Obrigações Sumário 1 Considerações iniciais 2 Conceito e importância do Direito das Obrigações 3 Evolução histórica do Direito das Obrigações 4 Âmbito do Direito das Obrigações 5 Distinções fundamentais entre Direitos Pessoais e Reais 51 Figuras híbridas entre Direitos Pessoais e Reais 6 Considerações terminológicas 61 Conceitos correlatos 7 O Direito das Obrigações no Código Civil de 1916 8 O Direito das Obrigações no Código Civil de 2002 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS O estudo do Direito Civil envolve uma gama extremamente extensa de conhecimentos especializados abrangendo todas as relações e situações jurídicas realizadas antes mesmo do surgimento da pessoa seja na tutela dos direitos do nascituro seja no que diz respeito à pessoa jurídica a disciplina para sua própria criação até depois de seu perecimento normas regentes das sucessões Por isso as codificações da modernidade têm apresentado uma divisão didática das matérias estabelecendo uma parte geral com a regulação genérica das pessoas bens e negócios jurídicos e partes especiais que agrupam regras particulares sistematizadas em função da natureza peculiar das relações jurídicas a que se destinam O tema abordado no presente livro é justamente uma dessas partes especiais a saber o Direito das Obrigações cuja visão introdutória é a proposta deste capítulo 2 CONCEITO E IMPORTÂNCIA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES O Direito das Obrigações o mais lógico de todos os ramos do Direito Civil é também o mais refratário a mudanças Vale dizer embora não seja imutável sofre bem menos a interferência da alteração de valores e hábitos sociais se comparado por exemplo com o Direito de Família mais sensível às mutações sociais pela sua evidente ligação a fatos comuns do cotidiano Em objetiva definição tratase do conjunto de normas regras e princípios jurídicos reguladoras das relações patrimoniais entre um credor sujeito ativo e um devedor sujeito passivo a quem incumbe o dever de cumprir espontânea ou coativamente uma prestação de dar fazer ou não fazer O desenvolvimento desse instituto jurídico ligase mais proximamente às relações econômicas não sofrendo normalmente influências locais valendo destacar que é por meio das relações obrigacionais que se estrutura o regime econômico sob formas definidas de atividade produtiva e permuta de bens como já salientou ORLANDO GOMES1 Justamente por tal circunstância é o ramo mais propício à uniformização do Direito Privado com a unificação do Direito Civil e Comercial já efetivada na Suíça e Itália tentada tantas vezes no Brasil mas somente realizada de forma parcial com o Novo Código Civil de 2002 3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Na Grécia antiga não havia propriamente uma definição de obrigação embora já houvesse uma certa noção dessa figura jurídica Aristóteles dividiu as relações obrigatórias em dois tipos a saber as voluntárias decorrentes de um acordo entre as partes e as involuntárias resultantes de um fato do qual nasce uma obrigação subdividindo essas últimas em dois outros subtipos tomandose como parâmetro se o ato ilícito era cometido às escondidas ou se era praticado com violência2 No Direito Romano por sua vez também não se conhecia a expressão obrigação mas o seu equivalente histórico teria sido a figura do nexum espécie de empréstimo3 que conferia ao credor o poder de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação sob pena de responder com seu próprio corpo podendo ser reduzido inclusive à condição de escravo o que se realizava por meio da actio per manus iniectionem ação pela qual o credor podia vender o devedor como escravo além do Rio Tibre Como preleciona SÍLVIO DE SALVO VENOSA com seu habitual brilhantismo no tocante à execução das obrigações como o vínculo incidia sobre a pessoa do devedor a substituição para fazer recair a execução sobre os bens parece ter sido lenta e ditada pelas necessidades da evolução da própria sociedade romana A princípio a sanção do nexum velho contrato do direito quiritário era a manus iniectio que pela falta de adimplemento outorgava ao tradens o direito de lançar mão do devedor A lei Papiria Poetelia do século IV aC suprimiu essa forma de execução a qual tudo indica já estava em desuso na época4 Dessa forma podemos concluir que do ponto de vista formal o grande diferencial do conceito moderno de obrigação para seus antecedentes históricos está no seu conteúdo econômico deslocandose a sua garantia da pessoa do devedor para o seu patrimônio Tal modificação valoriza a dignidade humana ao mesmo tempo em que retira a importância central da obrigação do indivíduo no polo passivo o que possibilitou inclusive a transmissibilidade das obrigações não admitida entre os romanos O Código de Napoleão de 1804 que até hoje é o Código Civil francês consagrou expressamente tal conquista do Direito Romano prevendo em seu art 2093 dentre outras disposições que os bens do devedor são a garantia comum de seus credores les biens du débiteur sont le gage commun de ses creanciers regra fundamental não somente para aquele direito positivado mas para toda a construção teórica moderna do Direito das Obrigações inclusive o brasileiro Mas quais são afinal de contas os direitos subjetivos que podem ser objeto de uma relação jurídica obrigacional É o que veremos no próximo tópico 4 ÂMBITO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES A relação jurídica obrigacional não é integrada por qualquer espécie de direito subjetivo Somente aqueles de conteúdo econômico direitos de crédito passíveis de circulação jurídica poderão participar de relações obrigacionais o que descarta de plano os direitos da personalidade5 É bom que se diga nesse ponto que o direito de crédito a que corresponde o dever de prestar é de natureza essencialmente pessoal não se confundindo portanto com os direitos reais em geral Assim se dois sujeitos celebram um contrato por força do qual um dos contraentes passa a ser credor do outro devese salientar que em verdade o contraente credor passou a ser em virtude do negócio jurídico titular de um direito pessoal exercitável contra o devedor a quem se impõe o dever de prestar dar fazer ou não fazer Não existe pois uma pretensão de natureza real no crédito formado O credor não tem poderes de proprietário em relação à coisa ou à atividade objeto da prestação Não exerce pois poder real sobre a atividade do devedor nem muito menos sobre a sua pessoa Tratase portanto de um direito eminentemente pessoal cuja correlata obrigação dever de prestar é a própria atividade do devedor de dar fazer ou não fazer De tal forma quando por força de um contrato de prestação de serviços o sujeito realiza a atividade contratada tornandose credor da quantia de 100 esse direito não traduz um poder real incidente sobre a quantia em si 100 mas sim a pretensão juridicamente tutelada de se exigir inclusive pela via judicial o cumprimento da prestação devida pelo devedor Em precisa síntese o genial JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA ressalta o aspecto pessoal das obrigações quando observa O fim natural da obrigação seja qual for a modalidade que a prestação revista é o cumprimento que representa o meio normal de satisfação do interesse do titular ativo da relação Quando o tribunal condena o autor da agressão a pagar certa indenização à vítima o sentido natural da imposição deste dever é que o réu entregue quanto antes o dinheiro ao lesado da mesma forma se A comprar a B certa coisa o alcance normal do acordo celebrado entre as partes é que B entregue a coisa cumprindo a sua obrigação de vendedor art 879 al b e que A faça entrega do preço cumprindo a obrigação correlativa da primeira art 879 al c6 De acordo com a linha de intelecção do grande Mestre concluise que o cumprimento da prestação atividade do devedor e não a coisa em si o dinheiro o imóvel etc constitui o objeto imediato da obrigação e por conseguinte do próprio direito de crédito Nessa linha de raciocínio é correto dizer que enquanto os direitos reais são tratados pelo Direito das Coisas os direitos de crédito pessoais integram o estudo do Direito das Obrigações objeto do presente tomo E para que não pairem dúvidas cuidaremos de explicitar no próximo tópico as diferenças entre os direitos pessoais e os direitos reais 5 DISTINÇÕES FUNDAMENTAIS ENTRE DIREITOS PESSOAIS E REAIS LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA em difundida lição adverte que o direito real é aquele que afeta a coisa direta e imediatamente sob todos ou sob certos respeitos e a segue em poder de quem quer que a detenha O direito pessoal é o direito contra determinada pessoa7 Observase portanto que real é o direito que traduz o poder jurídico direto de uma pessoa sobre uma coisa submetendoa em todos propriedade ou em alguns de seus aspectos usufruto servidão superfície etc Para o seu exercício portanto prescindese de outro sujeito A esta corrente denominada realista opuseramse doutrinadores do quilate intelectual de MARCEL PLANIOL defensores da doutrina personalista segundo a qual não se poderia reconhecer a existência jurídica de uma relação travada entre um homem e uma coisa8 Toda relação jurídica obtemperavam os seus adeptos exigiria a convergência de no mínimo duas pessoas de maneira que até mesmo para os direitos reais haveria que corresponder uma obrigação passiva universal imposta a todas as pessoas de se absterem de qualquer ato lesivo ao titular do direito Não concordamos todavia com esse raciocínio A despeito de considerarmos o direito como um fenômeno essencialmente humano o fato é que em meio a tão variados matizes de relações jurídicas algumas há em que a figura do sujeito passivo é despicienda eu exerço as faculdades ínsitas ao direito de propriedade sobre o meu imóvel independentemente da interferência de quem quer que seja A obrigação que se pode considerar como correspondente aos direitos reais assevera o magistral TEIXEIRA DE FREITAS geral e negativa não é o objeto imediato desses direitos cuja existência é independente de qualquer obrigação9 Aliás sustentar a existência de um sujeito passivo universal apenas para não prejudicar a pessoalidade comum mas não absoluta das relações jurídicas e direitos em geral é em nosso ponto de vista um raciocínio equivocado A ideia do dever geral de abstenção que caracterizaria a obrigação passiva universal nas relações jurídicas reais é desprovida de maior significado jurídico considerandose que este dever geral de respeito deve ser observado sempre em toda e qualquer relação jurídica real ou pessoal indistintamente Aliás consoante preleciona ORLANDO GOMES a existência de obrigação passiva universal não basta para caracterizar o direito real porque outros direitos radicalmente distintos como os personalíssimos podem ser identificados pela mesma obrigação negativa e universal10 Para os direitos reais o sujeito passivo e a sua correspondente obrigação somente surgem quando houver a efetiva violação ou ameaça concreta de lesão ex o esbulho de minha propriedade a séria ameaça de invasão Nesses casos surge para o infrator o dever de restabelecer o status quo ante ou não tendo havido efetiva lesão absterse da prática de qualquer ato danoso sob pena de ser civilmente responsabilizado Assim a par de reconhecermos a eficácia erga omnes dos direitos reais que devem ser respeitados por qualquer pessoa entendemos que no aspecto interno da relação jurídica em si o poder jurídico que contém é exercitável diretamente contra os bens e coisas em geral independentemente da participação de um sujeito passivo Nesse diapasão com fundamento na doutrina do genial ARRUDA ALVIM poderíamos enumerar as seguintes características dos direitos reais para distinguilos dos direitos de natureza pessoal11 a legalidade ou tipicidade os direitos reais somente existem se a respectiva figura estiver prevista em lei art 1225 do CC2002 b taxatividade a enumeração legal dos direitos reais é taxativa numerus clausus ou seja não admite ampliação pela simples vontade das partes c publicidade primordialmente para os bens imóveis por se submeterem a um sistema formal de registro que lhes imprime essa característica d eficácia erga omnes os direitos reais são oponíveis a todas as pessoas indistintamente Consoante vimos acima essa característica não impede em uma perspectiva mais imediata o reconhecimento da relação jurídica real entre um homem e uma coisa Ressaltese outrossim que essa eficácia erga omnes deve ser entendida com ressalva apenas no aspecto de sua oponibilidade uma vez que o exercício do direito real até mesmo o de propriedade mais abrangente de todos deverá ser sempre condicionado relativizado pela ordem jurídica positiva e pelo interesse social pois não vivemos mais a era da ditadura dos direitos12 e inerência ou aderência o direito real adere à coisa acompanhandoa em todas as suas mutações Essa característica é nítida nos direitos reais em garantia penhor anticrese hipoteca uma vez que o credor pignoratício anticrético hipotecário gozando de um direito real vinculado aderido à coisa prefere outros credores desprovidos dessa prerrogativa f sequela como consequência da característica anterior o titular de um direito real poderá perseguir a coisa afetada para buscála onde se encontre e em mãos de quem quer que seja É aspecto privativo dos direitos reais não tendo o direito de sequela o titular de direitos pessoais ou obrigacionais Por tudo isso o poder atribuído ao titular de um direito real é juridicamente muito mais expressivo do que aquele conferido ao titular de um direito de natureza pessoal ou obrigacional Os direitos pessoais por sua vez identificados com os direitos de crédito de conteúdo patrimonial têm por objeto a atividade do devedor contra o qual são exercidos Assim ao transferir a propriedade da coisa vendida o vendedor passa a ter um direito pessoal de crédito contra o comprador devedor a quem incumbe cumprir a prestação de dar a quantia pactuada dinheiro Notese outrossim que o objeto do crédito ou sob o aspecto passivo da obrigação é a própria atividade do devedor Nesse contexto fica fácil notar que ao Direito das Obrigações interessa apenas o estudo das relações jurídicas obrigacionais pessoais entre um credor titular do direito de crédito e um devedor incumbido do dever de prestar deixandose para o Direito das Coisas as relações e direitos de natureza real Há todavia algumas figuras jurídicas que se situam em uma zona cinzenta entre os direitos pessoais e os reais Dessas figuras híbridas trataremos no próximo tópico 51 Figuras híbridas entre Direitos Pessoais e Reais Embora o tópico possa parecer mais adequado à classificação das obrigações a distinção entre direitos pessoais e reais traz sempre à lembrança figuras jurídicas situadas em uma área intermediária De fato existem obrigações em sentido estrito que decorrem de um direito real sobre determinada coisa aderindo a essa e por isso acompanhandoa nas modificações do seu titular São as chamadas obrigações in rem ob rem ou propter rem também conhecidas como obrigações reais ou mistas Ao contrário das obrigações em geral que se referem ao indivíduo que as contraiu as obrigações propter rem se transmitem automaticamente para o novo titular da coisa a que se relacionam É o caso por exemplo da obrigação do condômino de contribuir para a conservação da coisa comum art 1315 do CC2002 ou a dos vizinhos de proceder à demarcação das divisas de seus prédios art 1297 do CC2002 em que a obrigação decorre do direito real transmitindose com a transferência da titularidade do bem Também era a hipótese prevista no art 678 do CC1916 sem correspondência no CC2002 da obrigação do enfiteuta de pagar o foro Por outro lado muitas vezes confundido com tais obrigações mistas é o instituto da renda constituída sobre imóvel que como direito real na coisa alheia previsto somente no CC1916 arts 749 a 754 é em verdade uma limitação da fruição e disposição da propriedade com oponibilidade erga omnes Por fim distingase a obrigação propter rem das obrigações com eficácia real Nestas sem perder seu caráter de direito a uma prestação há a possibilidade de oponibilidade a terceiros quando houver anotação preventiva no registro imobiliário como por exemplo nos casos de locação e compromisso de venda como dispõe o art 8º da Lei n 82459113 6 CONSIDERAÇÕES TERMINOLÓGICAS Nos Códigos do mundo em geral e no nosso em particular consagrouse a denominação Direito das Obrigações dandose destaque ao aspecto passivo a obrigação e não ao ativo o crédito da relação jurídica obrigacional Assim foi no Código Beviláqua 1916 que reserva todo o seu Livro III Títulos I a IX para o Direito das Obrigações e também no Novo Código Civil 2002 que mantendo a mesma terminologia consagrao em seu Livro I Títulos I a X incluindose nessa parte o Direito Contratual os Títulos de Crédito e as Regras de Responsabilidade Civil Entretanto para que não existam impropriedades terminológicas prejudiciais à compreensão de nossa matéria qual seria o alcance e significado da palavra obrigação Obrigação segundo difundida definição significa a própria relação jurídica pessoal que vincula duas pessoas credor e devedor em razão da qual uma fica obrigada a cumprir uma prestação patrimonial de interesse da outra Nesse sentido é o pensamento de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO A obrigação é a relação jurídica de caráter transitório estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica positiva ou negativa devida pelo primeiro ao segundo garantindolhe o adimplemento através de seu patrimônio14 Nessa fase de criação de um conceito mais técnico de obrigação não podemos esquecer do seu caráter transitório repudia ao Direito moderno a ideia de uma obrigação perpétua pois isso corresponderia à ideia de servidão humana bem como do seu conteúdo econômico esclarecendose que a menção à prestação positiva ou negativa se refere à modalidade de prestação fazerdar ou não fazer o que veremos em capítulo próprio15 JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA um dos maiores estudiosos da disciplina amparado na doutrina alemã amplia ainda mais o conceito analítico de obrigação para considerála mais do que uma relação jurídica obrigacional um verdadeiro processo conducente à satisfação do interesse do credor A obrigação com todos poderes e deveres que se enxertam no seu tronco pode mesmo considerarse como um processo conjunto de actos logicamente encadeados entre si e subordinado a determinado fim conducente ao cumprimento16 Em perspectiva mais restrita por outro lado a palavra obrigação significaria o próprio dever de prestação imposto ao devedor Todavia não raramente a expressão dever jurídico transcende os limites do direito invadindo a esfera da moral falase nesse caso em dever ou obrigação religiosa sentimental etc Em nosso entendimento é mais adequado empregarmos a expressão obrigação para referirmos à própria relação jurídica obrigacional vinculativa do credor e do devedor sem que se possa apontar atecnia na adoção da palavra para significar apenas o dever de prestar por se tratar de expressão plurissignificativa 61 Conceitos correlatos Não se deve confundir ainda obrigação debitum e responsabilidade obligatio17 por somente se configurar esta última quando a prestação pactuada não é adimplida pelo devedor A primeira corresponde em sentido estrito ao dever do sujeito passivo de satisfazer a prestação positiva ou negativa em benefício do credor enquanto a outra se refere à autorização dada pela lei ao credor que não foi satisfeito de acionar o devedor alcançando seu patrimônio que responderá pela prestação Em geral toda obrigação descumprida permite a responsabilização patrimonial do devedor não obstante existam obrigações sem responsabilidade obrigações naturais debitum sem obligatio como as dívidas de jogo e as pretensões prescritas Por outro lado poderá haver responsabilidade sem obrigação obligatio sem debitum a exemplo do que ocorre com o fiador que poderá ser responsabilizado pelo inadimplemento de devedor sem que a obrigação seja sua Interessa ainda em respeito à técnica a fixação de dois outros importantes conceitos correlatos ao de obrigação o estado de sujeição e o ônus jurídico18 O estado de sujeição consiste na situação da pessoa que tem de suportar sem que nada possa fazer na sua própria esfera jurídica o poder jurídico conferido a uma outra pessoa Ao exercício de um direito potestativo corresponde o estado de sujeição da pessoa que deverá suportálo resignadamente ex o locador no contrato por tempo indeterminado denuncia o negócio jurídico resilindoo sem que o locatário nada possa fazer Esse estado de sujeição por tudo que se disse não traduz uma relação jurídica obrigacional por ser inexistente o dever de prestar O ônus jurídico por sua vez caracterizase pelo comportamento que a pessoa deve observar com o propósito de obter um benefício maior O onerado pois suporta um prejuízo em troca de uma vantagem É o caso do donatário beneficiado por uma fazenda a quem se impõe por exemplo o pagamento de uma pensão mensal vitalícia à tia idosa do doador doação com encargo Não se trata pois de um dever de prestar correlato à satisfação de um crédito mas sim de um encargo que deve ser cumprido em prol de uma vantagem consideravelmente maior O ônus não é imposto por lei e só se torna exigível se o onerado aceita a estipulação contratual 7 O DIREITO DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 O Código Civil de 1916 elaborado no final do século XIX 1899 refletia uma sociedade estável agrária e conservadora recémsaída de um regime de escravidão Por isso as regras componentes do seu Livro das Obrigações Livro III da Parte Especial colocado após o Direito de Família e o Direito das Coisas não contemplam fundamentais aspectos da economia neocapitalista a exemplo da correção monetária indenizações por danos morais cláusulas de escala variável ou indexadores além de tratar insuficientemente dos juros compensatórios e moratórios Além disso sua disposição topológica após a disciplina das supramencionadas partes especiais refletia ideologicamente a importância que se dava ao pai de família e ao proprietário situações jurídicas consolidadas estaticamente em detrimento do caráter dinâmico das obrigações no comércio jurídico O seu Livro III composto por nove títulos compreendia até o art 1078 Título III a teoria geral das obrigações reservando a sua segunda parte Títulos IV a IX a partir do art 1079 para a teoria geral dos contratos Decompondose pois apenas a teoria geral das obrigações teríamos o seguinte quadro esquemático Livro III Do Direito das Obrigações Título I Das Modalidades das Obrigações arts 863 a 927 Título II Dos Efeitos das Obrigações arts 928 a 1064 Título III Da Cessão de Crédito arts 1065 a 1078 8 O DIREITO DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 O Novo Código Civil Lei n 10406 de 1012002 por sua vez alterou alguns aspectos do Livro das Obrigações sistematizado pelo culto AGOSTINHO ALVIM Primeiramente colocouo logo após a Parte Geral abrindo portanto a sua Parte Especial Tal modificação atende a um reclamo da doutrina no estabelecimento de um critério eminentemente lógico De fato o estudo de diversos institutos das outras partes do Direito Civil depende necessariamente do prévio conhecimento de conceitos do Direito das Obrigações notadamente pelo fato de que ele contém em sua parte genérica regras aplicáveis a outros departamentos do Direito Privado A despeito de não ter havido mudanças substanciais na teoria geral das obrigações alguns institutos ganharam assento em título específico a exemplo da cessão de crédito e assunção de dívida Título II devendose salientar ainda que o Código reconheceu em diversos pontos a correção monetária como efeito da desvalorização da moeda No que tange especificamente ao Direito das Obrigações no Código Civil de 2002 poderíamos apontar algumas características relevantes19 a conservação da sistemática tradicional das modalidades de obrigações deixandose de referir por ser labor da doutrina o problema das fontes das obrigações b aceitação da revalorização da moeda nas dívidas de valor c no campo da responsabilidade civil matéria que mereceu tratamento em título próprio Título IX consagrouse a responsabilidade objetiva além do expresso reconhecimento do dano moral d alteração da medida determinativa da indenização relativizandose o critério da extensão do dano ao se permitir a redução do quantum indenizatório a critério do juiz e por equidade se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano art 944 parágrafo único Vale referir ainda que seguindo diretriz do Código Civil suíço a teoria geral das obrigações no Novo Código Civil contém normas de Direito Civil e Comercial tendose optado por uma unificação parcial do Direito Privado com a absorção inclusive de regras gerais de Direito Cambiário em seu Título VIII Dos Títulos de Crédito20 Em conclusão poderíamos apresentar o seguinte quadro normativo esquemático da teoria geral das obrigações no Novo Código Civil com a exclusão apenas da teoria geral dos contratos e das espécies contratuais mas estudadas em momentos próprios por sugestão didática PARTE ESPECIAL Livro I DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Título I Das Modalidades das Obrigações Título II Da Transmissão das Obrigações Título III Do Adimplemento e da Extinção das Obrigações Título IV Do Inadimplemento das Obrigações Título VII Dos Atos Unilaterais Título VIII Dos Títulos de Crédito Título IX Da Responsabilidade Civil Título X Das Preferências e Privilégios Creditórios Capítulo II Estrutura da Obrigação Sumário 1 Noções gerais 2 Elemento subjetivo sujeitos da relação obrigacional 3 Elemento objetivo a prestação 4 Elemento ideal o vínculo jurídico entre credor e devedor 1 NOÇÕES GERAIS Entendida a obrigação em sentido mais abrangente como a relação jurídica pessoal por meio da qual uma parte devedora fica obrigada a cumprir espontânea ou coativamente uma prestação patrimonial em proveito da outra credora fazse necessário analisar a sua constituição estrutural Em outras palavras que elementos compõem a relação jurídica obrigacional Antes de aprofundarmos o tema é bom frisar que a análise dos elementos constitutivos da obrigação não deve ser confundida com o estudo de suas fontes Com efeito a fonte da obrigação assunto versado no próximo capítulo traduz a sua causa genética ou seja o fato ou ato jurídico criador da própria relação jurídica obrigacional Assim o contrato ou o ato ilícito fatos deflagradores de efeitos na órbita jurídica não podem ser confundidos com a obrigação em si vínculo pessoal entre credor e devedor Posto isso entendemos que a relação obrigacional é composta por três elementos fundamentais a subjetivo ou pessoal sujeito ativo credor sujeito passivo devedor b objetivo ou material a prestação c ideal imaterial ou espiritual o vínculo jurídico Assim nas relações obrigacionais mais simplificadas o sujeito passivo devedor obrigase a cumprir uma prestação patrimonial de dar fazer ou não fazer objeto da obrigação em benefício do sujeito ativo credor Notese outrossim a existência de relações jurídicas complexas nas quais cada parte é simultaneamente credora e devedora uma da outra É o caso da obrigação decorrente do contrato de compra e venda o vendedor é credor do preço e devedor da coisa ao passo que o comprador é credor da coisa e devedor do preço Analisemos agora cada um desses elementos fundamentais 2 ELEMENTO SUBJETIVO SUJEITOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL O credor sujeito ativo da relação obrigacional é o titular do direito de crédito ou seja é o detentor do poder de exigir em caso de inadimplemento o cumprimento coercitivo judicial da prestação pactuada O devedor por sua vez sujeito passivo da relação jurídica obrigacional é a parte a quem incumbe o dever de efetuar a prestação Para que se possa reconhecer a existência jurídica da obrigação os sujeitos da relação credor e devedor que tanto podem ser pessoas físicas como jurídicas devem ser determinados ou ao menos determináveis Se Caio por meio de um contrato tornase credor de Tício tendo sido ambos devidamente identificados no título negocial os sujeitos são determinados Entretanto poderá haver indeterminação subjetiva na relação obrigacional quando por exemplo um devedor assina um cheque ao portador não sabendo quem irá recebêlo no banco pois a cambial pode circular na praça restando momentaneamente indeterminado o sujeito ativo credor do valor nele consignado21 É também o caso da promessa de recompensa feita ao público art 854 do CC2002 Tratase de hipóteses em que há indeterminabilidade subjetiva ativa da obrigação Também poderá ocorrer a indeterminabilidade subjetiva passiva da relação obrigacional Neste caso não se pode de antemão especificar quem é o devedor da obrigação É o que acontece com as obrigações propter rem prestações de natureza pessoal que acedem a um direito real acompanhandoo em todas as suas mutações22 Por exemplo a taxa condominial ou o Imposto Predial Territorial Urbano são prestações compulsórias vinculadas à propriedade do imóvel residencial ou comercial pouco importando quem seja efetivamente o seu titular A obrigação portanto não possui sujeito determinado sendo certo apenas que a pessoa que adquirir o imóvel ficará sujeita ao seu cumprimento Sempre que a indeterminabilidade do credor ou do devedor participar do destino natural dos direitos oriundos da relação23 ou seja for da própria essência da obrigação examinada a exemplo da decorrente de título ao portador ou da obrigação propter rem estaremos diante do que se convencionou chamar de obrigação ambulatória Cumprenos referir ainda que se as qualidades de credor e devedor fundiremse operarseá a extinção da obrigação por meio da confusão art 381 do CC200224 Finalmente deve ser salientado para a exata compreensão da matéria que na relação obrigacional podem concorrer figuras secundárias ou coadjuvantes como os representantes e os núncios O s representantes legais pais tutores curadores ou voluntários mandatários agem em nome e no interesse de qualquer dos sujeitos da relação obrigacional credor ou devedor Manifestam portanto declaração de vontade por conta do representado vinculandoos na forma da legislação em vigor O s núncios por sua vez são meros transmissores da vontade do declarante Atuam como simples mensageiros da vontade de outrem sem interferirem efetivamente na relação jurídica Esta singular figura jurídica todavia não é exclusiva do Direito das Obrigações No Direito de Família por exemplo admitese que o casamento seja contraído por meio de procurador dotado de poderes especiais25 consignados em instrumento público Neste caso a despeito de a lei referir o termo mandatário o que sugere a existência de representação convencional ou voluntária a doutrina reconhece haver apenas a colaboração de um núncio ou mensageiro transmissor da vontade do nubente ausente 3 ELEMENTO OBJETIVO A PRESTAÇÃO Neste ponto chegamos ao coração da relação obrigacional Em princípio devese salientar que a obrigação possui dois tipos de objeto a objeto direto ou imediato b objeto indireto ou mediato O objeto imediato da obrigação e por consequência do direito de crédito é a própria atividade positiva ação ou negativa omissão do devedor satisfativa do interesse do credor Tecnicamente esta atividade denominase prestação que terá sempre conteúdo patrimonial26 Sobre o tema conclusivas são as palavras de ANTUNES VARELA A prestação consiste em regra numa atividade ou numa ação do devedor entregar uma coisa realizar uma obra dar uma consulta patrocinar alguém numa causa transportar alguns móveis transmitir um crédito dar certos números de lições etc Mas também pode consistir numa abstenção permissão ou omissão obrigação de não abrir estabelecimentos de certo ramo de comércio na mesma rua ou na mesma localidade obrigação de não usar a coisa recebida em depósito obrigações de não fazer escavações que provoquem o desmoronamento do prédio vizinho27 Posto isso já se pode observar que as prestações que constituem o objeto direto da obrigação poderão ser Dentre as prestações de dar coisa certa poderíamos referir aquela pactuada para a entrega de determinado veículo um caminhão por exemplo por força de um contrato de compra e venda Já a prestação de dar coisa incerta por sua vez existirá quando o sujeito se obriga a alienar determinada quantidade de café sem especificar a sua qualidade Quando do cumprimento da obrigação por óbvio esta prestação por meio de uma operação determinada concentração do débito que consistirá na escolha da qualidade do produto converterseá em prestação de dar coisa certa viabilizando o seu adimplemento A prestação de fazer por sua vez se refere a uma prestação de conduta comissiva como por exemplo pintar um quadro ou cantar uma ária italiana em apresentação pública Finalmente temos ainda as prestações de não fazer que consistem sinteticamente em abstenções juridicamente relevantes Assim quando por força de um contrato uma parte se obriga perante o seu vizinho a não realizar determinada obra em seu quintal ou um exempregado se obriga a não manter vínculo empregatício com outra empresa concorrente da ex empregadora cláusula de não concorrência estaremos diante de uma prestação de fato negativa Vale mencionar ainda que a prestação consoante veremos em momento oportuno para ser validamente considerada objeto direto da obrigação deverá ser lícita possível e determinada ou determinável Fixadas tais premissas fica fácil a compreensão do objeto indireto ou mediato da obrigação Tratase no caso do objeto da própria prestação de dar fazer ou não fazer ou seja do próprio bem da vida posto em circulação jurídica Cuida se em outras palavras da coisa em si considerada de interesse do credor Assim tomando os dois primeiros exemplos acima apresentados poderíamos afirmar que o caminhão e o café do tipo escolhido são os objetos indiretos da obrigação Notese entretanto que a distinção entre os objetos direto prestação e indireto bem da vida da obrigação nas prestações de fazer é menos nítida considerando que a própria atividade do devedor em si mesma considerada já materializa o interesse do credor Em conclusão interessa observar com fundamento na doutrina de ORLANDO GOMES que o objeto da obrigação não deve ser confundido com o seu conteúdo Enquanto aquele diz respeito à atividade do próprio devedor prestação de dar fazer ou não fazer este último consiste no poder do credor de exigir a prestação e a necessidade jurídica do devedor de cumprila28 Este poder do credor e esta necessidade do devedor portanto integram o conteúdo e não o objeto da obrigação 4 ELEMENTO IDEAL O VÍNCULO JURÍDICO ENTRE CREDOR E DEVEDOR Cuidase do elemento espiritual ou abstrato da obrigação consistente no vínculo jurídico que une o credor ao devedor Consoante já se disse a obrigação só poderá ser compreendida em todos os seus aspectos se a considerarmos como uma verdadeira relação pessoal originada de um fato jurídico fonte por meio da qual fica o devedor obrigado vinculado a cumprir uma prestação patrimonial de interesse do credor O fato jurídico fonte da obrigação por sua vez não deverá integrar este elemento ideal uma vez que por imperativo de precedência lógica é anterior à relação jurídica obrigacional Aliás a obrigação é a própria consequência jurídica do fato com ele não se confundindo Assim o contrato de compra e venda por exemplo é o fato jurídico determinante do vínculo obrigacional existente entre credor e devedor É portanto a causa genética da obrigação em si No próximo capítulo cuidaremos precisamente das fontes das obrigações Capítulo III Fontes das Obrigações Sumário 1 Introdução 2 As fontes das obrigações no Direito Romano 3 Classificação moderna das fontes das obrigações 4 As fontes das obrigações no Código Civil de 1916 e no Novo Código Civil 1 INTRODUÇÃO A palavra fonte para os léxicos é plurissignificativa FONTE sf nascente de água Chafariz bica por onde corre a água ou tudo que se lhe assemelha Os meus olhos tornarseiam duas fontes R da Silva Princípio causa donde provêm efeitos tanto físicos como morais Eles queriam a eleição como fonte do poder legislativo Lat Coelho Doirada fonte de encantos fonte da minha poesia Gonç Dias O texto original de uma obra Tecn Todo o sistema hidráulico que tem por fim o provimento de água necessária para satisfazer as necessidades de uma população Cada um dos lados da cabeça que formam a região temporal Sedenho fontanela chaga aberta com cautério Fonte limpa a causa primária de algum fato a sua verdadeira origem tudo o que nos dá ou pode dar conhecimento de uma coisa autoridade competente e insuspeita Ir à fonte limpa pleb ir à fava à tábua Minho Prato grande e redondo Bras Estar na fonte estar lavando roupa F Lat Fons fontis29 No contexto jurídico as fontes do direito são os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas Tratase em outras palavras de instâncias de manifestação normativa a lei o costume fontes diretas a analogia a jurisprudência os princípios gerais do direito a doutrina e a equidade fontes indiretas30 Ora o objeto deste capítulo é precisamente o estudo dos fatos jurídicos que dão origem não às normas jurídicas mas sim às relações obrigacionais Estudaremos portanto as fontes das obrigações31 A doutrina costuma referir que a lei é a fonte primária das obrigações em geral Entretanto sempre entre a lei e os seus efeitos obrigacionais os direitos e obrigações decorrentes existirá um fato jurídico o contrato o ato ilícito etc que concretize o suposto normativo Vale dizer entre a norma e o vínculo obrigacional instaurado entre credor e devedor concorrerá um acontecimento natural ou humano que se consubstancia como condição determinante da obrigação Nesse contexto precisas são as palavras de ORLANDO GOMES Quando se indaga a fonte de uma obrigação procurase conhecer o fato jurídico ao qual a lei atribui o efeito de suscitála É que entre a lei esquema geral e abstrato e a obrigação relação singular entre pessoas medeia sempre um fato ou se configura uma situação considerado idôneo pelo ordenamento jurídico para determinar o dever de prestar A esse fato ou a essa situação denominase fonte ou causa geradora da obrigação32 No estudo das fontes portanto sem menosprezarmos a importância da lei causa primária das obrigações cuidaremos de desenvolver também a classificação das suas fontes mediatas ou seja daqueles fatos jurídicos que concretizam o preceito insculpido na norma legal 2 AS FONTES DAS OBRIGAÇÕES NO DIREITO ROMANO Para uma compreensão sistemática da matéria vale a pena fazer uma breve incursão no Direito Romano onde se pode coletar importantes subsídios históricos a respeito do tema sob análise Devese ao jurisconsulto GAIO o trabalho de sistematização das fontes das obrigações desenvolvidas posteriormente nas Institutas de Justiniano que seriam distribuídas em quatro categorias de causas eficientes a o contrato compreendendo as convenções as avenças firmadas entre duas partes b o quase contrato tratavase de situações jurídicas assemelhadas aos contratos atos humanos lícitos equiparáveis aos contratos como a gestão de negócios c o delito consistente no ilícito dolosamente cometido causador de prejuízo para outrem d o quase delito consistente nos ilícitos em que o agente atuou culposamente por meio de comportamento carregado de negligência imprudência ou imperícia Bastante elucidativa neste ponto é a síntese apresentada por SÍLVIO VENOSA Os critérios de distinção resumemse na existência ou não da vontade A vontade caracteriza o contrato enquanto toda a atividade lícita sem consenso prévio implica o surgimento de um quase contrato Já o dano intencionalmente causado é um delito enquanto o dano involuntariamente causado é um quase delito33 O Código Civil francês adotou a classificação romana inserindo todavia por força do pensamento de Pothier uma quinta causa a lei Também o Código Civil italiano sofreu a influência romanista Em verdade a despeito de não se poder deixar de reconhecer o fecundo esforço dos juristas romanos o fato é que esta classificação quadripartida é lacunosa e não atende à complexa e multifária cadeia de relações obrigacionais das sociedades contemporâneas Ademais a noção de quase contrato é de difícil percepção não explicando bem determinadas situações em que concorre apenas uma declaração de vontade para formar a obrigação Por tudo isso a classificação romana já não agrada tanto aos juristas contemporâneos Vejamos portanto como se classificam as obrigações na modernidade 3 CLASSIFICAÇÃO MODERNA DAS FONTES DAS OBRIGAÇÕES Hodiernamente a classificação das fontes das obrigações varia ao sabor das mais diferentes correntes doutrinárias Há Códigos como o italiano que reconhecendo a impossibilidade de reduzir a algumas categorias gerais as diversas fontes das obrigações reportase às fundamentais que são o contrato e o ato ilícito englobando as outras em um grupo heterogêneo as que consistem nos fatos idôneos a produzilas segundo o ordenamento jurídico34 Consagrase portanto um terceiro grupo em branco contendo elementos genéricos mais abrangentes Parte respeitável da doutrina entende que nos sistemas positivos modernos a lei é a fonte primária das obrigações Nesse sentido pontifica ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO É a vontade do Estado É a lei o ordenamento jurídico positivo que fazendo surgir certas obrigações como vimos acaba por regular todas as outras Devemos dessa forma colocála em primeiro lugar por ser um ato do Estado um ato de império depois as outras fontes que são o agir dos homens vivendo em sociedade Também este é o pensamento de SILVIO RODRIGUES para quem a lei constitui fonte primordial das obrigações ao lado da vontade humana e do ato ilícito35 Em prol da inserção da lei na categoria de fonte das obrigações argumentase que há obrigações nascidas diretamente da lei ex lege a exemplo da prestação alimentar devida pelo pai ao filho por força da norma prevista no art 1696 do CC2002 Todavia a despeito de não desconhecermos que a lei é a causa primeira de toda e qualquer obrigação fonte imediata sustentamos que haverá sempre entre o comando legal e os efeitos obrigacionais deflagrados in concreto uma situação de fato fonte mediata uma causa próxima determinante da obrigação No caso da prestação alimentar por exemplo esta causa é o próprio vínculo de parentesco existente entre pai e filho Este é o pensamento de SÍLVIO DE SALVO VENOSA com quem concordamos inteiramente Quernos parecer contudo sem que haja total discrepância com o que já foi dito que a lei é sempre fonte imediata das obrigações Não pode existir obrigação sem que a lei ou em síntese o ordenamento jurídico a ampare Todas as demais várias figuras que podem dar nascimento a uma obrigação são fontes mediatas São na realidade fatos atos e negócios jurídicos que dão margem ao surgimento de obrigações É assim em linhas gerais que se posiciona Orlando Gomes36 Posto isso classificamos as fontes mediatas das obrigações da seguinte forma a os atos jurídicos negociais o contrato o testamento as declarações unilaterais de vontade b os atos jurídicos não negociais o ato jurídico stricto sensu os fatos materiais como a situação fática de vizinhança etc c os atos ilícitos no que se incluem o abuso de direito e o enriquecimento ilícito Esta enumeração pela generalidade de seus elementos não pretende ser exaustiva e será desenvolvida ao longo de toda esta obra especialmente o enriquecimento ilícito que merecerá desenvolvimento em capítulo próprio Dentre as fontes mediatas merece especial referência pela considerável importância e larga aplicação prática o contrato fonte negocial mais relevante para o Direito das Obrigações De fato desde quando o homem abandonou o seu estado mais primitivo o contrato filho dileto da autonomia privada passou a ser o mais relevante instrumento jurídico de circulação de riquezas econômicas Manifestação primordial da propriedade marcou o desenvolvimento político dos povos Por meio dele substituise a força bruta pelo consenso de modo a permitir que um grupo pudesse adquirir inicialmente pela simples troca mais tarde pelo dinheiro bens de outro Claro está que esta manifestação primitiva do fenômeno contratual a despeito de carecer de sistematização dogmática ulteriormente desenvolvida pelo Direito Romano já se transformava em importante fonte de obrigações Mas notese que o contrato é apenas uma espécie de negócio jurídico não exaurindo esta categoria Há também os negócios de natureza unilateral formados por manifestação de uma só vontade como o testamento e a promessa de recompensa declaração unilateral de vontade que também são fonte de obrigações No que diz respeito aos atos jurídicos não negociais sejam atos materiais ou participações o simples comportamento humano produz efeitos na órbita do direito sendo capaz de gerar obrigações perante terceiros com características singulares Finalmente temos o ato ilícito cujo conceito já tivemos oportunidade de desenvolver Neste último caso estaremos diante de uma categoria própria denominada ato ilícito conceito difundido pelo Código Civil alemão consistente no comportamento humano voluntário contrário ao direito e causador de prejuízo de ordem material ou moral37 Assim quando o sujeito guiando o seu veículo excede o limite de velocidade e atropela alguém concretiza o comando normativo previsto no art 186 do CC2002 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito de forma que o agente devedor ficará pessoalmente vinculado à vítima credor até que cumpra a sua obrigação de indenizar No estudo do ato ilícito destacase o abuso de direito considerado também fonte de obrigações e que mereceu especial referência no Código Civil de 2002 consoante se depreende da leitura de seu art 187 Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes Analisando este artigo concluise não ser imprescindível para o reconhecimento da teoria do abuso de direito que o agente tenha a intenção de prejudicar terceiro bastando segundo a dicção legal que exceda manifestamente os limites impostos pela finalidade econômica ou social pela boafé ou pelos bons costumes Assim desde que haja o abuso o agente ficará obrigado a indenizar a pessoa prejudicada Muitos exemplos poderiam ser apontados a exemplo da negativa injustificada de contratar após o aceitante efetuar gastos nesse sentido no Direito das Coisas o abuso do direito de propriedade causando danos a vizinhos etc38 Todos esses fatos traduzem abuso de direito e determinarão a obrigação de o causador do dano devedor indenizar o prejudicado credor Por isso é fonte de obrigações 4 AS FONTES DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO NOVO CÓDIGO CIVIL O Código Civil de 1916 não continha dispositivo específico acerca da matéria afastandose nesse particular da orientação traçada pelo Código Civil italiano De qualquer forma da análise de suas normas distribuídas ao longo de seus Livros poderíamos concluir que reconhecia expressamente três fontes de obrigações a o contrato b a declaração unilateral de vontade c o ato ilícito O Novo Código Civil mantém a mesma orientação do Código antigo reconhecendo estas causas sem dispensarlhes capítulo próprio Quanto a inexistência de capítulo ou dispositivo específico para as fontes das obrigações entendemos que andou bem o legislador considerandose sobretudo que esta matéria dada a sua riqueza de tons e matizes jurídicos deve ser reservada à doutrina e à jurisprudência39 e não ao legislador Capítulo IV Objeto da Obrigação A Prestação Sumário 1 Considerações iniciais 2 Características fundamentais da prestação 21 Licitude 22 Possibilidade 23 Determinabilidade 3 Principais modalidades de prestações 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS No Capítulo II tivemos a oportunidade de estudar a estrutura da obrigação que como vimos decompõese em três ordens de elementos a subjetivo ou pessoal sujeito ativo credor sujeito passivo devedor b objetivo ou material a prestação c ideal imaterial ou espiritual o vínculo jurídico Neste cuidaremos de analisar com minúcias o objeto imediato da obrigação a prestação apontando as suas características fundamentais e principalmente os seus requisitos de validade Fundamentalmente a prestação entendida como a atividade do devedor direcionada à satisfação do crédito poderá ser positiva dar fazer ou negativa não fazer Por esta mesma razão as obrigações também são subdivididas em positivas e negativas Antes todavia de iniciarmos a análise mais minuciosa dos requisitos da prestação uma importante questão merece ser destacada a patrimonialidade é indispensável para a sua caracterização Segundo ORLANDO GOMES a patrimonialidade da prestação objetivamente considerada é imprescindível à sua caracterização pois do contrário e segundo Colagrosso não seria possível atuar a coação jurídica predisposta na lei para o caso de inadimplemento40 Seguindo a mesma vertente MARIA HELENA DINIZ pontifica que a prestação deverá ser patrimonial pois é imprescindível que seja suscetível de estimação econômica sob pena de não constituir uma obrigação jurídica uma vez que se for despida de valor pecuniário inexiste possibilidade de avaliação dos danos41 De fato em regra o direito obrigacional está calcado na ideia de patrimonialidade uma vez que os bens e direitos indisponíveis a exemplo dos direitos da personalidade em geral honra imagem segredo vida privada liberdade etc escapam de seu âmbito de atuação normativa Aliás é bom que se diga que o dever geral de respeito a esses direitos não traduzem uma prestação patrimonial devida a um credor Assim não se pode reconhecer como válidas as relações obrigacionais que tenham por objeto tais direitos personalíssimos Ninguém imagina por exemplo que uma parte por meio de um contrato de cessão pretenda alienar a sua honra ficando o devedor pessoalmente vinculado a cumprir esta prestação Para além da própria impossibilidade jurídica do objeto da obrigação porque está fora do comércio jurídico a ausência de economicidade patrimonialidade da honra já prejudicaria o reconhecimento da existência e validade jurídica da relação obrigacional e da própria prestação travada entre o seu titular e um eventual interessado em sua aquisição Tal observação à luz do Novo Código Civil merece ser destacada considerandose que este novo diploma reconhece ao lado dos direitos pessoais e reais em geral passíveis de apreciação patrimonial direitos outros de natureza personalíssima e inestimáveis desprovidos de economicidade Estes últimos portanto insusceptíveis de disposição ao menos na sua essência não poderão inserirse nas relações obrigacionais em geral42 Fora do campo desses direitos da personalidade prestações há entretanto que não são economicamente mensuráveis embora constituam inequivocamente objeto de uma obrigação É o caso por exemplo de alguém se obrigar por meio de um contrato a não ligar o seu aparelho de som para não prejudicar o seu vizinho A prestação no caso não é marcada pela economicidade e nem por isso se nega a existência de uma relação obrigacional Claro que a prestação de per si não tem um conteúdo econômico mas a disciplina no caso do inadimplemento deverá têlo seja na tutela específica seja na eventual apuração das perdas e danos Assim fixemos a premissa de que em geral as prestações devem ser patrimonialmente apreciáveis embora em algumas situações esta característica possa não existir Nesse sentido lúcido é o pensamento do culto SÍLVIO DE SALVO VENOSA Embora a maioria das obrigações possua conteúdo imediatamente patrimonial como comprar e vender alugar doar etc há prestações em que esse conteúdo não é facilmente perceptível ou mesmo não existe43 Outro não é o entendimento do douto PAULO LÔBO que com propriedade invocando o pensamento de PONTES DE MIRANDA pontifica Pontes de Miranda entende que se a prestação é lícita não se pode dizer que não há obrigação se não é suscetível de valorização econômica como na hipótese de se enterrar o morto segundo o que ele em vida estabelecera ou estipularam os descendentes ou amigos Do mesmo modo estabelece o art 398 do Código Civil português que a prestação não necessita de ter valor pecuniário mas deve corresponder a um interesse do credor digno de proteção legal44 2 CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DA PRESTAÇÃO A prestação objeto direto ou imediato da relação obrigacional compreende o conjunto de ações comissivas positivas ou omissivas negativas empreendidas pelo devedor para a satisfação do crédito Assim quando dá ao credor a quantia devida ou realiza a obra prometida o devedor está cumprindo a sua prestação ou em outras palavras adimplindo a obrigação pactuada Mas note que a prestação poderá também ser negativa Neste caso o devedor obrigase a não realizar determinada atividade sob pena de se tornar inadimplente Dessa forma a sua prestação consiste em uma abstenção juridicamente relevante um não fazer em benefício do credor Tal ocorre no caso de alguém se obrigar contratualmente a não construir acima de determinada altura impedindo a visão panorâmica de seu vizinho Independentemente de este contrato estar registrado e constituir um direito real de servidão o fato é que o sujeito assume uma obrigação prestação negativa de não realizar determinada atividade Neste caso o devedor descumpre a prestação ao realizar a atividade que se obrigara a não fazer De tal forma poderíamos apresentar o seguinte quadro esquemático de classificação das prestações considerandose o modo de atuação do devedor Reiterese que é preciso não confundir outrossim o objeto direto ou imediato da obrigação a prestação com o seu objeto indireto ou mediato Nesse sentido já advertia o grande ANTUNES VARELA tendo principalmente em vista as obrigações com prestação de coisas os autores costumam distinguir entre o objeto imediato e o objeto mediato da obrigação O primeiro consiste na atividade devida na entrega da coisa na cedência dela na sua restituição etc o segundo na própria coisa em si mesma considerada ou seja no objeto da prestação45 Conforme já mencionamos o objeto indireto ou mediato da obrigação é o próprio bem da vida posto em circulação jurídica Cuidase em outras palavras da coisa em si considerada de interesse do credor Assim no caso da obrigação imposta ao mutuário aquele que tomou um empréstimo o seu objeto direto ou imediato é a prestação a sua atividade de dar ao passo que o objeto indireto ou mediato da obrigação pactuada é o próprio bem da vida que se pretende obter a utilidade material que se vai transferir o dinheiro Sinteticamente teríamos Em conclusão cumprenos transcrever a lúcida preleção de RUGGIERO a respeito do tema Nos limites em que as leis da natureza e as do direito consentem que uma pessoa se obrigue para com a outra a dar fazer ou não fazer alguma coisa qualquer forma da atividade humana pode constituir objeto de obrigação E arremata Resulta pois dos citados limites e ao mesmo tempo da natureza intrínseca do vínculo obrigatório e da necessitas que lhe é inerente que a prestação deve revestir determinados caracteres indispensáveis à existência jurídica da obrigação46 A prestação portanto para ser considerada válida deverá ser lícita possível determinável E são exatamente esses caracteres que imprimem validade à prestação que iremos analisar nos próximos tópicos 21 Licitude A licitude da prestação implica o respeito aos limites impostos pelo direito e pela moral Ninguém defenderá por exemplo a validade de uma prestação que imponha ao devedor cometer um crime matar alguém roubar ou realizar favores de ordem sexual Tais prestações ilícitas repugnariam a consciência jurídica e o padrão de moralidade média observado e exigido pela sociedade ORLANDO GOMES citando TRABUCCHI visualizou diferença entre a prestação juridicamente impossível e a prestação ilícita nos seguintes termos a primeira é aquela simplesmente não admitida pela lei a segunda por sua vez além de não ser admitida constitui ato punível E exemplifica a alienação do Fórum romano prestação juridicamente impossível a venda de um pacote de notas falsas prestação ilícita47 A despeito do valor metodológico desta lição o fato é que a diagnose diferencial traçada é desprovida de maior importância prática e juridicamente se nos afigura desnecessária Os princípios que informam a ilicitude da prestação são os mesmos que dão a tônica de sua impossibilidade jurídica 22 Possibilidade A prestação para que seja considerada viável deverá ser física e juridicamente possível A prestação é considerada fisicamente impossível quando é irrealizável segundo as leis da natureza Imagine a hipótese de o sujeito por meio de um contrato obrigarse a pavimentar o solo da lua Notese que a impossibilidade da prestação confundese com o próprio objeto do negócio jurídico que deu causa à relação obrigacional contrato A impossibilidade jurídica por sua vez consoante já noticiamos é conceito que quanto aos seus efeitos práticos confundese com a própria ilicitude da prestação A prestação juridicamente impossível é vedada pelo ordenamento jurídico a exemplo da hipótese em que o devedor se obriga a alienar um bem público de uso comum do povo ou transferir a herança de pessoa viva Vale lembrar que para se considerar inválida nula toda a obrigação a prestação deverá ser inteiramente irrealizável por quem quer que seja Isto é se a impossibilidade for parcial o credor poderá a seu critério aceitar o cumprimento parcial da obrigação inclusive por terceiro se não for personalíssima a expensas do devedor Finalmente a impossibilidade a depender do momento de sua ocorrência poderá ser a originária b superveniente A impossibilidade originária ocorre ao tempo da formação da própria relação jurídica obrigacional Neste caso como a nulidade macula a própria causa genética da obrigação em regra o negócio jurídico a obrigação não prosperará devendo ser invalidada Ressalvese todavia a hipótese de o negócio jurídico fonte da obrigação estar subordinado a uma condição suspensiva e a impossibilidade de a obrigação nascente ser sanada antes do implemento da referida conditio48 Neste caso a relação obrigacional subsistirá A impossibilidade superveniente por sua vez é posterior à formação da relação obrigacional Nesta hipótese tanto poderá haver o aproveitamento parcial da prestação em sua parte não inutilizada como a obrigação poderá ser integralmente extinta 23 Determinabilidade Toda prestação para valer e ser realizável deverá conter elementos mínimos de identificação e individualização Afinal ninguém poderá obrigar se a prestar alguma coisa Por isso dizse que a prestação além de lícita e possível deverá ser determinada ou ao menos determinável A prestação determinada é aquela já especificada certa individualizada Exemplo obrigome a transferir a propriedade de uma casa situada na Rua Oliveiras sn cuja área total é de 100 metros quadrados Notese que neste caso houve inteira descrição da prestação que se pretende realizar Cuidase portanto consoante veremos adiante de obrigação de dar coisa certa A prestação determinável por sua vez é aquela ainda não especificada mas que contém elementos mínimos de individualização49 É objeto das chamadas obrigações genéricas Para que haja o seu cumprimento no momento de realizála o devedor ou o credor deverá especificar o objeto da obrigação convertendoa em prestação certa e determinada Assim quando o sujeito se obriga a dar coisa incerta obrigação genérica duas sacas de café por exemplo sem especificar a qualidade tipo A ou B no momento de cumprir a obrigação o devedor ou o credor a depender do contrato ou da própria lei deverá especificar a prestação individualizandoa Esta operação de certificação da coisa por meio da qual se especifica a prestação convertendo a obrigação genérica em determinada denominase concentração do débito ou concentração da prestação devida De tal forma forçoso convir que a indeterminabilidade será sempre relativa uma vez que no momento do pagamento deverá cessar sob pena de se frustrar a finalidade da própria obrigação 3 PRINCIPAIS MODALIDADES DE PRESTAÇÕES Para o adequado entendimento da matéria cuidaremos neste tópico final de indicar as principais espécies de prestações advertindo o leitor desde já que o tema será adiante desenvolvido quando cuidarmos da classificação das obrigações50 A prestação como toda atividade humana revestese dos mais variados tons e matizes ao sabor das influências socioeconômicas vigentes em dada sociedade Aliás como se sabe o Direito das Obrigações é dentre os ramos do Direito Civil o mais intimamente ligado ao fator econômico Assim cuidaremos de apontar as modalidades mais importantes de prestação facilmente encontráveis na vida social e de indiscutível importância para o nosso estudo a saber a prestações de fato próprio ou de terceiro b prestações de coisa atual e futura c prestações instantâneas e contínuas Consoante já dito esta enumeração não pretende ser exaustiva e será ulteriormente retomada e desenvolvida As prestações de fato consistem na atividade do próprio devedor voltada à satisfação do crédito Tal modalidade de prestação poderá ser positiva quando o devedor se obriga a realizar uma ação comissiva a execução de um serviço médico ou de advocacia ou negativa quando o devedor se obriga a não atuar a absterse de determinado comportamento não construir acima de determinada altura A própria atividade do devedor prestação de fato próprio portanto integra e preenche o conteúdo do crédito exigível não obstante em hipótese mais rara a prestação possa ser de fato de terceiro A dono de um posto de combustíveis promete que os futuros e eventuais adquirentes do posto manterão o direito de exclusividade concedido à companhia fornecedora B casado obrigase a vender certo prédio a C prometendo que a sua mulher dará o consentimento necessário à validade da venda51 Nesses casos falase em prestação de fato de terceiro somente possível se a obrigação não for personalíssima intuitu personae Já as prestações de coisa consistem na atividade de dar transferindose a propriedade da coisa entregar transferindose a posse ou a detenção da coisa ou restituir quando o credor recupera a posse ou a detenção da coisa entregue ao devedor Assim no contrato de mútuo impõese ao mutuante dar a quantia emprestada ao mutuário para que este possa utilizála Da mesma forma para se constituir o penhor além do acordo de vontades impõese a entrega da coisa ao credor ressalvada a hipótese de haver sido pactuada a cláusula constituti52 Finalmente também há prestação de coisa quando o depositário restitui ao depositante a coisa entregue para ser guardada No que tange ainda às obrigações de dar vale lembrar que diferentemente do direito francês em que o contrato de per si tem o condão de operar a transferência do domínio negócio jurídico de efeitos reais em nosso direito seguindo a vetusta tradição do sistema romano exigese além do título em regra o contrato uma solenidade de transferência modo Esta solenidade pois traduzse em uma atividade de dar é a tradição para os bens móveis e o registro para os imóveis Embora neste último caso não se visualize a entrega material da coisa pela própria impossibilidade de fazêlo já que se trata de bem imóvel uma fazenda por exemplo o fato é que somente o registro consubstancia a transferência da propriedade imobiliária53 Vale lembrar ainda a possibilidade de o objeto da obrigação consistir em prestação de coisa futura Em regra a prestação é sempre existente e atual Todavia nada impede que o devedor obriguese a entregar coisa futura a exemplo do agricultor que se compromete a vender toda a produção de cana da sua próxima colheita A distinção entre as prestações de fato e de coisa todavia nem sempre é fácil de ser realizada Na empreitada mista por exemplo em que o empreiteiro obrigase a empregar seus materiais prestação de dar e a realizar a obra prestação de fazer as duas formas de atividade do devedor encontramse interpenetradas não podendo o intérprete reduzir a hipótese a apenas uma das categorias Se a empreitada todavia for unicamente de lavor participando o empreiteiro apenas com a sua atividade estarseá diante de uma simples prestação de fato Finalmente as prestações poderão ser instantâneas e contínuas As primeiras são as que se realizam em um só ato como a obrigação de pagar determinado valor à vista As contínuas por sua vez realizamse ao longo do tempo a exemplo da obrigação de não construir acima de determinada altura ou em prestações periódicas como no pagamento parcelado ou a prazo Nada impede outrossim que a prestação instantânea tenha a sua exigibilidade protraída para momento futuro hipótese em que há prestação diferida Capítulo V Classificação Básica das Obrigações Sumário 1 Introdução 2 Classificação básica 21 Obrigações de dar 211 Obrigações de dar coisa certa 212 Obrigações de dar coisa incerta 213 Obrigações de dar dinheiro obrigações pecuniárias 22 Obrigações de fazer 221 Descumprimento culposo das obrigações de fazer a sua tutela jurídica 23 Obrigações de não fazer 231 Descumprimento culposo das obrigações de não fazer a sua tutela jurídica 1 INTRODUÇÃO Após analisarmos o objeto da relação obrigacional passando em revista os elementos que compõem a sua estrutura cuidaremos neste capítulo de suas várias modalidades Desde já advertimos que as classificações apresentadas pela doutrina variam de acordo com o critério metodológico tomado por referência não havendo por isso uniformidade de tratamento 2 CLASSIFICAÇÃO BÁSICA Consoante já vimos as obrigações apreciadas segundo a prestação que as integra poderão ser Essa é a classificação básica das obrigações que inspirada no Direito Romano dare facere non facere foi adotada pela legislação brasileira desde o esboço de Teixeira de Freitas Com habitual acuidade aliás o renomado civilista SÍLVIO DE SALVO VENOSA observa que Ambos os Códigos brasileiros ativeramse sem dúvida a essa classificação romana tendo distribuído as obrigações igualmente em três categorias obrigações de dar coisa certa ou coisa incerta obrigações de fazer e obrigações de não fazer Assim afastouse o Código somente das obrigações de prestar termo que era ambíguo Essa estrutura é mantida integralmente no novo Código54 Verifiquemos como se dá tal disciplina em nosso direito positivo 21 Obrigações de dar As obrigações de dar que têm por objeto prestações de coisas consistem na atividade de dar transferindose a propriedade da coisa entregar transferindose a posse ou a detenção da coisa ou restituir quando o credor recupera a posse ou a detenção da coisa entregue ao devedor Subdividemse todavia em obrigações de dar coisa certa arts 233 a 242 do CC2002 e de dar coisa incerta arts 243 a 246 do CC2002 211 Obrigações de dar coisa certa Nesta modalidade de obrigação o devedor obrigase a dar entregar ou restituir coisa específica certa determinada um carro marca X placa 5555 ano 1998 chassis n proprietário um animal reprodutor bovino da raça nelore com o peso de arrobas número de registro 88888 cujo proprietário é E se é assim o credor não está obrigado a receber outra coisa senão aquela descrita no título da obrigação Nesse sentido clara é a dicção do art 313 do CC2002 O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida ainda que mais valiosa Aplicase também para as obrigações de dar coisa certa o princípio jurídico de que o acessório segue o principal acessorium sequitur principale55 Dessa forma não resultando o contrário do título ou das circunstâncias do caso o devedor não poderá se negar a dar ao credor aqueles bens que sem integrar a coisa principal secundamna por acessoriedade art 233 do CC2002 Exemplificando obrigandose a transferir a propriedade da casa imóvel por acessão artificial estarão incluídas as benfeitorias realizadas acessórias da coisa principal se o contrário não resultar do contrato ou das próprias circunstâncias Quanto ao risco de perecimento ou deterioração do objeto há que se invocar a milenar regra do res perit domino suo56 Em caso de perda ou perecimento prejuízo total duas situações diversas todavia podem ocorrer a se a coisa se perder sem culpa do devedor antes da tradição da entrega da coisa ou pendente condição suspensiva o negócio encontrase subordinado a um acontecimento futuro e incerto o casamento do devedor por exemplo fica resolvida a obrigação para ambas as partes suportando o prejuízo o proprietário da coisa que ainda não a havia alienado art 234 parte inicial do CC2002 b se a coisa se perder por culpa do devedor responderá este pelo equivalente valor da coisa mais perdas e danos art 234 parte final do CC2002 Neste caso suportará a perda o causador do dano já que terá de indenizar a outra parte Imagine a hipótese de o devedor por culpa ou dolo haver destruído o bem que devia restituir Em caso de deterioração prejuízo parcial também duas hipóteses são previstas em lei a se a coisa se deteriora sem culpa do devedor poderá o credor a seu critério resolver a obrigação ou aceitar a coisa abatido de seu preço o valor que perdeu art 235 do CC2002 b se a coisa se deteriora por culpa do devedor poderá o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa no estado em que se acha com direito a reclamar em um ou em outro caso a indenização pelas perdas e danos art 236 do CC2002 As obrigações de restituir por sua vez desde o Código de 1916 mereceram tratamento específico Conforme já foi dito nesta modalidade de obrigação a prestação consiste na devolução da coisa recebida pelo devedor a exemplo daquela imposta ao depositário devedor que deve restituir ao depositante credor aquilo que recebeu para guardar e conservar Na mesma situação encontramse o locatário e o comodatário que devem restituir ao locador e ao comodante respectivamente a coisa recebida Em todos os casos a coisa já pertencia antes do nascimento da obrigação ao próprio credor Ora o Novo Código Civil prevê em seu art 238 que Se a obrigação for de restituir coisa certa e esta sem culpa do devedor se perder antes da tradição57 sofrerá o credor a perda e a obrigação se resolverá ressalvados os seus direitos até o dia da perda A norma não prima pelo melhor estilo de redação por repetir a expressão perda no mesmo contexto De qualquer forma subsiste a regra de que a coisa perece para o dono credor que suportará o prejuízo sem direito a indenização considerando se a ausência de culpa do devedor Finalmente devemos observar que o legislador não obstante houvesse imposto as consequências do prejuízo ao credor ressalvou os seus direitos até o dia da perda Assim se a coisa depositada gerou frutos até a sua perda sem atuação ou despesa do depositário que inclusive tinha ciência de que as utilidades pertenceriam ao credor este terá direito sobre elas até o momento da destruição fortuita da coisa principal Tudo o que se disse até aqui se aplica à obrigação de restituir cujo objeto se perdeu destruição total sem culpa do devedor Entretanto em caso de simples deterioração recebêlaá o credor tal qual se ache sem direito a indenização art 240 do CC2002 E o que dizer se nas obrigações de restituir a coisa se perde ou deteriora por culpa do devedor Por óbvio se a coisa se perde por culpa do devedor que não poderá mais restituíla ao credor deverá responder pelo equivalente valor do objeto mais perdas e danos art 239 do CC2002 Se todavia a coisa restituível apenas se deteriora a solução da lei é no sentido de se aplicar a mesma regra acima citada art 239 ou seja a imposição ao devedor de responder pelo equivalente valor do objeto mais perdas e danos Nada impede todavia a despeito de o Novo Código ser silente a respeito que o credor de coisa restituível deteriorada por culpa do devedor opte por ficar com a coisa no estado em que se encontra com direito a reclamar a indenização pelas perdas e danos correspondentes à deterioração Esta aliás era a solução do Código revogado art 871 cc o art 86758 Por fim cumprenos fazer referência aos melhoramentos acréscimos e frutos59 experimentados pela coisa nas obrigações de restituir Se tais benefícios se agregaram à coisa principal sem concurso de vontade ou despesa para o devedor lucrará o credor desobrigado de indenização art 241 do CC2002 Se todavia tais melhoramentos ou acréscimos exigiram concurso de vontade ou despesa para o devedor o Novo Código seguindo orientação da Lei Civil anterior determina que sejam aplicadas as regras atinentes aos efeitos da posse quanto às benfeitorias realizadas art 242 do CC2002 Assim se os acréscimos traduzem benfeitorias necessárias a reforma realizada para a conservação do bem reestruturação de uma viga p ex ou úteis o acréscimo efetuado para facilitar a sua utilização a abertura de uma entrada maior p ex o devedor de boafé terá direito de ser indenizado podendo inclusive reter a coisa restituível até que lhe seja pago o valor devido direito de retenção No que tange às obras voluptuárias acréscimos para simples embelezamento ou aformoseamento uma estátua no jardim p ex poderá o devedor levantálas retirálas se não lhe for pago o valor devido desde que não haja prejuízo para a coisa principal60 Estando de máfé61 o devedor só terá direito a reclamar a indenização pelos acréscimos necessários sem possibilidade de retenção da coisa62 Finalmente quanto aos frutos aplicamse também as regras previstas pelo legislador ao tratar dos efeitos da posse no Livro III Do Direito das Coisas Consoante já tivemos oportunidade de observar os frutos podem ser definidos como utilidades que a coisa principal periodicamente produz cuja percepção não diminui a sua substância ex a soja a maçã o bezerro os juros o aluguel Se a percepção da utilidade causar a destruição total ou parcial da coisa principal não há que se falar tecnicamente em frutos63 Dessa forma se em vez de acréscimos melhoramentos ou benfeitorias a coisa restituível gerar frutos deveremos perquirir o elemento anímico do devedor a sua boa ou máfé para que possamos extrair as consequências jurídicas apropriadas Assim enquanto estiver de boafé o devedor tem direito aos frutos percebidos64 Exemplo ao comodatário a quem se impõe a obrigação de restituir a coisa emprestada fora reconhecido o direito pelo comodante de perceber os frutos das árvores que integram o imóvel até o final do prazo contratual Fará jus o comodatário portanto aos frutos colhidos durante todo o tempo em que permaneça licitamente no imóvel de boafé Os frutos pendentes ainda não destacados da coisa principal por sua vez deverão ser restituídos ao tempo em que cessar a boafé deduzidas as despesas de produção e custeio65 Entretanto se o devedor estiver de máfé deverá responder por todos os frutos colhidos e percebidos bem como pelos que por culpa sua deixou de perceber percipiendos desde o momento em que se constituiu de máfé assistindolhe todavia direito às despesas de produção e custeio De tal forma se não puder restituir ao credor esses frutos deverá indenizálo com o equivalente em pecúnia66 Imagine ainda na hipótese do comodato que o comodatário notificado para deixar o imóvel em face do término do prazo estipulado recalcitre e não se retire continuando a fruir de suas utilidades De tal forma a partir do momento em que tomar ciência do vício que inquina a sua posse passará a atuar de máfé e não mais terá direito às utilidades da coisa 212 Obrigações de dar coisa incerta Ao lado das obrigações de dar coisa certa figuram as obrigações de dar coisa incerta cuja prestação consiste na entrega de coisa especificada apenas pela espécie67 e quantidade É o que ocorre quando o sujeito se obriga a dar duas sacas de café por exemplo sem determinar a qualidade tipo A ou B Tratase das chamadas obrigações genéricas Nesse sentido clara é a norma do art 243 do Código Civil de 2002 Art 243 A coisa incerta será indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade Ressaltese entretanto que essa indeterminabilidade do objeto há que ser meramente relativa uma vez que se assim não fosse a finalidade da própria obrigação restaria frustrada Em outras palavras a prestação genérica dar duas sacas de café deverá se converter em prestação determinada quando o devedor ou o credor escolher o tipo de produto a ser entregue no momento do pagamento dar duas sacas de café do tipo A A esse respeito pontifica CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA com a sua habitual lucidez O estado de indeterminação é transitório sob pena de faltar objeto à obrigação Cessará pois com a escolha a qual se verifica e se reputa consumada tanto no momento em que o devedor efetiva a entrega real da coisa como ainda quando diligencia praticar o necessário à prestação68 Na mesma linha do nosso entendimento CARLOS ROBERTO GONÇALVES preleciona Na obrigação de dar coisa INCERTA ao contrário o objeto não é considerado em sua individualidade mas no gênero a que pertence por exemplo dez sacas de café sem especificação da qualidade Determinou s e in casu apenas o gênero e a quantidade faltando determinar a QUALIDADE para que a referida obrigação se convole em obrigação de dar coisa certa e possa ser cumprida art 24569 Assim vale esclarecer que não é o fato de ser por exemplo um cereal sem a qualidade correspondente que torna a coisa indeterminada mas sim a sua falta de especificação dentro de um gênero que aí sim nunca perece Concluise pois que se a qualidade do café é especificada e as sacas já foram individualizadas já foram separadas do gênero e apresentadas ao credor ou então são as únicas existentes do gênero a obrigação é de dar coisa certa Por outro lado se mesmo que se tenha estabelecido a qualidade do café ainda não tiverem sido individualizadas as sacas dentro do universo do estoque eou produção a obrigação será de dar coisa incerta Essa operação por meio da qual se especifica a prestação convertendo a obrigação genérica em determinada denominase concentração do débito ou concentração da prestação devida Mas a quem caberia a escolha Ao credor ou ao devedor Por princípio o Código Civil em quase todas as suas normas prefere o devedor quando a vontade das partes não houver estipulado a quem assiste determinado direito Essa regra todavia consoante veremos no decorrer desta obra admite temperamentos70 Assim seguindo a regra geral a concentração do débito efetuarseá por atuação do devedor se o contrário não resultar do título da obrigação Essa liberdade de escolha todavia não é absoluta uma vez que o devedor não poderá dar a coisa pior nem será obrigado a dar a melhor No exemplo supramencionado o sujeito passivo da relação obrigacional deverá havendo mais de um tipo de café optar por aquele de qualidade intermediária se não tiver havido convenção em sentido contrário Da mesma forma se o devedor se obriga a entregar duas cabeças de gado deverá especificar a raça dos animais no ato do cumprimento da obrigação ex nelore holandês Não estará obrigado todavia a entregar os melhores reprodutores do plantel nem poderá escolher os piores animais do rebanho Em tais hipóteses ao devedor impõese escolher a coisa pela média Ressaltese todavia que essa é uma regra legal supletiva que só poderá ser invocada se nada houver sido estipulado no título da obrigação em geral o contrato E para que não pairem dúvidas leiase o art 244 do CC2002 Art 244 Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade a escolha pertence ao devedor se o contrário não resultar do título da obrigação mas não poderá dar a coisa pior nem será obrigado a prestar a melhor grifos nossos Por óbvio se nas obrigações de dar coisa incerta a prestação é inicialmente indeterminada não poderá o devedor antes de efetuada a sua escolha isto é antes da concentração do débito alegar perda ou deterioração da coisa ainda que por força maior ou caso fortuito art 246 do CC2002 O gênero segundo tradicional entendimento não perece jamais genus nunquam perit Nesse particular o exemplo figurado por SÍLVIO VENOSA é bastante didático Se alguém se obriga a entregar mil sacas de farinha de trigo continuará obrigado a tal ainda que em seu poder não possua referidas sacas ou que parte ou o total delas se tenha perdido Já se o devedor se tivesse obrigado a entregar uma tela de pintor famoso a perda da coisa sem sua culpa resolveria a obrigação71 A título de curiosidade histórica vale destacar que o antigo Projeto de Lei n 69602002 depois renumerado para 2762007 mas posteriormente revogado pretendia relativizar essa regra nos seguintes termos art 246 Antes de cientificado da escolha o credor não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa ainda que por força maior ou caso fortuito salvo se se tratar de dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está compreendida grifos nossos Feita a escolha as regras que passarão a ser aplicadas serão aquelas previstas para as obrigações de dar coisa certa art 245 cc os arts 233 a 242 do CC2002 213 Obrigações de dar dinheiro obrigações pecuniárias Ainda no estudo das obrigações de dar merecem especial referência as obrigações de dar certa quantia em dinheiro obrigações pecuniárias72 Segundo ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO o pagamento em dinheiro consiste assim na modalidade de execução obrigacional que importa a entrega de uma quantia de dinheiro pelo devedor ao credor com liberação daquele É um modo de pagamento que deve realizarse em princípio em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação onde esta deverá cumprirse segundo o art 94773 do CC74 Observese que a redação original do art 947 1º do Código de 1916 permitia que o pagamento das obrigações pecuniárias fosse feito em determinada espécie de moeda nacional ou estrangeira e inclusive por meio de ouro e prata75 Tal admissibilidade talvez decorresse do fato de a nossa economia no início do século XX ainda estar diretamente atrelada ao capital das metrópoles colonizadoras não se havendo desenvolvido a indústria e o sistema financeiro nacional Além do mais a fraqueza da moeda nacional sempre fez parte de nossa tradição econômica Ocorre que em 27 de novembro de 1933 por meio da edição do Decreto n 23501 proibiramse as estipulações de pagamento em ouro ou qualquer outra moeda estrangeira em detrimento da moeda nacional Tal providência se por um lado refletia o nacionalismo crescente da década de 1930 por outro era resultado da própria inflação e do desequilíbrio cambial Posteriormente o DecretoLei n 857 de 1969 mantendo a obrigatoriedade do pagamento em moeda nacional passou a admitir todavia posto em caráter excepcional a utilização de moeda estrangeira nos contratos internacionais importação e exportação por exemplo A esse respeito com propriedade pontifica ARNOLDO WALD O reconhecimento da validade da cláusula de pagamento em moeda estrangeira nos contratos internacionais decorreu de imperativo categórico da economia mundial pois como já se salientou na época a admitir que o decreto visasse proibir quaisquer dívidas em moeda estrangeira terse ia na realidade proibido o comércio do Brasil com qualquer outra nação76 Mais recentemente o Plano Real instituído pela Lei n 9069 de 29 de junho de 1995 admitiu que as operações e contratos de que tratam o DecretoLei n 857 de 11 de setembro de 1969 e o art 6º da Lei n 8880 de 27 de maio de 1994 não estão sujeitos à obrigatoriedade de serem corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor IPCr o que dá a entender que nas hipóteses previstas nessas leis a correção monetária da obrigação poderá ser feita em moeda estrangeira De qualquer forma permanece a regra geral da obrigatoriedade do pagamento em moeda corrente nacional que tem curso forçado para as obrigações exequíveis no Brasil ressalvadas apenas as relações contratuais de natureza internacional Por princípio devese lembrar ainda que tais obrigações pecuniárias devem observar o valor nominal da moeda Nesse sentido aliás dispõe o art 315 do Novo Código Civil As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento em moeda corrente e pelo valor nominal salvo o disposto nos artigos subsequentes Consoante se depreende dessa regra legal é o princípio do nominalismo que regula as denominadas dívidas de dinheiro Por força dessa regra assevera CARLOS ROBERTO GONÇALVES considerase como valor da moeda o valor nominal que lhe atribui o Estado no ato de emissão ou cunhagem E arremata o culto Desembargador do TJSP De acordo com o referido princípio o devedor de uma quantia em dinheiro liberase entregando a quantidade de moeda mencionada no contrato ou no título da dívida e em curso no lugar do pagamento ainda que desvalorizada pela inflação ou seja mesmo que a referida quantidade não seja suficiente para a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos quando contraída a obrigação77 Assim sendo a dívida de dinheiro e à luz do princípio do nominalismo se Caio emprestou a Tício 100 para que este devolvesse a quantia em sessenta dias a mesma quantidade de moeda deverá ser devolvida 100 mesmo que sua expressão econômica não seja mais a mesma isto é não seja mais suficiente para a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos na época da celebração do contrato de empréstimo mútuo Entretanto ao lado das dívidas de dinheiro a doutrina influenciada pela instabilidade de nossa economia elaborou o conceito das chamadas dívidas de valor78 Estas não teriam por objeto o dinheiro em si mas o próprio valor econômico aquisitivo expresso pela moeda Na obrigação de prestar alimentos por exemplo o devedor é obrigado a fornecer não determinada soma em dinheiro mas sim o que for necessário à mantença do alimentando Observese portanto que se o valor nominal da pensão estiver defasado é possível a sua revisão judicial Outro excelente exemplo de dívida de valor é apontado pelo ilustrado ÁLVARO VILLAÇA Também é indiscutivelmente dívida de valor a indenização devida em razão das desapropriações O Poder Público expropriante por exigência constitucional art 5º inc XXIV há que pagar ao expropriado prévia e justa indenização o que quer dizer que o valor do bem expropriado obtido mediante avaliação é que se faz devido e não meramente o valor inicial depositado no processo por esse Poder Público A indenização necessita ser justa Deve ser paga ao expropriado não uma soma em dinheiro simplesmente mas uma importância que corresponda ao valor da coisa desapropriada79 Nessa linha de intelecção outra importante observação deve ser feita Em virtude da galopante inflação que durante décadas assolou o País e pela própria fragilidade de nossa economia fezse necessária para a correção de distorções de valor nas obrigações pecuniárias a criação de índices de atualização econômica das obrigações pecuniárias as denominadas cláusulas de escala móvel que poderiam ser escolhidas pelas próprias partes A Lei n 6205 de 29 de abril de 1975 vedou a estipulação do salário mínimo como critério de atualização econômica de dívidas Em 1977 por meio da Lei n 6423 estabeleceuse como índice a ORTN Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional posteriormente substituída pela OTN criada pelo DecretoLei n 228486 apenas para obrigações ajustadas com prazo igual ou superior a doze meses Três anos mais tarde a Medida Provisória n 5789 criaria o BTN também disciplinado pela Lei n 7777 de 19 de junho de 1989 Tempos depois a despeito de a diminuição da inflação não justificar mais ao menos teoricamente a adoção de índices oficiais de atualização econômica surgiu a TR Taxa Referencial criada pela Lei n 817791 cuja fixação seria feita pelo Banco Central do Brasil80 Tudo isso demonstra o esforço constante embora nem sempre exitoso do governo federal em buscar mecanismos de correção da equação econômica dos contratos e das obrigações exequíveis a médio e longo prazo Em verdade essa matéria de indiscutível fundo econômico escapa ao âmbito de estudo desta obra mormente em se considerando a existência ao lado da TR de vários outros índices todos a formarem uma verdadeira babel o que nos dá a impressão de que nossa economia não é tão estável como se imagina Se não vejamos a INPC calculado pelo IBGE mede a variação de preços entre os dias 1º e 30 de cada mês de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 e 8 salários mínimos b IGPDM calculado pela Fundação Getúlio Vargas mede a variação de preços entre os dias 21 de um mês e 20 do mês de referência de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 e 33 salários mínimos c IGPDI calculado pela Fundação Getúlio Vargas calculado por meio da ponderação do IPA 60 IPCRJ 30 INCC 10 d FIPE calculada pela própria FIPE mede a variação de preços entre 1º e 30 de cada mês de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 e 30 salários mínimos e DIEESE calculado pelo próprio DIEESE mede a variação de preços entre 1º e 30 de cada mês de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 e 30 salários mínimos f IPCA calculado pelo IBGE mede a variação de preços entre 1º e 30 de cada mês de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 e 40 salários mínimos81 Por fim cumprenos advertir que a teoria da imprevisão82 tema que será tratado em momento oportuno83 não poderá ser confundida com a cláusula de escala móvel Esta decorre de uma prévia estipulação das partes contratantes para corrigir eventuais distorções econômicas em contratos exequíveis a médio ou longo prazo aquela por sua vez derivada da antiga cláusula rebus sic stantibus consiste no reconhecimento de que a ocorrência de eventos supervenientes imprevisíveis e não imputáveis às partes com reflexos sobre a economia do contrato poderá autorizar a sua revisão ou até mesmo o seu desfazimento por princípio de equidade O Código Civil de 2002 disciplina as obrigações pecuniárias nos arts 315 e seguintes sem que haja completa correspondência com o Código de 1916 Uma das inovações positivadas é a constante do art 317 que dá poderes ao juiz para corrigir o valor econômico do contrato se motivos imprevisíveis supervenientes tornarem manifestamente desproporcional o valor da prestação devida em cotejo com aquele pactuado ao tempo da celebração do negócio Tratase de aplicação específica da teoria da imprevisão apenas para reconhecer ao juiz poderes para atualizar monetariamente a prestação contratual uma vez que as regras genéricas da imprevisão autorizadoras da resolução ou da revisão dos termos da própria avença encontramse consignadas nos arts 478 a 480 do Código Civil de 2002 Digna de nota também é a previsão do art 318 do novo diploma legal que considera nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional ressalvados os casos previstos em legislação especial a exemplo dos contratos internacionais de importação e exportação 22 Obrigações de fazer Nas obrigações de fazer interessa ao credor a própria atividade do devedor Em tais casos a depender da possibilidade ou não de o serviço ser prestado por terceiro a prestação do fato poderá ser fungível ou infungível A obrigação de fazer será fungível quando não houver restrição negocial no sentido de que o serviço seja realizado por outrem Assim não obstante eu contrate a reparação do cano da cozinha com o encanador Caio nada impede se as circunstâncias do negócio não apontarem em sentido contrário que a execução do serviço seja feita pelo seu colega Tício Em casos como esse dizse que a obrigação não foi pactuada em atenção à pessoa do devedor Atento a isso o Novo Código Civil admite a possibilidade de o fato ser executado por terceiro havendo recusa ou mora do devedor nos termos do seu art 249 Art 249 Se o fato puder ser executado por terceiro será livre ao credor mandálo executar à custa do devedor havendo recusa ou mora deste sem prejuízo da indenização cabível Parágrafo único Em caso de urgência pode o credor independentemente de autorização judicial executar ou mandar executar o fato sendo depois ressarcido84 Comentando esse dispositivo concernente às obrigações fungíveis o ilustrado SÍLVIO VENOSA pontifica É interessante notar que no parágrafo único a novel lei introduz a possibilidade de procedimento de justiça de mão própria no que andou muito bem Imaginese a hipótese de contratação de empresa para fazer a laje de concreto de um prédio procedimento que requer tempo e época precisos Caracterizada a recusa e a mora bem como a urgência aguardar uma decisão judicial ainda que liminar no caso concreto poderá causar prejuízo de difícil reparação85 Assim poderá o credor independentemente de autorização judicial contratar terceiro para executar a tarefa pleiteando depois a devida indenização o que se já era possível ser admitido no sistema anterior por construção doutrinária agora se torna norma expressa Por outro lado se ficar estipulado que apenas o devedor indicado no título da obrigação possa satisfazêla estaremos diante de uma obrigação infungível Tratase das chamadas obrigações personalíssimas intuitu personae cujo adimplemento não poderá ser realizado por qualquer pessoa em atenção às qualidades especiais daquele que se contratou Tal ocorre quando se contrata um renomado artista para pintar um retrato ou um consagrado cantor para apresentarse em um baile de formatura Tais pessoas não poderão sem prévia anuência do credor indicar substitutos sob pena de descumprirem a obrigação personalíssima pactuada Finalmente cumprenos analisar quais são as consequências do descumprimento de uma obrigação de fazer Se a prestação do fato tornase impossível sem culpa do devedor resolvese a obrigação sem que haja consequente obrigação de indenizar Assim se um malabarista foi contratado para animar um aniversário de criança e no dia do evento foi vítima de um sequestro a obrigação extinguese por força do evento fortuito Entretanto se a impossibilidade decorrer de culpa do devedor este poderá ser condenado a indenizar a outra parte pelo prejuízo causado Utilizando o exemplo acima imagine que o malabarista contratado acidentouse porque no dia da festa dirigia seu veículo alcoolizado e em alta velocidade Nesse caso o descumprimento obrigacional decorreu de sua imprudência razão pela qual deverá ser responsabilizado Tendo em vista situações como essas o Novo Código Civil em seu art 248 dispõe que Art 248 Se a prestação do fato tornarse impossível sem culpa do devedor resolverseá a obrigação se por culpa dele responderá por perdas e danos grifos nossos Estudando essa regra cumprenos advertir que o tratamento dispensado pelo Código Civil ao descumprimento das obrigações de fazer não foi o mais adequado apresentandose de forma extremamente lacunosa Isso porque a consequência do inadimplemento culposo dessa espécie de obrigação não gera apenas o dever de pagar perdas e danos indenização como única forma de consequência lógicojurídica do ilícito praticado A moderna doutrina processual nos ensina que ao lado da pretensão indenizatória existem outros meios de tutela jurídica colocados à disposição do credor consoante veremos no próximo tópico 221 Descumprimento culposo das obrigações de fazer a sua tutela jurídica No presente tópico analisaremos a tutela jurídica do descumprimento das obrigações de fazer quando tal inadimplemento se dá de forma culposa Isso porque consoante já visto na hipótese de descumprimento sem culpa do devedor não há como em regra responsabilizálo uma vez que ausente um dos requisitos básicos para a responsabilidade civil no direito positivo brasileiro86 Havendo culpa contudo outras considerações devem ser feitas A visão tradicional do direito das obrigações pelo seu cunho intrinsecamente patrimonialista sempre defendeu que seria uma violência à liberdade individual da pessoa a prestação coercitiva de condutas ainda que decorrentes de disposições legais e contratuais Tal concepção de intangibilidade da vontade humana embora possa identificarse com vetustas regras romanas reflete em verdade a essência dos princípios liberais que influenciaram a formação e consolidação do Direito Civil em especial no século XIX com o advento do Code Napoléon Nesse sentido o dogma da intangibilidade da vontade humana zelosamente guardado nas tradições francesas pandectistas fazia o mundo aceitar que toute obligation de faire ou de ne pas faire se resout en dommages et intérêts en cas dinexecution de la part du débiteur art 1142 do Código Civil Francês87 Assim pela convicção de que a liberdade humana é o valor maior na sociedade a resolução em perdas e danos seria a única consequência para o descumprimento das obrigações de fazer ou não fazer Essa visão em nosso entendimento é todavia inaceitável na atualidade Isso porque o vigente ordenamento jurídico brasileiro há muito vem relativizando o princípio tradicional do nemo praecise potest cogi ad factum reconhecendo que a incoercibilidade da vontade humana não é um dogma inafastável88 desde que respeitados direitos fundamentais Com efeito um bom exemplo disso é a previsão do DecretoLei n 5837 com a disciplina do denominado compromisso irretratável de compra e venda em que se verifica um direito real de aquisição haja vista que se obrigava o promitentevendedor a uma prestação de fazer consistente na transferência definitiva da propriedade uma vez pago totalmente o preço sob pena de adjudicação compulsória Por outro lado o Código de Defesa do Consumidor Lei n 8078 de 119 1990 certamente a lei mais vanguardista e tecnicamente perfeita do sistema normativo brasileiro garante em diversos dispositivos o direito do consumidor à tutela específica inclusive do adimplemento contratual em razão da natureza obrigacional inerente às lides individuais consumeristas Se não vejamos Art 18 Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente da embalagem rotulagem ou mensagem publicitária respeitadas as variações decorrentes de sua natureza podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias pode o consumidor exigir alternativamente e à sua escolha I a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso II a restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada sem prejuízo de eventuais perdas e danos III o abatimento proporcional do preço Art 19 Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que respeitadas as variações decorrentes de sua natureza seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente da embalagem rotulagem ou de mensagem publicitária podendo o consumidor exigir alternativamente e à sua escolha I o abatimento proporcional do preço II complementação do peso ou medida III a substituição do produto por outro da mesma espécie marca ou modelo sem os aludidos vícios IV a restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada sem prejuízo de eventuais perdas e danos Art 35 Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta apresentação ou publicidade o consumidor poderá alternativamente e à sua livre escolha I exigir o cumprimento forçado da obrigação nos termos da oferta apresentação ou publicidade II aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente III rescindir o contrato com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada monetariamente atualizada e a perdas e danos Art 84 Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento grifos nossos Tão importante inovação todavia conforme observa FREDIE DIDIER JR estava restrita às lides de consumo as outras ainda estavam ao desabrigo havendo de conformarse com a solução da tutela reparatória em dinheiro prevalecendo a vontade humana de descumprir o pactuado A discussão acabou entretanto com o advento da Reforma Legislativa de 1994 também chamada de dezembrada que culminou com a modificação de mais de cem artigos do CPC implementando a tutela específica das obrigações contratuais ou legais de fazer ou não fazer Ampliouse a possibilidade da mencionada modalidade de tutela de forma a alcançar o ideal chiovendiano da maior coincidência possível89 De fato passou o art 461 do Código de Processo Civil brasileiro de 1973 com o advento das Leis n 8952 de 13121994 e 10444 de 752002 a ter a seguinte redação Art 461 Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou se procedente o pedido determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente 2º A indenização por perdas e danos darseá sem prejuízo da multa art 287 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia citado o réu A medida liminar poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo em decisão fundamentada 4º O juiz poderá na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença impor multa diária ao réu independentemente de pedido do autor se for suficiente ou compatível com a obrigação fixando lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente poderá o juiz de ofício ou a requerimento determinar as medidas necessárias tais como a imposição de multa por tempo de atraso busca e apreensão remoção de pessoas e coisas desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva se necessário com requisição de força policial 6º O juiz poderá de ofício modificar o valor ou a periodicidade da multa caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva Valendonos novamente das conclusões do jurista baiano o art 461 do Código de Processo Civil serve à tutela do adimplemento contratual seja seu conteúdo uma obrigação de fazer ou não fazer fungível ou infungível90 Daí não é de se estranhar que o Código de Processo Civil de 2015 que teve no mencionado jurista baiano um de seus principais artífices contenha um Capítulo específico dentro do Título referente ao Cumprimento da Sentença destinado ao Cumprimento de Sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer de não fazer ou de entregar coisa Capítulo VI do Título II do Livro I Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença da Parte Especial do novo CPC Sobre as obrigações de fazer ou não fazer estabelecem os arts 536 e 537 in verbis Art 536 No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer o juiz poderá de ofício ou a requerimento para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente 1º Para atender ao disposto no caput o juiz poderá determinar entre outras medidas a imposição de multa a busca e apreensão a remoção de pessoas e coisas o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva podendo caso necessário requisitar o auxílio de força policial 2º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 dois oficiais de justiça observandose o disposto no art 846 1º a 4º se houver necessidade de arrombamento 3º O executado incidirá nas penas de litigância de máfé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência 4º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer aplicase o art 525 no que couber 5º O disposto neste artigo aplicase no que couber ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional Art 537 A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento em tutela provisória ou na sentença ou na fase de execução desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito 1º O juiz poderá de ofício ou a requerimento modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluíla caso verifique que I se tornou insuficiente ou excessiva II o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento 2º O valor da multa será devido ao exequente 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório devendo ser depositada em juízo permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art 1042 4º A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado 5º O disposto neste artigo aplicase no que couber ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional Dessa forma fazse mister propugnar por uma interpretação mais consentânea e lógica do art 248 do CC2002 ou seja tal regra somente pode ser aplicada quando não é mais possível o cumprimento da obrigação ou não tendo o credor mais interesse na sua realização ante o inadimplemento do devedor o autor da ação assim o pretender Se todavia ainda é possível cumprirse a obrigação pactuada deve a ordem jurídica buscar satisfazer o credor com a efetiva prestação pactuada proporcionando na medida do praticamente possível que quem tem um direito receba tudo aquilo e precisamente aquilo que tem o direito de obter e não impor indenizações equivalentes haja vista que isso não realiza o bem da vida pretendido Na precisa observação de LUIZ GUILHERME MARINONI Notese que a tutela ressarcitória pelo equivalente permite apenas o sacrifício de um valor em dinheiro e não de valores concretos como o do bem prometido ao credor Preservamse assim determinados valores o que seria fundamental para garantir a liberdade e a propriedade dos sujeitos A preocupação com a manutenção da liberdade e da propriedade é que inspirou uma forma de tutela que dava ao autor apenas o equivalente em dinheiro já que a abstração dos valores e portanto a troca dos equivalentes era fundamental dentro de uma sociedade preocupada em garantir a liberdade e os valores ligados à propriedade O direito liberal era eminentemente patrimonialista e portanto supunha que os direitos podiam ser adequadamente tutelados através da via ressarcitória Na verdade os direitos que tornaram evidente a insuficiência das sentenças clássicas ainda não estavam consagrados à época do direito liberal e muito menos falavase nessa época em interesses difusos e coletivos como objeto da possível tutela jurisdicional91 Para a efetivação da tutela específica poderá o magistrado valerse inclusive ex officio da fixação de astreintes que são justamente essas multas diárias pelo eventual não cumprimento da decisão judicial previstas no art 537 do CPC2015 equivalente ao 4º do art 461 do CPC1973 bem como quaisquer outras diligências necessárias para a regular satisfação da pretensão sendo a relação do 1º do art 536 do CPC2015 equivalente ao 5º do art 461 do CPC1973 meramente exemplificativa na espécie Obviamente a busca da tutela específica não exclui a indenização pelas perdas e danos ocorridos até a data da realização concreta da obrigação de fazer submetida à apreciação judicial Por outro lado a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos poderá ocorrer nos termos do art 499 do Código de Processo Civil de 2015 que preceitua Art 499 A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente Dessa forma podemos visualizar a tutela jurídica das obrigações de fazer da seguinte forma esquemática Ressaltese ainda que tais regras são aplicáveis também para a obrigação de entregar coisa o que não é uma novidade do Código de Processo Civil de 2015 Com efeito por força da Lei n 10444 de 7 de maio de 2002 o Código de Processo Civil de 1973 também adotou a disciplina da tutela específica para as obrigações de dar coisa certa tendo em vista a redação que foi conferida ao seu art 461A Art 461A Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa o juiz ao conceder a tutela específica fixará o prazo para o cumprimento da obrigação 1º Tratandose de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade o credor a individualizará na petição inicial se lhe couber a escolha cabendo ao devedor escolher este a entregará individualizada no prazo fixado pelo juiz 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido expedirseá em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel 3º Aplicase à ação prevista neste artigo o disposto nos 1º a 6º do art 461 Mantendo tal diretriz estabeleceram os arts 498 e 538 do CPC2015 Art 498 Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa o juiz ao conceder a tutela específica fixará o prazo para o cumprimento da obrigação Parágrafo único Tratandose de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade o autor individualizálaá na petição inicial se lhe couber a escolha ou se a escolha couber ao réu este a entregará individualizada no prazo fixado pelo juiz Seção II Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Entregar Coisa Art 538 Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel 1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento em contestação de forma discriminada e com atribuição sempre que possível e justificadamente do respectivo valor 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação na fase de conhecimento 3º Aplicamse ao procedimento previsto neste artigo no que couber as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer Salientese a afirmação expressa da aplicabilidade obviamente no que couber para tal modalidade de obrigações das disposições referentes ao cumprimento das relações jurídicas obrigacionais de fazer ou de não fazer Mas em que consiste efetivamente uma obrigação de não fazer É o que veremos no próximo subtópico 23 Obrigações de não fazer A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa um comportamento omissivo do devedor É o que ocorre quando alguém se obriga a não construir acima de determinada altura92 a não instalar ponto comercial em determinado local a não divulgar conhecimento técnico para concorrente de seu ex empregador a não sublocar a coisa etc Observese que em todas essas hipóteses o devedor descumpre a obrigação ao realizar o comportamento que se obrigara a abster A despeito de a liberdade negocial imperar especialmente no Direito das Obrigações deve ser observado que não serão consideradas lícitas as obrigações de não fazer que violem princípios de ordem pública e vulnerem garantias fundamentais Assim a priori não se devem reputar válidas obrigações negativas como as seguintes de não casar de não sair da cidade de não transitar por determinadas ruas de não trabalhar etc Todas elas atingem em última análise direitos da personalidade e não são juridicamente admitidas Posto isso quais seriam os efeitos decorrentes do descumprimento das obrigações negativas Se o inadimplemento resultou de evento estranho à vontade do devedor isto é sem culpa sua extinguese a obrigação sem perdas e danos Art 250 Extinguese a obrigação de não fazer desde que sem culpa do devedor se lhe torne impossível absterse do ato que se obrigou a não praticar É o caso do sujeito que se obrigou a não construir um muro em seu imóvel a fim de não prejudicar a vista panorâmica do vizinho mas em razão de determinação do Poder Público que modificou a estrutura urbanística municipal viuse forçado a realizar a obra que se comprometera a não realizar Tratase portanto de um descumprimento fortuito não culposo da obrigação de não fazer Pode todavia acontecer que o descumprimento da obrigação decorra de ato imputável ao próprio devedor que realizou voluntariamente sem a interferência coercitiva de fator exógeno a conduta que se obrigara a não realizar Operase então o descumprimento culposo da obrigação de não fazer Utilizando o exemplo supra imaginese que em razão de um desentendimento qualquer o vizinho por espírito de vingança resolva erguer o muro que não deveria levantar Tendo em vista situações como essa dispõe o art 251 do Código de 2002 Art 251 Praticado pelo devedor o ato a cuja abstenção se obrigara o credor pode exigir dele que o desfaça sob pena de se desfazer à sua custa ressarcindo o culpado perdas e danos Parágrafo único Em caso de urgência poderá o credor desfazer ou mandar desfazer independentemente de autorização judicial sem prejuízo do ressarcimento devido A análise desse dispositivo legal nos indica que havendo o inadimplemento culposo o credor além das perdas e danos poderá lançar mão da tutela específica assim como previsto para as obrigações de fazer podendo inclusive atuar pela própria força em caso de urgência independentemente de autorização judicial Dada a importância da matéria com importantes reflexos no processo civil cuidaremos de desenvolvêla no próximo tópico mantendo a correspondência com as obrigações de fazer 231 Descumprimento culposo das obrigações de não fazer a sua tutela jurídica Conforme já visto o art 461 do Código de Processo Civil de 1973 com as modificações inseridas posteriormente admitiu a tutela específica em face do adimplemento contratual Nesse sentido quando a obrigação apesar de inadimplida ainda pode ser cumprida e o seu cumprimento é de interesse do credor podemos pensar na tutela do adimplemento da obrigação contratual na forma específica93 De forma aparente uma situação diferente surgiria quando se trata de uma obrigação de não fazer De fato aqui temos uma situação em que o devedor se obrigou a NÃO praticar determinada conduta mas por sua culpa a realizou no plano concreto O fato depois de realizado não pode ser apagado da face da Terra pois as palavras proferidas são como flechas desferidas que não voltam atrás É o caso por exemplo da estipulação contratual de uma obrigação de não revelar um segredo Uma vez tornado público o conteúdo que se queria sigiloso não há como retirar do conhecimento da comunidade correspondente o domínio de tal saber Por isso alguém poderia imaginar que o tratamento legal da tutela jurídica das obrigações de não fazer deveria ser diferente da disciplina das obrigações de conduta positiva Ledo engano diremos nós explicando a utilização da expressão aparente no início dessa exposição De fato da mesma forma que as obrigações de fazer o que deve ser levado em consideração é se é possível ou não restituir as coisas ao status quo ante ou mesmo assim se o credor tem interesse em tal situação Sendo possível e havendo interesse do credor pode este demandar judicialmente o cumprimento da obrigação de não fazer sem prejuízo das perdas e danos até o desfazimento do ato que o devedor se obrigou a não fazer com base no art 251 do Código Civil de 2002 E a legislação processual respalda tal afirmação tanto no já mencionado art 461 do CPC1973 quanto no também já transcrito art 536 do CPC2015 que dá o mesmo tratamento às obrigações de fazer e de não fazer Também neste diapasão estabelece o art 497 do Código de Processo Civil de 2015 Art 497 Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer o juiz se procedente o pedido concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente Parágrafo único Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática a reiteração ou a continuação de um ilícito ou a sua remoção é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo Assim adaptando o esquema anteriormente feito podemos visualizar a tutela específica das obrigações de não fazer da seguinte forma Tudo o que foi aqui exposto serve para corroborar que é possível sim a tutela específica da obrigação de fazer impondo medidas coercitivas para que o devedor cumpra a prestação a que estava adstrito seja de fazer seja de não fazer A imediata conversão para indenização de perdas e danos não pode mais ser invocada em qualquer caso de inexecução da obrigação devendo ser verificado no caso concreto apenas se é possível no campo fático a realização da prestação objeto da relação obrigacional e se o credor tem efetivo interesse na sua concretização Por isso podemos afirmar peremptoriamente que a velha fórmula das perdas e danos convive sim com outras formas de tutela jurídica na obrigação de fazer Vale dizer evoluímos das perdas e danos para as perdas e danos eou tutela específica o que nos permite materializar as constantemente invocadas palavras de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO refletindo sobre o pensamento de GIUSEPPE CHIOVENDA Devese proporcionar a quem tem direito à situação jurídica final que constitui objeto de uma obrigação específica precisamente aquela situação jurídica final que ele tem o direito de obter94 Capítulo VI Classificação Especial das Obrigações Sumário 1 Outros critérios metodológicos adotados para a classificação das obrigações 2 Classificação especial das obrigações 3 Classificação especial quanto ao elemento subjetivo sujeitos 31 Obrigações fracionárias 32 Obrigações conjuntas 33 Obrigações disjuntivas 34 Obrigações solidárias 341 A solidariedade 3411 Solidariedade ativa 3412 Solidariedade passiva 342 Subsidiariedade 4 Classificação especial quanto ao elemento objetivo prestação 41 Obrigações alternativas 42 Obrigações facultativas 43 Obrigações cumulativas 44 Obrigações divisíveis e indivisíveis 45 Obrigações líquidas e ilíquidas 451 Conceito de liquidação 452 Modalidades de liquidação 5 Classificação especial quanto ao elemento acidental 51 Obrigações condicionais 52 Obrigações a termo 53 Obrigações modais 6 Classificação especial quanto ao conteúdo 61 Obrigações de meio 62 Obrigações de resultado 63 Obrigações de garantia 1 OUTROS CRITÉRIOS METODOLÓGICOS ADOTADOS PARA A CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES No capítulo anterior apresentamos a classificação básica das obrigações considerando a natureza do objeto prestação da relação jurídica obrigacional obrigações de dar coisa certacoisa incerta de fazer e de não fazer Tais modalidades de obrigações são tidas como básicas justamente porque todas as demais as tomam como premissas ainda que possam estar eventualmente relacionadas com a natureza do objeto da obrigação Agora cuidaremos de analisar o tema sob outras perspectivas apontando as modalidades mais difundidas de obrigações valendonos inclusive do conhecimento daquelas já estudadas Para tanto seguindo respeitável corrente doutrinária levaremos em conta principalmente os seguintes critérios a subjetivo os sujeitos da relação obrigacional b objetivo o objeto da relação obrigacional a prestação Registrese de logo que o elenco de modalidades apresentado não pretende esgotar a matéria considerando que as formas de classificação modificamse ao sabor do pensamento dos doutos 2 CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL DAS OBRIGAÇÕES Considerando o elemento subjetivo os sujeitos as obrigações poderão ser a fracionárias b conjuntas c disjuntivas d solidárias Considerando o elemento objetivo a prestação além da classificação básica que também utiliza esse critério prestações de dar fazer e não fazer podemos apontar a existência de modalidades especiais de obrigações a saber a alternativas b facultativas c cumulativas d divisíveis e indivisíveis e líquidas e ilíquidas E para que nosso esquema seja completo devemos também estudar as obrigações segundo critérios metodológicos menos abrangentes Assim quanto ao elemento acidental encontramos a obrigação condicional b obrigação a termo c obrigação modal Finalmente quanto ao conteúdo classificamse as obrigações em a obrigações de meio b obrigações de resultado c obrigações de garantia As obrigações propter rem ou ob rem pela sua peculiar natureza híbrida de direito real e de direito pessoal mereceram tratamento em separado em tópico próprio95 Antes porém de iniciarmos a análise do tema é preciso que se tenha firme a ideia de que em Direito nem sempre uma classificação especial exclui a outra de forma que se poderá ter por exemplo uma obrigação de dar solidária divisível e a termo uma obrigação de fazer conjunta e de resultado etc No mesmo sentido algumas classificações especiais podem se constituir por vezes em desdobramentos umas das outras principalmente se levarmos em consideração os diversos critérios classificatórios aqui estudados Como exemplo veremos que as obrigações fracionárias classificação quanto ao sujeito pressupõem a divisibilidade das obrigações classificação quanto ao objeto etc Dessa forma o único enquadramento que não se pode a priori conceber é a existência de obrigações contraditórias em seus próprios termos divisível e indivisível líquidas e ilíquidas etc 3 CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO SUJEITOS 31 Obrigações fracionárias Nas obrigações fracionárias concorre uma pluralidade de devedores ou credores de forma que cada um deles responde apenas por parte da dívida ou tem direito apenas a uma proporcionalidade do crédito As obrigações fracionárias ou parciais em verdade podem ser do ponto de vista ideal decompostas em tantas obrigações quantos os credores ou devedores pois encaradas sob a ótica ativa não formam um crédito coletivo e sob o prisma passivo coligamse tantas obrigações distintas quanto os devedores dividindose o cumprimento da prestação entre eles96 As dívidas de dinheiro por exemplo em princípio são fracionárias se A B e C adquiriram conjuntamente um veículo obrigandose a pagar 300 não havendo estipulação contratual em sentido contrário97 cada um deles responderá por 100 Tais obrigações por óbvio pressupõem a divisibilidade da prestação Um bom exemplo disso se encontra nas obrigações trabalhistas judiciais e extrajudiciais decorrentes de uma relação condominial em que norma expressa98 estabelece a responsabilidade proporcional de cada um dos condôminos99 Outro exemplo para visualizar de outro lado uma obrigação fracionária no polo ativo é um direito de crédito transferido ipso facto do passamento de seu titular aos seus herdeiros legítimos e testamentários 100 pois do ponto de vista ideal enquanto se processa o inventário cada um deles terá direito apenas a uma quotaparte do crédito original Observese a propósito dos exemplos citados que o fracionamento pode ser verificado tanto originariamente quanto por derivação mas o modo de constituição e a procedência não influem em sua disciplina a menos que as partes os regulem de forma diversa da prevista em lei101 A respeito das obrigações fracionárias ORLANDO GOMES com a sua peculiar sabedoria enuncia regras básicas que defluem de sua própria estrutura a cada credor não pode exigir mais do que a parte que lhe corresponde e cada devedor não está obrigado senão à fração que lhe cumpre pagar b para os efeitos da prescrição pagamento de juros moratórios anulação ou nulidade da obrigação e cumprimento de cláusula penal as obrigações são consideradas autônomas não influindo a conduta de um dos sujeitos em princípio sobre o direito ou dever dos outros102 Ressaltese que como veremos pelo fato de a solidariedade não se presumir sendo decorrente de norma legal ou convencional a presunção que militará em qualquer obrigação com pluralidade de credores eou devedores é de que se trata de uma obrigação fracionária Tratase pois de uma regra geral especialmente aplicada às obrigações com objeto divisível a exemplo das obrigações pecuniárias 32 Obrigações conjuntas São também chamadas de obrigações unitárias ou de obrigações em mão comum Zur gesamtem Hand no Direito germânico Neste caso concorre uma pluralidade de devedores ou credores impondose a todos o pagamento conjunto de toda a dívida não se autorizando a um dos credores exigila individualmente No testemunho abalizado de ORLANDO GOMES as obrigações conjuntas pressupõem a existência de patrimônio separado Dada a sua especial configuração no Direito alemão gravam as sociedades os acervos hereditários e a comunhão matrimonial de bens Correspondem portanto a uma situação patrimonial que vincula condôminos O direito do credor não se dirige contra cada qual mas coletivamente contra todos A legislação pátria não regula especialmente as obrigações conjuntas do tipo mancomunado Tendo aceito a concepção romana do condomínio considerao uma unidade para o efeito de participação em relações obrigacionais É verdade que os condôminos agem por intermédio de um representante o administrador do condomínio No caso por exemplo da comunhão de bens instaurada em regime matrimonial cabia ao marido como chefe da sociedade conjugal e administrador do patrimônio comum contrair obrigações pelas quais respondam os bens do casal Em razão de tais acervos constituírem núcleos unitários de bens não parece correto admitir a existência de pluralidade propriamente dita de devedores mesmo se considerando que não chegam a constituir uma pessoa jurídica103 Tentando visualizar um exemplo de tal modalidade de obrigação em nosso ordenamento jurídico podemos imaginar a hipótese de três devedores obrigaremse conjuntamente a entregar ao credor um caminhão carregado de soja Em tal hipótese nenhum dos devedores poderá pretender o pagamento isolado de sua quota para se eximir da obrigação nem o credor poderá exigir o pagamento parcial da dívida buscandose um adimplemento parcial Apenas se desobrigam em conjunto entregando toda a mercadoria prometida 33 Obrigações disjuntivas Nesta modalidade de obrigação existem devedores que se obrigam alternativamente ao pagamento da dívida Vale dizer desde que um dos devedores seja escolhido para cumprir a obrigação os outros estarão consequentemente exonerados cabendo portanto ao credor a escolha do demandado De tal forma havendo uma dívida contraída por três devedores A B C a obrigação pode ser cumprida por qualquer deles ou A ou B ou C Observese portanto que a conjunção ou vincula alternativamente os sujeitos passivos entre si Diferem das obrigações solidárias por lhes faltar a relação interna que como veremos é própria do mecanismo da solidariedade justificando neste último o direito regressivo do devedor que paga Esse tipo de obrigação é pouco seguro para o credor uma vez que se pudesse cobrar dos três obviamente teria maior garantia patrimonial para a satisfação do seu crédito 34 Obrigações solidárias 341 A solidariedade A obrigação solidária é sem dúvida uma das mais importantes categorias do Direito Obrigacional SÍLVIO VENOSA invocando o pensamento de CAIO MÁRIO adverte que embora a solidariedade se houvesse originado no Direito Romano a fixação precisa de suas fontes históricas é tarefa por demais tormentosa104 Existe solidariedade quando na mesma obrigação concorre uma pluralidade de credores cada um com direito à dívida toda solidariedade ativa ou uma pluralidade de devedores cada um obrigado à dívida por inteiro solidariedade passiva Embora não haja previsão legal específica consignada nas disposições gerais da solidariedade no Código Civil nada impede que se fale também em solidariedade mista constituída pela vontade das partes submetida intuitivamente às regras que regulam as duas primeiras Observese que no caso existe unidade objetiva da obrigação o objeto é único embora concorram mais de um credor ou devedor cada um deles com direito ou obrigado respectivamente a toda a dívida ROBERTO DE RUGGIERO emérito Professor da Universidade Real de Roma com a costumeira erudição discorrendo acerca das obrigações solidárias assevera Verificase uma verdadeira e própria unidade da obrigação não obstante a pluralidade dos sujeitos quando a relação se constitua de modo que um dos vários credores tenha a faculdade de receber tudo tal como se fosse o único credor ou quando cada um dos vários devedores deva pagar tudo como se fosse o único devedor105 O Código Civil de 2002 em seu art 264 dispõe que Art 264 Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor ou mais de um devedor cada um com direito ou obrigado à dívida toda Observe que a primeira parte deste dispositivo legal cuida da solidariedade ativa entre credores ao passo que a sua segunda e última parte trata da solidariedade passiva entre devedores Dois exemplos irão facilitar a compreensão da matéria a Exemplo de solidariedade ativa A B e C são credores de D Nos termos do contrato título da obrigação o devedor deverá pagar a quantia de R 30000000 havendo sido estipulada a solidariedade ativa entre os credores da relação obrigacional Assim qualquer dos três credores A B ou C poderá exigir toda a dívida de D ficando é claro aquele que recebeu o pagamento adstrito a entregar aos demais as suas quotaspartes respectivas Mas note que se o devedor pagar a qualquer dos credores exonerase Nada impede outrossim que dois dos credores ou até mesmo todos os três cobrem integralmente a obrigação pactuada b Exemplo de solidariedade passiva A B e C são devedores de D Nos termos do contrato título da obrigação os devedores encontramse coobrigados solidariamente solidariedade passiva a pagar ao credor a quantia de R 30000000 Assim o credor poderá exigir de qualquer dos três devedores toda a soma devida e não apenas um terço de cada um Nada impede outrossim que o credor demande dois dos devedores ou até mesmo todos os três conjuntamente Notese entretanto que o devedor que pagou toda a dívida terá ação regressiva contra os demais coobrigados para haver a quota parte de cada um Se a obrigação fosse fracionária consoante vimos acima o credor só poderia exigir de cada devedor a sua respectiva quotaparte R 10000000 Todavia como fora estipulada a solidariedade o credor poderá escolher o devedor que irá pagar os R 30000000 ou pode exigir que os três concorram com a sua parte ou que apenas dois efetuem o pagamento106 Nada impede outrossim que haja pluralidade de credores e devedores vinculados solidariamente ao pagamento da dívida Posto isso devemos salientar que segundo o nosso direito positivo a solidariedade passiva ou ativa por princípio não se presume nunca resultando expressamente da lei ou da vontade das partes art 265 do CC2002 Assim não havendo norma legal ou estipulação negocial expressa que estabeleça a solidariedade o juiz não poderá presumila da simples análise das circunstâncias negociais se três devedores A B e C se obrigaram a pagar R 30000000 inexistindo determinação legal ou estipulação contratual a respeito da solidariedade cada um deles estará obrigado a pagar apenas a sua quotaparte R 10000000 Entretanto se o contrato estabelecer a solidariedade passiva o credor poderá cobrar de qualquer dos devedores os R 30000000 Neste caso a solidariedade resultará da vontade das próprias partes Pode acontecer entretanto que a solidariedade resulte da lei É o que acontece com os pais tutores curadores donos de hotéis que são solidariamente responsáveis pelos causadores do dano filhos tutelados curatelados hóspedes nos termos dos arts 932 e 942 parágrafo único do CC2002107 É o caso também da previsão do 2º do art 2º da CLT que estabelece Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade jurídica própria estiverem sob a direção controle ou administração de outra ou ainda quando mesmo guardando cada uma sua autonomia integrem grupo econômico serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego Nesse caso mesmo não sendo empregadores todas as empresas participantes do grupo econômico podem ser responsabilizadas pelos créditos trabalhistas do empregado de uma delas Finalmente não se devem confundir as obrigações solidárias com as obrigações in solidum Nessas últimas posto concorram vários devedores os liames que os unem ao credor são totalmente distintos embora decorram de um único fato Assim se o proprietário de um veículo emprestao a um amigo bêbado e este vem a causar um acidente surgirão obrigações distintas para ambos os agentes o proprietário do bem e o condutor sem que haja solidariedade entre eles108 3411 Solidariedade ativa Na solidariedade ativa cujas noções gerais já foram vistas qualquer dos credores tem a faculdade de exigir do devedor a prestação por inteiro e a prestação efetuada pelo devedor a qualquer deles liberao em face de todos os outros credores109 Assim apenas para a boa fixação do tema lembremonos de que pactuada a solidariedade ativa entre três credores o devedor cobrado por apenas um deles exonerase pagandolhe toda a soma devida Aquele que recebeu o pagamento por óbvio responderá perante os demais pelas quotas de cada um Existe portanto na solidariedade ativa uma relação jurídica interna entre os credores a qual é irrelevante para o devedor Vale dizer este último pagando a soma devida exonerase perante todos Consequentemente em virtude do vínculo interno que os une aquele que recebeu todo o pagamento passa a responder perante os demais credores pelas partes de cada um Nesse sentido é de fácil intelecção a regra constante no art 267 do CC2002 Art 267 Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro Em verdade é muito raro encontrar na prática casos de solidariedade ativa pactuada pelas próprias partes Aliás se os credores pretenderem que apenas um deles receba o pagamento muito mais simples e seguro será por meio de um contrato de mandato outorgar ao credor escolhido uma procuração com poderes para receber a soma devida em nome dos demais110 Da mesma forma temos também dificuldade em encontrar casos de solidariedade ativa por força de lei111 Talvez a única hipótese apontada pela doutrina seja aquela prevista pela Lei n 209 de 211948 que trata do pagamento relativo a débitos civis e comerciais de pecuaristas Art 12 O débito ajustado constituirseá à base de garantias reais ou fidejussórias existentes e se pagará anualmente pena de vencimento em prestações iguais aos credores em solidariedade ativa rateadas em proporção ao crédito de cada um Parágrafo único Para os casos de execução judicial é usada a cláusula penal de 10 sobre o principal e acessórios da dívida grifos nossos Segundo o Código Civil de 2002 o pagamento feito pelo devedor a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago art 269 Notese que a Lei Codificada anterior em seu art 900 caput não fazia essa referência dispondo apenas que O pagamento feito a um dos credores solidários extingue inteiramente a dívida Assim no momento em que o novo diploma limitou os efeitos da exoneração do devedor até o montante do que efetivamente pagou forçoso convir que se o devedor pagou menos do que devia continuará obrigado ao pagamento do restante da dívida abatida por óbvio a parte que já quitou mantida a solidariedade ativa quanto ao saldo devedor Poderá todavia ocorrer que um dos credores solidários em vez de exigir a soma devida haja perdoado a dívida art 272 do CC2002 Tratase da chamada remissão de dívida forma especial de extinção das obrigações prevista nos arts 385 a 388 do CC2002 Nesse caso assim como ocorre quando recebe o pagamento o credor remitente que perdoou responderá perante os demais credores pela parte que lhes caiba Exemplificando A B e C são credores solidários de D C perdoou toda a dívida de R 30000000 De tal forma não havendo participado da remissão os outros credores poderão exigir daquele que perdoou C as quotaspartes que lhes caibam R 10000000 para A e R 10000000 para B E o que dizer se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros Neste caso há que ser invocada a regra do art 270 do CC2002 segundo a qual Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário salvo se a obrigação for indivisível Um exemplo irá facilitar a compreensão da norma A B e C são credores solidários de D Como se sabe qualquer deles pode cobrar toda a soma devida pelo devedor Pois bem B morre deixando os seus filhos E e F como herdeiros Neste caso cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário isto é a metade 12 da quota de B 50000 Entretanto se a obrigação for indivisível um cavalo de raça por exemplo o herdeiro poderá exigilo por inteiro dada a impossibilidade de fracionálo respondendo por óbvio perante todos os demais pela quotaparte de cada um Finalmente inovou o Código Civil de 2002 ao prever regras inéditas sem correspondência com o Código de 1916 atinentes à defesa do devedor e ao julgamento da lide assentada em solidariedade ativa O primeiro desses dispositivos proíbe que o devedor oponha a todos os credores solidários a exceção pessoal oponível a apenas um deles art 273 Exceção aqui significa defesa112 Assim se apenas um dos credores atuou dolosamente quando da celebração do contrato título da obrigação estando todos os demais de boafé a exceção alegação de dolo não poderá ser oposta contra todos Não prejudicará pois os credores de boa fé Já o segundo dispositivo sem correspondente no Código revogado veio previsto no art 274 com a seguinte redação Art 274 O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais o julgamento favorável aproveitalhes a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve Tal dispositivo foi modificado pelo Código de Processo Civil de 2015 que lhe conferiu por meio de seu art 1068 a seguinte redação Art 274 O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais mas o julgamento favorável aproveitalhes sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles Dentro do esforço de clareza que norteia toda a elaboração desta obra cuidaremos de ilustrar algumas hipóteses Por exemplo se um dos credores solidários cobra sozinho a dívida e o devedor alega prescrição sendo esta acolhida pelo magistrado este julgamento contrário não afeta os demais credores solidários Por isso que se diz que o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais Assim os demais credores solidários podem ainda cobrar a dívida claro que suscitando causas que demonstrem a não consumação do prazo prescricional Por outro lado se um dos credores solidários na época da feitura do contrato fonte da obrigação ameaçou o devedor para que este também celebrasse o negócio com ele estando os demais credores de boafé o juiz poderá acolher a defesa do réu devedor excluindo o coator da relação obrigacional em face da invalidade da obrigação assumida perante ele Neste caso a sentença não poderá prejudicar os demais credores que de boafé sem imaginar a coação moral celebraram o negócio com o devedor com o assentimento deste Por isso que se diz que o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais Pode ocorrer todavia que o juiz julgue favoravelmente a um dos credores solidários Neste caso duas consequências distintas podem ocorrer 1 Se o juiz desacolheu a defesa exceção do devedor e esta não era de natureza pessoal ou seja era comum a todos os credores o julgamento beneficiará a todos os demais Exemplo imagine que o credor A exija a dívida do devedor D Este se defende alegando que o valor da dívida é excessivo não havendo razão para se cobrar aquele percentual de juros defesa não pessoal O juiz não aceita as alegações do devedor e reconhece ser correto o valor cobrado Da mesma forma o devedor D sustenta haver prescrição e esta não é acolhida pelo juízo Nesses casos o julgamento favorável ao credor A beneficiará todos os demais B C 2 Se o juiz desacolheu a defesa exceção do devedor e esta era de natureza pessoal o julgamento não interferirá na esfera jurídica dos demais credores Exemplo o credor A exige a dívida do devedor D Este opõe defesa alegando que A coagiuo por meio de grave ameaça a celebrar o contrato fonte da obrigação também com ele O juiz não aceita as alegações do devedor e reconhece que A é legítimo credor solidário Neste caso o julgamento favorável ao credor A consoante já registramos acima em nada interferirá na esfera jurídica dos demais credores de boafé cuja legitimidade para a cobrança da dívida em tempo algum fora impugnada pelo devedor Não se poderá dizer pois neste caso que o julgamento favoreceu os demais credores uma vez que a situação dos mesmos não mudou Sintetizando instituiuse o regime da extensão secundum eventum litis da coisa julgada surgida de processo instaurado por um dos credores os credores que não participaram do processo apenas podem ser beneficiados com a coisa julgada jamais prejudicados Assim a coisa julgada surge independentemente de a decisão ter sido favorável ou desfavorável ao credor que propôs a demanda mas a sua extensão aos demais credores é que é efetivamente secundum eventum litis113 Em conclusão vale referir que a solidariedade ativa extinguese além do pagamento da dívida pelas outras formas especiais de extinção das obrigações novação compensação remissão etc 3412 Solidariedade passiva A ocorrência prática da solidariedade passiva é muito comum Como já vimos existe solidariedade passiva quando em determinada obrigação concorre uma pluralidade de devedores cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida Vale lembrar o exemplo supra apresentado A B e C são devedores de D Nos termos do contrato os devedores encontramse coobrigados solidariamente solidariedade passiva a pagar ao credor a quantia de R 30000000 Assim o credor poderá exigir de qualquer dos três devedores toda a soma devida e não apenas um terço de cada um Nada impede outrossim que o credor demande dois dos devedores ou até mesmo todos os três conjuntamente cobrandolhes toda a soma devida ou parte dela Note entretanto que o devedor que pagou toda a dívida terá ação regressiva contra os demais coobrigados para haver a quotaparte de cada um Nesse sentido para a boa fixação da matéria transcreveremos in verbis o art 275 parágrafo único do Código de 2002 Art 275 O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores parcial ou totalmente a dívida comum se o pagamento tiver sido parcial todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto Parágrafo único Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores O que caracteriza essa modalidade de obrigação solidária é exatamente o fato de qualquer dos devedores estar obrigado ao pagamento de toda a dívida Entretanto cumprenos lembrar que se a solidariedade não houver sido prevista por lei ou pela própria vontade das partes art 265 do CC2002 a obrigação não poderá ser considerada por presunção solidária Neste caso se o objeto da obrigação o permitir será considerada fracionária é o caso do dinheiro em que não pactuada a solidariedade cada devedor responderá por uma fração da dívida 13 segundo o exemplo dado114 Assim como ocorre na solidariedade ativa na passiva a pluralidade de devedores encontrase internamente vinculada de forma que aquele que pagou integralmente a dívida terá ação regressiva contra os demais para haver a quotaparte de cada um art 283 do CC2002 O devedor que for demandado poderá opor ao credor as exceções defesas que lhe forem pessoais haver sido induzido em erro p ex e bem assim as defesas que forem comuns a todos os devedores valor cobrado excessivo p ex Não lhe aproveitam contudo as exceções ou defesas pessoais a outro devedor assim se o devedor A fora induzido em erro ao assumir a obrigação não poderá o coobrigado B se demandado utilizar contra o credor essa defesa que não lhe diz respeito art 281 do CC2002 Salientese ainda que se o credor aceitar o pagamento parcial de um dos devedores os demais só estarão obrigados a pagar o saldo remanescente Da mesma forma se o credor perdoar a dívida em relação a um dos devedores solidários remissão os demais permanecerão vinculados ao pagamento da dívida abatida por óbvio a quantia relevada art 277 do CC2002 Destaquese que aqui a hipótese é de remissão ou pagamento de parte da dívida e não de perdão ou adimplemento total da prestação Da mesma forma não se confunde com a simples exclusão do devedor solidário pela sua não cobrança direta ou pelo seu não acionamento judicial o que é em última análise um direito potestativo do credor115 Quanto à responsabilidade dos devedores solidários se a prestação se impossibilitar por dolo ou culpa de um dos devedores todos permanecerão solidariamente obrigados ao pagamento do valor equivalente Entretanto pelas perdas e danos só responderá o culpado art 279 do CC2002 Vale dizer se A B e C devedores solidários obrigaramse a entregar ao credor D uma saca de café e esta é destruída pela desídia de A que a deixou próxima de uma fornalha todos os devedores permanecerão solidariamente adstritos ao pagamento do valor da saca de café Entretanto os prejuízos resultantes do fato perdas e danos experimentados pelo credor que não pôde na data fixada repassar o café ao seu consumidor serão compensados exclusivamente pelo devedor culpado A E o que dizer se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros Nesta hipótese há que ser invocada a regra do art 276 do CC2002 segundo a qual Art 276 Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário salvo se a obrigação for indivisível mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores Um exemplo irá facilitar a compreensão da norma A B e C são devedores solidários de D valor total da dívida R 30000000 Como se sabe de qualquer dos devedores poderá ser exigido o pagamento total ou parcial da obrigação Pois bem B morre deixando os seus filhos E e F como herdeiros Neste caso cada um destes só estará obrigado a pagar a quota que corresponder a seu quinhão hereditário isto é a metade 12 da quota de B 50000 Entretanto se a obrigação for indivisível um touro reprodutor por exemplo o credor poderá exigilo por inteiro dada a impossibilidade de fracionálo cabendo ao herdeiro que pagou haver dos demais coobrigados via ação regressiva se necessário as partes de cada um Mas observe a parte final da norma se o credor houver por bem demandar todos os herdeiros de B E e F conjuntamente estes serão considerados como um único devedor solidário em relação aos demais devedores estando portanto obrigados a pagar toda a dívida ressalvado o posterior direito de regresso Não se esqueça todavia de que o pagamento total da dívida pelos herdeiros reunidos não poderá obviamente ultrapassar as forças da herança uma vez que não seria lícito admitir que os referidos sucessores E e F diminuíssem o seu patrimônio pessoal para cumprir uma obrigação a que não deram causa Assim sendo para que não pairem quaisquer dúvidas podemos visualizar o art 276 com a seguinte sistematização a Dívida indivisível qualquer herdeiro individualmente pode ser compelido a pagar tudo bem como qualquer devedor b Dívida divisível nesse caso a situação varia se o herdeiro for acionado individualmente ou reunido com os demais herdeiros b1 Acionamento individual qualquer herdeiro paga apenas sua quota parte na herança não podendo ser compelido a pagamento que supere sua parte na herança Mesmo que tenha patrimônio pessoal superior sua obrigação na dívida restringese aos limites da força da herança em sua quotaparte Reiterese que se um herdeiro nessa situação for compelido a pagar toda a dívida o início do art 276 será violado tornandose letra morta b2 Acionamento coletivo dos herdeiros somente reunidos os herdeiros podem ser compelidos a pagar toda a dívida pois ocupam a posição do devedor falecido Demandados conjuntamente geram um litisconsórcio passivo necessário e unitário pois serão vistos como se fosse um único codevedor em relação aos demais devedores Nada impede que o credor renuncie à solidariedade em favor de um dos devedores Tal ocorrerá por exemplo no caso de o credor receber parcialmente de um devedor e darlhe quitação Aí o credor demonstra desinteresse em receber a integridade da dívida116 A renúncia da solidariedade pode se dar também por meio da manifestação expressa da vontade excluindo um ou mais devedores sem extinção total da dívida No sistema do CC1916 se o credor exonerasse da solidariedade um ou mais devedores aos outros só lhe ficaria o direito de acionar abatendo no débito a parte correspondente aos devedores cuja obrigação remitiu parágrafo único do art 912 Já no CC2002 tal regra de dedução não foi manifestada expressamente Assim surge a dúvida na disciplina do CC2002 no caso de renúncia da solidariedade de um ou alguns dos devedores poderá o credor demandar dos devedores remanescentes o valor total da dívida Entendem Silvio Rodrigues117 e Maria Helena Diniz118 interpretando o parágrafo único do art 282 que nessa hipótese deverá ser deduzido o valor correspondente ao quinhão dos exonerados da responsabilidade pelo que o credor somente poderia demandar os remanescentes pelo valor restante Embora ousando discordar dos ilustres mestres parecenos que a nova disciplina legal gerou um novo tratamento da matéria Uma coisa é renúncia ou pagamento parcial da dívida hipótese já tratada do art 277 do CC2002 em que a dedução é fruto da concepção de evitar o enriquecimento indevido Outra situação completamente distinta é a renúncia à solidariedade em relação a um ou alguns dos devedores pois isso deve ser respeitado como o exercício de um direito potestativo do credor ressalvada obviamente a mencionada relativização pela intervenção de terceiros conhecida como chamamento ao processo pelo que tem ele o direito de demandar o valor da dívida toda de apenas parte dos devedores solidários119 Dessa forma entendemos que o novo Código Civil brasileiro ao modificar a redação do dispositivo equivalente no CC1916 parágrafo único do art 912 corrigiu um equívoco histórico Ademais o reconhecimento desse direito potestativo não implica obviamente qualquer repercussão na relação havida entre os devedores pelo que mesmo que o credor exonere qualquer deles perdoandolhe a dívida aceitando pagamento parcial ou renunciando à solidariedade p ex o exonerado continuará obrigado no rateio entre os codevedores pela parte que caiba ao devedor insolvente aquele que não disponha de patrimônio suficiente para cumprir a obrigação conforme se verifica do art 284 do CC2002120 De tudo que se disse concluise com facilidade que as vantagens da solidariedade passiva são inúmeras para o credor Daí por que a sua incidência é tão difundida em várias espécies de contrato mútuo locação compra e venda etc Comentando os benefícios desta modalidade obrigacional o ilustrado Silvio Rodrigues pontifica Digamos que três pessoas solicitam individualmente empréstimo a um banqueiro Se este o conceder simplesmente tornase credor de cada um dos mutuários da cifra fornecida e por ocasião do vencimento deve cobrar de cada devedor a importância emprestada Se um dos devedores se tornou insolvente sofre o credor o prejuízo pois é titular de três créditos independentes e autônomos que não se encontram de qualquer modo interligados Antevendo tal hipótese o banqueiro condiciona a concessão dos empréstimos ao estabelecimento de solidariedade entre os devedores desse modo enfeixa numa só as três relações jurídicas obrigacionais Fixada a solidariedade pode o credor cobrar seu crédito de qualquer dos devedores pois o vínculo inicial de múltiplo que era tornase uno assim se por acaso um dos devedores ou dois deles se tornarem insolventes não sofrerá prejuízo o credor pois cobrará do devedor remanescente a totalidade do crédito E conclui o Mestre Sua garantia aumenta indiscutivelmente pois só deixará de receber a prestação inteira se todos os devedores solidários ficarem insolventes121 342 Subsidiariedade Um tema raramente tratado pelos principais doutrinadores do Direito Civil brasileiro seja quando se referem ao Direito das Obrigações seja discorrendo sobre responsabilidade civil é a questão da responsabilidade patrimonial subsidiária De fato ao se passar os olhos no Código Civil tanto o de 1916 quanto o de 2002 não se verifica qualquer referência à ideia de responsabilidade subsidiária no livro do Direito das Obrigações Todavia se o campo de investigação for ampliado para a análise de outros livros do próprio Código Civil e da jurisprudência nacional sem muita dificuldade é possível encontrar previsões de responsabilidade subsidiária Tratando por exemplo do registro da pessoa jurídica o art 46 V do CC2002 estabelece que ele declarará se os membros respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais o que mutatis mutandi também está previsto no que diz respeito ao contrato social das sociedades simples no art 997 VI do CC2002 Quando trata também da sociedade em comandita por ações há previsão expressa de tal responsabilidade no art 1091 do CC2002 in verbis Art 1091 Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e como diretor responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade 1º Se houver mais de um diretor serão solidariamente responsáveis depois de esgotados os bens sociais 2º Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade sem limitação de tempo e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social No campo do Direito de Família por exemplo estabelece o art 1744 do CC2002 uma responsabilidade do magistrado que será direta e pessoal quando não tiver nomeado o tutor ou não o houver feito oportunamente mas apenas subsidiária quando não tiver exigido garantia legal do tutor nem o removido tanto que se tornou suspeito Na área trabalhista a disciplina jurisprudencial sobre a terceirização propugnada pelo Tribunal Superior do Trabalho no inciso IV da sua Súmula 331 prevê uma responsabilização patrimonial subsidiária do tomador dos serviços intermediados pela empresa prestadora122 o que depois passou a ser objeto de previsão legal específica na Lei n 601974 com as modificações da Lei n 13429 de 31 de março de 2017 Mas que é essa responsabilidade subsidiária Nada mais do que uma forma especial de solidariedade com benefício ou preferência de excussão de bens de um dos obrigados dizemos nós De fato na visão assentada sobre a solidariedade passiva temos determinada obrigação em que concorre uma pluralidade de devedores cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida Nessa responsabilidade solidária há portanto duas ou mais pessoas unidas pelo mesmo débito Na responsabilidade subsidiária por sua vez temos que uma das pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a responsabilidade por esse débito123 Por isso existe uma preferência dada pela lei na fila ordem de excussão execução no mesmo processo primeiro são demandados os bens do devedor porque foi ele quem se vinculou de modo pessoal e originário à dívida não tendo sido encontrados bens do devedor ou não sendo eles suficientes iniciase a excussão de bens do responsável em caráter subsidiário por toda a dívida Vale lembrar que a expressão subsidiária se refere a tudo que vem em reforço de ou em substituição de ou seja não sendo possível executar o efetivo devedor sujeito passivo direto da relação jurídica obrigacional devem ser executados os demais responsáveis pela dívida contraída Por isso podemos afirmar que não existe a priori uma obrigação subsidiária motivo pelo qual talvez os doutrinadores pátrios de direito civil normalmente não se debrucem sobre o tema nessa área mas sim apenas uma responsabilidade subsidiária Afinal de contas nem sempre quem tem responsabilidade por um débito se vinculou originariamente a ele por causa de uma relação jurídica principal como é o exemplo dos fiadores e dos sócios124 responsabilizados acessoriamente na forma prevista nos arts 794 e 795125 do Código de Processo Civil de 2015 equivalente aos arts 595 e 596 do CPC1973126 Em outro exemplo na área trabalhista vale destacar a previsão do art 455 da CLT que estabelece que nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro Nessa hipótese está estabelecida por lei uma solidariedade mas é lógico que o debitum é somente do subempreiteiro sendo a obligatio estendida ao empreiteiro principal127 Em situações como a de responsabilidade subsidiária ou de solidariedade estabelecida sem qualquer preferência de excussão mas com devedores solidários sem debitum e havendo mais de um coobrigado deve ser aplicada a regra do art 285 do CC2002 in verbis Art 285 Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores responderá este por toda ela para com aquele que pagar Obviamente essa previsão é inaplicável para as hipóteses em que há solidariedade fundada pela coexistência de sujeitos no polo passivo da dívida todos com debitum e obligatio pois aí o pagamento interessa diretamente a todos os devedores 4 CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO ELEMENTO OBJETIVO PRESTAÇÃO Embora já houvéssemos utilizado esse critério a prestação para explicarmos a classificação básica das obrigações dar fazer e não fazer recorreremos mais uma vez a ele para apontarmos outras difundidas modalidades obrigacionais nessa classificação especial As espécies apresentadas portanto serão estudadas e classificadas estritamente segundo o seu objeto independentemente dos sujeitos da relação 41 Obrigações alternativas As obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelas que têm por objeto duas ou mais prestações sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas São portanto obrigações de objeto múltiplo ou composto cujas prestações estão ligadas pela partícula disjuntiva ou Exemplo A devedor liberase pagando um touro reprodutor ou um carro a B credor Nada impede outrossim que as prestações sejam na perspectiva da classificação básica de natureza diversa a entrega de uma joia ou a prestação de um serviço Notese que as prestações são excludentes entre si Com a sua habitual precisão ORLANDO GOMES manifestase a respeito do tema A obrigação pode ter como objeto duas ou mais prestações que se excluem no pressuposto de que somente uma delas deve ser satisfeita mediante escolha do devedor ou do credor Neste caso a prestação é devida alternativamente128 Teoricamente é possível fazer a distinção entre obrigações genéricas e alternativas As primeiras são determinadas pelo gênero e somente são individualizadas no momento em que se cumpre a obrigação129 as segundas por sua vez têm por objeto prestações específicas excludentes entre si Assim conclui ANTUNES VARELA se o livreiro vender um exemplar de certa obra de que há vários ainda em circulação a obrigação será genérica mas será alternativa se vender um dos três únicos exemplares de edições diferentes da obra à escolha do devedor Se o hoteleiro reservar um dos quartos do hotel para o cliente a obrigação será genérica se a reserva se referir à suíte do 1º ou à suíte do 2º andar a obrigação será alternativa130 Pois bem fixada a premissa de que as obrigações alternativas têm objeto múltiplo prestações excludentes entre si cumprenos indagar a quem cabe a escolha da prestação que será realizada Ao credor ou ao devedor Como regra geral o direito de escolha cabe ao devedor se o contrário não houver sido estipulado no título da obrigação Nesse sentido dispõe o art 252 caput do CC2002 Art 252 Nas obrigações alternativas a escolha cabe ao devedor se outra coisa não se estipulou Assim se A obrigase a pagar um automóvel ou R 1000000 a B a escolha caberá ao devedor A se o contrário não fora estipulado no contrato Entretanto essa regra geral sofre alguns temperamentos consoante deflui da análise dos parágrafos do art 252 abaixo sintetizados 1 embora a escolha caiba ao devedor o credor não está obrigado a receber parte em uma prestação e parte em outra princípio da indivisibilidade do objeto 2 se a obrigação for de prestações periódicas o direito de escolha poderá ser exercido em cada período 3 havendo pluralidade de optantes imagine por exemplo um grupo de devedores com direito de escolha não tendo havido acordo unânime entre eles a decisão caberá ao juiz após expirar o prazo judicial assinado para que chegassem a um entendimento suprimento judicial da manifestação de vontade 4 também caberá ao juiz escolher a prestação a ser cumprida se o título da obrigação houver deferido esse encargo a um terceiro e este não quiser ou não puder exercêlo Interessante notar que o novo Código Civil seguindo diretriz do Código anterior não cuidou de estabelecer prazo para o exercício do direito de escolha em seu capítulo dedicado às obrigações alternativas arts 252 a 256 do CC2002 Isso todavia não significa dizer que o optante possa exercêlo a qualquer tempo como se fizesse pender indefinidamente uma espada de Dâmocles na cabeça da outra parte Por isso a despeito da omissão de nossa lei substantiva o Código de Processo Civil de 2015 em seu art 800 equivalente ao art 571 do CC1973 dispõe que Art 800 Nas obrigações alternativas quando a escolha couber ao devedor esse será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro de 10 dez dias se outro prazo não lhe foi determinado em lei ou em contrato 1º Devolverseá ao credor a opção se o devedor não a exercer no prazo determinado 2º A escolha será indicada na petição inicial da execução quando couber ao credor exercêla Outra questão digna de nota diz respeito à impossibilidade de cumprimento das obrigações alternativas Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor extinguirseá a obrigação Exemplificando uma enchente destruiu o carro e matou o touro reprodutor que compunham o núcleo da obrigação alternativa art 256 do CC2002 Entretanto se a impossibilidade de todas as prestações alternativas decorrer de culpa do devedor não competindo a escolha ao credor ficará aquele obrigado a pagar o valor da prestação que por último se impossibilitou mais as perdas e danos art 254 do CC2002 Exemplo A obrigase a entregar a B um computador ou uma impressora a laser à sua escolha do devedor Ocorre que por negligência o devedor danifica o computador e em seguida destrói a impressora Neste caso deverá pagar ao credor o valor da impressora a laser objeto que por último se danificou mais as perdas e danos Seguindo a mesma ordem de ideias se a impossibilidade de todas as prestações alternativas decorrer de culpa do devedor mas a escolha couber ao credor poderá este reclamar o valor de qualquer das prestações mais as perdas e danos art 255 segunda parte do CC2002 E o que dizer se a impossibilidade não for total ou seja atingir apenas uma das prestações Nesse caso se não houver culpa do devedor a obrigação consoante vimos acima concentrase na prestação remanescente art 253 do CC2002 Da mesma forma se a prestação se impossibilitar por culpa do devedor não competindo a escolha ao credor poderá o débito ser concentrado na prestação remanescente art 253 do CC2002 Entretanto se a prestação se impossibilitar por culpa do devedor e a escolha couber ao credor este terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da que se impossibilitou mais as perdas e danos art 255 primeira parte do CC2002 Em síntese 1 Impossibilidade Total todas as prestações alternativas a sem culpa do devedor extinguese a obrigação art 256 do CC2002 b com culpa do devedor se a escolha cabe ao próprio devedor deverá pagar o valor da prestação que se impossibilitou por último mais as perdas e danos art 254 do CC2002 se a escolha cabe ao credor poderá exigir o valor de qualquer das prestações mais perdas e danos art 255 segunda parte do CC2002 2 Impossibilidade Parcial de uma das prestações alternativas a sem culpa do devedor concentração do débito na prestação subsistente art 253 do CC2002 b com culpa do devedor se a escolha cabe ao próprio devedor concentração do débito na prestação subsistente art 253 do CC2002 se a escolha cabe ao próprio credor poderá exigir a prestação remanescente ou valor da que se impossibilitou mais as perdas e danos art 255 primeira parte do CC2002 Desnecessário notar que se a prestação se impossibilita totalmente por culpa do credor situação menos provável considerase cumprida a obrigação exonerandose o devedor Em caso de impossibilidade apenas parcial poderá o devedor realizar a parte possível ou restante da prestação sem embargo de ser indenizado pelos danos que porventura sofreu131 Uma observação final se impõe o que acontece se o devedor ignorando que a obrigação era alternativa isto é que tinha o direito de escolha efetua o pagamento Poderá se retratar Segundo posição preponderante desde o Direito Romano havendo prova de que o devedor incorreu em erro substancial poderá buscar o reconheci mento judicial da invalidade do pagamento efetuando assim a posição diversa Mas ressaltese tal só é possível se houver prova do vício de consentimento dolo coação etc ou outra hipótese ensejadora da nulidade relativa ou absoluta da prestação realizada pois tendo atuado livremente o devedor não poderá retratarse132 42 Obrigações facultativas O Código Civil de 2002 assim como o de 1916 não cuidou dessa espécie obrigacional também denominada obrigação com faculdade alternativa ou obrigação com faculdade de substituição A obrigação é considerada facultativa quando tendo um único objeto o devedor tem a faculdade de substituir a prestação devida por outra de natureza diversa prevista subsidiariamente Exemplo o devedor A obriga se a pagar a quantia de R 1000000 facultandoselhe todavia a possibilidade de substituir a prestação principal pela entrega de um carro usado Notese que se trata de obrigação com objeto único não obstante se reconheça ao devedor o poder de substituição da prestação Por isso se a prestação inicialmente prevista se impossibilitar sem culpa do devedor a obrigação extinguese não tendo o credor o direito de exigir a prestação subsidiária Não se deve todavia confundila com as obrigações alternativas estudadas linhas acima Nestas a obrigação tem por objeto duas ou mais prestações que se excluem alternativamente Tratase portanto de obrigações com objeto múltiplo Orlando Gomes com propriedade reconhecia os seguintes efeitos às obrigações facultativas133 1 o credor não pode exigir o cumprimento da prestação facultativa 2 a impossibilidade de cumprimento da prestação devida extingue a obrigação 3 somente a existência de defeito na prestação devida pode invalidar a obrigação 43 Obrigações cumulativas As obrigações cumulativas ou conjuntivas são as que têm por objeto uma pluralidade de prestações que devem ser cumpridas conjuntamente É o que ocorre quando alguém se obriga a entregar uma casa e certa quantia em dinheiro Notese que as prestações mesmo diversas são cumpridas como se fossem uma só e encontramse vinculadas pela partícula conjuntiva e Nesses casos o devedor apenas se desobriga cumprindo todas as prestações 44 Obrigações divisíveis e indivisíveis As obrigações divisíveis são aquelas que admitem o cumprimento fracionado ou parcial da prestação as indivisíveis por sua vez só podem ser cumpridas por inteiro À vista desses conceitos de fácil intelecção vale mencionar a observação feita por BEVILÁQUA no sentido de que a divisibilidade ou indivisibilidade das obrigações só aparece em toda a luz e só oferece interesse jurídico havendo pluralidade de credores ou de devedores Havendo unidade nem mais de um devedor obrigado a um credor as obrigações são em regra indivisíveis porque nem o credor é obrigado a receber pagamentos parciais nem o devedor a fazêlos se outra coisa foi estipulada134 De acordo com a assertiva de BEVILÁQUA não se deve concluir que determinada prestação não é divisível se concorrer apenas um devedor É que havendo apenas um único obrigado mesmo que a prestação seja essencialmente divisível dar dinheiro por exemplo o credor não é obrigado a receber por partes se tal não fora convencionado O pagamento pois em princípio deverá ser feito sempre em sua integralidade art 314 do CC2002 As obrigações de dar podem ser divisíveis ou indivisíveis As de fazer só serão reputadas divisíveis se a atividade puder ser fracionada o que não ocorre por exemplo quando contratamos a pintura de um quadro mas podese dar com a contratação de alguém para construir um muro As obrigações de não fazer traduzindose em uma abstenção juridicamente relevante são em regra indivisíveis O Novo Código Civil em seus arts 257 e 258 trata das obrigações divisíveis e indivisíveis merecendo neste ponto transcrição literal Obrigações Divisíveis Art 257 Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível esta presumese dividida em tantas obrigações iguais e distintas quantos os credores ou devedores Assim se a obrigação é de dar um determinado valor R 100000 por exemplo ou três sacas de café a obrigação melhor dito a prestação é divisível por excelência Obrigações Indivisíveis Art 258 A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão por sua natureza por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio jurídico De acordo com melhor doutrina a indivisibilidade poderá ser135 a natural material quando decorre da própria natureza da prestação a entrega de um touro reprodutor por exemplo b legal jurídica quando decorre de norma legal a pequena propriedade agrícola módulo rural136 por exemplo é indivisível por força de lei assim como as servidões prediais nos termos do art 1386 do CC2002137 c convencional quando decorre da vontade das próprias partes que estipulam a indivisibilidade no próprio título da obrigação em geral o contrato Voltemos agora nossa atenção ao art 258 à luz da classificação acima proposta Por óbvio se a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão por sua natureza para utilizarmos definições da própria lei estaremos diante da indivisibilidade natural ou material a obrigação de entregar um cavalo por exemplo O motivo de ordem econômica e a razão determinante do negócio jurídico por sua vez são expressões utilizadas pelo art 258 para caracterizar as outras formas de indivisibilidade Tanto podem integrar a categoria da indivisibilidade legal como também a convencional Vale dizer motivos de cunho social e econômico podem levar o legislador a reconhecer a indivisibilidade de determinado objeto e por conseguinte da própria prestação a exemplo do que ocorreu com a pequena propriedade agrária módulo rural em relação à qual a lei proibiu o fracionamento mormente para efeito de alienação indivisibilidade legal Da mesma forma a razão determinante do negócio jurídico que nada mais é do que a sua causa138 pode fazer com que as partes estipulem a indivisibilidade da obrigação indivisibilidade convencional Evidentemente qualquer que seja a natureza da indivisibilidade natural legal ou convencional se concorrerem dois ou mais devedores cada um deles estará obrigado pela dívida toda art 259 do CC2002 Notese todavia que o dever imposto a cada devedor de pagar toda a dívida não significa que exista solidariedade entre eles uma vez que no caso é o objeto da própria obrigação que determina o cumprimento integral do débito Obviamente se A B e C obrigamse a entregar um cavalo qualquer deles demandado deverá entregar todo o animal E isso ocorre não necessariamente por força de um vínculo de solidariedade passiva mas sim pelo simples fato de que não se poderá cortar o cavalo em três para dar apenas um terço do animal ao credor O efeito disso porém é muito semelhante à solidariedade embora a obrigação pudesse ser excepcionalmente disjuntiva 139 uma vez que na forma do parágrafo único do art 259 o devedor que paga integralmente a dívida subrogase substituise nos direitos do credor em relação aos outros coobrigados Por outro lado se a pluralidade for de credores pelas mesmas razões acima indicadas poderá qualquer deles exigir a dívida inteira O devedor ou devedores se desobrigará desobrigarão por sua vez em duas hipóteses art 260 do CC2002 a pagando a todos os credores conjuntamente nesse caso ao devedor aconselhase por cautela e em atenção ao dito popular segundo o qual quem paga mal paga duas vezes exigir recibo quitação firmado por todos os credores b pagando a um dando este caução de ratificação dos outros credores nesse caso pode o devedor pagar a apenas um dos credores da obrigação indivisível desde que este apresente uma garantia caução de que os outros credores ratificam o pagamento Essa garantia de ratificação deverá ser documentada em instrumento escrito datado e assinado pelos outros credores com as suas firmas devidamente reconhecidas para que não haja dúvida a respeito de sua autenticidade Recebendo a dívida por inteiro o credor deverá repassar aos outros em dinheiro as partes que lhes caibam no total art 261 do CC2002 Essa regra se justifica pelo fato de que a coligação entre os credores decorreu da própria impossibilidade de fracionamento da prestação e se assim foi os outros deverão se contentar com as suas parcelas em dinheiro caso hajam permanecido inertes sem exigir do devedor o cumprimento da sua obrigação Aquele que demandou o sujeito passivo terá pois o direito de ficar com a coisa devida É a solução mais razoável na falta de outra melhor Além do pagamento da dívida esta poderá se extinguir pela remissão perdão pela transação novação compensação e pela confusão art 262 do CC2002 Tratase de formas especiais de pagamento que serão estudadas em momento próprio Ocorrendo qualquer delas se partir de apenas um dos credores a obrigação persistirá quanto aos demais descontada a quotaparte do referido credor Exemplificando A B e C são credores de D A obrigação prestação é indivisível entrega de um cavalo Se A perdoar a dívida D continuará obrigado a entregar o animal a B e C embora tenha o direito de exigir que se desconte em dinheiro a quota do credor que o perdoou no caso o valor correspondente a 13 do valor do animal Finalmente por força do que dispõe o art 263 do Novo Código que repete dispositivo do Código revogado art 895 perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos Assim imaginada uma obrigação indivisível com pluralidade de devedores se o animal perecer por culpa de todos eles responderão por partes iguais pelas perdas e danos devidas ao credor Se todavia a culpa for de apenas um somente este será civilmente responsabilizado As perdas e danos no caso correspondem à indenização devida pelo prejuízo causado ao credor em virtude da morte do animal Vale lembrar que pelo valor da prestação em si todos responderão proporcionalmente Como decorrência da indivisibilidade da prestação em matéria de prescrição a sua declaração aproveita a todos os devedores mesmo que haja sido reconhecida em face de apenas um assim como a suspensão ou interrupção interfere na situação jurídica de todos eles Em conclusão reputamos conveniente traçar com a necessária clareza a diferença existente entre as obrigações solidárias e as obrigações indivisíveis Consoante já vimos a solidariedade passiva ou ativa existe quando em determinada relação obrigacional concorre uma pluralidade de credores ou de devedores cada um com direito ou obrigado a toda a dívida O critério metodológico para a classificação dessa modalidade obrigacional obrigação solidária é a pluralidade de sujeitos na relação jurídica Notese entretanto que a relação jurídica interna entre os devedores na solidariedade passiva ou os credores na solidariedade ativa decorre não do objeto em si mas sim de uma estipulação convencional ou determinação legal imposta aos sujeitos coobrigados Quando falamos em solidariedade pois olhamos para os sujeitos envolvidos e não para o objeto da obrigação razão pela qual se pactuarmos a solidariedade entre devedores ou credores não importa se é uma quantia em dinheiro ou um animal pois cada um dos sujeitos estará obrigado ou terá direito a toda a dívida E mesmo que se resolva em perdas em danos a solidariedade subsistirá Com a sua peculiar erudição CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA enumera os caracteres distintivos das duas espécies de obrigação a a causa da solidariedade é o título e a da indivisibilidade é normalmente a natureza da obrigação b na solidariedade cada devedor paga por inteiro porque deve integralmente enquanto na indivisibilidade solve a totalidade em razão da impossibilidade jurídica de se repartir em quotas a coisa devida c a solidariedade é uma relação subjetiva e a indivisibilidade objetiva em razão de que enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação a solidariedade visa a facilitar a satisfação do crédito d a indivisibilidade justificase com a própria natureza da prestação quando o objeto é em si mesmo insuscetível de fracionamento enquanto a solidariedade é sempre de origem técnica resultando da lei ou da vontade das partes e a solidariedade cessa com a morte dos devedores enquanto a indivisibilidade subsiste enquanto a prestação suportar f a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos enquanto a solidariedade conserva este atributo 45 Obrigações líquidas e ilíquidas Líquida é a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto A prestação pois nesses casos é certa individualizada a exemplo do que ocorre quando alguém se obriga a entregar ao credor a quantia de R 10000 A obrigação ilíquida por sua vez carece de especificação do seu quantum para que possa ser cumprida A apuração processual desse valor dáse por meio de procedimento específico de liquidação na forma do disposto na legislação processual É muito comum por exemplo em reclamações trabalhistas no rito ordinário a parte não formular pedido líquido Em casos tais se o juiz não liquidar especificar o valor no comando sentencial poderá proferir decisão ilíquida deixando para momento posterior a efetivação do valor devido Para que não pairem quaisquer dúvidas é preciso ressaltar que uma sentença ilíquida não é uma sentença que se revela incerta quanto à existência do crédito mas tão somente quanto ao seu valor Uma sentença incerta quanto à certificação do direito é uma contradição de termos nula de pleno direito enquanto uma sentença ilíquida cumpre a prestação jurisdicional exigindo apenas a realização de atos específicos para a determinação do quantum devido ou excepcionalmente do quid debeatur o que como por exemplo quando determina a reconstrução de um muro sem indicar onde e como fazêlo Conforme ensina MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO em um plano ideal as obrigações consubstanciadas em títulos executivos judiciais deveriam ser sempre líquidas ou seja conter todos os elementos necessários à sua imediata execução porquanto a certeza do credor em relação ao montante do seu crédito e em contrapartida a do devedor quanto ao total da dívida propiciaria uma execução rápida livre em boa parte dos incidentes que a entravam dentre os quais se incluem os respeitantes à determinação do quantum debeatur140 Entretanto tal ideal na prática por vezes é difícil de ser alcançado seja pela própria natureza do pedido seja pela absoluta falta de elementos nos autos ou mesmo pela enorme quantidade de pedidos formulados ou feitos acumulados para julgamento 451 Conceito de liquidação Etimologicamente liquidação de liqueo liquere significa estar claro ser fluido ser filtrado tornar manifesto evidente Aplicada à terminologia jurídica liquidação consiste no conjunto de atos que visam à quantificação dos valores devidos por força do comando sentencial exequendo Nos termos propostos por WAGNER GIGLIO a liquidação visa portanto apenas individuar o objeto da condenação regra generalíssima através da quantificação em dinheiro das verbas previstas na decisão em outras palavras tornar certo claro e definido o que virtualmente já se continha na condenação cujos limites não poderá ultrapassar141 Sintetizando liquidação consiste numa fase preparatória da execução em que um ou mais atos são praticados por uma ou por ambas as partes com a finalidade de estabelecer o valor da condenação ou de individualizar o objeto da obrigação mediante a utilização quando necessário dos diversos meios de prova admitidos em lei como conceitua o prestigiado Prof MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO142 Apenas a título informativo aproveitando as lições do ilustrado Desembargador e Professor de Processo Civil PAULO FURTADO salientese que somente podem ser objeto de liquidação os títulos judiciais sentenças uma vez que os extrajudiciais hão de ser líquidos já antes do ajuizamento da execução Estes últimos se não têm liquidez não se revestem das características que os tornariam aptos à execução A certeza a liquidez e a exigibilidade devem encontrarse no título extrajudicial antes mesmo do ajuizamento da execução não há liquidação de título extrajudicial143 452 Modalidades de liquidação Tradicionalmente três métodos são invocados para a quantificação de obrigações ilíquidas simples cálculos artigos de liquidação ou arbitramento Essas modalidades estão previstas expressamente por exemplo no art 879 caput da CLT 144 e eram tradicionalmente disciplinadas com tal denominação na legislação processual civil145 Expliquemos rapidamente cada uma delas A liquidação por cálculos é a espécie mais cotidianamente utilizada Ela se dá quando existirem nos autos todos os elementos suficientes para a quantificação do julgado Registrese que entendemos a priori que a Lei n 8898 de 2961994 não aboliu tal modalidade de quantificação do julgado mas sim apenas modificou a originariamente contemplada no Código a liquidação por cálculo por contador para atribuir tal diligência ao próprio interessado o que aproximou em verdade a disciplina do Código de Processo Civil ao tradicionalmente feito no Direito Processual do Trabalho conforme se verifica dos arts 880 a 884 da Consolidação das Leis do Trabalho Ela continua plenamente invocável no sistema processual civil brasileiro conforme se verifica do 2º do art 509 do CPC2015 2º Quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético o credor poderá promover desde logo o cumprimento da sentença Já a liquidação por artigos é o nome que se dava ao procedimento a ser utilizado quando inexistissem nos autos provas suficientes para a quantifi cação do julgado devendo ser esta obtida por meio de um procedimento ordinário Ou seja tratase de um procedimento para alegar e provar um fato novo entendido como novo o inexistente nos autos necessário para a liquidação do julgado É este o procedimento mencionado na legislação processual trabalhista e que era tratado também pelo art 475E do Código de Processo Civil de 1973 farseá a liquidação por artigos quando para determinar o valor da condenação houver necessidade de alegar e provar fato novo Sobre a matéria ensina o Prof HUMBERTO THEODORO JÚNIOR O credor em petição articulada indicará os fatos a serem provados um em cada artigo para servir de base à liquidação Não cabe a discussão indiscriminada de quaisquer fatos arrolados ao puro arbítrio da parte Apenas serão arrolados e articulados os fatos que tenham influência na fixação do valor da condenação ou na individuação do seu objeto E a nenhum pretexto será lícito reabrir a discussão em torno da lide definitivamente decidida na sentença de condenação146 Registrese que a expressão liquidação por artigos não foi mantida pelo Código de Processo Civil de 2015 mas a concepção do procedimento continua existindo no inciso II do art 509147 Por fim a liquidação por arbitramento é feita quando inexistem elementos objetivos para a liquidação do julgado seja nos autos ou fora deles devendo valerse o magistrado de uma estimativa para quantificar a obrigação VALENTIN CARRION em seus consagrados Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho afirma que por arbitramento se liquida a sentença quando a apuração não depende de simples cálculos nem de prova de fatos novos mas seja necessário o juízo ou parecer de profissionais ou técnicos Almeida Amazonas Do Arbitramento Arbitrar está aqui não no sentido de julgar mas de estimar Em princípio o arbitrador será um perito mas pode ocorrer que na impossibilidade de calcularse com exatidão o débito a estimativa não tenha outro fundamento que o bom senso o prudente arbítrio de um cidadão ou até do próprio juiz isto para que a ausência de elementos não impeça a reparação quando não há possibilidade de encontrar elementos bastantes148 O Código de Processo Civil de 2015 respalda ainda mais este posicionamento ao estabelecer em seu art 510 equivalente ao art 475D do CPC1973 Art 510 Na liquidação por arbitramento o juiz intimará as partes para a apresentação de pareceres ou documentos elucidativos no prazo que fixar e caso não possa decidir de plano nomeará perito observandose no que couber o procedimento da prova pericial Assim de maneira esquemática podemos diferenciar tais métodos da seguinte forma quanto à existência de elementos objetivos no plano fático e nos autos MÉTODO EXISTÊNCIA DE PRESENÇA NOS ELEMENTOS AUTOS Cálculos Há elementos Nos autos Artigos Há elementos Não nos autos Arbitramento Não há elementos objetivos dentro ou fora dos autos Desse modo concluise que o fundamental é fixar um valor para a quantificação do julgado evitando dessa forma o que se convencionou chamar de ganhar e não levar pois como já se deve ter percebido o arbitramento é de todos os métodos liquidatórios o único incapaz de demonstrar realmente o quantum debeatur determinado pela sentença exequenda que defintivamente jamais será conhecido realmente tendo em vista inexistirem dados tanto nos autos quanto fora deles para a quantificação do julgado Tal método de quantificação nos parece por sua vez o ideal para a liquidação de reparações pecuniárias por danos morais pois como ensina MIGUEL REALE tratase de um domínio em que não se pode deixar de conferir ampla discricionariedade ao magistrado que examina os fatos em sua concretitude Nesse ponto é inegável a existência de lacuna em nosso sistema legal não se podendo invocar senão o disposto no art 1553 que prevê a fixação da indenização por arbitramento Eis uma norma translativa do problema de conteúdo pertinente aos critérios de arbitramento que não podem ser os usuais aplicáveis em assuntos de ordem econômica e patrimonial exatamente em razão da natureza não patrimonial do dano moral149 De fato dispunha o art 1553 do Código Civil de 1916 referente à Liquidação das Obrigações Resultantes de Atos Ilícitos que nos casos não previstos naquele capítulo se fixará por arbitramento a indenização A doutrina nacional reconheceu a importância deste dispositivo lembrando JOSÉ DE AGUIAR DIAS que não é razão para não indenizar e assim beneficiar o responsável o fato de não ser possível estabelecer equivalente exato porque em matéria de dano moral o arbitrário é até da essência das coisas150 observando inclusive que o arbitramento de sua parte é por excelência o critério de indenizar o dano moral aliás o único possível em face da impossibilidade de avaliar matematicamente o pretium doloris151 Tal dispositivo não foi porém mantido na nova Codificação Civil brasileira optandose na forma do art 946 do CC2002 pelas regras processuais que forem vigentes à época152 Em verdade consideramos que o arbitramento é o procedimento natural da liquidação do dano moral até mesmo por aplicação direta do inciso I do art 509 do CPC2015 equivalente ao art 475C do CPC1973 ao remeter à quantificação por arbitramento quando determinado pela sentença convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação Ora o objeto da liquidação da reparação pecuniária do dano moral é uma importância que compense a lesão extrapatrimonial sofrida Não há como evitar a ideia de que efetivamente a natureza do objeto da liquidação exige o arbitramento uma vez que os simples cálculos ou os artigos são inviáveis na espécie Uma questão que normalmente é omitida por muitos dos que se aventuram a escrever sobre a responsabilidade civil por danos morais no que diz respeito à sua liquidação é a seguinte no arbitramento a prova pericial é indispensável Tal questão tem por base as referências à prova pericial tanto no art 475D do CPC1973153 quanto no já transcrito art 510 do CPC2015 A interpretação literal dos mencionados dispositivos resultariam numa resposta positiva Contudo nunca foi essa a nossa visão sobre a matéria Com efeito entendemos que a prova pericial é efetivamente o meio de liquidação natural para se aferir por exemplo danos materiais como os lucros cessantes É esse o exemplo clássico apontado por PAULO FURTADO para as hipóteses em que a sentença não pode de logo determinar que o quantum se apure por cálculo do contador porque esse cálculo dependeria de atividade do árbitro ou perito que forneceria elementos de que não se dispõe ainda154 Todavia no que diz respeito à reparação dos danos morais a prova pericial terá pouca se não nenhuma valia uma vez que inexistem dados materiais a serem apurados para a efetivação da liquidação Dessa forma a nossa resposta à questão suscitada sempre foi negativa Mas como deve ser procedida a liquidação por arbitramento de danos morais sem a prova pericial mencionada pela lei A resposta nos parece lógica O Juiz investindose na condição de árbitro fixa a quantia que considera razoável para compensar o dano sofrido Para isso pode o magistrado valerse de quaisquer parâmetros sugeridos pelas partes155 ou mesmo adotados de acordo com sua consciência e noção de equidade entendida esta na visão aristotélica de justiça no caso concreto Nesse sentido já ensinava WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que inexiste de fato qualquer elemento que permita equacionar com rigorosa exatidão o dano moral fixandoo numa soma em dinheiro Mas será sempre possível arbitrar um quantum maior ou menor tendo em vista o grau de culpa e a condição social do ofendido156 E de certa forma a nova disposição sobre a matéria contida no já mencionado art 510 do CPC2015 respalda ainda mais esta nossa visão já que admite expressamente a decisão pelo magistrado somente com os pareceres ou documentos elucidativos apresentados pelas partes157 5 CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO ELEMENTO ACIDENTAL 158 51 Obrigações condicionais Tratase de obrigações condicionadas a evento futuro e incerto como ocorre quando alguém se obriga a dar a outrem um carro quando este se casar Lembremos apenas que a condição é a determinação acessória que faz a eficácia da vontade declarada dependente de algum acontecimento futuro e incerto Cuidase portanto de um elemento acidental consistente em um evento futuro e incerto por meio do qual se subordinam ou resolvem os efeitos jurídicos de determinado negócio Em referência à condição suspensiva é preciso recordar também que a aposição de cláusula dessa natureza no ato negocial subordina não apenas a sua eficácia jurídica exigibilidade mas principalmente os direitos e obrigações decorrentes do negócio Quer dizer se um sujeito celebra um contrato de compra e venda com outro subordinandoo a uma condição suspensiva enquanto esta se não verificar não se terá adquirido o direito a que ele visa art 125 do CC2002 O contrato gerará pois uma obrigação de dar condicionada Assim se o comprador inadvertidamente antecipar o pagamento poderá exigir a repetição do indébito via actio in rem verso por se tratar de pagamento indevido Isso porque não implementada a condição não se poderá afirmar haver direito de crédito a ser satisfeito de maneira que o pagamento efetuado caracteriza espúrio enriquecimento sem causa do vendedor De tal forma nas obrigações condicionais enquanto não se implementar a condição não poderá o credor exigir o cumprimento da dívida 52 Obrigações a termo Se a obrigação subordinar a sua exigibilidade ou a sua resolução outrossim a evento futuro e certo estaremos diante de uma obrigação a termo Também espécie de determinação acessória o termo é o acontecimento futuro e certo que subordina o início ou o término da eficácia jurídica de determinado ato negocial Diferentemente do que ocorre com a condição no negócio jurídico a termo pode o devedor cumprir antecipadamente a sua obrigação uma vez que não tendo sido pactuado o prazo em favor do credor o evento termo não subordina a aquisição dos direitos e deveres decorrentes do negócio mas apenas o seu exercício Realizado o ato já surgem o crédito e o débito estando estes apenas com a exigibilidade suspensa Por isso não há no caso de antecipação do pagamento enriquecimento sem causa do credor como ocorreria se se tratasse de negócio sob condição suspensiva consoante se anotou linhas acima Advirtase apenas que a antecipação do pagamento ante tempus é simplesmente uma faculdade e não uma obrigação do devedor Nas obrigações a termo portanto em regra poderá o devedor antecipar o pagamento sem que isso caracterize enriquecimento sem causa do credor 53 Obrigações modais As obrigações modais são aquelas oneradas com um encargo ônus imposto a uma das partes que experimentará um benefício maior Segundo precisa definição de MARIA HELENA DINIZ a obrigação modal é a que se encontra onerada com um modo ou encargo isto é por cláusula acessória que impõe um ônus à pessoa natural ou jurídica contemplada pela relação creditória É o caso p ex da obrigação imposta ao donatário de construir no terreno doado um prédio para escola159 Cumpre mencionar ainda que essa espécie de determinação acessória não suspende a aquisição nem o exercício do direito ressalvada a hipótese de haver sido fixado o encargo como condição suspensiva art 136 do CC2002 Geralmente é identificada pelas expressões para que com a obrigação de com o encargo de Registrese que por não suspender os efeitos do negócio jurídico o não cumprimento do encargo não gera a invalidade da avença mas sim apenas a possibilidade de sua cobrança ou eventualmente posterior revogação como no caso de ser instituído em doação art 562 CC2002 Finalmente se a obrigação não for condicional a termo ou modal dizse que é obrigação pura 6 CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO CONTEÚDO 61 Obrigações de meio A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender sua atividade sem garantir todavia o resultado esperado As obrigações do médico em geral assim como as do advogado são fundamentalmente de meio uma vez que esses profissionais a despeito de deverem atuar segundo as mais adequadas regras técnicas e científicas disponíveis naquele momento não podem garantir o resultado de sua atuação a cura do paciente o êxito no processo160 62 Obrigações de resultado Nesta modalidade obrigacional o devedor se obriga não apenas a empreender a sua atividade mas principalmente a produzir o resultado esperado pelo credor É o que ocorre na obrigação decorrente de um contrato de transporte em que o devedor se obriga a levar o passageiro com segurança até o seu destino Se não cumprir a obrigação ressalvadas hipóteses de quebra do nexo causal por eventos fortuitos um terremoto será considerado inadimplente devendo indenizar o outro contratante A respeito desse tema interessante questão diz respeito à obrigação do cirurgião plástico Em se tratando de cirurgia plástica estética haverá segundo a melhor doutrina obrigação de resultado Entretanto se se tratar de cirurgia plástica reparadora decorrente de queimaduras por exemplo a obrigação do médico será reputada de meio e a sua responsabilidade excluída se não conseguir recompor integralmente o corpo do paciente a despeito de haver utilizado as melhores técnicas disponíveis Nesse sentido cumprenos invocar trecho do pensamento de NERI CAMARA SOUZA A cura não pode ser o objetivo maior devido à característica de imprevisibilidade do organismo humano mormente em estado de doença o que se reflete em limitações no exercício da medicina Já não se pode dizer o mesmo quando estivermos frente a um atendimento médico por ocasião de uma cirurgia plástica estética para os casos de cirurgia plástica reparadora cabe a afirmação de caracterizarse como uma obrigação de meios A doutrina e a jurisprudência brasileira são unânimes pelo menos até o presente momento em considerar os casos de cirurgia plástica estética como um contrato cujo objeto é uma obrigação de resultado Assim há presunção de culpa se o médico cirurgião plástico não adimplir integralmente a sua obrigação o adimplemento parcial é considerado uma não execução da obrigação pela qual se comprometeu com o paciente contratante161 63 Obrigações de garantia Por fim parte da doutrina ainda lembra da existência na classificação das obrigações quanto ao conteúdo das chamadas obrigações de garantia que não se enquadram perfeitamente em nenhuma das duas anteriores De fato tais obrigações têm por conteúdo eliminar riscos que pesam sobre o credor reparando suas consequências A eliminação do risco que pertencia ao credor representa bem suscetível de aferição econômica O exemplo típico de tais obrigações são os contratos de seguro em que mesmo que o bem pereça em face de atitude de terceiro incêndio provocado a seguradora deve responder Na exemplificação sobre a matéria observa MARIA HELENA DINIZ Constituem exemplos dessa obrigação a do segurador e a do fiador a do contratante relativamente aos vícios redibitórios nos contratos comutativos CC arts 441 e s a do alienante em relação à evicção nos contratos comutativos que versam sobre transferência de propriedade ou de posse CC arts 447 e s a oriunda de promessa de fato de terceiro CC art 439 Em todas essas relações obrigacionais o devedor não se liberará da prestação mesmo que haja força maior ou caso fortuito uma vez que seu conteúdo é a eliminação de um risco que por sua vez é um acontecimento casual ou fortuito alheio à vontade do obrigado Assim sendo o vendedor sem que haja culpa sua estará adstrito a indenizar o comprador evicto igualmente a seguradora ainda que p ex o incêndio da coisa segurada tenha sido provocado dolosamente por terceiro deverá indenizar o segurado162 Capítulo VII Obrigação Natural Sumário 1 Noções conceituais 2 Uma rápida visão das obrigações naturais no Direito Romano 3 Fundamentos e natureza jurídica da obrigação natural 4 Classificação das obrigações naturais 5 Disciplina das obrigações naturais no Direito brasileiro 1 NOÇÕES CONCEITUAIS Fixadas as premissas sobre a estrutura das obrigações bem como a sua classificação básica e especial é hora de enfrentar um dos temas mais tormentosos da disciplina a obrigação natural De fato as obrigações classificamse tradicionalmente em civis e naturais na medida em que sejam exigíveis ou apenas pagáveis desprovidas de exigibilidade jurídica A obrigação natural é portanto um debitum em que não se pode exigir judicialmente a responsabilização patrimonial obligatio do devedor mas que sendo cumprido não caracterizará pagamento indevido Sendo dívida a ela se aplicam a priori todos os elementos estruturais de uma obrigação com a peculiaridade porém de não poder ser exigida a prestação embora haja a irrepetibilidade do pagamento Entendamos as premissas históricas de tal obrigação para poder compreendêla no nosso ordenamento jurídico positivo 2 UMA RÁPIDA VISÃO DAS OBRIGAÇÕES NATURAIS NO DIREITO ROMANO A concepção de obrigação natural remonta ao primeiro século da era Cristã quando por influência da filosofia grega o Direito Romano se espiritualizou e passou a aceitar princípios do ius gentium Embora seja o berço do Direito Civil o fato é que nos seus primórdios o Direito Romano era extremamente formal e elitista como fruto de uma sociedade familiar e agrária cuja atividade negocial se limitava aos cidadãos romanos nos quais não se incluíam por exemplo os estrangeiros e os escravos Assim a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações era limitada não podendo contratar validamente quem não tivesse capacidade para isso Da mesma forma as obrigações em número bastante limitado e tipificadas derivavam fundamentalmente do mútuo que se realizava através do nexum ou do contrato literal sendo protegidas por ação judicial desde que cumpridas as necessárias regras formais para a produção do vínculo Todavia como observa SÉRGIO CARLOS COVELLO na melhor monografia brasileira sobre o tema por certo os indivíduos desprovidos de capacidade jurídica faziam acordos entre si e com outras pessoas e os cidadãos romanos nem sempre seguiam à risca as solenidades contratuais em seus negócios resultando daí que os atos praticados ficavam sem nenhuma proteção da lei situação esta que repugnava à consciência jurídica de um povo especializado no direito163 SÍLVIO VENOSA por sua vez ensina que entre os fatos que impediam o nascimento do direito de ação colocavase a incapacidade do devedor O filho da família de escravo geralmente contraía obrigações naturais Ocorria o mesmo se entre devedor e credor havia uma relação de pátrio poder nenhuma ação era possível entre uma pessoa que estivesse sob o poder de outra que estivessem ambas sob o poder do mesmo pater familias164 Para situações como essas construiuse pela jurisdição pretoriana165 a doutrina da obrigação natural reconhecendo à luz da equidade a existência de tal vínculo que embora não amparado pela actio romana tinha certos efeitos jurídicos notadamente o de dar causa a um pagamento válido Essa ideia atravessou séculos e gerações chegando à maioria das legislações modernas mantendose esse seu principal efeito que é a retenção do pagamento soluti retentio ou seja a irrepetibilidade da prestação feita espontaneamente 3 FUNDAMENTOS E NATUREZA JURÍDICA DA OBRIGAÇÃO NATURAL Em essência e na estrutura a obrigação natural não difere da obrigação civil tratase de uma relação de débito e crédito que vincula objeto e sujeitos determinados Todavia distinguese da obrigação civil por não ser dotada de exigibilidade Tal inexigibilidade é derivada de algum óbice legal com finalidade de preservação da segurança e estabilidade jurídica como ocorre por exemplo na prescrição de uma pretensão decorrente de uma dívida em que o direito não se satisfaz com obrigações perpétuas ou na impossibilidade de cobrança judicial de dívida de jogo pelo reconhecimento social do caráter pernicioso de tal conduta O fundamento primeiro portanto para o reconhecimento da justiça da retenção do pagamento de uma obrigação natural é de ordem moral Por um determinado motivo A contraiu uma dívida em face de B mas por um obstáculo jurídico não a pode exigir judicialmente embora o objeto da relação obrigacional não deixe de existir Tratase portanto de um dever de consciência em que cada um deve honrar a palavra empenhada cumprindo a prestação a que se obrigou Toda a repercussão jurídica da obrigação natural surge de fato quando ela é cumprida sponte propria Na autorizada opinião de Georges Ripert a obrigação natural não existe enquanto o devedor não afirmou essa existência pelo seu cumprimento Ela nasce do reconhecimento do dever moral pelo devedor É de resto o que diz o Código Civil quando se limita a indicar que a repetição do pagamento é impossível166 É esse também o fundamento destacado por SERPA LOPES A obrigação natural tenha ela uma causa lícita ou ilícita baseiase nas exigências de regra moral Apesar de o direito positivo ter legitimado uma determinada situação em benefício do devedor este pode a despeito disso encontrarse em conflito com a sua própria consciência e nada obsta a que desprezando a mercê recebida da lei realize a prestação a que se sente moralmente obrigado Assim acontece por exemplo se o indivíduo é liberado pela prescrição do respectivo título creditório ou se é beneficiado com a fulminação de nulidade do negócio jurídico de que seria devedor se válido fosse Além disso a realização de uma obrigação natural constitui um ato intimamente ligado à vontade do devedor É movimento partido do seu próprio eu livre manifestação de sua consciência embora exigindo igualmente a vontade menos necessária do accipiens167 Não se deve imaginar porém que o fundamento moral de dever ético da consciência das obrigações naturais confundese com as regras morais em geral Normas de ordem religiosa doméstica ou simplesmente de cortesia não compreendem obrigações naturais a exemplo do dever cristão de amar ao próximo por não gerarem efeito algum na órbita do direito Como já dissemos alhures não há como se negar que a moral tem uma preocupação expressiva com o foro íntimo enquanto o direito se relaciona evidentemente com a ação exterior do homem Por isso mesmo cabe ao último o estabelecimento de sanções concretas enquanto àquela somente podem se exigir sancionamentos difusos não institucionalizados A legalidade não é portanto sinônimo de moralidade tanto que a coercitividade se limita ao direito jamais à moral168 Por isso a obrigação natural não se identifica com o mero dever moral pois representa uma dívida efetiva proveniente de uma causa precisa O objeto de sua prestação pertence do ponto de vista ideal ao patrimônio do credor de modo que não cumprida a obrigação sofre ele um prejuízo o que não se verifica quando há o descumprimento de um dever moral Na observação sempre aguçada do Mestre SÍLVIO VENOSA Embora o dever moral não constitua um vínculo jurídico é evidente que os princípios da Moral em grande maioria inspiram e instruem as normas jurídicas Desse modo é inegável que não podemos deixar de divisar nas obrigações naturais relações jurídicas que com liberdade de expressão se situam a meio caminho entre o Direito e a Moral É como se o legislador titubeasse perante determinadas situações preferindo não outorgar a elas as prerrogativas absolutas de direito não quisesse deixar essas mesmas relações ao total desamparo da lei A situação mostrase bastante clara nas dívidas de jogo ou aposta nas quais o legislador elevaas à categoria de contrato arts 1477 a 1480 mas impõelhes o estado de obrigações naturais169 Assim colocada em um meio termo entre os campos da moral e do direito preferimos junto com o mestre paulista reconhecerlhe natureza jurídica de uma obrigação imperfeita por lhe faltar a exigibilidade característica das obrigações em geral Salientese por fim que tais obrigações naturais não se confundem com as obrigações nulas Com efeito o que é nulo nenhum efeito deve produzir a obrigação natural ao contrário produz o efeito jurídico da possibilidade de retenção da prestação em caso de pagamento voluntário irrepetibilidade Por isso mesmo salvo vedação legal expressa e específica vide p ex o art 814 1º do CC2002 não vemos a priori nenhum óbice à novação de obrigações naturais170 a despeito de a questão ser muito polêmica 4 CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES NATURAIS Toda classificação doutrinária pode variar de acordo com a visão metodológica de quem a expõe Em relação às obrigações naturais a situação não é diferente havendo alguns critérios distintos propostos pela doutrina especializada171 Três critérios nos parecem mais relevantes a saber a quanto à tipicidade a obrigação natural poderá ser típica ou atípica na medida em que é prevista em texto legal como relação obrigacional inexigível No primeiro caso temse a dívida de jogo e a prescrita no segundo tínhamos a dívida residual após a concordata antes da vigência da Lei n 111012005 a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas b quanto à origem a obrigação natural poderá ser originária quando é inexigível desde o início como a dívida de jogo ou derivada ou degenerada quando nasce como obrigação civil perdendo depois a exigibilidade como a dívida prescrita c quanto aos efeitos produzidos sob essa ótica a obrigação natural será comum ou limitada A primeira é a que admite todos os efeitos da obrigação civil salvo os que se refiram à exigibilidade judicial Já a segunda é a que se restringe à retenção do pagamento negandolhe a lei outros efeitos como a novação a fiança e a promessa de pagamento Ex a dívida de jogo lícito172 5 DISCIPLINA DAS OBRIGAÇÕES NATURAIS NO DIREITO BRASILEIRO A legislação brasileira não dispensou ao contrário de outros países173 às obrigações naturais uma disciplina própria Todavia em função de previsões esparsas no ordenamento jurídico é possível fazer uma sistematização acerca do tema De fato estabelece por exemplo o art 882 do CC2002 Art 882 Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita ou cumprir obrigação judicialmente inexigível De tal regra legal é possível se estabelecer a premissa no nosso sistema da irrepetibilidade da prestação na obrigação natural sendo irrelevante inclusive se o devedor conhecia tal incoercibilidade Nessa mesma linha no que se refere às dívidas de jogo ou aposta pre ceitua o art 814 do CC2002 Art 814 As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento mas não se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou salvo se foi ganha por dolo ou se o perdente é menor ou interdito 1º Estendese esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento novação ou fiança de dívida de jogo mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boafé 2º O preceito contido neste artigo tem aplicação ainda que se trate de jogo não proibido só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos 3º Excetuamse igualmente os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva intelectual ou artística desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares Registrese em tal previsão que embora se reconheça a validade da retenção do pagamento da dívida de jogo ou aposta proíbese qualquer estipulação contratual em relação a tais obrigações naturais admitindose a sua natureza limitada O art 1263 do CC1916 por seu turno sem equivalente no CC2002 também estabelecia que o mutuário que pagasse juros não estipulados não os poderia reaver nem imputálos no capital Tratavase também de uma obrigação natural uma vez que a previsão de juros já é uma expectativa habitual no mútuo oneroso e o seu pagamento pelo devedor já demonstra o seu dever de consciência nesse sentido Da mesma maneira o art 564 III do CC2002 estabelece que não se revogam por ingratidão as doações que se fizerem em cumprimento de obrigação natural pois no campo estritamente jurídico não se trata propriamente de obrigações mas sim de adimplemento de obrigações não exigíveis judicialmente Um bom exemplo extraído todavia de legislação revogada era a dívida residual após a concordata pois como o 4º do art 155 do DecretoLei n 766145 estabelecia que a sentença que julgar cumprida a concordata declararia a extinção da responsabilidade do devedor o fato é que a dívida subsistiria apenas não mais podendo ser exigida judicialmente Caso o devedor quisesse pagar honrando seus compromissos inexistiria indébito uma vez que não haveria animus donandi mas sim verdadeiro pagamento Destaquese por fim que a irrepetibilidade do pagamento existe na obrigação natural ainda que se trate de caso de erro quanto à incoercibilidade da dívida ou dolo do credor nesse sentido sendo irrelevante o fato de o devedor ter realizado a prestação na convicção de que podia ser compelido a pagar O pagamento todavia deve ser realizado sem coação ou qualquer outro vício de consentimento que não importe em uma falsa percepção da realidade pois do contrário a repetição é cabível Ou seja se o dolo do credor for só no sentido de fazer o devedor acreditar que o débito é exigível não há que se falar em repetição mas se a conduta de cumprimento da obrigação natural for viciada em qualquer outro sentido aí sim caberá a repetição Capítulo VIII Teoria do Pagamento Condições Subjetivas e Objetivas Sumário 1 Sentido da expressão pagamento e seus elementos fundamentais 2 Natureza jurídica do pagamento 3 Condições subjetivas do pagamento 31 De quem deve pagar 32 Daqueles a quem se deve pagar 4 Condições objetivas do pagamento 41 Do objeto do pagamento e sua prova 42 Do lugar do pagamento 43 Do tempo do pagamento 1 SENTIDO DA EXPRESSÃO PAGAMENTO E SEUS ELEMENTOS FUNDAMENTAIS Em geral a obrigação extinguese por meio do cumprimento voluntário da prestação Dizse no caso ter havido a solução solutio da obrigação com a consequente liberação do devedor Com muito maior frequência todavia costumase utilizar a expressão pagamento para significar o desempenho voluntário da prestação devida Por isso o termo pagamento diferentemente do que a linguagem comum nos sugere não significa apenas a entrega de uma soma em dinheiro mas poderá também traduzir em sentido mais amplo o cumprimento voluntário de qualquer espécie de obrigação174 Assim nesse sentido paga não apenas aquele que entrega a quantia em dinheiro obrigação de dar mas também o indivíduo que realiza uma atividade obrigação de fazer ou simplesmente se abstém de um determinado comportamento obrigação de não fazer Com a sua habitual precisão CLÓVIS BEVILÁQUA manifestase a respeito do tema nos seguintes termos no primeiro sentido o pagamento é o modo de cumprir as obrigações de dar ou mais particularmente de dar somas de dinheiro No segundo a satisfação do prometido ou devido em qualquer variedade de obrigação175 Compõese o pagamento de três elementos fundamentais a o vínculo obrigacional tratase da causa fundamento do pagamento não havendo vínculo não há que se pensar em pagamento sob pena de caracterização de pagamento indevido b o sujeito ativo do pagamento o devedor solvens que é o sujeito passivo da obrigação c o sujeito passivo do pagamento o credor accipiens que é o sujeito ativo da obrigação Vale destacar para que não pairem quaisquer dúvidas terminológicas que em matéria de pagamento fazse a inversão dos polos da relação jurídica obrigacional como a ver o outro lado da moeda para considerar sujeito ativo do pagamento e não da obrigação o devedor pois é ele que pratica o ato na espécie ou seja o sujeito ativo do pagamento é aquele que deve entregálo e viceversa em relação ao credor176 Ao lado do pagamento existem ainda formas especiais de extinção das obrigações que serão objeto de análise minuciosa em capítulos específicos a consignação em pagamento b pagamento com subrogação c imputação do pagamento d dação em pagamento e novação f compensação g transação h compromisso arbitragem i confusão j remissão Neste capítulo estudaremos as condições subjetivas e objetivas legalmente exigidas para que o pagamento seja considerado válido 2 NATUREZA JURÍDICA DO PAGAMENTO Indagado a respeito da natureza jurídica de uma determinada figura deve o estudioso do direito cuidar de apontar em que categoria se enquadra ressaltando as teorias explicativas de sua existência consoante já tivemos oportunidade de anotar177 Assim fica claro concluir que a natureza jurídica do contrato por exem plo é a de negócio jurídico uma vez que nesta última categoria se subsume a referida figura encontrando também aí a sua explicação teórica existencial a teoria do negócio jurídico explica a natureza do contrato Afirmar a natureza jurídica de algo é em linguagem simples responder à pergunta que é isso para o direito Nesse diapasão cumprenos investigar qual seria a natureza jurídica do pagamento Indiscutivelmente o pagamento é fato jurídico na medida em que tem o condão de resolver a relação jurídica obrigacional Como se sabe fato jurídico é todo acontecimento que produz efeitos na órbita do direito a exemplo do que ocorre com o pagamento Ocorre que a categoria de fato jurídico é por demais abrangente de modo que se deve perquirir em que subespécie de fato se subsume o pagamento seria um ato jurídico stricto sensu ou um negócio jurídico Os adeptos da primeira subteoria ato jurídico em sentido estrito defendem que o pagamento é um simples comportamento do devedor sem conteúdo negocial cujo principal e único efeito previsto pelo ordenamento jurídico é a extinção da obrigação A segunda subteoria negócio jurídico identifica no pagamento mais do que um simples comportamento mas uma declaração de vontade acompanhada de um elemento anímico complexo o animus solvendi Dentre esses pensadores há os que defendem a natureza contratual bilateral do pagamento que consistiria em um acordo liberatório entre as partes Uma terceira vertente doutrinária variante da anterior por sua vez afirma ser o pagamento negócio jurídico unilateral pois prescindiria da anuência da parte credora accipiens Adotando posição intermediária ROBERTO DE RUGGIERO afirma que o pagamento ora é negócio jurídico unilateral ora é negócio jurídico bilateral A verdade quanto à referida discordância é que a solutio pode ser ora um negócio jurídico unilateral ora um negócio jurídico bilateral conforme a natureza específica da obrigação quando ela consiste numa omissão e mesmo quando consiste uma ação não é necessária a intervenção do credor é pelo contrário necessário o seu concurso se a prestação consiste num dare pois neste caso há a aceitação do credor178 Em nossa opinião não se poderá adotar posição definitiva a respeito do assunto Somente a análise do caso concreto poderá dizer se o pagamento tem ou não natureza negocial e bem assim caso seja considerado negócio se é unilateral ou bilateral Pretender impor uma determinada categoria como verdade absoluta é esforço intelectual infecundo e poderá levar o intérprete a erro Por isso lúcidas e adequadas são as palavras do Mestre CAIO MÁRIO que com a sua costumeira erudição assevera Genericamente considerado o pagamento pode portanto ser ou não um negócio jurídico e será unilateral ou bilateral dependendo esta classificação da natureza da prestação conforme para a solutio contentese o direito com a emissão volitiva tão somente do devedor ou para ela tenha de concorrer a participação do accipiens179 3 CONDIÇÕES SUBJETIVAS DO PAGAMENTO 31 De quem deve pagar Diferentemente do que se possa imaginar em uma primeira abordagem não é apenas o devedor que está legitimado para efetuar o pagamento De fato em primeiro plano o sujeito passivo da relação obrigacional é o devedor ou seja a pessoa que contraiu a obrigação de pagar Entretanto segundo a sistemática do direito positivo brasileiro também poderá solver o débito pessoa diversa do devedor o terceiro esteja ou não juridicamente interessada no cumprimento da obrigação Nesse sentido clara é a regra do art 304 do CC2002 Art 304 Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagála usando se o credor se opuser dos meios conducentes à exoneração do devedor Parágrafo único Igual direito cabe ao terceiro não interessado se o fizer em nome e à conta do devedor salvo oposição deste grifos nossos A norma legal indicanos a existência de duas espécies de terceiro a o terceiro interessado b o terceiro não interessado Por terceiro interessado entendase a pessoa que sem integrar o polo passivo da relação obrigacionalbase encontrase juridicamente adstrita ao pagamento da dívida a exemplo do fiador que se obriga ao cumprimento da obrigação caso o devedor direto afiançado não o faça Outro exemplo de terceiro interessado nos é dado por ÁLVARO VILLAÇA é o caso como foi referido do subinquilino que em razão de cessão pelo inquilino que lhe foi feita do contrato de locação corre o risco de ser despejado por falta de pagamento se não liquidar os aluguéis em atraso180 Notese que o terceiro interessado poderá caso o credor se recuse injustamente a receber o pagamento ou dar quitação regular usar dos meios conducentes à exoneração do devedor como por exemplo a ação de consignação em pagamento Por isso não é lícita a recusa do credor que exige receber o pagamento das mãos do próprio devedor181 Pode outrossim o adimplemento da obrigação ser efetuado por terceiro não interessado Tratase de pessoa que não guarda vinculação jurídica com a relação obrigacionalbase por nutrir interesse meramente moral É o caso do pai que paga a dívida do filho maior ou do provecto amigo que honra o débito do seu compadre Tais pessoas agem movidas por sentimento de solidariedade familiar ou social não estando adstritas ao cumprimento da obrigação182 Em casos tais duas situações podem ocorrer a o terceiro não interessado paga a dívida em nome e à conta do devedor art 304 do CC2002 neste caso não tem a priori o direito de cobrar o valor que desembolsou para solver a dívida uma vez que o fez não por motivos patrimoniais mas por sentimentos filantrópicos pelo que pode inclusive lançar mão dos meios conducentes à exoneração do devedor a exemplo da consignação em pagamento É o caso mencionado de pagamento feito por pais filhos ou amigos em que o móvel subjetivo do indivíduo é a solidariedade183 Registrese porém que processualmente o terceiro não interessado que paga a dívida em nome e à conta do devedor deverá demonstrar a sua legitimidade para fazêlo tendo em vista que ajuíza a postulação invocando o direito alheio de efetivar o pagamento e obter a quitação b o terceiro não interessado paga a dívida em seu próprio nome art 305 do CC2002 neste caso tem o direito de reaver o que pagou embora não se subrogue nos direitos do credor Conforme veremos adiante subrogação é expresão que traduz a ideia de substituição De tal forma se o terceiro não interessado paga em seu próprio nome poderá cobrar do devedor o que pagou mas não substituirá o credor em todas as suas prerrogativas Assim se havia uma hipoteca garantindo a dívida primitiva o terceiro não desfrutará da mesma garantia real restandolhe apenas cobrar o débito pelas vias ordinárias Talvez um bom exemplo de pagamento realizado por terceiro em seu próprio nome seja o da fiança criminal De fato se na fiança civil o terceiro fiador que paga a dívida o faz por ter interesse na relação jurídica principal na fiança criminal quem presta a fiança em seu próprio nome para obter a liberdade provisória do acusado definitivamente não tem nenhum vínculo com a relação jurídica estabelecida Assim para efeitos meramente didáticos podemos afirmar que o pagamento da fiança civil é um caso típico de pagamento por terceiro interessado e o pagamento da fiança criminal de um exemplo de adimplemento por terceiro não interessado que terá o direito de ser ressarcido do valor no caso da quebra e perda da fiança184 Registrese por óbvio que a fiança criminal deve ser prestada pelo próprio afiançado sendo o pagamento por terceiro situação excepcional enquanto a fiança civil é prestada necessariamente por terceiro Uma importante observação entretanto deve ser feita Não é algo muito comum alguém se predispor a pagar dívida de outrem Por isso o direito não ignora que pessoas inescrupulosas movidas por razões egoísticas poderão valerse da legitimidade conferida ao terceiro não interessado para se tornarem credoras do devedor piorando a situação econômica destes Damos um exemplo Imagine que em uma determinada cidade dois comerciantes disputam entre si o mercado de cereais Um deles necessitando de numerário para levar à frente os seus negócios contrai vultosa dívida perante um determinado credor não conseguindo adimplila no vencimento embora ainda não estivesse insolvente O seu concorrente ciente do fato paga a dívida tornandose seu credor Ora em tal caso é indiscutível que a situação do devedor ficará agravada uma vez que terá muito mais dificuldade de solver amigavelmente a obrigação sem mencionar o fato de que o seu desafeto o novo credor poderá macular a sua imagem na praça alardeando informações falsas acerca de sua real situação econômica Para evitar situações como essa que incentivariam comportamentos escusos é que o Código Civil brasileiro de 2002 reconhece ao devedor a faculdade de oporse ao pagamento da dívida por terceiro quando houver justo motivo para tanto Art 306 O pagamento feito por terceiro com desconhecimento ou oposição do devedor não obriga a reembolsar aquele que pagou se o devedor tinha meios para ilidir a ação185 Ou seja havendo o desconhecimento ou a oposição do devedor e o pagamento ainda assim se der o terceiro não terá o direito de reembolsar se nos termos do art 306 do CC2002 desde que o devedor obviamente disponha de meios para solver a obrigação Parecenos porém a bem da verdade que nessas hipóteses do art 306 nasce para o terceiro uma obrigação natural atípica pois se houver o pagamentoressarcimento do devedor ao terceiro não há que falar em enriquecimento indevido Em nosso entendimento portanto a recusa do devedor poderá ter fundo moral como no exemplo acima em que se pretende impedir a sua humilhação não obstante a oposição possa também assentarse em razões essencialmente jurídicas é o caso por exemplo de a dívida não ser exigível por inteiro de estar no todo ou em parte prescrita de promanar de negócio anulável de existir possibilidade de exceptio non adimpleti contractus exceção de contrato não cumprido etc186 Finalmente cumprenos tecer breves considerações acerca do pagamento que importe transferência de domínio Em tal situação nos termos do art 307 do CC2002 por razões óbvias o pagamento só poderá ser feito pelo titular do objeto cuja propriedade se pretenda transferir Querse com isso evitar a chamada alienação a non domino ou seja aquela efetuada por quem não seja proprietário da coisa Se todavia se der em pagamento coisa fungível não se poderá mais reclamar do credor que de boafé a recebeu e a consumiu ainda que o devedor não tivesse o direito de alienála Nesse caso o verdadeiro proprietário da coisa deverá exigir não do credor de boafé mas do próprio devedor as perdas e danos devidas por força da alienação indevida Exemplificando Caio em pagamento de uma dívida transfere a Tício a propriedade de duas sacas de trigo Este de boafé as recebe e consome Posteriormente descobrese que o cereal pertencia a Xisto de modo que a alienação fora dada a non domino Em tal hipótese Xisto deverá reclamar de Caio e não de Tício perdas e danos devidos por força do prejuízo que experimentou 32 Daqueles a quem se deve pagar Segundo a nossa legislação em vigor o pagamento poderá ser feito às seguintes pessoas a o credor b o representante do credor c o terceiro Nesse sentido é a dicção da regra prevista no art 308 do CC2002 Art 308 O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente sob pena de só valer depois de por ele ratificado ou tanto quanto reverter em seu proveito Claro que em primeiro plano o pagamento deve ser feito ao próprio credor accipiens sujeito ativo titular do crédito Poderá todavia ocorrer a transferência inter vivos por meio da cessão de crédito ou post mortem em face da morte do credor originário do direito de maneira que o cessionário no primeiro caso e o herdeiro ou legatário no segundo passarão a ter legitimidade para exigir o cumprimento da dívida Nada impede outrossim que o devedor se dirija a um representante legal ou convencional do credor para efetuar o pagamento Tal ocorre quando o pai representante legal do filho recebe numerário devido a este em virtude de um crédito existente contra terceiro Da mesma forma o credor pode por meio da representação convencional ou voluntária outorgar poderes para que o seu procurador possa receber o pagamento e dar quitação A respeito das formas de representação já tivemos oportunidade de observar em nosso volume I que Não se pode confundir por outro lado a representação legal ora tratada com a representação voluntária ou convencional a exemplo do que ocorre no contrato de mandato Neste caso uma parte mandante cuida de outorgar por ato de vontade mediante uma procuração instrumento do mandato poderes gerais ou específicos para que a outra mandatário pratique atos jurídicos em seu nome e no seu interesse Por isso mesmo o novo art 120 preceituou que os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas os da representação voluntária são os da Parte Especial deste Código187 Há também a denominada representação judicial caso em que uma determinada pessoa é encarregada pelo juiz de atuar como administrador de bens alheios podendo em face disso receber valores devidos à massa ou ao patrimônio pelos quais zela É o caso do administrador judicial de bens penhorados na recuperação judicial ou falência Em nosso entendimento essa forma de representação também tem natureza legal uma vez que o juiz só age atendendo a um prévio comando normativo Seguindo a nossa linha de raciocínio verificamos que o pagamento também poderá ser feito a um terceiro nas hipóteses que a lei autoriza Pode ocorrer que uma pessoa diversa do credor e sem poderes de representação apresentese ao devedor e receba o pagamento Nesse caso se o devedor não tomou as cautelas necessárias efetuando o pagamento para um sujeito qualquer poderá sofrer as consequências do seu ato traduzidas pelo ditado quem paga mal paga duas vezes O direito não socorre os negligentes dormientibus ne sucurrit jus e no caso se não cuidou de investigar a legitimidade do recebedor poderá ser compelido a pagar novamente ao verdadeiro credor Consoante bem asseverou o ilustrado SÍLVIO VENOSA Para a estabilidade das relações negociais o direito gira em torno de aparências As circunstâncias externas não denotando que o portador da quitação seja um impostor tornam o pagamento válido considerase autorizado a receber o pagamento o portador da quitação exceto se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante188 Daí a grande importância da previsão do art 311 do CC2002 Art 311 Considerase autorizado a receber o pagamento o portador da quitação salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante No caso de pagamento feito a terceiro ressalva a lei todavia a possibi lidade de o credor ratificálo ou reverter em seu proveito o pagamento recebido conforme o art 310 do CC2002 Assim se Caio devedor de Tício paga a dívida a Xisto terceiro sem poderes de representação o pagamento só valerá se for ratificado confirmado por Tício verdadeiro credor ou mesmo sem confirmação se houver revertido em seu próprio proveito ex o devedor prova que o credor recebeu o dinheiro do terceiro e comprou um carro Nesta hipótese porém o pagamento só será válido até o montante do benefício experimentado pelo credor Vale dizer se o terceiro apenas em parte reverteu o que pagou em benefício do credor este continuará com o direito de exigir o restante do crédito não recebido Situação especial de pagamento feito a terceiro é aquele efetuado a credor aparente ou putativo Tratase de aplicação da teoria da aparência Em determinadas situações a simples aparência de uma qualidade ou de um direito poderá gerar efeitos na órbita jurídica Tal ocorre na chamada teoria do funcionário de fato provinda do Direito Administrativo quando determinada pessoa sem possuir vínculo com a Administração Pública assume posto de servidor como se realmente o fosse e realiza atos em face de administrados de boafé que não teriam como desconfiar do impostor Imaginese em um distante município o sujeito que assume as funções de um oficial de Registro Civil realizando atos registrários e fornecendo certidões Por óbvio a despeito da flagrante ilegalidade que inclusive acarretará responsabilização criminal os efeitos jurídicos dos atos praticados aparentemente lícitos deverão ser preservados para que se não prejudique aqueles que de boafé hajam recorrido aos préstimos do suposto oficial189 Da mesma forma se nos dirigimos ao protocolo de uma repartição pública para apresentarmos dentro de determinado prazo um documento e lá encontramos uma pessoa que se apresenta como o funcionário encarregado não existe necessidade de se perquirir a respeito da sua legitimidade Se o sujeito era um impostor caberá à própria Administração Pública apurar o fato com o escopo de punir os verdadeiros funcionários que permitiram o acesso de um estranho ao interior de suas instalações O que não se pode supor é que o administrado será prejudicado com a perda do prazo para a apresentação do documento solicitado Mas não apenas no Direito Administrativo a teoria da aparência tem aplicabilidade Também no Direito Civil Muito difundida é a hipótese de um ou ambos os cônjuges de boafé contrairem matrimônio incorrendo em erro em face da figura do outro consorte Tratase do chamado casamento putativo previsto no art 1561 do CC2002 Art 1561 Embora anulável ou mesmo nulo se contraído de boafé por ambos os cônjuges o casamento em relação a estes como aos filhos produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória 1º Se um dos cônjuges estava de boafé ao celebrar o casamento os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão Assim se duas pessoas desconhecendo que são irmãos casam entre si o matrimônio poderá ulteriormente ser invalidado nulidade absoluta embora os seus efeitos jurídicos sejam preservados por estarem os consortes de boafé Poderão portanto proceder à partilha do patrimônio comum como se estivessem dissolvendo a sociedade conjugal de um casamento válido por meio de ação de separação judicial admitindose ainda o reconhecimento de outros efeitos compatíveis com a hipótese vertente Em outra situação estando apenas um dos cônjuges de boafé por desconhecer que o outro já era casado os efeitos jurídicos serão preservados apenas em seu benefício De tal forma terá direito à partilha de bens de acordo com o regime adotado poderá pleitear alimentos e bem assim terá direito sucessório se o outro consorte falecer antes da sentença que decretar a nulidade do casamento Observase portanto que por força da aparência de licitude os efeitos do casamento inválido serão resguardados em prol do contraente de boafé O Direito das Obrigações da mesma forma deixase influenciar pela teoria da aparência ao admitir que o pagamento seja feito de boafé ao credor putativo Tratase da pessoa que se apresenta como sujeito ativo da relação obrigacional sujeito passivo do pagamento não havendo razão plausível para o devedor desconfiar da sua ilegitimidade No dizer de CAIO MÁRIO chamase credor putativo a pessoa que estando na posse do título obrigacional passa aos olhos de todos como sendo a verdadeira titular do crédito credor aparente190 Tendo em vista tal situação o Código Civil brasileiro art 309 do CC2002 dispõe que Art 309 O pagamento feito de boafé ao credor putativo é válido ainda provado depois que não era credor191 Analisando esse dispositivo NELSON NERY JR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY anotam que A nossa legislação além do CC1916 1600 CC 1817 acolheu a aparência em vários outros de seus dispositivos como por exemplo CC1916 1318 CC 686 221 CC 1561 e 935 CC 309 não havendo razão para que o princípio não seja aplicado analogicamente a outras hipóteses como admite o art 4º da LICC Na verdade a exigência da preservação da segurança das relações jurídicas e o registro da boafé de terceiro devem justificar o acolhimento da teoria da aparência TJRJ ADCOAS 1982 82632 Requisitos indispensáveis para a validade do pagamento ao credor putativo aparente são a a boafé do devedor b a escusabilidade de seu erro Por óbvio a lei exige para que o pagamento seja admitido que o deve dor haja atuado de boafé ou seja não possa supor ante as circunstâncias de fato que a pessoa que exige o pagamento não tem poderes para tanto A boafé no caso é a subjetiva um estado psicológico de firme crença na legitimidade daquele que se apresenta ao devedor É indispensável também embora não seja a lei explícita a respeito que o erro em que laborou o devedor seja escusável perdoável Se tinha motivos para desconfiar do impostor deverá evitar o pagamento depositandoo em juízo se for o caso Conforme já dissemos o direito não deve tutelar os negligentes dormientibus ne sucurrit jus Finalmente para a boa compreensão do tema figuremos o seguinte exemplo de aplicação da teoria da aparência credor aparente ou putativo durante muitos anos uma senhora residente no sul da Bahia comprou produtos agrícolas de uma mesma empresa situada na capital baiana E sempre o mesmo preposto cuidava de entregar os implementos recebendo a quantia devida Certo dia o preposto fora demitido não tendo a empresa o cuidado de avisar o fato a todos os seus clientes Movido por sentimento de vingança o exempregado dirigiuse até a fazenda da incauta senhora dizendolhe que poderia pagarlhe antecipadamente uma vez que naquele mês os produtos seriam enviados pelo correio dentro de alguns dias Sem motivo para desconfiar do ardil o pagamento fora efetuado e a agricultora não recebeu os implementos Em tal hipótese figurada verificada a boafé e a escusabilidade do erro mesmo se verificando posteriormente que o sujeito não detinha mais poderes de representação o pagamento valerá e a indústria será obrigada a fornecer o produto arcando com o prejuízo se não puder cobrar do farsante192 Ainda pensando na hipótese de pagamento feito a terceiro é possível que o accipiens excepcionalmente seja o credor do credor quando for penhorado o crédito com a devida intimação do devedor de que o débito está em juízo Por isso mesmo seguindo a linha de que não se deve prestigiar os não diligentes estabelece o art 312 do CC2002 Art 312 Se o devedor pagar ao credor apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito ou da impugnação a ele oposta por terceiros o pagamento não valerá contra estes que poderão constranger o devedor a pagar de novo ficandolhe ressalvado o regresso contra o credor Assim por exemplo se Caio deve a Tício a importância de 100000 temos que tal crédito poderá ser penhorado pelos credores de Tício Nesse caso se Mévio obtém a constrição judicial penhora de tal crédito o que por óbvio somente pode acontecer antes de ser efetivado o pagamento e mesmo assim Caio ciente dela paga a importância diretamente a Tício temos a aplicação da regra quem paga mal paga duas vezes pois Mévio poderá exigir de Caio o valor correspondente como se o valor não tivesse sido pago Da mesma forma se Caio deve a mesma importância ou um cavalo de raça a Tício e Mévio impugna tal relação creditícia alegando ser o efetivo destinatário do bem poderá Mévio exigir que lhe seja pago o valor equivalente por Caio caso este precipitadamente pague diretamente o suposto crédito de Tício 4 CONDIÇÕES OBJETIVAS DO PAGAMENTO 41 Do objeto do pagamento e sua prova Vários dos princípios atinentes ao objeto do pagamento já foram estudados no decorrer dessa obra Assim já sabemos que o credor não está obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida ainda que mais valiosa e também não está adstrito a receber por partes nem o devedor a pagarlhe fracionadamente se assim não se convencionou arts 313 e 314 do CC2002 Tais dispositivos visam a preservar a segurança jurídica dos negócios uma vez que se não forem respeitados as partes nunca saberão como efetuar corretamente o pagamento se sou credor de um relógio de cobre não estou obrigado a aceitar um de ouro Da mesma forma se fora estipulada a entrega de uma saca de café o devedor deverá prestála por inteiro e não por partes Consoante já anotamos as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento em moeda corrente nacional pelo seu valor nominal art 315 do CC2002193 Nada impede outrossim a adoção de cláusulas de escala móvel para que se realize a atualização monetária da soma devida segundo critérios escolhidos pelas próprias partes194 Notese que o Código de 2002 admitiu que a obrigação cujo objeto compreenda prestações sucessivas possa aumentar progressivamente art 316 Essa regra em verdade decorre de prática negocial difundida quando as partes no próprio contrato adotam critério de aumento progressivo das parcelas a serem adimplidas Entretanto se a adoção de tais regras se der no bojo de um contrato de consumo é preciso perquirir se tal cláusula não é abusiva por acarretar injusta desproporção entre as prestações pactuadas em detrimento do consumidor Tudo dependerá da análise do caso concreto Tecidos tais esclarecimentos cuidemos agora da prova do pagamento Se a precípua atividade do devedor é pagar ou seja cumprir a sua obrigação forçoso é convir que terá o direito de exigir uma prova de que adimpliu A quitação portanto é primordialmente o meio de prova do pagamento Tratase em nosso entendimento de ato devido imposto ao credor que recebeu o pagamento no qual serão especificados o valor e a espécie da dívida quitada o nome do devedor ou de quem por este pagou o tempo e o lugar do pagamento Concretizase em instrumento público ou particular datado e assinado pelo próprio credor ou por representante seu O devedor tem direito subjetivo à quitação e caso lhe seja negada poderá reter a coisa facultandoselhe depositála em juízo via ação consignatória de pagamento para prevenir responsabilidade art 319 do CC2002 Não poderá pois diante da recusa injustificada do credor de darlhe quitação abandonar o bem devido à sua própria sorte Fará jus outrossim às despesas efetuadas durante o tempo em que guardou e conservou a coisa por conta da negativa do credor de recebêla mediante quitação São requisitos legais da quitação195 a o valor e a espécie da dívida quitada b o nome do devedor ou de quem por este pagou representante sucessor ou terceiro c o tempo do pagamento dia mês e se quiserem hora d o lugar do pagamento e a assinatura do credor ou de representante seu Pode ocorrer todavia que o pagamento seja efetuado e o devedor por inexperiência ou ignorância não exija a quitação de forma regular preterindo os requisitos legais acima mencionados Nesse caso o parágrafo único do art 320 do CC2002 sem correspondente direto no Código de 1916 prevê a possibilidade de se admitir provado o pagamento se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida Essa regra é de louvável justiça Quem atua no interior do País sabe que o conhecimento das leis é na generalidade dos casos raridade Por isso o cidadão humilde não poderia ser alijado do seu direito à quitação pelo simples fato de não haver exigido o recibo com todos os requisitos exigidos por lei Se o juiz concluir pelas circunstâncias do caso posto a acertamento que o devedor pagou deverá declarar extinta a obrigação Essa é a melhor solução em respeito inclusive ao princípio da boafé Havendo débitos literais ou seja documentados por títulos se a quitação consistir na devolução do título perdido este poderá o devedor exigir retendo o pagamento declaração do credor que inutilize o título desaparecido art 321 do CC2002 Exemplificando Caio é devedor de Tício por força de uma cambial nota promissória emitida em benefício deste último No dia do vencimento o credor alega haver perdido o título de crédito Em tal hipótese impõese ao devedor no ato do pagamento exigir uma declaração datada e assinada preferencialmente com firma reconhecida pelo próprio credor no sentido de que reconhecia a inutilidade do título extraviado e que estava quitando a dívida contraída Para prevenir responsabilidade frente a terceiro é de boa cautela que o credor dê ciência a terceiro por meio da imprensa acerca do extravio da cártula em respeito ao princípio da boafé A lei civil reconhece ainda hipóteses de presunção de pagamento quando este não se possa comprovar por meio de quitação total e regular São as seguintes a No pagamento realizado em quotas periódicas a quitação da última estabelece até prova em contrário a presunção de estarem solvidas as anteriores Para afastarem essa presunção os credores escolas por exemplo costumam inserir no título a advertência de que o pagamento da última mensalidade em atraso não quita as pretéritas art 322 do CC2002196 b Sendo a quitação do capital sem reserva de juros que são os frutos civis do capital estes presumemse pagos art 323 do CC2002 Também o art 354 do CC2002 referente à imputação do pagamento197 c Nas dívidas literais a entrega do título nota promissória cheque letra de câmbio etc ao devedor firma presunção de pagamento art 324 do CC2002 Todas essas presunções de pagamento todavia são relativas Vale dizer firmam uma presunção vencível cabendo o ônus de provar o contrário a inexistência do pagamento ao credor No que se refere à terceira presunção entrega do título nas dívidas lite rais a lei prevê o prazo decadencial de sessenta dias para que o credor prove a inocorrência do pagamento parágrafo único do art 324 do CC2002198 Vale referir que as despesas com o pagamento e a quitação deverão em princípio correr a cargo do devedor ressalvada a hipótese de o aumento da despesa decorrer de fato atribuído ao credor que deverá nesse caso responder por esse acréscimo art 325 do CC2002 Finalmente destaquese que na forma do art 326 do CC2002 se o pagamento se houver de fazer por medida ou peso entenderseá no silêncio das partes que aceitaram os do lugar da execução Ou seja privilegiamse os usos e costumes do local medida das mais salutares para preservar a boafé dos contratantes que em regra se valem dos parâmetros que habitualmente utilizam no seu dia a dia metros ou léguas quilômetros de altura ou pés quilogramas arrobas ou onças hectares tarefas ou metros quadrados etc Um bom exemplo da utilidade de tal regra é da unidade de medida conhecida como Alqueire a qual em Minas Gerais Rio de Janeiro e Goiás equivale a 10000 braças quadradas 484 hectares e em São Paulo a 5000 braças quadradas 242 hectares havendo ainda o alqueire fluminense 27225m2 equivalente a 75 x 75 braças baiano 968 hectares e do norte 272 hectares Além disso alqueire pode ainda ser unidade de medida de capacidade para secos equivalente a 3627 litros ou a quatro quartas E também no Pará usase como medida de capacidade correspondente a dois paneiros o que equivale a 30 quilos Vale lembrar ainda da Tarefa medida agrária constituída por terras destinadas à cana deaçúcar e que no Ceará equivale a 3630m2 em Alagoas e Sergipe a 3052m2 e na Bahia a 4356m2 42 Do lugar do pagamento A compreensão deste tópico não se reveste de complexidade Desde o Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS admitiase que o lugar do pagamento se o contrário não resultasse do título deveria ser efetuado no domicílio do devedor art 1055 4º Essa regra permanece em nosso direito positivo uma vez que por princípio as obrigações deverão ser cumpridas no domicílio do sujeito passivo da obrigação Tratase das chamadas dívidas quesíveis ou querables tão bem definidas pelo brilhante Professor ÁLVARO VILLAÇA em princípio o pagamento deve ser feito no domicílio do devedor A dívida neste caso será quesível ou seja deve ser cobrada buscada pelo credor no domicílio do devedor Tudo indica que a palavra quesível encontra origem no verbo latino quaero is sivi situ ere da terceira conjugação que significa buscar inquirir procurar informarse indagar perguntar199 Nesse sentido dispõe o art 327 do CC2002 Art 327 Efetuarseá o pagamento no domicílio do devedor salvo se as partes convencionarem diversamente ou se o contrário resultar da lei da natureza da obrigação ou das circunstâncias A regra geral portanto poderá ser afastada pela própria lei imagine que lei municipal crie determinado tributo determinado que o pagamento seja feito na prefeitura ou em determinado banco ou pelas circunstâncias ou natureza da obrigação a prestação decorrente de um contrato de trabalho por exemplo poderá ser cumprida fora do domicílio do devedor se em benefício do empregado e da mesma forma no contrato de empreitada a prestação deverá ser efetuada no lugar onde se realiza a obra200 Por outro lado se for estipulado que o pagamento será efetuado no domicílio do credor estaremos diante de uma dívida portátil ou portable Nesse caso ao devedor incumbe buscar o credor para efetuar o pagamento Observese entretanto que se não houver estipulação contratual nesse sentido será aplicada a regra geral Tal disciplina genérica é visivelmente conciliada pela previsão do art 46 do Código de Processo Civil de 2015 equivalente ao art 94 do CPC1973 que estabelece a regra do domicílio do réu como foro competente para ajuizamento de ações Assim podemos ter a seguinte visão esquemática Cumprimento da obrigação Domicílio do Sujeito Passivo devedor Exigência Judicial do Cumprimento Domicílio do Sujeito Passivo réu Observese ainda o fato de que o Código de Defesa do Consumidor em seu art 51 veda o estabelecimento de cláusulas abusivas contra o consumidor não se podendo estipular local para o pagamento em detrimento do hipossuficiente Atentese ainda para o fato de que se forem designados dois ou mais lugares para o pagamento diferentemente do que se possa imaginar a lei determina que a escolha caberá ao credor nos termos do parágrafo único do art 327 do CC2002 Em caráter excepcional se o pagamento consistir na tradição de um imóvel ou em prestações relativas ao imóvel o pagamento será feito no lugar onde for situado o bem art 328 do CC2002 Explicase facilmente essa regra uma vez que será nesse lugar que se procederá ao registro do título de transferência na forma da Lei de Registros Públicos e do próprio Código Civil Como curiosidade histórica observese que o Projeto de Lei n 69602002 depois renumerado para 2762007 infelizmente arquivado por sua vez pretendia aumentar o âmbito de eficácia desse artigo de lei ao dispor que Art 328 Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel farseá no lugar onde situado o bem Se consistir em prestação decorrente de serviços realizados no imóvel no local do serviço salvo convenção em contrário das partes grifos nossos Finalmente duas novas regras merecem destaque Permitiu o novo diploma legal à luz dos princípios da razoabilidade e da eticidade que o devedor sem prejuízo do credor e havendo motivo grave possa efetuar o pagamento em lugar diverso do estipulado art 329 do CC2002 É o que ocorre se no lugar do pagamento houver sido decretado estado de emergência por força de inundação Por óbvio nesse caso o de vedor deverá buscar a localidade mais próxima conforme suas forças para realizar o pagamento Em conclusão atento ao fato de que o direito é um fenômeno socialmente mutável admitiu o legislador no art 330 do Código Civil de 2002 que o pagamento feito reiteradamente em outro local faz presumir a renúncia do credor ao lugar previsto no contrato Consideramos pouco adequada a utilização da expressão renúncia uma vez que esta em nosso entendimento por significar extinção de direitos deve ser normalmente expressa Temos em verdade a perda de eficácia da disposição convencionada por força de costume assentado pelas próprias partes Observese que no caso o costume não está derrogando a lei mas sim tão somente o contrato tratandose o dispositivo de uma aplicação do venire contra factum proprium decorrente do princípio da boafé202 43 Do tempo do pagamento Em princípio todo pagamento deve ser efetuado no dia do vencimento da dívida Na falta de ajuste e não dispondo a lei em sentido contrário poderá o credor exigir o pagamento imediatamente art 331 do CC2002 Tal regra de compreensão fácil somente se aplica às obrigações puras eis que se forem condicionais203 ficarão na dependência do implemento da condição estipulada art 332 do CC2002 Se a obrigação é a termo em sendo o prazo concedido a favor do deve dor nada impede que este antecipe o pagamento podendo o credor retê lo Em caso contrário se o prazo estipulado for feito para favorecer o credor não poderá o devedor pagar antecipadamente Tudo dependerá de como se convencionou a obrigação A respeito da hora em que deve ser feito o pagamento vale transcrever o pensamento de CAIO MÁRIO Chegado o dia o pagamento tem de ser feito Cabe indagar da hora pois que o dia astronômico tem 24 horas mas não é curial que aguarde o devedor a calada da noite para solver as horas mortas Já que o recurso ao nosso direito positivo não nos socorre é prestimosa a invocação do Direito Comparado Assim é que o Código Civil alemão no art 358 manda que se faça nas horas habitualmente consagradas aos negócios Os bancos por exemplo têm horário de expediente e irreal seria que se considerasse extensível o tempo da solução ulterior ao seu encerramento204 Finalmente é possível ao credor exigir antecipadamente o pagamento nas estritas hipóteses numerus clausus previstas em lei art 333 do CC2002 a no caso de falência do devedor ou de concurso de credores nesse caso o credor deverá acautelarse habilitando o crédito antecipadamente vencido no juízo falimentar b se os bens hipotecados ou empenhados objeto de penhor forem penhorados em execução de outro credor aqui a antecipação do vencimento propiciará que o credor possa tomar providências imediatas para garantir a satisfação do seu direito c se cessarem ou se tornarem insuficientes as garantias do débito fidejussórias fiança por ex ou reais hipoteca penhor anticrese e o devedor intimado se negar a reforçálas a negativa de renovação ou reforço das garantias indica que a situação do devedor não é boa razão por que a lei autoriza a antecipação do vencimento Registrese que em todas essas situações havendo solidariedade passiva a antecipação da exigibilidade da dívida não prejudicará os demais devedores solventes Capítulo IX Formas Especiais de Pagamento Sumário 1 Considerações gerais sobre formas de extinção das obrigações 2 Enumerando as formas especiais de pagamento 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE FORMAS DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES Consoante vimos no capítulo anterior o pagamento traduz o fim natural de toda obrigação Todavia existem outras formas especiais de extinção das obrigações as quais a doutrina costuma denominar pagamentos especiais ou indiretos Metaforicamente podemos dizer que se o pagamento é a morte natural de uma obrigação não podemos deixar de reconhecer que juridicamente há outras formas de morte de uma obrigação sem que se siga a via ordinária concebida genericamente para todas as formas de vida Consoante veremos no decorrer dos próximos capítulos ocorrida uma dessas modalidades de extinção obrigacional o devedor se eximirá de responsabilidade embora nem sempre o crédito haja sido plenamente satisfeito É o que ocorre por exemplo quando o credor perdoa a dívida Nesse caso a obrigação será extinta por meio da remissão não obstante não tenha havido pagamento propriamente dito Concluise portanto que a extinção da obrigação não necessariamente significará satisfação do credor Advertimos outrossim quanto à importância da matéria uma vez que cada forma especial de pagamento apresenta peculiaridades exigindo do estudioso redobrada atenção para que não confunda institutos jurídicos semelhantes embora desiguais em essência 2 ENUMERANDO AS FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO Assim ao lado do pagamento propriamente dito existem formas especiais de extinção das obrigações que serão objeto de análise minuciosa em capítulos específicos a saber a consignação em pagamento b pagamento com subrogação c imputação do pagamento d dação em pagamento e novação f compensação g transação h compromisso arbitragem i confusão j remissão Destaquese inclusive que a transação e o compromisso arbitragem não são mais elencados no Novo Código Civil de 2002 especificamente como formas de extinção de obrigações mas sim destacando sua natureza jurídica como formas contratuais Todavia como são também no final das contas formas especiais de pôr termo a relações jurídicas contratuais serão também estudadas nesta oportunidade Nos próximos capítulos estudaremos de per si cada um desses temas Capítulo X Consignação em Pagamento Sumário 1 Noções gerais e conceituais 2 Natureza jurídica do pagamento em consignação 3 Hipóteses de ocorrência 4 Requisitos de validade 5 Possibilidade de levantamento do depósito pelo devedor 6 Consignação de coisa certa e de coisa incerta 7 Despesas processuais 8 Prestações periódicas 9 Regras procedimentais para a consignação em pagamento 91 Consignação extrajudicial 92 Aplicabilidade da consignação extrajudicial nas relações trabalhistas 93 Consignação judicial em pagamento 94 O procedimento judicial trabalhista da ação de consignação em pagamento 1 NOÇÕES GERAIS E CONCEITUAIS Embora o vínculo jurídico que envolve os sujeitos da relação obrigacional leve à visão de que o devedor somente tenha a obrigação de satisfazer o crédito não há como se negar a ele o direito de cumprir a prestação que foi pactuada Assim se o credor teoricamente o mais interessado na realização da prestação se nega a recebêla ou surge um outro fato qualquer obstativo desse pagamento direto pode o devedor se valer da consignação para se ver livre da obrigação assumida Exemplificando se A deve a B a importância de R 100000 e B se recusa a receber o valor ofertado por qualquer motivo que seja poderá A depositar judicialmente ou em estabelecimento bancário o valor devido à disposição do credor extinguindose a obrigação e evitando ainda a caracterização da mora Tratase a consignação em pagamento portanto do instituto jurídico colocado à disposição do devedor para que ante o obstáculo ao recebimento criado pelo credor ou quaisquer outras circunstâncias impeditivas do pagamento exerça por depósito da coisa devida o direito de adimplir a prestação liberandose do liame obrigacional205 Um esclarecimento terminológico se impõe de logo Visando a uma compreensão precisa da matéria entendemos que a terminologia adequada para os sujeitos da consignação em pagamento é a que identifica o devedor que é o sujeito ativo da consignação com a expressão consignante e o credor em face de quem se consigna com a expressão consignatário devendo ser reservada a expressão consignado para o bem objeto do depósito judicial ou extrajudicial Ressaltese que embora haja identidade terminológica a consignação em pagamento não se confunde com a venda por consignação contrato estimatório que é em verdade um negócio jurídico por meio do qual uma das partes consignante transfere a outro consignatário bens móveis a fim de que os venda segundo um preço previamente estipulado ou simplesmente os restitua ao próprio consignante206 A presente forma de extinção das obrigações consignação em pagamento deve ser estudada tanto no campo do Direito Material arts 334 a 345 do CC2002 quanto no Processual uma vez que é objeto de um procedimento especial próprio previsto nos arts 539 a 549 do Código de Processo Civil de 2015 que admite inclusive como veremos uma fase extrajudicial 2 NATUREZA JURÍDICA DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO Duas observações devem ser feitas sobre a natureza jurídica do pagamento em consignação A primeira é que sem qualquer dúvida se trata de uma forma de extinção das obrigações constituindose em um pagamento indireto da prestação avençada Isso porque a consignação visa a evitar que o devedor cônscio de suas obrigações fique com a dívida por longo tempo em seu passivo tal qual espada de Dâmocles pendendo sobre sua cabeça à mercê do arbítrio do credor Por isso podemos compreender com Antonio Carlos Marcato que o pagamento por consignação é instrumento de direito material destinado à solução de obrigações que têm por objeto prestações já vencidas e ainda pendentes de satisfação pouco importando se essa pendência decorre de causa atribuível ao credor ou resulta de outra circunstância obstativa do pagamento por parte do devedor e este valese de tal instrumento para liberarse do vínculo que o submete ao accipiens e livrarse em consequência dos ônus e dos riscos decorrentes dessa submissão207 A segunda colocação é a de que a consignação em pagamento não é em verdade um dever mas sim mera faculdade do devedor que não pôde adimplir a obrigação por culpa do credor 3 HIPÓTESES DE OCORRÊNCIA O art 335 do CC2002 apresenta uma relação de hipóteses em que a consignação pode ter lugar a saber a se o credor não puder ou sem justa causa recusar receber o pagamento ou dar quitação na devida forma inciso I se A locador de um imóvel a B se recusa a receber o valor do aluguel ofertado por este último por considerar que deveria ser majorado por um determinado índice previsto em lei B poderá consignar o valor se entender que o reajuste é indevido Notese que a norma exige que a recusa seja justa mas a constatação da veracidade de tal justiça somente pode ser verificada em definitivo pela via judicial208 A hipótese é aplicável também para o caso de A aceitar receber o valor mas se recusar a dar a quitação que é direito do devedor Nessa previsão enquadramse ainda as dívidas portables situação excepcional em que o pagamento deve ser feito no domicílio do credor Para isso conforme observa CARLOS ROBERTO GONÇALVES é necessário que tenha havido oferta real efetiva incumbindo ao autor provála bem como a recusa injustificada do credor A este incumbe ao contrário o ônus de provar a existência de justa causa para a recusa209 b se o credor não for nem mandar receber a coisa no lugar tempo e condição devidos inciso II a regra geral no vigente ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito ao lugar de pagamento das obrigações é a de que este deve ser feito no domicílio do devedor Se o credor não comparecer ou mandar terceiro para exigir a prestação isso não afasta por si só o vencimento e a exigibilidade da dívida pelo que se autoriza a consignação do valor devido Exemplificando se A acerta receber um pagamento de B no dia 352002 e chegando o dia combinado A não comparece nem manda ninguém em seu lugar a dívida vencerá sem pagamento Para evitar as consequências jurídicas da mora poderá B depositar o valor devido à disposição de A extinguindose a obrigação c se o credor for incapaz de receber for desconhecido declarado ausente ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil inciso III este inciso comporta várias situações fáticas distintas Em relação ao incapaz este nunca pode mesmo receber em razão de sua condição devendo o pagamento ser feito ao seu representante que não é tecnicamente o credor Se este estiver impossibilitado por qualquer motivo uma viagem por exemplo não há como se fazer o pagamento diretamente ao credor incapaz pelo que pode ser feita a consignação Outra situação é se o credor se tornar desconhecido o que ocorre v g se A deve a importância de R 100000 a B e este vem a falecer não se sabendo quem são seus efetivos herdeiros na data de vencimento da obrigação A ausência é situação fática qualificada juridicamente como morte presumida art 6º do CC2002 em que alguém desaparece sem deixar notícias de seu paradeiro ou representante para administrarlhe os bens Nesse caso sem saber a quem pagar pode o devedor realizar a consignação Por fim residindo o credor em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil não é razoável se exigir que o devedor tenha de arriscar a sua vida para procurar o credor que nem se dignou a receber a sua prestação se pretender se ver livre da obrigação estando autorizado a consignála d se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento inciso IV se duas pessoas distintas A e B pleiteiam o pagamento de uma determinada prestação em face de C dizendose cada uma o verdadeiro credor o devedor C para não incidir na regra de quem paga mal paga duas vezes deve consignar judicialmente o valor devido para que o juiz verifique quem é o legítimo credor ou qual a cota de cada um se entender ambos legitimados Tratase de uma hipótese muito comum por exemplo na Justiça do Trabalho quando falecendo o empregado A consigna o empregador B suas verbas rescisórias quando há discussão sobre a legitimidade para o recebimento entre diversas mulheres que se dizem companheiras do falecido inclusive com filhos comuns Observese que o art 547 do CPC2015 equivalente ao art 895 do CPC1973 estabelece que se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito Salientese que na forma do art 345 do CC2002 se a dívida se vencer pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir poderá qualquer deles requerer a consignação Notese que a hipótese é de exigir a consignação e não o pagamento propriamente dito Como observa MARIA HELENA DINIZ a ação de consignação é privativa do devedor para liberarse do débito mas se a dívida se vencer não tendo havido o depósito pelo devedor pendendo litígio entre credores que se pretendam mutuamente excluir qualquer deles estará autorizado a requerer a consignação garantindo assim o direito de receber a satisfação do crédito exonerandose o devedor pouco importando qual dos credores seja reconhecido como o detentor legítimo do direito creditório210 e se pender litígio sobre o objeto do pagamento inciso V se por exemplo A e B disputam judicialmente quem é o legítimo sucessor do credor C não é recomendável que o devedor D antecipese à manifestação estatal para entregar o bem a um deles pois assumirá o risco do pagamento indevido Da mesma forma se A e B disputam judicialmente a titularidade de um bem imóvel locado não deve o locatário D fazer o pagamento direto sem ter a certeza de quem é o legítimo credor Nesse sentido estabelece o art 344 que o devedor de obrigação litigiosa exonerarseá mediante consignação mas se pagar a qualquer dos pretendidos credores tendo conhecimento do litígio assumirá o risco do pagamento O art 973 do CC1916 trazia ainda um inciso VI se houver concurso de preferência aberto contra o credor ou se este for incapaz de receber o pagamento A referência à capacidade foi incorporada no inciso III do art 335 havendo supressão da menção ao concurso de credores mas que pode ser considerada incluída do ponto de vista ideal nas previsões dos incisos IV ou V a depender da existência ou não de demanda judicial Sobre tal previsão observa SÍLVIO VENOSA que no concurso de preferência haverá vários credores do credor intitulados ao crédito O devedor consignante não pode arriscarse a pagar mal Na verdade aí o crédito já é um bem que pertence a terceiros e não mais ao credor da dívida O crédito integra o patrimônio do devedor211 Registrese porém que tal rol não é taxativo pois a própria legislação codificada traz outras situações em que é autorizada a consignação como por exemplo os arts 341 e 342 do CC2002212 ou mesmo em legislação complementar DecretoLei n 5837 art 17 parágrafo único Lei n 49237 arts 19 e 21 III etc 4 REQUISITOS DE VALIDADE Na forma do art 336 do CC2002 para que a consignação tenha força de pagamento será mister concorram em relação às pessoas ao objeto modo e tempo todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento Assim em relação às pessoas a consignação deverá ser feita pelo devedor ou quem o represente em face do alegado credor sob pena de não ser considerado válido salvo se ratificado por este ou se reverter em seu proveito na forma dos arts 304 e 308 do CC2002 Em relação ao objeto é óbvio que o pagamento deve ser feito na integralidade uma vez que o credor não está obrigado a aceitar pagamento parcial Antecipese inclusive que no procedimento especial correspondente a matéria é expressamente disciplinada conforme se verifica da redação do art 545 do CPC2015 equivalente ao art 899 do CPC1973 que preceitua in verbis Art 545 Alegada a insuficiência do depósito é lícito ao autor completálo em 10 dez dias salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato 1º No caso do caput poderá o réu levantar desde logo a quantia ou a coisa depositada com a consequente liberação parcial do autor prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida 2º A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará sempre que possível o montante devido e valerá como título executivo facultado ao credor promoverlhe o cumprimento nos mesmos autos após liquidação se necessária Quanto ao modo da mesma forma não se admitirá modificação do estipulado devendo a obrigação ser cumprida da mesma maneira como foi concebida originalmente Exemplificando se A se comprometeu a pagar a importância de R 100000 à vista para B não poderá consignar em quatro prestações de R 25000 Assim também não poderá mudar o local do pagamento estabelecendo o art 337 do CC2002 que o depósito requerer seá no lugar do pagamento cessando tanto que se efetue para o depositante os juros da dívida e os riscos salvo se for julgado improcedente Vale lembrar que se a dívida for querable como é a regra geral o depósito será feito no domicílio do devedor se portable no do credor ou se houver foro de eleição no domicílio estabelecido Por fim quanto ao tempo também não se pode modificar o pactuado sendo vedado como observa CARLOS ROBERTO GONÇALVES efetuarse antes de vencida a dívida se assim não foi convencionado A mora do devedor por si só não impede a propositura da ação de consignação em pagamento se ainda não provocou consequências irreversíveis pois tal ação pode ser utilizada tanto para prevenir como para emendar a mora213 5 POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO PELO DEVEDOR Realizado o depósito com a finalidade de extinguir a obrigação poderá ele ser levantado A resposta a essa questão depende do momento em que o devedor pretender realizar tal ato buscando retornar as coisas ao status quo ante214 a Antes da aceitação ou impugnação do depósito nesse momento tem o devedor total liberdade para levantar o depósito uma vez que a importância ainda não saiu de seu patrimônio jurídico Tratase de uma faculdade mas que acarreta o ônus de pagar as despesas necessárias para o levantamento e extinção do processo se o depósito foi realizado judicialmente bem como a subsistência da obrigação para todos os fins de direito art 338 do CC2002 b Depois da aceitação ou impugnação do depósito pelo credor nesse momento embora ainda não tenha sido julgada a procedência do depósito o fato é que o credor já se manifestou sobre ele pretendendo incorporálo ao seu patrimônio aceitação ou o considerando por exemplo insuficiente impugnação A oferta portanto já está caracterizada O depósito porém poderá ainda ser levantado pelo devedor mas agora somente com anuência do credor que perderá a preferência e a garantia que lhe competia sobre a coisa consignada ex preferência por hipoteca no concurso de credores com liberação dos fiadores e codevedores que não tenham anuído art 340 do CC2002 Isso se justifica pela regra de que é patrimônio do devedor a garantia comum dos seus credores e essa não incorporação patrimonial no caso se deu pela vontade do credor não podendo tal ato unilateral de verdadeira renúncia prejudicar os demais interessados na extinção da obrigação c Julgado procedente o depósito admitido em caráter definitivo o depósito o devedor já não poderá levantálo ainda que o credor consinta senão de acordo com os outros devedores e fiadores art 339 do CC2002 Isso porque sendo julgado procedente o depósito consumase o pagamento extinguindose juridicamente a obrigação pelo que não podem ser prejudicados os codevedores e fiadores215 Obviamente se estes concordarem com o levantamento cai o impedimento criado pela lei retornando tudo ao status quo ante por expressa manifestação da autonomia da vontade 6 CONSIGNAÇÃO DE COISA CERTA E DE COISA INCERTA Embora a esmagadora maioria das situações de consignação em pagamento envolvam obrigações pecuniárias a sua disciplina não se limita a elas S e A se obriga a entregar uma máquina a B e este na data do vencimento se recusa a recebêlo poderá o devedor A se valer da consignação em pagamento para extinguir a obrigação Nesse caso na forma do art 341 do CC2002 se a coisa devida foi imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebêla sob pena de ser depositada Vale destacar que o Código de Processo Civil de 1973 no art 891 parágrafo único estabelecia que o devedor poderá ajuizar a consignação no foro em que se encontra a coisa devida se esta for corpo que deva ser entregue nesse local O CPC2015 não traz regra expressa equivalente mas o raciocínio parecenos ainda plenamente válido por ser factível para determinadas situações concretas É o caso no exemplo anterior do maquinário se encontrar em domicílio diferente do credor valendo lembrar que a regra geral de local do pagamento é justamente o domicílio do devedor Óbvio que se a coisa certa estiver em lugar distinto daquele em que se pactuou a entrega ou no silêncio do domicílio do devedor correm por conta do solvens as despesas de transporte salvo estipulação em contrário216 Todavia se a coisa foi indeterminada leiase incerta na expressão do art 342 do CC2002217 é preciso se proceder à sua certificação pela operação denominada concentração do débito ou concentração da prestação devida Quando a escolha cabe ao devedor nenhum problema se dará pois é ele que pretende ofertar o pagamento Caso a escolha caiba ao credor deve ele ser citado para tal fim sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher Pensando nessa hipótese prevê o art 543 do Código de Processo Civil de 2015 equivalente ao art 894 do CPC1973 Art 543 Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor será este citado para exercer o direito dentro de 5 cinco dias se outro prazo não constar de lei ou do contrato ou para aceitar que o devedor a faça devendo o juiz ao despachar a petição inicial fixar lugar dia e hora em que se fará a entrega sob pena de depósito Procedida a escolha pelo devedor regerseá a consignação pelas mesmas regras referentes à coisa certa 7 DESPESAS PROCESSUAIS Para o processo judicial de consignação em pagamento218 estabelece o art 343 do CC2002 que as despesas com o depósito quando julgado procedente correrão à conta do credor e no caso contrário à conta do devedor Uma pergunta porém se impõe e se A devedor em face da recusa de B credor na relação jurídica de direito material propõe a consignação judicial do pagamento do valor e nos autos B aceita sem impugnação a importância ofertada a quem cabe o pagamento das despesas processuais A pergunta é pertinente uma vez que do ponto de vista técnico inexiste vencedor ou perdedor a se imputar os ônus da sucumbência A resposta porém é das mais simples pois de fato o que ocorreu foi o reconhecimento da procedência do pedido com a admissão pelo credor de que o valor era efetivamente devido Pensando justamente nessa situação é que preceitua o art 546 parágrafo único do Código de Processo Civil de 2015 Art 546 Julgado procedente o pedido o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios Parágrafo único Procederseá do mesmo modo se o credor receber e der quitação grifos nossos 8 PRESTAÇÕES PERIÓDICAS Há situações todavia em que a relação obrigacional que envolve os sujeitos é de trato sucessivo havendo portanto prestações periódicas a serem adimplidas É o caso por exemplo da dívida de aluguéis219 alimentos prestações de financiamento habitacional e até mesmo salários tendo em vista a sucessividade do pacto laboral Nesses casos recusandose o credor a receber as prestações ofertadas pelo devedor pode este consignálas na medida em que forem vencendo Tal regra é expressa na legislação processual conforme se verifica do art 541 do CPC2015 art 892 do CPC1973 in verbis Art 541 Tratandose de prestações sucessivas consignada uma delas pode o devedor continuar a depositar no mesmo processo e sem mais formalidades as que se forem vencendo desde que o faça em até 5 cinco dias contados da data do respectivo vencimento Registrese porém que para casos como tais em que a obrigação consiste em prestações periódicas elas podem ser consideradas implicitamente incluídas no pedido ainda que sem declaração expressa do autor na forma do art 323 do CPC2015 220 equivalente ao art 290 do CPC1973 9 REGRAS PROCEDIMENTAIS PARA A CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO A Lei n 8951 de 13121994 integrante de um amplo conjunto de inovações do Código de Processo Civil de 1973 trouxe diversas e profundas modificações na disciplina da consignação em pagamento No Direito Positivo brasileiro tradicionalmente não tendo sido a obrigação adimplida por mora atribuída somente ao credor dispunha o devedor única e exclusivamente da via judicial para poder livrarse da prestação Hoje todavia em função justamente de modificações na legislação processual criouse um procedimento extrajudicial para a resolução do problema cuja finalidade maior sem sombra de dúvida é simultaneamente aliviar o Poder Judiciário de mais esta quantidade de demandas permitindo uma rápida resposta e por isto mais efetiva ao devedor que encontra resistência do credor em receber o que lhe é devido221 Essa diretriz de conduta foi inteiramente mantida no Código de Processo Civil de 2015 conforme analisaremos com mais vagar no próximo tópico 91 Consignação extrajudicial O art 1º da Lei n 895194 sem modificar o caput do art 890 do Código de Processo Civil de 1973 acrescentoulhe quatro parágrafos instituindo o procedimento extrajudicial de consignação em pagamento Registrese entretanto que embora à época constituísse uma inovação para o Direito Positivo brasileiro a consignatória extrajudicial já existia com bastante eficácia em outros sistemas jurídicos notadamente nos países europeus222 Tratase de verdadeira medida de dessacralização da consignação em pagamento digna de aplausos tendo em vista o seu nítido intento de simplificar a solução de conflitos O procedimento é por demais singelo o que demonstra ainda mais a busca pela desburocratização e desformalização sem violência mínima que seja às garantias constitucionais do processo valendonos das palavras do ilustre CALMON DE PASSOS223 Nessa mesma linha determina o 1º do art 539 do CPC2015 equivalente ao 1º do art 890 do CPC1973 1º Tratandose de obrigação em dinheiro poderá o valor ser depositado em estabelecimento bancário oficial onde houver situado no lugar do pagamento cientificandose o credor por carta com aviso de recebimento assinado o prazo de 10 dez dias para a manifestação de recusa A priori devese observar de logo que esse procedimento extrajudicial somente é aplicável às obrigações pecuniárias não sendo possível sua aplicação em relações obrigacionais relacionadas com a entrega de coisa A consignação de coisa continua somente se dando mediante a via judicial o que se explica até mesmo pela falta de uma estrutura específica de natureza extrajudicial suficientemente idônea para atuar como depositária do bem consignado Observese que o novo dispositivo sana um erro histórico do antigo 1º do art 890 do CPC1973 Com efeito na redação anterior havia uma determinação de que o depósito fosse feito em banco oficial Isto sempre nos pareceu contudo apenas uma preferência legal que objetiva a facilitar eventual procedimento judicial posterior pois defendíamos que a inexistência de estabelecimento bancário oficial na localidade onde deveria ser procedido o pagamento não deveria impedir o devedor de se valer do procedimento se tem acesso a estabelecimento bancário privado A regra portanto deve ser compreendida no sentido de que o depósito deve ser efetuado em banco oficial onde houver podendo ser efetuado em banco privado na hipótese de inexistência do primeiro224 Como não há determinação legal expressa entendemos ainda que a cientificação do depósito pode ser procedida tanto pelo estabelecimento bancário como pela via postal ou mesmo pelo próprio devedor pessoalmente Exigirse que tal notificação somente possa darse pelo banco soa como um formalismo desnecessário incompatível e inexplicável se comparado com a proposta de simplificação O mais relevante porém é que não se abra mão obviamente da prova efetiva da ciência ao credor da realização do depósito O aviso de recebimento a que se refere o 1º tem justamente essa finalidade Observese que a disciplina positivada do Código de Processo Civil de 2015 não utiliza mais a expressão conta com correção monetária constante do 1º do art 890 do CPC1973 Parecenos todavia que o depósito de valor deve ser feito preferencialmente em conta que permita rendimentos que evitem a perda de seu poder aquisitivo com o desgaste da moeda atualização monetária Segundo o CPC2015 decorrido o prazo do 1º contado do retorno do aviso de recebimento sem a manifestação de recusa considerarseá o devedor liberado da obrigação ficando à disposição do credor a quantia depositada 2º do art 539 do CPC2015 equivalente ao 2º do art 890 do CPC1973 O prazo de dez dias fixado no 1º deve ter seu termo inicial a partir da data do retorno do aviso de recebimento e não da data em que foi efetivamente cientificado o credor Tal diretriz prestigia a segurança jurídica A liberação da obrigação pelo menos nas relações reguladas genericamente pela legislação codificada civil se dá sem ressalvas desde que logicamente tenham sido observadas todas as regras legais notadamente a notificação do credor Este é um aspecto que deve ser constantemente relembrado pois o devedor precisa se precaver de todas as cautelas possíveis para que não haja qualquer nulidade na cientificação Interessantes exemplos podem ser lembrados na possibilidade de o credor estar impossibilitado fisicamente de receber comunicações vg internado em coma ou judicialmente interditado pelo que seu curador é que deve ser notificado especificando se todas as nuances da relação obrigacional a que se refere a consignatória Há portanto uma presunção da quitação da obrigação avençada pelo silêncio do credor somente se admitindo discussão desta se o credor demonstrar alguma irregularidade na sua aceitação tácita do valor depositado Dessa forma não podemos concordar in totum com SÉRGIO BERMUDES para quem a falta de recusa não obsta à propositura das ações que o credor tiver contra o devedor incumbindo ao primeiro opor ao argumento de que não se manifestou as alegações que tiver como as de não recebimento da carta de inexistência da mora accipiendi ou de insuficiência do depósito225 Efetivamente não só podem como devem ser conhecidas as alegações de não recebimento da carta mas jamais se pode aceitar a rediscussão de matéria que deveria ter sido ventilada quando da recusa ao depósito sob pena de tirar qualquer validade a essa modalidade extrajudicial de pagamento por consignação A hipótese de recusa está prevista no 3º do art 539 do CPC2015 equivalente ao 3º do art 890 do CPC1973 que determina que esta deva ser manifestada por escrito ao estabelecimento bancário Aí está outro aspecto que nos parece bastante interessante A recusa deve ser formulada perante o estabelecimento bancário e não necessariamente ao devedorconsignante Isto porque conforme se pode verificar do 4º existe previsão de possibilidade de levantamento do depósito pelo consignante na hipótese de recusa do credor Ora se o depósito é efetuado em nome do credor por ser quantia que o depositante lhe entende devida é preciso que o estabelecimento bancário tenha conhecimento da recusa para que possa proceder à liberação do valor ao devedor caso seja do seu interesse Notese ainda que o 3º do art 539 do CPC2015 fixa também o prazo de um mês e não mais trinta dias como na anterior previsão do 3º do art 890 do CPC1973 no caso de haver recusa do recebimento da importância consignada para que o devedor ou terceiro possa propor a ação de consignação instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa determinando o 4º que caso não seja proposta a ação no referido prazo ficará sem efeito o depósito podendo levantálo o depositante Sobre tais dispositivos entendemos que a expressão ficará sem efeito o depósito é bastante imprecisa tecnicamente tendo em vista que o depósito de uma quantia é um fato jurídico sendo completamente inócua do ponto de vista fático a determinação legal uma vez que permanecendo depositada continuará a importância a ser atualizada monetariamente tal como se tivesse efetivamente passado para o patrimônio jurídico do credor Da mesma forma mesmo ultrapassado o prazo de um mês não mais trinta dias repitase parecenos absurdo pensar numa preclusão da possibilidade de ajuizamento da ação de consignação pois como veremos a posteriori enquanto há débito sempre há a possibilidade de consignálo Sendo assim entendemos a fixação do prazo de um mês somente como uma limitação temporal para ser considerada elidida a mora na hipótese de haver recusa uma vez que havendo aceitação tácita ou expressa o valor se transfere ao patrimônio do credor Neste sentido concordamos totalmente com CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO quando afirma que a lei não teve a inconstitucional intenção de fechar o caminho do processo ao devedor que não proponha a demanda naquele prazo de trinta dias somente facultoulhe o levantamento do depósito findo esse prazo Se ele não o levantar contudo nem por isso ficará obstado de propor a ação de consignação em pagamento e exibir a prova do depósito 3º O legislador não deve tampouco ter pretendido que o devedor levante o depósito e faça outro incontinenti querendo propor a demanda em juízo após os trinta dias Carece de eficácia no sistema também a locução ficando sem efeito o depósito sempre 3º226 Assim também pensa ANTONIO CARLOS MARCATO Ao prever o depósito extrajudicial a lei está a conferir ao interessado no pagamento uma via diversa do acesso necessário e imediato à jurisdição como ocorria até o advento da Lei 895194 sem contudo retirarlhe esse direito de acesso Sucede apenas que a não propositura da ação no trintídio acarreta o restabelecimento do estado anterior à efetivação do depósito extrajudicial ou seja a dívida remanesce em aberto e o credor insatisfeito desta feita por inércia imputável ao devedor227 Em resumo na consignação extrajudicial o silêncio do credor caracterizará a aceitação do depósito a inércia do devedor não promovendo a ação no prazo a sua mora Encerrando esta breve análise geral da consignatória extrajudicial consideramos relevante lembrar que ela não se constitui de forma alguma em procedimento preparatório necessário para o ajuizamento posterior da ação de consignação em pagamento mas sim mera faculdade legal podendo o devedor se desejar ajuizar diretamente a ação judicial de consignação 92 Aplicabilidade da consignação extrajudicial nas relações trabalhistas Após analisarmos a consignatória extrajudicial cabe perguntar tal procedimento é aplicável às relações trabalhistas A resposta baseada na melhor doutrina não pode deixar de ser positiva Inexiste qualquer regulação específica quanto à matéria nas relações de trabalho o que demonstra a omissão do consolidador bem como a necessidade da aplicação supletiva Da mesma forma não há incompatibilidade entre o procedimento regulado pelos parágrafos do art 539 do CPC2015 art 890 do CPC1973 e os princípios do processo laboral ou mesmo das relações de direito material Sendo assim não existem motivos para se propugnar pela incompatibilidade do novo instituto e todo o seu procedimento com o Direito do Trabalho Todavia acreditamos sinceramente que na prática das relações laborais pouco espaço para utilização tem a consignatória extrajudicial Nossa convicção se dá ao contrário de outros ilustres doutrinadores que elencam diversos óbices228 por um motivo básico O art 477 consolidado em seu 1º determina como visto em capítulo anterior229 que o pedido de demissão ou recibo de quitação do contrato de trabalho firmado por empregado com mais de 1 um ano de serviço só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho grifos nossos O estabelecimento bancário mesmo oficial não pode ser substitutivo do sindicato da categoria profissional ou do representante do Ministério do Trabalho ou mesmo do Ministério Público Defensor Público ou Juiz de Paz para observar a ordem subsidiária do 3º do art 477 Se há expressa determinação legal de que o recibo de quitação no caso do empregado com mais de um ano de serviço só terá validade quando observada esta homologação não há como se reconhecer a quitação total e irrevogável pelo singelo procedimento extrajudicial aqui analisado Obviamente embora não valha como recibo de quitação das parcelas não hesitamos em afirmar que ausente qualquer vício de consentimento a consignatória extrajudicial fará prova pelo menos do pagamento das importâncias que o empregadorconsignante considera devidas Contudo reconhecemos que isto é efetivamente muito pouco para a segurança das relações jurídicas e empresariais diante da legislação específica aplicável Sendo assim lembramos neste aspecto as considerações do Mestre José Augusto Rodrigues Pinto para quem embora impregnada da virtude de aliviar a carga de trabalho do Poder Judiciário a consignação extrajudicial nos parece ter pouca chance de prosperar na área da relação de emprego seja pela relativa complexidade do procedimento envolvendo a participação de estabelecimentos que a média dos trabalhadores não se habituou a frequentar nem a confiar como é o caso dos bancos seja pela tensão natural entre as classes dirigente e trabalhadora que leva esta última a só confiar nas soluções judiciais mesmo que nas pesquisas da mídia costume dizer que não confia na Justiça seja principalmente pelos atritos que suscita graças às diferenças de ordem estrutural do direito material trabalhista e civil230 Vejamos agora algumas noções da ação judicial de consignação em pagamento 93 Consignação judicial em pagamento A competência territorial ratione loci para julgar a ação de consignação em pagamento continua se dando pelo local indicado para ser procedido ordinariamente o adimplemento da obrigação conforme se observa do art 540 do CPC2015 equivalente ao art 891 do CPC1973 Art 540 Requererseá a consignação no lugar do pagamento cessando para o devedor à data do depósito os juros e os riscos salvo se a demanda for julgada improcedente Salientese porém que tratandose de ação consignatória de aluguéis e encargos é competente para conhecer e julgar tais ações na forma do art 58 II da Lei n 824591 o foro de eleição e na sua falta o do lugar da situação do imóvel expressão inclusive redundante haja vista que foro já importa a noção de lugar231 No que diz respeito aos requisitos da petição inicial o Código de Processo Civil de 2015 mantendo em essência as diretrizes estabelecidas pela Lei n 895194 ao reformular a redação original do art 893 do CPC1973 estabelece requerimentos obrigatórios a saber o depósito da quantia ou da coisa devida a ser efetivado no prazo de 5 cinco dias contados do deferimento ressalvada a hipótese do art 539 3º inciso I e a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação inciso II Ressaltese que pelo rito anterior na concepção original do diploma processual de 1973 o consignatário era citado para em lugar dia e hora determinado vir ou mandar receber a quantia ou a coisa devida sob pena de ser feito o respectivo depósito Atualmente de maneira muito mais célere o depósito é requerido desde a inicial podendo já ter sido procedido mesmo antes do ajuizamento no caso da consignatória extrajudicial ressalva feita inclusive no final do inciso I e o réu é citado não somente para dizer se aceita o valor mas também para na hipótese de recusa apresentar sua resposta o que economiza diversos atos processuais Notese aqui que a nova disciplina processual propugnada pelo CPC2015 utiliza a expressão genérica oferecer contestação e não mais oferecer resposta considerando a nova diretriz de concentração das modalidades de resposta do réu na contestação inclusive por exemplo a exceção declinatória de foro Obviamente a diligência da citação do réu somente deve ser procedida após a comprovação do depósito determinado pelo juiz no prazo previsto no inciso I do art 542 do CPC2015 E se por acaso esse depósito não for realizado A hipótese nos parece de extinção do processo sem resolução de mérito com indeferimento da petição inicial pela aplicação analógica do art 485 I combinado com o parágrafo único do art 321 ambos do CPC2015 equivalentes aos arts 267 I e parágrafo único do art 284 do CPC1973 Isso porque sendo o depósito um dos pressupostos necessários para a determinação de citação do réuconsignatário a sua não efetivação impede o curso natural do processo e o conhecimento das alegações fáticas contidas na petição inicial232 Por isso mesmo diante da literalidade do caput do art 321 do CPC2015233 parecenos que não há motivo para se abrir novo prazo para emenda já que se trata do cumprimento de uma determinação judicial expressa anterior qual seja o depósito da quantia ou da coisa devida a ser efetivado no prazo de 5 cinco dias contados da cientificação dizemos nós do deferimento Claro que o caput do art 321 pode ser invocado em outras situações por exemplo se a petição menciona o depósito extrajudicial mas não junta a comprovação mas não para reabrir novo prazo determinado judicialmente para cumprimento de uma diligência Quanto ao prazo para a resposta agora concentrada na contestação vale lembrar que historicamente houve modificação legislativa neste sentido O texto original do art 896 do Código de Processo Civil de 1973 determinava que a contestação será oferecida no prazo de 10 dez dias contados da data designada para recebimento Hoje contudo como foi suprimida há tempos essa fixação específica de prazo para a contestação da consignatória deve ser aplicada a regra geral de prazos para resposta do réu no processo de conhecimento expressa no art 335 do CPC2015 equivalente ao art 297 do CPC1973 qual seja de 15 quinze dias De acordo com a inteligência da atual redação do art 544 do CPC2015 art 896 do CPC1973 Art 544 Na contestação o réu poderá alegar que I não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida II foi justa a recusa III o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento IV o depósito não é integral Parágrafo único No caso do inciso IV a alegação somente será admissível se o réu indicar o montante que entende devido Tratase efetivamente de um rol das matérias típicas suscitáveis na contestação à consignação em pagamento pois este procedimento especial como já vimos tem cabimento justamente quando há uma mora accipiendi ou seja um atraso ou recusa injustificável do credor em receber a prestação que lhe é devida Um dos pontos a destacar é no supratranscrito parágrafo único o condicionamento da possibilidade de alegação da não integralidade do depósito à indicação pelo credor do montante que entende devido Essa modificação no preciso comentário de RODRIGUES PINTO corresponde a uma atitude que vem tomando o legislador comum ou trabalhista no sentido de evitar a contestação genérica na discussão de valores via de regra usada para somente protelar o desfecho da demanda234 Nossa compreensão da matéria é que se trata efetivamente de uma medida salutar pois evita a imprecisa defesa por negação geral possibilitando tanto à parte contrária quanto ao juiz uma melhor visualização dos aspectos controversos do litígio Vale acrescentar ainda que o art 546 do CPC2015 equivalente ao art 897 do CPC1973 estabelece Art 546 Julgado procedente o pedido o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios Parágrafo único Procederseá do mesmo modo se o credor receber e der quitação Por fim para encerrar esta análise da disciplina da ação de consignação em pagamento impõese a verificação do art 545 do CPC2015 equivalente ao art 899 do CPC1973 que estabelece Art 545 Alegada a insuficiência do depósito é lícito ao autor completálo em 10 dez dias salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato 1º No caso do caput poderá o réu levantar desde logo a quantia ou a coisa depositada com a consequente liberação parcial do autor prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida 2º A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará sempre que possível o montante devido e valerá como título executivo facultado ao credor promoverlhe o cumprimento nos mesmos autos após liquidação se necessária Sobre essa possibilidade de complementação do depósito ainda se referindo ao Código de Processo Civil de 1973 comentou HUMBERTO THEODORO JÚNIOR O credor não é obrigado a receber prestação menor ou diversa daquela pela qual se obrigou o devedor Por isso o art 896 n IV arrola entre as defesas úteis a da insuficiência do depósito efetuado pelo promovente da consignatória Provada essa defesa a consequência natural seria a improcedência do pedido A lei no entanto por política de economia processual e pela preocupação de eliminar o litígio instituiu uma faculdade especial para o devedor quando a defesa se referir apenas à insuficiência do depósito em semelhante situação facultase ao autor a complementação em 10 dias art 899 É bom lembrar que esse depósito complementar não foi condicionado pela lei nem a erro nem a boafé do autor de sorte que se mostra irrelevante o motivo da insuficiência do depósito Desde que o devedor concorde com a alegação do réu e se disponha a complementar o depósito aberta lhe será a faculdade do art 899235 A previsão do 1º é medida de grande utilidade prática pois evita que haja maior demora do feito normalmente já bastante lento quanto à importância incontroversa prosseguindo o litígio somente quanto à discussão da existência ou não de valores inadimplidos No que diz respeito à parte incontroversa o processo fica portanto extinto com julgamento do mérito uma vez que houve um reconhecimento parcial da procedência do pedido hipótese que pode ser adequada à previsão do art 487 III a do Código de Processo Civil de 2015 equivalente ao art 269 II do CPC1973 A única objeção ao levantamento do depósito é bastante razoável constituindose na ressalva do caput do art 545 do CPC2015 equivalente ao art 899 do CPC1973 no que diz respeito à possibilidade de o depósito corresponder à prestação cujo descumprimento importe na rescisão do contrato se a prestação devida por exemplo já se tornou imprestável ao réu evidentemente não aproveitará ao autor o exercício da faculdade prevista na lei respondendo ele na hipótese de improcedência da consignação pelas perdas e danos decorrentes de sua mora236 O 2º caracterizase como outra saudável medida de simplificação e economia processuais pois caso a recusa tenha ocorrido somente pela não integralidade do depósito e restando demonstrada essa afirmação não precisará o credor ajuizar ação autônoma pois a própria sentença que reconhecer a insuficiência do depósito servirá de título executivo judicial em favor do credor 94 O procedimento judicial trabalhista da ação de consignação em pagamento A ação de consignação em pagamento é hoje incontestavelmente admissível no processo do trabalho237 não havendo grandes dificuldades em se proceder à adaptação do procedimento previsto no Código de Processo Civil ao rito ordinário do processo do trabalho de acordo com a orientação do art 769 da Consolidação das Leis do Trabalho238 e do art 15 do Código de Processo Civil de 2015239 No que se refere à petição inicial apesar de não haver nenhuma determinação expressa neste sentido recomendase que seja feita na forma escrita até mesmo por analogia à outra ação trabalhista proposta por empregador240 que é o inquérito judicial para apuração de falta grave que somente admite a peça inaugural por escrito vide art 853 consolidado No processo do trabalho como sabemos a relação jurídica processual somente se angulariza e portanto se completa no momento em que o juiz entra em contato com os autos o que normalmente só ocorre em mesa de audiência Desta forma em que pese dever constar na vestibular o requerimento de depósito da quantia considerada devida a apreciação de tal pleito pode se dar na prática apenas quando da realização da audiência Nada impede porém que seja criado procedimento administrativo interno na secretaria da Vara do Trabalho ou onde houver no setor de distribuição de feitos para que ajuizada a petição inicial seja determinada de logo a notificação do autor para proceder o depósito da quantia consignada241 Essa medida inclusive é muito mais compatível com o procedimento ordinário do processo do trabalho principalmente no que diz respeito à regra de concentração de atos em audiência com a resposta do réu tentativas de conciliação instrução e julgamento em uma única sessão A realização de todos esses atos processuais na mesma data não será possível se a determinação do depósito somente acontecer quando do comparecimento das partes a juízo haja vista que o autor terá o prazo de cinco dias para procedêlo Determinada com antecedência portanto a realização do depósito pelo consignante sem que esse tenha diligenciado tempestivamente tal mister o rigor técnico imporá a extinção do processo sem resolução do mérito o que é inquestionável do ponto de vista formal com a retirada de pauta do processo Todavia inexiste obstáculo legal para que comparecendo os litigantes em juízo para a audiência designada caso não tenha havido tempo hábil para a retirada do processo de pauta renuncie o consignatário ao direito de ter o processo extinto sem resolução do mérito aceitando que seja renovada a oportunidade para que o consignante apresente em audiência o valor consignado Essa conclusão é obtida por uma questão de economia processual bem como pela regra inscrita no art 794 consolidado pelo qual só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes Na hipótese em tela o excessivo formalismo processual de determinar a extinção do processo sem resolução do mérito com as partes presentes e o consignatário disposto a aceitar a renovação da oportunidade de depósito implicará apenas no adiamento da apreciação do conflito o que pode ser muito conveniente para o juiz que terá um processo a menos para julgar mas definitivamente não o é para os litigantes e muito menos para a realização da justiça no caso concreto Contudo se não foi determinado previamente ao consignante que procedesse ao depósito mas tendo sido o consignatário notificado terminologia da CLT este comparecerá à audiência para receber a importância discriminada na inicial ou já adrede depositada na hipótese de eventual consignatória extrajudicial com recusa do credor trabalhista ou apresentar contestação Não comparecendo o consignante a hipótese será neste caso inquestionavelmente de arquivamento da ação de consignação por aplicação analógica do procedimento determinado no art 844 consolidado que equivale à extinção do processo sem resolução do mérito Não comparecendo o consignatário apesar de devidamente notificado declararseá sua revelia operandose as consequências previstas no art 546 do CPC2015 art 897 do CPC1973 com a extinção da obrigação obviamente partindose da premissa de ter sido efetivado o depósito da quantia considerada devida pelo empregador Excetuamse da condenação somente os honorários advocatícios caso não sejam atendidos os requisitos da Lei n 558470 e da Súmula 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho que regem a matéria na espécie Comparecendo o consignatário e aceitando a importância consignada sem ressalvas o Juízo proferirá decisão julgando totalmente procedente a consignação nos termos do parágrafo único do art 546 do CPC2015 parágrafo único do art 897 do CPC1973 A res judicata operarseá obviamente somente quanto à quitação dos títulos consignados não abrangendo outras parcelas que não tenham sido objeto da postulação do consignante podendo o empregadocredor pleiteálas pela via judicial em ação autônoma É lógico que isto não impede que os litigantes transacionem em audiência outras ou mesmo todas as parcelas decorrentes da relação de emprego hipótese em que o termo respectivo devidamente homologado pelo Juízo trabalhista valerá como sentença irrecorrível dando quitação total do vínculo empregatício Finalmente comparecendo o empregado mas recusando a importância consignada deferirá o magistrado o requerimento formulado pelo empregador de depósito da quantia considerada devida caso já não tenha procedido ao depósito bancário extrajudicial tendo o consignante o prazo legal de cinco dias para efetuar o depósito caso esta diligência já não tenha sido determinada anteriormente à audiência como aqui sugerido e por nós constantemente determinado em nossa prática processual Quanto à contestação a matéria a ser ventilada é indubitavelmente a elencada nos incisos do art 544 do CPC2015 art 896 do CPC1973 inclusive o inciso IV o depósito não é integral pois ainda que a determinação para a realização do depósito somente tenha ocorrido naquela oportunidade o autor da consignação já descreveu desde a inicial qual o valor que entende devido bem como discriminou a que parcelas se refere tal importância Há ilustres vozes como a de MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO que entendem que o parágrafo único No caso do inciso IV a alegação somente será admissível se o réu indicar o montante que entende devido seria inaplicável ao processo do trabalho como se verifica das seguintes considerações ainda tratando sobre a codificação processual anterior Em nossas primeiras impressões sobre o tema chegamos a aceitar a aplicação dessa regra ao processo do trabalho Melhor refletindo porém assumimos outro posicionamento Assim o fizemos porque se em regra o réu na ação de consignação em pagamento é o trabalhador e se o princípio a ser observado nos direitos material e processual do trabalho é de que o devedor empregador só se libera da obrigação até o limite do valor depositado a opinião por nós antes sustentada de que o empregado deveria indigitar na contestação o quanto julgava serlhe devido poderia fazer com que o devedor ficasse inteiramente liberado da obrigação caso o trabalhador deixasse de fazer aquela indicação Assim revendo a primitiva opinião concluímos que não se aplica ao processo do trabalho o disposto no parágrafo único do art 896 do CPC sob pena de antagonismo com o princípio de que o empregador só se libera da obrigação até o limite do valor depositado Em suma a nosso ver basta que o trabalhador alegue em juízo que o depósito não é integral como sempre fez aliás Se eventualmente vierse a exigir que ele deva apontar o valor a que entende fazer jus essa exigência terá o caráter de mera informação processual cuja falta por isso não fará com que o devedor fique integralmente liberado da obrigação máxime se o trabalhador além de haver contestado reconveio242 Com o devido respeito ao ilustre doutrinador partilhamos definitivamente de outra opinião Com efeito a norma prevista no parágrafo único do art 544 do CPC2015 parágrafo único do art 896 do CPC1973 visa como já dito anteriormente a evitar a contestação genérica expediente utilizado muitas vezes com finalidade meramente protelatória O fundamento principal dos que defendem a inaplicabilidade desta regra reside portanto no princípio da proteção ao hipossuficiente econômico uma vez que o empregado não teria condições de sozinho apontar o montante que entende devido Afora a discussão de ser esse princípio de direito material aplicável ao direito processual trabalhista consideramos que em verdade o cerne da polêmica está numa fuga inconsciente da tentativa de conciliação entre o jus postulandi pessoal das partes art 791 da CLT e o ônus processual determinado pela inovação legislativa Acreditamos sinceramente que se possa atribuir ao termo montante um sentido mais amplo do que o gramatical para se fazer justiça no caso concreto sem abrir mão da restrição à impugnação genérica Como afirmou RAUL MOREIRA PINTO em elucidativo artigo nada impede que o empregadoréu na defesa simplesmente negue os fatos da inicial ou invoque outros impeditivos modificativos ou extintivos do direito do autor Isto é afirme que o quantum ofertado é insuficiente porque v g o salário tomado para cálculo de verbas rescisórias não é o efetivamente percebido ou que há ganhos com horas extras que não foram considerados no cálculo daquelas ou mais que o saldo salarial é maior do que o reconhecido pelo empregador Ao elencar os fatos que embasam sua discordância está a lançar sua pretensão de receber valor maior pretensão esta que o iudicium duplex da consignatória autoriza Com efeito retornando aos exemplos acima o empregadoréu dirá o quantum salarial ajustado quantas horas extras prestava e qual o valor do salário retido243 Ainda no que diz respeito à alegação de insuficiência do depósito perfeitamente aplicáveis são também as regras do art 545 caput equivalente ao art 899 do CPC1973 bem como de seu 1º que possibilitam a complementação do depósito pelo consignante e o levantamento do valor incontroverso pelo consignatário Tais medidas possibilitam maior celeridade do processo devendo ser ressaltado que de acordo com a estrutura do procedimento dos dissídios individuais do trabalho o levantamento da importância incontroversa poderá ser procedido mediante determinação judicial de expedição de alvará ou mesmo homologação de conciliação parcial perante o juízo trabalhista que prosseguirá na instrução da parte controvertida Por fim quanto à sentença proferida na ação de consignação em pagamento vale destacar sua tradicional natureza de ação dúplice ao permitir a condenação do autor por força da acolhida da contestação do consignatário sem depender do manejo da reconvenção Tal norma atende plenamente aos interesses do processo do trabalho na medida em que aparelha o empregado de forma imediata com um título executivo judicial sem a necessidade de ter de ajuizar ação autônoma para executar a obrigação De outro lado caso seja reconhecido que o valor depositado foi integral a decisão final será predominantemente declaratória pois se limitará a reconhecer a eficácia liberatória do depósito promovido pelo devedor Sendo assim o que extingue a dívida não é a sentença mas o depósito do devedor apenas proclamando a decisão essa extinção Capítulo XI Pagamento com Subrogação Sumário 1 Compreensão da palavra subrogação 2 Conceito e espécies 21 Pagamento com subrogação legal 22 Pagamento com subrogação convencional 3 Efeitos jurídicos da sub rogação 1 COMPREENSÃO DA PALAVRA SUBROGAÇÃO Segundo o léxico CALDAS AULETE subrogação sf é o ato de sub rogar Ato pelo qual se substitui uma pessoa ou coisa em lugar de outra For Ato pelo qual o indivíduo que paga pelo devedor com o consentimento deste expressamente manifestado ou por fatos donde claramente se deduza fica investido nos direitos do credor Cód Civ Port art 778 F Lat Subrogatio244 Para a ciência jurídica da mesma forma subrogação traduz a ideia de substituição de sujeitos ou de objeto em uma determinada relação jurídica Citando pensamento de HENRY DE PAGE magistral civilista belga CAIO MÁRIO observa que na palavra mesma que exprime o conceito do latim sub rogare sub rogatio está contida a ideia de substituição ou seja o fato de uma pessoa tomar o lugar da outra assumindo a sua posição e a sua situação245 Assim se um indivíduo gravou determinado bem de sua herança com cláusula de inalienabilidade o sucessor não poderá sem a devida autorização judicial alienálo e caso o faça justificará o gasto aplicando o valor remanescente na aquisição de outro bem que substituirá o primeiro o qual passará a suportar a cláusula restritiva Dizse no caso haver se operado uma subrogação substituição objetiva ou real ocorrida entre coisas Nesse sentido confirase por exemplo o art 1848 2º do Código Civil de 2002 Art 1848 Salvo se houver justa causa declarada no testamento não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa podem ser alienados os bens gravados convertendose o produto em outros bens que ficarão subrogados nos ônus dos primeiros grifos nossos Outras hipóteses de subrogação real são encontradas nos seguintes artigos do Código de 2002 39 1446 1659 I e II 1668 I e 1719 Ao lado da subrogação objetiva ou real temos ainda a subrogação subjetiva ou pessoal Como o próprio nome sugere nesse caso a substituição que se opera é de sujeitos e não de objeto na relação jurídica Tal ocorre por exemplo quando o fiador paga a dívida do afiançado passando a partir daí a ocupar a posição do credor substituindoo Assim se Caio fiador paga a dívida de Tício devedor principalafiançado junto a Mévio credor poderá então exigir o reembolso do que pagou sub rogandose nos direitos do credor A subrogação pois significará uma substituição de sujeitos na relação jurídica uma vez que Caio assumirá o lugar do credor Mévio que lhe transferirá os seus direitos e garantias por força de lei Pois bem É exatamente desta última modalidade de subrogação que trataremos no presente capítulo O pagamento com subrogação modo especial de extinção das obrigações disciplinado pelos arts 346 a 351 do CC2002 traduz a ideia de cumprimento da dívida por terceiro com a consequente substituição de sujeitos na relação jurídica obrigacional originária sai o credor e entra o terceiro que pagou a dívida ou emprestou o necessário para que o devedor solvesse a obrigação 2 CONCEITO E ESPÉCIES Quando um terceiro paga ou empresta o necessário para que o devedor solva a sua obrigação operarseá por convenção ou em virtude da própria lei a transferência dos direitos e eventualmente das garantias do credor originário para o terceiro subrogado Dizse no caso ter havido pagamento com subrogação pessoal ou seja pagamento com substituição de sujeitos no polo ativo da relação obrigacional A dívida será considerada extinta em face do antigo credor remanescendo todavia o direito transferido ao novo titular do crédito Há portanto dois necessários efeitos da subrogação liberatório pela extinção do débito em relação ao credor original e translativo pela transferência da relação obrigacional para o novo credor Não há que se confundir todavia o pagamento com subrogação com a mera cessão de crédito246 haja vista que nesta última a transferência da qualidade creditória operase sem que tenha havido o pagamento da dívida Como bem pondera ORLANDO GOMES a subrogação pessoal assemelhase à cessão de crédito subordinandose na sua espécie mais comum às regras que a disciplinam Não se confundem porém A sub rogação pressupõe pagamento só se verificando se o credor originário for satisfeito A cessão de crédito ao contrário ocorre antes que o pagamento seja feito247 grifos nossos A despeito dessa falta de identidade é forçoso convir que esses institutos guardam pontos de contato uma vez que a própria lei na hipótese de sub rogação convencional estudada a seguir manda sejam aplicados os dispositivos da cessão de crédito art 348 do CC2002 Assim ocorre pagamento com subrogação quando Caio paga a dívida de Tício subrogandose nos direitos do credor Mévio Diferentemente haverá simples cessão de crédito quando o credor Mévio por força de estipulação negocial transfere o seu crédito a Caio de forma que este a partir daí possa exigir o pagamento da dívida notificando o devedor para tal fim Frisese outrossim que esta substituição poderá darse de duas formas por força de lei ou em virtude de convenção pela vontade das próprias partes Assim temos a pagamento com subrogação legal b pagamento com subrogação convencional Vejamos cada uma delas separadamente 21 Pagamento com subrogação legal Em três hipóteses configurase a subrogação legal ou seja de pleno direito art 346 do CC2002 a em favor do credor que paga a dívida do devedor comum inciso I Se duas ou mais pessoas são credoras do mesmo devedor operarseá a subrogação legal se qualquer dos sujeitos ativos pagar ao credor preferencial aquele que tem prioridade no pagamento do crédito o valor devido Assim por exemplo não havendo dívida trabalhista se o primeiro credor segundo a ordem legal de preferência é a União Federal detentora do único crédito tributário poderá qualquer dos outros credores objetivando acautelar o seu crédito pagar ao Fisco subrogandose em seus direitos Dessa maneira poderá exigir além do seu próprio crédito o valor da dívida adimplida Da mesma forma haverá interesse no pagamento estando os credores na mesma classe se o segundo credor pagar ao primeiro cuja dívida venceu em primeiro lugar já tendo inclusive penhora registrada passando a substituílo em todos os seus direitos Esta última situação é apontada por ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO Também pode acontecer que um credor hipotecário com segunda hipoteca sobre determinado imóvel do devedor queira pagar ao titular do crédito com primeira hipoteca sobre essa mesma coisa subrogandose nos direitos deste executando depois os dois créditos hipotecários sem ficar aguardando que o primeiro seja executado para em seguida executar o segundo sobre o saldo que restar da primeira execução248 Embora a hipótese seja pouco factível a subrogação também se dará em créditos sem direito de preferência uma vez que o CC2002 suprimiu tal exigência na previsão constante do inciso correspondente b em favor do adquirente do imóvel hipotecado que paga ao credor hipotecário bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado do direito sobre o imóvel inciso II A hipoteca é um direito real de garantia incidente sobre imóveis Em geral quando uma pessoa pretende obter um empréstimo o credor antes de fornecer o numerário costuma exigir garantias e em especial uma garantia real a exemplo da hipoteca de um imóvel do devedor uma fazenda por exemplo Neste caso o proprietário terá o seu bem gravado pela hipoteca podendo o credor hipotecário reavêlo em mãos de quem quer que seja por força do chamado direito de sequela Nada impede porém que o devedor aliene o bem hipotecado a um terceiro ciente da hipoteca aliás toda hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro Imobiliário Este adquirente o comprador da fazenda portanto objetivando liberar o imóvel poderá pagar a soma devida ao credor hipotecário subrogandose em seus direitos Embora se trate de hipótese não muito frequente não é impossível ocorrer e no caso paga a dívida poderá o terceiro adquirente subrogado nos direitos do credor exigila do devedor Na parte final deste inciso inovou o Novo Código Civil ao reconhecer a incidência da subrogação legal também na hipótese de um terceiro efetivar o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel No caso não se trata do terceiro que adquire imóvel hipotecado eis que essa hipótese está contida na primeira parte da norma A previsibilidade legal compreende situações outras de pessoas que tenham algum direito sobre o imóvel e para não perdêlo pagam a dívida do proprietário subrogandose nos direitos do credor É o que ocorre se o promitente comprador de um imóvel paga a dívida do proprietário promitente vendedor por considerar que o credor poderia exigir a alienação judicial do bem objeto do compromisso de venda c em favor do terceiro interessado que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado no todo ou em parte inciso III Esta é a hipótese mais comum de subrogação legal Operase quando um terceiro juridicamente interessado no cumprimento da obrigação paga a dívida subrogandose nos direitos do credor É o que ocorre no caso do fiador que paga a dívida do devedor principal passando a partir daí a poder exigir o valor desembolsado utilizando se necessário as garantias conferidas ao credor originário249 É o que ocorre também quando um dos devedores solidários paga a dívida ao credor comum Lembrese de que consoante já anotamos o terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome tem direito a reembolsarse embora não se subrogue nos direitos do credor art 305 do CC2002 Até aqui tratamos de hipóteses de subrogação legal quer dizer operada por força de lei devendo ser interpretadas restritivamente por serem relacionadas de forma taxativa numerus clausus250 Nada impede outrossim dentro do campo de atuação da autonomia da vontade e da livreiniciativa que as próprias partes fora das hipóteses supra admitam a subrogação por simples estipulação negocial Tratase da denominada subrogação convencional ou voluntária a seguir analisada 22 Pagamento com subrogação convencional Esta forma de subrogação decorre da vontade das próprias partes e é disciplinada pelo art 347 do CC2002 que a admite em duas hipóteses a quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transmite todos os seus direitos inciso I Tratase de situação muito semelhante à cessão do crédito sendolhe inclusive aplicadas as mesmas regras art 348 do CC2002 Todavia consoante já advertimos o fato de haver semelhança não significa dizer que os institutos jurídicos sejam idênticos A cessão que poderá inclusive ser gratuita prescindindo pois de pagamento não se submete aos limites impostos pelo Código ao pagamento com subrogação art 350 do CC2002 Além disso na cessão de crédito a cientificação do devedor é também condição indispensável para que o ato tenha eficácia jurídica251 uma vez que a sua ciência é um imperativo lógico do princípio da boafé pois se o devedor pagar a prestação ao credor original que de máfé não o cientificou de já ter recebido o pagamento de terceiros não há como exigir do solvens a ideia de quem paga mal paga duas vezes por não ter o dever de investigar o credor sobre tal circunstância b quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida sob a condição expressa de ficar o mutuante subrogado nos direitos do credor satisfeito inciso II Nesse caso a pessoa que emprestou o numerário mutuante para que o devedor mutuário pagasse a soma devida no próprio ato negocial de concessão do empréstimo ou financiamento estipula expressamente que ficará sub rogado nos direitos do credor satisfeito Assim se A empresta um valor a B sob a condição de subrogarse nos direitos do credor primitivo poderá não apenas exigir o reembolso do que pagou mas também utilizarse das eventuais garantias pactuadas em prol do credor inicial Tudo dependerá da forma pela qual a subrogação fora prevista no contrato Este caso lembra nos SÍLVIO VENOSA ocorre com muita frequência nos financiamentos dos bancos ditos sociais As Caixas Econômicas costumam liquidar os débitos dos devedores com instituições privadas fornecendo financiamentos em condições mais favoráveis252 3 EFEITOS JURÍDICOS DA SUBROGAÇÃO O principal efeito da subrogação é exatamente transferir ao novo credor todos os direitos ações privilégios e garantias do primitivo em relação à dívida contra o devedor principal e seus fiadores art 349 do CC2002253 Dessa forma se o credor principal dispunha de garantia real uma hipoteca ou um penhor por exemplo ou pessoal fiança ou ambas o terceiro subrogado passará a detêlas podendo pois tomar as necessárias medidas judiciais para a proteção do seu crédito como se fosse o credor primitivo254 Observese apenas que se a subrogação for convencional as partes poderão convencionar a diminuição de privilégios ou garantias concedidas ao credor originário Lembremonos também que na subrogação legal o subrogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor senão até a soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor art 350 do CC2002 grifos nossos Assim se a dívida vale R 100000 e o terceiro juridicamente interessado fiador obteve desconto e pagou apenas R 80000 com a devida anuência do credor que emitiu quitação plena e irrevogável só poderá exercer os seus direitos e garantias contra o devedor até o limite da soma que efetivamente desembolsou para solver a obrigação R 80000 Não poderá pois cobrar do devedor R 100000 sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa ilícito Tratase no caso de uma restrição apenas imposta à subrogação legal haja vista que na convencional inserida no campo da autonomia privada as partes têm liberdade para estipularem a mantença ou não de garantias e o alcance dos efeitos jurídicos do pagamento Finalmente cumprenos anotar que se houver concorrência de direitos entre o credor originário e o credor subrogado ao primeiro assistirá preferência na satisfação do crédito Assim se A é credor de R 30000 em face de B e C credor subrogado pagalhe apenas parte da dívida R 15000 ficará subrogado em seus direitos até essa quantia Pois bem Suponhamos que o patrimônio de B não seja suficiente para saldar os dois créditos concorrentes de A e C Nesse caso por expressa determinação legal art 351 do CC2002 o credor originário terá preferência ao sub rogado se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever Tratase de uma regra adequada pela própria anterioridade do crédito e em virtude da inexistência de outra solução melhor Capítulo XII Imputação do Pagamento Sumário 1 Noções introdutórias 2 Conceito e requisitos 3 Imputação do credor e imputação legal 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Ninguém está impedido de contrair mais de uma dívida com a mesma pessoa Supondo serem todas líquidas e vencidas e oferecendo o devedor capital insuficiente para a quitação de todas tem ele o direito de escolher qual das dívidas pretende extinguir em primeiro lugar É o caso de o sujeito dever R 500 R 1000 e R 1500 ao mesmo credor sendo todas as dívidas líquidas e vencidas Não discordando o credor em receber parcialmente o pagamento cabe ao devedor em regra a escolha é dele imputar o valor pago em qualquer das dívidas Da mesma forma tendo todas as dívidas o mesmo valor urge especificar qual dos débitos deverá ser solvido em primeiro lugar Isso se dá através do instituto da imputação do pagamento que analisaremos no presente capítulo 2 CONCEITO E REQUISITOS Entendese a imputação do pagamento como a determinação feita pelo devedor dentre dois ou mais débitos da mesma natureza positivos e vencidos devidos a um só credor indicativa de qual dessas dívidas quer solver255 Vale dizer tratase muito mais de um meio indicativo de pagamento do que propriamente de um modo satisfativo de adimplemento Desse lapidar conceito doutrinário calcado na previsão legal correspondente art 352 do CC2002256 extraemse os dois requisitos legais indispensáveis a igualdade de sujeitos credor e devedor b liquidez e vencimento de dívidas da mesma natureza Esses requisitos são imprescindíveis simultaneamente para que o devedor possa ter o direito subjetivo de fazer a imputação do pagamento independentemente da manifestação do credor Embora o Novo Código Civil nada mencione na espécie parecenos que a ideia de que com consentimento do credor se possa fazer imputação do pagamento em dívida ilíquida ou não vencida constante da segunda parte do art 991 do CC1916 continua válida uma vez que decorre muito mais da autonomia individual da vontade do que da existência necessária de previsão legal haja vista que se prejuízo houver será para o próprio credor que anuiu com a proposta do devedor antecipando o vencimento de sua dívida ou liquidandoa convencionalmente Em verdade é possível se afirmar que todas as limitações à imputação do pagamento podem ser relevadas por mútuo consentimento das partes Assim o é com a imputação em dívida ilíquida e ainda não vencida como visto e bem assim com a pretensão de que o pagamento seja feito primeiro em relação aos juros vencidos e depois em relação ao capital art 354 do CC2002257 Observese da mesma forma que salvo anuência do credor o devedor não poderá também imputar o pagamento em dívida cujo montante seja superior ao valor ofertado pois como visto o pagamento parcelado do débito só é permitido quando convencionado art 314 do CC2002 3 IMPUTAÇÃO DO CREDOR E IMPUTAÇÃO LEGAL Na ausência porém de qualquer manifestação de vontade e ocorrendo o silêncio do devedor sobre qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento como deve proceder Pensando em situações como as tais estabelece o art 353 do CC2002 Art 353 Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento se aceitar a quitação de uma delas não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor salvo provando haver ele cometido violência ou dolo Todavia pode acontecer que a quitação seja omissa quanto à imputação escapando da incidência da norma supramencionada Nesse caso serão invocadas as regras da imputação legal Fazendo a interpretação conjunta dos arts 354 e 355258 do CC2002 podemos estabelecer a seguinte ordem preferencial a prioridade para os juros vencidos em detrimento do capital b prioridade para as líquidas e vencidas anteriormente em detrimento das mais recentes c prioridade para as mais onerosas259 em detrimento das menos vultosas se vencidas e líquidas ao mesmo tempo Todavia por extremo rigor acadêmico fica a pergunta que não quer calar e se todas as dívidas tiverem exatamente a mesma natureza vencimento e valor A legislação codificada civil não traz uma resposta direta sustentando ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO que seria analogicamente de aplicarse a regra do art 433 item 4 do Código Comercial brasileiro que estatui Sendo as dívidas da mesma data e de igual natureza entendese feito o pagamento por conta de todas em devida proporção260 A solução que poderia satisfazer no passado recente não é mais válida pela revogação expressa de toda a Parte Primeira do Código Comercial brasileiro por força do art 2045 do Código Civil de 2002 E como proceder a partir de então De lege ferenda a despeito de inexistir solução legal recomendamos como mera sugestão doutrinária que à luz dos princípios da equidade e da razoabilidade o magistrado continue aplicando a regra legal superada imputando à conta de cada dívida o valor pago na sua devida proporção Embora tal entendimento culmine por impor ao credor o recebimento parcial da dívida devemos lembrar que ele de certa forma contribuiu para o embaraço da situação ao não cuidar de indicar na quitação em qual das dívidas imputava o pagamento Capítulo XIII Dação em Pagamento Sumário 1 Conceito 2 Requisitos da dação em pagamento 3 Evicção da coisa dada em pagamento 4 Dação pro solvendo 1 CONCEITO Esta forma especial de pagamento tem origem no Direito Romano havendo os jurisconsultos durante muito tempo discutido a sua natureza e os seus efeitos Admitiase naquela época a denominada datio in solutum ou seja a entrega pelo devedor de coisa diversa daquela que fora anteriormente convencionada pelas partes261 Seguindo a trilha de pensamento do insuperável ANTUNES VARELA a dação em cumprimento datio in solutum vulgarmente chamada pelos autores de dação em pagamento consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida com o fim de mediante acordo do credor extinguir imediatamente a obrigação262 Tratase pois de forma de extinção obrigacional disciplinada pelos arts 356 a 359 do CC2002 por força da qual o credor consente em receber prestação diversa da que fora inicialmente pactuada Assim se o devedor obrigase a pagar a quantia de R 100000 poderá solver a dívida por meio da dação entregando um automóvel ou prestando um serviço desde que o credor consinta com a substituição das prestações Aliás cumprenos registrar que a obrigação primitiva não precisa ser necessariamente pecuniária Pouco importa se fora inicialmente pactuada obrigação de dar de fazer ou de não fazer O que realmente interessa é a natureza diversa da nova prestação Esse é o pensamento aliás do Mestre CAIO MÁRIO Também em nada afeta a essência da dação em pagamento que a coisa entregue seja móvel ou imóvel corpórea ou incorpórea um bem jurídico qualquer uma coisa ou um direito como o usufruto É mister contudo que seja diferente da devida263 Ressaltese todavia que a dação em pagamento não se confunde com a pluralidade de prestações existente nas obrigações alternativas haja vista que nestas a diversidade de prestações está prevista no próprio título da obrigação p ex nos termos do contrato eu me obrigo a entregar um imóvel ou dez mil reais Da mesma forma não é idêntica às obrigações facultativas porque aqui também existe prévia estipulação negocial da prestação subsidiária p ex nos termos do contrato eu me obrigo a entregar um imóvel sendo facultada em caráter subsidiário e ao meu critério a entrega de dez mil reais264 Diferentemente na dação em pagamento estipulase uma prestação a entrega de dez mil reais e ulteriormente por meio de uma nova estipulação negocial entre devedor e credor este aceita liberálo recebendo por exemplo em troca do dinheiro um imóvel 2 REQUISITOS DA DAÇÃO EM PAGAMENTO São requisitos dessa forma de extinção das obrigações a a existência de uma dívida vencida visto que ninguém pode pre tender solver uma dívida que não seja existente e exigível b o consentimento do credor vale dizer não basta a iniciativa do devedor uma vez que segundo a legislação em vigor a dação só terá validade se o credor anuir até porque por princípio este não estaria obrigado a receber coisa diversa da que fora pactuada na forma do art 313 do CC2002 c a entrega de coisa diversa da devida somente a diversidade essencial de prestações caracterizará a dação em pagamento ou seja a obrigação será extinta entregando o devedor coisa que não seja a res debita265 d o ânimo de solver animus solvendi o elemento anímico subjetivo da dação em pagamento é exatamente o animus solvendi Sem esta intenção de solucionar a obrigação principal o ato pode converterse em mera liberalidade caracterizando até mesmo a doação266 Lembrese de que se for estipulado o preço da coisa dada em pagamento o que ocorre ordinariamente com os imóveis as relações entre as partes serão reguladas pelas normas concernentes à compra e venda nos termos do art 357 do CC2002 Assim as regras gerais referentes aos riscos da coisa à invalidade do negócio e tudo o mais que for compatível com o contrato de compra e venda será aplicado no caso à dação em pagamento Ainda segundo a nossa legislação em vigor não existirá propriamente dação quando a coisa dada em pagamento consistir em título de crédito visto que no caso haverá mera cessão de crédito art 358 do CC2002 com extinção da obrigação originária por um meio de pagamento267 3 EVICÇÃO DA COISA DADA EM PAGAMENTO A evicção tema a ser cuidadosamente desenvolvido quando tratarmos da teoria geral dos contratos é uma garantia legal típica dos contratos onerosos em que há transferência de propriedade arts 447 a 457 do CC2002 Ocorre a evicção que traduz a ideia de perda quando o adquirente de um bem vem a perder a sua propriedade ou posse em virtude de decisão judicial que reconhece direito anterior de terceiro sobre o mesmo Em tal situação delineiamse nitidamente três sujeitos a o alienante que responderá pelos riscos da evicção ou seja que deverá ser responsabilizado pelo prejuízo causado ao adquirente b o evicto o adquirente que sucumbe à pretensão reivindicatória do terceiro c o evictor o terceiro que prova o seu direito anterior sobre a coisa Até aqui poderia o leitor indagar se esta matéria tem importância no estudo da dação em pagamento Tem sim E muita importância Vamos imaginar que o credor aceite ao invés dos dez mil reais a entre ga de um imóvel pelo devedor O que fazer então se um terceiro após a dação ser efetuada reivindicar o domínio do bem provando ter direito anterior sobre ele Neste caso se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento ou seja perdêla para o terceiro que prove ser o verdadeiro dono desde antes da sua entrega a obrigação primitiva de dar os dez mil reais será restabelecida ficando sem efeito a quitação dada ao devedor Apenas deverão ser ressalvados os direitos de terceiros de boafé a exemplo do que ocorreria se a prestação originária fosse a entrega de um veículo e este já estivesse alienado a terceiro No caso havendo sido perdido o imóvel objeto da dação em pagamento por força da evicção as partes não poderão pretender restabelecer a obrigação primitiva mantendo o mesmo objeto a entrega do carro que já se encontra em poder de um terceiro de boafé Deverão pois na falta de solução melhor resolver a obrigação em termos pecuniários É óbvio que este nosso posicionamento se limita à existência do elemento boafé pois no mesmo exemplo demonstrado o conluio entre o devedor e o terceiroadquirente do automóvel deve a situação retornar ao status quo ante evitandose que se faça tábula rasa da boafé alheia no caso do credor que aceitou espontaneamente a dação Ressalvada portanto a boafé de terceiros é possível ainda se enunciar a regra de que a invalidade da dação em pagamento importará sempre no restabelecimento da obrigação primitiva perdendo efeito a quitação dada268 4 DAÇÃO PRO SOLVENDO Tudo o que até aqui dissemos diz respeito à dação em pagamento datio in solutum forma de extinção das obrigações que se concretiza quando o credor aceita receber coisa diversa da que fora inicialmente pactuada Entretanto não há que se confundir a dação in solutum com outra figura muito próxima posto diversa a denominada dação pro solvendo cujo fim precípuo não é solver imediatamente a obrigação mas sim facilitar o seu cumprimento Irreparável é o exemplo de dação pro solvendo proposto por ANTUNES VARELA A pequeno retalhista deve ao armazenista B cem contos preço da mercadoria que este lhe forneceu Como tem a vida um pouco embaraçada e o credor aperta com a liberação da dívida A cedelhe um crédito que tem sobre C não para substituir o seu débito ou criar outro ao lado dele mas para que o credor B se cobre mais facilmente do seu crédito visto C estar em melhor situação do que A Quando esta seja a intenção das partes a obrigação não se extingue imediatamente Mantémse e só se extinguirá se e à medida que o respectivo crédito for sendo satisfeito à custa do novo meio ou instrumento jurídico para o efeito proporcionado ao credor269 No caso a dação pro solvendo a par de conter embutida uma cessão de crédito não traduz imediata liberação do devedor cedente do crédito uma vez que a extinção da obrigação só ocorrerá quando o credor cessionário do crédito tiver sido plenamente satisfeito Por isso que não se trata tecnicamente de uma dação em pagamento com finalidade extintiva mas sim de simples meio facilitador do cumprimento da obrigação Capítulo XIV Novação Sumário 1 Introdução 2 Conceito 3 Requisitos 4 Espécies 41 Novação objetiva 42 Novação subjetiva ativa passiva ou mista 43 Novação mista 5 Efeitos 1 INTRODUÇÃO A palavra novação originase da expressão latina novatio novus novo nova obligatio Já a conheciam os romanos que a definiam como a transferência translatio transfusio duma dívida antiga para uma obrigação nova270 Comparando a novação romana com a sua definição moderna RUGGIERO observa que profundamente diversas são porém como dissemos a forma a estrutura íntima e a função da novação no direito moderno e no romano especialmente se se considera mais que o Justiniano o direito clássico271 A despeito porém de não haver precisa identidade entre os institutos romano e moderno o que é perfeitamente compreensível em face da natural evolução do Direito o fato é que indiscutivelmente o Direito Romano é a fonte histórica mais importante da novação A sua disciplina é feita pelo Código Civil de 2002 em seus arts 360 a 367 2 CONCEITO Dáse a novação quando por meio de uma estipulação negocial as partes criam uma nova obrigação destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior Tratase no dizer do magistral RUGGIERO de um ato de eficácia complexa que repousa sobre uma vontade destinada a extinguir um crédito pela criação de um novo272 Exemplo clássico de novação pode ser dado nos seguintes termos A deve a B a quantia de R 100000 O devedor então exímio carpinteiro propõe a B que seja criada uma nova obrigação de fazer cujo objeto seja a prestação de serviço de carpintaria na residência do credor Este pois aceita e por meio da convenção celebrada considera extinta a obrigação anterior que será substituída pela nova Novar em linguagem corrente portanto é criar uma obrigação nova para substituir e extinguir a anterior Concordamos com ANTUNES VARELA no sentido de ser inteiramente inútil a discussão a respeito da finalidade da novação se se trata de modo satisfatório ou não satisfatório de pagamento uma vez que a resposta a essa indagação dependerá do sentido que se dê à ideia de satisfação do interesse do credor273 O que se deve salientar é que toda a novação tem natureza jurídica negocial Ou seja por princípio nunca poderá ser imposta por lei dependendo sempre de uma convenção firmada entre os sujeitos da relação obrigacional Nesse sentido pois concluímos não existir em regra novação legal determinada por imperativo de lei até mesmo pela ausência do indispensável requisito do animus novandi a ser explicado no próprio tópico Convencionada portanto a formação de uma outra obrigação a primitiva relação jurídica será considerada extinta sendo substituída pela nova Aí então teremos o fenômeno novatório 3 REQUISITOS A novação para se caracterizar deverá conter os seguintes requisitos274 a a existência de uma obrigação anterior só se poderá efetuar a novação se juridicamente existir uma obrigação anterior a ser novada Ressaltese porém que se a obrigação primitiva for simplesmente anulável essa invalidade não obstará a novação Ora se o ato anulável pode ser confirmado nada impede que a relação obrigacional aí compreendida seja extinta e substituída por uma outra por meio da novação Tal não será possível se a obrigação inicial for nula ou estiver extinta Explicase No primeiro caso dada a gravidade do vício que porta nulidade absoluta a obrigação deverá ser repetida ou seja novamente pactuada considerando se inclusive o fato de não poder ser confirmada A segunda hipótese proibitiva ocorrerá quando a obrigação primitiva estiver extinta Por óbvio se a obrigação p ex já foi cumprida o pagamento solveu o débito não havendo lugar para a novação art 367 do CC2002 A despeito de se tratar de questão controvertida depois de muito refletir concluímos não haver óbice porém à novação de obrigações naturais salvo vedação legal expressa e específica vide p ex o art 814 1º do CC2002 b a criação de uma nova obrigação substancialmente diversa da primeira este é um requisito que deve ser estudado com atenção Ora consoante já dissemos a novação consiste na convenção pactuada entre os sujeitos da relação obrigacional no sentido de criarem uma nova obrigação destinada a substituir e extinguir a anterior Dessa forma a criação de uma obrigação nova é requisito indispensável para a caracterização da novação Mas apenas isso não basta É preciso pois que haja diversidade substancial entre a obrigação antiga e a nova Em outras palavras o conteúdo da obrigação há que ter sofrido modificação substancial mesmo que o objeto da prestação não haja sido alterado se houver alteração de partes por exemplo poderá ser reconhecida a diversidade substancial necessária para se caracterizar a novação mesmo que o objeto da obrigação permaneça o mesmo Aliás simples modificações setoriais de um contrato não traduzem novação Assim quando a instituição financeira apenas concede o parcelamento da dívida aumenta o prazo para pagamento ou recalcula a taxa de juros aplicada não necessariamente estará realizando uma novação Até porque nesses contratos de refinanciamento é muito comum a existência de cláusula expressa no senti do de afastar o reconhecimento da novação se qualquer dessas hipóteses ocorrer a exemplo do parcelamento do débito Não basta pois a concessão de um prazo mais favorável ou a simples alteração de uma garantia Para novar as obrigações devem ser substancialmente diversas Nesse sentido observa com a sua habitual precisão ORLANDO GOMES Conforme a doutrina moderna a novação só se configura ao contrário do que ocorria no Direito romano se houver diversidade substancial entre as duas dívidas a nova e a anterior Não há novação quando apenas se verifiquem acréscimos ou outras alterações secundárias na dívida como por exemplo a estipulação de juros a exclusão de uma garantia o encurtamento do prazo de vencimento e ainda a aposição de um termo275 c o ânimo de novar animus novandi este é o requisito anímico subjetivo da novação Para que esta se configure portanto é indispensável que as partes tenham o propósito de novar Aliás ausente o animus novandi não se configura a novação porque não desaparece a obrigação original O ânimo de novar verificase na declaração das partes ou resulta de modo inequívoco de obrigações incompatíveis 2º TACivSP Décima Câmara Ap 60430904 rel Juiz Soares Levada v u j 3112001276 Por isso não haverá necessariamente novação se as partes acordarem a substituição do objeto da obrigação sem que haja prova do ânimo de novar Nos termos do Código Civil ausente este propósito cuja prova poderá decorrer de declaração expressa ou das próprias circunstâncias a segunda obrigação simplesmente confirmará a primeira art 361 do CC2002 Em verdade não foi muito técnico o legislador ao dizer que a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira Ora se a ausência do animus inviabiliza o reconhecimento da novação não se poderá dizer haver sido criada uma segunda obrigação Preferimos dizer amparados na melhor doutrina apenas que a declaração de vontade das partes para modificar algum aspecto do negócio sem o indispensável intuito de novar apenas confirma ou reforça a obrigação primitiva Exemplificamos Vendedor e comprador acordam modificar o objeto da obrigação ao invés de ser alienado o apartamento 1 do condomínio X o comprador adquirirá um terreno contíguo Nesses termos a simples alteração do objeto da prestação não caracterizará novação Assim mantidos todos os termos do contrato prazo forma de pagamento valor da venda garantias a alteração do objeto sem o propósito de novar apenas confirmará a obrigação pactuada de dar no contrato de compra e venda277 Finalmente cumprenos observar que dada a sua natureza negocial lembrese de que a novação em regra nunca é imposta por lei278 a novação para ser válida exige a observância dos pressupostos legais de validade do negócio jurídico especialmente a capacidade das partes e a legitimação279 A ausência de qualquer um dos requisitos aqui mencionados importará na impossibilidade de reconhecimento da ocorrência da novação280 4 ESPÉCIES A doutrina aponta fundamentalmente a existência de três espécies de novação a a novação objetiva b a novação subjetiva c a novação mista Vejamos cada uma delas separadamente 41 Novação objetiva A novação objetiva modalidade mais comum e de fácil compreensão ocorre quando as partes de uma relação obrigacional convencionam a criação de uma nova obrigação para substituir e extinguir a anterior Nesse sentido dispõe o art 360 I do CC2002 Art 360 Dáse a novação I quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior Assim por exemplo haverá novação objetiva quando credor e devedor acordarem extinguir a obrigação pecuniária primitiva por meio da criação de uma nova obrigação cujo objeto é a prestação de um serviço Ressaltese que não há obrigatoriedade de que a obrigação primitiva seja pecuniária sendo irrelevante tratarse de obrigação de dar fazer ou não fazer Notese porém que a diversidade substancial das obrigações e o ânimo de novar são requisitos indispensáveis para que se considere liquidada a obrigação inicial Nada obsta outrossim que a novação se configure mesmo que a segunda obrigação também tenha como objeto o pagamento de dinheiro Nessa hipótese terá que se provar com mais acuidade a intenção de novar embora nada impeça que se reconheça ter havido novação Não se deve também confundir a novação objetiva com a dação em pagamento Nesta a obrigação originária permanece a mesma apenas havendo uma modificação do seu objeto com a devida anuência do credor Diferentemente na novação objetiva a primeira obrigação é quitada e substituída pela nova 42 Novação subjetiva ativa passiva ou mista A novação subjetiva por sua vez dada a sua similitude com outras figuras jurídicas merece atenção redobrada Dáse a novação subjetiva em três hipóteses a por mudança de devedor novação subjetiva PASSIVA b por mudança de credor novação subjetiva ATIVA c por mudança de credor e devedor novação subjetiva MISTA A novação subjetiva passiva ocorre quando um novo devedor sucede ao antigo ficando este quite com o credor art 360 II do CC2002 Constatase pois haver uma alteração de sujeitos passivos na relação obrigacional de forma que a primitiva obrigação é considerada extinta em face do antigo devedor substituído pelo novo Não há pois necessariamente modificação do objeto da obrigação mas apenas de sujeitos considerandose entretanto quitada a obrigação pactuada com o primeiro devedor Segundo a doutrina a novação subjetiva passiva poderá ocorrer de dois modos por expromissão e por delegação No primeiro caso a substituição do devedor se dá independentemente do seu consentimento por simples ato de vontade do credor que o afasta fazendoo substituir por um novo devedor art 362 do CC2002 Imagine a hipótese de um filho abastado angustiado pela vultosa dívida contraída por seu pobre pai dirigirse ao credor solicitandolhe que mesmo sem o consentimento do seu genitor homem orgulhoso e conservador admita que suceda ao seu pai na obrigação contraída Um outro exemplo ocorre com relativa frequência em processos trabalhistas em que terceiros à relação empregatícia vg sócios tomadores de serviço membros de grupo econômico entre outros celebram conciliações com autores de reclamações trabalhistas assumindo débitos e extinguindo postulações que poderiam ser dirigidas aos efetivos empregadores Assim caso o credor aquiesça poderá por meio de um ato de expromissão substituir os sujeitos passivos da relação obrigacional Observese que a obrigação contraída pelo segundo devedor será considerada nova em face da primeira que se reputará liquidada afastandose da relação obrigacional o primitivo devedor mesmo sem seu consentimento Poderá também ocorrer a novação subjetiva passiva por meio da delegação Nesse caso o devedor participa do ato novatório indicando terceira pessoa que assumirá o débito com a devida aquiescência do credor Assim participam da delegação o antigo devedor delegante o novo devedor delegado e finalmente o credor delegatário De tal forma excluído o antigo devedor perante este a obrigação será considerada extinta Segundo ROBERT JOSEPH POTHIER para se fazer a delegação é necessário a o concurso do delegante ou seja do antigo devedor que dá ao credor outro devedor em seu lugar b a pessoa do delegado que se obriga para com o credor em lugar do antigo devedor ou para com a pessoa indicada por ele c o credor que em consequência da obrigação do delegado contratada para com ele ou para com a pessoa que ele indicou desobriga o delegante ou seja o devedor281 Esta forma de novação embora não expressamente prevista em lei é amplamente admitida sobretudo em se considerando que o devedor diferentemente do que ocorre na expromissão participa do ato conferindolhe mais segurança Em verdade não há mesmo necessidade de sua previsão expressa pois decorrente necessariamente de um ato negocial fruto da autonomia individual da vontade dos contratantes Não há que se confundir todavia a novação subjetiva passiva principalmente por delegação com a mera cessão de débito uma vez que neste caso o novo devedor assume a dívida permanecendo o mesmo vínculo obrigacional Não há aqui portanto ânimo de novar extinguindo o vínculo anterior Da mesma forma a novação subjetiva passiva não se confunde com o pagamento por terceiro interessado ou desinteressado Neste a dívida é extinta pelo adimplemento enquanto naquela nova obrigação é contraída com o mesmo conteúdo objetivo mas com diversidade substancial no polo passivo extinguindose a relação obrigacional primitiva Na novação subjetiva se o devedor for insolvente282 não tem o credor que o aceitou nos termos do art 363 do CC2002 ação regressiva contra o primeiro devedor salvo se este obteve por máfé a substituição Tratase de norma razoável que visa a reprimir a atuação danosa do devedor que indica terceiro para substituílo sabendo do seu estado de insolvência Tudo o que até aqui dissemos é referente à novação subjetiva PASSIVA Entretanto consoante já dito a alteração poderá se dar no polo creditório da relação jurídica obrigacional hipótese em que estaremos diante de uma novação subjetiva ATIVA por mudança de credores Tendo em vista esta possibilidade o art 360 III do CC2002 dispõe Art 360 Dáse a novação III quando em virtude de obrigação nova outro credor é substituído ao antigo ficando o devedor quite com este Assim na novação subjetiva ativa operase a mudança de credores considerandose extinta a relação obrigacional em face do credor primitivo que sai e dá lugar ao novo O devedor portanto não deverá mais nada ao primeiro uma vez que a sua dívida reputarseá liquidada perante ele Exemplo muito comum de incidência desta regra é apontado pela doutrina imagine que A tem um devedor B e um credor C Pois bem Nada impede que por meio de uma novação subjetiva ativa A acerte com B para que este pague a C No caso verificase ter havido mudança de credores na relação obrigacional sai o credor A e entra o credor C a quem B deverá pagar a dívida Notese todavia que para se considerar extinta a obrigação perante A credor primitivo deverá haver prova do ânimo de novar Esta forma de novação não tem grande utilidade sobretudo se considerarmos as vantagens da cessão de crédito Vale dizer é muito mais comum haver mudança de credores por meio da transmissão do crédito entre o credor primitivo cedente e o novo credor cessionário Atentese todavia para o fato de que na cessão de crédito a obrigação permanece a mesma não havendo portanto extinção ou liquidação da relação jurídica primitiva o que é extremamente relevante por exemplo em função da contagem do prazo prescricional para exigibilidade judicial da pretensão que na novação pelo fato de ser constituída nova obrigação deve necessariamente ser reiniciado Finalmente temos a novação subjetiva mista de ocorrência bem mais rara que se verifica quando ambos os sujeitos da relação obrigacional são substituídos em uma incidência simultânea dos incisos II e III do art 360 do CC2002 43 Novação mista Por fim é possível ocorrer a chamada novação mista incidente quando além da alteração de sujeito credor ou devedor mudase o conteúdo ou o objeto da relação obrigacional Tratase pois de um tertium genus formado pela fusão das duas espécies de novação anteriormente estudadas objetiva e subjetiva É lógico que por ser uma forma mista guarda as características das duas outras Um bom exemplo de razoável plausibilidade é encontrado na doutrina o pai assume dívida em dinheiro do filho mudança de devedor mas com a condição de pagála mediante a prestação de determinado serviço mudança de objeto283 5 EFEITOS O principal efeito da novação é liberatório ou seja a extinção da primitiva obrigação por meio de outra criada para substituíla Em geral realizada a novação extinguemse todos os acessórios e garantias da dívida a exemplo da hipoteca e da fiança sempre que não houver estipulação em contrário art 364 primeira parte do CC2002 Aliás quanto à fiança o legislador foi mais além ao exigir que o fiador consentisse para que permanecesse obrigado em face da obrigação novada art 366 do CC2002 Quer dizer se o fiador não consentir na novação estará consequentemente liberado Da mesma forma a ressalva de uma garantia real penhor hipoteca ou anticrese que tenha por objeto bem de terceiro garantidor da dívida só valerá com a anuência expressa deste art 364 segunda parte do CC2002 Exemplo Caio hipotecou a um banco a sua fazenda em garantia do empréstimo concedido ao seu irmão Tício para a aquisição de uma casa própria Se Tício e a instituição financeira resolverem novar a garantia real hipotecária só persistirá com a expressa anuência de Caio Finalmente ocorrida a novação entre o credor e um dos devedores solidários o ato só será eficaz em face do devedor que novou recaindo sobre o seu patrimônio as garantias do crédito novado restando por consequência liberados os demais devedores art 365 do CC2002 Obviamente se a novação implica a constituição de uma nova obrigação para substituir e extinguir a anterior somente o devedor que haja participado deste ato suportará as suas consequências E o que dizer se a solidariedade for ativa entre credores Nesse caso respondenos com a sua peculiar inteligência SÍLVIO DE SALVO VENOSA Em se tratando de solidariedade ativa uma vez ocorrida a novação extinguese a dívida A novação é meio de cumprimento Seguese o princípio geral da solidariedade ativa Feita a novação por um dos credores solidários os demais credores que não participaram do ato se entenderão com o credor operante de acordo com os princípios da extinção da solidariedade ativa284 Capítulo XV Compensação Sumário 1 Introdução 2 Conceito e espécies 3 Requisitos da compensação legal 4 Hipóteses de impossibilidade de compensação 5 Compensação de dívidas fiscais 6 Aplicabilidade supletiva das regras da imputação do pagamento 1 INTRODUÇÃO No amplo campo das relações obrigacionais as pessoas são livres para estabelecer diversos negócios jurídicos com quem quer que seja Nada impede por isso seja firmada uma ou mais obrigações entre dois sujeitos que adrede já mantinham relação jurídica porém em polos inversos da recémconstituída Nessa situação de relação creditícia e debitória simultânea é que pode ser invocado o instituto da compensação objeto do presente capítulo 2 CONCEITO E ESPÉCIES A compensação é uma forma de extinção de obrigações em que seus titulares são reciprocamente credores e devedores Tal extinção se dará até o limite da existência do crédito recíproco remanescendo se houver o saldo em favor do maior credor conforme se depreende do art 368 do CC2002 Art 368 Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra as duas obrigações extinguemse até onde se compensarem Dessa forma se A tem uma dívida de R 100000 com B e B também tem uma dívida de R 100000 com A tais obrigações no plano ideal seriam extintas sem qualquer problema No mesmo raciocínio se A tem uma dívida de R 100000 com B e B tem uma dívida de R 150000 com A haveria a extinção até o limite de R 100000 remanescendo saldo de R 50000 em favor de A Duas são as espécies de compensação encontradas no sistema brasileiro a saber a legal b convencional285 A compensação legal é a regra geral exigindo para sua configuração o atendimento de diversos requisitos legais o que apreciaremos nos tópicos a seguir Nela satisfeitos os requisitos da lei o juiz apenas a reconhece declarando a sua realização já ocorrida no plano ideal desde que provocado286 Já a compensação convencional é decorrência direta da autonomia da vontade não exigindo os mesmos requisitos para a compensação legal Destaquese inclusive que no campo da compensação a vontade individual é extremamente respeitada podendo até mesmo vedar a possibilidade de sua ocorrência na forma do art 375 do CC2002287 Assim por meio de acordo de vontades é possível compensar obrigações de natureza diversa o que não seria possível como veremos na compensação legal Por exemplo se as partes assim o quiserem é possível compensar uma obrigação de dar um carro uma casa um computador que A tenha em relação a B por uma obrigação de fazer pintar um quadro construir um muro dar uma aula que B tenha em relação a A Da mesma forma se A deve uma importância de R 100000 a B obrigação pecuniária e B deve a entrega de um animal para A obrigação de dar as dívidas podem ser compensadas por acordo embora não o possam como veremos pela via legal Por ser a forma tratada diretamente em nossa codificação civil vejamos agora quais os requisitos necessários para a caracterização da compensação legal 3 REQUISITOS DA COMPENSAÇÃO LEGAL No atual ordenamento jurídico brasileiro podemos considerar os seguintes requisitos para a compensação legal a reciprocidade das obrigações288 somente se pode falar em compensação quando há simultaneidade de obrigações com inversão dos sujeitos em seus polos A única exceção na forma do art 371 do CC2002289 referese ao fiador que pode compensar a sua dívida própria com a de seu credor ao afiançado tendo em vista que se trata de um terceiro interessado que é responsabilizado sem débito próprio Tal exceção deve ser interpretada restritivamente haja vista que por força de lei o terceiro que se obriga por determinada pessoa não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever art 376 do CC2002 Lembrese ainda de que na cessão de crédito o devedor notificado deve opor imediatamente a compensação sob pena de seu silêncio importar em perda da possibilidade de compensação Caso não seja notificado terá direito a opor ao cessionário a compensação do crédito que tinha contra o cedente290 Exemplificando se A tem uma dívida de R 150000 com B e B tem uma dívida de R 100000 com A pretendendo A ceder seu crédito a C B ao ser notificado da cessão deve opor imediatamente a compensação de seu crédito sob pena de não poder mais compensálo no caso concreto Se A e C por sua vez não diligenciam a cientificação de B este poderá opor a C como compensação o crédito que tinha contra A É óbvio que realizada a cessão nada impede a compensação também de créditos próprios do devedor B em relação ao cessionário A Finalmente cumprenos lembrar que embora sem equivalente no CC2002 a ideia do art 1020 do CC1916 que autorizava a compensação de crédito do coobrigado até o limite da parte deste na dívida comum pelo devedor solidário em relação ao credor pode ser ainda invocada não por força de norma vigente mas sim por aplicação do instituto da solidariedade e da vedação do enriquecimento indevido291 b liquidez das dívidas para que haja a compensação legal é necessário identificar a expressão numérica das dívidas Se elas ainda não foram reduzidas a valor econômico não há como se imaginar a compensação292 Exemplificando se A tem uma dívida de R 150000 com B e B foi condenado judicialmente ao pagamento de perdas e danos em relação a A se ainda não foi verificado o valor exato dessa condenação não há possibilidade de saber a quanto alcançam para serem compensadas O CC2002 não trouxe norma equivalente ao art 1012 do CC1916 que vedava a compensação legal de coisas incertas293 mas o requisito de liquidez da dívida já engloba a necessária certificação para a utilização do instituto c exigibilidade atual das prestações é também requisito da lei vigente294 para a compensação legal o vencimento da dívida entendido isso como a imediata exigibilidade da prestação Assim salvo pela via convencional não pode ser compensado um débito vencido com outro a vencer295 Destaquese que não obstam a compensação os chamados prazos de favor296 o que é medida das mais justas tendo em vista que a dilatação prazal no caso dáse por mera liberalidade Exemplificando se A tem uma dívida vencida de R 150000 com B e este lhe concede um prazo maior para pagála nada impede que B possa compensar tal crédito com outra dívida vencida que tem em relação a A Registrese por óbvio que a obrigação natural297 por faltar o requisito da exigibilidade não pode ser também compensada d fungibilidade dos débitos por fim exigese para a compensação legal que as dívidas sejam de coisas fungíveis entre si ou seja da mesma natureza298 Exemplificando se A tem uma dívida de R 100000 com B e B lhe deve um computador ainda que no valor de R 100000 a A não é possível a compensação legal pois embora os bens sejam fungíveis não o são entre si pois ninguém é obrigado a receber prestação diversa do pactuado Todavia se A deve cinco sacas de feijão a B e B também tem uma dívida com A porém de apenas três sacas de feijão é possível a compensação Não se poderá porém compensar coisas fungíveis do mesmo gênero se diferem na qualidade quando especificada no contrato299 Exemplificando se A deve cinco sacas de feijão preto a B e B também tem uma dívida com A porém de apenas três sacas de feijão branco e essa diferenciação é expressa no contrato não será possível a compensação pela diferença de qualidade 4 HIPÓTESES DE IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO Hipóteses existem em que é inadmissível a utilização da via compensatória para extinção de relações obrigacionais De fato como já destacado anteriormente a manifestação expressa e livre da vontade pode por sua autonomia afastar o instituto como previsto cristalinamente no art 375 do CC2002 Ademais embora a causa das dívidas não influa em regra na validade do negócio jurídico e consequentemente na utilização do instituto da compensação estabelece o art 373 do CC2002 algumas situações em que não é admissível sua aplicação a saber a dívidas provenientes de esbulho furto ou roubo inciso I a ilicitude do fato gerador da dívida contamina sua validade pelo que não sendo passível de cobrança muito menos o será de compensação Exemplificando se eu me aproprio de um bem do meu credor não posso compensar minha dívida com a devolução da coisa apoderada b se uma das dívidas se originar de comodato depósito ou alimentos inciso II o comodato e o depósito obstam a compensação por serem objeto de contratos com corpo certo e determinado inexistindo portanto a fungibilidade entre si necessária à compensação Ademais são contratos calcados na ideia de fidúcia confiança Quanto aos alimentos por serem dirigidos à subsistência do indivíduo admitir a sua compensação seria negar a sua função alimentar Exemplificando se A deve R 100000 a título de alimentos a B mesmo que este lhe deva a importância superior v g por causa de um mútuo feneratício300 não poderá fazer a compensação pois a verba se destina à subsistência de B c se uma das dívidas for de coisa não suscetível de penhora inciso III a impenhorabilidade de determinados bens justificase por sua relevância conforme se pode verificar do art 833 do CPC2015 Como a importância de tais bens afasta até mesmo o poder estatal da constrição judicial não seria lógico que a sua entrega pudesse ser negada do ponto de vista fático pela utilização da compensação Também não se admite na forma do art 380 do CC2002 a compensação em prejuízo de terceiros Nesse caso o devedor que se torne credor do seu credor depois de penhorado o crédito deste último não pode opor ao exequente a compensação de que contra o próprio credor disporia Registrese ainda não como hipótese de impossibilidade absoluta de compensação legal mas sim de restrições à extinção direta das obrigações o fato de que em se tratando de dívidas pagáveis em locais diferentes para se operar o instituto da compensação deve ser feita a dedução das despesas necessárias à operação como previsto no art 378 do CC2002 5 COMPENSAÇÃO DE DÍVIDAS FISCAIS Conforme preleção de PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA a compensação tributária nada mais é do que um mecanismo que visa possibilitar a restituição do tributo indevido sem que para isso o contribuinte tenha que se submeter aos procedimentos administrativo ou jurisdicional previstos para a repetição do indébito Simultaneamente é uma forma de extinção da obrigação tributária e da obrigação de devolver a cargo do Fisco301 No que diz respeito à compensação de dívidas fiscais o tratamento legal dado pelo Novo Código Civil deve ser visto com cautela De fato estabelecia o art 1017 do Código Civil de 1916 Art 1017 As dívidas fiscais da União dos Estados e dos Municípios também não podem ser objeto de compensação exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda Em função do princípio da legalidade as dívidas fiscais ficariam de fora da compensação somente sendo autorizados pela lei e pelo regulamento emanado do Poder Público que faculta à autoridade a compensação estando o agente administrativo vinculado à autorização legal para aceitar a compensação O Código Civil de 2002 em seu art 374 passou originariamente a estabelecer por sua vez Art 374 A matéria da compensação no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais é regida pelo disposto neste capítulo Embora tenha havido quem considerasse que a retirada da proibição possa ter aberto a cancela da compensação fiscal assim não pensávamos De fato em matéria de Direito Público o agente somente está autorizado a fazer o que a lei expressamente o faculta numa inversão do princípio ontológico do Direito de que tudo que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido No caso na nossa visão a novel disposição legal não veio autorizar ilimitadamente a compensação mas sim apenas explicitar que para as dívidas fiscais e parafiscais a disciplina é a mesma do Direito Civil Ou seja autorizada legalmente a compensação pois não há âmbito de liberdade na Administração Pública para tal mister a mesma observará os mesmos requisitos e restrições das dívidas em geral não havendo nada de novidade a priori Não discutimos entretanto que a redação da nova lei conferiu mais liberdade ao contribuinte no campo da compensação tributária Mas de qualquer forma o seu âmbito de atuação deverá se sujeitar à observância da legislação específica aplicável autorizadora da compensação Aliás ressaltando a incidência do princípio da legalidade nesta seara o ilustrado PAULO PIMENTA pontifica com absoluta propriedade que Não há fundamento constitucional para a compensação em epígrafe como ocorre na repetição de indébito Tratase de um problema de política legislativa É o legislador atendendo a critérios de conveniência e oportunidade quem outorga por meio de lei a possibilidade de compensação Logo esta será possível tão somente nas hipóteses e segundo os limites traçados pela lei302 grifos nossos Todavia a questão se tornou mais complexa do que se pode imaginar originalmente De fato através da Medida Provisória MP n 75 o Presidente Fernando Henrique Cardoso revogou o mencionado artigo antes mesmo de ele entrar em vigência numa atípica situação de reconhecimento de vigor do novo Código Civil antes do término da sua vacatio legis303 Essa apressada atitude incendiou o debate sobre a questão prevalecendo a ideia de que a compensação de dívidas fiscais e parafiscais realmente seria regida pela nova lei tornando praticamente livre a utilização de créditos tributários de terceiros para o pagamento de débitos fiscais o que poderia gerar um grave problema de planejamento fiscal para o governo A situação tomou ares de surrealismo quando a Câmara dos Deputados em 18 de dezembro de 2002 rejeitou a referida MP n 75 sob o razoável fundamento de que uma norma temporária não poderia revogar um dispositivo de lei ainda sem vigência mas o novo Governo Federal logo depois de sua posse editou em 10 de janeiro de 2003 a MP n 104 revogando novamente o mencionado art 374 do CC2002 situação que se consolidou com a aprovação pelo Congresso Nacional dessa segunda Medida Provisória editandose a Lei n 10677 de 22 de maio de 2003 pondo termo à saga dessa terrível balbúrdia legislativa 6 APLICABILIDADE SUPLETIVA DAS REGRAS DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO Destaquese por fim que sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis serão observadas ao compensálas as regras estabelecidas quanto à imputação de pagamento na forma do art 379 do CC2002304 pela evidente semelhança entre as situações fáticas Ou seja havendo várias dívidas a compensar deve ser obedecida a seguinte ordem a tem o devedor o direito subjetivo de apontar a dívida que pretende compensar art 352 do CC2002 b no silêncio do devedor pode o credor fazer a imputação quitando uma delas art 353 do CC2002 c no silêncio de ambas as partes procedese à seguinte imputação legal arts 354 e 355 do CC2002 c1 prioridade para os juros vencidos em detrimento do capital c2 prioridade para as líquidas e vencidas anteriormente em detrimento das mais recentes c3 prioridade para a mais onerosas em detrimento das menos vultosas se vencidas e líquidas ao mesmo tempo c4 por construção doutrinária proporcionalmente a cada dívida se de mesmo valor vencidas e líquidas ao mesmo tempo Capítulo XVI Transação Sumário 1 Noções conceituais 2 Elementos constitutivos 3 Natureza jurídica 4 Espécies 5 Forma 6 Objeto 7 Características principais 8 Efeitos 1 NOÇÕES CONCEITUAIS Havendo controvérsia sobre determinadas relações jurídicas podem as partes envolvidas em vez de aguardar um pronunciamento judicial decidir pôr termo ao conflito mediante concessões recíprocas Ilustrando a ideia se A supostamente deve R 10000 a B mas B acha que lhe é devido por A o valor de R 50000 ambos podem convergir suas vontades para extinguir o conflito mediante o pagamento de uma importância pactuada v g de R 30000 encerrando a controvérsia É a transação portanto o negócio jurídico pelo qual os interessados previnem ou terminam um litígio mediante concessões mútuas conceito este extraído da própria previsão legal do art 840 do CC2002305 Conheçamos mais o instituto no presente capítulo 2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Para reconhecer a existência efetiva de uma transação fazse mister a conjunção de quatro elementos constitutivos fundamentais a acordo entre as partes a transação é um negócio jurídico bilateral em que a convergência de vontades é essencial para impor sua força obrigatória Assim sendo é imprescindível o atendimento aos requisitos legais de validade notadamente a capacidade das partes e a legitimação bem como a outorga de poderes especiais quando realizada por mandatário art 661 1º do CC2002 b existência de relações jurídicas controvertidas haver dúvida razoável sobre a relação jurídica que envolve as partes é fundamental para se falar em transação Por isso mesmo é nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado se dela não tinha ciência algum dos transatores ou quando por título ulteriormente descoberto se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação art 850 do CC2002 Como observa SÍLVIO VENOSA qualquer obrigação que possa trazer dúvida aos obrigados pode ser objeto de transação Deve ser elástico o conceito de dubiedade Somente não podem ser objeto de transação em tese as obrigações cuja existência liquidez e valor não são discutidos pelo devedor306 c animus de extinguir as dúvidas prevenindo ou terminando o litígio por meio da transação cada uma das partes abre mão de uma parcela de seus direitos justamente para evitar ou extinguir o conflito Essa é a ideia regente do instituto d concessões recíprocas como a relação jurídica é controversa não se sabendo de forma absoluta de quem é a razão as partes para evitar maiores discussões cedem mutuamente Se tal não ocorrer inexistirá transação mas sim renúncia desistência ou doação 3 NATUREZA JURÍDICA Muita polêmica havia no sistema codificado anterior acerca da natureza jurídica da transação De fato conforme observa o Desembargador CARLOS ROBERTO GONÇALVES Divergem os autores sobre a natureza jurídica da transação Entendem uns ter natureza contratual outros porém consideramna meio de extinção de obrigações não podendo ser equiparada a um contrato que tem por fim gerar obrigações Na realidade na sua constituição aproximase do contrato por resultar de um acordo de vontades sobre determinado objeto nos seus efeitos porém tem a natureza de pagamento indireto307 Em nossa opinião a polêmica está superada com o novo Código Civil que reconhecendo a natureza contratual da transação retiraa do elenco de meios indiretos de pagamento para incluíla no título dedicado às várias espécies de contratos A obrigatoriedade da transação nasce justamente do acordo de vontades cujos sujeitos têm o objetivo de extinguir relações obrigacionais controvertidas anteriores Por isso não se concebe uma retratação unilateral da transação308 que na forma do art 849 caput do CC2002 só se anula por dolo coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa Injustificável porém é a aparente limitação dos vícios de consentimento a ensejar a invalidade da transação uma vez que como negócio jurídico que é deve estar sujeito a todos os princípios da parte geral inclusive a possibilidade de ocorrência v g de simulação fraude contra credores lesão e estado de perigo A importância da manifestação da vontade é tamanha que não se admite discussão sobre eventuais erros de direito a respeito do objeto da transação na forma do parágrafo único do art 849 do CC2002 sem equivalente no CC1916 Todavia a matéria não parece de fácil configuração prática sobretudo quando em cada caso concreto o erro de direito mostrase irremediavelmente ligado a uma situação de fato309 Destaquese que a transação não se confunde com a conciliação De fato conciliar traduz o término do próprio litígio Processualmente quando alcançada pode ser celebrada por meio de uma transação que passa a ser seu conteúdo310 Homologada por sentença a transação a ação cabível para sua eventual desconstituição é a ação anulatória prevista no 4º do art 966 CPC2015311 e não a ação rescisória exceto quando a sentença aprecia o mérito do negócio jurídico pois aí não seria meramente homologatória312 4 ESPÉCIES A transação pode se materializar em duas espécies de acordo com o momento em que for realizada De fato ocorrendo previamente à instauração de um litígio falase em uma transação extrajudicial que visa portanto a prevenilo Exemplificando se A colide seu carro com o veículo de B causandolhe lesões ficará obrigado a indenizálo Todavia o valor dessa indenização pode variar de acordo com a cotação que se fizer no mercado para reparação das peças danificadas bem como é possível que tenham ocorrido danos materiais e morais ainda não estimados pecuniariamente Convencionando A e B o pagamento da quantia de R 500000 pelo primeiro ao segundo com quitação de todas as obrigações geradas evitarão a ocorrência de uma demanda judicial313 A transação poderá ser porém judicial se a demanda já tiver sido afor ada Exemplificando A ajuíza ação demarcatória em face de B por divergir da exata divisão de seus terrenos Ocorrendo convergência de vontades após esse momento considerarseá judicial a transatio Como observa CARLOS ROBERTO GONÇALVES a transação será classificada como judicial mesmo se obtida no escritório de um dos advogados e sacramentada em cartório por instrumento público por envolver direitos sobre imóveis314 5 FORMA Sobre a forma da transação estabelece o art 842 do CC2002 Art 842 A transação farseá por escritura pública nas obrigações em que a lei o exige ou por instrumento particular nas em que ela o admite se recair sobre direitos contestados em juízo será feita por escritura pública ou por termo nos autos assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz Recomendamos no caso da transação extrajudicial que sejam observados os requisitos do art 784 incisos II III e IV do Código de Processo Civil de 2015315 equivalente no particular ao art 585 II do CPC1973316 de forma a garantir a sua executoriedade no caso de eventual inadimplemento posterior 6 OBJETO Somente podem ser objeto de transação direitos patrimoniais de caráter privado art 841 do CC2002 Dessa forma os direitos indisponíveis os relativos ao estado e à capacidade das pessoas os direitos puros de família e os direitos personalíssimos não podem ser objeto de transação pois esta é direcionada para direitos que estão dentro do comércio jurídico Como critério básico para se verificar se determinados direitos podem ser objeto de transação basta analisar se eles estão no campo da disponibilidade jurídica ou não Assim por exemplo ninguém poderá negociar com um direito personalíssimo Nada impede porém que uma compensação pecuniária por dano moral sofrido seja objeto de transação Da mesma forma o direito aos alimentos é insuscetível de transação Nada impede porém que haja concessões recíprocas quanto ao valor devido desde que não importe renúncia até mesmo pelo fato de que não há preceito legal estabelecendo qual é o valor mínimo necessário para a contribuição de alguém para o sustento de outrem317 7 CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS Realizada uma transação algumas características peculiares se impõem A primeira é a sua indivisibilidade devendo ser considerada como um todo sem possibilidade de seu fracionamento pelo que na forma do art 848 caput do CC2002 sendo nula qualquer das cláusulas da transação nula será esta Exemplificando se A transacionando sobre a extinção de um contrato de prestação de serviços em relação a B renuncia à percepção de determinada comissão para que possa continuar em regime de comodato com um imóvel não é lógico nem justo que nula a primeira cláusula prevaleça a segunda Destaquese porém que o parágrafo único do mesmo artigo ao estabelecer que quando a transação versar sobre diversos direitos contestados independentes entre si o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais acaba admitindo a validade de certas cláusulas da transação quando demonstrada a sua autonomia em relação à invalidada No que se refere à interpretação da transação o Código Civil cuidou de em norma expressa tratar da matéria consoante se depreende da análise do art 843 do CC2002318 Da análise desse dispositivo duas regras podem ser extraídas Uma é a restritividade da interpretação que se pode dar a uma transação Tal regra inviabiliza a utilização da analogia ou interpretação extensiva uma vez que por envolver concessões recíprocas e por isso renúncias mútuas presumese que a disposição foi feita da forma menos onerosa possível Outra é a natureza declaratória da transação em que apenas se certifica a existência de determinados direitos e situações jurídicas Todavia tal regra não pode ser interpretada isoladamente mas sim em conjunto com o art 845 do CC2002319 que admite a renúncia ou a transferência de coisa pertencente a um dos transigentes o que importa porém nos riscos da evicção Caso esta se opere não se ressuscitará a obrigação original convertendose a obrigação extinta em perdas e danos Exemplificando A transigindo em processo de separação litigiosa obviamente apenas quanto ao valor e não quanto ao direito que é intransacionável transfere determinado bem imóvel do seu patrimônio pessoal à sua esposa B em contrapartida à diminuição do valor da pensão alimentícia Posteriormente um terceiro logra êxito na ação reivindicatória da coisa ajuizada contra a separanda consumando os riscos da evicção Nesse caso não reviverá a obrigação da pensão alimentícia cabendo a B apenas ajuizar ação indenizatória contra A Finalmente para se compreender o parágrafo único do referido art 845 é preciso ter em mente que a transação não retira do comércio o seu objeto pelo que no exemplo supra se não ocorrer a evicção nada impede que A venha a adquirir algum direito sobre o bem transferido como v g a penhora de rendas de aluguel do imóvel por força de uma execução fundamentada em título distinto ajuizada contra sua exesposa Por fim como negócio jurídico que é nada impede que no instrumento de transação seja estabelecida uma cláusula penal320 como autorizado pelo art 847 do CC2002 A previsão legal inclusive é despicienda uma vez que reconhecida a natureza jurídica contratual da transação a ela se aplicam todas as regras pertinentes321 8 EFEITOS A transação é limitada aos transatores produzindo entre eles efeito semelhante ao da coisa julgada O art 1030 do Código Civil de 1916 inclusive trazia menção expressa a tal efeito e mesmo não sendo repetida a disposição na novel codificação civil é certo que tal força decorre muito mais do instituto e da natureza contratual do que de mera referência legal Justamente por isso gera a extinção dos acessórios até mesmo porque a relação obrigacional controvertida foi extinta pela transação Dessa forma preceitua o art 844 do CC2002 Art 844 A transação não aproveita nem prejudica senão aos que nela intervierem ainda que diga respeito a coisa indivisível 1º Se for concluída entre o credor e o devedor desobrigará o fiador 2º Se entre um dos credores solidários e o devedor extingue a obrigação deste para com os outros credores 3º Se entre um dos devedores solidários e seu credor extingue a dívida em relação aos codevedores Quanto aos efeitos de uma transação relacionada com um delito em função da independência da jurisdição penal estabelece o art 846 do CC2002 Art 846 A transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal pública Esta regra é absolutamente desnecessária mormente em se considerando o fato de que a persecução criminal é norteada por superiores princípios de ordem pública e preservação social Ademais não se conceberia que uma transação de natureza civil prejudicasse o desfecho de uma ação penal de natureza pública A despeito disso cumprenos advertir que no processo penal existe es pécie peculiar de transação inspirada no plea bargaining do direito norte americano e de índole essencialmente penal Tratase da transação penal aplicável em regra às infrações penais de menor potencial ofensivo nos termos da Lei n 9099 de 26 de setembro de 1995322 que instituiu os Juizados Especiais Criminais no Brasil art 76 Comparando o sistema saxão de transação penal com o adotado no Brasil PABLO STOLZE GAGLIANO observa que Apesar de muito criticado este sistema de justiça criminal negociada dos norteamericanos com o crescimento populacional tornouse imprescindível é de cerca de 90 o percentual de incidência do plea bargaining na jurisdição dos Estados Unidos Nesse sentido vale citar a advertência de Graham Hughes the trial has become no more than an occasional adornment on the vast surface of the criminal process E arremata E o que dizer da nossa transação penal A diagnose diferencial entre o nosso instituto e o norte americano reside no fato de que a aceitação da proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa pelo autor do fato não implica reconhecimento de culpa O agente tão somente aquiesce perante o juiz a que seja submetido a uma determinada sanção323 Assim por meio desse instituto o órgão do Ministério Público observados os requisitos subjetivos e objetivos previstos em lei poderá propor ao autor do fato antes mesmo do oferecimento da denúncia a aplicação de uma pena restritiva de direitos ou multa sem que se discuta a sua culpa Caso a proposta seja aceita aplicase a pena arquivandose consequentemente o processo sem que haja registro algum de antecedentes criminais A anotação feita no cartório é apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos art 76 4º Capítulo XVII Compromisso Arbitragem Sumário 1 Noções introdutórias 2 Conceito de arbitragem 3 Esclarecimentos terminológicos 4 Classificação da arbitragem no sistema de mecanismos de solução de conflitos 5 Breve relato da experiência histórica brasileira do uso de arbitragem 6 Características gerais positivas da arbitragem 61 Celeridade 62 Informalidade do procedimento 63 Confiabilidade 64 Especialidade 65 Confidencialidade ou sigilo 66 Flexibilidade 7 Natureza jurídica do compromisso e da arbitragem 8 Espécies de arbitragem 81 Quanto ao modo 82 Quanto ao espaço 83 Quanto à forma de surgimento 84 Quanto aos fundamentos da decisão 85 Quanto à liberdade de decisão do árbitro 9 Arbitragem x Poder Judiciário 10 A atual Lei de Arbitragem Lei n 930796 Lei Marco Maciel 11 Procedimento da arbitragem 12 Incidência da arbitragem na legislação trabalhista brasileira 13 Considerações críticas sobre a utilização da arbitragem na sociedade brasileira 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS O Código Civil de 1916 regulava em seus arts 1037 a 1048 o instituto jurídico do compromisso A visão que se dava ao compromisso era de uma forma de extinção de obrigações mediante a qual as partes estabeleciam regras de como solucionar determinados conflitos decorrentes de choque de interesses patrimoniais O Código de Processo Civil de 1939 por sua vez tratou originalmente do juízo arbitral em seus arts 1072 a 1102 em ampla sintonia com a legislação de direito material valendo destacar que o Decreto n 737 de 25111850 já dispunha sobre solução arbitral de conflitos entre comerciantes Com o advento da Lei n 9307 de 2391996 revogaramse os dispositivos mencionados do Código Civil e do Código de Processo Civil tratando inteiramente da matéria arbitral no Brasil324 Observese porém que a ideia de compromisso é muito mais ampla que a de arbitragem pois é através do primeiro que pela manifestação livre da vontade as partes se dirigem para o segundo como forma de solução de conflitos de interesses O Código Civil de 2002 tratou laconicamente da matéria em três artigos apenas admitindo a estipulação do compromisso para remeter soluções de conflitos por arbitragem na forma da mencionada lei especial conforme se verifica de seu art 853 in verbis Art 853 Admitese nos contratos a cláusula compromissória para resolver divergências mediante juízo arbitral na forma estabelecida em lei especial É sobre esses institutos que trataremos no presente capítulo 2 CONCEITO DE ARBITRAGEM Nas palavras do sempre preciso Prof José Augusto Rodrigues Pinto arbitragem pode ser conceituada como um processo de solução de conflitos jurídicos pelo qual o terceiro estranho aos interesses das partes tenta conciliar e sucessivamente decide a controvérsia325 Esse conceito nos parece bastante interessante por trazer os elementos essenciais para a caracterização da arbitragem quais sejam a existência de um conflito e a atuação de um terceiro mediante uma sequência de atos ordenados noção de processo na busca de sua solução seja pela conciliação seja pela imposição de uma decisão Nesse diapasão vale lembrar que a regra geral em nosso ordenamento jurídico positivo é a da preponderância preferimos essa expressão ao consagrado termo monopólio da atuação estatal na solução dos conflitos jurídicos sendo portanto de extrema relevância que haja previsão legal que autorize essa convocação de terceiro Esta autorização legal ganha mais relevo justamente na arbitragem que como veremos é ordinariamente voluntária e de natureza privada tendendo ao total afastamento dos representantes do Estado A possibilidade de convocação de terceiro se dá como veremos mediante a tomada de um compromisso que nada mais é do que uma estipulação contratual muito semelhante à transação Sobre tal afinidade pondera o Mestre SÍLVIO VENOSA A ligação do compromisso com a transação é considerável Enquanto na transação as partes previnem ou põem fim a um litígio no compromisso ex radice antes mesmo que qualquer litígio surja ainda que potencial as partes contratam que eventual pendência será decidida pelo juízo arbitral A arbitragem destinase aos litígios sobre direitos disponíveis Os direitos indisponíveis tais como os direitos de família puros direitos públicos direitos da personalidade são afetos exclusivamente ao Poder Judiciário326 Por isso mesmo preferimos vislumbrar a arbitragem como um processo de solução de conflitos por meio da atuação de um terceiro indicado pelas partes em função de compromisso mediante autorização legal 3 ESCLARECIMENTOS TERMINOLÓGICOS A precisão terminológica é sempre muito relevante quando pretendemos conhecer metodicamente qualquer instituto Justamente por tal motivo consideramos relevante abrir este tópico tendo em vista que é muito comum lamentavelmente até mesmo no ambiente acadêmico a utilização de expressão semelhante à arbitragem mas com significado completamente distinto Referimonos ao termo arbitramento que nada mais é que uma das formas de quantificação do julgado prevista no vigente Código de Processo Civil brasileiro que nada tem que ver com o instituto da arbitragem apesar de o perito designado se for o caso no arbitramento também ser chamado de árbitro327 Da mesma forma ainda que isso possa soar jocoso não há que se confundir o árbitro sujeito dessa forma de solução de conflitos com o árbitro de competições esportivas o popularmente conhecido juiz de futebol v g uma vez que este último não tem qualquer função jurisdicional mas simplesmente fiscalizatória do cumprimento das regras da modalidade atlética em que está atuando Por fim lembremos também que apesar do radical comum arbitragem não tem nenhuma relação com arbítrio ou arbitrariedade que em verdade tem significado diametralmente oposto328 4 CLASSIFICAÇÃO DA ARBITRAGEM NO SISTEMA DE MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS Numa visão sistemática dos mecanismos de solução de conflitos podemos classificálos como autocompositivos ou heterocompositivos em função de o resultado final decorrer do entendimento das partes ou da imposição da vontade de um terceiro Na primeira classificação temos como exemplos clássicos a negociação direta a mediação e a conciliação Nesses casos a solução do conflito somente ocorrerá pela autonomia da vontade dos litigantes Observese que a mediação e a conciliação admitem a participação de terceiros no processo de construção da solução mas sua atuação definitiva mente não vincula as partes não tendo qualquer poder decisório329 Nesse sentido vale observar que o art 166 do Código de Processo Civil de 2015 sem correspondência no CPC1973 estabelece expressamente que a conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência da imparcialidade da autonomia da vontade da confidencialidade da oralidade da informalidade e da decisão informada Já entre as modalidades heterocompositivas a doutrina elenca a própria arbitragem e a jurisdição estatal Vale notar porém que na arbitragem embora a decisão seja imposta por um terceiro há em regra um teor autocompositivo na solução do dissídio pelo menos na eleição desse mecanismo para pôr termo ao conflito Nesse sentido afirma Rodrigues Pinto que a arbitragem tem da heterocomposição o elemento característico da intervenção de terceiro investido de autoridade decisória para a solução do conflito Conserva porém da autocomposição o elemento consensual da escolha do árbitro na busca dessa solução Do mesmo modo que a mediação a arbitragem privada ou o juízo arbitral como se denomina em nosso direito conserva em seu interior o traço autocompositivo da solução do conflito330 Façamos agora algumas breves considerações históricas sobre a utilização da arbitragem no Direito Brasileiro 5 BREVE RELATO DA EXPERIÊNCIA HISTÓRICA BRASILEIRA DO USO DE ARBITRAGEM No depoimento autorizado de Georgenor de Sousa Franco Filho nosso país tem tido razoável experiência em matéria de arbitragem a partir de 1863 quando enfrentamos grave crise diplomática com o Reino Unido Foi a conhecida Questão Christie que levou à ruptura das nossas relações com aquele país em decorrência da detenção de tripulantes de um navio da armada britânica no Rio de Janeiro que provocaram desordens em um bairro daquela cidade Levada à arbitragem do Rei Leopoldo da Bélgica o laudo arbitral foi favorável ao Brasil331 E é justamente no Direito Internacional principalmente no que diz respeito ao estabelecimento de fronteiras que encontramos a maior frequência da utilização da arbitragem em nosso País Assim sendo vale lembrar que em 1903 foi assinado o Tratado de Petrópolis que tratava do processo de demarcação de fronteiras com a Bolívia estabelecendo que caso as tratativas fossem infrutíferas os pactuantes deveriam se socorrer da arbitragem o que no caso em tela não chegou a ser necessário Valemonos porém da arbitragem por exemplo nas discussões sobre a fronteira com a Argentina em que se debatia a interpretação do Tratado de Madrid de 1750 tendo sido necessária a assinatura de um novo Tratado em 1889 em que pela arbitragem dos Estados Unidos da América por meio do Presidente Cleveland a controvérsia foi decidida de forma favorável ao Brasil o laudo foi proferido em 1895 Da mesma forma em 1897 estivemos em litígio com a França discutindo a questão do hoje Estado à época contestado do Amapá tendo sido a solução alcançada pela arbitragem da Suíça com laudo proferido em 1900 favorável ao Brasil Para não dizer porém que somente somos vitoriosos quando invocamos a arbitragem lembremos que em 1901 tivemos a questão da Guiana Inglesa em que o laudo proferido pelo Rei Vittorio Emmanuele III da Itália em 1904 foi favorável à Inglaterra Não faz muito o Brasil integrando um grupo de países formado também pela Argentina Chile e Estados Unidos atuou como mediador com possibilidade de ser alçado a árbitro em conflito territorial entre o Peru e o Equador No campo das relações comerciais a arbitragem é amplamente utilizada principalmente entre as grandes corporações como forma de solução célere dos seus conflitos evitando o risco e o custo do acionamento da máquina judiciária estatal cumprindo as decisões arbitrais para evitar a perda da credibilidade no mercado internacional Além desses exemplos específicos do Direito Internacional Público e Privado podemos encontrar em outros ramos do Direito inclusive do Direito do Trabalho a edição de sentenças arbitrais apesar da pouca frequência332 6 CARACTERÍSTICAS GERAIS POSITIVAS DA ARBITRAGEM Na perspectiva didática que pretendemos expor acreditamos bastante razoável elencar algumas das características gerais positivas da arbitragem o que possibilita ao leitor uma visão panorâmica das vantagens desse meio de solução de conflitos Em nosso entender as principais virtudes da arbitragem são as seguintes 61 Celeridade A ausência de previsão expressa de possibilidade de interposição de recursos garante às partes sem sombra de qualquer dúvida uma redução da duração do litígio pois um dos elementos mais irritantes na demanda judicial é justamente a ampla possibilidade de ajuizamento de medidas procrastinatórias que apenas perpetuam o feito Em outra oportunidade e contexto inclusive chegamos a afirmar que a demora para o cumprimento na prática de todos os ritos legais levanos a concordar com a afirmação de que o processo judicial é a criação humana mais próxima do que se concebe como eternidade333 É óbvio porém que o fato de a sentença arbitral ser a priori irrecorrível334 pode ser um motivo para se questionar a conveniência ou não da arbitragem pois o que proporcionalmente se ganha em celeridade poderseia perder em segurança Todavia da mesma forma não podemos olvidar que segundo a atual Lei de Arbitragem são as próprias partes que escolhem o procedimento a ser adotado335 o que não exclui portanto a possibilidade de que as mesmas pactuem alguma espécie de recurso tão rápido quanto o procedimento inicial para eventual revisão da decisão 62 Informalidade do procedimento A informalidade do procedimento arbitral é também uma das características importantes dessa forma de solução de conflitos Por informalidade não se entenda a ausência absoluta de ritos mas sim a prescindibilidade de um rigor legal no seu processamento Conforme ensinam Antonio Carlos de Araújo Cintra Ada Pellegrini Grinover e Cândido R Dinamarco o procedimento é nesse quadro apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura desenvolvese e termina o processo é a manifestação extrínseca deste a sua realidade fenomenológica perceptível A noção de processo é essencialmente teleológica porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder no caso jurisdicional A noção de procedimento é puramente formal não passando da coordenação de atos que se sucedem Concluise portanto que o procedimento aspecto formal do processo é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo336 Na arbitragem buscase o afastamento do procedimento quase litúrgico previsto legalmente para a obtenção da prestação jurisdicional com a estipulaçãoescolha pelas próprias partes das regras aplicáveis ao caso concreto 63 Confiabilidade Uma outra característicavirtude da arbitragem constantemente ressaltada pela doutrina é a questão da confiabilidade do árbitro Quando se suscita esse elemento não se está querendo dizer que os magistrados oficiais não sejam confiáveis mas sim que pelo fato de o árbitro ser escolhido pelas partes este já traz consigo uma legitimidade que não é imposta pelo Estado mas sim pela autonomia da vontade dos litigantes 64 Especialidade A especialidade ou especialização do árbitro é um dos pontos mais atrativos para a utilização do juízo arbitral Com efeito no imenso leque de possibilidades de litigiosidade muitas demandas podem versar sobre temas não propriamente jurídicos mas sim de questões relacionadas com outras técnicas do conhecimento humano como por exemplo a engenharia a medicina ou a astronomia Nesses casos num processo judicial comum o magistrado teria obriga toriamente de se valer de um expert na área mesmo que pessoalmente tivesse conhecimento técnico suficiente para enfrentar a questão Tal hipótese não ocorre obrigatoriamente na arbitragem pois os próprios conflitantes podem escolher como árbitro um técnico na área de confiança comum das partes que poderá enfrentar diretamente essa questão sem essa espécie de terceirização da manifestação científica da matéria 65 Confidencialidade ou sigilo No processo arbitral não há a obrigatoriedade da divulgação quase paranoica dos atos processuais como ocorre no processo judicial comum Tal postura do processo tradicional decorre de expressa previsão constitucional que determina que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem conforme se verifica do art 5º LX da Carta Magna de 1988 Notese que a ausência de publicidade dos atos judiciais salvo quando a lei expressamente o previr será hipótese de nulidade do processo pela violação do interesse público na divulgação dos litígios sob a jurisdição estatal Isso não ocorre obrigatoriamente na arbitragem tendo em vista que pelo fato de esta decorrer de um negócio jurídico de direito material somente aos próprios pactuantes é que interessa a solução do conflito não havendo necessidade de divulgação dos procedimentos para terceiros Essa característica no que diz respeito a grandes empresas comerciais com atuação internacional é das mais relevantes tendo em vista que a informação de que está litigando judicialmente pode ser motivo para abalo de sua credibilidade acionária e confiabilidade no cumprimento de contratos pactuados 66 Flexibilidade Por fim a flexibilidade é uma característica nata da arbitragem A possibilidade de o árbitro não estar adstrito a textos legais podendo até decidir por equidade se autorizado pelas partes é de fato um elemento muito atrativo para a sua utilização337 Há certas hipóteses em que a atividade de subsunção da norma ao fato embora perfeitamente lógica do ponto de vista estritamente jurídico não consegue satisfazer qualquer das partes até mesmo muitas vezes pela impropriedade da regulamentação legal sobre o tema Justamente por isso é que dispõe o art 2º da Lei n 930796 Art 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade a critério das partes 1º Poderão as partes escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública 2º Poderão também as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade parágrafo inserido pela Lei n 13129 de 26 de maio de 2015 Notese que a flexibilidade portanto não é somente quanto ao procedimento mas sim também quanto aos preceitos a serem observados no mérito da solução imposta às partes 7 NATUREZA JURÍDICA DO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM Na pesquisa sobre o instituto da arbitragem encontramos precioso artigo da lavra da estudiosa jurista LILIAN FERNANDES DA SILVA que de maneira lapidar consegue sintetizar as teorias existentes sobre a natureza jurídica do juízo arbitral da seguinte forma A Lei 9037 de 230996 revogou os arts 1072 a 1102 do Código de Processo Civil passando a regular integralmente a matéria A doutrina não é pacífica havendo diversas posições quanto à natureza jurídica da arbitragem Para aqueles que defendem a natureza privatista a arbitragem é um contrato uma convenção na qual as partes concedem poderes ao árbitro e o laudo é uma manifestação das mesmas Para os que têm como posição a natureza jurisdicional a arbitragem é o verdadeiro processo e a jurisdição deve ser entendida como atuação da vontade da lei por meio de emissão de decisões não exclusivamente do Poder Judiciário O árbitro escolhido de comum acordo tem o poder de proferir a decisão mais justa utilizandose da jurisdição Para os defensores da natureza híbrida a arbitragem é processo privado para a solução de controvérsias é forma privada de sentença com as vestes do poder de uma decisão judicial entre particulares em oposição às cortes judiciais É um acordo consensual no qual a solução da questão é dada por terceira pessoa também é judicial porque põe fim à disputa possibilitando seu cumprimento como um julgamento do mérito do judiciário338 Em nossa opinião para vislumbrar a natureza jurídica dos institutos é preciso separar o compromisso da arbitragem No primeiro sim tratase de um negócio jurídico em que pela manifestação da vontade as partes estabelecem que um terceiro irá resolver as suas divergências Já a arbitragem em si mesma é um mecanismo de solução de conflitos E tem natureza jurisdicional por dizer o direito aplicável ao caso concreto reconhecendose a possibilidade de quebra do monopólio estatal da jurisdição339 8 ESPÉCIES DE ARBITRAGEM É certo que toda classificação doutrinária em espécies depende indubitavelmente da visão metodológica do autor que a enuncia Sendo assim não pretendemos esgotar toda essa matéria deixandoa um tanto quanto em aberto não por omissão mas sim pela perspectiva dialética de aprofundamento analítico Feito tal esclarecimento vejamos algumas espécies de arbitragem 81 Quanto ao modo Nesta classificação a arbitragem pode ser voluntária ou obrigatória A arbitragem voluntária é por essência a verdadeira arbitragem na qual as partes livremente optam por essa forma de solução de conflitos tendo ampla liberdade para a escolha dos árbitros e procedimento É a forma consagrada pela Lei n 9307 de 23 de setembro de 1996 que rege atualmente o juízo arbitral no Brasil Já a arbitragem obrigatória é aquela compulsoriamente imposta pelo Estado como a forma de solução para determinados tipos de controvérsia Em nosso entender a sua utilização de maneira indiscriminada no Brasil faleceria de constitucionalidade tendo em vista o princípio da indeclinabilidade do Poder Judiciário conforme verificaremos no próximo tópico Arbitragem x Poder Judiciário Vale destacar porém que a arbitragem obrigatória é utilizada em muitos países340 apesar de configurar a nosso ver uma violação à própria essência do instituto verdadeira contradição de termos mesmo que haja adaptações específicas No Brasil inclusive o Decreto n 737 de 25 de novembro de 1850 que já dispunha sobre solução arbitral de conflitos entre comerciantes mencionava que poderia ela se dar de forma voluntária ou obrigatória tendo sido revogada tal disposição final pela Lei n 1350 de 14 de setembro de 1866 o que fez muito bem pelo fato de a imposição obrigatória da arbitragem contrariar como dito a índole do instituto 82 Quanto ao espaço Quanto ao espaço de atuação da arbitragem pode ela ser internacional a qual nas palavras de GEORGENOR DE SOUSA FRANCO FILHO é caracterizada pela dépeçage ou seja pelo despedaçamento do contrato no qual cada parte pode ser regida por lei diferente v g uma lei para cuidar da capacidade das partes outra da competência dos árbitros uma terceira sobre o procedimento arbitral341 O juízo arbitral pode ser porém apenas interno ou seja aquele onde há a atuação de um único sistema jurídico direito positivo interno 83 Quanto à forma de surgimento A arbitragem pode ser institucional quando as partes se reportam a uma entidade arbitral ou a um órgão técnico especializado Esse órgão geralmente possui regras e normas próprias de procedimento o que facilita sobremaneira a instituição do compromisso arbitral342 Caso as partes não queiram optar por uma instituição específica ocorrerá uma arbitragem ad hoc ou seja aquela criada para o caso concreto em que os pactuantes terão de estabelecer com o compromisso arbitral o registro do procedimento entre outros aspectos relevantes 84 Quanto aos fundamentos da decisão Esta classificação tem por base o já transcrito art 2º da Lei de Arbitragem apenas para destacar que os fundamentos decisórios do árbitro podem estar embasados tanto em preceitos jurídicos stricto sensu a chamada arbitragem de Direito ou no seu livre convencimento do que seja a Justiça no caso concreto a arbitragem de equidade 85 Quanto à liberdade de decisão do árbitro Finalmente quanto à liberdade de decisão do árbitro temos algumas espécies legais bem distintas a depender de cada caso apreciado de arbitragem A arbitragem de oferta final final offer já com previsão expressa em nosso direito positivo343 consiste na hipótese em que o árbitro fica literalmente condicionado a optar por uma das ofertas de cada parte sem a possibilidade de uma solução salomônica intermediária É sem sombra de qualquer dúvida a espécie de arbitragem em que há a menor incidência de liberdade do árbitro Já a arbitragem por pacote package espécie tão bem desenvolvida por LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA344 diferenciase da forma anterior pelo fato de que aqui há um conjunto de propostas que deverão ser apreciadas pelo árbitro enquanto naquela a solução é singular sem qualquer flexibilidade A arbitragem medianeira medarb por sua vez é aquela em que o árbitro atua inicialmente como mediador na busca de uma solução negociada e somente após a frustração efetiva das propostas conciliatórias é que estará autorizado a exercer a arbitragem propriamente dita Obviamente além dessas formas lembradas há que se incluir a arbitragem convencional ou seja aquela que se dá sem qualquer condicionamento espécie que também é conhecida como arbitragem de queixas para interpretação de controvérsias jurídicas 9 ARBITRAGEM PODER JUDICIÁRIO Uma das maiores polêmicas em relação à constitucionalidade da arbitragem se refere ao seu aparente conflito com o Poder Judiciário Adotamos a expressão aparente conflito justamente por não vislumbrarmos a lesão alegada ao princípio constitucional da indeclinabilidade do Poder Judiciário expresso no art 5º XXXV da Constituição Federal de 1988345 Nas palavras de JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR há de se ressaltar que a arbitragem como jurisdição privada opcional decorre da manifestação livre de vontade das partes contratantes do que advém a sua natureza contratual jurisdicionalizante sendo o compromisso arbitral um negócio jurídico de direito material significativo de uma renúncia à atividade jurisdicional do Estado Regemse os contratos pelo princípio da autonomia da vontade das partes razão por que a elas deve ser reconhecida a alternativa sobre a opção ou não pela jurisdição estatal para a solução de seus conflitos ou para a revisão sobre o mérito da decisão arbitral Ademais nunca se questionou a constitucionalidade das transações não havendo diferença ontológica entre a opção pela jurisdição privada e a disposição de bens ou direitos de natureza privada de forma direta ou através de outorga a terceiros Em outros termos se o jurisdicionado pode dispor de seus bens particulares nada obsta que possa o menos isto é dispor das respectivas formas de tutelas346 Permitindonos um trocadilho definitivamente não encaramos a arbitragem como a privatização da Justiça mas sim como uma Justiça Privada o que é algo bem distinto Na primeira estaríamos falando de um afastamento definitivo da atuação estatal na solução de conflitos enquanto a segunda se refere à possibilidade de as partes de forma autônoma escolherem os sujeitos a quem pretendem submeter as suas controvérsias Além disso vale destacar que a possibilidade do reconhecimento judicial da nulidade da sentença arbitral já demonstra que de forma alguma o Poder Judiciário será afastado de suas prerrogativas constitucionais Por tal viés dispõem os arts 32 e 33 da Lei n 930796 Art 32 É nula a sentença arbitral se I for nula a convenção de arbitragem inciso com redação dada pela Lei n 13129 de 265 2015 II emanou de quem não podia ser árbitro III não contiver os requisitos do art 26 desta lei347 IV for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem V não decidir todo o litígio submetido à arbitragem VI comprovado que foi proferida por prevaricação concussão ou corrupção passiva VII proferida fora do prazo respeitado o disposto no art 12 inciso III348 desta lei e VIII forem desrespeitados os princípios de que trata o art 21 2º349 desta lei Art 33 A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral nos casos previstos nesta Lei 1º A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral parcial ou final seguirá as regras do procedimento comum previstas na Lei n 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil e deverá ser proposta no prazo de até 90 noventa dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença parcial ou final ou da decisão do pedido de esclarecimentos 2º A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral nos casos do art 32 e determinará se for o caso que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral 3º A declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação conforme o art 475L e seguintes da Lei n 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil se houver execução judicial 4º A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem artigo e parágrafos com a redação dada pela Lei n 13129 de 2652015 Observese portanto que é plenamente possível anular a sentença arbitral não havendo como afastar a atuação do Poder Judiciário em relação às nulidades porventura ocorrentes Sua atuação entretanto não poderá obviamente modificar o mérito da decisão arbitral o que em si mesmo não é algo inovador no Direito brasileiro se levarmos em consideração por exemplo que o Poder Judiciário não pode discutir também o conteúdo do ato administrativo discricionário mas apenas sua legalidade o que a doutrina e jurisprudência consolidada consideram plenamente constitucional Registrese ainda que em agravo regimental interposto contra homologação de sentença estrangeira Agravo Regimental na Sentença Estrangeira n 5206 o Supremo Tribunal Federal decidiu incidentalmente pela constitucionalidade da Lei n 930796350 conforme se verifica da seguinte ementa EMENTA 1 Sentença estrangeira laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior compromisso firmado pela requerida que neste processo presta anuência ao pedido de homologação ausência de chancela na origem de autoridade judiciária ou órgão público equivalente homologação negada pelo Presidente do STF nos termos da jurisprudência da Corte então dominante agravo regimental a que se dá provimento por unanimidade tendo em vista a edição posterior da L 9307 de 23996 que dispõe sobre a arbitragem para que homologado o laudo valha no Brasil como título executivo judicial 2 Laudo arbitral homologação Lei de Arbitragem controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral não constitui na espécie questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro a essa interessa apenas como premissa a extinção no direito interno da homologação judicial do laudo arts 18 e 31 e sua consequente dispensa na origem como requisito de reconhecimento no Brasil de sentença arbitral estrangeira art 35 A completa assimilação no direito interno da decisão arbitral à decisão judicial pela nova Lei de Arbitragem já bastaria a rigor para autorizar a homologação no Brasil do laudo arbitral estrangeiro independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto não pode o Tribunal dado o seu papel de guarda da Constituição se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente v g MS 20505 Néri 3 Lei de Arbitragem L 930796 constitucionalidade em tese do juízo arbitral discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei especialmente acerca da compatibilidade ou não entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário CF art 5º XXXV Constitucionalidade declarada pelo plenário considerando o Tribunal por maioria de votos que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória quando da celebração do contrato e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º XXXV da CF Votos vencidos em parte incluído o do relator que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória dada a indeterminação de seu objeto e a possibilidade de a outra parte havendo resistência quanto à instituição da arbitragem recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso e consequentemente declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei n 930796 art 6º parágrafo único 7º e seus parágrafos e no art 41 das novas redações atribuídas ao art 267 VII e art 301 inciso IX do C Pr Civil e art 42 por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário Constitucionalidade aí por decisão unânime dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade art 18 e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral art 31 Vale salientar que essa forma indiciária de controle de constitucionalidade já não será possível no vigente ordenamento jurídico uma vez que se originariamente competia ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão d o exequatur às cartas rogatórias art 102 I h da CF de 1988 tal competência passou ao Superior Tribunal de Justiça por força da inserção da novel alínea i ao inciso I do art 105 da Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional n 45 a Reforma do Judiciário permanecendo válida porém a observação da tendência de reconhecimento da constitucionalidade até mesmo pelas decisões desta segunda Corte351 10 A ATUAL LEI DE ARBITRAGEM LEI N 930796 LEI MARCO MACIEL A atual lei de arbitragem tombada sob o n 9307 de 23 de setembro de 1996 originouse do Projeto de Lei do Senado n 78 de 3 de junho de 1992 apresentado pelo então Senador Marco Maciel Sua justificação formal foi a de criar um foro adequado às causas envolvendo questões de direito comercial negócios internacionais ou matérias de alta complexidade para as quais o Poder Judiciário não está aparelhado conforme expressamente consignado em sua exposição de motivos Como esse novo diploma normativo revogou ou modificou todas as disposições anteriores sobre arbitragem ele é hoje a única fonte normativa geral da matéria pelo que sua análise ainda que superficial é imprescindível para sua efetiva compreensão 11 PROCEDIMENTO DA ARBITRAGEM Sem a intenção de pormenorizar cada detalhe da Lei n 930796 acreditamos bastante válido destacar alguns aspectos importantes da atual disciplina do procedimento de arbitragem No que diz respeito aos limites de atuação da arbitragem o art 1º da lei preceitua que as pessoas capazes de contratar poderão valerse da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis Vale destacar ainda que por força da Lei n 13129 de 26 de maio de 2015 admitiuse expressamente a utilização da arbitragem na Administração Pública inserindose no mencionado art 1º da Lei n 930796 dois novos incisos com a seguinte redação 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizarse da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações A capacidade mencionada para contratar é a civil Nesse aspecto a previsão é visivelmente combinada com a constante do art 851 do CC2002 referindose ao compromisso Art 851 É admitido compromisso judicial ou extrajudicial para resolver litígios entre pessoas que podem contratar A limitação da utilização do instituto é quanto ao tipo de litígio pois ele é inaplicável a dissídios que não tenham natureza patrimonial no que é seguido pela previsão do art 852 do CC2002 que veda o compromisso para solução de questões de estado de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial Anteriormente ao conflito as partes poderão estabelecer para o caso de seu eventual surgimento que seja ele resolvido por arbitragem Tal estabelecimento se dará por meio da cláusula compromissória cujo conceito está expresso no art 4º da Lei n 930796 nos seguintes termos Art 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometemse a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato Tal estipulação vincula as partes em função da autonomia da vontade e do princípio geral do direito do pacta sunt servanda podendo ser exigido judicialmente o cumprimento do estipulado no caso a submissão do conflito outrora previsto e agora existente ao juízo arbitral Surgindo realmente o conflito os litigantes celebraram compromisso arbitral entendido este como a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas podendo ser judicial ou extrajudicial art 9º O conteúdo desse compromisso está previsto na lei onde constam elementos obrigatórios art 10 e facultativos art 11 o que deve ser cuidadosamente observado Tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral propriamente dito se enquadram na nova previsão de compromisso contida nos arts 851 a 853 do novo Código Civil brasileiro Notese que os árbitros apesar de naturalmente privados terão características semelhantes impedimentos suspeições etc às do julgador estatal conforme se pode verificar dos arts 13 a 18 da Lei de Arbitragem Os arts 19 a 22 tratam do procedimento arbitral stricto sensu o qual como já dissemos pode ser regulado pelas próprias partes ou na ausência de estipulação expressa ter sua disciplina delegada ao árbitro ou ao tribunal arbitral institucional Os arts 22A e 22B inseridos pela Lei n 13129 de 26 de maio de 2015 tratam da possibilidade de requerimento de tutelas cautelares e de urgência ao Poder Judiciário bem como o art 22C também trazido pelo referido diploma institui a Carta Arbitral meio pelo qual se pode pleitear que órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento na área de sua competência territorial de ato solicitado pelo árbitro Nestas situações vislumbrase uma cooperação entre o Juízo Arbitral e o Poder Judiciário estatal Já os arts 23 a 33 se referem à sentença arbitral propriamente dita que como verificado no já transcrito art 18 é irrecorrível no mérito não havendo necessidade de homologação pelo Poder Judiciário inovação legal das mais importantes para a consolidação dessa forma de solução de conflitos352 Salientese que a sentença arbitral cujos requisitos e elementos estão previstos nos arts 24 a 29 tem realmente a força de uma sentença judicial sendo por força de lei título executivo353 judicial tendo em vista o que dispõe o inciso IV do art 475N do Código de Processo Civil Um dado que merece destaque por demonstrar o caráter célere da arbitragem é o fato de que a sentença arbitral tem prazo estipulado para ser proferida sob pena de nulidade o que implicaria a perda dos honorários do árbitro que teria portanto o maior interesse na prolação rápida da decisão Apenas a título de curiosidade ressaltese que a lei no seu art 30 traz a previsão do ajuizamento de uma espécie de embargos declaratórios para o caso sempre possível de erro material obscuridade dúvida contradição ou omissão na sentença arbitral 12 INCIDÊNCIA DA ARBITRAGEM NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA BRASILEIRA Diversos dispositivos normativos fazem referência expressa à possibilidade da incidência da arbitragem no Direito do Trabalho A Lei de Greve Lei n 778389 por exemplo em seu art 7º preceitua que Observadas as condições previstas nesta Lei a participação em greve suspende o contrato de trabalho devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas pelo acordo convenção laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho grifos nossos Já a Lei n 10101 de 19 de dezembro de 2000 fruto da Medida Provisória n 148796 e suas sucessivas reedições referente à participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados traz previsão expressa de uma Arbitragem de Ofertas Finais nos seguintes termos Art 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse as partes poderão utilizarse dos seguintes mecanismos de solução do litígio I mediação II arbitragem de ofertas finais 1º Considerase arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringirse a optar pela proposta apresentada em caráter definitivo por uma das partes 2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes 3º Firmado o compromisso arbitral não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes 4º O laudo arbitral terá força normativa independentemente de homologação judicial Da mesma forma a Lei n 8630 de 25 de fevereiro de 1993 que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias a chamada Lei dos Portuários também estabelece uma comissão arbitral para resolver divergências in verbis Art 23 Deve ser constituída no âmbito do órgão de gestão de mão de obra Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts 18 19 e 21 desta Lei 1º Em caso de impasse as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais 2º Firmado o compromisso arbitral não será admitida a desistência de qualquer das partes 3º Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes e o laudo arbitral proferido para solução da pendência possui força normativa independentemente de homologação judicial Não há porém uma lei específica da arbitragem trabalhista o que sob nosso prisma focal seria o ideal tendo em vista as peculiaridades próprias da relação jurídica laboral notadamente o que chamamos de alta carga de eletricidade social do vínculo empregatício Logo na ausência de dispositivos próprios se quisermos aplicar a arbitragem aos conflitos trabalhistas de forma ampla somente podemos pensar hoje na Lei n 930796 uma vez que revogou expressamente todos as outras fontes normativas genéricas sobre o tema Aplicandoa à área trabalhista sem qualquer dúvida o Direito Coletivo do Trabalho é no conjunto das relações laborais o campo mais propício para a utilização da arbitragem Vale destacar a propósito que os consagrados mestres baianos Orlando Gomes e Elson Gottschalk consideravam o Poder Normativo da Justiça do Trabalho uma espécie de arbitragem obrigatória dos conflitos coletivos por meio de órgãos judiciários354 Mas a arbitragem propriamente dita tem realmente espaço em sede de relações coletivas de trabalho até mesmo pela expressa previsão dos 1º e 2º do art 114 da Constituição Federal355 Já o Direito Individual do Trabalho temse mostrado um terreno mais resistente à aceitação da arbitragem Isso por causa do disposto no já transcrito art 1º da Lei n 930796 que limita o uso da arbitragem a litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis Ora em função do princípio tradicional da irrenunciabilidade de direitos há quem entenda que o juízo arbitral seria totalmente inaplicável às relações individuais de trabalho o que tem encontrado respaldo em diversos setores da doutrina e jurisprudência E tal conclusão é reforçada pelos Vetos Presidenciais à Lei n 13129 de 26 de maio de 2015 que pretendia inserir em parágrafos do art 4º da Lei n 930796 previsões específicas de aplicação de arbitragem a conflitos individuais de trabalho Assim sendo é possível se afirmar que atualmente a corrente que nega a aplicabilidade é francamente majoritária 13 CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS SOBRE A UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM NA SOCIEDADE BRASILEIRA Feitas todas essas considerações fica a questão se a arbitragem é tão boa assim por que ela ainda não está totalmente disseminada na prática da sociedade brasileira A resposta é simples Porque ela não é uma panaceia Conferindo o Dicionário Aurélio aprendemos o seu significado Panaceia Do gr panákeia pelo lat panacea S f 1 Remédio para todos os males O campo e a praia o ar do monte e o ar do mar são a universal panaceia para as moléstias endêmicas das grandes cidades para as nevroses dos excitados de todas as espécies para os doentes de todos os abusos do trabalho ou do prazer Ramalho Ortigão As Farpas I p 249 2 Preparado que tem certas propriedades gerais 3 Fig Recurso sem nenhum valor empregado para remediar dificuldades Sin p us nessas acepç pancresto 4 V braçodepreguiça356 Definitivamente a arbitragem não é o remédio para todos os males e nossa intenção nunca foi fazer reles proselitismo em seu favor A arbitragem realmente é uma das formas mais avançadas de solução de conflitos pois incentiva a autonomia dos atores sociais afastando a muitas vezes perniciosa intervenção estatal nas relações de direito material O reconhecimento porém da existência de dificuldades é medida de honestidade que deve ser explicitada em função de alguns óbices que podem ser sintetizados em dois tópicos o custo e a mentalidade A arbitragem por ser uma forma privada de solução de conflitos implica a existência de custos pelas partes357 A segunda dificuldade reside na cultura do cidadão brasileiro que se vem caracterizando cada vez mais por uma mentalidade demandista às vezes se valendo do próprio atraso na prestação jurisdicional para obter vantagens ilícitas Somente com a superação de tais obstáculos poderseá conseguir a criação de uma cultura arbitral reservando ao Poder Judiciário estatal somente as grandes e inconciliáveis questões de Direito Capítulo XVIII Confusão Sumário 1 Conceito 2 Espécies 3 Efeitos e restabelecimento da obrigação 1 CONCEITO Tratase de forma peculiar de extinção das obrigações Operase quando as qualidades de credor e devedor são reunidas em uma mesma pessoa extinguindose consequentemente a relação jurídica obrigacional358 É o que ocorre por exemplo quando um sujeito é devedor de seu tio e por força do falecimento deste adquire por sucessão a sua herança Em tal hipótese passará a ser credor de si mesmo de forma que o débito desaparecerá por meio da confusão Nada impede por outro lado que a confusão se dê por ato inter vivos se o indivíduo subscreve um título de crédito nota promissória p ex obrigandose a pagar o valor descrito no documento e a cártula após circular chega às suas próprias mãos por endosso também será extinta a obrigação Nesse sentido dispõe o art 381 do CC2002 cuja redação é idêntica à da norma anterior correspondente Art 381 Extinguese a obrigação desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor Finalmente cumprenos advertir que a confusão aqui estudada não se confunde com a prevista nos arts 1272 a 1274 do CC2002 referente à aquisição da propriedade móvel de coisas líquidas que se misturam 2 ESPÉCIES A confusão poderá determinar a extinção total ou parcial da dívida nos termos do art 382 do CC2002 Por isso subtipificase em a confusão total de toda a dívida b confusão parcial de parte da dívida Vale mencionar consoante referimos acima que pode derivar de ato mortis causa sucessão hereditária embora nada impeça que se origine de ato inter vivos A doutrina reconhece ainda a chamada confusão imprópria quando se reúnem na mesma pessoa as condições de garante e de sujeito ativo ou passivo É o que se dá quando se reúnem as qualidades de fiador e devedor sujeito passivo ou de dono da coisa hipotecada e credor sujeito ativo359 Nesses casos a confusão é imprópria pois não extingue a obrigação primitiva mas sim somente a relação obrigacional acessória 3 EFEITOS E RESTABELECIMENTO DA OBRIGAÇÃO O principal efeito da confusão é a extinção da obrigação Entretanto vale lembrar que se a confusão se der na pessoa do credor ou devedor solidário a obrigação só será extinta até a concorrência da respectiva parte no crédito se a solidariedade for ativa ou na dívida se a solidariedade for passiva subsistindo quanto ao mais a solidariedade art 383 do CC2002 Isso quer dizer que a confusão operada em face de um desses sujeitos não se transmite aos demais mantidas as suas respectivas quotas Por fim cumprenos analisar a hipótese de restabelecimento da obrigação prevista no art 384 do CC2002 Art 384 Cessando a confusão para logo se restabelece com todos os seus acessórios a obrigação anterior Nesse caso é de clareza meridiana o fato de que a obrigação não teria sido definitivamente extinta Senão não poderia ressurgir tal qual Fênix das cinzas Tratase na verdade da ocorrência de causa que apenas suspende ou paralisa a eficácia jurídica do crédito restabelecendose posteriormente a obrigação com toda a sua força Para facilitar a compreensão da regra vale transcrever o exemplo apresentado pelo ilustrado ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO Seria o caso de operarse a confusão de acordo com o primeiro exemplo dado tendo em vista a sucessão provisória de B ante sua morte presumida desaparecimento em um desastre aviatório Neste caso durante o prazo e as condições que a lei prevê aparecendo vivo B desaparece a causa da confusão podendo dizerse que A esteve impossibilitado de pagar seu débito porque iria fazêlo a si próprio por ser herdeiro de B como se nesse período estivesse neutralizado o dever de pagar com o direito de receber360 Capítulo XIX Remissão Sumário 1 Noções introdutórias e conceituais 2 Esclarecimentos terminológicos 3 Requisitos da remissão da dívida 4 Espécies de remissão 5 Remissão a codevedor 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E CONCEITUAIS O estabelecimento de uma obrigação tem por destino natural o seu cumprimento tendo em vista o interesse dos sujeitos na prestação pactuada Todavia pode ocorrer de o credor não ter mais interesse no cumprimento da prestação declarando de forma inequívoca a dispensa da obrigação Em tal hipótese o credor renuncia a um direito seu despojandose da exigibilidade de seu crédito Remissão portanto é o perdão da dívida em que A credor de B declara que não pretende mais exigila por meio de um documento particular por exemplo ou pratica ato incompatível com tal possibilidade devolvendo o título objeto da obrigação Juridicamente porém é preciso que seja aceita tácita ou expressamente para produzir efeitos uma vez que ainda restará a obrigação moral de cumprimento da dívida Ademais a remissão somente pode operarse inter partes não sendo esta admitida em prejuízo de terceiros na forma do art 385 do Código Civil de 2002361 Em respeito ao rigor técnico devemos ainda neste tópico inicial estabelecer a diferença entre a remissão e a doação Nesta uma das partes doador por liberalidade transfere bens do seu patrimônio para terceiro donatário Tratase pois de um típico contrato de natureza gratuita e unilateral Diferenciandoo da remissão lembra SÍlvio Venosa que nesta nem sempre estará presente o intuito de liberalidade Ademais para a remissão é irrelevante o intuito com que é feita o que não ocorre na doação362 2 ESCLARECIMENTOS TERMINOLÓGICOS Antes de prosseguir com a disciplina jurídica de remissão de dívidas no direito brasileiro fazse mister tecer alguns esclarecimentos terminológicos por uma questão de homofonia O objeto do presente capítulo é a remissão grafada com duas letras s significando justamente o perdão da dívida Tem a natureza jurídica portanto de modo de extinção das obrigações Ela não se confunde porém com remição escrita com a letra ç que é instituto jurídico completamente diferente Remição significa resgate ou seja liberação do domínio de outrem que processualmente pode ser de bens ou da própria dívida executada A remição da dívida está prevista no art 826 do CPC2015 equivalente ao art 651 do CPC1973 consistente no pagamento do total da dívida extinguindo a execução363 Da mesma forma não se confunde com a remição de bens Em nossa legislação esse instituto remição de bens se manifestou em duas oportunidades distintas A primeira prevista nos originários arts 787 a 790 do Código de Processo Civil de 1973 revogados pela Lei n 113822006 autorizava o cônjuge descendente ou ascendente do devedor a remir em todos ou quaisquer bens penhorados ou arrecadados no processo de insolvência depositando o preço por que foram alienados ou adjudicados de forma a evitar que o bem deixasse a propriedade da família embora saísse da titularidade do devedor364 Posteriormente o instituto volta à baila como uma remição especial de bens feita pelo executado na previsão dos arts 877 3º365 e 902366 do Código de Processo Civil de 2015 sem equivalente na codificação processual anterior Por fim vale destacar que a palavra remição também é utilizada no âmbito das execuções penais como uma forma de resgatar ou abater tempo da pena privativa de liberdade conforme se verifica do disposto nos arts 126367 a 130 da Lei n 7210 de 11 de julho de 1984 Lei de Execuções Penais 3 REQUISITOS DA REMISSÃO DA DÍVIDA Para caracterizar a remissão da dívida mister se faz a presença de dois requisitos simultâneos a Ânimo de perdoar o ato de perdoar é uma manifestação volitiva Assim em regra deve ser expressa somente se admitindo excepcionalmente o perdão tácito em função de presunções legais368 Por se tratar de uma disposição de direitos exige portanto não somente a capacidade jurídica mas a legitimação para dispor do referido crédito como requisito de validade de todo e qualquer negócio jurídico b Aceitação do perdão segundo a doutrina alemã seguida nesse ponto pelo Código de 2002 art 385 a remissão não prescinde da concordância do devedor pois motivos vários de natureza metajurídica não desejar dever favores ao credor respeitabilidade social em pagar suas dívidas podem levar à recusa do perdão Assim ausente a anuência pode o devedor consignar o valor devido colocandoo à disposição do credor não havendo que se falar em indébito A exigibilidade da aceitação do perdão pelo devedor todavia a despeito de haver sido expressamente estabelecida no Novo Código Civil sempre foi objeto de acirrados debates na doutrina A doutrina italiana por exemplo negava o caráter bilateral da remissão sustentando que seria ato de disposição patrimonial exclusivo do credor Nesse sentido observa ORLANDO GOMES Para a doutrina italiana a remissão de dívida é negócio jurídico unilateral uma espécie particular de renúncia a um direito de crédito369 Optou a nova Lei Codificada portanto pela teoria oposta no sentido do reconhecimento da natureza bilateral da remissão 4 ESPÉCIES DE REMISSÃO A remissão pode ser total ou parcial Se o credor não é obrigado a receber parcialmente a dívida pode a contrario sensu perdoála parcialmente persistindo o debitum no montante não remitido Exemplificando A deve a B a quantia de R 100000 mas B declara sem oposição de A que somente irá executar a quantia de R 50000 perdoando o restante do débito ou em outro exemplo mais factível somente a dívida nominal sem a correção monetária ou acessórios como juros moratórios A remissão poderá ainda ser expressa ou tácita A remissão expressa pode ocorrer tanto de forma escrita quanto verbal embora a comprovação da última seja de grande dificuldade no caso concreto Seria o caso por exemplo de alguém que diante de uma plateia declara publicamente que perdoa a dívida de alguém comportamento que não pode ser desprezado juridicamente como se fosse mera bravata Na remissão expressa recomendase em verdade a estipulação por es crito público ou particular carta testamento etc declarando o credor que não deseja mais receber a dívida Hipóteses de remissão tácita são previstas porém nos arts 386 e 387 do CC2002 nos seguintes termos Art 386 A devolução voluntária do título da obrigação quando por escrito particular prova desoneração do devedor e seus coobrigados se o credor for capaz de alienar e o devedor capaz de adquirir Art 387 A restituição voluntária do objeto empenhado370 prova a renúncia do credor à garantia real não a extinção da dívida Nessas situações presumese a remissão ainda que não esteja verbalizada pelos atos praticados pelo credor valendo destacar inclusive em relação à primeira previsão que esta se coaduna com a presunção de pagamento do art 324 do CC2002 conforme visto em tópico anterior371 Na ideia de devolução voluntária do título da obrigação devese incluir a sua própria destruição a ensejar a remissão tácita da dívida Exemplificando se A credor de B em obrigação prevista em determinado título de crédito simplesmente destrói o título na frente de B mesmo que não diga expressamente que o está perdoando a remissão será presumida Em relação à segunda previsão é importante destacar que a remissão presumida é a da relação jurídica obrigacional acessória com a devolução do objeto do penhor e não da dívida principal 5 REMISSÃO A CODEVEDOR Encerrando este tópico é preciso registrar que a remissão a codevedor na forma do art 388 do CC2002 é plenamente válida mas impõe o reequacionamento da dívida com a dedução da parte remitida Com efeito dispõe o mencionado dispositivo Art 388 A remissão concedida a um dos codevedores extingue a dívida na parte a ele correspondente de modo que ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida Isso se dá porque de fato ocorrerá a extinção parcial da dívida em relação a esse codevedor Neste particular vale destacar que a remissão não se confunde com a renúncia à solidariedade Ou seja a situação aqui versada não se confunde com as regras dos arts 277 e 282 do CC2002 já tratados em tópico anterior372 E para que não remanesçam dúvidas figuremos o seguinte exemplo Alberto Augusto e Asdrúbal são devedores solidários de Aníbal da quantia de R 30000 Aníbal por sua vez perdoa a dívida de Asdrúbal Nesse caso subsistirá a solidariedade em face dos demais devedores Alberto e Augusto que estarão obrigados ao pagamento de R 20000 uma vez que deverá ser abatida a quotaparte do devedor perdoado R 10000 Capítulo XX Transmissão das Obrigações Cessão de Crédito Cessão de Débito Assunção de Dívida e Cessão de Contrato Sumário 1 Introdução 2 Cessão de crédito 21 Conceito e espécies 22 Institutos análogos 23 Exemplificação e disciplina legal 24 Notificação do devedor e responsabilidade do cedente 3 Cessão de débito assunção de dívida 4 Cessão de contrato 41 Cessão do contrato de trabalho 1 INTRODUÇÃO A obrigação em geral não é um vínculo pessoal imobilizado Poderá pois transferirse ativa crédito ou passivamente débito segundo as normas estabelecidas na legislação vigente Essa ideia não era comum entre os romanos que não criaram instrumentos jurídicos eficazes para a transferência do crédito ou do débito Para conseguir isso tinham de recorrer a uma manobra radical a novação transformando em obrigação nova o conteúdo da antiga373 Todavia tal expediente além de pouco prático não operava exatamente uma transmissão obrigacional visto que consoante já vimos na novação extinguese e não simplesmente se transfere a obrigação primitiva Trataremos pois de um fenômeno acidental que se reveste de alta importância prática mormente sob o prisma comercial A transferência de créditos a assunção de dívidas enfim a circulação de títulos em geral apontam para a importância do tema que está intimamente ligado às relações negociais Afinal a transmissibilidade das obrigações em grande parte faz girar as engrenagens econômicas do mundo Com apurada precisão realçando a importância do tema ANTUNES VARELA observa que mesmo nos países com uma codificação autônoma do direito comercial as leis civis continuam a tratar a matéria com grande desenvolvimento sinal da manutenção do seu incontestável interesse prático É aliás sabido que as formas clássicas da transmissão das obrigações reguladas na lei civil são também usadas pelos comerciantes tal como em contrapartida é cada vez mais frequente o recurso na contratação civil das formas de transmissão ou de constituição de créditos tipicamente comerciais como o endosso ou a emissão de cheques e letras374 Nessa ordem de ideias serão analisadas no decorrer deste capítulo três modalidades de transmissão a a cessão de crédito b a cessão de débito c a cessão de contrato O Código Civil de 1916 talvez pela época em que fora redigido375 período marcado pela primariedade da economia e principalmente pelos fortes resquícios de uma sociedade escravocrata e politicamente conservadora não tratou satisfatoriamente da matéria Em verdade cuidou apenas de dispensar um título próprio para a cessão de crédito arts 1065 e s sem que houvesse disciplinado a cessão de débito e a cessão de contrato O Código Civil de 2002 melhorando a disciplina criou um título próprio Da Transmissão das Obrigações onde tratou da cessão de crédito e também da cessão de débito assunção de dívida deixando de fora da incidência de suas normas todavia a cessão de contrato que merecia tratamento específico Vejamos cada uma delas a seguir 2 CESSÃO DE CRÉDITO 21 Conceito e espécies A cessão de crédito consiste em um negócio jurídico por meio do qual o credor cedente transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro cessionário mantendose a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor cedido Em geral é negócio jurídico oneroso pactuado com propósito lucrativo embora nada obste a transmissão gratuita do crédito Essa forma negocial de cessão é sem dúvida a mais importante e a que mais de perto nos interessa Todavia a doutrina reconhece a existência da cessão judicial realizada por meio de uma decisão do juiz a exemplo da decisão que atribui ao herdeiro ou legatário um crédito do falecido e da cessão legal operada por força de lei como a cessão dos acessórios da dívida garantias juros cláusula penal determinada pelo art 287 do CC2002376 Vale destacar que é desnecessário o consentimento prévio do devedor para que ocorra a cessão ou seja o sujeito passivo não tem o direito de impedir a transmissão do crédito muito embora a sua notificação seja exigida para que o negócio produza os efeitos desejados conforme a seguir será demonstrado 22 Institutos análogos Diferentemente do que se dá com a novação a obrigação não é extinta operandose apenas a transmissão da qualidade creditória a um terceiro inexistindo portanto da mesma forma o animus novandi necessário para caracterização desse instituto análogo Não há que ser confundida também com a subrogação legal uma vez que o subrogado não poderá exercer os direitos e ações do credor além dos limites do desembolso Tal restrição não é imposta à cessão de crédito Se a subrogação todavia for convencional o tratamento dado pela lei é o mesmo da cessão de crédito art 348 do CC2002 Ainda na diferenciação da cessão de crédito para a subrogação é possí vel esquematizar a enquanto uma é a cessão particular nos direitos do credor originada de uma declaração de vontade a outra se assenta no pagamento do crédito original b cessão de crédito pode se dar a título gratuito o que não ocorre com a subrogação c na cessão de crédito conservase o vínculo obrigacional enquanto a subrogação pressupõe o seu cumprimento por parte de um terceiro direta ou indiretamente 23 Exemplificação e disciplina legal Exemplo de cessão de crédito de natureza onerosa é apresentado por ANTUNES VARELA valendo ser transcrito em virtude de sua clareza A emprestou 5000 contos a B pelo prazo de três anos tendo a dívida sido afiançada por C Passado um ano o mutuante tem inesperadamente necessidade de dinheiro Como não pode ainda exigir a restituição da quantia mutuada vende o crédito por 4200 contos a D que não hesita em o adquirir pela confiança que deposita na solvabilidade do fiador377 Se A não tivesse vendido leiase cedido onerosamente mas apenas transmitido o crédito sem exigir contraprestação alguma a cessão seria considerada gratuita Notese por outro lado que o título da obrigação no exemplo dado o contrato de mútuo poderia proibir a cessão do crédito Isso se dá porque as normas disciplinadoras da cessão são essencialmente dispositivas podendo ser afastadas pela vontade das partes sem que houvesse violação a princípio de ordem pública Todavia essa cláusula proibitiva pacto de non cedendo só poderá ser oposta ao terceiro de boafé a quem se transmitiu o crédito cessionário se constar expressamente do instrumento da obrigação Por óbvio se o contrato era silente a respeito presumese que a cessão seria possível Tendo em vista todos esses aspectos o Código Civil de 2002 consagrando regra mais abrangente disciplinou a cessão de crédito em seu art 286 Art 286 O credor pode ceder o seu crédito se a isso não se opuser a natureza da obrigação a lei ou a convenção com o devedor a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boafé se não constar do instrumento da obrigação378 Da análise dessa regra concluise com facilidade que cessão de crédito não poderá ocorrer em três hipóteses a se a natureza da obrigação for incompatível com a cessão b se houver vedação legal c se houver cláusula contratual proibitiva Sobre a terceira hipótese já falamos de modo que nos resta estudar as duas primeiras Ora por inequívocas razões nem toda relação obrigacional admite a transmissibilidade creditória É o caso do direito aos alimentos O menoralimentando não pode negociar com um terceiro e ceder o crédito que tenha em face do seu paialimentante Da mesma forma não se admite a cessão de direitos da personalidade379 como a honra o nome a intimidade etc Também não poderá ocorrer a cessão se houver proibição legal É o caso da regra prevista no art 520 do CC2002 que proíbe a cessão do direito de preferência380 a um terceiro Da mesma forma o art 1749 III do CC2002 proíbe que o tutor seja cessionário de direito contra o tutelado Por ter natureza negocial a cessão pressupõe a observância dos pressupostos gerais de validade sobretudo a capacidade e a legitimidade das partes Quanto a esta última lembrese de que o art 1749 III do CC2002 nega legitimidade ao tutor para que se constitua cessionário de direito contra o menor tutelado Vale dizer embora capaz pesa contra si um impedimento legal específico em virtude do encargo público que desempenha em prol do menor Para valer frente a terceiros nos termos do art 288 do CC2002 a cessão de crédito deverá constar de instrumento público ou se for celebrada por instrumento particular deverá revestirse das solenidades previstas no 1º do art 654 do CC2002 quais sejam a indicação do lugar em que foi passado a qualificação das partes a data o seu objetivo e conteúdo sendo indispensável em ambos os casos o registro do ato para que gere efeitos erga omnes381 A cessão de direitos hereditários e de créditos hipotecários por sua vez só admite a celebração por meio de instrumento público382 Transmitido o crédito os acessórios e garantias da dívida também serão cedidos se não houver estipulação expressa em sentido contrário em virtude do princípio de que o acessório segue o principal art 287 do CC2002 Havendo garantia real imobiliária uma hipoteca p ex é indispensável a anuência do cônjuge do cedente383 para que a cessão seja considerada válida 24 Notificação do devedor e responsabilidade do cedente Aspecto importante que merece ser ressaltado diz respeito à notificação do devedor para que a cessão tenha eficácia jurídica em face deste último Conforme já explicitamos o devedor não precisa autorizar a cessão Isso não quer dizer todavia que não deva ser notificado a respeito do ato até para saber que a partir daquela comunicação não pagará mais a dívida ao credor primitivo cedente mas sim ao novo cessionário Esse dever de informar toca inclusive a questão da boafé objetiva nos contratos Tratase de um dever anexo de lealdade imposto ao cedente como requisito indispensável para a eficácia jurídica do negócio de transmissão que realiza A esse respeito precisas são as palavras de CRISTOPH FABIAN Um exemplo de dever de informar como dever à prestação encontrase na cessão de créditos para ser válida a cessão em relação ao devedor ela deve ser notificada a esse art 1069 do CC de 1916 Se o cedente não notificar a cessão ele pode ser responsável por danos ao cessionário Nesta perspectiva a notificação é um dever anexo que assegura a realização da cessão em relação ao devedor384 Por tais razões o Código Civil de 2002 prevê em seu art 290 que Art 290 A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor senão quando a este notificada mas por notificado se tem o devedor que em escrito público ou particular se declarou ciente da cessão feita Assim se A cede o seu crédito a B deverá como condição sine qua non para a eficácia jurídica do ato de transmissão notificar judicial ou extrajudicialmente o devedor C para que tome ciência da cessão Aliás aí está outra diferença para o pagamento com subrogação visto que o terceiro que paga e se subroga nos direitos do credor não está adstrito a essa regra Dispensase outrossim a notificação se o devedor por escrito público ou particular se declarar ciente da cessão realizada Não havendo a notificação a cessão não gerará o efeito jurídico pretendido e o devedor não estará obrigado a pagar ao novo credor cessionário Aliás por expressa determinação legal fica desobrigado o devedor que antes de ter conhecimento da cessão paga ao credor primitivo cedente385 Notificado o devedor vinculase ao cessionário podendo opor a este as exceções defesas que lhe competirem bem como as que no momento em que veio a ter conhecimento da cessão386 tinha contra o cedente Essa regra prevista no art 294 do CC2002 revestese da mais alta importância prática e significa que o sujeito passivo da obrigação poderá defenderse utilizando as armas jurídicas que apresentaria contra o cedente Assim se o crédito foi obtido mediante erro ou lesão por exemplo poderá opor essas exceções à cessão do crédito Da mesma forma poderá provar que já pagou ou que a dívida fora remitida perdoada Notese ainda que o Novo Código Civil suprimiu a parte final do art 1072 do CC1916 que proibia ao devedor opor ao cessionário de boafé a simulação do cedente A explicação para esse fato é muito simples Como no Código Civil de 2002 a simulação deixa de ser causa de anulação e passa a figurar entre as hipóteses de nulidade absoluta do negócio jurídico qualquer pessoa inclusive o Ministério Público quando lhe couber intervir ou o próprio juiz de ofício pode apontar a invalidade do ato simulado Havendo simulação portanto presumese ter havido violação a interesses superiores de ordem pública e de tal forma esse vício social poderá ser arguido pelo próprio devedor em face do cessionário de boafé Ainda no que diz respeito à comunicação da ocorrência da cessão parece nos que não é imprescindível seja para a validade seja para a eficácia da avença a cientificação do eventual fiador da relação jurídica obrigacional não somente pela ausência de menção de tal circunstância nas hipóteses de extinção da fiança art 838 do CC2002 mas também pelo motivo de que foi ele um garantidor do devedor que continua sendo o mesmo independentemente da modificação do sujeito ativo da obrigação Finalmente quanto à responsabilidade pela cessão do crédito por força do art 295 do CC2002 firmouse a regra geral de que na cessão a título oneroso o cedente ficará responsável pela existência do crédito ao tempo em que lho cedeu ainda que o contrato nada diga a respeito Vale dizer o cedente deverá garantir que o crédito existe embora não responda pela solvabilidade do devedor Tratase no caso da denominada cessão pro soluto Na mesma linha se a cessão tiver sido gratuita somente remanesce a mesma responsabilidade pela existência do crédito se o cedente houver procedido de máfé Por outro lado nada impede que no ato de transmissão do crédito o cedente expressamente se responsabilize pela solvência do devedor Nesse caso além de garantir a existência do crédito tornase corresponsável pelo pagamento da dívida até o limite do que recebeu do cessionário ao que se acrescem juros bem como a obrigação de ressarcimento das despesas da cessão e as que o cessionário houver feito para a cobrança da dívida Trata se da denominada cessão pro solvendo a qual exige prévia estipulação contratual arts 296 e 297 do CC2002 Quando a transferência do crédito se dá por força de lei estabelecia o art 1076 do CC1916387 sem equivalente direto no CC2002 que o credor originário não respondia pela realidade da dívida regra esta que por força da circunstância excepcional de tal cessão parecenos que deve ser não somente mantida mas também aplicável à cessão judicial Vale registrar ainda que uma vez penhorado um crédito este não mais poderá ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora No entanto se o devedor não tiver conhecimento da penhora e pagar ao cessionário ficará desobrigado restando apenas ao terceiro prejudicado entenderse com o credor art 298 do CC2002 3 CESSÃO DE DÉBITO ASSUNÇÃO DE DÍVIDA O Novo Código Civil diferentemente do Código anterior que era silente a respeito reservou todo o Capítulo II do Título II para disciplinar a matéria arts 299 a 303 A cessão de débito ou assunção de dívida consiste em um negócio jurídico por meio do qual o devedor com o expresso consentimento do credor transmite a um terceiro a sua obrigação Cuidase de uma transferência debitória com mudança subjetiva na relação obrigacional Não se confunde com a novação subjetiva passiva uma vez que a relação obrigacional permanece a mesma lembrese de que na novação a dívida anterior se extingue e é substituída por uma nova Obviamente como haverá alteração subjetiva na relaçãobase e ao se considerar que o patrimônio do devedor é a garantia da satisfação do crédito o credor deverá anuir expressamente para que a cessão seja considerada válida e eficaz Mesmo antes do Código Civil de 2002 não admitíamos de forma alguma a ideia de que essa anuência pudesse ser tácita a defluir das circunstâncias Como a própria satisfação do seu crédito está em jogo o credor deve consentir expressamente sendo essa a regra geral a ser seguida Aliás dirimindo qualquer dúvida a respeito o art 299 do CC2002 é de intelecção cristalina388 Art 299 É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor com o consentimento expresso do credor ficando exonerado o devedor primitivo salvo se aquele ao tempo da assunção era insolvente e o credor o ignorava Parágrafo único Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida interpretandose o seu silêncio como recusa A importância do consentimento do credor é de tal forma que o silêncio é qualificado como recusa contrariando portanto até mesmo a máxima do cotidiano de que quem cala consente Notese que a lei não admite a exoneração do devedor se o terceiro a quem se transmitiu a obrigação era insolvente e o credor o ignorava Não se exige no caso a máfé do cedente bastando que o credor não saiba do estado de insolvência preexistente à cessão de débito para se restabelecer a obrigação do devedor primitivo Por isso é de boa cautela dar ciência ao credor do estado de solvabilidade do novo devedor Aliás será também restabelecida a obrigação se a substituição do devedor vier a ser invalidada restaurandose o débito com todas as suas garantias excetuandose as garantias prestadas por terceiro uma fiança por exemplo Neste último caso se o terceiro atuou de máfé sabendo do vício da cessão a sua garantia subsistirá art 301 do CC2002 Para que seja reputada válida além dos pressupostos gerais do negócio jurídico a cessão de débito deverá observar os seguintes requisitos a a presença de uma relação jurídica obrigacional juridicamente válida o que pressupõe a existência nos planos do negócio jurídico b a substituição do devedor mantendose a relação jurídica originária c a anuência expressa do credor ANTÔNIO CHAVES citado por SÍLVIO VENOSA aponta como casos mais frequentes de cessão de débito os de venda de estabelecimento comercial ou de fusão de duas ou mais pessoas jurídicas bem como os de dissolução de sociedades quando um ou alguns dos sócios assumem dívidas da pessoa jurídica no próprio nome389 Já ORLANDO GOMES lembrava que a assunção de dívida não poderia ser confundida com a promessa de liberação nem com o reforço pessoal da obrigação A promessa é um negócio jurídico pelo qual alguém se obriga em face do devedor a pagar a sua dívida Tratase de um contrato preliminar cujo objeto é uma obrigação de fazer o pagamento do débito de terceiro de modo que o devedor continua obrigado à obrigação principal O reforço da obrigação por sua vez ocorre quando um terceiro ingressa na relação obrigacional tornandose devedor solidário sem exonerar o devedor É como se houvesse apenas um reforço patrimonial para a satisfação do crédito390 Quanto aos meios de substituição a assunção de dívida poderá se dar por duas formas a Por delegação decorre de negócio pactuado entre o devedor originário e o terceiro com a devida anuência do credor O devedorcedente é o delegante o terceirocessionário delegado e o credor o delegatário Poderá ter efeito exclusivamente liberatório delegação privativa não remanescendo qualquer responsabilidade para o devedor originário delegante como também poderá admitir a subsistência da responsabilidade do delegante que responderá pelo débito em caso de inadimplência do novo devedor delegação cumulativa ou simples b Por expromissão hipótese em que o terceiro assume a obrigação independentemente do consentimento do devedor primitivo Assim como na delegação poderá ter eficácia simplesmente liberatória ou em situação mais rara o terceiro poderá vincularse solidariamente ao cumprimento da obrigação ao lado do devedor originário expromissão cumulativa391 Neste último caso não há propriamente sucessão no débito havendo nítida semelhança com o reforço pessoal de obrigação Observese ainda que por expressa dicção legal o novo devedor não pode opor ao credor as exceções defesas pessoais que competiam ao devedor primitivo exemplo incapacidade dolo coação etc nos termos do art 302 do Código Civil de 2002 Nada impede por outro lado que oponha defesas não pessoais como o pagamento da dívida ou a exceção de contrato não cumprido Além disso salvo assentimento expresso do devedor primitivo consideramse extintas a partir da assunção da dívida as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor na forma do art 300 do CC2002 Art 300 Salvo assentimento expresso do devedor primitivo consideramse extintas a partir da assunção da dívida as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor392 Por fim cumprenos advertir que o adquirente de um imóvel hipotecado poderá assumir o débito garantido pelo imóvel Em tal hipótese se o credor hipotecário notificado não impugnar em trinta dias a cessão do débito entenderseá válido o assentimento Tratase de uma exceção admitida pela própria lei à regra geral de que o credor deve anuir sempre de forma expressa Razões superiores inclusive sociais lembrese do constitucional direito à moradia aconselham no caso a assunção do débito podendo o cessionário adquirente do imóvel pagar a dívida subrogandose nos direitos do credor em relação ao cedente devedor original consoante já estudamos art 303 do CC2002 4 CESSÃO DE CONTRATO A cessão de contrato ou de posição contratual é instituto jurídico conhecido da doutrina que surpreendentemente não mereceu a devida atenção no Código Civil de 2002 Diferentemente do que ocorre na cessão de crédito ou de débito neste caso o cedente transfere a sua própria posição contratual compreendendo créditos e débitos a um terceiro cessionário que passará a substituílo na relação jurídica originária Com absoluta propriedade SÍLVIO VENOSA observa que a cessão de crédito substitui uma das partes na obrigação apenas do lado ativo e em um único aspecto da relação jurídica o mesmo ocorrendo pelo lado passivo na assunção de dívida Todavia ao transferir uma posição contratual há um complexo de relações que se transfere débitos créditos acessórios prestações em favor de terceiros deveres de abstenção etc Na trans ferência da posição contratual portanto há cessões de crédito ou podem haver e assunções de dívida não como parte fulcral no negócio mas como elemento integrante do próprio negócio393 Notese que parte respeitável da doutrina adepta da teoria atomística fragmentava a análise científica do instituto sob exame para concluir que em verdade a cessão da posição contratual não seria mais do que um plexo de cessões múltiplas de crédito e débito conjugadas carecedoras de autonomia jurídica Não concordamos com esse entendimento Quando em um determinado contrato imagine uma promessa irretratável de compra e venda uma das partes cede a sua posição contratual o faz de forma integrada não havendo pois a intenção de transmitir separadamente débitos e créditos Por isso entendemos assistir razão aos adeptos da teoria unitária defendida por juristas de escol PONTES DE MIRANDA SILVIO RODRIGUES ANTUNES VARELA SÍLVIO VENOSA dentre outros segundo a qual a cessão de contrato opera a transferência da posição contratual como um todo sem que se possa identificar a fragmentação ou atomização dos elementos jurídicos componentes da posição contratual Para que seja considerada válida a cessão de contrato deverá observar os seguintes requisitos a a celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário b integralidade da cessão cessão global c a anuência expressa da outra parte cedido Por óbvio obrigações há de natureza personalíssima que não admitem cessão Assim se eu contrato a feitura de uma obra de arte com um artista famoso este não poderá ceder a sua posição contratual Entendemos que a natureza mesma da obrigação impede na hipótese a cessão contratual Pode ocorrer outrossim que a obrigação não seja pactuada intuitu personae personalíssima e ainda assim o contrato proíba a cessão Entretanto não havendo cláusula proibitiva a cessão de posição contratual é possível desde que haja expresso consentimento da outra parte Não havendo esse consentimento o cedente continuará obrigado à satisfação do crédito Em conclusão cumprenos destacar a enumeração dos principais casos de cessão de contrato no Direito brasileiro segundo o pensamento de SILVIO RODRIGUES394 a os contratos de cessão de locação em que o contratobase é transferido com a anuência do cedido transpassandose para o cessionário todos os direitos e obrigações deles resultantes b os contratos de compromisso de venda nesse caso havendo a cessão sem o consentimento do promitente vendedor haverá responsabilidade solidária entre o cedente e o cessionário395 c os contratos de empreitada d os contratos de lavra e fornecimento de minérios em que o titular da lavra ao transmitila a terceiros transferelhes a própria posição contratual isto é direitos e deveres decorrentes dos contratos de fornecimento de minérios e o próprio contrato de mandato que costumeiramente é transferido a terceiro por meio do substabelecimento sem reserva de poderes Em relação ao contrato individual de trabalho por envolver aspectos peculiares procederemos a seguir a uma análise mais minuciosa 41 Cessão do contrato de trabalho Uma das regras básicas aplicáveis às relações trabalhistas no sistema brasileiro é o chamado princípio da continuidade da empresa consistente em considerar que a relação individual de emprego estabelecida com a empresa conserva sua continuidade executiva à forfait das mudanças de estrutura jurídica ou de domínio da própria empresa396 Está ele enunciado desnecessariamente em dois dispositivos da CLT art 10 do Título I e art 448 do Título IV397 talvez no intuito de realçar sua importância no ordenamento nacional Por força dele temse que se uma empresa passar de individual a coletiva segundo as expressões do art 2º da própria CLT ou sendo coletiva pessoa jurídica tiver alterada a forma societária nada disso alterará a vigência dos contratos celebrados antes dessas mudanças de estrutura jurídica Do mesmo modo passando a titularidade vale dizer propriedade da empresa de um para outro empregador sejam eles pessoas físicas ou jurídicas essa mudança de propriedade não perturbará a continuidade executiva dos contratos celebrados com o titular sucedido em relação ao titular sucessor Concebida como uma regra destinada a sustentar o princípio da proteção do hipossuficiente econômico viga mestra do Direito do Trabalho a análise de tais preceitos sob a ótica da teoria das obrigações pode acabar em determinadas circunstâncias por construir conclusão em sentido diametralmente oposto De fato a hipótese quando diz respeito à modificação da titularidade da empresa é de uma típica cessão de contrato pois o adquirente assume o posto do antigo titular em todos os direitos e obrigações decorrentes dos vínculos empregatícios mantidos com este último Nesse sentido a esmagadora doutrina trabalhista especializada sempre entendeu mesmo sem previsão legal específica que se tratava de uma modalidade de sucessão de empregadores em que a sucessora responderia por todos os encargos trabalhistas dos empregados da empresa sucedida que ficaria assim isenta de qualquer responsabilidade salvo nos casos de fraude ou simulação Segundo Amauri Mascaro Nascimento vinculando o conceito de empresa ao de empregador quem responde sempre é a empresa unidade jurídicoeconômica O sucedido portanto ficaria isento de responsabilidade salvo se prevista no contrato de traspasse firmado entre as pessoas jurídicas sucedida e sucessora Porém esse assunto pertence à esfera de ambos é decidido na justiça comum398 Maurício Godinho Delgado da mesma forma entende que a sucessão opera efeitos com relação ao antigo titular do empreendimento isentandoo de qualquer responsabilidade desde a data da transferência pelo passivo trabalhista transferido Não há pois responsabilidade solidária ou subsidiária do sucedido no Direito Brasileiro excetuadas as hipóteses de sucessão fraudulenta a serem especificamente comprovadas art 9º CLT399 Evaristo de Moraes Filho por sua vez em obra clássica preleciona Não resta a menor dúvida que se trata de uma assunção de dívidas privativa em que somente o sucessor é responsável pela totalidade das obrigações não resgatadas ou em curso assumidas pelo sucedido em relação às pessoas de seus empregados Há assim uma dupla cessão de crédito e de débito obrigatória por força de lei que assume as características jurídicas de uma autêntica sucessão o sucessor subentra para os efeitos do direito do trabalho na universalidade que constitui a empresa ou o estabelecimento substituindo a pessoa do antecessor como se fosse ele próprio continuandoo independente do consentimento do empregado interessado desde que não haja fraude à lei ou máfé é claro A relação jurídica permanece a mesma com inteira liberação do antecessor que se faz substituir pelo sucessor400 Por isso o conterrâneo José Martins Catharino seguindo tal raciocínio afirma peremptoriamente que a sucessão é ope legis de todos os créditos e débitos decorrentes da relação de emprego que fica incólume Assim ela é como considerado no direito alemão transmissão de crédito e assunção da dívida Ou melhor imposição de crédito e de débito ajustável por inteiro à relação de emprego que é de trato sucessivo com tendência a permanecer quanto à responsabilidade decorrente da sucessão a nossa lei não a tem como solidária de sucessor e sucedido como no caso de grupo empresário Ela é do primeiro por força de lei seja o que for que entre si convencionarem A ação dos empregados é contra o sucessor a quem poderá caber em determinados casos ação regressiva actio in rem verso contra o sucedido o art 455 da CLT prevê hipótese semelhante A obrigação legal imposta ao empregadorsucessor é sua exclusivamente Nem solidária nem subsidiária nem alternativa não há pluralidade de objeto401 Embora assentada a doutrina sobre a matéria havia um detalhe sobre o qual não se podia calar mesmo se tratando de cessão de contrato ou assunções de dívidas cumuladas com cessões de crédito para aquela minoria que nega a autonomia da figura da cessão de contrato em nenhum momento houve consentimento expresso da outra parte a saber o trabalhador Assim tal interpretação dos dispositivos legais pertinentes levava à conclusão de que na chamada sucessão trabalhista era possível o desvirtuamento do instituto da cessão do contrato e por premissa lógica da assunção de dívida para autorizála independentemente da manifestação de vontade do cedido credor trabalhista como uma exceção à regra legal Entendiase tal possibilidade por motivos de ordem econômica notadamente a inviabilidade prática por exemplo de se consultar todos os empregados da empresa acerca da mudança da titularidade bem como a ideia de que a mão de obra não seria encarada como um terceiro em relação à empresa mas sim um dos seus elementos orgânicos402 Além disso o fenômeno sociológico da despersonalização da figura do empregador para identificálo somente com a organização empresarial ajudaria a fundamentar tal afastamento da necessidade de consentimento do trabalhador Isso porém poderia ser extremamente prejudicial à parte cedida pelo fato de que mesmo abstraindose a fraude o novo empregador poderia não ter de fato idoneidade econômica para manter a atividade empresarial por muito tempo Adotando todavia uma visão ideológica de preservação da identidade do cidadão trabalhador e não se podendo refutar a possibilidade de cessão integral do contrato de emprego sem o consentimento do cedido o ideal seria que fosse estabelecida por causa disso a responsabilidade civil do antigo titular até o limite da sua atuação em solidariedade com o novo empregador Tal proposta já era há muito incentivada pelo magistral ORLANDO GOMES que ainda que de lege ferenda prelecionava Autores há porém que sustentam a permanência da responsabilidade do cedente após a cessão Estariam ambos ligados por uma obrigação solidária para com os empregados Nenhum preceito legal estabelece porém esta solidariedade de modo expresso ou sequer implícito Ora a solidariedade não se presume é convencional ou legal Se a lei não a estabeleceu solidariedade não há Preferem outros explicar a responsabilidade do cedente e do cessionário pela existência de obrigação alternativa para o empregado Tal modalidade de obrigação só existe entretanto quando há pluralidade de objetos e não de sujeitos Quando muito pois haveria uma obrigação disjuntiva Satisfeita por um devedor estaria o outro exonerado Mas ninguém se atreveu a sustentar ainda que o empregado pode dirigirse indistintamente ao cedente ou ao cessionário para exigir de um ou outro o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes da despedida injusta Os que admitem a subsistência da responsabilidade do primitivo empregador só afirmam que se mantêm quando o cessionário novo empregador não pode cumprir as obrigações legais Apenas nesta hipótese excepcional poderá o empregado voltarse contra seu exempregador Não há pois obrigação disjuntiva ainda que de difícil fundamentação jurídica não se pode negar contudo que o precípuo objetivo da Legislação Trabalhista de amparar o trabalhador exige o reconhecimento da responsabilidade do primitivo empregador em casos excepcionais Poderseia com efeito estabelecer a seguinte regra toda vez que o novo empregador não puder assegurar ao empregado os direitos a que estes estão expressamente garantidos em lei o primitivo patrão responderá subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações correlatas a tais direitos Esta conclusão é repelida entretanto pela maioria dos escritores sob o fundamento de que a responsabilidade do primitivo empregador cessa no dia em que transfere o estabelecimento salvo naturalmente se houver fraude ou simulação403 Nesse sentido defendia o arguto EDILTON MEIRELES a possibilidade de responsabilização solidária de lege lata do sucedido justamente por esse descumprimento da obrigação de consentimento do trabalhador nos seguintes termos Não concordando com a cessão do débito as empresas sucedidas e sucessoras passariam a partir do trespasse à posição de devedores solidários nos débitos constituídos até então ressaltandose que somente a segunda seria responsável pelas dívidas contraídas após a sucessão Essa solidariedade resultaria de imposição legal pois ao se estabelecer que a mudança da propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados art 448 CLT quer a lei consignar data venia apenas que o sucessor deve assumir todas as obrigações decorrentes dos vínculos empregatícios mantidos até então em proteção aos direitos dos empregados não significando isso a isenção do sucedido pelos débitos constituídos até então O sucedido continuaria responsável pela satisfação de seus débitos constituídos até a data da sucessão já que a cessão de seu débito não surte efeito em relação ao empregado enquanto que a empresa sucessora com o trespasse assumiria também a posição de devedora das verbas devidas até então por força de lei art 10 e 448 da CLT já que passa a assumir a posição de empregador Acrescentese ainda que norma contratual em sentido oposto inserida no pacto formalizado pelas empresas sucedida e sucessora não tem qualquer efeito em relação aos contratos mantidos com os empregados já que contraria o disposto no art 448 da CLT por desrespeitar direito adquirido do trabalhador conforme interpretação que lhe damos acima aqui com apoio em Evaristo de Moraes Filho considerando ainda ser este preceito consolidado de ordem pública404 Registrese a bem da verdade porém que a tese embora atrativa não encontrou guarida expressa nos tribunais superiores405 merecendo portanto ser discutida ainda em processos judiciais A ideia porém foi superada com a Lei n 134672017 a Reforma Trabalhista que inseriu no texto da Consolidação das Leis do Trabalho o art 448A com a seguinte redação Art 448A Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts 10 e 448 desta Consolidação as obrigações trabalhistas inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida são de responsabilidade do sucessor Parágrafo único A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência O dispositivo põe portanto uma pá de cal na tese de responsabilidade patrimonial da sucedida na cessão de contrato trabalhista ressalvandose naturalmente a eventual hipótese de fraude na transferência em que caracterizado o ato ilícito configurarseá a solidariedade Passemos agora a enfrentar o tema do Inadimplemento Absoluto das Obrigações assunto do próximo capítulo Capítulo XXI Inadimplemento Absoluto das Obrigações Sumário 1 Noções introdutórias o ciclo vital da obrigação 2 O inadimplemento culposo da obrigação 3 Inadimplemento fortuito da obrigação 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS O CICLO VITAL DA OBRIGAÇÃO Conforme já vimos durante todo o estudo da matéria a obrigação entendida como a relação jurídica patrimonial que vincula o credor ao devedor é um liame economicamente funcional por meio do qual se efetiva a circulação de bens e direitos no comércio jurídico De tal forma dada a sua dinâmica essencial a relação obrigacional obedece a um ciclo que se encerra com a sua extinção que se dá geralmente por meio do pagamento Entretanto pode ocorrer que a obrigação não seja cumprida em razão de atuação culposa ou de fato não imputável ao devedor Se o descumprimento decorreu de desídia negligência ou mais gravemente por dolo do devedor estaremos diante de uma situação de inadimplemento culposo no cumprimento da obrigação que determinará o consequente dever de indenizar a parte prejudicada Por outro lado se a inexecução obrigacional derivou de fato não imputável ao devedor enquadrável na categoria de caso fortuito ou força maior configurarseá o inadimplemento fortuito da obrigação sem consequências indenizatórias para qualquer das partes Em algumas situações todavia a própria lei admite que a ocorrência de evento fortuito não exclui a obrigação de indenizar Uma delas analisada logo abaixo ocorre quando a própria parte assume a responsabilidade de responder pelos prejuízos mesmo tendo havido caso fortuito ou força maior art 393 do CC2002 Também em caso de mora poderá o devedor responsabilizarse nos mesmos termos art 399 do CC2002 se retardar por sua culpa o cumprimento da obrigação Obviamente o inadimplemento não se opera com os mesmos matizes sempre variando de acordo com a natureza da prestação descumprida Assim nas obrigações de dar operase o descumprimento quando o devedor recusa a entrega devolução ou restituição da coisa Nas obrigações de fazer quando se deixa de cumprir a atividade devida Finalmente quanto às obrigações negativas a própria lei dispõe que o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster art 390 do CC2002 É o caso do sujeito que obrigandose a não levantar o muro realiza a construção tornandose inadimplente a partir da data em que realizou a obra Nessa última hipótese obrigações negativas devese observar que o legislador de 2002 optou por inserir a referida norma no capítulo dedicado às disposições gerais do Título IV Do Inadimplemento das Obrigações e não no capítulo específico sobre a mora como fazia a legislação revogada Feitas tais considerações passemos ao estudo minucioso das duas espécies de inadimplemento absoluto fazendo as necessárias observações críticas à luz dos Códigos de 1916 e de 2002 2 O INADIMPLEMENTO CULPOSO DA OBRIGAÇÃO O desfecho normalmente esperado de uma obrigação dáse por meio de seu adimplemento cumprimento voluntário já estudado quando tratamos da teoria do pagamento Entretanto pode ocorrer que a obrigação se frustre por culpa do devedor que deixa de realizar a prestação pactuada impondoselhe o dever de indenizar a parte prejudicada Nesse sentido o art 389 do CC2002 dispõe expressamente que Art 389 Não cumprida a obrigação responde o devedor por perdas e danos mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado Esta regra legal se comparada com a anterior art 1056 do CC1916 encontrase sem dúvida mais afinada com a nossa realidade econômica por fazer expressa menção a índices de atualização monetária parâmetros que eram desconhecidos pela Lei Codificada anterior Lembrese nesse ponto que o Código de Beviláqua fora elaborado em período de economia estável e rudimentar pósescravocrata De qualquer maneira reputamos desnecessária e anacrônica a referência a honorários de advogado no conteúdo normativo por se tratar de obrigação cuja exigibilidade encontra supedâneo na própria legislação processual civil Ademais no caso concreto poderá não ter havido despesa com advogado a justificar o pleito indenizatório como ocorre com frequência no processo trabalhista em que é facultado o jus postulandi pessoal das partes na forma do art 791 da Consolidação das Leis do Trabalho406 O inadimplemento tratado pela norma do art 389 é o denominado absoluto ou seja aquele que impossibilita o credor de receber a prestação devida ex a destruição do cereal que seria entregue pelo devedor seja de maneira total seja parcialmente quando há pluralidade de objetos e apenas parte deles se inviabiliza convertendose a obrigação na falta de tutela jurídica específica em obrigação de indenizar407 Tal não se confunde com o inadimplemento relativo uma vez que nessa hipótese a prestação ainda possível de ser realizada não foi cumprida no tempo lugar e forma convencionados havendo por outro lado o interesse do credor de que seja adimplida sem prejuízo de exigir uma compensação pelo atraso causado Esse retardamento culposo no cumprimento de uma obrigação ainda realizável caracteriza a mora tema dos mais interessantes que será estudado no próximo capítulo Posto isso retornando ao estudo do inadimplemento culposo absoluto cumprenos advertir que o referido art 389 do Código Civil de 2002 é visto pela doutrina como a base legal da responsabilidade civil contratual sendo que a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana repousaria em outras paragens art 186 do CC2002 Ora quando um sujeito guiando imprudentemente o seu veículo choca se contra um muro causando danos ao proprietário desse imóvel fica claro que também descumpriu uma obrigação anterior embora de natureza eminentemente legal não causar dano a outrem Por isso se diz que nesse caso inexistindo um vínculo contratual anterior entre o causador do dano e a vítima aquele deverá indenizar segundo os princípios da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana previstos em nossa legislação em vigor Afinal o ato ilícito também gera o dever de indenizar Quem infringe dever jurídico lato sensu fica obrigado a reparar o dano causado Esse dever passível de violação pode ter assim como fonte tanto uma obrigação imposta por um dever geral do direito ou pela própria lei quanto por um negócio jurídico preexistente O primeiro caso caracteriza a responsabilidade civil aquiliana408 enquanto o segundo a responsabilidade civil contratual E quais as diferenças básicas entre essas duas formas de responsabilização Três elementos diferenciadores podem ser destacados a saber a necessária preexistência de uma relação jurídica entre lesionado e lesionante o ônus da prova quanto à culpa e a diferença quanto à capacidade409 Com efeito para caracterizar a responsabilidade civil contratual fazse mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir que constitui justamente o objeto do negócio jurídico ao passo que na culpa aquiliana violase um dever necessariamente negativo ou seja a obrigação de não causar dano a ninguém Justamente por tal circunstância é que na responsabilidade civil aquiliana a culpa deve ser sempre provada pela vítima enquanto na responsabilidade contratual ela é de regra presumida410 invertendose o ônus da prova cabendo à vítima comprovar apenas que a obrigação não foi cumprida restando ao devedor o onus probandi por exemplo de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma hipótese excludente do elo de causalidade Como observa SÉRGIO CAVALIERI FILHO essa presunção de culpa não resulta do simples fato de estarmos em sede de responsabilidade contratual O que é decisivo é o tipo de obrigação assumida no contrato Se o contratante assumiu a obrigação de alcançar um determinado resultado e não conseguiu haverá culpa presumida ou em alguns casos até responsabilidade objetiva se a obrigação assumida no contrato foi de meio a responsabilidade embora contratual será fundada na culpa provada411 Por fim vale destacar que em termos de capacidade o menor púbere só se vincula contratualmente quando assistido por seu representante legal e excepcionalmente se maliciosamente declarouse maior art 180 do CC2002 somente devendo ser responsabilizado nesses casos ao contrário da responsabilidade civil aquiliana em que o prejuízo deve ser reparado pelo menos na previsão do art 156 do Código Civil de 1916 sem correspondente no novel diploma civil O Novo Código Civil por sua vez sem distinguir púberes de impúberes dispõe que o incapaz será responsabilizado pelos prejuízos que a sua atuação ilícita causar se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazêlo ou não dispuserem de meios suficientes De qualquer forma considerandose que o contrato é a mais difundida fonte das obrigações cuidaremos de enfocar com mais prioridade neste e nos próximos capítulos as implicações e os efeitos jurídicos do inadimplemento que tenha por base um negócio jurídico deixando a análise mais pormenorizada da matéria atinente à responsabilidade delitual para o nosso tomo dedicado à Responsabilidade Civil 3 INADIMPLEMENTO FORTUITO DA OBRIGAÇÃO O descumprimento da obrigação também pode decorrer de fato não imputável ao devedor Dizse nesse caso ter havido inadimplemento fortuito da obrigação ou seja não resultante de atuação dolosa ou culposa do devedor que por isso não estará obrigado a indenizar Fatos da natureza ou atos de terceiro poderão prejudicar o pagamento sem a participação do devedor que estaria diante de um caso fortuito ou de força maior Imagine que o sujeito se obrigou a prestar um serviço e no dia convencionado é vítima de um sequestro Não poderá em tal hipótese em virtude de evento não imputável à sua vontade cumprir a obrigação avençada Mas nesse ponto de nosso raciocínio uma pergunta se impõe afinal de contas estando essa espécie de inadimplemento diretamente ligada à ideia de evento fortuito o que se entende por caso fortuito ou de força maior A doutrina não é unânime a respeito dessa intrigante questão Segundo MARIA HELENA DINIZ na força maior conhecese o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento pois se trata de um fato da natureza como p ex um raio que provoca um incêndio inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação impedindo a entrega da mercadoria prometida ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos etc Já no caso fortuito o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos causando incêndio explosão de caldeira de usina e provocando morte412 SILVIO RODRIGUES lembra que a sinonímia entre as expressões caso fortuito e força maior por muitos sustentada tem sido por outros repelida estabelecendo os vários escritores que participam desta última posição critério variado para distinguir uma da outra Dentre as distinções conhecidas Agostinho Alvim dá notícia de uma que a doutrina moderna vem estabelecendo e que apresenta efetivamente real interesse teórico Segundo a referida concepção o caso fortuito constitui um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa enquanto a força maior advém de um acontecimento externo413 Para demonstrar que os doutrinadores de fato não adotam critério único para a definição dos termos caso fortuito e força maior vale conferir o pensamento do ilustrado ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO Pelo que acabamos de perceber caso fortuito é o acontecimento provindo da natureza sem qualquer intervenção da vontade humana A força maior por sua vez é o fato do terceiro ou do credor é a atuação humana não do devedor que impossibilita o cumprimento obrigacional414 Sem pretender pôr fim à controvérsia visto que seria inadmissível a pretensão entendemos que a característica básica da força maior é a sua inevitabilidade mesmo sendo a sua causa conhecida um terremoto ou uma erupção vulcânica por exemplo ao passo que o caso fortuito por sua vez tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade segundo os parâmetros do homem médio Nesta última hipótese portanto a ocorrência repentina e até então desconhecida do evento atinge a parte incauta impossibilitando o cumprimento de uma obrigação um atropelamento um roubo Não concordamos ainda com aqueles que seguindo o pensamento do culto ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA415 visualizam diferença entre ausência de culpa e caso fortuito por entender que a primeira é gênero no qual estaria compreendido o segundo Melhor é a conclusão de SÍLVIO VENOSA no sentido de não existir interesse prático na distinção dos conceitos inclusive pelo fato de o Código Civil não têlo feito art 393 do CC2002416 Advertimos outrossim que as situações da vida real podem tornar muito difícil a diferenciação entre caso fortuito ou força maior razão por que a despeito de nos posicionarmos acerca do tema diferenciando os institutos não consideramos grave erro a identificação dos conceitos no caso concreto Ademais para o direito obrigacional quer tenha havido caso fortuito quer tenha havido força maior a consequência em regra é a mesma extinguese a obrigação sem qualquer consequência para as partes Aliás tanto o Código de 1916 como o de 2002 em regras específicas condensaram o significado das expressões em conceito único consoante se depreende da análise dos arts 393 e 1058 respectivamente Leiase a regra prevista no Novo Código Art 393 O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior se expressamente não se houver por eles responsabilizado Parágrafo único O caso fortuito ou de força maior verificase no fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir grifos nossos Notese pela análise da primeira parte do dispositivo que o devedor à luz do princípio da autonomia da vontade pode expressamente se responsabilizar pelo cumprimento da obrigação mesmo em se configurando o evento fortuito Assim se uma determinada empresa celebra um contrato de locação de gerador com um dono de boate nada impede que se responsabilize pela entrega da máquina no dia convencionado mesmo na hipótese de suceder um fato imprevisto ou inevitável que naturalmente a eximiria da obrigação um incêndio que consumiu todos os seus equipamentos Nesse caso assumirá o dever de indenizar o contratante se o gerador que seria locado houver sido destruído pelo fogo antes da efetiva entrega Essa assunção do risco no entanto para ser reputada eficaz deverá constar de cláusula expressa do contrato Esta matéria ligada à ocorrência de eventos que destroem ou deterioram a coisa prejudicando o descumprimento obrigacional interessa à chamada teoria dos riscos Por risco expressão tão difundida no meio jurídico entendase o perigo a que se sujeita uma coisa de perecer ou deteriorar por caso fortuito ou de força maior Por tudo isso podemos concluir que apenas o inadimplemento absoluto com fundamento na culpa do devedor impõe o dever de indenizar pagar as perdas e danos gerando por conseguinte para o devedor inadimplente a responsabilidade civil por seu comportamento ilícito No próximo capítulo trataremos do inadimplemento relativo da obrigação ou seja estudaremos detidamente a denominada teoria da mora Capítulo XXII Inadimplemento Relativo das Obrigações A Mora Sumário 1 Introdução 2 Mora do devedor solvendi ou debendi 3 Mora do credor accipiendi ou credendi 4 Purgação e cessação da mora 1 INTRODUÇÃO Consoante vimos no capítulo anterior o inadimplemento é considerado absoluto quando impossibilita total ou parcialmente o credor de receber a prestação devida quer decorra de culpa do devedor inadimplemento culposo quer derive de evento não imputável à sua vontade inadimplemento fortuito O inadimplemento relativo por sua vez ocorre quando a prestação ainda passível de ser realizada não foi cumprida no tempo lugar e forma convencionados remanescendo o interesse do credor de que seja adimplida sem prejuízo de exigir uma compensação pelo atraso causado Este retardamento culposo no cumprimento de uma obrigação ainda realizável caracteriza a mora que tanto poderá ser do credor mora accipiendi ou credendi como também com mais frequência do devedor mora solvendi ou debendi A difundida ideia de associar a mora ao descumprimento tempestivo da prestação pactuada não significa que a sua configuração só se dê quando o devedor retarda a solução do débito Conforme vimos se o credor obsta injustificadamente o pagamento e lembrese de que pagar também é um direito do devedor recusandose a receber a coisa ou a quantia devida no lugar e forma convencionados também aí haverá a mora Tendo em vista essas noções o Código Civil brasileiro de 1916 dispunha que Art 955 Considerase em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que o não quiser receber no tempo lugar e forma convencionados O Novo Código Civil aprimorando a redação legal inseriu na parte final da correspondente regra referência ao fato de que também incorrerá em mora o credor se se recusar a receber a prestação no tempo lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer Art 394 Considerase em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebêlo no tempo lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer Andou bem o legislador ao realizar esta pequena mas importante observação Isso porque tanto a lei como a convenção categoria abrangente do contrato podem estabelecer os critérios ou requisitos para que o devedor pague validamente não podendo o credor afastarse deles sob pena de incorrer em mora Atentese outrossim para a precisa observação do mestre CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA o qual identificando no comportamento moroso um ato humano observa que não é também toda a retardação no solver ou no receber que induz mora Algo mais é exigido na sua caracterização Na mora solvendi como na accipiendi há de estar presente um fato humano intencional ou não intencional gerador da demora na execução Isto exclui do conceito de mora o fato inimputável o fato das coisas o acontecimento atuante no sentido de obstar a prestação o fortuito e a força maior impedientes do cumprimento417 Nesse sentido dispõe o art 396 do CC2002 que não havendo fato ou omissão imputável ao devedor não incorre este em mora Assim se a equipe contratada para animar uma festinha de aniversário de criança convencionou chegar às 1800h mas em razão de um congestionamento imprevisto somente compareceu às 1930h sem que se possa acusála de negligência ou imprudência por este atraso e sendo a prestação ainda de interesse do credor este não poderá pretender uma compensação pelo atraso considerandose que o retardamento se deu por evento fortuito não imputável ao devedor Entretanto se a equipe somente compareceu às 0300h da madrugada já não havendo nenhum convidado e sendo a prestação inútil considerar seá a obrigação extinta se de fato restar comprovado que os contratados não concorreram culposamente para o evento 2 MORA DO DEVEDOR SOLVENDI OU DEBENDI Sem dúvida esta é a mais frequente espécie de mora Ocorre quando o devedor retarda culposamente o cumprimento da obrigação Na hipótese mais comum o sujeito se obriga a pagar a quantia de R 10000 no dia 15 e chegado o vencimento simplesmente não paga Interessante notar que se a obrigação for negativa não fazer e o indivíduo realizar a prestação que se comprometeu a não efetivar não se poderá dizer ter havido mora mas sim inadimplemento absoluto Por isso consoante já anotamos fez bem o legislador de 2002 ao deslocar a regra do art 390 do CC2002418 para o capítulo dedicado às disposições gerais do Título IV Do Inadimplemento das Obrigações retirandoa do capítulo específico sobre a mora como fazia a legislação revogada É o caso do sujeito que obrigandose a não levantar o muro realiza a construção incorrendo em inadimplência absoluta e não simplesmente em mora a partir da data em que realizou a obra Posto isso com base no ensinamento de CLÓVIS BEVILÁQUA419 podemos apontar os seguintes requisitos da mora do devedor a a existência de dívida líquida e certa somente as obrigações certas quanto ao seu conteúdo e individualizadas quanto ao seu objeto podem viabilizar a ocorrência da mora Ninguém retarda culposamente o cumprimento de uma prestação incerta ilíquida ou indeterminada Se sou devedor de R 10000 ou de determinado serviço de carpintaria incorro em mora ao não realizar qualquer das prestações especificadas b o vencimento exigibilidade da dívida se a obrigação venceu tornouse exigível e por conseguinte o retardamento culposo no seu cumprimento poderá caracterizar a mora Lembrese de que o não cumprimento das obrigações com termo de vencimento certo dia 23 de junho por exemplo constitui de pleno direito em mora o devedor Tratase da chamada mora ex re Aplicase aqui a regra dies interpellat pro homine420 Não havendo termo definido421 o credor deverá interpelar o devedor judicial ou extrajudicialmente para constituílo em mora Cuidase neste caso da mora ex persona422 Finalmente cumprenos anotar seguindo a trilha de pensamento do brilhante ARRUDA ALVIM que a citação inicial válida produz os seguintes efeitos a completa a formação do processo agora em relação ao réu pois o mesmo já existia entre o autor e o juiz como relação bilateral art 263 CPC primeira frase ou então triangulariza a relação processual b e especificamente produz os efeitos discriminados no art 219 do CPC quais sejam previne a competência induz litispendência faz litigiosa a coisa constitui o devedor em mora e interrompe a prescrição423 Assim não tendo a obrigação vencimento certo e mesmo sem prévia interpelação judicial ou extrajudicial a citação do devedor em uma ação condenatória que tenha por objeto o cumprimento da prestação constitui de pleno direito o devedor em mora Nesta última hipótese se houver autorização legal ou contratual e não se tendo operado o inadimplemento absoluto o devedor poderá purgar a mora no prazo fixado pela lei pelo contrato ou pelo próprio juiz da causa Nos contratos de locação por exemplo poderá o locatário desde que não tenha usado dessa faculdade nos vinte e quatro meses imediatamente anteriores à propositura da ação de despejo requerer a purgação ou emenda da mora que será efetuada por meio de depósito no prazo de 10 dez dias contado da intimação que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono deste por carta ou publicação no órgão oficial a requerimento do locador art 62 III e parágrafo único da Lei n 8245 de 18101991424 c a culpa do devedor já vimos linhas acima não haver mora sem a concorrência da atuação culposa do devedor Veremos que este raciocínio não se aplica bem à hipótese de mora do credor Mesmo se afirmando que o retardamento já firma uma presunção juris tantum de culpa o fato é que sem esta o credor não poderá pretender responsabilizar o devedor art 396 do CC2002425 Complementando este rol concordamos com ORLANDO GOMES426 no sentido de que a mora somente se caracterizará se houver viabilidade do cumprimento tardio da obrigação427 Vale dizer se a prestação em atraso não interessar mais ao credor este poderá considerar resolvida a obrigação hipótese em que restará caracterizado o seu inadimplemento absoluto428 É por isso que o parágrafo único do art 395 do CC2002 prevê que se a prestação devido à mora se tornar inútil ao credor este poderá enjeitála e exigir a satisfação das perdas e danos Tratase repitase de inadimplemento absoluto em virtude do qual o credor deverá ser cabalmente indenizado fazendo jus a receber o que efetivamente perdeu dano emergente e o que razoavelmente deixou de lucrar lucros cessantes Ressaltese que nas obrigações provenientes de ato ilícito considerase o devedor em mora desde que o praticou na forma do art 398 CC2002 Feitas tais considerações devemos nesse ponto analisar quais são os efeitos jurídicos decorrentes da mora do devedor O primeiro deles é a sua responsabilidade civil pelo prejuízo causado ao credor em decorrência do descumprimento culposo da obrigação Esta compensação se não for apurada em procedimento autônomo poderá vir expressa previamente no próprio título da obrigação por meio de uma cláusula penal moratória tema que será tratado adiante Nesse sentido o art 395 caput do CC2002 é claro ao dispor que responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa mais juros atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado Os juros moratórios aqui referidos não devem ser confundidos com os compensatórios Estes remuneram o credor pela disponibilização do capital ao devedor ao passo que aqueles traduzem a compensação devida por força do atraso no cumprimento da obrigação e são contados desde a citação art 405 do CC2002429 O segundo efeito digno de nota diz respeito à responsabilidade pelo risco de destruição da coisa devida durante o período em que há a mora do devedor Tratase da chamada perpetuatio obligationis situação jurídica peculiar referida no art 399 do CC2002 Art 399 O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior se estes ocorrerem durante o atraso salvo se provar isenção de culpa ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada A regra nos indica que em caráter excepcional o devedor poderá ser responsabilizado pela impossibilidade da prestação ainda que decorrente de caso fortuito ou de força maior Imagine o comodatário que recebeu um puro sangue a título de empréstimo gratuito por quinze dias e findo o prazo atrasa a devolução do animal Perecendo o mesmo em decorrência de uma enchente evento fortuito que inundou completamente o pasto onde estava o devedor poderá ser responsabilizado com fundamento na referida norma legal Entretanto se provar isenção de culpa não na ocorrência do evento obviamente que poderá ser fortuito mas no retardamento da prestação imagine que o credor não pôde receber o animal no dia convencionado sem que o devedor houvesse concorrido para isso430 ou se provar que o dano sobreviria mesmo que a prestação fosse oportunamente desempenhada como na hipótese de a enchente também haver invadido os pastos do credor de maneira que afogaria o animal ainda que já estivesse sob a guarda do seu proprietário cessará nesses dois casos a obrigação de indenizar 3 MORA DO CREDOR ACCIPIENDI OU CREDENDI Embora menos comum do que a mora do devedor nada impede que o próprio sujeito ativo da relação obrigacional recusandose a receber a prestação no tempo lugar e forma convencionados incorra em mora Tratase da mora do credor Muito se discutiu a respeito de sua natureza e características tendo surgido respeitáveis vozes que afirmaram tratarse de mora objetiva ou seja independente da atuação culposa do sujeito da relação obrigacional SILVIO RODRIGUES por exemplo afirma que a mora do credor não requer o aditamento da noção de culpa para se caracterizar431 CROME citado por RUGGIERO adotando posição mais radical combatia o entendimento tradicional argumentando que como o credor não era obrigado a nada e não existia um direito do devedor a se eximir da obrigação não se poderia conceber uma demora imputável a quem só tem direito a receber432 Salientando a falta de uniformidade da doutrina a respeito do tema CAIO MÁRIO com a sua habitual erudição observa Um ponto existe que é o centro de competição dos juristas Enquanto uns mantêm posição extremada entendendo que não há mora accipiendi na falta de culpa do credor outros vão ao campo oposto e sustentam que ela se caracteriza ainda quando o retardo ocorra por motivo de força maior433 Em nosso entendimento a mora do credor prescinde de fato da aferição de culpa Desde que não queira receber a coisa injustificadamente isto é no tem po lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer sem razão plausível o credor estará em mora não sendo necessário que o devedor demonstre a sua atuação dolosa ou culposa Pode ocorrer entretanto que o credor esteja transitoriamente impedido de receber por fato plenamente justificável situação esta que obviamente não caracterizaria a sua mora Esta somente se configura quando o devedor faz uma oferta real e não simplesmente uma promessa nos estritos termos da obrigação pactuada e o credor sem motivo justo ou aparente recusase a receber Aí não importa se atuou com dolo ou culpa recusandose está em mora Frequentemente diante da recusa do credor o devedor pretendendo exonerarse da obrigação utilizase da consignação em pagamento cujo procedimento vem regulado pelos arts 539 a 549 do CPC2015 equivalentes aos arts 890 a 900 do CPC1973 que é uma forma especial de extinção de obrigações434 Não se deve confundir outrossim a mora accipiendi com situações em que a ausência da colaboração necessária do credor produz a desoneração definitiva do devedor porque este se obrigou por exemplo a oferecer a prestação em determinado momento prazo fixo sendo o próprio credor por fato a ele imputável que não a recebeu A prestação não é em si mesma impossível mas não poderá mais beneficiar aquele credor É o caso do sujeito que se inscreve num cruzeiro paga a inscrição mas falta à partida do barco porque resolveu não ir ou por qualquer outra razão435 Neste caso tendo pago a inscrição era o sujeito credor da prestação mas por ato unicamente imputável a si não permitiu a realização do objeto da obrigação o que desonera definitivamente o devedor sem o obrigar às perdas e danos Quanto aos efeitos da mora do credor o art 400 do CC2002 dispõe o seguinte Art 400 A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservála e sujeitao a recebêla pela estimação mais favorável ao devedor se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação Nos termos deste dispositivo legal a mora accipiendi produz os seguintes efeitos jurídicos a subtrai do devedor o ônus pela guarda da coisa ressalvada a hipótese de ter agido com dolo neste caso se o devedor por exemplo apresentouse para devolver o touro reprodutor de propriedade do credor e estando este em mora de receber poderá providenciar o seu depósito judicial à custa do credor moroso Caso permaneça com o animal e realize despesas poderá cobrálas posteriormente O que a lei proíbe à luz do superior princípio ético da boafé é que o devedor atue dolosamente abandonando o animal na estrada ou deixando de alimentálo Em tais casos a sua responsabilidade persiste b obriga o credor a ressarcir o devedor pelas despesas de conservação da coisa conforme vimos acima estando o credor em mora correm por sua conta as despesas ordinárias e extraordinárias de natureza necessária empreendidas pelo devedor que fará jus ao devido ressarcimento monetariamente corrigido c sujeita o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor se houver oscilação entre o dia estabelecido para o pagamento vencimento e o dia de sua efetivação assim se o devedor se obrigou a transferir em virtude de uma compra e venda no dia 15 um touro reprodutor pelo preço de R 1000000 e o credor retardou injustificadamente o recebimento da coisa somente efetivado no dia 25 quando a cotação do animal atingiu o preço de R 1200000 deverá o referido credor moroso arcar com a diferença pagando o valor maior Se a oscilação for para menor todavia deverá pagar o preço convencionado 4 PURGAÇÃO E CESSAÇÃO DA MORA A purgação ou emenda da mora consiste no ato jurídico por meio do qual a parte neutraliza os efeitos do seu retardamento ofertando a prestação devida mora solvendi ou aceitandoa no tempo lugar e forma estabelecidos pela lei ou pelo título da obrigação mora accipiendi Por parte do devedor a purgação da mora efetivase com a sua oferta real devendo abranger a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do atraso juros de mora cláusula penal despesas realizadas para a cobrança da dívida etc Tratandose de prestação pecuniária deverá ser corrigida monetariamente caso seja necessário art 401 I do CC2002 Por parte do credor a emenda se dá oferecendose este a receber o pagamento e sujeitandose aos efeitos da mora até a mesma data Esses efeitos foram vistos acima ao analisarmos o art 400 do CC2002 Não esqueça que o credor deverá indenizar o devedor por todos os prejuízos que este experimentou por força de seu atraso art 401 II do CC2002 Vale mencionar também que a eficácia da purgação da mora é para o futuro ex nunc de forma que os efeitos jurídicos até então produzidos deverão ser observados os juros devidos pelo atraso até o dia da emenda por exemplo Importa ainda diferenciarmos a purgação da cessação da mora A primeira como visto traduz uma atuação reparadora do sujeito moroso neutralizando os efeitos de seu retardamento A segunda por sua vez é mais abrangente e decorre da própria extinção da obrigação É o que se dá por exemplo quando se opera a novação ou a remissão de dívida A sua eficácia é retroativa ex tunc Em nosso entendimento a purgação da mora deverá vir prevista em lei436 ou no contrato eis que implica restrição à liberdade negocial e ao direito do credor devendo ocorrer até o momento da contestação da lide na falta de dispositivo legal expresso em contrário Vale registrar porém o entendimento da Súmula 173 do STF na parte de purgação explicitando a possibilidade de purgar a mora sem extinguir obrigação principal ao afirmar que em caso de obstáculo judicial admitese a purga da mora pelo locatário além do prazo legal437 Finalmente é bom que se diga que o Novo Código Civil contornando uma impropriedade do Código anterior suprimiu o inc III do revogado art 959 da lei anterior o qual fazia referência à purgação da mora de ambos os contraentes quando houvesse renúncia recíproca por parte dos sujeitos da relação jurídica obrigacional438 Certa a conclusão de SÍLVIO VENOSA no sentido de que neste caso estando ambos em mora elas se anulam já que as partes colocamse em estado idêntico e uma nada pode imputar à outra É como se os efeitos da mora simultânea de uma parte e de outra se eliminassem reciprocamente não havendo que se cogitar de renúncia439 Capítulo XXIII Perdas e Danos Sumário 1 Consequências do inadimplemento culposo da obrigação 2 Perdas e danos 3 Juros 31 Conceito e espécies 32 Juros no processo do trabalho 33 Juros e atividade bancária 1 CONSEQUÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO CULPOSO DA OBRIGAÇÃO Com muita propriedade ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO pontifica que a expressão perdas e danos que não se apresenta com a felicidade de exprimir o seu exato conceito nada mais significa do que os prejuízos os danos causados ante o descumprimento obrigacional440 De fato aprendemos que a obrigação vista sob um prisma dinâmico encontra o seu termo no pagamento com a consequente satisfação do credor Nada impede outrossim possa quedarse descumprida Se o descumprimento derivar de atuação culposa do devedor causadora de prejuízo material ou moral será obrigado a compensar civilmente o credor indenizandoo Pagar perdas e danos afinal de contas significa isso indenizar aquele que experimentou um prejuízo uma lesão em seu patrimônio material ou moral por força do comportamento ilícito do transgressor da norma Veremos futuramente que no campo da responsabilidade aquiliana ou extracontratual é muito comum o agente infrator ser compelido a indenizar a vítima ainda que não haja atuado culposamente segundo os princípios da responsabilidade civil objetiva que também foram albergados pelo Código de 2002 mormente para os agentes empreendedores de atividade de risco art 927 parágrafo único do CC2002 De qualquer forma ressalvadas hipóteses especialíssimas como as decorrentes das relações de consumo441 as perdas e danos em geral devidas em razão de inadimplemento contratual exigem além da prova do dano o reconhecimento da culpa do devedor442 Em verdade essa investigação de culpa não apresenta grandes dificuldades uma vez que se havia um negócio jurídico anterior vinculando as partes o descumprimento negocial de uma delas firma implícita presunção de culpa Por tudo isso deixando de lado por ora aspectos mais delicados de responsabilidade civil fixemos a premissa de que as perdas e danos traduzem o prejuízo material ou moral causado por uma parte à outra em razão do descumprimento da obrigação Acrescentese ainda o fato de que também o inadimplemento relativo mora que se caracteriza quando a prestação posto realizável não é cumprida no tempo lugar e forma devidos também autoriza o pagamento das perdas e danos correspondentes ao prejuízo derivado do retardamento imputável ao credor ou ao devedor Registrese que não se pode confundir a expressão pagamento de perdas e danos com pagamento do equivalente pois a primeira se refere a todo tipo de prejuízo material ou moral decorrente do descumprimento e a concepção de prestação equivalente diz respeito à devolução de valores pagos ou adiantados evitandose o enriquecimento indevido de um dos sujeitos da relação obrigacional Se no primeiro caso abstraídas as hipóteses de responsabilidade civil objetiva há de se verificar quem agiu com o elemento culpa para se exigirem as perdas e danos na segunda situação a busca da restituição das coisas ao status quo ante impõe a devolução de valores pagos ainda que o descumprimento da obrigação tenha sido fortuito Consoante já vimos as consequências da mora são previstas em regras específicas nos termos dos arts 394 a 401 do CC2002 não sendo demais lembrar que a indenização devida neste caso deverá ser menor do que se se tratasse de total e absoluto descumprimento da obrigação443 hipótese em que o ressarcimento deverá ser cabal 2 PERDAS E DANOS O Código Civil de 2002 em seu art 389 ao tratar das disposições gerais relativas ao inadimplemento das obrigações fixa regra genérica já estudada linhas atrás Art 389 Não cumprida a obrigação responde o devedor por perdas e danos mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado grifos nossos Esta regra que deve ser lida em sintonia com a norma prevista no art 393 do CC2002 que exige a atuação culposa do devedor para que possa ser responsabilizado não explica o que se entende por perdas e danos Nós já sabemos que essa expressão traduz o prejuízo ou dano material ou moral causado por uma parte à outra em razão do descumprimento da obrigação A legislação codificada a despeito de não definila com precisão até por não ser função precípua do legislador fazêlo preferiu simplesmente traçar os seus contornos delimitando o seu alcance e deixando para a doutrina a difícil missão de apresentar uma conceituação teórica a seu respeito consoante se depreende da leitura do seu art 402 do CC2002 Salvo as exceções expressamente previstas em lei as perdas e danos devidas ao credor abrangem além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar Em outras palavras as perdas e danos devidas ao credor deverão com preender o dano emergente o que efetivamente perdeu e o lucro cessante o que razoavelmente deixou de lucrar Com referência ao dano emergente o culto AGOSTINHO ALVIM pondera ser possível estabelecer com precisão o desfalque do nosso patrimônio sem que as indagações se perturbem por penetrar no terreno hipotético Mas com relação ao lucro cessante o mesmo já não se dá E a respeito do lucro cessante assevera com brilhantismo Finalmente e com o intuito de assinalar com a possível precisão o significado do termo razoavelmente empregado no art 1059 do Código diremos que ele não significa que se pagará aquilo que for razoável ideia quantitativa e sim que se pagará se se puder razoavelmente admitir que houve lucro cessante ideia que se prende à existência mesma de prejuízo Ele contém uma restrição que serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuízo em sua existência e não em sua quantidade Mesmo porque admitida a existência do prejuízo lucro cessante a indenização não se pautará pelo razoável e sim pelo provado444 Imagine que uma indústria de veículos haja celebrado um contrato de compra e venda com um fornecedor de pastilhas de freios que se comprometera a entregarlhe um lote de dez mil peças até o dia 10 O pagamento efetivouse no ato da celebração do contrato No dia fixado o fornecedor sem justificativa razoável comunicou ao adquirente que não mais produziria as referidas peças Dessa forma abriuse ao credor a possibilidade de resolver o negócio podendo exigir as perdas e danos que compreenderiam o dano efetivo causado pelo descumprimento obrigacional as suas máquinas ficaram paradas tendo a receita mensal diminuído consideravelmente e bem assim o que razoavelmente deixou de lucrar se as pastilhas de freio houvessem chegado a tempo os carros teriam sido concluídos e as vendas aos consumidores efetivadas como era de se esperar Outro exemplo agora extraído do campo de estudo da responsabilidade extracontratual também nos servirá Um indivíduo guiando imprudentemente o seu veículo abalroa um táxi que estava corretamente estacionado Em tal hipótese o causador do dano por sua atuação ilícita será obrigado a indenizar a vítima pagandolhe as perdas e danos que compreenderão conforme já vimos o dano emergente correspondente ao efetivo prejuízo material do veículo carroceria danificada espelhos laterais quebrados danos à pintura etc e bem assim os lucros cessantes referentes aos valores a que faria jus o taxista durante todo o tempo em que o seu veículo ficou parado em conserto na oficina Claro está que o dano emergente e os lucros cessantes devem ser devidamente comprovados na ação indenizatória ajuizada contra o agente causador do dano sendo de bom alvitre exortar os magistrados a impedirem que vítimas menos escrupulosas incentivadoras da famigerada indústria da indenização tenham êxito em pleitos absurdos sem base real formulados com o nítido escopo não de buscar ressarcimento mas de obterem lucro abusivo e escorchante Nesse sentido firmou entendimento a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial j 2351994 RSTJ 63251 em acórdão da lavra do ilustre Min Demócrito Reinaldo Para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos a prova da existência do dano efetivamente configurado é pressuposto essencial e indispensável Ainda mesmo que se comprove a violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator nenhuma indenização será devida desde que dela não tenha decorrido prejuízo A satisfação pela via judicial de prejuízo inexistente implicaria em relação à parte adversa em enriquecimento sem causa O pressuposto da reparação civil está não só na configuração da conduta contra jus mas também na prova efetiva do ônus já que se não repõe dano hipotético Além disso seguindo esta linha de raciocínio não é demais lembrar que segundo o nosso direito positivo mesmo a inexecução obrigacional resultando de dolo do devedor a compensação devida só deverá incluir os danos emergentes e os lucros cessantes diretos e imediatos ou seja só se deverá indenizar o prejuízo que decorra diretamente da conduta ilícita infracional do devedor art 403 do CC2002445 excluídos os danos remotos Tratase segundo preleção do Desembargador CARLOS ROBERTO GONÇALVES de aplicação da teoria dos danos diretos e imediatos formulada a propósito da relação de causalidade que deve existir para que se caracterize a responsabilidade do devedor Assim o devedor responde tão só pelos danos que se prendem a seu ato por um vínculo de necessidade não pelos resultantes de causas estranhas ou remotas446 Assim descumprido um determinado contrato não se deve admitir como indenizável o dano emocional causado na esposa do credor que confiando no êxito do negócio que o seu marido pactuou com o devedor já fazia planos de viajar para a Europa A sua dor moral traduz muito mais uma decepção um reflexo remoto da lesão aos termos do negócio que não é resultado direto do inadimplemento obrigacional Atentese para o fato todavia de que há uma especial categoria de danos denominados danos em ricochete que a despeito de não serem suportados pelos próprios sujeitos da relação jurídica principal atingem pessoas próximas e são perfeitamente indenizáveis por derivarem diretamente da atuação ilícita do infrator Manifestandose a respeito do assunto CAIO MÁRIO preleciona A tese do dano reflexo embora se caracterize como a repercussão do dano direto e imediato é reparável o que multiplica dizem Malaurie e Aynès os credores por indenização E em outro trecho de sua excelente obra exemplifica A situação aqui examinada é a de uma pessoa que sofre o reflexo de um dano causado a outra pessoa Pode ocorrer por exemplo quando uma pessoa que presta alimentos a outra pessoa vem a perecer em consequência de um fato que atingiu o alimentante privando o alimentando do benefício447 Este último é diretamente atingido por um dano reflexo ou em ricochete visto que a vítima imediata é o próprio alimentante morto Vale mencionar ainda que todo e qualquer dano para ser considerado indenizável deverá conjugar os seguintes requisitos a efetividade ou certeza uma vez que a lesão ao bem jurídico material ou moral não poderá ser simplesmente hipotética O dano poderá ter até repercussões futuras a exemplo do sujeito que perdeu um braço em virtude de acidente mas nunca poderá ser incerto ou abstrato b subsistência no sentido de que se já foi reparado não há o que indenizar c lesão a um interesse juridicamente tutelado de natureza material ou moral obviamente que o dano deverá caracterizar violação a um interesse tutelado por uma norma jurídica quer seja material um automóvel uma casa quer seja moral a honra a imagem Finalmente posto não seja este o momento adequado para desenvolvermos o tema que será tratado em nosso volume dedicado à responsabilidade civil teceremos breves considerações acerca do dano moral Ora se as perdas e danos significam o prejuízo indenizável experimentado por um sujeito de direito forçoso convir que esta lesão poderá não ter somente natureza patrimonial Muito discutiu a doutrina a respeito da reparabilidade do dano moral questão jurídica das mais apaixonantes LAFAYETTE para citar um grande vulto do Direito Civil nacional su fragava tese contrária ao ressarcimento do dano moral por considerar a ideia extravagante Na mesma linha era o pensamento de JORGE AMERICANO que ressalvava apenas as situações previstas em lei Interessante aliás a constatação do erudito AGOSTINHO ALVIM no sentido de que os juristas defensores do dano moral eram homens de espí rito mais pragmático menos adstritos a ideias conservadoras e de formação menos burocrática Os próprios juízes que mais ardorosamente propugnam pela indenização do dano moral não são os de carreira que formaram a sua mentalidade de juiz passo a passo e sim os que ingressaram na magistratura mais tarde tendo amadurecido as suas convicções jurídicas fora dela Pedro Lessa Espínola Orozimbo Nonato Philadelpho de Azevedo448 Talvez em virtude da resistência dos setores mais conservadores do pensamento jurídico nacional somente aplainada por homens de mentalidade mais liberal a doutrina e a jurisprudência pátria tanto se digladiaram não encontrando termo as discussões a respeito da matéria Nesse diapasão cumpre conceituarmos o dano moral como sendo aquele representativo de uma lesão a bens e interesses jurídicos imateriais pecuniariamente inestimáveis a exemplo da honra da imagem da saúde da integridade psicológica etc449 Consiste em outras palavras no prejuízo ou lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário nem comercialmente redutível a dinheiro como é o caso dos direitos da personalidade a saber o direito à vida à integridade física direito ao corpo vivo ou morto e à voz à integridade psíquica liberdade pensamento criações intelectuais privacidade e segredo e à integridade moral honra imagem e identidade450 havendo quem entenda como o culto PAULO LUIZ NETTO LÔBO que não há outras hipóteses de danos morais além das violações aos direitos da personalidade451 Para CARLOS ALBERTO BITTAR qualificamse como morais os danos em razão da esfera da subjetividade ou do plano valorativo da pessoa na sociedade em que repercute o fato violador havendose portanto como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana o da intimidade e da consideração pessoal ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua o da reputação ou da consideração social452 Se em um primeiro momento a tese da irreparabilidade que contava com o apoio de juristas de escol predominou com a evolução do pensamento jurídico nacional e o desenvolvimento paulatino da teoria dos direitos da personalidade a doutrina contrária inspirada por princípios éticos e de equidade passou a vigorar Assim com certa relutância dos setores mais retrógrados do cenário jurídico brasileiro os tribunais sob forte influência da jurisprudência francesa passaram a admitir a reparabilidade do dano moral desde que houvesse reflexos patrimoniais Mas ainda assim não havia pacífico entendimento no sentido de se reconhecer a autonomia do dano moral em face do dano material Pondo fim a tal controvérsia a Constituição Federal de 1988 consagrou a teoria mais adequada admitindo expressamente a reparabilidade do dano moral sem que o houvesse atrelado inseparavelmente ao dano patrimonial Conferiulhe pois juridicidade em nível supralegal e além disso autonomia consoante se depreende dos termos do seu art 5º V é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização por dano material moral ou à imagem e X são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação O Superior Tribunal de Justiça por seu turno seguindo a vereda aberta pelo constituinte foi mais além firmando entendimento no sentido de que a despeito de serem juridicamente autônomas as indenizações por danos materiais e morais oriundas do mesmo fato poderiam ser cumuladas ex vi do disposto em sua Súmula 37 Concordamos no entanto com o ilustrado YUSSEF SAID CAHALI que manifestandose a respeito do assunto preleciona Impende considerar que a Constituição de 1988 apenas elevou à condição de garantia dos direitos individuais a reparabilidade dos danos morais pois esta já estava latente na sistemática legal anterior não sendo aceitável assim pretenderse que a reparação dos danos dessa natureza somente seria devida se verificados posteriormente à referida Constituição453 De fato o Código Civil de 1916 ainda que de forma tímida e nebulosa consagrava regras passíveis de interpretação favorável ao ressarcimento do dano moral arts 1537 1538 1543 1547 1548 1549 1550 e sobretudo em sua regra geral de responsabilidade civil aquiliana art 159 não excluía expressamente o prejuízo de ordem moral Nesse sentido ARRUDA ALVIM em excelente conferência proferida por ocasião do II Congresso de Responsabilidade Civil nos Transportes Terrestres de Passageiros pontificou Recordo aqui o artigo 159 do Código Civil onde está dito Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a indenizar Nessa frase por causa das expressões violar direito ou causar prejuízo muitos enxergam essa autonomia que poderia ter dado base a uma mais expressiva jurisprudência com vistas a indenizar autonomamente o dano moral Isto porque quando prescreveu o legislador que aquele que causou prejuízo deve indenizar tais expressões seriam referentes aos danos materiais mas quando disse violar direito estas poderiam significar a ressarcibilidade do dano moral e dizer respeito ao direito à intimidade à liberdade à honra isto é tudo isto já estaria previsto no Código Civil454 Mesmo assim a doutrina e a jurisprudência de então não cediam muito espaço ao reconhecimento do dano de natureza extrapatrimonial e somente com o advento da mencionada Magna Carta de 1988 a legislação tomou outro rumo cumprindonos ressaltar nesse ponto a referência feita ao Código de Defesa do Consumidor Lei n 807890 aos danos patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos que venham a ser causados ao consumidor art 6º VI do CDC O Código Civil de 2002 por sua vez afinado com o espírito constitucional reconheceu expressamente a reparabilidade dos danos material e moral ao dispor Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito grifos nossos A respeito do tema ressaltando os pontos mais relevantes do Livro de Obrigações do Novo Código MIGUEL REALE destaca o novo enfoque dado à matéria de responsabilidade civil não só pela amplitude dispensada ao conceito de dano para abranger o dano moral mas também por se procurar situar com o devido equilíbrio o problema da responsabilidade civil objetiva455 Finalmente a título de informação histórica registrese que o antigo Projeto de Lei n 69602002 renumerado para n 2762007 mas posteriormente arquivado pretendia inserir um segundo parágrafo no art 944 com a seguinte redação 2º A reparação do dano moral deve constituirse em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante Esse dispositivo digno de encômios se aplicado com a devida cautela autorizaria o juiz seguindo posicionamento já assentado em Tribunais da Europa a impor indenizações por dano moral com caráter educativo e sancionador especialmente se o agente causador do dano é reincidente Aliás há muito já defendíamos em salas de aula e em conferências a compensação punitiva por dano moral se o infrator atuasse no mercado de consumo ou conforme dito acima se já houvesse transgredido o ordenamento jurídico anteriormente Aguardemos portanto o posicionamento do legislador Por fim vale destacar que de acordo com o caput do art 404 do CC2002 as perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos abrangendo juros custas e honorários de advogado sem prejuízo da pena convencional Sobre a correção monetária já tecemos considerações em momento anterior456 Em relação às custas e honorários advocatícios a matéria por ser de ordem processual extrapola os limites do presente curso E quanto aos juros É o que abordaremos no próximo tópico 3 JUROS 31 Conceito e espécies A doutrina não diverge muito quanto à conceituação dos juros ARNOLDO WALD especialista em Direito Bancário define os juros como o rendimento do capital preço do seu uso preço locativo ou aluguel do dinheiro prêmio pelo risco corrido decorrente do empréstimo cabendo aos economistas o estudo de sua incidência da taxa normal em determinada situação e de suas repercussões na vida do país457 Tratase pois sob o prisma eminentemente jurídico de um fruto civil correspondente à remuneração devida ao credor em virtude da utilização do seu capital Em linhas gerais os juros fixados legais determinados por lei ou convencionais fixados pelas próprias partes subdividemse em a compensatórios b moratórios Os primeiros objetivam remunerar o credor pelo simples fato de haver desfalcado o seu patrimônio concedendo o numerário solicitado pelo devedor Os segundos por sua vez traduzem uma indenização devida ao credor por força do retardamento culposo no cumprimento da obrigação Assim celebrado um contrato de empréstimo a juros mútuo feneratício o devedor pagará ao credor os juros compensatórios devidos pela utilização do capital ex se tomou 10 devolverá 12 O Código Civil brasileiro não estabelece para esta modalidade compensatória de juros qualquer limitação específica Seguindo tal diretriz o Superior Tribunal de Justiça STJ aprovou a Súmula de n 382 que define que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12 ao ano por si só não caracteriza abuso entendendose que é necessário analisar cada caso concreto458 Se entretanto no dia do vencimento atrasar o cumprimento da prestação pagará os juros de mora que são contabilizados dia a dia sendo devidos independentemente da comprovação do prejuízo O citado Professor ARNOLDO WALD lembra ainda que os juros compensatórios são geralmente convencionais por dependerem de acordo prévio das partes sobre a operação econômica e as condições em que a mesma deveria ser realizada mas podem decorrer de lei ou de decisão jurisprudencial Súmula 164 enquanto que os juros moratórios podem ser legais ou convencionais conforme decorram da própria lei ou da convenção459 Quanto aos juros moratórios o Código Civil de 1916 em seu art 1062 preceituava que não tendo sido convencionados a taxa seria de 6 ao ano O percentual aliás seria o mesmo se os referidos juros fossem devidos por força de lei ou se as partes os convencionassem sem taxa estipulada art 1063 O DecretoLei n 22626 de 1933 Lei da Usura por sua vez em seu art 1º vedou que qualquer espécie de juros fosse estipulada com taxa superior ao dobro da taxa legal perfazendo assim um teto máximo de 12 ao ano Nessa linha a Constituição Federal de 1988 dispunha expressamente em seu art 192 3º que as taxas de juros reais nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito não poderão ser superiores a doze por cento ao ano a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura punido em todas as suas modalidades nos termos que a lei determinar sendo esta genericamente a previsão aplicável a todas as formas de obrigações460 Todavia com a aprovação da Emenda Constitucional n 40 de 2952003 todos os parágrafos foram revogados passando o caput a figurar com a seguinte redação Art 192 O sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade em todas as partes que o compõem abrangendo as cooperativas de crédito será regulado por leis complementares que disporão inclusive sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram Com essa dicção imprimiuse mais flexibilidade ao mercado financeiro e autonomia ao Banco Central Na prática as coisas pouco mudarão pois a atividade bancária continuará a ser regida por normas administrativas até que se cuide de implementar as referidas leis complementares e lamentavelmente a insegurança quanto à taxa de juros continuará a nos perseguir Quanto aos juros legais moratórios o Código Civil estabeleceu que Art 406 Quando os juros moratórios não forem convencionados ou o forem sem taxa estipulada ou quando provierem de determinação da lei serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional Tal dispositivo revela a opção do legislador civil por juros flutuantes uma vez que não estabelece o percentual máximo para a fixação de juros empregando como base a taxa que estiver em vigor para a mora dos impostos devidos à Fazenda Nacional o que importa reconhecer Essa confusa redação dá azo ao debate doutrinário e jurisprudencial sobre qual a taxa aplicável a saber a Taxa Selic utilizada pela Fazenda Pública para o cálculo de tributos federais ou a prevista no art 161 1º do Código Tributário Nacional Explicando tal dissenso doutrinam GUSTAVO TEPEDINO HELOISA HELENA BARBOZA e MARIA CELINA BODIN DE MORAES em lição que merece fiel transcrição Em estudo minucioso sobre o tema Leonardo Mattietto RTDC p 89 e ss explica que a taxa SELIC Sistema Especial de Liquidação e Custódia surgida como índice de remuneração de títulos da dívida federal corresponde à média ajustada dos financiamentos diários com lastro em títulos federais fixada pelo Comitê de Política Monetária COPOM do Banco Central do Brasil A sua adoção para o cálculo de juros moratórios devidos à Fazenda Nacional foi disposta pela Lei n 8981 de 20 de janeiro de 1995 art 84 complementada pela Lei n 9065 de 20 de junho de 1995 art 13 determinando serem os juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais acumuladas mensalmente Em decorrência dessas leis calculamse os acréscimos devidos em razão da mora nos tributos devidos à Fazenda Nacional do seguinte modo somase a taxa SELIC desde a do mês seguinte ao do vencimento do tributo até a do mês anterior ao do pagamento e acrescentase a esta soma 1 referente ao pagamento Destinado à utilização subsidiária somente se a lei não dispuser de modo diverso o art 161 1º do CTN deixaria de ser aplicável em razão do art 84 da Lei 898195 a despeito da controvérsia ainda não dissipada quanto à constitucionalidade da utilização da SELIC Leonardo Mattietto aponta a divergência do STJ sendo a 1ª Turma favorável à aplicação dessa taxa enquanto a 2ª Turma mostrase contrária nos seguintes termos A Taxa SELIC para fins tributários é a um tempo inconstitucional e ilegal Como não há pronunciamento de mérito da Corte Especial deste egrégio Tribunal que em decisão relativamente recente não conheceu da arguição de inconstitucionalidade correspectiva cf Incidente de Inconstitucionalidade no REsp 215881 permanecendo a mácula também na esfera infraconstitucional nada está a empecer seja essa indigitada Taxa proscrita do sistema e substituída pelos juros previstos no Código Tributário art 161 1º do CTN A utilização da Taxa SELIC como remuneração de títulos é perfeitamente legal pois toca ao BACEN e ao Tesouro Nacional ditar as regras sobre os títulos públicos e sua remuneração Nesse ponto nada há de ilegal ou inconstitucional A balda exsurgiu quando se transplantou a Taxa SELIC sem lei para o terreno tributário A Taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios ora de remuneratórios a par de neutralizar os efeitos da inflação constituindose em correção monetária por vias oblíquas Tanto a correção monetária como os juros em matéria tributária devem ser estipulados em lei sem olvidar que os juros remuneratórios visam a remunerar o próprio capital ou o valor principal A Taxa SELIC cria a anômala figura de tributo rentável Os títulos podem gerar renda os tributos per se não STJ REsp 291257 2ª T Rel Min Eliana Calmon Rel para o acórdão Min Franciulli Netto j 2342002 DJ 176 2002461 Assim sendo temos que tal taxa não se confunde com os juros por ter ela natureza jurídica completamente diversa levandose em conta que compreende a um só tempo juros moratórios que são os unicamente tratados no art 406 do CC2002 juros compensatórios ou remuneratórios e indisfarçável conotação de correção monetária além das denunciadas constitucionalidade e legalidade duvidosas Nessa seara consideramos que atenta contra a concepção de segurança jurídica a realização de um negócio jurídico em que o devedor não fica sabendo na data da avença quanto vai pagar a título de juros pelo menos no que diz respeito a um percentual máximo pois não terá o dom da profecia para saber o que ocorrerá no mercado de capitais em períodos subsequentes ao da realização do negócio Por isso a comissão de juristas que se reuniram no STJ para firmar enunciados sobre o novo Código Civil manifestouse contrariamente à utilização da Taxa Selic como a taxa aplicável à regra do art 406 do CC2002 aduzindo dentre outros argumentos que essa taxa não permite o seu prévio conhecimento sendo portanto insegura462 Em conclusão na ausência de pactuação de juros moratórios em relações civis há de se continuar aplicando o percentual de 1 a teor do art 161 1º do Código Tributário Nacional Lei n 5172 de 25101966 isto é 1 ao mês ou 12 ao ano463 Registrese todavia que como medida de equidade abstraída a discussão da constitucionalidade e legalidade da Taxa Selic discussão essa que extrapola os limites da proposta desta obra se os débitos dos contribuintes com a Fazenda devem ser corrigidos pela Taxa Selic o mesmo deve ocorrer para a Fazenda ou seja a correção pela taxa também se aplicaria às devoluções efetuadas pelo Fisco aos contribuintes Vale destacar como outrora já afirmado que na forma do art 405 do CC2002 os juros de mora devem em regra ser contados desde a citação inicial464 No caso de mora caracterizada antes da vigência do novo Código Civil incidem as regras anteriores desde a citação até o término da sua vacatio legis e a partir daí o limite do art 406465 32 Juros no processo do trabalho No processo judicial de solução de conflitos trabalhistas a regra geral incidente desde os primórdios da Justiça do Trabalho era a constante no Código Civil de 1916 ou seja juros simples de 6 ao ano sobre o capital corrigido ante a consagração posterior da figura da correção monetária A partir de 27 de fevereiro de 1987 a matéria passou a ser regida por norma própria a saber o DecretoLei n 232287 que mesmo antes da vigência da Constituição Federal de 1988 dobrou a taxa trazendoa portanto até o limite da Lei de Usura 12 ao ano mas admitindo a sua capitalização mensal 1 ao mês o que fez gerar acentuado acréscimo de valor da parcela ao correr do tempo Tal regra foi mantida até o advento da Lei n 8177 de 1º31991 que não mais autorizou os juros capitalizados limitandoos de forma simples a 1 ao mês sendo esta a taxa praticada até a presente data Registrese porém que com o advento da Medida Provisória n 218035 que trata de débitos resultantes de condenação ou acordo não cumprido foi acrescentado à Lei n 949497 que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública altera a Lei n 7347 de 2471985 e dá outras providências o art 1ºF que limita a 6 ao ano os juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos Tal norma legal inclusive acompanhando a regra do art 883 da CLT manteve o termo inicial da contagem dos juros com o ajuizamento da reclamação trabalhista e não como na regra geral civil da citação que aperfeiçoa a relação jurídica processual466 33 Juros e atividade bancária Falar sobre a aplicação de juros na atividade bancária é adentrar em um terreno explosivo De fato fizemos questão de mostrar como é a disciplina genérica do instituto bem como as peculiaridades encontradas em uma relação jurídica especial como a trabalhista em que o próprio ordenamento reconhece a desigualdade dos sujeitos e busca tutelálos de forma mais efetiva reconhecendo que mesmo ali ainda é observada no final das contas a regra geral Isso tudo para mostrar que há algo de errado no reino da Dinamarca quando se fala da disciplina dos juros bancários no Brasil Tal jocosa afirmação se dá pela circunstância de que lamentavelmente o Supremo Tribunal Federal ao editar a Súmula 596 firmou entendimento no sentido de que as disposições do DecretoLei n 22626 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional Em nosso entendimento sob o argumento de que a atividade financeira é essencialmente instável e que a imobilização da taxa de juros prejudicaria o desenvolvimento do País inúmeros abusos são cometidos em detrimento sempre da parte mais fraca o correntista o depositante o poupador Com clareza meridiana GABRIEL WEDY assevera O DecretoLei n 2262633 está em pleno vigor e é aplicado por juízes desembargadores e até ministros que têm perfeita convicção na sua vigência O posicionamento contrário a este entendimento fundase no fato de o mesmo DecretoLei ter sido revogado pela Lei n 459564 que autorizava o Conselho Monetário Nacional a limitar a taxa de juros De fato o Conselho Monetário Nacional pode limitar a taxa de juros mas não liberar a sua cobrança em percentuais superiores aos permitidos pela Lei de Usura que fixa os mesmos em 12 ao ano Se assim não fosse haveria a oficialização da agiotagem que é punida pela Lei n 152151 a chamada Lei de Economia Popular que em seu art 4º pune os agiotas com detenção de seis meses a dois anos e multa Entendemos que esta lei está em pleno vigor pois não foi revogada por nenhuma outra A situação econômica e social do Brasil exige a sua aplicação467 Nesse contexto jurídico tão conturbado a Constituição Federal de 1988 talvez tentando pôr fim à discussão dispunha expressamente em seu art 192 3º que as taxas de juros reais nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito não poderão ser superiores a doze por cento ao ano a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura punido em todas as suas modalidades nos termos que a lei determinar Infelizmente o objetivo do constituinte não foi alcançado e essa questão parece ter sido enterrada com a edição da Emenda n 40 de 2003 já mencionada Antes da emenda uma interpretação mais atenta da norma indicaria que a partir de sua vigência os juros reais praticados no Brasil não poderiam ser superiores a 12 ao ano solução justa que se harmonizava com as disposições constantes na Lei de Usura O Supremo Tribunal Federal entretanto chamado a se pronunciar a respeito decidiu após longas discussões em sessão que adentrou a madrugada que a norma constitucional prevista no art 192 3º da CF não seria autoaplicável razão por que haveria a necessidade de se editar lei complementar que concretizasse o referido comando normativo468 E mais uma vez os bancos e as instituições financeiras não se sujeitariam ao império da lei para que contivessem a prática abusiva de juros no Brasil Mas o entendimento do Excelso Pretório com o qual discordamos firmemente encontrou resistência no seio de seus próprios integrantes Nesse sentido leiase trecho do voto vencido do ilustre Min ILMAR GALVÃO Senhor Presidente com a devida vênia fiel à orientação que adotei nesta Corte e tendo em vista ainda que a Constituição estabelece a taxa de juros taxa real voto no sentido de julgar procedente a ação para o fim de neste caso fixar os juros em 12 ao ano claro excluída a taxa da inflação469 Aliás a interpretação do dispositivo constitucional nos levava a crer que a edição de norma legal infraconstitucional só seria necessária para a definição do crime de usura referido na última parte do mencionado dispositivo e não para a contenção do limite máximo da taxa de juros aplicada Não concordamos nesse ponto com o ilustre ARNOLDO WALD quando afirma não ser possível estabelecer numa Constituição uma regulamenta ção em matéria tipicamente conjuntural de maneira que a Carta Magna deveria limitarse a fixar apenas os princípios gerais sobre a matéria ou seja a existência do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional470 Tal argumento por demais simplista tem servido como escudo para inúmeros abusos cometidos no mercado financeiro mormente em se considerando o caráter rarefeito da legislação bancária que é quase inexistente471 Discordamos também do respeitável Professor quando afirma que meras razões sociais e de caráter emocional têm levado determinados tribunais e juízes alguns deles inspirados no direito alternativo a julgar normal ou sistematicamente contra os bancos esquecendo que a solidez dos mesmos constitui um dos pressupostos do desenvolvimento nacional472 Ninguém discute que a solidez dos bancos importa para o equilíbrio da economia nacional Entretanto este desenvolvimento além de precisar ser equilibrado deve vir calcado em valores sociais indisponíveis que respeitem os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana Outra não era aliás a intenção do constituinte originário ao dispor na primitiva redação do art 192 que o sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade será regulado em lei complementar e disporá sobre grifos nossos473 E não é isso que vemos na vida real Temos sim uma política de juros arbitrária a exigência absurda de taxas bancárias que integram o nosso extrato e nunca sabemos o que significam a imposição de cláusulas contratuais abusivas nos financiamentos a pífia remuneração dos depósitos e o cliente bancário que é afinal de contas um consumidor tornase cada vez mais carente de uma disciplina normativa que compense ao menos em nível jurídico a sua hipossuficiência econômica Por isso os bons juízes brasileiros não por arroubos de emoção mero sentimentalismo ou afinidade com o direito alternativo mas sim imbuídos dos mais nobres sentimentos de justiça têm invocado o Código de Defesa do Consumidor Lei n 807890 para fazer a justiça no caso concreto julgando se tiverem que fazêlo contra o mais forte em favor do mais fraco Se a legislação civil contemporânea incluindose o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil não reconhecessem a desigualdade das partes pactuantes em um contrato bancário ignorando o princípio da boafé e a função social do contrato não poderia atingir o objetivo máximo de qualquer ordenamento jurídico que é a pacificação justa dos litígios sociais E infelizmente a despeito de toda a importância política e social da legislação de defesa do consumidor Lei Ordinária n 807890 o que sempre vimos foi a hercúlea tentativa de se impedir a aplicação do CDC à atividade bancária sob o argumento de que o art 192 da CF ao dispor sobre o Sistema Financeiro Nacional teria exigido que apenas uma lei complementar estruturasse o referido Sistema474 Este argumento é inteiramente insustentável Nesse sentido NEWTON DE LUCCA assevera Também o Prof José Souto Maior Borges que escreveu todo um volume sobre essa questão ainda que aplicada ao Direito Tributário foi incisivo ao afirmar que não existe essa superioridade formal entre leis complementares e leis ordinárias posto que cada uma atua em campos jurídicos distintos não existindo interpenetração de competências legislativas E conclui Assim veem demais aqueles que por saberem da hierarquia superior da lei complementar sobre a lei ordinária inferem que a sua coexistência seja impossível implicando a sobrevivência da primeira em detrimento da segunda475 Aliás o Código de Defesa do Consumidor não pretende estruturar o Sistema Financeiro Nacional mas apenas colocar sob a égide de suas normas assim como o fez em face dos comerciantes industriais e qualquer outro fornecedor o banqueiro Afinal de contas por que apenas esta classe estaria de fora Em conclusão transcrevemos trechos da palestra proferida por PABLO STOLZE GAGLIANO por ocasião do III Fórum Brasil de Direito intitulada Legislação Bancária Código de Defesa do Consumidor e Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em que observamos a indiscutível incidência do CDC à atividade bancária O CDC não pretende substituir lei complementar alguma nem muito menos estruturar o SFN O que fez em boa hora aliás foi reconhecer como serviço de consumo a atividade dos bancos e instituições financeiras cuja definição e alcance são reservados à lei complementar O fato de o CDC haver considerado a atividade bancária como serviço de consumo não significa dizer que reestruturou normativamente o SFN Apenas impôs limites a essa atividade justos limites diante dos abusos que sempre se cometeram assim como fez para todo e qualquer serviço prestado no mercado de consumo construção transporte educação saúde lazer etc E por que afinal os bancos estariam de fora476 Toda essa discussão porém passou a ter sentido muito mais histórico com a edição da já mencionada Emenda n 40 que alterou profundamente o art 192 da Constituição Federal E como se não bastasse tal modificação constitucional o STJ afirmou o que tantos tinham medo cartões de crédito são equiparados a instituições financeiras e portanto podem cobrar os juros astronômicos que os bancos exigem477 Entretanto ainda assim dúvida não há à luz dos argumentos apresentados de que a atividade bancária é de consumo subsumindose às regras do Código de Defesa do Consumidor tese esta inclusive hoje albergada pelo Superior Tribunal de Justiça mediante a sua Súmula 297 O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras editada em 1252004 e publicada no Diário da Justiça de 992004 Capítulo XXIV Prisão Civil Sumário 1 Introdução 2 Breve histórico da prisão civil 3 Conceito e o tratamento da prisão civil no Direito brasileiro 31 Da prisão civil decorrente de inadimplemento de obrigação alimentar 32 Da prisão civil decorrente da condição de depositário infiel 321 Da caracterização da condição de depositário infiel 322 A saga da prisão civil do depositário infiel da previsão constitucional à ilicitude 323 Da consequência jurídica da caracterização como depositário infiel ante a impossibilidade de decretação da prisão civil 324 Breves considerações críticas sobre a prisão civil do devedor na alienação fiduciária 1 INTRODUÇÃO Reputamos relevante mormente para imprimir aspecto prático e atual à nossa obra abrir um capítulo próprio dedicado à prisão civil478 entendida como meio coercitivo de pagamento Em outras palavras diante do inadimplemento do devedor poderá o credor lançar mão de uma medida de força restritiva da liberdade humana para coagir o sujeito passivo a cumprir a obrigação pactuada É essa pergunta que pretendemos responder e aprofundar no presente capítulo 2 BREVE HISTÓRICO DA PRISÃO CIVIL No vetusto Código de Hammurabi se uma pessoa tivesse contra a outra um crédito de trigo ou de prata e se o credor tomasse em garantia desse crédito uma pessoa e se esta pessoa executada morresse de morte natural na casa do mesmo credor essa causa não motivava qualquer reclamação Em Roma a Lei das XII Tábuas era severa albergando nesse particular em suas normas humilhação castigo moral privação da vida e da liberdade IV Aquele que confessa dívida perante o magistrado ou é condenado terá 30 dias para pagar V Esgotados os 30 dias e não tendo pago que seja agarrado e levado à presença do magistrado VI Se não paga e ninguém se apresenta como fiador que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso até o máximo de 15 libras ou menos se assim o quiser o credor VII O devedor preso viverá à sua custa se quiser se não quiser o credor que o mantém preso darlheá por dia uma libra de pão ou mais a seu critério VIII Se não há conciliação que o devedor fique preso por 60 dias durante os quais será conduzido em 3 dias de feira ao comitium onde se proclamará em altas vozes o valor da dívida IX Se são muitos os credores é permitido depois do terceiro dia de feira dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores não importando cortar mais ou menos se os credores preferirem poderão vender o devedor a um estrangeiro além do Tibre Com o surgimento da Lex Poetelia Papiria em 326 aC o não pagamento do débito passou a ensejar não mais a execução pessoal mas sim do patrimônio do devedor sendo tal fato considerado historicamente como uma das grandes conquistas do mundo civilizado 3 CONCEITO E O TRATAMENTO DA PRISÃO CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO A prisão civil segundo ÁLVARO VILLAÇA é o ato de constrangimento pessoal autorizado por lei mediante segregação celular do devedor para forçar o cumprimento de um determinado dever ou de uma determinada obrigação479 Tratase portanto de uma medida de força restritiva da liberdade humana que sem conotação de castigo serve como meio coercitivo para forçar o cumprimento de determinada obrigação Nem todas as Constituições brasileiras trataram do tema e desde 1967 firmouse em nível constitucional a regra de que a prisão civil somente seria admitida em caráter excepcional nas taxativas hipóteses do inadimplemento de obrigação alimentar e do depositário infiel A Magna Carta de 1988 por sua vez em seu art 5º LXVII manteve a mesma diretriz ao dispor que Art 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos seguintes LXVII Não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel grifos nossos Na interpretação original do texto constitucional somente portanto nessas duas únicas hipóteses a constrição da liberdade humana observada fielmente a legislação em vigor poderia ser admitida como meio coercitivo de pagamento480 A matéria porém sofreu posteriormente uma reviravolta com o afastamento da prisão do depositário infiel por meio da Súmula Vinculante 25 É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito publicada no Diário Oficial da União de 2312 2009 Mas como isso se deu E como se dá efetivamente a prisão civil no ordenamento jurídico brasileiro Em uma construção lógica trataremos primeiramente no próximo sub tópico da prisão do devedor de alimentos hipótese reconhecidamente constitucional para somente após nos subtópicos seguintes tratar da saga da prisão do depositário infiel no sistema normativo nacional tanto no que diz respeito ao depositário judicial quanto o decorrente de um vínculo contratual inclusive na tormentosa relação com o contrato de alienação fiduciária Vamos ao tema 31 Da prisão civil decorrente de inadimplemento de obrigação alimentar A prisão civil decorrente de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar em face da importância do interesse em tela subsistência do alimentando é em nosso entendimento medida das mais salutares pois a experiência nos mostra que boa parte dos réus só cumpre a sua obrigação quando ameaçada pela ordem de prisão Analisando o procedimento de execução de prestação alimentícia previsto no art 733 do Código de Processo Civil de 1973 o ilustrado BARBOSA MOREIRA pontifica A imposição da medida coercitiva pressupõe que o devedor citado deixe escoar o prazo de três dias sem pagar nem provar que já o fez ou que está impossibilitado de fazêlo art 733 caput Omisso o executado em efetuar o pagamento ou em oferecer escusa que pareça justa ao órgão judicial este sem necessidade de requerimento do credor decretará a prisão do devedor por tempo não inferior a um nem superior a três meses art 733 1º derrogado aqui o art 19 caput fine da Lei n 5478 Como não se trata de punição mas de providência destinada a atuar no âmbito do executado a fim de que realize a prestação é natural que se ele pagar o que deve determine o juiz a suspensão da prisão art 733 3º que já tenha começado a ser cumprida quer no caso contrário481 No Código de Processo Civil de 2015 a matéria passou a ser disciplinada pelos arts 528 a 533 bem como nos arts 911 a 913 que preceituam in verbis CAPÍTULO IV DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS Art 528 No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos o juiz a requerimento do exequente mandará intimar o executado pessoalmente para em 3 três dias pagar o débito provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuálo 1º Caso o executado no prazo referido no caput não efetue o pagamento não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuálo o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial aplicandose no que couber o disposto no art 517 2º Somente a comprovação de fato que gere a impossibilidade absoluta de pagar justificará o inadimplemento 3º Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita o juiz além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do 1º decretarlheá a prisão pelo prazo de 1 um a 3 três meses 4º A prisão será cumprida em regime fechado devendo o preso ficar separado dos presos comuns 5º O cumprimento da pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas e vincendas 6º Paga a prestação alimentícia o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão 7º O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo 8º O exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde logo nos termos do disposto neste Livro Título II Capítulo III caso em que não será admissível a prisão do executado e recaindo a penhora em dinheiro a concessão de efeito suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação 9º Além das opções previstas no art 516 parágrafo único o exequente pode promover o cumprimento da sentença ou decisão que condena ao pagamento de prestação alimentícia no juízo de seu domicílio Art 529 Quando o executado for funcionário público militar diretor ou gerente de empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho o exequente poderá requerer o desconto em folha de pagamento da importância da prestação alimentícia 1º Ao proferir a decisão o juiz oficiará à autoridade à empresa ou ao empregador determinando sob pena de crime de desobediência o desconto a partir da primeira remuneração posterior do executado a contar do protocolo do ofício 2º O ofício conterá o nome e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do exequente e do executado a importância a ser descontada mensalmente o tempo de sua duração e a conta na qual deve ser feito o depósito 3º Sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos o débito objeto de execução pode ser descontado dos rendimentos ou rendas do executado de forma parcelada nos termos do caput deste artigo contanto que somado à parcela devida não ultrapasse cinquenta por cento de seus ganhos líquidos Art 530 Não cumprida a obrigação observarseá o disposto nos arts 831 e seguintes Art 531 O disposto neste Capítulo aplicase aos alimentos definitivos ou provisórios 1º A execução dos alimentos provisórios bem como a dos alimentos fixados em sentença ainda não transitada em julgado se processa em autos apartados 2º O cumprimento definitivo da obrigação de prestar alimentos será processado nos mesmos autos em que tenha sido proferida a sentença Art 532 Verificada a conduta procrastinatória do executado o juiz deverá se for o caso dar ciência ao Ministério Público dos indícios da prática do crime de abandono material Art 533 Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos caberá ao executado a requerimento do exequente constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão 1º O capital a que se refere o caput representado por imóveis ou por direitos reais sobre imóveis suscetíveis de alienação títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado além de constituirse em patrimônio de afetação 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica ou a requerimento do executado por fiança bancária ou garantia real em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz 3º Se sobrevier modificação nas condições econômicas poderá a parte requerer conforme as circunstâncias redução ou aumento da prestação 4º A prestação alimentícia poderá ser fixada tomando por base o saláriomínimo 5º Finda a obrigação de prestar alimentos o juiz mandará liberar o capital cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas CAPÍTULO VI DA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS Art 911 Na execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar o juiz mandará citar o executado para em 3 três dias efetuar o pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se vencerem no seu curso provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazêlo Parágrafo único Aplicamse no que couber os 2º a 7º do art 528 Art 912 Quando o executado for funcionário público militar diretor ou gerente de empresa bem como empregado sujeito à legislação do trabalho o exequente poderá requerer o desconto em folha de pagamento de pessoal da importância da prestação alimentícia 1º Ao despachar a inicial o juiz oficiará à autoridade à empresa ou ao empregador determinando sob pena de crime de desobediência o desconto a partir da primeira remuneração posterior do executado a contar do protocolo do ofício 2º O ofício conterá os nomes e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do exequente e do executado a importância a ser descontada mensalmente a conta na qual deve ser feito o depósito e se for o caso o tempo de sua duração Art 913 Não requerida a execução nos termos deste Capítulo observarseá o disposto no art 824 e seguintes com a ressalva de que recaindo a penhora em dinheiro a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação Entendemos ainda quanto à prisão civil aplicada à cobrança de débito alimentar que a regra consolidada pela jurisprudência482 no sentido de que a medida só poderá ser ordenada em face das três últimas parcelas em atraso aplicandose o procedimento comum de execução por quantia certa para as demais parcelas vencidas não tem razão de ser Afinal por que apenas para as três últimas O juiz atuando com a devida cautela poderia no caso concreto decretar a prisão civil em face de mais de três prestações em atraso respeitado é claro o limite máximo da prescrição da pretensão condenatória da dívida alimentar uma vez que o recurso à execução por quantia certa citese para pagar em 24 horas sob pena de penhora é na prática moroso e sujeito a manobras processuais não se justificando o limite das três parcelas em atraso o qual é prejudicial ao imediato interesse alimentar do alimentando hipossuficiente na relação jurídica Não foi esse porém o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que no particular editou a Súmula 309 que preceituava em sua redação original O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo Como bem observava MARIA BERENICE DIAS comentando o referido preceito jurisprudencial De forma absolutamente equivocada estabelece a súmula que o período de abrangência da execução corresponde somente às prestações vencidas antes da citação do devedor e não às impagas antes da propositura da ação Tal assertiva se afasta dos próprios antecedentes indicados como parâmetro para a sua edição que não sufragam o mesmo entendimento E em outro trecho A mudança frisese se faz urgente sob pena de incentivar que o devedor se esquive da citação escondase do Oficial de Justiça e de todas as formas busque retardar o início da execução pois enquanto não for citado não se sujeita a ser preso483 grifo nosso Posteriormente esta súmula seria modificada para considerar como termo a quo não a data da citação mas a do ajuizamento da execução O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo Só quem milita no foro vê a eficácia prática e social da prisão civil aplicada ao inadimplemento inescusável do débito alimentar Talvez por isso haja quem tente enquadrar determinados créditos como por exemplo a dívida trabalhista que tem natureza alimentar como uma dívida de alimentos a ensejar a prisão civil484 Tal tese porém não encontrou forte guarida em nossos tribunais o que consideramos razoável tendo em vista que em regra não se deve aplicar analogicamente um preceito restritivo de liberdade individual Acerca do regime de cumprimento da prisão civil de alimentos parece nos relevante defender a possibilidade de em determinadas situações como pode ocorrer com o idoso o devedor cumprir a prisão civil em regime semiaberto ou aberto possibilitando por exemplo o exercício de uma atividade profissional485 32 Da prisão civil decorrente da condição de depositário infiel Além da hipótese de prisão civil por inadimplemento inescusável do débito alimentar a Constituição Federal admitiu ainda a medida coercitiva no caso do depositário infiel Tal modalidade de prisão foi considerada ilícita no ordenamento jurídico brasileiro independentemente da modalidade de depósito conforme Súmula Vinculante 25 de dezembro de 2009 do Supremo Tribunal Federal A questão porém merece profunda análise tanto do ponto de vista histórico quanto pela possibilidade de uma eventual revisão do posicionamento pelo próprio Supremo Tribunal Federal Antes porém compreendamos a caracterização da hipótese fática 321 Da caracterização da condição de depositário infiel A já transcrita previsão do art 5º LXVII da Constituição Federal de 1988 se refere também à condição de depositário infiel Mas em que consiste tal condição O depositário infiel é aquele que recebe a incumbência judicial ou contratual de zelar por um bem mas não cumpre sua obrigação e deixa de entregálo em juízo de devolvêlo ao proprietário quando requisitado ou não apresenta o seu equivalente em dinheiro na impossibilidade de cumprir as referidas determinações Tecnicamente apenas duas situações distintas podem ensejar a caracterização de tal figura486 A primeira diz respeito ao contrato de depósito Tratase de um negócio jurídico pelo qual uma das partes o depositário recebe bem móvel alheio para guardálo com a precípua obrigação de devolver quando o depositante o reclamar art 627 do CC2002 A ação que tinha por fim exigir a restituição da coisa depositada denominavase ação de depósito cujo rito de natureza especial vinha previsto nos arts 901 a 906 do Código de Processo Civil de 1973 regras que não foram reproduzidas no CPC2015 O credor poderia portanto na própria petição inicial requerer a resti tuição da coisa depositada ou do seu equivalente em dinheiro em cinco dias No sistema anterior a consequência deste descumprimento era grave Isso porque enquanto ainda aplicável a prisão civil cumprindo a sua obrigação a ordem coercitiva deveria ser imediatamente sustada colocandose o réu em liberdade Além da hipótese do depósito convencional fundada em contrato há a figura do depositário judicial Neste caso tratase de situação em que o juiz nomeia alguém como depositário durante o curso de determinado procedimento sendo a hipótese mais corriqueira a da penhora de bens com a manutenção da sua guarda pelo executado487 Se o depositário judicial alienasse a coisa e intimado para devolvêla descumprisse a ordem poderia ter a sua prisão decretada no bojo do próprio processo independentemente de ação específica de depósito na forma da antiga Súmula 619 do Supremo Tribunal Federal já revogada É importantíssimo destacar porém que em função da consequência jurídica do descumprimento dos seus misteres era considerado imprescindível que a designação do munus de depositário fosse feita expressamente não se admitindo presunções ou indícios de cientificação488 Nessa linha de raciocínio foi aprovada a Súmula 319 do Superior Tribunal de Justiça com o seguinte enunciado O encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente recusado Os precedentes principais são o HC 34229SP julgado pela Terceira Turma e o REsp 505942RS da Primeira Turma Na ementa deste acórdão a relatora do processo Ministra Denise Arruda assinala que a indicação compulsória de administrador nos termos do art 719 do Código de Processo Civil de 1973 não é possível porque deve ser indicada pessoa que aceite tal incumbência Por isso é óbvio que a condição de depositário pressupõe a possibilidade jurídica de responsabilidade pela guarda dos bens depositados489 322 A saga da prisão civil do depositário infiel da previsão constitucional à ilicitude Não obstante o Brasil fosse signatário do Pacto de San José da Costa Rica incorporado formalmente ao nosso Direito Positivo pelo Dec Executivo n 67892 o qual restringiu a prisão civil apenas à hipótese de dívida decorrente de prisão alimentar o Supremo Tribunal Federal originalmente havia firmado posição no sentido da admissibilidade da prisão para o depositário infiel Nesse sentido estabeleceu o Min MAURÍCIO CORREA no julgamento do HC 755127SP Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte 2º do art 5º da Constituição não minimizam o conceito de soberania do EstadoPovo na elaboração de sua Constituição Por esta razão o Pacto de San José da Costa Rica ninguém deve ser detido por dívida este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art 5º LXVII da Constituição Todavia anos depois mudaria o Supremo Tribunal Federal o seu posi cionamento sobre a matéria De fato no julgamento do HC 92566SP de relatoria do ministro Marco Aurélio declarouse expressamente revogada a Súmula 619 daquela Corte que autorizava a decretação da prisão civil do depositário judicial no próprio processo em que se constituiu o encargo independentemente do prévio ajuizamento da ação de depósito O entendimento do STF passou a basearse na tese de que os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil como a Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica que proíbe a prisão por dívida salvo a de pensão alimentícia são supralegais hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais que não estão previstas na Constituição Federal Notese que a hipótese reconhecida não foi de aplicação das novas regras constitucionais contidas no 3º do art 5º da Constituição Federal que estabeleceu que os tratados sobre direitos humanos terão status constitucional desde que passem pelo processo de aprovação no Congresso das emendas constitucionais Assim a prisão do depositário infiel não foi especificamente considerada inconstitucional pois sua previsão segue na Constituição que é considerada pelo STF superior aos tratados mas foi considerada ilícita pela ausência de norma legal válida a lhe respaldar No final das contas em termos pragmáticos a decisão terminou com a prisão do depositário infiel no Brasil pois as leis que disciplinam esse tipo de medida coercitiva estão hierarquicamente inferiores aos tratados internacionais de direitos humanos Reafirmese porém mais uma vez que não se reconheceu a atribuição de força constitucional a todo tratado de direitos humanos abstraída a mencionada previsão do art 5º 3º da CF mas sim que a lei ordinária não pode sobreporse ao disposto em um tratado sobre direitos humanos ao qual o Brasil aderiu motivo pelo qual a decretação da prisão civil do depositário infiel inclusive a do depositário judicial constituiria ato arbitrário sem qualquer suporte em nosso ordenamento positivo porque absolutamente incompatível inclusive com o sistema de direitos e garantias consagrado na Constituição da República Assim na Sessão Plenária do dia 16122009 DOU de 23122009 p 1 o STF editou a Súmula Vinculante 25 nos seguintes termos É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito Na mesma linha o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 419 Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel É este o quadro hoje existente no vigente ordenamento jurídico brasileiro Mas considerada ilegal a prisão civil do depositário infiel qual seria a adequada consequência jurídica do enquadramento fático em tal previsão jurídica É o tema do próximo subtópico 323 Da consequência jurídica da caracterização como depositário infiel ante a impossibilidade de decretação da prisão civil A pergunta que não quer calar é com o reconhecimento da ilicitude da prisão civil do depositário infiel o que se deve fazer quando ocorrer a situação fática que o caracteriza Seria uma conduta sem sanção Sinceramente assim não acreditamos A ilicitude da conduta deve ser rechaçada com a exigência judicial da obrigação correspondente mediante a tutela específica da obrigação de fazer Isto tudo sem prejuízo do enquadramento da conduta em tipo penal próprio seja de apropriação indébita seja de disposição de coisa alheia como própria nos termos do art 55 da Lei n 10931 de 2 de agosto de 2004 cc o art 171 2º I do Código Penal cabendo a devida notitia criminis à autoridade competente Simples não O registro é apenas para ressalvar que a extinção da prisão do depositário infiel no Brasil não é o fim do respeito à autoridade judiciária no que se refere ao depósito judicial ou a inviabilidade fática do contrato de depósito mas sim um louvável avanço da jurisprudência nacional na tutela jurídica dos direitos humanos E isso obviamente também se reflete em outro tormentoso tema qual seja o da prisão civil do devedor na alienação fiduciária objeto do próximo e derradeiro subtópico deste capítulo 324 Breves considerações críticas sobre a prisão civil do devedor na alienação fiduciária Poderseia questionar qual seria o sentido de tecer considerações acerca da prisão civil do devedor na alienação fiduciária diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema específico da ilicitude da prisão civil do depositário infiel É que a tese jurídica que sustentou a validade jurídica da prisão civil de tal devedor era composta de tantos malabarismos intelectuais que a tentação de fazer a sua crítica é irresistível De fato a alienação fiduciária em garantia nas palavras de ARNOLDO WALD é todo negócio jurídico em que uma das partes fiduciante aliena a propriedade de uma coisa móvel ao financiador fiduciário até que se extinga o contrato pelo pagamento ou pela inexecução490 Assim se o indivíduo pretende comprar um carro e não dispõe de todo o valor para pagamento à vista poderá convencionar a obtenção de um financiamento junto a uma instituição financeira que pagará ao fabricante ou revendedor do bem passando a deter a sua propriedade fiduciária em caráter resolúvel até que o devedor cumpra a sua obrigação pagandolhe o valor financiado Acrescentese apenas que desde a edição da Lei n 9514 de 20 de novembro de 1997 já se admite a alienação fiduciária de bens imóveis A alienação fiduciária de bens móveis por sua vez foi introduzida no Brasil pela Lei n 4728 de 1471965 Lei de Mercado de Capitais posteriormente alterada pelo DecretoLei n 911 de 1º101969 Mais recentemente aprovouse a Lei n 10931 de 2004 que alterou também alguns aspectos da matéria Conforme vimos acima tratase de negócio jurídico bilateral no qual se pretende a transferência da propriedade de uma coisa ao credor com a finalidade de garantir um pagamento Vale dizer o devedor fiduciante permanece como possuidor direto ao passo que o credor fiduciário detém a posse indireta e a propriedade resolúvel da coisa até o adimplemento da dívida Essas são segundo a doutrina tradicional as diretrizes básicas do instituto Como a Lei n 472865 não admitia expressamente a prisão civil as instituições financeiras objetivando maiores garantias para o seu crédito passaram a exigir do governo mudanças no sistema legislativo de então o que foi feito pelo DecretoLei n 91169 que alterando a Lei de Mercado de Capitais passou a admitir a medida coercitiva nos seguintes termos Art 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão nos mesmos autos em ação de depósito na forma prevista no Capítulo II do Título I do Livro IV do CPC 491 grifos nossos Dessa forma não sendo o bem encontrado a ação de busca e apreensão prevista pelo DecretoLei n 91169 e que tem por base o contrato de alienação fiduciária converterseia em ação de depósito a qual tem por fundamento um contrato de depósito apenas para permitir a prisão civil do devedor Argumentavam os defensores da lei que a alienação fiduciária compreenderia também uma prestação típica de depósito imposta ao devedor que deve guardar e conservar aquilo que não lhe pertence Cuidouse de equiparar ainda que formalmente o devedor fiduciante ao depositário com o escopo de viabilizar a sua prisão civil em caso de descumprimento da sua obrigação A prisão civil seria da pessoa física ou natural podendo recair no representante da pessoa jurídica segundo farta jurisprudência A melhor doutrina junto a qual nos filiamos criticou esse entendimento uma vez que o devedor não seria um mero depositário Afinal ele utiliza a coisa como verdadeiro proprietário não tendo simplesmente obrigação de conservála e restituíla Ademais o depositário não pode senão quando expressamente autorizado usar a coisa nos termos do art 640 do CC2002 o que não é exigido do devedorfiduciante que a comprou exatamente para dela gozar e fruir A despeito desses lógicos argumentos forte corrente de pensamento orientouse no sentido de admitir a prisão civil na alienação fiduciária o que para nós sempre foi um absurdo até por uma concepção histórica O art 5º LXVII da CF ao permitir a prisão civil apenas nas hipóteses de inadimplemento alimentar e depósito infiel excluiu a expressão na forma da lei constante da antiga Carta Constitucional492 Essa a razão afirmaram alguns de não se permitir ao legislador ordinário a ampliação dos casos de prisão civil estendendoa à alienação fiduciária que não caracteriza um depósito em sentido estrito Aliás quando a Carta Magna autorizou a prisão civil para o caso de depositário infiel firmou regra restritiva de direito fundamental liberdade a qual não admite interpretação ampliativa para atingir outros tipos de contrato senão o de depósito em sua acepção técnica Nesse ponto vale transcrever a posição de EDUARDO TALAMINI a respeito do assunto se a Constituição estipulou duas hipóteses taxativas e exaustivas em que cabe a prisão civil não é possível que a legislação infraconstitucional manipulando os conceitos tradicionais para além daquele núcleo mínimo altere o alcance dessas exceções ampliando o493 O culto Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO por sua vez discordando da posição outrora favorável à prisão asseverou com sabedoria peculiar que as exceções estão contempladas em preceito exaustivo que se segue à primeira oração não haverá prisão por dívida civil Correm conta de duas situações que se mostram sob o ângulo de uma Carta liberal socialmente aceitáveis De um lado homenageouse o cumprimento de obrigação alimentícia e de outro o direito de propriedade inibindose a prática de atos danosos justamente por aquele que tenha assumido a obrigação de preservar o bem devolvendoo assim que o queria o proprietário Cumpre indagar mostrase consentânea com a garantia constitucional norma que empreste o procedimento próprio à ação de depósito com a viabilidade de perda da liberdade à execução de contratos outros que não o de depósito HC 730442SP Outro argumento para justificar a inadmissibilidade da medida extrema que acabou prevalecendo na jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal pode ser encontrado no pensamento de IRINEU JORGE FAVA pois na sua visão embora constitucional a prisão do infiel depositário em norma não autoaplicável incorporado o Tratado de San José em nosso Direito Positivo como norma geral lei ordinária terseia revogado o art 1287 do CC prisão civil no contrato de depósito que tem a mesma natureza genérica Assim embora não atingisse diretamente a norma especial da alienação fiduciária DL n 91169 esvazioua uma vez que o referido diploma teria feito remissão à fonte cominatória derrogada CC e CPC494 E ainda com fulcro no pensamento de ÁLVARO VILLAÇA as seguintes indagações podem ser feitas como considerar o credorfiduciário verdadeiro proprietário se não pode ficar com a coisa art 66 6º Lei n 472865 devendo levála a leilão ou ainda se não suporta o risco da sua perda podendo executar o contrato Sim porque se a coisa se incendiar ou for roubada por exemplo mesmo assim o banco poderá executar o contrato Onde ficaria a milenar regra de que a coisa perece para o dono res perit domino suo Afinal como um mero depositário devedor experimentaria a perda de coisa que não lhe pertence Para executar sua garantia o fiduciáriocredor é proprietário para sofrer a perda do bem fiduciado sem culpa do devedor fiduciante é este quem sofre a referida perda495 Por tudo isso sempre reputamos inaceitável a admissibilidade da prisão civil do devedorfiduciante em caso de o bem não ser encontrado o que é agora reforçado pelo banimento de tal modalidade de forma de cumprimento forçado de obrigações a teor da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal Confundir o contrato de depósito que tem significado próprio e específico com o contrato de alienação fiduciária é data venia uma providência forçada e juridicamente descabida Não se quer com isso deixar de responsabilizar o devedor inadimplente que faz desaparecer o objeto da garantia fiduciária Mil vezes não Apenas entendemos violar os princípios da igualdade em face dos credores em geral e da dignidade da pessoa humana em face do próprio devedor reconhecer ao credor o direito de segregar um homem para o cumprimento de uma dívida fora das hipóteses constitucionalmente estabelecidas Aliás a privação da liberdade é medida cada vez menos adotada até mesmo no campo criminal Vejamos pois este último argumento Não encontrada a coisa após o deferimento liminar da busca e apreensão poderá se configurar ao menos em tese a prática do crime de disposição de coisa alheia como própria nos termos do art 55 da Lei n 10931 de 2 de agosto de 2004 cc o art 171 2º I do Código Penal Mesmo se tratando de ilícito penal axiologicamente mais grave do que o civil o réu poderá se atender aos pressupostos da lei invocar o benefício da suspensão condicional do processo art 89 da Lei n 909995 ou na hipótese de o processo ser instaurado solicitar a aplicação de pena alternativa Lei n 971498 uma vez que a infração cometida sem violência não é superior a quatro anos E em ambas as situações não será levado à prisão Ora meio coercitivo de pagamento ou não a prisão civil representa inegavelmente constrição da liberdade humana medida cada vez menos utilizada pelo moderno Direito Penal como visto Estaria o Direito Civil então em rota de colisão com essa nova mentalidade jurídica Assim outros meios de tutela do crédito portanto deverão ser buscados e fortalecidos desde que não traduzam violação aos direitos e garantias fundamentais previstos em nossa Constituição Federal Por todo o exposto bem andou o nosso Supremo Tribunal Federal Capítulo XXV Cláusula Penal Sumário 1 Conceito e espécies 2 Cláusula penal compensatória e cláusula penal moratória no direito positivo brasileiro 3 A nulidade da obrigação principal e a cláusula penal 4 Cláusula penal e institutos jurídicos semelhantes 1 CONCEITO E ESPÉCIES A cláusula penal é um pacto acessório pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam previamente a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal de alguma cláusula do contrato ou em caso mora Em outras palavras a cláusula penal também denominada pena convencional tem a precípua função de préliquidar danos em caráter antecipado para o caso de inadimplemento culposo absoluto ou relativo da obrigação Segundo CLÓVIS BEVILÁQUA não se confunde esta pena convencional com as repressões impostas pelo direito criminal as quais cabe somente ao poder público aplicar em nossos dias A pena convencional é puramente econômica devendo consistir no pagamento de uma soma ou execução de outra prestação que pode ser objeto de obrigações496 Basicamente podemos atribuir duas finalidades essenciais à cláusula penal a função de préliquidação de danos e a função intimidatória A primeira decorre de sua própria estipulação a pena convencional pretende indenizar previamente a parte prejudicada pelo inadimplemento obrigacional A segunda função não menos importante atua muito mais no âmbito psicológico do devedor influindo para que ele não deixe de solver o débito no tempo e na forma estipulados Exemplo muito comum de aplicação do instituto extraímos dos contratos de locação Atrasando o pagamento o locatário estará adstrito ao pagamento da pena convencional Frequentemente os formandos em Direito na iminência da inesquecível solenidade de colação de grau alugam a beca para o evento no contrato de locação é muito usual a estipulação da cláusula penal para o caso de não devolverem a roupa em perfeito estado de conservação A despeito de não conceituar a cláusula penal o Código Civil de 2002 seguindo a diretriz da Lei de 1916 dispõe apenas em seu art 408 que incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal desde que culposamente deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora497 O art 409 por sua vez complementa a regra anterior estabelecendo que a cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação ou em ato posterior pode referirse à inexecução completa da obrigação à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora grifos nossos Da análise dessas normas podemos identificar as seguintes espécies de cláusula penal a cláusula penal compensatória estipulada para o caso de descumprimento da obrigação principal b cláusula penal moratória estipulada para o caso de haver infringência de qualquer das cláusulas do contrato ou inadimplemento relativo mora Analisemos a seguir essas duas espécies 2 CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA E CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO A cláusula penal compensatória como vimos é estipulada para o caso de haver descumprimento culposo da própria obrigação Quando se estipular a cláusula penal para o caso de descumprimento da obrigação o credor poderá a seu critério nos termos do art 410 do CC2002 exigila a título das perdas e danos sofridos no valor pactuado ou se for possível faticamente e do seu interesse executar o contrato forçando o cumprimento da obrigação principal por meio da imposição de multa cominatória se a natureza da prestação pactuada o permitir Notese que é uma situação distinta da obrigação facultativa também denominada obrigação com faculdade alternativa ou obrigação com faculdade de substituição pois nesta última a faculdade de escolha é do devedor enquanto na cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação a faculdade de escolha é do credor O que não pode é cumulativamente exigir a cláusula e pleitear indenização Revendo inclusive ponto já defendido em sala de aula acreditamos que o credor também não tem a opção de ajuizamento de ação autônoma de cunho indenizatório para apuração do dano e fixação do seu correspondente valor uma vez que isso seria incompatível com a própria natureza da estipulação de uma cláusula penal que é a prétarifação das perdas e danos não havendo além disso interesse de agir na propositura dessa ação Nesse sentido é o posicionamento de CLÓVIS BEVILÁQUA para quem escolhida a pena desaparece a obrigação originária e com ela o direito de pedir perdas e danos já que se acham préfixados na pena Se o credor escolher o cumprimento da obrigação e não puder obtêla a pena funcionará como compensatória das perdas e danos498 Atentese portanto para o fato de que se o prejuízo do credor exceder ao previsto na cláusula penal não poderá ele exigir outra indenização em regra Uma das novidades entretanto do Código Civil brasileiro de 2002 é a admissão da possibilidade de exigência de indenização suplementar se isso houver sido convencionado Neste caso a pena prevista valerá como mínimo da indenização cabendo ao credor demonstrar o prejuízo excedente art 416 parágrafo único do CC2002 Assim se a pena convencional é de R 100000 mas o meu prejuízo foi de R 150000 só poderei exigir maior valor se houver previsão contratual nesse sentido A norma legal pretendeu em tal hipótese imprimir maior seriedade e segurança à estipulação da pena convencional Essa estipulação da possibilidade de indenização suplementar embora não prevista no Código Civil de 1916 já ocorria em nosso sistema notadamente nos contratos de grandes corporações que por tratarem de quantias vultosas muitas vezes em diferentes parâmetros monetários pactuavam a título de pena convencional apenas o quantum minimum da indenização para eventual discussão judicial ou por arbitragem Vale lembrar ainda que a pena convencional prevista no contrato não poderá por expressa disposição legal art 412 do CC2002 exceder o valor da obrigação principal sob pena de invalidade499 Se determinado contrato tem o valor de R 100000 correspondente à expressão pecuniária da prestação principal não se poderá obviamente sob pena de violação ao princípio que veda o enriquecimento sem causa estipular cláusula penal compensatória no valor de R 120000 Como vimos se o credor diante do inadimplemento absoluto do devedor entender que o seu prejuízo ultrapassa a expectativa anteriormente pactuada R 100000 só poderá exigir o restante R 20000 se houver expressa disposição convencional nesse sentido valendo a pena como mínimo da indenização Ressaltese que sem tal previsão autorizativa sofrerá o credor o prejuízo pelo excedente O que não se admite pois é que em determinado contrato se estabeleça previamente cláusula penal cujo valor exceda a expressão econômica da prestação principal Caso isso ocorra poderá o juiz reduzir equitativamente a pena convencional ex vi do disposto no art 413 do CC2002 Art 413 A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo tendose em vista a natureza e a finalidade do negócio500 Tendo em vista esse permissivo legal concluímos que a redução do valor da pena convencional poderá se dar em duas hipóteses a se a obrigação já houver sido cumprida em parte pelo devedor que nesse caso teria direito ao abatimento proporcional à parcela da prestação já adimplida501 b se houver manifesto excesso da penalidade tendose em vista a natureza e finalidade do negócio Quanto a essas hipóteses de redução judicial concordamos com respeitável parcela da doutrina no sentido de que a utilização do verbo dever impõe ao juiz a redução da pena convencional sob pena de uma das partes restar excessivamente onerada Até porque não haveria sentido a cobrança de uma cláusula penal que extrapolasse o valor máximo do contrato Se a cláusula penal for instituída para o caso de inadimplemento relativo da obrigação mora ou infringência de determinada cláusula contratual objetivouse com isso apenas a préliquidação de danos decorrentes do atraso culposo no cumprimento da obrigação ou do descumprimento de determinada cláusula estipulada de forma que por óbvio seu valor pecuniário deverá ser menor do que aquele que seria devido se se tratasse de cláusula compensatória por inexecução total da obrigação Nesses casos tratandose de cláusula penal moratória o Código Civil admite que o credor cumulativamente exija a satisfação da pena cominada juntamente com o cumprimento da obrigação principal art 411 do CC2002 Art 411 Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora ou em segurança especial de outra cláusula determinada terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada juntamente com o desempenho da obrigação principal Manifestandose a respeito o sábio SILVIO RODRIGUES pontifica que se a disposição contratual tiver o propósito de desencorajar a mora ou de assegurar o cumprimento de uma cláusula da avença portanto cláusula moratória permite a lei que se ajunte o pedido de multa ao da prestação principal502 Lembrese nesse ponto que o Código de Defesa do Consumidor limita a 2 a pena convencional dos contratos de consumo no Brasil art 52 1º do CDC No processo do trabalho em que a busca por soluções autocompositivas é erigida a princípio devendo o magistrado propugnar pela conciliação das partes a cláusula penal moratória é amplamente utilizada com menção expressa na Consolidação das Leis do Trabalho da possibilidade de cumulação com a obrigação principal estabelecida503 Por fim cumprenos mencionar que levandose em conta que a cláusula penal traduz a liquidação antecipada de danos realizada pelas próprias partes contratantes uma vez ocorrido o descumprimento obrigacional não precisará o credor provar o prejuízo uma vez que este será presumido art 416 do CC2002 Ressalvamos apenas a hipótese de o próprio contrato haver admitido a indenização suplementar art 416 parágrafo único consoante vimos anteriormente caso em que o credor deverá provar o prejuízo que excedeu o valor da pena convencional Caso a obrigação seja indivisível a exemplo daquela que tem por objeto a entrega de um animal descumprindo a avença qualquer dos coobrigados todos incorrerão na pena convencional embora somente o culpado esteja obrigado a pagála integralmente Isso quer dizer que os outros devedores que não hajam atuado com culpa responderão na respectiva proporção de suas quotas assistindolhes direito de regresso contra aquele que deu causa à aplicação da pena art 414 do CC2002 Por outro lado sendo divisível a obrigação como ocorre frequentemente nas de natureza pecuniária só incorrerá na pena o devedor ou o herdeiro do devedor se a obrigação foi transmitida mortis causa que a infringir e proporcionalmente à sua parte na obrigação art 415 do CC2002 Lembrese ainda de que se a obrigação for solidária pelas perdas e danos só responderá o culpado nos termos do art 279 do CC2002 3 A NULIDADE DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E A CLÁUSULA PENAL O Código Civil de 1916 continha dispositivo no sentido de que a nulidade da obrigação principal importaria na da cláusula penal correspondente504 A nova Lei Codificada por sua vez suprimiu a referência a essa regra legal talvez por considerála desnecessária Ora se a obrigação principal por qualquer motivo é declarada nula ou simplesmente anulada obviamente que a pena convencional pacto acessório que é restará prejudicada até mesmo por aplicação da regra da parte geral concebida para os bens mas aplicáveis às obrigações de que acessório é aquele cuja existência supõe a do principal505 Por isso a despeito da omissão legal entendemos por princípio subsistir a regra que fora defendida por CLÓVIS BEVILÁQUA nos seguintes termos Se a obrigação principal for ilícita contrária aos bons costumes ou se tornar impossível por fato do credor não subsistirá e com ela desaparecerá a pena envolvida na mesma nulidade Nem é justificável o Código Civil argentino quando considera eficaz a pena convencional assecuratória de obrigações inexigíveis juridicamente sempre que não sejam propriamente reprovadas por lei art 666 porque a natureza da prestação acessória se deve ressentir da ineficácia e da inconsistência daquela de que depende a sua existência Se a obrigação principal é insubsistente pelas razões indicadas insubsistente deve ser a cláusula penal acessória Cód Civil art 922506 4 CLÁUSULA PENAL E INSTITUTOS JURÍDICOS SEMELHANTES Costuma a doutrina diferenciar a cláusula penal de institutos jurídicos análogos Cuidaremos das distinções que reputamos mais importantes Não se confunde por exemplo com as arras penitenciais tema adiante desenvolvido uma vez que estas além de serem pagas antecipadamente garantem ao contraente o direito de se arrepender desfazendo portanto o negócio não obstante as arras dadas Diferentemente a cláusula penal além de não ser paga antecipadamente somente será devida em caso de inadimplemento culposo da obrigação tendo nítido caráter indenizatório Ademais a pena convencional não garante direito de arrependimento algum Na mesma linha não se há que identificar o instituto sob análise com as obrigações alternativas Nessas como já vimos existe um vínculo obrigacional com objeto múltiplo cabendo a escolha ao credor ou ao devedor A cláusula penal por sua vez além de não ser necessariamente alternativa à prestação principal somente será devida quando esta for descumprida a título indenizatório507 Difere também da chamada astreinte multa diária para compelir o cumprimento de uma obrigação de fazer508 por se tratar esta última de cominação não decorrente da manifestação da vontade das partes mas sim da atuação do EstadoJuiz para efetiva tutela da obrigação pactuada509 Capítulo XXVI Arras Confirmatórias e Arras Penitenciais Sumário 1 Disciplina normativa das arras no Código Civil de 1916 e no de 2002 2 Conceito de arras 3 Modalidades de arras ou sinal 31 Arras confirmatórias 32 Arras penitenciais 4 Arras e cláusula penal 1 DISCIPLINA NORMATIVA DAS ARRAS NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO DE 2002 Para que não pairem dúvidas quanto à exata compreensão da matéria é bom que se diga que o Código Civil de 1916 tratou das arras no Capítulo 3 Título IV do Livro III ao disciplinar as disposições gerais dos contratos arts 1094 a 1097 Diferentemente o Código Civil de 2002 optou por antecipar o tratamento do tema regulando as arras ao final do seu Título III antes de iniciar as disposições gerais sobre os contratos arts 417 a 420 De fato conforme veremos abaixo tratase de matéria diretamente ligada à teoria geral das obrigações e dos contratos sendo conveniente em respeito inclusive à ordem do novo Código analisála neste momento sem prejuízo de revisarmos o assunto no volume específico510 2 CONCEITO DE ARRAS Traçando a evolução histórica e a variação etimológica do assunto CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA com peculiar erudição nos lembra que a palavra arra que nos veio diretamente do latim arrha pode ser pesquisada retrospectivamente no grego arrâbon no hebraico arravon no persa rabab no egípcio aerb com sentido de penhor garantia É a mesma ideia que subsistiu através dos tempos Sua riqueza de acepções demonstra bem como a utilização do conceito em vários setores técnicos e profanos evidencia a sua utilização frequente Em vernáculo mesmo significou de um lado o penhor a quantia dada em garantia de um ajuste como também a quantia ou os bens prometidos pelo noivo para sustento da esposa se ela lhe sobrevivesse sentido em que a emprega Alexandre Herculano num evidente paralelismo com o dote511 Em tradicional e respeitável definição CLÓVIS BEVILÁQUA conceitua as arras ou sinal como sendo tudo quanto uma das partes contratantes entrega à outra como penhor da firmeza da obrigação contraída512 Claro está que a palavra penhor empregada nesta definição não traduz o direito real de garantia estudado no Livro das Coisas mas nos transmite uma ideia genérica de garantia de segurança Tratase portanto de uma disposição convencional pela qual uma das partes entrega determinado bem à outra em geral dinheiro em garantia da obrigação pactuada Poderá ou não a depender da espécie das arras dadas conferir às partes o direito de arrependimento conforme veremos abaixo 3 MODALIDADES DE ARRAS OU SINAL As arras ou sinal podem apresentarse em duas modalidades distintas com diversas finalidades a saber as arras confirmatórias e as arras penitenciais Conheçamos as duas separadamente 31 Arras confirmatórias Em um primeiro sentido as arras significam princípio de pagamento é o sinal dado por uma das partes à outra marcando o início da execução do negócio Tratase das arras confirmatórias que vinham expressamente referidas no art 1094 do Código Civil de 1916 O sinal ou arras dado por um dos contraentes firma presunção de acordo final e torna obrigatório o contrato Neste caso as arras simplesmente confirmam a avença não assistindo às partes direito de arrependimento algum Caso deixem de cumprir a sua obrigação serão consideradas inadimplentes sujeitandose ao pagamento das perdas e danos Assim nas vendas a prazo é muito comum que o vendedor exija o pagamento de um sinal cuja natureza é indiscutivelmente de arras confirmatórias significando princípio de pagamento Prestadas as arras as partes não poderão voltar atrás O Código Civil de 2002 aprimorando o tratamento da matéria cuida de disciplinar o destino das arras confirmatórias após a conclusão do negócio nos termos do seu art 417 Art 417 Se por ocasião da conclusão do contrato uma parte der à outra a título de arras dinheiro ou outro bem móvel deverão as arras em caso de execução ser restituídas ou computadas na prestação devida se do mesmo gênero da principal Da leitura da norma concluise facilmente que as arras confirmatórias não admitem direito de arrependimento Pelo contrário como no sistema anterior firmam princípio de pagamento Se entretanto for da mesma natureza da prestação principal o que ocorre comumente quando as arras consistem em dinheiro serão computadas no valor devido para efeito de amortizar a dívida Por outro lado tendo natureza diversa joias por exemplo deverão ser restituídas ao final da execução do negócio E o que aconteceria se não obstante as arras dadas o contrato não fosse cumprido Neste caso respondenos o art 418 do CC2002 se a parte que deu as arras não executar o contrato poderá a outra têlo por desfeito retendo as arras dadas se entretanto a inexecução obrigacional for de quem recebeu as arras poderá quem as deu haver o contrato por desfeito e exigir a sua devolução mais o equivalente com atualização monetária segundo os índices oficiais juros e honorários de advogado O novo dispositivo legal é mais bem redigido que o anterior uma vez que supera o inconveniente técnico do Código revogado de somente se referir à parte que deu as arras nos termos do seu art 1097513 Além de só trazer previsão sobre quem deu as arras e não quem as recebeu a lei anterior não admitia expressamente que a parte inocente pudesse reclamar perdas e danos se o seu prejuízo fosse maior do que o valor das arras dadas Criticando esse dispositivo SILVIO RODRIGUES demonstra a única forma razoável de se interpretar o referido artigo de lei a se o contratante inadimplente deu arras pode a outra parte guardálas a título de indenização ou pleitear a reparação integral do prejuízo Neste último caso as arras devem ser imputadas na indenização b se inadimplente for o contratante que recebeu o sinal pode o outro ou reclamar indenização pelo prejuízo que provar ter sofrido ou pleitear apenas a devolução em dobro das arras514 O Novo Código como visto superou a impropriedade técnica da regra anterior ao reconhecer em seu art 418 o direito de ambos os contraentes à retenção das arras sem prejuízo de indenização suplementar se o montante do prejuízo superar o valor econômico das referidas arras Nesse sentido o art 419 do CC2002 sem correspondente na lei revogada Art 419 A parte inocente pode pedir indenização suplementar se provar maior prejuízo valendo as arras como taxa mínima Pode também a parte inocente exigir a execução do contrato com as perdas e danos valendo as arras como o mínimo da indenização Exemplificando a hipótese normativa podemos citar o contrato celebrado entre uma sociedade empresária e uma importadora para a aquisição de um maquinário fabricado no exterior A sociedade efetiva o negócio pagando o sinal arras confirmatórias Posteriormente sem justificativa plausível deixa de solver o restante do débito desistindo de adquirir o bem Nesse caso não lhe assistindo direito de arrependimento e em face do prejuízo causado ao outro contratante perderá as arras dadas que valerão como taxa mínima se houver prova de prejuízo maior Tudo que até aqui falamos diz respeito às arras confirmatórias No próximo tópico discorreremos sobre a outra modalidade de arras a saber as arras penitenciais 32 Arras penitenciais Um contrato civil quando celebrado é feito para ser cumprido não havendo espaço ordinariamente para alegações de arrependimento Entretanto como situação excepcional poderão as partes pactuar o direito de arrependimento caso em que estaremos diante das denominadas arras penitenciais O Novo Código Civil melhorando consideravelmente o tratamento legal da matéria dispõe em seu art 420515 que Art 420 Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória Neste caso quem as deu perdêlasá em benefício da outra parte e quem as recebeu devolvêlasá mais o equivalente Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar grifos nossos Dessa forma se for exercido o direito de arrependimento ou seja o direito de desistir do negócio jurídico firmado a quantia ou valor entregue a título de arras será perdido ou restituído em dobro por quem as deu ou as recebeu respectivamente a título indenizatório Exemplificando em determinado negócio jurídico a parte compradora presta arras penitenciais R 100000 Posteriormente respeitado o prazo previsto no contrato arrependese perdendo em proveito da outra parte as arras dadas Se no entanto foi o vendedor quem se arrependeu deverá restituílas em dobro ou seja devolver o valor recebido R 100000 acrescido de mais R 100000 a título de ressarcimento devido à parte que não desfez o negócio Vale destacar o fato de o legislador ter utilizado a palavra equivalente nos artigos referentes às arras Isso tem importância justamente pelo fato de que as arras não precisam necessariamente ser prestadas em dinheiro Assim se o arrependido for quem recebeu as arras deve restituílas ao outro contratante somado com o equivalente que poderá ser ou não da mesma natureza das arras Ou seja se as arras forem como no exemplo mencionado de R 100000 o arrependido devolveria o mencionado valor em dobro Se for um bem também avaliado em R 100000 devolvêloá acrescido da importância correspondente E mais a norma não restringe a possibilidade de sendo as arras prestadas em valor poder a parte devolvê las acrescidas por exemplo de um bem que valha a mesma importância no mercado Notese que a perda das arras penitenciais e bem assim a sua restituição em dobro atuam no ânimo das partes com escopo intimidatório para que preferencialmente não desistam da avença Finalmente cumprenos observar ainda que o art 420 do CC2002 proibiu no caso das arras penitenciais a indenização suplementar além daquela correspondente à perda das arras Esse entendimento aliás já havia sido sufragado pelo excelso Supremo Tribunal Federal para as promessas irretratáveis de compra e venda consoante assentado na sua Súmula 412 No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento a devolução do sinal por quem o deu ou a sua restituição em dobro por quem a recebeu exclui indenização a maior a título de perdas e danos salvo os juros moratórios e os encargos do processo Em síntese podemos diferenciar as arras confirmatórias das arras penitenciais da seguinte forma a embora ambas sejam pagas antecipadamente sua finalidade é distinta uma vez que as primeiras apenas confirmam a avença enquanto as segundas garantem o direito de arrependimento b na primeira modalidade de arras como não há direito de arrependimento a inadimplência gerará direito à indenização funcionando as arras para tal finalidade guardadas as suas peculiaridades cômputo na indenização devida por quem as deu ou devolução em dobro por quem as recebeu no lugar de pleitear indenização na segunda modalidade como assegura o direito de arrependimento não há que falar em indenização complementar uma vez que se arrepender foi uma faculdade assegurada no contrato com a perda por quem as deu ou devolução em dobro por quem as recebeu das arras c as arras devem ser sempre expressas não se admitindo arras tácitas Todavia como o direito de arrependimento em contratos civis não consumeristas é situação excepcional todo o pagamento a título de arras será considerado a priori na modalidade confirmatória As arras penitenciais para serem assim consideradas devem sempre estar expressas como tais no contrato 4 ARRAS E CLÁUSULA PENAL Embora já tenhamos feito referência ao tema reputamos interessante diferenciarmos mais uma vez as arras da cláusula penal escoimando qualquer dúvida porventura remanescente A diferença para as arras confirmatórias é de intelecção imediata dispensando maiores considerações uma vez que firmam o início de execução do negócio ao passo que a cláusula penal ou pena convencional préliquidam danos A distinção com as arras penitenciais por sua vez merecem maior atenção As arras penitenciais além de serem pagas antecipadamente garantem ao contraente o direito de se arrepender ao passo que a cláusula penal além de não ser paga previamente somente será devida em caso de inadimplemento culposo da obrigação tendo apenas caráter indenizatório sem viabilizar arrependimento algum Ademais vale registrar que a cláusula penal quando fixada impede salvo previsão contratual específica o pagamento de indenização suplementar a título de perdas e danos Já as arras somente impedem indenização suplementar na modalidade penitencial como visto acima Além de tudo isso somente a cláusula penal poderá sofrer redução judicial quando exceder o valor da prestação principal ou já tiver havido cumprimento parcial da obrigação516 Capítulo XXVII Atos Unilaterais Sumário 1 Noções introdutórias 2 Promessa de recompensa 21 Pressupostos de validade 22 Possibilidade de revogação 23 Concorrência de interessados 24 Concursos com promessa pública de recompensa 3 Gestão de negócios 31 Obrigações do gestor e do dono do negócio 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS No campo dos atos jurídicos negociais como fontes de obrigações ao lado dos contratos encontramse as declarações unilaterais de vontade Entendidas estas como manifestações volitivas unilaterais constituem ex ceção à regra geral do concurso de vontades para o estabelecimento de obrigações Por isso mesmo embora reconhecidas como fontes de obrigações têm seu rol limitado às previsões legais o que não quer dizer que se adstringem à disciplina específica do Código Civil brasileiro De fato sob o título VII Dos Atos Unilaterais disciplina o CC2002 a promessa de recompensa a gestão de negócios o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa517 No título seguinte concernente aos títulos de crédito trata do título ao portador do título à ordem e do título nominativo também espécies de declaração unilateral de vontade Anote se por fim que a própria constituição de fundação518 já estudada pode ser considerada decorrência de um ato unilateral de vontade No presente capítulo trataremos basicamente das duas mais comuns formas de atos unilaterais a promessa de recompensa e a gestão de negócios Vamos a elas 2 PROMESSA DE RECOMPENSA Prevista expressamente nos arts 854 a 860 do CC2002 entendese tal instituto como a obrigação instituída pelo anúncio público de promessa de gratificação ao preenchimento de condição ou desempenho de serviço conceito extraído do disposto no art 854 do CC2002 Assim se A dono do cachorro Scooby declara publicamente que recompensará com R 1000000 quem encontrar o seu animal de estimação perdido B realizando tal proeza passará a ter o direito subjetivo de exigir a prestação Tal direito nasce inclusive mesmo que o serviço seja realizado ou a condição satisfeita sem o interesse direto ou declarado pela recompensa na forma do art 855 do CC2002 Na precisa observação de CARLOS ROBERTO GONÇALVES se o seu valor não tiver sido estipulado pelo promitente e não houver acordo entre as partes será ele fixado pelo juiz519 21 Pressupostos de validade Como negócio jurídico que é embora unilateral a promessa de recompensa deve atender aos pressupostos de validade dos negócios jurídicos em geral Para que uma promessa de recompensa se torne obrigatória fazse mister a concorrência de quatro requisitos a Publicidade da Recompensa se a intenção unilateral de gratificar quem realizar tal tarefa se limitar ao âmbito da intimidade do indivíduo não há que se falar em enquadramento na previsão legal Tal requisito traduz a forma adequada para a validade do negócio jurídico Ressaltese porém que a ideia de anúncio público não se resume a editais em jornais ou publicação assemelhada podendo se dar por exemplo pela afirmação em alto e bom som da promessa de gratificação de A em um auditório lotado para quem encontrar o mencionado cãozinho perdido b Objeto Lícito Possível e Determinado ou Determinável como requisito de validade do negócio jurídico em geral não se admitiria por exemplo que A prometesse gratificar quem matasse a pessoa que roubou seu cãozinho de estimação objeto ilícito quem atravessasse a nado o Oceano Atlântico debaixo dágua sem equipamento próprio objeto impossível ou trouxesse uma coisa em que está pensando objeto indeterminável juridicamente c Promessa Emanada de Sujeito Capaz não pode obrigar a promessa feita por menor absolutamente incapaz ou por quem por causa de patologia ou mesmo causa transitória não tiver condições de exprimir a vontade Exemplificando se alguém completamente embriagado ou sem discernimento pelo uso de drogas promete gratificação a quem prestar determinado serviço tal declaração de vontade não pode ser considerada válida d Manifestação de Vontade Livre e de Boafé é inválida por exemplo a promessa de recompensa emanada de quem foi coagido a emitila ou se a manifestação fora obtida dolosamente 22 Possibilidade de revogação Manifestada a declaração unilateral de vontade na forma de promessa de recompensa pode ser revogada mas somente se o promitente o fizer pela mesma via em que a declarou Assim se A prometeu recompensar alguém por meio de jornal de grande circulação pela tarefa de encontrar seu animal de estimação somente mediante nova publicação na mesma fonte poderá se desobrigar Tal afirmação deve ser temperada com a questão da boafé pois se o serviço já tiver sido realizado ou a condição já tiver sido preenchida por terceiro informado o fato ao promitente parecenos que a revogação não mais será possível Tanto isso é lógico que se o candidato de boafé houver feito despesas para tentar atender à condição ou realizar o serviço terá direito ao reembolso na forma do parágrafo único do art 856 do CC2002 sem equivalente direto no CC1916 Cumprenos advertir outrossim que por expressa regra legal art 856 caput do CC2002 se o promitente houver assinado prazo à execução da tarefa entenderseá que renuncia o arbítrio de retirar durante ele a oferta 23 Concorrência de interessados Se houver concorrência de interessados é preciso verificar se houve sucessividade ou concomitância Caso o ato tenha sido praticado por mais de um indivíduo terá direito à recompensa aquele que primeiro o praticou art 857 do CC2002 Se a hipótese porém for de concomitância será necessário verificar se a coisa prometida é divisível caso seja como por exemplo na promessa de pagamento de gratificação pecuniária dividirseá a coisa prometida em partes iguais entre os concorrentes sendo indivisível conferirseá por sorteio estabelecendo a parte final do art 858 do CC2002 sem equivalente direto no CC1916 que o que obtiver a coisa dará ao outro o valor do quinhão 24 Concursos com promessa pública de recompensa É muito comum como forma de estímulo à produção cultural artística literária ou científica a realização de concursos públicos com promessas de recompensa Nesses casos é também condição essencial de validade na forma do art 859 caput do CC2002 a estipulação de um prazo no qual pela regra geral não se poderá admitir revogação Em casos como tais deverá ser nomeada uma pessoa como julgador para avaliar os trabalhos inscritos obrigando sua decisão aos interessados sendo que na falta de designação de tal pessoa na declaração pública p ex no edital de convocação de interessados entenderse que o promitente se reservou essa função art 859 2º do CC2002 Na hipótese de empate e não havendo regra específica na declaração de vontade devem ser observadas as regras estabelecidas para a concorrência de interessados arts 857 e 858 do CC2002 Destaquese por fim que as obras premiadas em tais concursos somen te pertencerão ao promitente se assim for estipulado na publicação da pro messa art 860 do CC2002 3 GESTÃO DE NEGÓCIOS O Código Civil de 2002 incluiu no Título destinado aos atos unilaterais a gestão de negócios arts 861 a 875 alterando a diretriz da codificação anterior que incluía o instituto na relação dos contratos nominados Conceitualmente aproveitando a regra positivada do art 861 do CC2002 entendese por gestão de negócios a atuação de um indivíduo sem autorização do interessado na administração de negócio alheio segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono assumindo a responsabilidade civil perante este e as pessoas com que tratar Tal responsabilidade é tamanha que na forma do art 862 do CC2002 se a gestão foi iniciada contra a vontade expressa ou presumível do interessado responderá o gestor até pelos casos fortuitos não provando que teriam sobrevindo de qualquer maneira Nesse caso conforme prevê o art 863 do CC2002 se os prejuízos da gestão excederem o seu proveito poderá o dono do negócio exigir que o gestor restitua as coisas ao estado anterior ou o indenize da diferença Isso tudo demonstra o alto risco ínsito na atividade do gestor A gestão de negócios se dá por exemplo quando alguém desaparece sem dar notícias e um terceiro gestor fica administrando seus bens sem determinação específica nesse sentido antes de ser instituída a curadoria de tal massa patrimonial no processo de declaração de ausência520 Tratase portanto de instituto muito semelhante ao mandato tácito mas deste se distingue pela inexistência de prévia avença por ser sempre gratuito e depender de ratificação aprovação pelo dono do negócio do comportamento do gestor Esta pode ser expressa ou tácita quando ciente da gestão e podendo desautorizála silencia como observa CARLOS ROBERTO GONÇALVES 521 Talvez por isso mesmo a ratificação pura e simples do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão e produz todos os efeitos do mandato conforme preceitua o art 873 do CC2002 Além de trazer regras gerais disciplinadoras de gestão de negócios a legislação codificada também traz duas hipóteses que devem ser consideradas a título meramente exemplificativo de tal instituto no caso da pessoa que presta alimentos no lugar de alguém obrigado e que estava ausente bem como de despesas funerárias feitas por terceiro arts 871 e 872 do CC2002522 31 Obrigações do gestor e do dono do negócio Embora a gestão de negócios tenha sido estabelecida unilateralmente por ato do gestor o fato é que gera obrigações não somente para este mas também para o dono do negócio Em relação ao gestor até mesmo pela semelhança entre os institutos as obrigações são equivalentes às do mandatário destacando a Codificação Civil os seguintes deveres a assim que possível comunicar ao dono do negócio a gestão que assumiu aguardandolhe a resposta se da espera não resultar perigo art 864 do CC2002 b velar pela gestão do negócio enquanto o dono ou seus herdeiros se o titular do negócio falecer não tomarem providências art 865 do CC2002 c responder pelos prejuízos causados por qualquer culpa na gestão do negócio art 866 do CC2002 d responder pelos prejuízos causados por seus eventuais substitutos sem prejuízo das ações que a ele ou ao dono do negócio possam caber art 867 do CC2002 A hipótese é aplicável inclusive para quando houver mais um gestor sendo solidária a responsabilidade civil na forma do parágrafo único do mesmo artigo Lembrese de que a solidariedade não se presume nunca resultando da lei ou da vontade das próprias partes e responder pelo caso fortuito quando fizer operações arriscadas ainda que o dono costumasse fazêlas ou quando preterir interesse deste em proveito de interesses seus art 868 do CC2002 tal dever demonstra consoante já observamos o alto risco que envolve a atividade do gestor que deverá atuar com redobrada cautela na condução da atividade negocial alheia Se o negócio for considerado utilmente administrado terá o seu dono por sua vez as seguintes obrigações a indenizar o gestor das despesas necessárias e úteis que tiver feito bem como dos prejuízos que houver sofrido arts 868 parágrafo único e 869 do CC2002 b cumprir as obrigações contraídas em seu nome o que é a regra geral do negócio utilmente administrado mas também exigível quando a gestão se proponha a acudir prejuízos iminentes ou redunde em proveito do dono do negócio ou da coisa art 870 do CC2002 Nesses casos porém a indenização devida ao gestor não excederá em importância às vantagens obtidas com a gestão Caso a gestão não tenha sido aprovada regerseá como se iniciada contra a vontade manifesta ou presumida do interessado ressalvada a hipótese de ser uma gestão necessária para acudir a prejuízos iminentes ou de redundar em proveito do dono do negócio ou da coisa consoante já explicitado anteriormente Registrese finalmente que na forma do art 875 do CC2002 se os negócios alheios forem conexos ao do gestor de tal arte que se não possam gerir separadamente haverseá o gestor por sócio daquele cujos interesses agenciar de envolta com os seus mas nesse caso aquele em cujo benefício interveio o gestor só é obrigado na razão das vantagens que lograr Tratase de dispositivo que na prática é de complexa aplicação No caso a atividade do gestor por qualquer razão encontrase vinculada à do terceiro cujo negócio será administrado Por força desse dispositivo de lei considerarseá o gestor sócio desse terceiro cabendo ao magistrado a difícil missão de traçar em caso de eventual litígio os limites da atividade de cada um A intenção do legislador foi boa embora a concretização do comando normativo não temos dúvida nem sempre redunde em fácil solução da lide Capítulo XXVIII Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido Sumário 1 Noções introdutórias 2 Enriquecimento sem causa 3 Pagamento indevido 31 Espécies de pagamento indevido 32 Pagamento indevido e boafé 33 Ação de in rem verso 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Como dito no capítulo anterior o Código Civil brasileiro de 2002 elencou no Título VII Dos Atos Unilaterais do Livro das Obrigações a promessa de recompensa a gestão de negócios o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa Tratase de uma lamentável mixórdia de institutos diferentes somente explicável pelo caráter unilateral da sua iniciativa mas que poderiam muito bem ser tratados em títulos próprios Enquanto a promessa de recompensa e a gestão de negócios são manifestações unilaterais de vontade que geram obrigações perante terceiros o enriquecimento sem causa é um gênero do qual o pagamento indevido é apenas uma espécie Por isso invertendo a ordem codificada analisaremos as regras genéricas do enriquecimento sem causa para vencida tal etapa compreendermos o que se entende por pagamento indevido 2 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA Em primeiro lugar é preciso estabelecer o significado jurídico da expressão enriquecimento sem causa Discorrendo sobre o tema ainda sob a égide do Código de 1916 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA afirma que muito embora a literatura jurídica nacional reclame a sistematização do instituto do enriquecimento sem causa que alguns confundem com a ideia de ilícito mas sem razão porque a dispensa verdade é que todas as hipóteses previstas pelos construtores da teoria estão disciplinadas no nosso Direito em ligação com a instituição que mais se lhe avizinha523 No sistema brasileiro o enriquecimento ilícito traduz a situação em que uma das partes de determinada relação jurídica experimenta injustificado benefício em detrimento da outra que se empobrece inexistindo causa jurídica para tanto É o que ocorre por exemplo quando uma pessoa de boafé beneficia ou constrói em terreno alheio ou bem assim quando paga uma dívida por engano Nesses casos o proprietário do solo e o recebedor da quantia enriqueceramse ilicitamente às custas de terceiro Tal concepção foi albergada pelo Novo Código Civil brasileiro que estabeleceu expressamente Art 884 Aquele que sem justa causa se enriquecer à custa de outrem será obrigado a restituir o indevidamente auferido feita a atualização dos valores monetários Parágrafo único Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada quem a recebeu é obrigado a restituíla e se a coisa não mais subsistir a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido O princípio que veda o enriquecimento sem causa inspirase desde o Direito Romano em regras de equidade aplicandose às ações condictiones pelas quais devia aquele que se locupletasse com a coisa alheia restituíla a seu dono iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem Todas as hipóteses conhecidas eram envolvidas na epígrafe ampla das condictiones sine causa denominação que permitiu aos juristas modernos generalizar dizendo quando alguém recebia indevidamente alguma coisa ou quando cessava a razão justificativa de têla recebido ou quando a aquisição provinha de furto ou de um motivo imoral não tinha o direito de retêla por lhe faltar uma causa Esta porém não era elementar na obligatio que se contraía independentemente de seu conceito porém necessária a que o adquirente conservasse a propriedade ou a posse da coisa recebida524 Ressaltese inclusive que o instituto se aplica não só quando não tenha havido causa que justificasse o enriquecimento mas também se esta deixou de existir conforme expressamente previsto pelo art 885 do CC2002 sem equivalente no CC1916 Imaginese por exemplo a hipótese do sujeito que durante anos auferiu determinada renda proveniente de usufruto constituído em seu favor Findo o direito real de usufruto que como se sabe é essencialmente temporário não poderá continuar se beneficiando com a renda considerando que a causa que justificava a percepção deixou de existir Em qualquer hipótese segundo a jurisprudência pátria a restituição deve ser integral inclusive com a correção monetária do valor injustificadamente percebido525 3 PAGAMENTO INDEVIDO No campo das relações obrigacionais com fulcro na ideia de que não é possível enriquecerse sem uma causa lícita todo pagamento feito sem que seja ainda devido deverá ser restituído É justamente a concepção de pagamento indevido que está estampada no art 876 do CC2002 Art 876 Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição Sobre a dívida condicional é preciso lembrar que a aposição de condição suspensiva subordina não apenas a sua eficácia jurídica exigibilidade mas principalmente os direitos e obrigações decorrentes do negócio Quer dizer se um sujeito celebra um contrato de compra e venda com outro subordinandoo a uma condição suspensiva enquanto esta se não verificar não se terá adquirido o direito a que ele visa art 125 do CC2002 O contrato gerará pois uma obrigação de dar condicionada o que não ocorre quando se tratar de termo pois o devedor pode em regra renunciálo pagando o débito antecipadamente Por força do art 877 do CC2002 quem voluntariamente pagou o indevido deve provar não somente ter realizado o pagamento mas também que o fez por erro526 pois a ausência de tal comprovação leva a se presumir que se trata de uma liberalidade527 Vale destacar porém que se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou de não fazer dever de abstenção não haverá mais em princípio como restituir as coisas ao estado anterior528 pelo que não sendo mais possível aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu na medida do lucro obtido consoante previsto no art 881 do CC2002 31 Espécies de pagamento indevido Duas espécies são reconhecidas pela doutrina e jurisprudência a Pagamento Objetivamente Indevido quando há erro quanto à existência ou extensão da obrigação É o caso v g do pagamento realizado enquanto pendente condição suspensiva débito inexistente ou quando paga quantia superior à efetivamente devida débito inferior ao pagamento realizado Destaquese a propósito que o parágrafo único do art 42 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que a cobrança extrajudicial de dívida de consumo529 sem justa causa é pagamento indevido devendo ser repetido o indébito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso acrescido de correção monetária e juros legais salvo hipótese de engano justificável530 b Pagamento Subjetivamente Indevido quando realizado por alguém que não é devedor ou feito a alguém que não é credor Embora o brocardo de quem paga mal paga duas vezes seja válido isso não afasta o direito do pagador de reaver a prestação adimplida indevidamente 32 Pagamento indevido e boafé O enriquecimento sem causa e em especial o pagamento indevido são temas jurídicos que tocam de perto a ideia de boafé subjetiva Notese que mesmo tendo recebido o pagamento de forma indevida o suposto credor da prestação adimplida não estará necessariamente de má fé pois as circunstâncias podem leválo a imaginar que o valor era efetivamente devido Ex A deve a B a importância de R 100000 devendo pagála com juros compensatórios e correção trinta dias após a assinatura do contrato Recebendo na data aprazada R 120000 B entende que a diferença se deu por conta dos acréscimos legais e não por erro de A quanto à quantificação do saldo erro esse que obviamente deve ser provado em juízo531 Aos frutos acessões benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido aplicamse as regras codificadas sobre o possuidor de boafé ou máfé art 878 do CC2002 A boafé é tão importante no caso concreto que tratandose de terceiros pode o titular original do bem não mais reavêlo resolvendose a questão em perdas e danos conforme se extrai de regra própria instituída pelo Código Civil de 2002 art 879 do CC2002 Art 879 Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boafé por título oneroso responde somente pela quantia recebida mas se agiu de máfé além do valor do imóvel responde por perdas e danos Parágrafo único Se o imóvel foi alienado por título gratuito ou se alienado por título oneroso o terceiro adquirente agiu de máfé cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação Da análise desta regra legal extraemse as seguintes consequências a se o bem indevidamente recebido fora transferido a um terceiro de boafé e a título oneroso o alienante ficará obrigado a entregar ao legítimo proprietário a quantia recebida b se o bem indevidamente recebido fora transferido a um terceiro de máfé e a título oneroso o alienante ficará obrigado a entregar ao legítimo proprietário a quantia recebida além de pagar perdas e danos c se o bem fora transferido ao terceiro a título oneroso estando este último de máfé caberá ao que pagou por erro o direito à reivindicação d se o bem fora transferido ao terceiro a título gratuito caberá ao que pagou por erro o direito à reivindicação Ainda em respeito ao princípio da boafé fica isento de restituir paga mento indevido aquele que recebendoo como parte de dívida verdadeira inutilizou o título deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador art 880 do CC2002 Por fim em reconhecimento ao instituto da obrigação natural embora sem mencionar a expressão e em atenção às obrigações ilícitas dispõem os arts 882 e 883 do CC2002 Art 882 Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita ou cumprir obrigação judicialmente inexigível Art 883 Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito imoral ou proibido por lei Parágrafo único No caso deste artigo o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência a critério do juiz Quanto às obrigações naturais já desenvolvemos pormenorizadamente o tema no Capítulo VII desta obra cabendonos apenas neste momento tecer breve consideração acerca da regra insculpida no art 883 referente às obrigações ilícitas Ora por óbvias razões se alguém paga para que se cometa ato ilícito imoral ou proibido por lei imagine a recompensa paga a um matador p ex não poderia o direito albergar tal comportamento admitindo a validade do pedido de restituição ou repetição do indébito Nestes casos sem prejuízo da eventual responsabilização criminal aquele que pagou bem como o recebedor perderão a prestação em prol de entidade de beneficência a critério do juiz Tratase de norma indiscutivelmente justa digna de elogios 33 Ação de in rem verso A ação que objetiva evitar ou desfazer o enriquecimento sem causa denominase actio in rem verso Para o seu cabimento cinco requisitos simultâneos devem se conjugar a Enriquecimento do réu a ideia de enriquecimento envolve não so mente o aspecto pecuniário de acréscimo patrimonial mas também qualquer outra vantagem como por exemplo a omissão de despesas Ex a exploração do trabalho escravo532 traz enriquecimento indevido ao explorador não somente pelo resultado do labor mas também pelo que deixou de pagar a título de retribuição b Empobrecimento do autor é a outra face da moeda em relação ao requisito anterior Pode ser tanto a diminuição efetiva do patrimônio quanto o que razoavelmente se deixou de ganhar c Relação de causalidade deverá haver um nexo de causalidade entre os dois fatos de empobrecimento e enriquecimento533 Caso no encontro de contas verifiquese discrepância de valores entre o que se ganhou e o que se perdeu a indenização deve se restringir ao limite de tal correspondência sob pena de se causar novo enriquecimento indevido d Inexistência de causa jurídica para o enriquecimento a inexistência de causa a justificar o pagamento é o requisito mais importante dessa ação uma vez que nos negócios jurídicos em geral a existência de lucros ou prejuízos faz parte do jogo O que não pode haver porém é um lucro ou prejuízo sem justificação em uma fonte específica de obrigações válida e atual534 Mesmo que um pagamento aparentemente injusto seja determi nado por decisão judicial não há que se falar em tal tipo de ação pois há causa jurídica a determinálo devendo a parte interessada querendo se insurgir pelo meio próprio recurso ou ação rescisória a depender se já houve trânsito em julgado e Inexistência de ação específica não caberá todavia a denominada ação actio in rem verso cuja principal espécie é a ação de repetição do indébito concebida para o pagamento indevido se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido art 886 do CC2002 Como bem observa o Professor e Desembargador CARLOS ROBERTO GONÇALVES Embora por exemplo o locador alegue o enriquecimento sem causa à sua custa do locatário que não vem pagando regularmente os aluguéis restalhe ajuizar a ação de despejo por falta de pagamento ou a ação de cobrança dos aluguéis não podendo ajuizar a de in rem verso Se deixou prescrever a pretensão específica também não poderá socorrerse desta última Caso contrário as demais ações seriam absorvidas por ela535 Observese finalmente que a ação de repetição de indébito é a principal modalidade de actio in rem verso embora não esgote essa categoria Todas as vezes que se identificar um enriquecimento sem causa mesmo na hipótese de não ter havido propriamente pagamento indevido é cabível a ação de in rem verso que em geral contém pretensão indenizatória e se submete às normas legais do procedimento ordinário do Código de Processo Civil Tal é o que ocorre por exemplo quando o credor perde o direito de executar o cheque por força da prescrição e nos termos do art 61 da Lei n 735785 promove ação de in rem verso contra o emitente ou outros obrigados da cártula que se locupletaram com o não pagamento do cheque536 Portanto concorrendo os requisitos supra elencados e em face da ine xistência de outro meio específico de tutela a ação de enriquecimento ilícito in rem verso será sempre uma alternativa à parte prejudicada pelo espúrio enriquecimento da outra537 Capítulo XXIX Preferências e Privilégios Creditórios Sumário 1 Noções introdutórias 2 Esclarecimentos terminológicos 3 Concurso de credores 4 Categorias das preferências no Código Civil brasileiro 5 Ordem preferencial no Direito brasileiro 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Na máxima doutrinária inspirada na legislação francesa o patrimônio do devedor é a garantia comum de seus credores538 Todavia nem sempre os ativos do devedor conseguem suportar todo o seu passivo sendo necessária a declaração judicial de sua condição de insolvente539 procedimento dos mais tormentosos na prática judiciária brasileira Nesse processo regulado pelos arts 748 a 786A do Código de Processo Civil de 1973 sem equivalente no Código de Processo Civil de 2015 a declaração de insolvência produz o vencimento antecipado das suas dívidas a arrecadação de todos os seus bens suscetíveis de penhora quer os atuais quer os adquiridos no curso do processo e a execução por concurso universal dos seus credores art 751 I II e III do CPC1973 Como já se parte do pressuposto de que as dívidas excedem à importância dos bens do devedor é certo que alguém cairá em prejuízo com o inadimplemento definitivo de obrigações que tinha em relação ao insolvente Nesse juízo universal a discussão entre os credores pode versar quer sobre a preferência entre eles disputada quer sobre a nulidade simulação fraude ou falsidade das dívidas e contratos art 956 do CC2002 E que preferência é essa É o tema do presente capítulo 2 ESCLARECIMENTOS TERMINOLÓGICOS Antes de enfrentar as preferências e privilégios creditórios é preciso fazer alguns esclarecimentos de cunho terminológico A expressão garantia como ação ou efeito de garantir tem do ponto de vista jurídico a concepção de reforço ou proteção de caráter pessoal ou real de que se vale o credor acessoriamente para aumentar a possibilidade de cumprimento do negócio jurídico principal540 Tratase portanto de direito do credor decorrente de um negócio jurídico acessório como ocorre por exemplo nos contratos de fiança garantia pessoal ou fidejussória e nos direitos reais de garantia hipoteca penhor e anticrese Já a noção de privilégio envolve a ideia de um benefício especial ou prerrogativa concedida a alguém ou a alguma relação jurídica como uma exceção em relação às demais pessoas ou relações jurídicas Por fim a ideia de preferência traz consigo a convicção de que algo deve ser feito ou considerado antes de outro pelo que com ÁLVARO VILLA ÇA AZEVEDO conceituamos preferência creditícia como o direito conferido ao credor preferencial de ordenar seu crédito de acordo com a categoria deste estabelecida na lei ou no contrato541 E como se dá essa categorização Justamente isso é o que veremos no próximo tópico 3 CONCURSO DE CREDORES Havendo declaração de insolvência todas as dívidas considerarseão vencidas pelo que devem ser reunidas juntamente com todo o patrimônio do devedor para que seja verificado o que deve ser quitado em primeiro lugar Não havendo título legal à preferência terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum art 957 do CC2002 Caso haja alguma garantia ou privilégio deve o crédito correspondente ser pago em primeiro lugar após o que se passará ao crédito comum Quando concorrerem aos mesmos bens e por título igual dois ou mais credores da mesma classe especialmente privilegiados haverá entre eles rateio proporcional ao valor dos respectivos créditos se o produto não bastar para o pagamento integral de todos art 962 do CC2002 A ideia obviamente é aplicável também aos créditos comuns sem preferência ou garantia também chamados de quirografários aos quais deve ser procedido da mesma forma o rateio proporcional Utilizemos um exemplo para ilustrar melhor a hipótese A tem um patrimônio total de R 10000000 e dívidas iguais de R 5000000 com B C e D totalizando um passivo de R 15000000 Imaginando que B tenha um crédito privilegiado ao contrário de C e D credores quirografários farseá o pagamento primeiramente de B R 5000000 e depois com o saldo encontrado R 5000000 procederse á ao rateio proporcional aos créditos de C e D No caso como tem ambos o mesmo valor receberá cada um a importância de R 2500000 Esses privilégios outorgados porém podem ser de várias ordens o que veremos no próximo tópico 4 CATEGORIAS DAS PREFERÊNCIAS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Há uma série de garantias e privilégios estabelecidos na legislação codificada civil542 Em primeiro lugar é preciso se lembrar dos direitos reais de garantia por força dos quais pelo direito de sequela a coisa fica vinculada ao cumprimento da obrigação543 Destaquese ainda que a previsão do art 959 do CC2002 estabelece duas hipóteses de subrogação real em que as garantias ou privilégios persistem no preço do seguro ou da indenização se a coisa se danificar ou for desapropriada Observese porém que se o segurador ou o que tiver de indenizar pagarem o devido sem oposição dos credores privilegiados restarão desobrigados544 No campo dos créditos de natureza pessoal os privilégios podem ser de duas ordens especial ou geral Como estabelecido no art 963 do CC2002 o privilégio especial só compreende os bens sujeitos por expressa disposição de lei ao pagamento do crédito que ele favorece e o geral todos os bens não sujeitos a crédito real nem a privilégio especial Assim o critério para estabelecimento legal de um privilégio especial é a relação com um bem específico objeto de uma relação jurídica anterior que justificaria a proteção em grau superior Por isso dispõe o art 964 do CC2002 ter privilégio especial I sobre a coisa arrecadada e liquidada o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação II sobre a coisa salvada o credor por despesas de salvamento III sobre a coisa beneficiada o credor por benfeitorias necessárias ou úteis IV sobre os prédios rústicos ou urbanos fábricas oficinas ou quaisquer outras construções o credor de materiais dinheiro ou serviços para a sua edificação reconstrução ou melhoramento V sobre os frutos agrícolas o credor por sementes instrumentos e serviços à cultura ou à colheita VI sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico nos prédios rústicos ou urbanos o credor de aluguéis quanto às prestações do ano corrente e do anterior VII sobre os exemplares da obra existente na massa do editor o autor dela ou seus legítimos representantes pelo crédito fundado contra aquele no contrato da edição VIII sobre o produto da colheita para a qual houver concorrido com o seu trabalho e precipuamente a quaisquer outros créditos ainda que reais o trabalhador agrícola quanto à dívida dos seus salários IX sobre os produtos do abate o credor por animais inciso inserido pela Lei n 13176 de 21 102015 O privilégio geral somente tem preferência em relação ao crédito quirografário não tendo um bem específico sobre o qual se relaciona a preferência Fazendo a enumeração legal dos créditos com privilégio geral estabelece o art 965 do CC2002 Art 965 Goza de privilégio geral na ordem seguinte sobre os bens do devedor I o crédito por despesa de seu funeral feito segundo a condição do morto e o costume do lugar II o crédito por custas judiciais ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa III o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido se foram moderadas IV o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor no semestre anterior à sua morte V o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família no trimestre anterior ao falecimento VI o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública no ano corrente e no anterior VII o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor nos seus derradeiros 6 seis meses de vida VIII os demais créditos de privilégio geral Essa enumeração não é taxativa podendo outras normas legais como por exemplo a Lei n 111012005 Lei de Falências em seu art 83 estabelecer outras hipóteses de privilégios especiais e gerais como veremos adiante 5 ORDEM PREFERENCIAL NO DIREITO BRASILEIRO Na forma do art 961 do CC2002 o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie o crédito pessoal privilegiado ao simples e o privilégio especial ao geral Em linguagem direta temos portanto a seguinte ordem de preferência no Código Civil brasileiro a crédito real b crédito pessoal privilegiado especial c crédito pessoal privilegiado geral d crédito pessoal simples quirografário Todavia a ordem de preferência no Direito brasileiro não se encerra aí De fato poderá o devedor ter ainda no seu passivo dívidas de natureza jurídica distintas das concebidas pelo Diploma Civil como por exemplo débitos de natureza trabalhista salários e indenizações ou tributária impostos taxas e contribuições fiscais ou parafiscais sendo tais créditos ainda mais preferenciais que os mencionados Com efeito estabelece o art 186 do Código Tributário Nacional Art 186 O crédito tributário prefere a qualquer outro seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho Parágrafo único Na falência I o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição nos termos da lei falimentar nem aos créditos com garantia real no limite do valor do bem gravado II a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho e III a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados Da mesma forma estabelece o art 449 da Consolidação das Leis do Trabalho Art 449 Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência concordata ou dissolução da empresa 1º Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito 2º Havendo concordata na falência será facultado aos contratantes tornar sem efeito a rescisão do contrato de trabalho e consequente indenização desde que o empregador pague no mínimo a metade dos salários que seriam devidos aos empregados durante o interregno E por fim como um arremate sobre o tema já atualizando a matéria ao novo Código Civil brasileiro também se pronuncia a nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas Lei n 11101 de 922005 estabelecendo a seguinte ordem preferencial no Direito brasileiro Art 83 A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem I os créditos derivados da legislação do trabalho limitados a 150 cento e cinquenta salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho II créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado III créditos tributários independentemente da sua natureza e tempo de constituição excetuadas as multas tributárias IV créditos com privilégio especial a saber a os previstos no art 964 da Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 b os assim definidos em outras leis civis e comerciais salvo disposição contrária desta Lei c aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia V créditos com privilégio geral a saber a os previstos no art 965 da Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 b os previstos no parágrafo único do art 67 desta Lei c os assim definidos em outras leis civis e comerciais salvo disposição contrária desta Lei VI créditos quirografários a saber a aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo b os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento c os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo VII as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas inclusive as multas tributárias VIII créditos subordinados a saber a os assim previstos em lei ou em contrato b os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício 1º Para os fins do inciso II do caput deste artigo será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda ou no caso de alienação em bloco o valor de avaliação do bem individualmente considerado 2º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade 3º As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários Art 84 Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art 83 desta Lei na ordem a seguir os relativos a I remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência II quantias fornecidas à massa pelos credores III despesas com arrecadação administração realização do ativo e distribuição do seu produto bem como custas do processo de falência IV custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida V obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial nos termos do art 67 desta Lei ou após a decretação da falência e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência respeitada a ordem estabelecida no art 83 desta Lei No preciso ensinamento de FÁBIO ULHOA COELHO Essa classificação dos credores da falida resultante de diversos dispositivos da Lei de Falências e de outros diplomas é ordem dirigida ao administrador judicial Quer dizer ao realizar os pagamentos após atender às dívidas da massa e cumprir as restituições em dinheiro deve observar as preferências dessa ordem pagando primeiro os credores trabalhistas e equiparados depois se sobrar dinheiro os titulares de garantia real em seguida havendo mais recursos os fiscais e assim por diante Notese que a ordem de classificação dos credores na falência por ser uma determinação endereçada ao administrador judicial não afasta a possibilidade de certos credores serem atendidos antes dos que o precedem Em razão das exceções ao princípio da universalidade do juízo falimentar ou da referente à suspensão das execuções individuais contra a falida pode ocorrer de um credor ter seu crédito satisfeito sem observância da ordem estabelecida Se a execução fiscal é mais célere que a falência e o bem penhorado naquela é vendido quando ainda tramita a verificação dos créditos no concurso falencial pode ocorrer de o Fisco receber antes dos credores trabalhistas ou titulares de direito real de garantia Nessa hipótese terá o preterido direito creditício contra aquele que recebeu indevidamente no valor do que lhe caberia segundo a natureza de seu crédito e as forças da massa Cabe concluir lembrando que os credores do falido não são os únicos a receber pagamento no processo falimentar Pelo contrário antes deles devem ser integralmente satisfeitos os créditos extraconcursais credores da massa e os titulares de direito à restituição em dinheiro e depois deles o falido ou os sócios da sociedade falida545 Referências AGUIAR FILHO Oliveiros Guanais de Fiança Criminal Real Alcance Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA v 1 ano 1 Salvador Ed Ciência Jurídica 1996 ALVES Adriana Álvares da Costa de Paula Alienação Fiduciária Prisão Civil do Devedor Admissibilidade Revista de Direito Privado v 1 São Paulo Revista dos Tribunais janmar 2000 ALVIM Agostinho Da Inexecução das Obrigações e Suas Consequências 2 ed São Paulo Saraiva 1955 ALVIM J M Arruda Confronto entre Situação de Direito Real e de Direito Obrigacional Prevalência da Primeira Prévia e Legitimamente Constituída Salvo Lei Expressa em Contrário Parecer publicado na Revista de Direito Privado v 1 São Paulo Revista dos Tribunais janmar 2000 Dano Moral e a sua Cobertura Securitária II Congresso de Responsabilidade Civil nos Transportes Terrestres de Passageiros Manual de Direito Processual Civil Processo de Conhecimento 7 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 2 AULETE Caldas Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa Rio de Janeiro Delta 1958 v 3 e 5 AZEVEDO Álvaro Villaça Prisão Civil por Dívida 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2000 Teoria Geral das Obrigações São Paulo Revista dos Tribunais 2001 Batalha Wilson de Souza Campos Tratado de Direito Judiciário do Trabalho São Paulo LTr 1995 v 2 Bermudes Sérgio A Reforma do Código de Processo Civil 2 ed São Paulo Saraiva 1996 BEVILÁQUA Clóvis Código Civil Comentado 10 ed Rio de Janeiro Francisco Alves 1955 v 4 Direito das Obrigações Campinas RED Livros 2000 Theoria Geral do Direito Civil Campinas RED Livros 2000 BITTAR Carlos Alberto Reparação Civil por Danos Morais São Paulo Revista dos Tribunais 1993 CARREIRO Luciano Dórea Martinez A Responsabilidade dos Sócios Cotistas em Execuções de Títulos Judiciais Trabalhistas Reflexo da Crise de Identidade das Pessoas Jurídicas Monografia Especialização em Processo Faculdade de Direito Salvador Universidade de Salvador UNIFACS 2000 CARREIRO Luciano Dórea Martinez e Pamplona Filho Rodolfo Repensando a exegese do art 455 da CLT Revista Ciência Jurídica do Trabalho ano I n 1 Belo Horizonte Nova Alvorada EdEd Ciência Jurídica jan 1998 p 17 31 Carrion Valentin Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho 21 ed São Paulo Saraiva 1996 Catharino José Martins Compêndio Universitário de Direito do Trabalho São Paulo Ed Jurídica e Universitária 1972 v 1 CAVALIERI FILHO Sérgio Programa de Responsabilidade Civil 2 ed 3 tir São Paulo Malheiros 2000 Cintra Antonio Carlos de Araújo Grinover Ada Pellegrini e Dinamarco Cândido R Teoria Geral do Processo 9 ed 2 tir São Paulo Malheiros 1993 COELHO Fábio Ulhoa Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas Lei n 11101 de 922005 São Paulo Saraiva 2005 COVELLO Sérgio Carlos A Obrigação Natural Elementos para uma possível teoria São Paulo LEUD 1996 CRETELLA JR José Curso de Direito Romano 20 ed Rio de Janeiro Forense 1997 DELGADO Maurício Godinho Sujeitos do Contrato de Trabalho O Empregador In Curso de Direito do Trabalho coord Alice Monteiro de Barros São Paulo LTr 1993 v 1 DE LUCCA Newton A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e Atividade Bancária Palestra proferida em Salvador no dia 30 de julho de 1998 no painel sobre o Código de Defesa do Consumidor por ocasião da Semana de Altos Estudos Jurídicos promovida pela Escola Nacional da Magistratura e pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia disponível no site jurídico do Conselho da Justiça Federal Dias José de Aguiar Da Responsabilidade Civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1994 v 2 DIAS Maria Berenice Súmula 309 um equívoco que urge ser corrigido Jornal Síntese ano 9 n 100 p 12 jun 2005 Dias Sérgio Novais Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de uma Chance São Paulo LTr 1999 DIDIER JR Fredie Tutela Específica do Adimplemento Contratual Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA 20012 Salvador sed 2001 também acessável na Revista Eletrônica do Curso de Direito da UNIFACS no site wwwunifacsbrrevistajuridica edição de jul 2002 seção Corpo Docente DINAMARCO Cândido Rangel A Reforma do Código de Processo Civil 4 ed São Paulo 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Mercado de Capitais e da Arbitragem n 7 ano 3 São Paulo Revista dos Tribunais janmar 2000 Curso de Direito Civil Brasileiro Obrigações e Contratos 12 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1995 v 2 Direito das Coisas 9 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1993 O Novo Direito Monetário Os Planos Econômicos os Contratos o FGTS e a Justiça 2 ed São Paulo Malheiros 2002 Obrigações e Contratos 12 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1995 WEDY Gabriel O Limite Constitucional dos Juros Reais 4 ed Porto Alegre Síntese 1997 1 Orlando Gomes Direito das Obrigações Rio de Janeiro Forense 2000 p 3 2 Cf Álvaro Villaça Azevedo Teoria Geral das Obrigações São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 278 3 Do verbo latino nectere que significa ligar prender unir atar 4 Sílvio de Salvo Venosa Direito Civil Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos São Paulo Atlas 2001 v 2 p 30 No mesmo sentido Álvaro Villaça Azevedo Assim antes dessa Lei a obrigação era vínculo meramente pessoal sem qualquer sujeição ao patrimônio do devedor sendo que estando o devedor vinculado à obrigação com seu próprio corpo o credor tinha direito sobre seu cadáver Daí não admitir o Direito romano nessa época a cessão e transferência de obrigação de qualquer espécie fosse realizada pelo credor ou fosse pelo devedor pois a obrigação se apresentava com esse caráter pessoal a vincular pessoas determinadas ob cit p 29 5 Sobre os direitos da personalidade em que pese a sua marcante característica de extrapatrimonialidade nada impede que as manifestações pecuniárias de algumas espécies de direitos possam ingressar no comércio jurídico O exemplo mais evidente desta possibilidade é em relação aos direitos autorais que se dividem em direitos morais estes sim direitos próprios da personalidade e patrimoniais direito de utilizar fruir e dispor da obra literária artística ou científica perfeitamente avaliável em dinheiro do autor Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 20 ed São Paulo Saraiva 2018 v I p 210 6 João de Matos Varela Das Obrigações em Geral 9 ed Coimbra Almedina 1996 v 1 p 18 7 Lafayette Rodrigues Pereira apud Orlando Gomes Introdução ao Direito Civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 1993 p 120 8 Apud Orlando Gomes ob cit p 1201 9 Augusto Teixeira de Freitas Código Civil Esboço comentário ao art 868 Brasília MJ Departamento de Imprensa Nacional e UNB 1983 edição conjunta v 1 p 205 10 Orlando Gomes ob cit p 121 11 Arruda Alvim Confronto entre Situação de Direito Real e de Direito Obrigacional Prevalência da Primeira Prévia e Legitimamente Constituída Salvo Lei Expressa em Contrário parecer publicado na Revista de Direito Privado São Paulo Revista dos Tribunais janmar 2000 v 1 p 1036 12 Nesse sentido já advertia Duguit A propriedade não é mais o direito subjetivo do proprietário é a função social do detentor da riqueza Leon Duguit Las Transformaciones Generales del Derecho Privado Madrid Ed Posada 1931 p 37 13 Art 8º Se o imóvel for alienado durante a locação o adquirente poderá denunciar o contrato com o prazo de noventa dias para a desocupação salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel 1º Idêntico direito terá o promissário comprador e o promissário cessionário em caráter irrevogável com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo 2º A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do compromisso presumindose após esse prazo a concordância na manutenção da locação 14 Washington de Barros Monteiro Curso de Direito Civil Direito das Obrigações 30 ed São Paulo Saraiva 1999 v 4 p 8 15 Vide Capítulo V Classificação Básica das Obrigações 16 João de Matos Varela ob cit p 18 17 Outras duas expressões que merecem referência oriundas do Direito Alemão são Schuld e Haftung a primeira significando dever e a segunda correspondendo à responsabilidade Em geral o próprio devedor tem simultaneamente o dever Schuld e a responsabilidade patrimonial Haftung Mas o fiador por exemplo tem responsabilidade Haftung embora o dever Schuld seja do afiançado Por essa razão entendemos que o Direito Civil brasileiro adotou em contraposição à teoria monista a teoria dualista segundo a qual a relação obrigacional decompõese em Schuld e Haftung Ver José Fernando Simão A teoria dualista do vínculo obrigacional e sua aplicação ao Direito Civil brasileiro Disponível em wwwesmpspgovbr Acesso em 11 de agosto de 2017 Demonstrando a importância da distinção confirase o seguinte acórdão AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL CIVIL E PROCESSUAL CIVIL IMÓVEL NOVO ADQUIRIDO DE CONSTRUTORA DÉBITOS CONDOMINIAIS ANTERIORES À IMISSÃO NA POSSE RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE CARÁTER PROPTER REM DA OBRIGAÇÃO 1 Caráter propter rem da obrigação de pagar cotas condominiais 2 Distinção entre débito e responsabilidade à luz da teoria da dualidade do vínculo obrigacional 3 Responsabilidade do atual proprietário pelo pagamento das cotas condominiais ainda que anteriores à alienação Precedentes do STJ 4 Imputação ao anterior proprietário dos débitos surgidos até à alienação 5 AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO AgRg no REsp 1370088DF Rel Min PAULO DE TARSO SANSEVERINO TERCEIRA TURMA j 2362015 DJe 2662015 18 Conceitos consagrados e difundidos por Antunes Varela ob cit p 5561 19 Miguel Reale O Projeto do Novo Código Civil 2 ed São Paulo Saraiva 1999 p 715 20 Por imperativo metodológico e considerando a natureza essencialmente mercantil da matéria cambiária trataremos desse tema e do Direito de Empresa também vinculado ao Direito Comercial em um único tomo Novo Curso de Direito Civil v 5 Da mesma forma a responsabilidade civil e os contratos Teoria Geral e Espécies dadas as suas peculiaridades também merecerão desenvolvimento próprio respectivamente nos tomos III e IV desta obra 21 Álvaro Villaça Azevedo Teoria Geral das Obrigações 8 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 34 22 Sobre as obrigações propter rem ou ob rem cf o Capítulo I Introdução ao Direito das Obrigações item 51 Figuras Híbridas entre Direitos Pessoais e Reais 23 Orlando Gomes Obrigações 8 ed Rio de Janeiro Forense 1992 p 19 24 Sobre tal forma de extinção de obrigações confirase o Capítulo XVIII inteiramente dedicado ao instituto 25 Casamento por procuração art 1542 do CC2002 26 Cf o Capítulo IV Objeto da Obrigação A Prestação 27 João de Matos Antunes Varela Das Obrigações em Geral 9 ed Coimbra Almedina 1996 v 1 p 80 28 Orlando Gomes ob cit p 21 29 Caldas Aulete Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa Rio de Janeiro Delta 1958 v 3 p 2277 30 Cf Capítulo 1 do volume I Novo Curso de Direito Civil Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho São Paulo Saraiva 2002 p 929 31 A título de curiosidade vale registrar que René Demogue consagrou os cinco primeiros volumes de seu magistral Tratado Traité des obligations ao estudo das fontes Clóvis Beviláqua Direito das Obrigações Campinas RED Livros 2000 p 26 Isso demonstra como a matéria causou perplexidade na doutrina civilista 32 Orlando Gomes ob cit p 312 33 Sílvio de Salvo Venosa Direito Civil Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos São Paulo Atlas 2002 p 68 34 Orlando Gomes Introdução ao Direito Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1992 p 35 35 Silvio Rodrigues Direito Civil Parte Geral das Obrigações São Paulo v 2 36 Sílvio de Salvo Venosa ob cit p 65 37 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 20 ed São Paulo Saraiva 2018 v I p 523 38 Idem p 467 39 No mesmo sentido Sílvio de Salvo Venosa ob cit p 66 40 Orlando Gomes ob cit p 21 41 Maria Helena Diniz Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria Geral das Obrigações 16 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 39 42 Tal observação não quer dizer que em caso de violação aos direitos da personalidade o dano não seja indenizável Havendo lesão o direito por falta de instrumento mais eficaz autoriza ao prejudicado a responsabilizar civilmente o infrator impondoselhe o dever de indenizar sem prejuízo de outras sanções Todavia devese observar que a incidência das regras referentes à responsabilidade civil obrigacionais e o próprio vínculo jurídico entre o credor e o devedor da indenização só surgem após o dano A patrimonialidade portanto é do prejuízo causado à vítima e não do seu direito personalíssimo em si que é inestimável sobre os direitos da personalidade cf o nosso Novo Curso de Direito Civil Parte Geral v 1 capítulo 5 43 Sílvio de Salvo Venosa ob cit p 39 44 Paulo Luiz Netto Lôbo Direito das Obrigações São Paulo Brasília Jurídica 1999 p 167 45 João de Matos Antunes Varela ob cit p 81 46 Roberto de Ruggiero Instituições de Direito Civil Campinas Bookseller 1999 v 3 p 61 47 Orlando Gomes ob cit p 43 48 Nesse sentido Orlando Gomes ob cit p 42 49 No CC2002 cf art 243 50 Confiramse os Capítulos V Classificação Básica das Obrigações e VI Classificação Especial das Obrigações 51 Exemplos elaborados por Antunes Varela ob cit p 87 52 É da essência do penhor direito real de garantia que o devedor transfira a posse da coisa móvel ao credor uma joia um relógio Todavia é possível o estabelecimento da chamada cláusula constituti que traduz a ressalva de permanecer o bem em poder do devedor em situação excepcional 53 Nesse sentido cumprenos transcrever a anotação de Teixeira de Freitas ao art 901 de seu Esboço A tradição só dependerá de ato do devedor quando for de coisas móveis Quanto a imóveis a tradição consistirá na inscrição ou transcrição dos respectivos títulos do Registro Conservatório Esboço 1 Ministério da Justiça 1983 54 Sílvio de Salvo Venosa Direito Civil Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos São Paulo Atlas 2002 p 745 55 Tal regra embora não positivada no CC2002 como no CC1916 Art 59 Salvo disposição especial em contrário a coisa acessória segue a principal obviamente continua aplicável por se constituir em um princípio geral do Direito 56 Essa regra cuja raiz assentase no Código de Hamurabi significa que em caso de perda ou deterioração da coisa por caso fortuito ou força maior suportará o prejuízo o seu proprietário 57 A palavra tradição aqui significa restituição entrega e não propriamente transferência da propriedade 58 Neste sentido estabelece o Enunciado 15 da I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal Art 240 As disposições do art 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art 240 in fine 59 A respeito dos frutos e benfeitorias seus conceitos e tratamento legal cf o Cap VIII item 421 do nosso Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 20 ed São Paulo Saraiva 2018 v I 60 Art 1219 do CC2002 61 Imagine a hipótese de o próprio devedor dolosamente dar causa ao acréscimo ou melhoramento apenas para obter a indenização devida supervalorizandoa 62 Art 1220 do CC2002 63 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 20 ed São Paulo Saraiva 2018 v 1 p 347 64 Art 1214 do CC2002 65 Art 1214 parágrafo único do CC2002 66 Art 1216 do CC2002 67 Tradicionalmente a doutrina costuma caracterizar a obrigação de dar coisa incerta como aquela indicada ao menos pelo gênero e quantidade Álvaro Villaça todavia pondera que melhor seria entretanto que tivesse dito o legislador espécie e quantidade Não gênero e quantidade pois a palavra gênero tem sentido muito mais amplo Considerando a terminologia do Código por exemplo o cereal é gênero e o feijão é espécie Se entretanto alguém se obrigasse a entregar uma saca de cereal quantidade uma saca gênero cereal essa obrigação seria impossível de cumprirse pois não se poderia saber qual dos cereais deveria ser o objeto da prestação jurídica Teoria Geral das Obrigações 9 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 66 Com fulcro nesse entendimento contrário ao clássico entendimento dos doutos o Projeto de Lei n 69602002 depois renumerado para n 2762007 mas posteriormente arquivado pretendia alterar o art 243 substituindo a expressão gênero por espécie nos seguintes termos Art 243 A coisa incerta será indicada ao menos pela espécie e pela quantidade Todavia a ordem jurídica vigente ainda segue o pensamento anterior 68 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de Direito Civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2001 v 2 p 38 69 Carlos Roberto Gonçalves Direito Civil Brasileiro Teoria geral das obrigações 15 ed São Paulo Saraiva 2018 v 2 p 59 70 Assim o art 327 do CC2002 seguindo diretriz do Código de 1916 art 950 prefere o credor quando houverem sido designados dois ou mais lugares para a realização do pagamento Essa situação todavia é excepcional 71 Sílvio de Salvo Venosa ob cit p 97 72 Pecúnia deriva etimologicamente de pecus gado uma vez que nas sociedades antigas os animais eram considerados moeda de troca 73 No CC2002 art 315 74 Álvaro Villaça Azevedo Teoria Geral das Obrigações 9 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 132 75 Na III Jornada de Direito Civil realizada em novembro de 2004 no Superior Tribunal de Justiça foi aprovado o Enunciado 160 proposto pela então Juíza Federal Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues registrando que a obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar obrigação pecuniária não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art 20 da Lei 803690 76 Arnoldo Wald O Novo Direito Monetário Os Planos Econômicos os Contratos o FGTS e a Justiça 2 ed São Paulo Malheiros 2002 p 1912 77 Carlos Roberto Gonçalves Direito das Obrigações Parte Geral 15 ed São Paulo Saraiva 2018 v 5 p 75 78 Essa distinção já gozou de maior importância uma vez que a Lei n 689981 generalizou a correção monetária para as dívidas de dinheiro em geral por força da referida lei nesse sentido Sílvio de Salvo Venosa ob cit p 92 79 Álvaro Villaça Azevedo ob cit p 132 80 Álvaro Villaça Azevedo ob cit p 1356 Sobre a evolução histórica do tema no Brasil índices econômicos e critérios de atualização monetária recomendamos a excelente obra de Villaça já referida e a do culto Professor Arnoldo Wald Obrigações e Contratos 12 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1995 cujos subsídios foram indispensáveis para a elaboração deste tópico 81 A respeito do tema cf Arnoldo Wald ob cit A legitimidade da TR como indexador p 12130 82 No Novo Código Civil cf os arts 478 a 480 Da resolução por onerosidade excessiva 83 Por se tratar de tema afeto à teoria geral dos contratos remetemos o leitor ao volume 4 Contratos desta nova Coleção Novo Curso de Direito Civil 84 No Código Civil de 1916 a regra não era tão abrangente Art 881 Se o fato puder ser executado por terceiro será livre ao credor mandálo executar à custa do devedor havendo recusa ou mora deste ou pedir indenização por perdas e danos 85 Sílvio de Salvo Venosa ob cit p 102 86 Para maiores considerações sobre o tema confirase o volume 3 Responsabilidade Civil desta coleção 87 Cândido Rangel Dinamarco A Reforma do Código de Processo Civil 4 ed São Paulo Malheiros 1997 p 152 88 Como observa o brilhante Fredie Didier Jr Imaginavase de um lado que toda espécie de obrigação poderia ser convertida em dinheiro acaso descumprida A par do manifesto equívoco deste pensamento que olvidava os hoje inquestionáveis direitos não patrimoniais como os personalíssimos e os transindividuais estes últimos de avaliação pecuniária bastante difícil exatamente em razão do caráter difuso dos seus elementos e caracteres a tese ainda padecia de terrível enfermidade autorizava simplesmente o descumprimento contratual privilegiando a parte mais rica da relação apta que estaria a arcar com perdas e danos existentes se existentes pois danos não se presumem Fredie Didier Jr Tutela Específica do Adimplemento Contratual Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA 20012 Salvador 2001 p 322 também acessável na Revista Eletrônica do Curso de Direito da UNIFACS no site wwwunifacsbrrevistajuridica edição de julho2002 seção Corpo Docente 89 Fredie Didier Jr ob cit p 325 90 Fredie Didier Jr ob cit p 326 91 Luiz Guilherme Marinoni Tutela específica São Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 212 92 Essa obrigação poderá adquirir natureza real com o registro do título no Cartório de Registro Imobiliário passando a constituir a partir daí uma servidão 93 Luiz Guilherme Marinoni Tutela específica São Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 183 94 Cândido Rangel Dinamarco A Reforma do Código de Processo Civil São Paulo Malheiros 1995 p 149 95 Cf Capítulo I Introdução ao Direito das Obrigações tópico 51 Figuras Híbridas entre Direitos Pessoais e Reais 96 A tese pluralista ora exposta não é tranquila Para alguns há unidade de obrigação e de prestação para outros unidade na origem e fracionamento posterior Prevalece no entanto a doutrina de que constituem diversas obrigações conexas entre si Tal doutrina nega porém a pluralidade de sujeitos nas obrigações parciais ao admitir que haverá tantas quantos os devedores Se é assim cada obrigação parcial tem apenas um sujeito seja do lado ativo seja do lado passivo não se justificando por conseguinte a sua inclusão entre as formas jurídicas de pluralidade de credores ou de devedores Orlando Gomes Obrigações 15 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 58 97 É preciso ter em mente sempre a regra geral de que a solidariedade não se presume resulta da lei ou da vontade das partes art 265 do CC2002 98 Lei n 2757 de 2341956 Art 3º Os condôminos responderão proporcionalmente pelas obrigações previstas nas leis trabalhistas inclusive as judiciais e extrajudiciais 99 Essa regra é perfeitamente compatível com as diretrizes gerais da codificação civil uma vez que o art 1317 do CC2002 estabelece expressamente que Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos sem se discriminar a parte de cada um na obrigação nem se estipular solidariedade entendese que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum 100 Cf art 1784 do CC2002 101 Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível esta presumese dividida em tantas obrigações iguais ou distintas quantos os credores ou devedores art 257 do CC2002 102 Orlando Gomes Obrigações 8 ed Rio de Janeiro Forense 1992 p 72 103 Orlando Gomes ob cit p 5960 104 Sílvio de Salvo Venosa ob cit p 130 105 Roberto de Ruggiero Instituições de Direito Civil Campinas Bookseller 1999 v 3 p 115 106 Orlando Gomes ob cit p 70 107 Nesse sentido Carlos Roberto Gonçalves Direito das Obrigações Parte Geral São Paulo Saraiva 1998 p 34 108 Essa matéria é muito bem tratada por Sílvio Venosa que inclusive cita excelente exemplo de Guillermo Borda Suponhamos um caso de incêndio de uma propriedade segurada causada por culpa de um terceiro Tanto a seguradora como o autor do incêndio devem à vítima a indenização pelo prejuízo a seguradora no limite do contrato e o agente pela totalidade A vítima pode reclamar a indenização de qualquer um deles indistintamente e o pagamento efetuado por um libera o outro devedor Contudo não existe solidariedade entre os devedores porque não existe uma causa comum uma origem comum na obrigação ob cit p 130 109 João de Matos Antunes Varela ob cit p 778 110 A jurisprudência reconheceu a existência de solidariedade ativa entre titulares de conta bancária conjunta que possam movimentála livremente Vale dizer tais pessoas são consideradas credoras solidárias da linha de crédito perante o banco STJ REsp 13680 Rel Min Athos Gusmão Carneiro DJ 16111992 p 21144 Nesse sentido vale também conferir a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça Penhora online Conta corrente conjunta A Turma entendeu que é possível a penhora on line do saldo total de conta corrente conjunta para garantir a execução fiscal ainda que apenas um dos correntistas seja o responsável pelo pagamento do tributo Salientouse que os titulares da conta são credores solidários dos valores nela depositados solidariedade estabelecida pela própria vontade deles no momento em que optam por essa modalidade de depósito Com essas considerações negouse provimento ao recurso especial do exmarido da devedora com quem ela mantinha a conta corrente Precedente citado do TST AIRR 2291408420085020018 DJe 322011 REsp 1229329SP Rel Min Humberto Martins j 1732011 Veja um trecho do voto No caso de conta conjunta cada um dos correntistas é credor de todo o saldo depositado de forma solidária Se o valor pertence somente a um deles não deveria estar nesse tipo de conta pois nela a importância perde o caráter de exclusividade Assim mantendo dinheiro conjunto com a devedora exesposa o terceiro admite tacitamente que tal importância responda pela execução fiscal irrestritamente A solidariedade nesse caso se estabelece pela própria vontade das partes no instante em que optam por essa modalidade de depósito bancário Registrando o nosso respeito pelo erudito voto pensamos academicamente de maneira diversa Em nosso sentir a responsabilidade tributária não atingiria o outro correntista na medida em que o contrato de abertura de conta corrente conjunta justificaria a incidência das regras da solidariedade ativa em face do crédito e não passiva em face do débito 111 Até mesmo na área trabalhista em que a legislação estabelece uma responsabilidade solidária do grupo econômico não se admite em regra a caracterização de uma solidariedade ativa como se verifica da Súmula 129 do TST Contrato de trabalho Grupo econômico A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico durante a mesma jornada de trabalho não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho salvo ajuste em contrário 112 O antigo Projeto de Lei n 69602002 renumerado para 2762007 mas posteriormente arquivado de Reforma do Código Civil já utilizava essa nomenclatura art 273 113 Neste sentido confirase Fredie Didier Jr Regras Processuais no Código Civil 3 ed São Paulo Saraiva 2008 114 Daí a extrema importância do profissional do Direito na elaboração de contratos ou outras fontes de obrigações em que haja uma pluralidade de sujeitos no polo passivo Se o credor não exigir a inclusão da previsão de solidariedade passiva fatalmente terá sérios problemas em uma eventual execução da avença realizada 115 Processualmente essa última afirmação é relativizada pela figura do Chamamento ao Processo prevista nos arts 130 a 132 do CPC2015 equivalente aos arts 77 a 80 do CPC1973 que admite a integração forçada à lide dos demais devedores solidários quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum inciso III do art 130 do CPC2015 art 77 III do CPC1973 116 Sílvio de Salvo Venosa ob cit p 145 117 Se a renúncia for total a solidariedade desaparece e a obrigação se divide em tantas outras quantos forem os devedores presumindose igual o quinhão de cada um No caso volta a militar a regra concursu partes fiunt cuja incidência ficara sustada por efeito da solidariedade Se a renúncia for parcial por haver o credor exonerado da solidariedade apenas um dos devedores a relação jurídica se biparte A primeira se transforma em obrigação simples em que figura como sujeito passivo o devedor favorecido na segunda prendendo os demais devedores persiste a solidariedade Silvio Rodrigues Direito Civil Parte Geral das Obrigações 30 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 75 118 Não mais se terá solidariedade passiva se houver renúncia total do credor pois cada coobrigado passará a dever pro rata contudo se parcial for essa renúncia em benefício de um ou de alguns dos codevedores o credor somente poderá acionar os demais abatendo da dívida a parte cabível ao que foi favorecido CC art 282 parágrafo único Maria Helena Diniz Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria Geral das Obrigações 33 ed São Paulo Saraiva 2018 v 2 p 211 119 Em sentido contrário preceitua o Enunciado 349 da IV Jornada de Direito Civil da Justiça Federal Art 282 Com a renúncia à solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia 120 Em sentido diverso preceitua o Enunciado 350 da IV Jornada de Direito Civil da Justiça Federal Art 284 A renúncia à solidariedade diferenciase da remissão em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente nos termos do art 284 121 Silvio Rodrigues Direito Civil Parte Geral das Obrigações 30 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 656 122 IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial 123 Sobre a diferença entre obrigação debitum e responsabilidade obligatio confirase novamente o Capítulo I Introdução ao Direito das Obrigações tópico 61 Conceitos Correlatos 124 Sobre o tema confirase o excelente trabalho de Luciano Dórea Martinez Carreiro A Responsabilidade dos Sócios Cotistas em Execuções de Títulos Judiciais Trabalhistas reflexo da crise de identidade das pessoas jurídicas monografia do Curso de Especialização em Processo da Faculdade de Direito da Universidade Salvador UNIFACS Salvador 2000 125 Art 794 O fiador quando executado tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor situados na mesma comarca livres e desembargados indicandoos pormenorizadamente à penhora 1º Os bens do fiador ficarão sujeitos à execução se os do devedor situados na mesma comarca que os seus forem insuficientes à satisfação do direito do credor 2º O fiador que pagar a dívida poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo 3º O disposto no caput não se aplica se o fiador houver renunciado ao benefício de ordem Art 795 Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei 1º O sócio réu quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade 2º Incumbe ao sócio que alegar o benefício do 1º nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca livres e desembargados bastem para pagar o débito 3º O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo 4º Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código 126 Art 595 O fiador quando executado poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor Os bens do fiador ficarão porém sujeitos à execução se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor Parágrafo único O fiador que pagar a dívida poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo Art 596 Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei o sócio demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade 1º Cumpre ao sócio que alegar o benefício deste artigo nomear bens da sociedade sitos na mesma comarca livres e desembargados quantos bastem para pagar o débito 2º Aplicase aos casos deste artigo o disposto no parágrafo único do artigo anterior 127 A interpretação do dispositivo insculpido no art 455 consolidado levanos a crer que restou estabelecida a solidariedade do empreiteiro principal no que tange às obrigações inadimplidas pelo subempreiteiro solidariedade esta qualificada pelo benefício da ordem de excussão dos bens do devedor principal o subempreiteiro É como se a subsidiariedade surgisse na fase de execução onde a constrição atingiria inicialmente os bens do devedor principal findos os quais poderiam ser excutidos bens daquele que subsidiariamente garante a execução Luciano Dórea Martinez Carreiro e Rodolfo Pamplona Filho Repensando a exegese do art 455 da CLT Revista Ciência Jurídica do Trabalho ano 1 n 1 Nova Alvorada EdEd Ciência Jurídica Belo Horizonte jan 1998 128 Orlando Gomes ob cit p 87 129 Vimos que a operação por meio da qual a obrigação genérica se converte em específica denomina se concentração do débito 130 João de Matos Varela ob cit p 859 131 João de Matos Antunes Varela p 86970 132 Sílvio de Salvo Venosa ob cit p 118 133 Orlando Gomes ob cit p 94 134 Clóvis Beviláqua Direito das Obrigações Campinas RED Livros 2000 p 110 135 Embora sem a mesma importância teórica alguns autores apontam a existência de indivisibilidade judicial que seria aquela proclamada pelos tribunais a exemplo da obrigação de indenizar nos acidentes de trabalho Maria Helena Diniz Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria Geral das Obrigações 16 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 145 136 Cf o Estatuto da Terra Lei n 4504 de 30111964 137 Outro exemplo de indivisibilidade legal ou jurídica é dado por Sílvio Venosa normalmente todo o imóvel pode ser dividido mas por restrições de zoneamento a lei pode proibir que um imóvel seja fracionado abaixo de determinada área Está aí portanto a indivisibilidade por força de lei ob cit p 122 138 Confirase o Capítulo XI item 25 Algumas palavras sobre a causa nos negócios jurídicos do nosso Novo Curso de Direito Civil v 1 Parte Geral p 404 e s 139 Cf tópico 33 Obrigações Disjuntivas do presente capítulo 140 Manoel Antônio Teixeira Filho Execução no Processo do Trabalho 4 ed São Paulo LTr 1994 p 286 141 Wagner D Giglio Direito Processual do Trabalho 8 ed São Paulo LTr 1993 p 495 142 Manoel Antônio Teixeira Filho Liquidação da Sentença no Processo do Trabalho 4 ed São Paulo LTr 1994 p 2312 143 Paulo Furtado Execução 2 ed São Paulo Saraiva 1991 p 106 144 CLT Art 879 Sendo ilíquida a sentença exequenda ordenarseá previamente a sua liquidação que poderá ser feita por cálculo por arbitramento ou por artigos Redação dada pela Lei n 2244 de 2361954 145 Confiramse a título de curiosidade os arts 475B cálculos 475C arbitramento e 475E e 475 F artigos do CPC1973 146 Humberto Theodoro Júnior Curso de Direito Processual Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 1993 v 2 p 95 147 Art 509 Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida procederseá à sua liquidação a requerimento do credor ou do devedor I por arbitramento quando determinado pela sentença convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação II pelo procedimento comum quando houver necessidade de alegar e provar fato novo grifos nossos 148 Valentin Carrion Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho 17 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1993 p 663 149 Miguel Reale O Dano Moral no Direito Brasileiro in Temas de Direito Positivo São Paulo Revista dos Tribunais 1992 p 256 150 José de Aguiar Dias Da Responsabilidade Civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1994 v 2 p 739 151 José de Aguiar Dias ob cit p 759 152 CC2002 Art 946 Se a obrigação for indeterminada e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente apurarseá o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar 153 Art 475D Requerida a liquidação por arbitramento o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo Parágrafo único Apresentado o laudo sobre o qual poderão as partes manifestarse no prazo de 10 dez dias o juiz proferirá decisão ou designará se necessário audiência 154 Paulo Furtado Execução 2 ed São Paulo Saraiva 1991 p 112 155 Consideramos inclusive bastante razoável que o próprio autor em sua petição inicial proponha um parâmetro para a quantificação ou mesmo um valor que considere suficiente para a compensação do dano moral Tal procedimento facilitaria sobremaneira a prestação jurisdicional pois estabeleceria limites objetivos à lide no que diz respeito à estipulação da condenação 156 Washington de Barros Monteiro Curso de Direito Civil Direito das Obrigações 26 ed São Paulo Saraiva 1993 p 414 157 Muito interessante é o critério bifásico para a quantificação do dano moral utilizado em decisões do Superior Tribunal de Justiça Vale a pena conferir httpwwwmigalhascombrQuentes17MI13270341046 STJMinistroseguemetodobifasicoefixadanomoralpormorteem500 acessado em 2 de novembro de 2015 158 Cf Novo Curso de Direito Civil Parte Geral v 1 Capítulo XV Plano de Eficácia do Negócio Jurídico 159 Maria Helena Diniz ob cit p 162 160 Sobre a atuação do advogado recomendamos a leitura do excelente livro de Sérgio Novais Dias Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de uma Chance São Paulo LTr 1999 161 Neri Tadeu Camara Souza Responsabilidade Civil do Médico Jornal Síntese Porto Alegre Síntese mar2002 p 22 162 Maria Helena Diniz Curso de Direito Civil Brasileiro 33 ed São Paulo Saraiva 2018 v 2 p 224 163 Sérgio Carlos Covello A Obrigação Natural Elementos para uma possível teoria São Paulo LEUD 1996 p 14 164 Sílvio de Salvo Venosa Direito Civil Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos São Paulo Atlas 2002 p 46 165 Conforme a doutrina dominante a noção de obrigação contraída fora do estrito regime quiritário formouse a propósito de um testamento em certo pater familias além de haver alforriado seu escravo lhe deixou cinco moedas de ouro como pagamento do que lhe devia Na interpretação do ato de última vontade o jurisconsulto Servius disse ser nulo o legado porque o escravo em sendo parte do patrimônio do senhor jamais poderia ser credor deste O jurisconsulto Jalovenus todavia sustentou com base na razão filosófica que a herança era válida porque a intenção do testador não era quitar dívida civil senão dívida natural para com seu servo Sérgio Carlos Covello ob cit p 15 166 Georges Ripert A Regra Moral nas Obrigações Civis Campinas Bookseller 2000 p 363 167 Miguel Maria de Serpa Lopes Curso de Direito Civil Rio de Janeiro Freitas Bastos 1966 v 2 p 46 168 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral São Paulo Saraiva 2002 v I p 78 169 Sílvio Venosa ob cit p 45 170 Sobre o tema confrontese o Tópico 3 Requisitos do Capítulo XIV Novação 171 No particular adotamos os critérios expostos por Sérgio Carlos Covello em sua brilhante monografia sobre o tema aqui já citada 172 A melhor doutrina está sem dúvida com os que vislumbram efeitos secundários nas obrigações naturais quando a lei não os vede É regra de hermenêutica que onde a lei não distingue não deve o intérprete distinguir Ora o Código Civil só restringe os efeitos das dívidas de jogo e aposta proibindo no parágrafo único do art 1477 que essas obrigações naturais sejam reconhecidas novadas caucionadas ou tomadas por objeto de negócio jurídico que as disfarce com o objetivo de tornálas civis Aplicase esta disposição diz o Código referindose à regra de que as dívidas de jogo e aposta não podem ser exigidas caput a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento novação ou fiança de dívida de jogo mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boafé Quisesse o legislador estender essa proibição a todas as obrigações naturais teria ditado preceito genérico Mas tendose referido apenas às dívidas de jogo e aposta é curial concluir que as outras obrigações naturais não estão compreendidas na proibição O mencionado dispositivo constitui norma excepcional e pois deve ser interpretado restritivamente só as dívidas de jogo e aposta têm como efeito exclusivo o pagamento sendo obrigações naturais limitadas Sérgio Carlos Covello ob cit p 144 173 Há ordenamentos jurídicos que se referem só incidentalmente como o brasileiro às obrigações naturais como é o caso dos Códigos Civis francês alemão e suíço Outros são inteiramente omissos quanto à matéria como o espanhol Há porém outros que não apenas a consagram expressamente como a disciplinam de forma específica como é o caso das legislações portuguesa chilena argentina e libanesa Covello ob cit p 2356 174 Várias expressões podem ser utilizadas para caracterizar o cumprimento voluntário da obrigação adimplemento solução cumprimento execução visto que pagamento sem dúvida é a mais difundida 175 Clóvis Beviláqua Direito das Obrigações Campinas RED Livros 2000 p 137 176 Realmente o sujeito ativo do pagamento o pagador é o sujeito passivo da obrigação o devedor sendo que o sujeito passivo do pagamento o recebedor é o sujeito ativo da relação obrigacional o credor Isto porque o direito e o dever são correlatos como certamente consignou o adágio latino ius et obligatio sunt correlata É correta a expressão porque quando o devedor sujeito passivo da obrigação dá início à execução obrigacional dá mostras de querer pagar ele passa de sujeito passivo dessa obrigação a ativo do pagamento iniciando o exercício de um direito o de pagar Álvaro Villaça Azevedo Teoria Geral das Obrigações 9 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 108 177 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil Parte Geral São Paulo Saraiva 2002 v I p 191 178 Roberto de Ruggiero Instituições de Direito Civil Campinas Bookseller 1999 v 3 p 1401 179 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de Direito Civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2001 v 2 p 107 180 Álvaro Villaça Azevedo Teoria Geral das Obrigações 9 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 113 181 Nesse sentido confirase acórdão do STJ Ação de consignação em pagamento Legitimidade Quem deve pagar 1 Qualquer interessado pode pagar a dívida Cód Civil art 930 Pode também o terceiro requerer a consignação CPC art 890 2 Em caso de compromisso de compra e venda verificada a morte de um dos contratantes é lícito ao descendentesucessor valerse da ação de consignação em pagamento É portanto parte legítima 3 Recurso especial conhecido e provido REsp 85551PB 199600015040 3ª T Rel Min Nilson Naves j 20101998 DJ 831999 v 118 p 227 182 Consignação em pagamento Prestações de imóvel rural Ação ajuizada por cessionário Legitimidade de parte Inteligência dos arts 930 do Código Civil e 890 do Código de Processo Civil Recusandose o credor a receber as prestações referentes à venda de imóvel pode o terceiro ainda que não interessado ofertar o pagamento TJPR Ap Cív 71895 Rel Nívio Gonçalves j 1392000 j 1392000 Pagamento Exonerado se acha o devedor ainda que cumprida a obrigação por terceiro não interessado art 930 e segs do CC Apelação Desprovida Unânime TJDF Ap Cív 51299 Rel Guimarães Souza j 181994 183 Sílvio Venosa porém discorda desta regra afirmando que a questão de saber se o pagamento ocorreu por mera filantropia ou não deslocase para as circunstâncias do caso Entendemos que sempre haverá possibilidade de ação de enriquecimento sem causa no caso de pagamento desinteressado a não ser que o terceiro expressamente abra mão deste último remédio Direito Civil Teoria Geral das obrigações e teoria geral dos Contratos 5 ed São Paulo Atlas 2005 p 210 184 Neste sentido confiramse os seguintes dispositivos do Código de Processo Penal Art 327 A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento Quando o réu não comparecer a fiança será havida como quebrada Art 328 O réu afiançado não poderá sob pena de quebramento da fiança mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentarse por mais de 8 oito dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado Art 329 Nos juízos criminais e delegacias de polícia haverá um livro especial com termos de abertura e de encerramento numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade destinado especialmente aos termos de fiança O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança e dele extrairseá certidão para juntarse aos autos Parágrafo único O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts 327 e 328 o que constará dos autos Art 341 Julgarseá quebrada a fiança quando o acusado I regularmente intimado para ato do processo deixar de comparecer sem motivo justo II deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo III descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança IV resistir injustificadamente a ordem judicial V praticar nova infração penal dolosa Art 342 Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança esta subsistirá em todos os seus efeitos Art 343 O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou se for o caso a decretação da prisão preventiva Art 344 Entenderseá perdido na totalidade o valor da fiança se condenado o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta Art 345 No caso de perda da fiança o seu valor deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado será recolhido ao fundo penitenciário na forma da lei Art 346 No caso de quebramento de fiança feitas as deduções previstas no art 345 deste Código o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário na forma da lei Art 347 Não ocorrendo a hipótese do art 345 o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado 185 Vale destacar a título de curiosidade histórica que o Projeto de Lei n 69602002 depois renumerado para n 2762007 mas posteriomente arquivado pretendia alterar também a redação deste artigo conservando porém a mesma ideia geral Art 306 O pagamento feito por terceiro com desconhecimento ou oposição do devedor não obriga a reembolsar aquele que pagou se o devedor tinha meios para ilidir a ação do credor na cobrança do débito 186 Sílvio de Salvo Venosa Direito Civil Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos 2 ed São Paulo Atlas v 2 p 183 187 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ob cit p 106 188 Sílvio de Salvo Venosa ob cit p 185 189 Interessante aplicação dessa regra se encontra no art 1554 do CC2002 190 Caio Mário da Silva Pereira ob cit p 112 191 Mais técnico nesse ponto o Projeto de Lei n 69602002 depois renumerado para n 2762007 infelizmente arquivado dispunha que o pagamento feito de boafé a credor putativo é eficaz ainda provado depois que não era credor art 309 192 Sobre o tema confiramse os seguintes acórdãos Locação Ação de despejo por falta de pagamento Credor putativo Art 935 CC Teoria da Aparência Recurso desacolhido I Demonstrado que o locatário teve inequívoca ciência da alienação do imóvel e de que deveria pagar os locativos daí por diante ao novo proprietário não se há como reputar válido o pagamento realizado ao alienante II A incidência da teoria da aparência em face da norma do art 935 do Código Civil calcada na proteção ao terceiro de boafé reclama do devedor prudência e diligência assim como a ocorrência de um conjunto de circunstâncias que tornem escusável o seu erro REsp 12592SP 199100142085 4ª T Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 2331993 DJ 26 abr 1993 p 7212 Busca e Apreensão Alienação Fiduciária Representante de empresa que firma contrato com terceiros e que termina por receber valores Credor putativo Art 935 do Código Civil Teoria da Aparência Se o réu de boafé efetuou pagamentos para pessoa que firmara o contrato apresentandose como mandatário que portavase como tal inclusive tendo a posse de documentos da empresa representada e de ser considerado tal ato como plenamente válido e eficaz eis que com base na teoria da aparência e no art 935 do CCB considerase válido o pagamento feito pelo devedor ao representante aparente do credor Apelação improvida TARG 17ª Câm Cív Ap Cív 197288491 Rel Des Elaine Harzheim Macedo j 2991998 Cobrança Pagamento feito a terceiro Credor putativo Mandato tácito Inocorrência Ação procedente Recurso improvido Na ausência do instrumento será necessário que o mandato tácito seja demonstrado por outros meios de prova Não basta que o devedor simplesmente acredite indispensável que disponha de meio de prova disso Credor putativo é aquele que aos olhos de todos parece ser o verdadeiro credor porém não pode ostentar essa condição quem se apresenta com mercadorias em nome de outrem para receber o seu valor em dinheiro porque a evidencia não ser dono TARS Ap Cív 6369 Rel Luiz Perrotti j 2991998 Ação Ordinária de ressarcimento julgada improcedente em relação à 1ª ré e procedente em relação ao 2º réu Pagamento indevido feito a credor putativo Boafé caracterizada Apelo pleiteando a eficácia do pagamento Impossibilidade Recebimento de valores em nome de empresa da qual não mais fazia parte Máfé no recebimento indevido Apelo desprovido Não poderia o apelante ao seu alvitre receber indevidamente o que não lhe pertencia e como se dono fosse pagar como e a quem quisesse Sentença mantida TJRS Ap Cív 18077 Rel Sidney Moura j 22121994 Duplicatas Sustação de protesto e anulação Pagamento a credor putativo Art 935 do C Civil Atuando empresa comercial como verdadeira representante de outra com aquiescência ou tolerância desta são válidos os pagamentos a ela efetuados pelos devedores agricultores que compraram da representante e dela recebiam as mercadorias Ilegalidade da emissão de duplicatas e do aponte contra comprador que de boafé pagou a quem tinha toda a aparência de ser o verdadeiro credor Ilegalidade intrínseca dos títulos Apelação improvida Unânime TARS 9ª Câm Cív Ap Cív 196137780 Rel Des Antonio Guilherme Tanger Jardim j 29101996 Ação de cobrança Pagamento efetuado ao intermediário do negócio Prática reiterada Boafé Teoria da aparência Proteção judicial A prática reiterada de comportamento negocial entre as partes com a participacão de intermediário demonstra situação de aparente representação Terceiros de boafé podem ter em conta a exteriorização e ignorar a realidade oculta merecendo a proteção judicial Posição da doutrina de Orlando Gomes Apelação não provida TJRS 3ª Câm Cív Ap Cív 594166506 Rel Des Flavio Pancaro da Silva j 22121994 193 Uma situação excepcional em que o ordenamento autoriza o fracionamento está prevista na legislação processual com o fito de garantir o cumprimento da dívida sem afetar a capacidade econômica do devedor Tratase do art 916 do CPC2015 equivalente ao art 745A do CPC1973 que preceitua in verbis Art 916 No prazo para embargos reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução acrescido de custas e de honorários de advogado o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 seis parcelas mensais acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês 1º O exequente será intimado para manifestarse sobre o preenchimento dos pressupostos do caput e o juiz decidirá o requerimento em 5 cinco dias 2º Enquanto não apreciado o requerimento o executado terá de depositar as parcelas vincendas facultado ao exequente seu levantamento 3º Deferida a proposta o exequente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos 4º Indeferida a proposta seguirseão os atos executivos mantido o depósito que será convertido em penhora 5º O não pagamento de qualquer das prestações acarretará cumulativamente I o vencimento das prestações subsequentes e o prosseguimento do processo com o imediato reinício dos atos executivos II a imposição ao executado de multa de dez por cento sobre o valor das prestações não pagas 6º A opção pelo parcelamento de que trata este artigo importa renúncia ao direito de opor embargos 7º O disposto neste artigo não se aplica ao cumprimento da sentença 194 Cf Capítulo V item 213 Obrigações de Dar Dinheiro Obrigações Pecuniárias 195 Cf art 320 do CC2002 196 Sobre o tema têmse manifestado os Tribunais Civil e processual civil Prestações períodicas Consignação em pagamento Recusa em receber a última antes de solvidas as anteriores Art 943 CC Presunção relativa Ônus da prova contrária atribuído ao credor Legitimidade da recusa Embargos de declaração Litigância de máfé Arts 538 parágrafo único e 17 VII CPC Multa Caráter protelatório Cabimento Recurso desacolhido I Em se tratando de prestações periódicas a quitação da última gera a presunção relativa de já terem sido pagas as anteriores incumbindo a prova em contrário ao credor conforme o art 943 do Código Civil II Pode o credor recusar a última prestação periódica estando em débito parcelas anteriores uma vez que ao aceitar estaria assumindo o ônus de desfazer a presunção juris tantum prevista no art 943 do Código Civil atraindo para si o ônus da prova Em outras palavras a imputação do pagamento pelo devedor na última parcela antes de oferecidas as anteriores devidas e vencidas prejudica o interesse do credor tornandose legítima a recusa no recebimento da prestação III Não tendo os embargos de declaração apontado omissão contradição ou obscuridade no acórdão nem se aferindo de seu teor o intuito de prequestionamento uma vez que os dispositivos de lei federal cuja violação apontou o recurso especial bem como a matéria neles tratada não foram abordados nos declaratórios evidencia se o caráter protelatório do recurso sendo cabível a multa prevista no art 538 parágrafo único CPC IV A multa prevista para a litigância de máfé na hipótese do art 17 VII CPC com a redação dada pela Lei 966898 equivale à multa por embargos de declaração protelatórios prevista no art 538 parágrafo único sendo irrelevante que o órgão julgador aplique a sanção por qualquer desses dois fundamentos legais REsp 225435PR 199900695933 4ª T Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 2222000 DJ 1962000 p 151 Direito civil Art 943 do Código Civil Presunção iuris tantum a favor do devedor Ônus de ilidir a presunção atribuída ao credor Doutrina precedentes da Corte Recurso provido O art 943 do Código Civil ao dizer que quando o pagamento for em quotas periódicas a quitação da última estabelece até prova em contrário a presunção de estarem solvidas as anteriores estabelece uma presunção relativa em favor do devedor incumbindo ao credor uma vez por aquele demonstrado o pagamento das parcelas posteriores produzir prova que desconstitua tal presunção não havendo de invocarse a inaplicabilidade dessa norma às verbas condominiais posto que se refere ela às obrigações em geral REsp 70170SP 199500355612 4ª T Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 1842000 DJ 1262000 p 112 Recurso especial Contrato de compra e venda e instalação de elevadores reajustamento de preço parcelas anteriores Artigo 940 do C Civil e 433 do C Comercial Negativa de vigência não caracterizada I Todas as prestações que foram contratadas sob a vigência do plano cruzado estão isentas do reajustamento de preço admitindose todavia liberdade aos contratantes para estabelecerem cláusula de correção monetária II As parcelas anteriores quitadas o foram nas duplicatas e atendem ao que nestas se contém e ainda que assim não fosse tratandose de cotas ou parcelas periódicas o pagamento de cada uma delas solve as anteriores a teor do que dispõe o artigo 943 e o 945 do C Civil REsp 1447RJ 198900119770 3ª T Rel Min Waldemar Zveiter j 512 1989 DJ 1921990 p 1045 RSTJ 12299 197 Quitação Presunção de pagamento de juros Código Civil Arts 940944 O art 944 do Código Civil explicitando os limites da quitação e complemento do art 940 Não se pode cogitar em pagamento presumido de juros se não houve quitação Para ocorrer quitação é necessário que o credor especifique a dívida a que se vincula o pagamento Termo de quitação onde não se especifica a dívida a que ele se refere é tão inútil como um atestado de óbito a que falta o nome do defunto Documento em que o credor passa quitação pela quantia recebida sem referência a dívida paga não traduz quitação REsp 6095PR 199000115329 1ª T Rel Min Humberto Gomes de Barros j 2081992 DJ 2891992 p 16368 RSTJ 39355 198 Sobre o tema confiramse os seguintes acórdãos Civil e processual civil Rescisão de promessa de compra e venda de imóvel Notas promissórias entrega do título ao devedor presunção do pagamento Art 945 par primeiro do Código Civil I Não se faz incidente a hipótese do art 945 se a entrega do título ao devedor fez surgir a presunção do pagamento da dívida e não elidida a presunção exonerativa no prazo estabelecido no art 945 par 1º do Código Civil não pode o credor com fundamento nela demandar o devedor ou pretender a rescisão do compromisso firmado mormente quando a teor do art 944 do referido código resultou comprovado que a quitação do capital o foi sem a ressalva dos eventuais juros II Precedentes do STJ e STF III Matéria de fato Súmulas 5 e 7STJ IV Recurso conhecido a que se nega provimento REsp 236005SP 199900974905 3ª T Rel Min Waldemar Zveiter j 862000 DJ 2182000 p 126 Comercial e civil Contrato de mútuo com garantia em promissória Presunção de pagamento do título cambiariforme Inteligência do art 945 do Código Civil I Em verdade se milita em favor do recorrido a presunção do pagamento da dívida conforme estatui a citada norma dele não se poderia exigir nenhuma prova Ao contrário cumpria ao pretenso credor elidila porém através de provas concretas dentro do prazo de sessenta dias estabelecido no referido art 945 do mesmo diploma legal o que reafirmase não logrou a recorrente fazer deixando precluir o seu direito II Recurso conhecido e provido REsp 103743SP 199600506140 3ª T Rel Min Waldemar Zveiter j 2411 1997 DJ 2521998 p 70 199 Álvaro Villaça Azevedo ob cit p 121 200 Carlos Roberto Gonçalves Direito das obrigações parte geral São Paulo Saraiva 1998 p 65 Col Sinopses Jurídicas v 5 201 CPC2015 Art 46 A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta em regra no foro de domicílio do réu 1º Tendo mais de um domicílio o réu será demandado no foro de qualquer deles 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu ele poderá ser demandado onde for encontrado ou no foro de domicílio do autor 3º Quando o réu não tiver domicílio ou residência no Brasil a ação será proposta no foro de domicílio do autor e se este também residir fora do Brasil a ação será proposta em qualquer foro 4º Havendo 2 dois ou mais réus com diferentes domicílios serão demandados no foro de qualquer deles à escolha do autor 5º A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado 202 Sobre o tema confirase o Capítulo BoaFé Objetiva em Matéria Contratual do volume 4 Contratos desta Coleção 203 Cf Capítulo VI Classificação Especial das Obrigações item 51 204 Caio Mário da Silva Pereira ob cit p 1201 205 Art 334 Considerase pagamento e extingue a obrigação o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida nos casos e forma legais 206 Sobre o tema confirase o Capítulo Contrato Estimatório do volume 4 Contratos desta obra 207 Antonio Carlos Marcato Ação de Consignação em Pagamento 5 ed São Paulo Malheiros 1996 p 16 208 Civil e processual Mora accipiendi Ação de consignação Carência I Justa é a recusa do credor se o devedor quer pagarlhe quantia menor do que aquela realmente devida II Não configurada a mora accipiendi desacolhese a consignatória em pagamento a benefício do devedor III Agravo regimental improvido 3ª T AgRgAI 11296GO 199100082481 Rel Min Waldemar Zveiter j 11111991 DJ 9121991 p 18026 Apelação cível Ação de consignação em pagamento Aluguéis Alienação do imóvel a terceiro Justa recusa caracterizada 1 Tendo havido a alienação do imóvel a terceiro não se verifica recusa injustificada do credor em aceitar o pagamento dos aluguéis porque inviável compelir ao recebimento da prestação quem não detém mais a propriedade do imóvel 2 Inviável qualquer discussão sobre o desrespeito ao direito de preferência no âmbito da consignatória salientandose ainda que o locatário só pode haver para si o imóvel locado na hipótese do artigo 33 parte final da Lei n 824591 3 Negado provimento Unânime TJ DF Ap Cív 136112 Rel Getúlio Moraes Oliveira j 11122000 Promessa de compra e venda de apartamento lavrada em 150289 Ação proposta em 201189 Pretensão de consignar quantia com efeito de pagamento sem considerar índice de correção monetária Impossibilidade a teor de precedentes do stj Caso de depósito insuficiente Cód Civil art 974 Recurso especial conhecido e provido 3ª T REsp 38087RJ 199300237411 Rel Min Nilson Naves j 881995 DJ 2101995 p 32355 Ação consignatória Cartão de crédito Financiamento Não provando a autora como calculou o valor pretendido consignar com o objetivo de quitação de parcelas financiadas improcede o pleito Juros remuneratórios e revisão de cláusulas Limitação Não suscitada a discussão na inicial descabe invocar a matéria na réplica CPC 1RT264 Apelo improvido TJRS 2ª Câm Esp Cív APC 599432283 Rel Des Orlando Heemann Junior j 2452000 Locação Ação de consignação em pagamento Depósito insuficiente Não sendo integral o pagamento da obrigação locatícia improcede a ação de consignação em pagamento Recurso improvido TJRS 15ª Câm Cív APC 70001132406 Rel Des Manuel Jose Martinez Lucas j 18102000 209 Carlos Roberto Gonçalves Direito das Obrigações Parte Geral 17 ed São Paulo Saraiva 2018 p 89 Col Sinopses Jurídicas v 5 210 Maria Helena Diniz Código Civil Anotado 6 ed São Paulo Saraiva 2000 p 728 211 Sílvio de Salvo Venosa Direito Civil Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos São Paulo Atlas 2002 p 269 212 Art 341 Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebêla sob pena de ser depositada Art 342 Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor será ele citado para esse fim sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher feita a escolha pelo devedor procederseá como no artigo antecedente 213 Carlos Roberto Gonçalves ob cit p 71 Sobre o tema confiramse os acórdãos do STJ e do TJRS Consignação em pagamento Prestações devidas ao SFH Caixa Econômica Federal Purgação da mora Tempestividade Art 974 Código Civil 1 O devedor não está obrigado a consignar podendo exercitar o direito sob o timbre da conveniência enquanto o credor não haja diligenciado para se livrar das consequências do retardamento mora creditoris mora accipiendi 2 A consignação pode abranger inclusive os casos de mora debitoris servindo para purgála Divisada a mora do credor ir relevante a questão temporal pela permanência da recusa resp 1426 ms rel min athos carneiro Recurso improvido STJ 1ª T REsp 70887GO 199500371707 Rel Min Milton Luiz Pereira j 821996 DJ 2531996 p 8552 RSJJ v 85 p 105 Consignação em pagamento Busca e apreensão Utilização de via imprópria A via da ação consignatória não é hábil para elidir a ação de busca e apreensão ou reabrir prazo para purgação da mora TJRS Ap Cív 136112 Rel Getúlio Moraes Oliveira j 18102000 214 A hipótese não é cerebrina pois pode ocorrer arrependimento da consignação por motivos vários como por exemplo a constatação de insuficiência de capital para adimplir uma outra obrigação com alguma garantia real em que a execução pode trazer consequências mais graves ao devedor 215 Nesse sentido afirma Maria Helena Diniz que o levantamento do depósito somente pode ocorrer após a sentença que julgou procedente a ação de consignação se o credor consentir de acordo com os outros devedores e fiadores CC art 339 a fim de que se resguardem seus direitos Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria Geral das Obrigações 16 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 248 216 Nesse sentido ensina Clóvis Beviláqua se a coisa estiver em lugar diferente daquele em que tenha de ser entregue correm por conta do devedor as despesas de transporte Somente depois de acharse a coisa no lugar em que se há de entregar é que se fará a intimação ou a consignação Código Civil Comentado 10 ed Rio de Janeiro Francisco Alves 1955 v 4 p 113 217 Criticando a expressão utilizada pelos diplomas civis preleciona o Mestre Álvaro Villaça Azevedo Inicialmente é de ressaltarse a erronia terminológica do Código no que se refere a coisa indeterminada Vimos já quando do estudo dos elementos da obrigação que o objeto desta deve ser lícito possível determinado ou pelo menos determinável daí não se pode cogitar da categoria coisa indeterminada A coisa indeterminada não pode figurar no esquema obrigacional porque é inaproveitável tornando impossível fisicamente o cumprimento da obrigação Imaginem que o devedor prometesse entregar ao credor uma coisa sem determinála sendo também impossível sua determinação futura por exemplo uma saca um quilo sem que se mencionasse a espécie saca de quê de café de milho Na realidade quis o Código referirse à coisa incerta indefinida não à indeterminada Assim a coisa incerta é perfeitamente aproveitável no mundo jurídico pois que lhe falta tão somente a qualidade devendo pelo menos indicarse sua espécie e quantidade Teoria Geral das Obrigações São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 156 218 Como veremos em tópico a seguir há a possibilidade de consignação extrajudicial 219 Sobre a ação de consignação de aluguel e acessórios da locação estabelece expressamente a Lei n 8245 de 18101991 Lei de Locação de Imóveis Urbanos que na petição inicial o pedido envolverá a quitação das obrigações que vencerem durante a tramitação do feito e até ser prolatada a sentença de primeira instância devendo o autor promover os depósitos nos respectivos vencimentos art 67 III Tratase de regra específica notadamente quanto à data do vencimento que se sobrepõe por critério hermenêutico à regra geral do art 541 do Código de Processo Civil de 2015 220 CPC2015 Art 323 Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas essas serão consideradas incluídas no pedido independentemente de declaração expressa do autor e serão incluídas na condenação enquanto durar a obrigação se o devedor no curso do processo deixar de pagálas ou de consignálas 221 Esta é também a observação de Sérgio Bermudes Tratase de inovação destinada a aliviar o Judiciário de carga desnecessária de processos e a facilitar a exoneração de quem encontra resistência do credor em receber o que lhe é devido O singelo procedimento disciplinado nos parágrafos que agora aparecem dispensa a ação judicial com os ônus apreensões e delongas que ela tantas vezes acarreta A Reforma do Código de Processo Civil 2 ed São Paulo Saraiva 1996 p 1567 222 Confirase neste sentido o testemunho de Cândido Rangel Dinamarco A sistemática agora adotada constitui reflexo de bem conhecidos modelos europeus já praticados há muitas décadas Na Itália vige algo muito semelhante com o sedizente obrigado depositando o valor na Banca dItalia e indo a juízo depois em pleito meramente declaratório procurar sentença que reconheça a extinção do débito se o credor tiver recusado o depósito cc arts 107 ss Essa matéria nem está inscrita no Código de Processo Civil mas no Código Civil capítulo do adimplemento das obrigações Havendo recusa temse a crise de certeza que constitui o fundamento geral de todas as ações declaratórias ou dúvida objetiva nada mais precisando dizer a lei para que tenha o sedizente obrigado interesse processual à mera declaração A Reforma do Código de Processo Civil 3 ed São Paulo Malheiros 1996 p 2689 223 J J Calmon de Passos Inovações no Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1995 p 79 224 Neste sentido é também a visão de Calmon de Passos ob cit p 82 Em entendimento contrário vejase Sérgio Bermudes ob cit p 158 Arriscamos na época inclusive desde a primeira edição deste volume dedicado ao estudo das Obrigações concluir que provavelmente deveria ter havido algum erro de digitação na publicação da Lei n 895194 pois haveria mais sentido se a vírgula registrada após a palavra oficial tivesse sido colocada após a expressão estabelecimento bancário lendose o dispositivo originário da seguinte forma Tratandose de obrigação em dinheiro poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida em estabelecimento bancário oficial onde houver situado no lugar do pagamento em conta com correção monetária cientificandose o credor por carta com aviso de recepção assinado o prazo de 10 dez dias para a manifestação de recusa grifos nossos 225 Sérgio Bermudes ob cit p 159 226 Cândido Rangel Dinamarco ob cit p 270 Observese que a referência é à previsão do CPC1973 em que o prazo era de 30 dias e não de um mês 227 Antonio Carlos Marcato Procedimentos Especiais 9 ed São Paulo Malheiros 2001 p 53 Novamente salientese que a referência é à previsão do CPC1973 em que o prazo era de 30 dias e não de um mês como no Código de Processo Civil de 2015 228 Verifiquese a propósito Manoel Antonio Teixeira Filho As Alterações no CPC e suas Repercussões no Processo do Trabalho 4 ed São Paulo LTr 1996 p 1867 e José Augusto Rodrigues Pinto A Modernização do CPC e o Processo do Trabalho São Paulo LTr 1996 p 320 229 Cf tópico 41 Do Objeto do Pagamento e Sua Prova do Capítulo VIII Teoria do Pagamento Condições Subjetivas e Objetivas 230 José Augusto Rodrigues Pinto ob cit p 3201 231 Na sua acepção legal foro representa a delimitação territorial para o exercício do poder jurisdicional e corresponde à comarca da Justiça dos Estados Por outras palavras a competência de foro leva em conta a distribuição das causas a determinados órgãos territorialmente delimitados comarcas servindo como elementos de determinação do foro competente ora o local do domicílio de uma das partes v g CPC arts 94 caput 99 100 I a III ora o local do cumprimento da obrigação v g CPC art 891 ora o local da prática do ato ilícito v g CPC art 100 V a entre outros Antonio Carlos Marcato Procedimentos Especiais 9 ed São Paulo Malheiros 2001 p 56 232 A lei não diz mas nela está implícito que a não realização do depósito acarretará a pura e simples extinção do processo sem julgamento do mérito CPC art 267 IV não se impondo ao autor todavia qualquer condenação até porque o réu sequer foi citado Antonio Carlos Marcato ob cit p 59 233 Art 321 O juiz ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito determinará que o autor no prazo de 15 quinze dias a emende ou a complete indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado 234 José Augusto Rodrigues Pinto ob cit p 326 235 Humberto Theodoro Júnior Curso de Direito Processual Civil Procedimentos Especiais 8 ed Rio de Janeiro Forense 1993 v 3 p 43 236 Claro está também que a prestação só será eventualmente imprestável quando tenha por objeto a entrega ou restituição de coisa CC arts 956 e 957 tratandose de prestação pecuniária obrigação de dar dinheiro ela sempre será útil para o credor Antonio Carlos Marcato ob cit p 62 237 Contudo em passado já um pouco distante havia alguma divergência acerca da aplicabilidade de tal procedimento especial em função de habitualmente se tratar de uma ação proposta pelo empregador contra o empregado entendendo alguns doutrinadores que a legislação processual trabalhista somente admitia uma única ação desta natureza a saber o inquérito judicial para apuração de falta grave Sobre o tema confirase Wilson de Souza Campos Batalha Tratado de Direito Judiciário do Trabalho São Paulo LTr 1995 v 2 p 2203 238 Art 769 Nos casos omissos o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título 239 Art 15 Na ausência de normas que regulem processos eleitorais trabalhistas ou administrativos as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente 240 Embora não haja impossibilidade de haver uma ação de consignação em pagamento de empregado em face do empregador por alguma dívida por ele reconhecida há de se convir que a hipótese é na prática pouco factível 241 Na nossa atuação profissional na magistratura trabalhista temos adotado com êxito tal procedimento principalmente após o advento do PJE Processo Judicial Eletrônico 242 Manoel Antonio Teixeira Filho ob cit p 189 243 Raul Moreira Pinto Ação de Consignação em Pagamento Aplicabilidade dos Novos Dispositivos da Lei n 895194 no Processo do Trabalho Trabalho Processo v 7 São Paulo Saraiva dez 1995 p 162 255 Álvaro Villaça Azevedo Teoria Geral das Obrigações São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 168 256 Art 352 A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza a um só credor tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento se todos forem líquidos e vencidos 257 Art 354 Havendo capital e juros o pagamento imputarseá primeiro nos juros vencidos e depois no capital salvo estipulação em contrário ou se o credor passar a quitação por conta do capital grifos nossos 258 Art 355 Se o devedor não fizer a indicação do art 352 e a quitação for omissa quanto à imputação esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo a imputação farseá na mais onerosa 259 Exemplo de dívida mais onerosa é a que tem taxa de juros mais gravosa 260 Ob cit p 169 270 José Cretella Jr Curso de Direito Romano 20 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 344 271 Roberto de Ruggiero Instituições de Direito Civil Campinas Bookseller 1999 v 3 p 263 272 Roberto de Ruggiero ob cit p 263 273 João de Matos Varela Das Obrigações em Geral 7 ed Coimbra Almedina 1997 p 230 nota de rodapé 274 Sobre os requisitos da novação confirase o seguinte acórdão Contrato de compra e venda de ponto comercial Parcelamento do preço Notas promissórias vinculadas Pagamento pro soluto não configurado Inocorrência de novação Recurso acolhido Sentença reformada No contrato primitivo de compra e venda em que as partes convencionam parcelamento do preço mediante notas promissórias não ocorre o pagamento pro soluto por não decorrer de novação do negócio que lhes deu origem Por outro lado novação é a criação de uma nova dívida que extingue a anterior Fosse feita esta distinção diversa teria sido por certo a conclusão da decisão recorrida eis que não contempla a espécie a ocorrência de novação Em primeiro lugar o negócio celebrado entre as partes não apresenta as características básicas deste instituto jurídico conceituado por Orlando Gomes como sendo a extinção de uma obrigação pela formação de outra destinada a substituíla in Obrigações Forense 5 ed n 105 e 106 pág 166167 Segundo ele para restar configurada a novação devem concorrer três elementos a Existência jurídica de uma obrigação obligatio novanda b Constituição de nova obrigação aliquid novi c animus novandi ob cit Ora segundo o recorrente a venda foi realizada de forma direta e o apelado recebeu os bens descritos no contrato pagando por eles R 50000 quinhentos reais em espécie no ato da assinatura comprometendose ainda a efetuar o pagamento de outras cinco notas promissórias no valor de R 50000 quinhentos reais cada uma a partir de 06 de junho de 1995 Como se deduz uma vez extraída a verdadeira intenção das partes ao celebrar o negócio não está presente o primeiro requisito da novação qual seja a obligatio novanda Percebese também que não havia obrigação a ser substituída porque a obrigação originária foi de pagamento parcelado da maior parte do preço combinado Destarte inexistiu também a constituição de nova obrigação aliquid novi TADF Ap Civ 3954 Rel Cyro Crema j 1081998 275 Orlando Gomes Obrigações 8 ed Rio de Janeiro Forense 1992 p 163 276 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery Código Anotado cit p 161 277 Sobre a importância do animus novandi confiramse as seguintes decisões do STJ Direito civil Locação Exoneração da fiança Novação subjetiva Requisito do animus novandi Apuração Reexame de prova Impossibilidade 1 A novação subjetiva prevista no Código Civil art 999 inc II tem como um de seus requisitos a intenção ou o ânimo de novar que pode ser expresso ou tácito Para se verificar se houve ou não a novação da obrigação locatícia no fato do locador receber notas promissórias de terceiro para pagamento ou garantia do contrato de locação se faz imprescindível o reexame das provas dos autos o que não é cabível ante o óbice da Súmula 07STJ 2 Tendo o tribunal recorrido afastado tal requisito e mantido o contrato original mantémse a responsabilidade dos fiadores abatidas as prestações já pagas 3 Recurso não conhecido 5ª T REsp 90731DF 199600175179 Rel Min Edson Vidigal j 2391997 DJ 27101997 p 54826 Processual civil Locação Revisional Novação Não ocorrência Diferença de aluguéis Cobrança fora dos autos Possibilidade Lei 664979 1 Ação revisional que busca atualizar valor locativo não constitui novação por não conter os pressupostos deste instituto jurídico Inexistência de violação dos arts 999 e 1006 do Código Civil 2 Pode o locador buscar a satisfação dos créditos decorrentes de diferenças apuradas em revisional ajuizada sob o regime da Lei 664979 por via de ação de cobrança 3 Violação dos arts 1485 1500 e 1501 inexistente por não se relacionarem com a matéria vertida nos autos 4 O exame da apontada nulidade de fiança prestada importa revolver reapreciação de prova vedada pela súmula 07 do STJ 5 Divergência jurisprudencial não demonstrada nos termos do art 255 2º do RISTJ 6 Recurso não conhecido 5ª T REsp 83136MG 199500676370 Rel Min Gilson Dipp j 1851999 DJ 76 1999 p 112 1 Direito civil Locação Exoneração da fiança Novação objetiva Requisito do animus novandi Apuração Reexame de prova Impossibilidade 2 Locação Fiança Exoneração Descabimento 1 A novação objetiva prevista no Código Civil art 999 inc I tem como um de seus requisitos a intenção ou o ânimo de novar que pode ser expresso ou tácito Para se verificar se houve ou não a novação da obrigação locatícia fora das premissas postas no acórdão recorrido se faz imprescindível o reexame das provas dos autos o que não é cabível ante o óbice da Súmula 07STJ 2 Inadmissível a interpretação de cláusula contratual no âmbito do STJ Se no acórdão recorrido fixouse que o fiador autorizou majorações contratuais deve o garantidor por elas responder 3 Recurso não conhecido 5ª T REsp 167709MG 199800191615 Rel Min Edson Vidigal j 20101998 DJ 23111998 p 194 278 Excepcionando esta regra o caput do art 59 da Lei n 111012005 Lei de Falências preceitua que O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos sem prejuízo das garantias observado o disposto no 1º do art 50 desta Lei Cuidase em nosso sentir de uma forma atípica de novação 279 Sobre o tema cf o nosso Novo Curso de Direito Civil Parte Geral v 1 Cap XII Plano de Validade do Negócio Jurídico 280 Judicialmente é muito comum se tentar caracterizar como novação outras formas contratuais o que tem sido repelido pelos tribunais conforme se pode ver exemplificativamente dos seguintes acórdãos Execução por título judicial Embargos Tempestividade Sentença homologatória de transação Cálculos Prova pericial Indeferimento Cerceamento de defesa Inexistência Decisão interlocutória Recurso cabível Agravo Preclusão Fiador Legitimidade passiva Excesso de execução TR I O prazo para opor embargos à execução começa a fluir da data da juntada aos autos da intimação da penhora Sendo dois os executados contase a partir da data em que ambos são intimados da penhora dos bens necessários à segurança do juízo II Compete ao órgão judicial analisar a admissibilidade de pedido de produção de provas formulado pelas partes O indeferimento justificado não se consubstancia cerceamento de defesa III O recurso cabível é o agravo interposto por petição escrita ou verbalmente que retido nos autos evita a preclusão que operada não pode ser remediada por meio do recurso de apelação IV Resta inquestionável a ilegitimidade passiva daquele que assina como fiador o instrumento particular de transação homologado por sentença sob o qual se funda a execução Nessa qualidade obrigaramse no adimplemento da obrigação V Mero termo aditivo que promove a reformulação das condições de pagamento havendo a ratificação das constantes do contrato original ressaltando a inexistência do ânimo de novar não tem o condão de desconstituir o título executivo original A novação somente se perfectibiliza quando o animus novandi fica expressamente deduzido no instrumento respectivo VI A alegação de excesso de execução resta insubsistente se o interessado não buscou provála por meio de perícia no momento processual oportuno VII A taxa referencial não pode ser utilizada como índice de correção monetária STF ADIN 493 768 e 959 devendo ser utilizado o INPC TARS Ap Civ 115180 Rel Nancy Andrighi j 2101997 Civil Embargos à execução Locação comercial Confissão de dívida Substituição do acordo Novação Não configuração Honorários advocatícios Sucumbência recíproca 1 Somente se configura a novação quando além da existência jurídica de uma obrigação obligatio novanda e da constituição de nova obrigação aliquid novi se apresenta o animus novandi 2 Havendo sucumbência recíproca atribuise a cada parte a verba honorária do respectivo advogado TJDF Ap Civ 110303 Rel Ana Maria Duarte Amarante j 821999 Locação comercial Cobrança de aluguéis cc despejo Prorrogação Fiador Inexistência de novação Compensação de débitos Responsabilidade fixada até a entrega efetiva das chaves Irrelevante a liquidez da dívida 1 Mera compensação de débitos não se confunde com novação 2 Ausente o animus novandi e não se alterando a causa da obrigação não se configura a novação pelo que persiste a obrigação do fiador até a efetiva entrega das chaves 3 Prorrogandose a locação prorrogase a fiança cuja extensão alcança o débito ainda que ilíquido TAPR Ap Civ 107323 Rel Nancy Andrighi j 3181999 281 Robert Joseph Pothier Tratado das Obrigações Campinas Servanda 2002 p 526 282 Considerase em estado de insolvência o devedor cujo montante de dívidas supere a importância de seus bens Tratase de uma definição prevista no art 748 do CPC1973 sem correspondência direta no Código de Processo Civil de 2015 283 Carlos Roberto Gonçalves Direito das Obrigações Parte Geral São Paulo Saraiva 1998 p 106 Col Sinopses Jurídicas v 5 284 Sílvio de Salvo Venosa Direito Civil Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos 2 ed São Paulo Atlas 2002 p 295