Tutela Provisória: Conceitos e Implicações no Novo CPC

Daniel Amorim Assumpção Neves TUTELA PROVISÓRIA Ser provisória significa que a tutela provisória de urgência tem um tempo de duração predeterminado não sendo projetada para durar para sempre A duração da tutela de urgência depende da demora para a obtenção da tutela definitiva porque uma vez concedida ou denegada a tutela de urgência deixará de existir Registrese que apesar de serem provisórias nenhuma das tutelas de urgência é temporária Temporário também tem um tempo de duração predeterminado não durando eternamente mas ao contrário da tutela provisória não é substituída pela tutela definitiva simplesmente deixa de existir nada vindo tomar seu lugar Com a tutela da evidência ocorre fenômeno um pouco distinto porque mesmo aqueles procedimentos em que há previsão de liminar será possível sua concessão Afinal são tutelas que podem coexistir em razão de suas diferentes naturezas Dessa forma é possível que a parte mesmo havendo previsão de liminar no procedimento não consiga preencher o requisito associado ao tempo como inimigo sendo entretanto possível pleitear a tutela da evidência que não tem entre seus requisitos o perigo do tempo Não concordo com a opinião doutrinária de que o legislador acertou porque o pedido de tutela provisória em caráter antecedente está condicionado a situações de urgência Na realidade é plenamente justificável que um pedido de tutela de evidência se faça de forma antecedente sem qualquer exigência de urgência ainda mais pela possibilidade de estabilização da tutela provisória nos termos do art 304 do Novo CPC O parágrafo único do art 297 do Novo CPC prevê expressamente que a efetivação da tutela provisória é realizada por meio de cumprimento de sentença provisória Mesmo que não houvesse essa expressa previsão não restaria dúvida de que a execução da decisão que concede a tutela antecipada é provisória porque a decisão executada é provisória podendo ser revogada ou anulada com o advento da coisa julgada material Segundo a previsão do art 296 caput do Novo CPC a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo mas pode a qualquer tempo ser revogada ou modificada A regra legal reforça a compreensão de que tanto a tutela de urgência como a tutela da evidência são tutelas provisórias que não existem para durar eternamente Naturalmente que sendo revogada na sentença a tutela de urgência concedida liminarmente a parte derrotada no julgamento definitivo poderá renovar o pedido de concessão da mesma tutela de urgência perante o tribunal competente para o julgamento do recurso por ela interposto O requerimento nesse sentido poderá ser feito do próprio recurso ou se concretizar por meio de uma mera petição Com relação à tutela da evidência não parece ser cabível tal técnica de julgamento porque nessa espécie de tutela provisória não há perigo de dano à parte sendo ela concedida apenas em razão da probabilidade de o direito existir Mesmo que o juiz reconheça que seu entendimento é minoritário e que o autor terá grande chance de sucesso se interpor o recurso de apelação a revogação da tutela da evidência não coloca em risco a eficácia do futuro e eventual provimento da apelação e tampouco o direito da parte mento mais amplo ao proferir a sentença daquele que teve o tribunal na análise da tutela antecipada A prevalência do grau de cognição sobre o grau hierárquico também justifica que o juiz de primeiro grau ao sentenciar o processo com base em novos fundamentos restabeleça tutela antecipada anteriormente cassada em julgamento de agravo de instrumento pelo tribunal Quanto à possibilidade de revogação ou modificação ex officio da decisão que antecipa a tutela a maioria da doutrina se posiciona contrariamente de forma a entender imprescindível a manifestação da parte interessada para que possa ser revista a decisão pelo magistrado que a proferiu Tomandose em conta principalmente o princípio dispositiv o e o interesse precípuo da parte em modificar a situação decorrente da antecipação entendese pela necessidade de manifestação do interessado Havendo pedido de concessão antecedente de tutela cautelar e não sendo concedida a tutela liminarmente o processo cautelar continuará seu trâmite até a prolação da sentença quando finalmente a tutela cautelar poderá ser obtida Nesse caso duas situações diversas podem ser verificar dado que a sentença cautelar como qualquer outra é impugnável por meio de apelação Tanto pode contra a sentença ter sido interposto recurso de apelação como ela pode não ter sofrido qualquer impugnação após o lapso temporal determinado em lei A única questão que permanece com algum interesse nesse tocante é o procedimento para que tal decisão seja modificada ou revogada Parcela da doutrina defende que o pedido de revogação ou modificação da sentença cautelar obrigatoriamente deverá observar os mesmos trâmites com que se processou e deferiu o pedido de que resultou a medida Tratarseia de uma nova ação com base numa nova situação de fato Entendo que a atual fase de sincretismo processual e a busca incessante de economy processual permitem uma conclusão em sentido diverso Havendo pendência de recurso contra a sentença no processo cautelar e existindo processo principal entendo possível que a revogação ou modificação mediante pedido da parte interessada e cumprimento do contraditório seja realizada incidentalmente no próprio processo principal o que poderá inclusive tornar prejudicado o recurso interposto contra a sentença cautelar Na vigência do CPC1973 o Superior Tribunal de Justiça decidiu que mesmo sendo absolutamente incompetente o juiz poderia tomar medidas de urgência em face do poder de cautela previsto nos arts 798 e 799 do diploma legal revogado admitindo assim em caráter precário a determinação de medida de urgência para prevenir perecimento de direito ou lesão grave ou de difícil reparação Não há razão para esperar uma mudança de posicionamento a respeito do tema diante do Novo Código de Processo Civil inclusive quanto à tutela antecipada pode se mostrar trágico a depender do caso concreto Ao invés de prever regra de competência com os olhos voltados à tutela provisória e a seu objeto o legislador preferiu fazelo com os olhos voltados ao pedido principal A técnica não deve ser elogiada porque são tão ricas e diversas as situações que envolvem tal matéria que para melhor que fosse a norma legal e esse não é o caso a determinação de uma regra inflexível de competência estaria fadada ao insucesso É importante registrar que na tutela provisória satisfativa antecipada e da evidência a coincidência da pretensão provisória e principal faz com que o problema apontado inexista ou seja a tal ponto insignificante que o dispositivo legal ora analisado cumpre bem o seu papel Afinal dificilmente terseá hipótese em que o respeito à competência para o requerimento da tutela provisória satisfativa colocará em risco a efetividade dessa tutela 123 COMPARAÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA 1231 Introdução O capítulo I do Título II do Livro V da Parte Geral do Novo Código de Processo Civil disciplina as disposições gerais da tutela provisória de urgência São normas aplicáveis tanto à tutela antecipada como à tutela cautelar Não há dúvida de que em termos processuais o novo diploma legal aproxima de forma significativa as duas espécies de tutela de urgência A natureza jurídica entretanto não pode ser definida pela vontade do legislador restando inalterada a distinção entre a tutela cautelar como garantidor do resultado útil e eficaz do processo e a tutela antecipada como satisfativa do direito da parte no plano fático A lição de que a tutela cautelar garante e a tutela antecipada satisfaz seara suficiente para não confundir essas duas espécies de tutela de urgência Ainda que não se pretenda confrontar essa distinção é importante observar que a distinção entre garantia e satisfação não é tão simples como num primeiro momento pode parecer O maior problema é que ambas as espécies de tutela de urgência encontramse presentes tanto a garantia quanto a satisfação sendo importante definir o que forma o objeto da tutela e o que é meramente sua consequência A tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir O objeto da tutela cautelar é garantir o resultado final do processo mas essa garantia na 12263 Competência e prevenção do juízo 122631 Juízo competente e prevenção Segundo a melhor doutrina prevenção é um critério de fixação da competência entre órgãos que são abstraentemente competentes Havendo no foro competente para julgar o pedido principal mais de uma vara todos esses juízos são abstraentemente competentes para tal julgamento mas a partir do momento em que é distribuído o pedido antecedente de tutela provisória o juízo que receber ficará prevento para conhecer e decidir o pedido principal Nenhum outro ainda que do mesmo foro terá mais essa competência Havendo pedido antecedente de concessão de tutela provisória caberá ao autor dentro do prazo legal aditar sua petição inicial para elaboração do pedido principal em verdadeira conversão de um processo que nasce como objetivo exclusivo de tutela ou autor provisionamente e se transforma em processo com objetivo de obtenção de tutela definitiva Nesses casos é natural que o juiz que concedeu a tutela provisória esteja prevento para decidir o pedido principal porque se tratará do mesmo processo não havendo qualquer sentido imaginarse um aditamento de petição inicial em outro juiz que não aquele no qual tramita o processo Havendo concessão de tutela cautelar em razão do acolhimento do pedido do autor em sentença proferida no processo cautelar não há dúvida de que esse processo cautelar antecedente previne a competência do juízo para o processo principal fixando num determinado juiz entre vários que seriam em tese competentes a competência para conhecer do processo principal que estará por vir Dessa forma ao distribuir a petição inicial da demanda principal o autor a meterá automaticamente para o juiz que já conheceu do processo cautelar anteriormente existente originária do tribunal o dispositivo é repetitivo bastando aplicar a regra do caput já que nesse caso o tribunal será competente para conhecer o pedido principal e assim será também competente para decidir a tutela provisória Não tocante aos processos em que haja recurso interposto após essa interposição cabe à parte interessada requerer a concessão de tutela provisória perante o tribunal competente para julgar o mérito recursal Notese que o dispositivo não dispõe a respeito da necessidade de recebimento ou da necessidade de os autos do processo já se encontrarem no tribunal A interpretação do dispositivo legal nos leva à conclusão de que durante o tempo que mediar entre a publicação da sentença e o ingresso da apelação o órgão competente será o juiz de primeiro grau Não estando os autos do processo no tribunal competente para o julgamento do recurso a parte deverá valerse por analogia dos arts 1012 3º e 1029 5º ambos do Novo CPC cabendo a distribuição de uma petição no tribunal com o pedido de tutela provisória com o que será gerada a prevenção do juízo Sendo intempesto o recurso no próprio tribunal competente para julgálo basta fazer o pedido como tópico da peça recursal E já tendo chegado os autos do recurso no tribunal competente para julgálo basta uma mera petição dirigida ao juízo competente para tal julgamento com o pedido de concessão de tutela provisória realidade prepara e permite a futura satisfação do direito A tutela antecipada satisfaz faticamente o direito e ao fazêlo garante que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora A presença de garantia e satisfação em ambas serve para explicar a frequente confusão em sua distinção o que inclusive levou o legislador a prever expressamente a fungibilidade entre elas art 305 parágrafo único do Novo CPC Na hipótese de sequestro de bens art 301 caput do Novo CPC a realização da constrição judicial e do depósito dos bens nas mãos de um depositário judicial garante que definida a partilha entre cônjuges os bens estejam íntegros evitando qualquer espécie de dilapidação patrimonial Essa garantia entretanto não se justifica por si só servindo tão somente para que ao final do processo o direito das partes seja plenamente satisfeito Numa tutela antecipada de liberação imediata de medicamento a satisfação fática gerada pela imediata entrega do medicamento ao autor serve para garantir que ao final da demanda a decisão de procedência seja útil De que valeria a concessão do remédio somente em sede de tutela definitiva se o lapso temporal para tanto é suficiente para deteriorar de tal forma a saúde do autor a ponto de tornar a entrega do medicamento inútil Técnica interessante que pode auxiliar na tarefa de determinação do objeto e da consequência da tutela de urgência e como consequência da sua natureza cautelar ao antecipar é analisar se os efeitos práticos que a tutela gera se confundem total ou parcialmente com os efeitos que serão criados com o resultado final do processo Havendo tal coincidência a tutela de urgência será antecipada e no caso contrário será cautelar Cumpre nesse momento uma breve menção às tradicionais cautelares satisfativas que em meu entendimento não se justificam mais dentro do sistema processual atual É preciso lembrar que a tutela antecipada é relativamente nova em nosso ordenamento datando de 1994 sua adoção Significa dizer que antes dessa data a tutela de urgência era dividida em duas espécies a tutela cautelar ampla e genérica com o objetivo de assegurar o resultado útil do processo b liminares restritas a algumas espécies de procedimento p ex ação civil pública ação declaratória de constitucionalidadeinconstitucionalidade mandado de segurança ação possessória de posse nova embargos de terceiro ação popular etc com o objetivo de satisfazer faticamente o direito da parte Nesse panorama a única espécie de tutela de urgência satisfativa prevista pelo ordenamento era muito restrita limitada a poucos procedimentos Nesse verdadeiro vácuo legislativo a praxe forense passou a se valer da tutela cautelar ampla e genérica já que basta o preenchimento de seus requisitos para se ter direito à sua concessão com o nítido objetivo de obter uma satisfação fática e não uma mera garantia Naturalmente os juízes passaram a conceder esse tipo de tutela atenciosa porque entre permitir o perecimento de um direito aparente em razão de vácuo legislativo ou distorcer a natureza jurídica da cautelar nitidamente se preferiu a adoção da segunda alternativa Com o advento da tutela antecipada entretanto o panorama foi significativamente alterado considerandose que a partir de então o ordenamento processual passou a contar com uma tutela de urgência satisfativa ampla e genérica assim como era e sempre foi a tutela cautelar suprindo o vácuo legislativo que permitiu o surgimento e desenvolvimento da tutela cautelar satisfativa As distorções que eram aceitas em razão de vácuo legislativo não mais se justificam sendo inadmissível a manutenção das chamadas cautelares satisfativas É preciso observar entretanto que as cautelares satisfativas não desapareceram por completo por dois motivos fundamentais Em alguns casos em razão de uma tradição que não mais se sustenta como na hipótese do processo cautelar de sustação de protesto Além disso existem previsões no próprio ordenamento jurídico indicando a existência de cautelar nominada com natureza indiscutivelmente satisfativa como se verifica na cautelar a de busca e apreensão de menores b fiscal de que trata a Lei 83971992 c prevista no art 24 da Lei 113402008 Lei Maria da Penha d prevista no art 6º da Lei 118042008 Alimentos gravídicos A aproximação processual da tutela de urgência garantidora e satisfativa tendia a fazer desaparecer a relevância da distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada no caso concreto Tendo os mesmos requisitos e as mesmas formas procedimentais a distinção entre elas continuaria a ter relevância teórica mas na prática se tornaria irrelevante Infelizmente entretanto o legislador não criou um procedimento único para as diferentes espécies de tutela de urgência e em algumas dessas distinções procedimentais a definição de qual espécie está se tratando será essencial Conforme devidamente analisado no Capítulo 12 item 1245122 a estabilização da tutela de urgência prevista no art 304 do Novo CPC não se aplica à tutela cautelar sendo nesses termos importante o juiz no pedido de tutela de urgência antecedente distinguir a tutela cautelar e a tutela antecipada É verdade que essa distinção só terá impacto prático se os requisitos para a estabilização estiverem presentes no caso concreto mas a partir desse preenchimento será imprescindível a distinção entre tutela antecipada se estabelecer gerando a extinção do processo e tutela cautelar o processo seguirá normalmente nos termos da lei Por outro lado sendo elaborado pedido antecedente de tutela de urgência caso o juiz o indefira no caso da tutela antecipada a autor terá um prazo de 5 dias para emendar a petição inicial com o pedido principal sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito Já se tratando de pedido de natureza cautelar o indeferimento não demandará qualquer ato a ser praticado pelo autor dandose continuidade ao procedimento com a citação do réu para apresentar contestação caso concreto em favor da parte se estiver convencido ainda que em um juízo de probabilidade da veracidade das alegações de fato da parte Em neste ponto questionase esse convencimento sumário do juiz da parte fática da pretensão é derivado apenas da alegação verossímil da parte ou cabe a ela a produção de alguma espécie de prova para corroborar sua alegação A redação do art 299 caput do Novo CPC aparentemente dá grande poder ao juiz para decidir a respeito do convencimento ora analisado Ao não exigir nada além de elementos que evidenciem a probabilidade de direito existir o legislador permite que o juiz decida desde que o faça justificadamente que se convenceu em razão de elementos meramente argumentativos da parte sem a necessidade portanto de provas que corroborem tais alegações O dispositivo legal ora comentado deixa claro que a caução se presta a ressarcir eventuais danos que a outra parte venha a sofrer em razão da efetivação da tutela de urgência Tratandose de tutela provisória pode ser revogada pela tutela definitiva aplicase ao caso a teoria do riscoproveito de forma que o beneficiário da tutela responde objetivamente pelos danos causados à parte contrária na hipótese de futura e eventual revogação da tutela conforme devidamente analisado no item 12323 teses previstas pelo dispositivo legal Tratase de aplicação da teoria do riscoproveito considerandose que de um lado a obtenção e a efetivação de uma tutela cautelar são altamente proveitosas para a parte por outro lado os riscos pela concessão dessa tutela provisória concedida mediante cognição sumária são exclusivamente daquele que dela se aproveitou promoção de citação do requerido em cinco dias não é causa de cessação dos efeitos da tutela de urgência sendo portanto plenamente possível que o requerente se sagre vitorioso no processo não tendo sentido lógico nem jurídico em responsabilizálo pelos danos suportados pela parte contrária Ocorrida uma das hipóteses do art 302 do Novo CPC no caso concreto o requerido poderá cobrar do beneficiário da tutela provisória todos os danos suportados em razão da sua efetivação Segundo o art 302 parágrafo único do Novo CPC a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida sempre que possível o que somente consagra o sincretismo processual dispensandose o processo autônomo de liquidação pelo procedimento comum antiga liquidação por artigos66 sem qualquer especialidade processual digna de nota seguindose as regras dessa espécie de liquidação do requerente da tutela poderá antes de analisar o pedido determinar a realização de uma audiência prévia de justificação É nesse sentido que deve ser interpretado o art 300 2º do Novo CPC ao prever que a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia Ao conceder a tutela o juiz deve deixar claro que a tutela concedida é uma tutela antecipada para que o réu saiba que não se insurge contra ela ocorrerá a estabilização prevista no art 304 do Novo CPC e devidamente analisada no item 124512 Não resta nenhuma dúvida acerca da aplicabilidade da tutela antecipada no procedimento comum previsto pelo Novo Código de Processo Civil Também aos procedimentos especiais previstos no Código de Processo Civil e em leis extravagantes se aplica a tutela antecipada como se nota de decisões do Superior Tribunal de Justiça que admitem essa espécie de tutela de urgência satisfativa no despejo e consignação em pagamento entre outros Mesmo na tutela monitória a par do debate acadêmico a respeito de seu ação processo ou procedimento admitese a tutela antecipada Na hipótese do procedimento especial que já tem a previsão expressa de liminar que exercerá nesses casos a função da tutela de urgência satisfativa devese analisar se há diferença entre os requisitos da liminar e da tutela antecipada à luz do pedido e da condição apresentada pela parte Se o autor pedir a tutela antecipada porque sabe que não preenche os requisitos para a concessão da liminar como fica claro na hipótese de tutela antecipada sancionatória o juiz deverá decidir normalmente o pedido Caso o autor apenas tenha se confundido requerendo tutela antecipada em vez da liminar o pedido não deverá ser rejeitado pelo juiz somente em razão desse equívoco que melhor fará em admitilo como pedido de liminar em aplicação do princípio da fungibilidade Da mesma forma no procedimento sumário admitese a tutela antecipada porque o instituto processual é totalmente compatível com os princípios dos Juizados Especiais atos contrários ao que foi declarado eou constituído E essa eficácia negativa se satisfaz por meio de execução sendo justamente esse efeito executivo objeto de antecipação de tutela nas tutelas declaratória e constitutiva Não é correta a lição de que qualquer efeito executivo ou mandamental que se pretenda obter já deve ser requerido na petição inicial em cumulação com o pedido declaratório com a alegação de que a sentença declaratória não obriga o réu a fazer ou a não fazer algo Num ação declaratória de ineligibilidade de débito não será necessário o pedido de condenação do réu a retirar o nome do autor dos cadastros de devedores para que essa medida seja concedida em sede de tutela antecipada A concessão da tutela de urgência nesse caso não decorre do pedido principal do autor nesse sentido mas como consequência do dever do réu não praticar atos que contrariam a declaração de que o autor não é devedor Ao ingressar com ação declaratória de ineligibilidade de débito o autor requer em tutela antecipada a retirada de seu nome do Serasa O entendimento não parece correto porque a constituição provisória de um direito é inconciliável e contraditória A certeza provisória que seria gerada pela antecipação da declaração ainda mais Ainda que se admita que a tutela constitutiva não dependa de atos executivos para a sua satisfação os efeitos práticos derivados dessa constituição consubstanciados na necessidade de a parte contrária não adotar um comportamento contrário ao direito constituído em favor do autor são obtidos por meios executivos E é justamente aqui que se justifica a antecipação de efeitos da tutela declaratória e constitutiva não se antecipam a tutela nem o efeito principal dessa tutela mas os efeitos práticos que ditam regras de comportamento às partes em respeito ao que foi declarado ou constituído pado em proibir o processo cautelar autônomo ter aproveitado a oportunidade para prever expressamente também a tutela antecipada Registrese entretanto Enunciados tanto do FONAJEF como do FONAJE no sentido de que a tutela de urgência nos Juizados só será admitida quando requerida de forma incidental sendo portanto inadmissível a tutela de urgência antecedente Como já afirmado a antecipação de tutela tem como objeto os efeitos executivos da tutela o que cria em tese uma incompatibilidade da tutela antecipada com o processofase de execução considerandose que não é possível antecipar efeitos que a parte já tem Acredito que a tutela antecipada fundada no perigo de lesão grave ou de difícil reparação não se justifica porque havendo tal perigo o exequente não deverá pedir a satisfação imediata mas a garantia de que sua satisfação ocorra no momento processual adequado o que será feito por meio de cautelar Com as alterações legislativas que sofreu o processo de execução os atos de satisfação já não dependem de garantia do juízo não mais se podendo justificar a tutela antecipada pelo ingresso de embargos à execução manifestamente protelatórios Ocorre entretanto que só poderão ser adotados após a citação do executado sendo possível imaginar hipótese de resistência injustificada à realização do ato citatório em conduta tipificada como abusiva e desleal Entendo que nesse caso será admissível a tutela da evidência previsto no art 311 I do Novo CPC e não tutela antecipada Registrese que havendo embargos à execução ação incidental de conhecimento é admissível o pedido de tutela antecipada tanto pelo embargante como pelo embargado desde que preenchidos os requisitos legais Basta imaginar a hipótese de o executado requerer a tutela antecipada para a retirada imediata de seu nome dos cadastros dos devedores em embargos à execução no qual se discute a existência da dívida exequenda 1243 Requisito negativo irreversibilidade Aduzi o art 300 3º do Novo CPC que não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão A norma tem como preocupação comum o direito ao contraditório e a ampla defesa servindo como salvaguarda do direito à segurança jurídica do réu mas deve ser interpretada à luz da efetividade da tutela jurisdicional Na realidade a correta interpretação desse dispositivo legal é essencial para a tutela antecipada ser um efetivo instrumento no acesso à ordem jurídica justa ou mais uma previsão que em razão de suas limitações terá pouca aplicação prática e ainda menos relevância jurídica Atento ao entendimento doutrinário firmado sobre o tema o dispositivo legal deixa claro que irreversibilidade não diz respeito ao provimento que antecipa a tutela e sim aos efeitos práticos gerados por ele O pronunciamento é sempre reversível mediante a interposição do recurso cabível ou a prolatação de outra decisão que virá substituílo Daí porque correto o dispositivo ao consagrar o entendimento de que a irreversibilidade não é jurídica sempre inexistente mas a fática que é analisada pela capacidade de retorno ao status quo ante na eventualidade de revogação da tutela antecipada Tomandose por base a irreversibilidade fática devese analisar a situação fática anterior à concessão da tutela antecipada e aquela que será criada quando a tutela for efetivada Sendo possível após sua revogação o retorno à situação fática anterior à sua concessão a tutela antecipada será reversível não sendo aplicado o impedimento do art 300 3º do Novo CPC Caso contrário haverá irreversibilidade sendo ao menos em tese vedada pela lei a concessão da tutela antecipada Ocorre entretanto que mesmo quando a tutela antecipada é faticamente irreversível o juiz poderá excepcionalmente concedêla lembrando a doutrina que um direito indisponível do autor não pode ser sacrificado pela vedação legal Nesse caso valoramse os interesses em jogo e sendo evidenciado o direito à tutela antecipada é indevida a vedação legal à sua concessão São por exemplo muitas as tutelas antecipadas em demandas em que se discute a saúde do autor com a adoção de medidas faticamente irreversíveis tais como a liberação de remédios imediata internação e intervenção cirúrgica É óbvio que a mera indisponibilidade do direito não é suficiente para a concessão da tutela antecipada devendo sempre o juiz analisar o efeito preenchimento dos requisitos legais Não é porque a operação é necessária à sobrevivência do autor que o juiz concederá por seres simples fato a tutela antecipada em seu favor somente porque o Plano de Saúde ou Hospital sempre poderá cobrar o valor da operação posteriormemte na hipótese de revogação da tutela antecipada E nem se fale que nesse caso a tutela antecipada seria admitida porque será possível ao réu converter seu eventual prejuízo em perdas e danos Há doutrina que afirma existir a irreversibilidade de fato e de direito sendo essa última sempre resolvida em perdas e danos e por isso não impede a concessão da tutela antecipada Na realidade esse entendimento faz do dispositivo legal letra morta porque todos os prejuízos se convertem em perdas e danos ainda que em algumas situações não seja o ideal a compensação pecuniária ela é sempre possível Situação mais delicada para o juiz ocorre quando a não concessão de tutela antecipada pode gerar um sacrifício irreversível ao pretenso direito daquele que requer a tutela de urgência e sua concessão gera um sacrifício irreversível ao réu Claro tudo convém em perdas e danos mas ainda assim o direito de alguma das partes terá de ser sacrificado Imaginese um pedido de tutela antecipada feito na sextafeira para proibir a veiculação de matéria jornalística em revista dominical já pronta para ser distribuída concedida a tutela antecipada estarseá sacrificando o interesse de informar da empresa não concedida estarseá sacrificando o direito à privacidade do autor É uma situaçãolimite que podemos chamar de irreversibilidade de mãodupla ou como prefere a doutrina reciproca irreversibilidade na qual caberá ao juiz a ponderação do direito mais provável no momento da análise do pedido da tutela antecipada aplicandose o princípio da razoabilidade Em ligação de autorizado processualista devemse valorar comparativamente os riscos balanceando os dois males para escolher o menor Típica hipótese é a tutela antecipada para atendimento médico quando o autor demonstra que ele sofrerá uma lesão irreparável Nesse caso ainda com mais razão será interessante na hipótese de concessão da tutela antecipada a determinação de caução ao autor conforme analisado no Capítulo 12 item 12322 pela melhor doutrina como contraataques do réu105 Também é indubitável que o réu em ação dúplice pode requerer a concessão de tutela antecipada106 porque nessa singular espécie de ação o pedido de improcedência do pedido do autor elaborado pelo réu na contestação já é suficiente para entregarlhe o bem da vida em disputa de forma que ele ao contestar passa automaticamente a assumir também uma posição ativa no processo A ação é dúplice porque o autor e o réu a partir do momento de contestação passam a ter posições ativas e passivas na relação jurídica processual A questão permanece entretanto na possibilidade de o réu ao simplesmente contestar o pedido do autor buscando evitar que ele receba a tutela jurisdicional pretendida elaborar pedido de antecipação de tutela O réu faz um pedido de natureza declaratória negativa quando se defende qual seja a declaração de que o direito material do autor não existe Na hipótese de o réu pretender obter a antecipação dos efeitos executivos dessa futura declaração nenhum óbice haverá ao pedido de antecipação de tutela na contestação107 Edison e Felipe recebem em suas residências um comunicado do Banco Surreal apontando dívidas que ambos não reconhecem como suas e informado que o nome de ambos já foi inscrito no Serasa Como nenhum deles jamais manteve qualquer relação jurídica com o Banco Surreal ficam intrigados com a referida cobrança mas reagem de forma diferente Edison mais diligente e preocupado com as consequências de uma eventual cobrança e mancha em sua reputação em razão do indevido cadastramento ingressa com ação declaratória de inexistência de débito afirmando não ter qualquer dívida com o Banco Surreal e requer em tutela antecipada a retirada imediata de seu nome do Serasa Felipe mais cabeça fresca não toma nenhuma providência imediata mas quando finalmente é citado em ação de cobrança promovida pelo Banco Surreal vêse obrigado a contestar a demanda alegando que não tem qualquer dívida com o autor e pedindo a improcedência do pedido ou seja a declaração de inexigibilidade do débito Como se pode notar o pedido que Felipe faz em contestação é idêntico ao que fez Edison em sua petição inicial Se um tem legitimidade para pedir a tutela antecipada necessariamente também terá o outro Mesmo ciente de sua absoluta excepcionalidade trago uma situação concreta tirada de minha experiência profissional na qual o réu requereu a antecipação de tutela da futura procedência do pedido do autor Determinada instituição financeira ao não localizar um veículo objeto de alienação fiduciária ingressa com ação de cobrança contra o fiador que em sua contestação limitase a impugnar o valor cobrado pelo banco No momento de apresentar a contestação descobre onde está o carro e requer ao juiz a concessão de tutela antecipada da sua futura condenação com o objetivo de buscar apreender e entregarlhe o carro porque uma vez condenado e satisfazendo o direito do autor se subrogará no crédito e consequentemente também nas garantias no caso o carro É verdade que em razão do perigo o carro novamente desaparece cer seria cabível um pedido cautelar mas entendo que a tutela antecipada nesse caso apesar da excepcionalidade deveria ser deferida como de fato foi No tocante aos terceiros intervenientes aplicamse as mesmas considerações já feitas até porque o denunciado à lide e o chamado ao processo são réus Apenas na assistência simples há uma especialidade digna de nota apesar de ter legitimidade para pedir a tutela antecipada em favor do assistido o assistente tem interesse condicionado à vontade daquele para o pedido108 de forma que havendo manifestação de vontade expressa do assistido no sentido de não querer a tutela antecipada apesar de legitimado faltará interesse jurídico ao assistente no pedido dessa espécie de tutela de urgência Questão interessante é a legitimidade do Ministério Público que funciona como fiscal da ordem jurídica na demanda para requerer a concessão de tutela antecipada Apesar de a corrente doutrinária majoritária defender o contrário entendo pela impossibilidade porque como já tive oportunidade de defender a tutela antecipada depende ao menos em regra de pedido da parte interessada Sendo o Ministério Público fiscal da ordem jurídica fiscalizar a boa aplicação dos dispositivos legais referentes à matéria é deixar a parte interessada o pedido de concessão de tutela antecipada109 Naturalmente que isso não impede que o promotor simplesmente peticione afirmando que a parte tem direito à tutela antecipada110 expondo suas razões o que muito provavelmente levará o patrono da parte a requerer a sua concessão 1245 Momento da antecipação 12451 Tutela antecipada requerida em caráter antecedente 124511 Procedimento Nos termos do art 303 caput do Novo CPC quando a urgência for contemporânea à propositura da ação a petição inicial pode limitarse ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final com a exposição da lide do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo Como se pode notar do dispositivo legal não se trata propriamente de uma petição inicial mas de um requerimento inicial voltado exclusivamente à tutela e urgência pretendida ainda que o 4º do mesmo dispositivo legal exija a indicação do valor da causa que deve levar em consideração o pedido de tutela final Na hipótese de indeferimento do pedido caberá ao autor nos termos do 6 do art 303 do Novo CPC emendar a petição inicial em até 5 dias sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução do mérito O prazo de cinco dias pode ser prorrogado pelo juiz nos termos do art 139 VI do Novo CPC servindo para um ajuste que na verdade converterá o pedido de tutela antecipada no processo principal Como o juiz já indeferiu o pedido de tutela antecipada se o autor não quiser partir para o processo principal basta deixar de emendar a petição inicial com o que o processo será extinto sem prejuízo econômico ao autor já que tudo ocorrerá antes da citação do réu e por isso não se justifica condenação ao pagamento de verbas honorárias O pronunciamento que indefere o pedido de tutela antecipada formulado em caráter antecedente é imprestável por meio do agravo de instrumento nos termos do art 1015 I do Novo CPC Nesse caso cabe ao agravante obter a concessão de efeito suspensivo para evitar a extinção do processo em primeiro grau sendo evidente o risco que corre se não for atribuído ao recurso o efeito suspensivo Caso a tutela antecipada seja concedida o art 303 1º I do Novo CPC exige que o autor adite a petição inicial com a complementação da sua argumentação juntada dos novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final em 15 dias ou em outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito art 303 2º do Novo CPC Nos termos do 3º do mesmo dispositivo esse aditamento darseá nos mesmos autos sem incidência de novas custas processuais Por essa razão devese lamentar o Enunciado 13 da Jornada de direito processual civil que numa interpretação indevida do previsto no art 139 VI do CPC concluiu que tal dispositivo permite ao juiz o deslocamento para o futuro de termo inicial de prazo Confundiuse prorrogação de prazo com deslocamento de seu termo inicial o que naturalmente não se deve admitir O art 304 do Novo CPC introduziu no sistema a maior e mais relevante novidade quanto à tutela provisória a estabilização da tutela antecipada Nos termos do caput do dispositivo legal a tutela antecipada concedida de forma antecedente se estabiliza se não for interposto pelo réu recurso contra a decisão concessiva de tutela antecipada É possível que no caso concreto haja concessão parcial de tutela antecipada requerida de forma antecedente seja porque foi nesse sentido pleiteado pelo autor seja porque apesar de um pedido total de concessão de tutela antecipada houve acolhimento parcial do pedido pelo réu que embora não esteja indicado expressamente no dispositivo legal é o agravo de instrumento nos termos do art 1015 I do Novo CPC A redação legal está longe de ser a mais adequada O entendimento defendido portanto é mais amplo do que aquele que defende a não ocorrência da estabilização se o réu por qualquer modo se valer de expediente processual para cassar a decisão concessiva da tutela antecipada É natural que numa primeira leitura do art 304 caput do Novo CPC se compreenda que o recurso ali previsto é o agravo de instrumento cabível contra a decisão interlocutória de primeiro grau concessiva da tutela antecipada de forma antecedente dúvida de que a mera interposição dessa espécie recursal seja o suficiente para evitar a estabilização da tutela antecipada Nesse caso os embargos tentarão cumprir o objetivo de qualquer outra espécie recursal não havendo sentido em afirmarse que o réu deixou de se insurgir por meio de recurso cabível contra a decisão concessiva de tutela antecipada Já no caso de embargos de declaração típicos com pedido exclusivamente de complementação ou esclarecimento sem qualquer chance de ser a decisão impugnada anulada ou reformada apesar de o réu ter recorrido contra a decisão como só o fez para melhorar sua qualidade formal entendo que os embargos de declaração não sejam os suficientes para evitar a estabilização da tutela antecipada Até porque mesmo que provido tal recurso a decisão concessiva de tutela antecipada terá seu conteúdo mantido quanto ao essencial 1245127 Vontade do autor Será inaplicável o art 304 do Novo CPC se o autor expressar sua vontade de que pretende além da concessão da tutela antecipada pronunciamento fundado em cognição exauriente capaz de gerar coisa julgada material Contrariar a vontade do autor nesse sentido seria negar o exercício pleno de seu direito de ação em manifesta violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrada no art 5 XXXV da CF Questão mais polêmica diz respeito à possibilidade de o autor se manifestar no sentido de afastar a estabilização depois do réu já ter deixado de se insurgir contra a decisão Para parcela da doutrina não se deve admitir a manifestação do autor nesse momento porque ela prejudicaria o réu que confiou na estabilização e por isso deixou de recorrer da decisão concessiva da tutela antecipada Discorso desse entendimento porque não há qualquer prejuízo ao réu pelo contrário existe até mesmo um benefício A estabilização da tutela antecipada mantém a decisão concessiva gerando efeitos até que uma nova ação seja proposta e os casos enquanto que tendo o processo continuidade será possível a qualquer tempo a revogação da tutela antecipada estabilização da tutela antecipada com maior razão o acordo de vontade das partes nos termos do art 190 do Novo CPC 1245128 Litiscoscócio e assistência Havendo litiscoconsórcio passivo é possível que apenas um ou alguns dos réus interponha recurso contra a decisão concessiva de tutela antecipada ou ainda se insurgir por outra forma contra tal decisão Ainda que corrente doutrinária entenda que nesse caso somente se a defesa do litisconsorte que se insurgiu contra a decisão aproveitar o réu que deixou de se insurgir será possível afastar a estabilização da tutela entendendo que qualquer que seja o teor da decisão ou da impugnação do réu não caberá a aplicação do art 304 do Novo CPC A estabilização só se justifica com a extinção do processo não tendo sentido que uma tutela antecipada seja estabilizada para um dos réus e não para os demais O fato é que havendo a impugnação o processo não poderá ser extinto e tendo continuidade a eficácia da tutela antecipada deve estar condicionada a decisão definitiva fundada em cognição exauriente Basta imaginar o inconveniente de se estabilizar a tutela antecipada para um réu que ingressa na ação prevista no art 304 2 do Novo CPC enquanto o processo no qual a tutela antecipada foi concedida ainda continua em trâmite O assistente simples tem sua atuação condicionada à vontade do assistido mas não é possível descartar a possibilidade de diante do silêncio do réu seu assistente se insurgir contra a decisão concessiva de tutela antecipada antecedente Afinal o art 121 parágrafo único do Novo CPC permite que o assistente simples atue na omissão do assistido na qualidade de seu substituto processual Caso o réu entretanto se manifeste expressamente a favor da estabilização antes ou depois da insurgência do assistente o processo será extinto e a tutela antecipada estabilizada 1245129 Extinção do processo Nos termos do art 304 1 do Novo CPC preenchidos os requisitos para a estabilização da tutela antecipada o processo será extinto Não imagino outra forma de se extinguir um processo que não seja por meio de sentença já que a extinção naturalmente dependerá de uma decisão judicial que nos termos do art 203 1 do Novo CPC será uma sentença Parece indiscutível que não há nessa decisão resolução de mérito quanto ao pedido definitivo até porque esse pedido não é ainda objeto do processo só sendo a ele levado com o adiamento da petição inicial pelo autor Não custa lembrar que o pedido de tutela antecipada antecedente dispensa o autor de elaborar seu pedido principal o que só será de exigido se o pedido de tutela antecipada for convertido em processo principal 12451210 Inexistência de coisa julgada Nos termos do art 304 6 do Novo CPC a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada mesmo que seus efeitos sejam estabilizados em razão da postura omissiva do réu O dispositvo é comemorado pela melhor doutrina que mantem tradição do direito pátrio de reservar a coisa julgada apenas a decisões proferidas mediante cognição exauriente Afinal não parece ter muito sentido lógico se conferir a imutabilidade e indiscutibilidade próprias da coisa julgada material a uma decisão proferida mediante cognição sumária A certeza se torna imutável e indiscutível a probabilidade não Como entendo que a coisa julgada material é resultante de uma opção de política legislativa não vejo como impossível que se preveja expressamente decisão fundada em cognição sumária capaz de produzir coisa julgada material Não me parecerá lógico mas ilegal não será Não foi entretanto essa a opção do legislador como se pode notar claramente da redação do 6 do art 304 do Novo CPC Ocorre entretanto que após o decurso do prazo de dois anos para o ingresso da ação prevista no 2 do art 304 do Novo CPC a concessão de tutela antecipada se tornará imutável e indiscutível Podese dizer que não se trata de coisa julgada material mas de um fenômeno processual assemejlhado mas a estabilidade e a satisfação jurídica da pretensão do autor estarão presentes em ambas invalidar a tutela antecipada estabelecida Exatamente qual seria o interesse do autor satisfeito no plano prático em razão da tutela antecipada concedida e estabilizada ao pretender rever reformar ou invalidar tal tutela Segundo a doutrina majoritária nessa ação não haverá uma redistribuição do ônus probatório de forma que as partes mantêm seus ônus quanto à prova que tinham no processo extinto pela estabilização da tutela antecipada 12452 Tunela antecipada requerida em caráter incidental 124521 Introdução A doutrina vem corretamente entendendo que a tutela antecipada quando requerida incidentalmente pode ser concedida a qualquer momento do processo o que significa no início com a propositura da demanda até o final com o trânsito em julgado após a concessão de oportunidade para a parte contrária se manifestar é o ideal limitandose seu sacrifício a situações excepcionais Mesmo naquelas situações em que a demanda aparentemente perde o seu objeto em razão da satisfação irreversível gerada pela concessão da tutela antecipada o contraditório diferido apesar de ser incapaz de fazer a situação fática e jurídica retornar ao status anterior serve para definir eventual responsabilidade civil por tutela antecipada concedida em razão de enganosa percepção de que o autor tivesse o direito material que alegava ter O réu sempre terá interesse em continuar com o processo porque uma vez julgado improcedente o pedido do autor fará jus a receber pelas perdas e danos suportados em razão da efetivação de tutela antecipada posteriomente revogada Fernanda ingressa com demanda judicial contra Aline alegando que tem o direito de vestir determinado vestido na festa de formatura de ambas sendo que Aline indevidamente mantém com ela o vestido Concedida a tutela antecipada um dia antes da festa e sendo o vestido usado por Fernanda na festa de formatura o que obrigará Aline a comparecer à mesma festa com um vestido alternativo a satisfação de Fernanda será irreversível Ainda assim Aline terá interesse em continuar a demanda para demonstrar que Fernanda não tinha direito sobre o vestido o que permitirá a Aline responsabilizar civilmente Fernanda por todos os danos que suportou por não ter comparecido à festa de formatura com o vestido de seus sonhos O contraditório diferido por tanto se não é capaz de retornar ao estado fático anterior ao menos garantirá o ressarcimento pecuniário de Aline Registrese que muitas vezes o autor requer já na petição inicial a tutela antecipada sendo tal conduta bastante frequente na praxe forense podendose até afirmar que esse é o momento mais comum do autor requerer a concessão da tutela antecipada Caso o juiz entenda que a eventual concessão após a oitiva do réu não acarretará maiores sacrifícios ao autor não deve expressamente indeferir o pedido de tutela antecipada mas simplesmente decidir que resolverá o pedido somente após a manifestação do réu Parece indiscutível que esse pronunciamento do juiz é verdadeiramente uma decisão interlocutória que rejeita a pretensão do autor em obter a tutela antecipada sendo recorrível por agravo de instrumento Obviamente a não concessão da tutela antecipada no momento em que o autor requer sua concessão gera uma sucumbência passível de ser revertida pelo recurso cabível no caso o agravo de instrumento Afirmase que se trata de mero despacho porque o juiz nada decidiu somente postergando a decisão é esquecer que justiça tardia é sinônimo de injustiça Infelizmente o Superior Tribunal de Justiça tem julgados nos quais entende ser despacho o pronunciamento do juiz que determinou que sem alguns documentos que deveriam ser juntados aos autos não poderia conceder a tutela antecipada 147 Se essa não é uma decisão denegatória do pedido do autor como explicar a possibilidade de o tribunal num eventual reexame entender que os documentos que instruíram a petição inicial são suficientes para o preenchimento dos requisitos para a sua concessão previstos no art 300 caput do Novo CPC e conceder a tutela antecipada Com o devido respeito que a corte merece são julgamentos lamentáveis que partindo de uma premissa absolutamente equivocada admitem passivamente o perecimento do direito do autor sem que ele possa se insurgir contra a decisão que lhe negou uma tutela antecipada mesmo tendo preenchido todos os requisitos para a sua concessão 1246 Sentença Num primeiro momento pode parecer incongruente o julgamento de procedência do pedido do autor e a concessão de tutela antecipada na mesma decisão Pode se imaginar que sendo a procedência do pedido a concessão da tutela definitiva fundada em cognição exauriente juízo de certeza não teria nenhuma utilidade a antecipação de tutela na sentença tutela provisória que deve existir justamente enquanto não advir a tutela definitiva Se o autor já obteve a tutela definitiva como entender que ao mesmo tempo receba também a tutela antecipada A dúvida só tem alguma justificativa para aqueles que desconsideram que o instituto processual chamado comumente de tutela antecipada na realidade não antecipa a tutela mas seus efeitos executivos ou seja a tutela só pode ser concedida definitivamente sendo objeto da antecipação somente os efeitos práticos dessa tutela Dessa forma sempre que o recurso contra a sentença de procedência tiver efeito suspensivo o autor apesar de ter obtido a tutela definitiva com sentença não terá rebocados os efeitos executivos de tal tutela porque o recurso impedirá a geração de efeitos da sentença obstando a satisfação imediata de seu direito A utilidade da tutela antecipada nesse caso mostrase evidente entregando ao autor algo que ele não ganhou com a sentença de procedência os efeitos práticos da tutela obtida 148 Dessa forma restou pacificado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça pelo cabimento da antecipação de tutela na sentença 149 Ocorre entretanto que nem todo recurso contra a sentença tem efeito suspensivo de forma que ausente esse efeito do recurso como ocorre no recurso denominado dos Juizados Especiais Estaduais a sentença de procedência passa imediatamente a gerar efeitos inclusive os executivos sendo nesse caso absolutamente desnecessário antecipar a tutela na sentença Como se diz na gíria popular será chover no molhado Há problemas a resolver a respeito do recurso cabível ao réu que além de perder a demanda tem contra si concedida uma tutela antecipada na sentença Esses problemas entretanto jamais poderão servir de desculpa ou impedimento para que o juiz não conceda a tutela antecipada na sentença ou como preferem alguns doutrinadores monte uma pequena encenação com a concessão por decisão interlocutória momentos antes da prolatação da sentença ainda que uma mesma folha de papel 150 Funcionaria assim o engodo estando o processo pronto para julgando o juiz chama os autos à conclusão e profere antes uma decisão interlocutória concedendo a tutela antecipada e depois uma sentença julgando procedente o pedido do autor Quem sabe abre até duas conclusões para formalizar de forma indiscutível a existência de duas decisões diferentes e autônomas O problema recursal estaria resolvido mas à custa de uma encenação uma simulação que não pode ser saudavelmente admitida 151 Ainda por a opinião doutrinária a defender que mesmo que o juiz tenha materialmente proferido somente uma decisão que naturalmente será uma sentença com um capítulo de concessão da tutela antecipada devese imaginar que existem duas decisões uma de natureza interlocutória e outra de natureza sentencial Afirmase que formalmente há somente uma decisão mas materialmente existem duas 152 Nesse verdadeiro exercício de ficção jurídica o problema recursal estaria novamente resolvido mas exergar duas decisões onde só existe uma não parece ser a técnica mais apropriada para solução de problema de qualquer natureza Não resolve o problema recursal a adoção da elegante teoria dos capítulos da sentença imaginandose recorrerir por agravo de instrumento o capítulo da sentença que concedeu a tutela antecipada e por apelação o capítulo que julgou procedente o pedido do autor Como já analisado no Capítulo 68 item 683 O princípio da singularidade impede a divisão da decisão em capítulos para fins de recorribilidade de forma que da sentença independentemente de conter capítulos que resolvem questões incidentais caberá a apelação 153 O 5 do art 1013 do Novo CPC prevê expressamente que o capítulo da sentença que confirma concede ou revoga a tutela antecipada é impugnável por apelação O único recurso cabível ao réu portanto será a apelação mas nesse caso o recurso não terá efeito suspensivo de forma que mesmo impugnada a sentença o capítulo que antecipou os efeitos da sentença terá eficácia imediata Como deve o réu proceder se pretender impedir a geração de tais efeitos Entendo que a forma procedural para atingir tal objetivo dependerá fundamentalmente da urgência do réu no caso concreto Sendo hipótese de urgência extrema poderá o réu antes mesmo de apelar peticionar no primeiro grau pedindo a concessão do efeito suspensivo Como o art 1012 3 I do Novo CPC prevê que a competência do tribunal se inaugura apenas com a interposição da apelação presumese que antes disso a competência continue sendo do primeiro grau O único problema que pode surgir é o juiz apontar que sua incompetência para fazer o juízo de admissibilidade recursal o impede de decidir sobre os efeitos do recebimento da apelação Caso haja uma urgência média o réu poderá apelar e ingressar com uma petição autônoma devidamente instruída perante o tribunal competente requerendo a concessão do efeito suspensivo à apelação no tocante ao capítulo da sentença que concedeu a tutela antecipada Uma vez distribuída a petição o órgão colegiado que a receber tornase prevenido para a apelação que será e ela encaminhada quando finalmente os autos chegarem ao tribunal Tratase da regra consagrada no art 1012 3º I do Novo CPC 1247 Fase recursal A competência do tribunal na concessão de tutela antecipada é indiscutível quando atua com competência originária podendo antecipar os efeitos práticos de seu futuro acórdão de procedência do pedido do autor Um exemplo é encontrado no art 969 do Novo CPC que admite expressamente a concessão de tutela antecipada na ação rescisória 1248 Tutela antecipada contra a Fazenda Pública Atualmente está ultrapassado o entendimento de que exista uma vedação generalizada de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública Todos os argumentos foram derrubados por argumentos doutrinários superiores Os três principais argumentos contrários à possibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública são a reexame necessário b necessidade de trânsito em julgado para expedição de precatório e c vedação ao cabimento de cautelares satisfativas decorrente da previsão do art 1º da Lei 89521994 Cap 12 TUTELA PROVISÓRIA 539 péticas de menor acometida de encefalopatia grave e irreversível em decorrência de vacinação em posto de saúde de município brasileiro165 Por fim a alegação de que a vedação à concessão de cautelares satisfatórias contra a Fazenda Pública criaria uma vedação geral à concessão da tutela antecipada só pode ser creditada à incapacidade de compreender as diferenças entre tutela cautelar e tutela antecipada A discussão a respeito do cabimento da tutela antecipada contra a Fazenda Pública na realidade perdeu muito de sua importância com as previsões legais que vedavam expressamente a tutela antecipada contra a Fazenda Pública com destaque para a famigerada Lei 94941997 Opinião corrente na doutrina é que só se proíbe pontualmente aquilo que é genericamente permitido166 Apesar de discutível constitucionalidade às restrições legais infraconstitucionais o Supremo Tribunal Federal em julgamento de ação declaratória de constitucionalidade declarou ser constitucional o art 1º da Lei 94941997167 de forma que a discussão se tornou inútil considerandose o direito do Supremo Tribunal Federal de errar por último O art 1º da Lei 94941997 prevê a aplicação à tutela antecipada de uma série de restrições previstas para a concessão de medidas cautelares e liminares em mandado de segurança contra a Fazenda Pública Assim aplicava a tutela antecipada o art 5º da Lei 43481964 sendo vedada a reclasificação ou equiparação de servidores públicos ou a concessão de aumentos ou extensão de vantagens168 o art 1º e seu 4º da Lei 50211966 que vedava a tutela antecipada para pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias e arts 1º 3º e 4º da Lei 84371992 O art 1º da Lei 94941997 prevê que não será cabível contra a Fazenda Pública liminar em procedimento cautelar ou de conhecimento quando providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança em virtude da vedação legal Atualmente encontramse revogadas as Leis 43481964 e 50211966 pela Lei 120162009 Por fim o art 1º 3º da Lei 84371992 prevê que não será cabível medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação A melhor doutrina vem interpretando que essa vedação já consta de forma ampla no regime da tutela antecipada representada pelo 3º do art 300 do Novo CPC169 Ainda que se concorde com esse entendimento também na tutela antecipada contra a Fazenda Pública não se pode imaginar que a irreversibilidade dessa tutela de urgência seja apta a proibir sua concessão devendose aplicar a regra da proporcionalidade170 Parece exato esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça pacificado no sentido da concessão 540 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VOLUME ÚNICO Daniel Amorim Assumpção Neves de tutela antecipada contra a Fazenda Pública em demanda na qual se busca sua condenação a entregar medicamento171 O art 2ºB da Lei 94941997 reforça e repete as vedações legais à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública ao prever que a sentença que tenha por objeto a liberação de recurso inclusão em folha de pagamento reclassificação equiparação concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios inclusive de suas autarquias e fundações somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado Significa dizer que nesses casos será inviável a tutela antecipada contra a Fazenda Pública Cumpre por fim ressaltar que a nova lei do Mandado de Segurança também prevê limitações à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública O 2º do art 7º da Lei 120162009 é um dos pontos mais baixos da nova legislação do mandado de segurança carregando nítida inconstitucionalidade172 e confirmando a percepção de parcela da doutrina de que realmente a Fazenda Pública em juízo funciona como uma superparte que tudo pode e contra ela nada se pode em nítida e indesejável ofensa ao princípio da isonomia173 O dispositivo legal probe expressamente a concessão de liminar em mandado de segurança que tenha por objeto a compensação de créditos tributários a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza Para blindar de forma definitiva o Poder Público o 5º do art 7º da LMS veda que as matérias anteriormente descritas sejam objeto de tutela antecipada o que significa dizer que mesmo a parte optando pela tutela de seu direito pelas vias ordinárias não fará jus à tutela de urgência satisfativa Uma vez concedida a tutela antecipada contra a Fazenda Pública em respeito às vedações legais consideradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal será cabível o agravo de instrumento além do pedido de suspensão dos efeitos da medida ao presidente do tribunal competente para o recurso sempre que dela resultar risco de dano grave à ordem à saúde à segurança e à economia públicas ou em caso de flagrante ilegitimidade do provimento urgente ou de manifesto interesse público art 4º da Lei 84371992174 Registrese que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal já entendeu cabível o ingresso de reclamação constitucional nesses casos175 Cap 12 TUTELA PROVISÓRIA 541 125 TUTELA CAUTELAR 1251 Autonomia Tradicionalmente se entendia que a concessão da tutela cautelar dependia da instauração de um processo específico para esse determinado fim chamado de processo cautelar Firme na concepção da autonomia das ações concluíase que a medida cautelar deveria ser resultado de uma atividade específica desenvolvida pelo juiz com o fim de assegurar o resultado útil do processo de forma que era ao menos em regra necessária a formação de um processo específico para o desenvolvimento dessa atividade acautelatória176 Justamente em razão da autonomia da cautelar havia tradicional distinção do processo cautelar interposto antes e durante o processo principal o processo cautelar preparatório ou antecedente nomenclatura preferível porque nem sempre esse processo prepara coisa alguma é aquele que precede a existência da ação principal enquanto o processo cautelar incidental ou incidente é aquele ingressado durante o trâmite da ação principal É bem verdade que ainda sob a vigência do CPC1973 parcela da doutrina passou a defender o fim da autonomia cautelar para sua concessão incidental ou seja a desnecessidade de propositura de um processo cautelar incidental bastando a apresentação no próprio processo principal de petição veiculando o pedido cautelar177 O próprio Superior Tribunal de Justiça aderiu a tese em alguns julgados No Novo Código de Processo Civil não resta dúvida da extinção do processo cautelar incidental tanto assim que o art 308 1º do Novo CPC expressamente admite que o pedido principal seja formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar Sendo possível essa cumulação inicial dos dois pedidos também se admite a cumulação superveniente com a elaboração do pedido principal para dar início ao processo e o pedido cautelar elaborado durante o andamento do processo Sendo indiscutível o fim do processo cautelar incidental o mesmo não se pode dizer do processo cautelar antecedente178 Ainda que o art 308 caput do Novo CPC preveja uma possível conversão do pedido cautelar antecedente em processo principal a verdade é que serão várias as hipóteses em que o processo que veiculou o pedido cautelar chegará ao seu fim sem qualquer conversão em processo principal Se o autor não consegue sua tutela cautelar formulada em caráter antecedente o processo prossegue nos termos dos arts 305 a 307 do Novo processo CPC Não tenho qualquer dúvida de que nesse caso haverá um processo cautelar com pedido cautelar que poderá ser acolhido ou rejeitado na sentença Por outro lado sendo concedida a tutela cautelar mas não efetivada não tem início a contagem do prazo previsto no art 308 caput do Novo CPC Nesse caso ainda que seja admitido ao autor já elaborar o pedido principal poderá não o fazer e ainda assim manterá a eficácia da tutela cautelar já concedida E o processo seguirá o procedimento previsto nos arts 305 a 307 do Novo CPC sendo também nesse caso um processo cautelar 1252 Sumariade A sumariidade da tutela cautelar deve ser analisada sob dois diferentes aspectos a sumariidade formal representada pelo procedimento sumarizado aplicável ao processo cautelar b sumariidade material representada pela suficiência da cognição sumária desenvolvida pelo juiz para a concessão da tutela cautelar O procedimento cautelar não se confunde com o procedimento comum previsto pelo Novo Código de Processo Civil ainda que a partir da contestação do pedido o art 307 parágrafo único do Novo CPC prevê a aplicação do procedimento comum Tratase de espécie processual diferenciada até a contestação do pedido tendo como a principal diferença que o réu não será intimado para comparecer à audiência de conciliação e mediação e sim para contestar o pretendido do autor Tradicionalmente se afirmava ser a sumariidade processual indispensável porque o procedimento ordinário não se compatibilizaria com a urgência típica da tutela cautelar A previsão do parágrafo único do art 307 do Novo CPC poderia assulatar aos que assim sempre entenderam por prever que após a contestação o procedimento a ser observado no processo cautelar é o procedimento comum Na realidade após a contestação haverá a fase de providências preliminares e saneamento do processo a de instrução probatória e a prolação de sentença Fases que não têm como serem sumarizadas 1253 Instrumentalidade Pelo princípio da instrumentalidade o processo cautelar terá sua função ligada a outro processo chamado de principal cuja utilidade prática do resultado procurará resgurdar O processo cautelar assim é um instrumento processual para que o resultado de outro processo seja útil e eficaz O processo principal é o instrumento para a composição da lide ou para a satisfação do direito o processo cautelar é o instrumento para que essa composição ou satisfação seja praticamente viável no mundo dos fatos Essa característica faz a tutela cautelar merecer a alcunha de instrumento do instrumento ou de instrumento ao quadrado Não se nega que a instrumentalidade seja característica de todo e qualquer processo considerandose que se serve de instrumento para a parte obter o bem da vida desejado amparado no direito material A ideia do processo como mero instrumento na busca do direito material está amplamente consagrada pela doutrina processual contemporânea A característica especial da instrumentalidade no processo cautelar se deve justamente a que este não serve de instrumento para a obtenção do bem da vida mas sim para tornar possível tal obtenção Dessa forma surge a nomenclatura instrumento do instrumento ou instrumentalidade ao quadrado que aponta para a característica peculiar do processo cautelar de servir de instrumento para o processo principal que também é instrumento no qual a parte obterá o bem da vida pretendido 1254 Cautelares típicas e generalidade da tutela cautelar A tutela cautelar é ampla geral e irrestrita significando que a parte que dela necessite deve apenas demonstrar o preenchimento do fumus boni iuris e o periculum in mora no caso concreto para recebêla consagrados atualmente no art 300 do Novo CPC Significa dizer que pensandose em poder jurisdicional a tutela cautelar deve ser entendida como a proteção jurisdicional prestada pelo Estado para afastar o perigo de ineficácia do resultado final da pretensão definitiva da parte funcionando como aspecto concreto da promessa constitucional de inafastabilidade da tutela jurisdicional art 5º XXXV da CF Poder geral de cautela nesse sentido significa o generalizado poder estatal de evitar no caso concreto que o tempo necessário para a concessão da tutela definitiva gere a ineficácia dessa tutela Essa amplitude da proteção jurisdicional no âmbito cautelar impõe que nenhuma restrição seja admitida no tocante ao direito concreto da parte em obter essa espécie de tutela quando demonstra os requisitos necessários previstos em lei Na vigência do CPC1973 eram tranquilas a doutrina e a jurisprudência na aceitação do entendimento de que as cautelares especificamente previstas pelo Código de Processo Civil chamadas de cautelares nominadas ou cautelares típicas não eram arroladas de forma exauriente porque seria impossível ao legislador prever por mais imaginativo que fosse todas as hipóteses em que concretamente se faria necessária a concessão da tutela cautelar Dessa forma admitiamse as chamadas cautelares inominadas ou cautelares atípicas que eram aquelas não previstas de forma específica no Código de Processo Civil como decorrência do poder geral de cautela do juiz O próprio legislador expressamente reconhecia a sua insufficiência ao prever nos arts 798 e 799 do diploma legal revogado a possibilidade de o juiz conceder além dos procedimentos cautelares específicos as medidas provisórias que julgar adequadas podendo para evitar o dano autorizar ou vedar a prática de determinados atos ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação da caução O Superior Tribunal de Justiça entendia acertadamente pela admissão da cautelar inominada em razão do poder geral de cautela do juiz Na realidade a admissão de cautelares atípicas demonstrava a vigência do CPC1973 à faceto do poder geral de cautela quando aplicado ao sistema jurídico O juiz em sua atividade jurisdicional só poderá efetivamente acautelar a parte necessitada se estiver munido de poder jurisdicional para tanto de forma que a admissão na prática das cautelares inominadas significa que o poder jurisdicional cautelar é amplo genérico e irrestrito não se admitindo que diante do preenchimento do fumus boni iuris e do periculum in mora no caso concreto e ausente a situação específica em previsão legal se deixasse de prestar a tutela jurisdicional O Novo Código de Processo Civil não prevê mais cautelares típicas mas em seu art 301 prevê que a tutela cautelar pode ser efetivada mediante arresto sequestro arrolamento de bens registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito Com a retirada das cautelares típicas do Novo Código de Processo Civil algumas foram realocadas como a produção antecipada de prova a notificação e a interpleação enquanto a maioria foi simplesmente extinta Diante dessa realidade causame extrema estranheza o art 301 do Novo CPC prever que a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto sequestro arrolamento de bens registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito Ainda que se possa afirmar que a norma legal prevê forma de efetivação e não espécies de cautelares típicas exatamente qual a razão dessa especificação Afinal as cautelares típicas nos deixaram ou não Ou nos deixaram mas nos arrependemos Imagino um professor daqui a dez anos explicando para os alunos esse dispositivo legal e tendo que comentar medidas executivas ou cautelares absolutamente estranhas ao aluno A pergunta será óbvia qual a exata necessidade dessa especificação ainda mais quando o próprio dispositivo legal prevê a possibilidade de adoção de qualquer outra medida idônea para asseguração do direito O professor terá que explicar tais medidas recorrendo ao CPC1973 diploma legal há muito revogado De qualquer modo ao prever tais medidas apenas exemplificativamente correta a conclusão do Enunciado 31 do Fórum Permanente de Processualistas Civis FPPC O poder geral de cautela está mantido no CPC 1255 Tutela cautelar requerida em caráter antecedente 12551 Introdução Sendo o pedido de tutela cautelar formulado de forma antecedente o procedimento a ser observado dependerá essencialmente do acolhimento ou da rejeição do pedido Sendo acolhido o pedido e efetivada a medida cautelar o autor terá 30 dias para aditar a petição inicial elaborando seu pedido principal sendo adotado a partir desse momento o procedimento comum No caso de rejeição do pedido entretanto a conversão do processo cautelar em processo principal é uma mera faculdade do autor e justamento pela possibilidade de o autor continuar com sua pretensão cautelar o Novo Código de Processo Civil prevê um procedimento cautelar 12552 Procedimento 125521 Petição inicial Nos termos do art 305 caput do Novo CPC a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional Por lide e seu fundamento entendese a indicação do objeto da ação principal o que se exige em razão da instrumentalidade da ação cautelar Cabe ao requerente portanto indicar do que tratará o futuro pedido principal o que permitirá ao juiz analisar se a cautelar efetivamente cumpre sua missão de acautelamento A exposição sumária do direito ameaçado é sinônimo de fumus boni iuris enquanto o receio de lesão é o periculum in mora Tratase do mérito do pedido cautelar Não existe norma específica no novo diploma legal que exija que autor do pedido ora analisado a indicação de valor da causa mas tratandose de petição inicial deve ser aplicado o art 291 do Novo CPC Conforme tradicionalmente entendido pela melhor doutrina não existe uma vinculação necessária entre o valor da causa do pedido cautelar e do pedido principal O bem da vida que se pretende obter com a tutela cautelar é a garantia da eficácia do resultado final do processo não se confundindo com eventual bem da vida que será objeto de pretensão no processo principal Não teria sentido exigir que o valor da causa nesse caso seja o mesmo nas duas ações porque os bens da vida pretendidos são distintos A distinção de valor da causa no processo cautelar e principal é reconhecida inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça Esse arraigado e correto entendimento a respeito do valor da causa da pretensão cautelar torna inadequada a previsão contida no caput do art 308 do Novo CPC Segundo o dispositivo legal o pedido principal a ser formulado nos mesmos autos do pedido cautelar em 30 dias da efetivação da tutela não exige do autor o adiamento de novas custas processuais Essa regra teria sentido se o valor da causa do pedido de tutela provisória fosse o mesmo do pedido principal como ocorre na tutela antecipada sendo nesse sentido justificável o art 303 4º do Novo CPC tutela antecipada mas nas tutela cautelar os valores são distintos de custos no momento de conversão do pedido antecedente de tutela cautelar em processo principal198 Mas essa solução sacrificará lições tradicionais e acertadas no sentido de que o valor do processo cautelar não é o mesmo do processo principal Aparentemente o legislador desconsiderou que ele manteve o processo cautelar antecedente em nosso sistema processual ainda que essa não fosse sua pretensão É claro que se todo processo que começa com pedido cautelar se converte em processo principal a distinção entre o valor da causa da pretensão cautelar e da pretensão principal seria irrelevante porque sempre havendo o pedido principal no processo não haveria problema de ser ele o determinante à fixação do valor da causa desde o início do processo Mas conforme já defendido é possível que o processo comece e se encerre com natureza cautelar sendo nesse caso injustificável se exigir do pedido cautelar um valor da causa que na realidade se refere à tutela principal 125522 Contraditório na demanda cautelar Não há qualquer especialidade na citação do réu no pedido antecedente de tutela cautelar aplicandose o art 246 do Novo CPC Segundo prevê o art 306 do Novo CPC o réu será citado para no prazo de 5 dias contestar o pedido indicando as provas que pretende produzir Ao prazo de 5 dias aplicamse as regras de prazo diferenciado sendo contado em dobro quando o réu for a Fazenda Pública o Ministério Público a Defensoria Pública e quando houver no polo passivo litisconsórcio com patentes distintos de diferentes sociedades de advogados 199 Na contestação são cabíveis todas as defesas processuais inclusive a incompetência relativa e a impugnação ao valor da causa A denunciatura da lide e o chamamento ao processo não são cabíveis no processo cautelar sendo admissível apesar de excepcional a intervenção do amicus curiae e a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica Também não pode o réu contraatacar o réu por meio de reconvenção200 Sendo apresentada contestação pelo réu o parágrafo único do art 307 do Novo CPC dispõe que o pedido cautelar seguirá o procedimento comum 125523 Revelia A ausência jurídica de contestação no processo cautelar gera a revelia do réu exatamente como ocorre no processo de conhecimento Curiosamente o principal efeito da revelia não vem expressamente previsto no art 307 caput do Novo CPC afinal o dispositivo legal não prevê a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor mas que os fatos alegados pelo autor presumirseão aceitos pelo réu como 201 125524 Instrução probatória Já foi afirmado que existe no processo cautelar uma sumariedade material de forma a não exigir um juízo de certeza fundado em cognição exauriente Essa realidade entretanto não retira do processo cautelar uma instrução probatória ainda que não exauriente como aquela exigida para o julgamento no processo de conhecimento O juiz na condução da instrução probatória na ação cautelar deve lembrar que bastando um juízo de probabilidade fundado em cognição sumária a produção da prova não deve ser da intensidade que crie um juízo de certeza estranho à tutela cautelar Todos os meios de prova admitidos em direito podem ser produzidos no processo cautelar sendo inegável cerceamento de defesa e o indeferimento de produção de prova seguido de julgamento de improcedência com o fundamento de não restar demonstrado o fumus boni iuris eou o periculum in mora 125525 Sentença Sendo deferido o pedido de tutela cautelar formulada em caráter antecedente será importante distinguir duas situações Havendo sua efetivação o autor terá o prazo de 30 dias para formular o pedido principal por meio de emenda da petição inicial nos termos do art 308 caput do Novo CPC sendo que nesse caso não haverá sentença e extinguir o processo cautelar que terá se convertido em processo principal no qual será proferida sentença com concessão da tutela definitiva Por outro lado é possível que mesmo com a concessão da tutela cautelar ela não seja efetivada e nesse caso o processo cautelar prosseguirá e será encerrado por sentença Caso haja o indeferimento do pedido de tutela cautelar formulada em caráter antecedente o processo seguirá nos termos dos arts 305 a 307 do Novo CPC o que significa dizer que seguirá como processo cautelar até ser sentenciado Entendo com a doutrina majoritária que existe mérito no processo cautelar de forma que a sentença que acolhe ou rejeita o pedido do autor será uma sentença de mérito nos termos do art 487 I do Novo CPC Também é possível a prolação de sentença de mérito que reconheça a prescrição e a decadência do direito em atip hipótese na qual em aplicação do princípio da economia processual o juiz ao decidir o pedido cautelar pratica atividade que seria mais apropriada no momento de julgamento do pedido principal203 Não se descarta também a possibilidade de sentença terminativa nos termos do art 485 do Novo CPC Sendo de mérito a natureza da sentença cautelar é tema que não chegou a consenso na doutrina Existem os que entendem tratarse de sentença mandamental contendo uma ordem judicial para que seja alguma coisa feita ou para que seja omitida alguma conduta204 Para outros a sentença varia de natureza conforme a espécie de cautelar podendo ser meramente declaratória constitutiva ou condenatória205 Há ainda aqueles que preferem apontar para uma natureza singular dessa sentença que não se confunde com nenhuma daquelas existentes para o processo de conhecimento206 Todos concordam que a satisfação da sentença independe de processo autônomo de execução sendo desenvolvida a satisfação do direito reconhecido por meio de uma mera fase processual Também há concordância quanto à inviabilidade de oposição de embargos à execução por parte do demandado no momento procedimental da satisfação do direito reconhecido na concessão da tutela cautelar Não resta dúvida de que sendo sentenciado o processo cautelar o juiz deverá condenar o derrotado ao pagamento das verbas de sucumbência sendo inegável a existência de litigiosidade no processo cautelar207 1256 Coisa julgada material Na doutrina há tradicional entendimento de que não existe coisa julgada material no processo cautelar sendo também esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça208 Para os doutrinadores que defendem a ideia de ausência de julgamento de mérito no processo cautelar seria mesmo inconcebível a existência de coisa julgada material na sentença Negar que existe mérito na cautelar e por consequências que seja impossível o seu julgamento não parece ser a visão mais adequada do fenômeno cautelar Sempre que o juiz acolher ou rejeitar o pedido cautelar formulado pelo autor refere sentença de mérito nos termos do art 487 I do Novo CPC Há parcela da doutrina que apesar de reconhecer a existência de um direito substancial de cautela é bem por isso a existência de uma lide cautelar e respectivo mérito que será julgado sempre que o pedido do autor for acolhido ou rejeitado entende que não existe coisa julgada material nessa sentença O fundamento é de que não há declaratoriedade relevante na sentença para ser protegida pela coisa julgada material considerandose que o juiz apenas decide pela plausibilidade da relação jurídica e a existência de uma situação de fato de perigo O caráter provisório da medida cautelar é um importante argumento para aqueles que não admitem a coisa julgada material na sentença cautelar Sabendose que a tutela cautelar existe enquanto perdurar a situação de perigo que a originou situação essa que pode desaparecer tanto durante o processo como com o julgamento final do processo cautelar ou do processo principal atribuise a sentença cautelar um prazo de vida certo o que seria incompatível com a definitividade da coisa julgada material Alguns breves esclarecimentos entretanto são suficientes para afastar o caráter provisório da sentença cautelar o fator impeditivo da formação de coisa julgada material nesse processo É ponto pacífico na doutrina que a mudança dos fatos que originaram a concessão de uma medida cautelar seja motivo suficiente para o juiz revogar Nascida para afastar uma situação de perigo não haveria mais razão para manter referida medida finda essa situação Mas não será tal característica própria de todas as sentenças judiciais e não só da sentença cautelar Doutrina tradicional já afirmava com extrema correção que de certo modo todas as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus Relembrando que a autoridade da coisa julgada somente se verifica quando todos os elementos da demanda são iguais teoria da tríplice identidade por certo que a mudança dos fatos causa de pedir afasta a ocorrência desse fenômeno processual Tratarseia aqui de nova ação com diferentes elementos A existência de coisa julgada material na sentença cautelar viria confirmada pela regra consagrada no art 309 parágrafo único do Novo CPC que impede a parte de repetir o pedido salvo por novo fundamento se por qualquer motivo cessar a medida cautelar Entendo que esse dispositive deve ser utilizado analogamente