DIREITO EMPRESARIAL: Abordagem Completa e Jurisprudência Atualizada do STJ

André Luiz Santa Cruz Ramos DIREITO EMPRESARIAL Jurisprudência atualizada do STJ Gráficos e quadros esquemáticos Questões de concursos públicos Abordagem completa das matérias que compõem os editais dos principais cursos Enunciados da I e II Jornadas de Direito Comercial De acordo com o Novo CPC e a Lei 133632016 7ª edição revista e atualizada DIREITO EMPRESARIAL O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de concursos ciências jurídicas humanas exatas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuíla de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo André Luiz Santa Cruz Ramos A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do autor e do editor Impresso no Brasil Printed in Brazil Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright 2017 by EDITORA FORENSE LTDA Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Rua Conselheiro Nébias 1384 Campos Elíseos 01203904 São Paulo SP Tel 11 50800770 21 35430770 faleconoscogrupogencombr wwwgrupogencombr O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação sem prejuízo da indenização cabível art 102 da Lei n 9610 de 19021998 Quem vender expuser à venda ocultar adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com a finalidade de vender obter ganho vantagem proveito lucro direto ou indireto para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior art 104 da Lei n 961098 Capa Danilo Oliveira Até a 6ª edição esta obra foi publicada sob o título Direito do Trabalho esquematizado por esta Editora Produção Digital Equiretech Fechamento desta edição 03022017 CIP Brasil Catalogação na fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros RJ R141d Ramos André Luiz Santa Cruz Direito empresarial André Luiz Santa Cruz Ramos 7 ed rev e atual Rio de Janeiro Forense São Paulo MÉTODO 2017 Sequência de Direito empresarial esquematizado Inclui bibliografia ISBN 9788530975371 1 Direito empresarial Brasil Problemas questões exercícios 2 Serviço público Brasil Concursos I Título 1739539 CDU 347781 Não é da benevolência do padeiro do açougueiro ou do cervejeiro que esperamos que saia o nosso jantar mas sim do empenho que eles têm em promover o seu próprio interesse Adam Smith em A Riqueza das Nações Subjacente à maior parte dos argumentos contra o livre mercado está a ausência de crença na liberdade como tal Milton Friedman em Capitalismo e liberdade A sociedade aberta é impossível sem a lógica competitiva Sem mercado não existe sociedade aberta O ressentimento contra o mercado é o ressentimento contra a humanidade Ludwig von Mises citado no livro Estado Não obrigado de Marcelo Mazzilli Criminosos são uma pequena minoria em qualquer época ou país E o dano que eles causaram à humanidade é infinitesimal quando comparado com os horrores o derramamento de sangue as guerras as perseguições as fomes as escravizações as destruições em grande escala perpetradas pelos governos da humanidade Potencialmente o governo é a mais perigosa ameaça aos direitos do homem ele mantém o monopólio do uso de força física contra vítimas legalmente desarmadas Quando irrestrito e ilimitado pelos direitos individuais um governo é o mais mortal inimigo do homem Ayn Rand em The virtue of selfishness a new concept of egoism Aos meus queridos pais Eugênio Felipe Barbosa Ramos e Maria Elza Santa Cruz Ramos pelo que representam em minha vida e pelo que me ensinaram a ser Agradeço a todos os meus inúmeros leitores que mandaram emails com críticas e sugestões Agradeço especialmente ao amigo Thiago Guterres que mais uma vez deu valiosa contribuição para a atualização e o aperfeiçoamento do capítulo 3 referente ao direito de propriedade industrial Esta 7ª edição foi atualizada e melhorada destacandose a inclusão de julgados recentes do STJ a inserção de alguns tópicos novos e a revisão de assuntos atingidos por alterações legislativas No capítulo 1 inseri um tópico específico na parte dos princípios do direito empresarial para falar sobre a função social da empresa No capítulo 2 mais uma vez foram feitos apenas ajustes e atualizações pontuais com inserção de alguns julgados recentes do STJ O capítulo 3 sobre direito de propriedade industrial recebeu alguns tópicos novos i prioridade unionista x prioridade interna ii patentes mailbox e iii concorrência desleal Os tópicos já existentes por sua vez receberam atualizações importantes como a inclusão de julgados recentes do STJ e explicações mais detalhadas O capítulo 4 sobre direito societário também recebeu atualizações pontuais e inserção de novos julgados do STJ Ademais mencionei a criação da sociedade unipessoal de advocacia Lei 132472016 e escrevi um tópico sucinto sobre governança corporativa nas empresas estatais Lei 133032016 O capítulo 5 sobre títulos de crédito mereceu uma reorganização dos seus tópicos iniciais Além disso inseri julgados recentes do STJ e melhorei o tópico sobre títulos de crédito no Código Civil acrescendo vários subtópicos O capítulo 6 sobre contratos empresariais também foi acrescido de alguns julgados recentes e importantes do STJ Além disso os tópicos sobre teoria do adimplemento substancial e contratos de colaboração foram melhorados O capítulo 7 apenas recebeu novos julgados do STJ O capítulo 8 foi atualizado de acordo com a Lei Complementar 1552016 Finalmente uma novidade inseri questões de concursos ao longo do texto para que o leitor teste seus conhecimentos tão logo tenha lido o assunto respectivo Tal como nas edições anteriores manifesto minha opinião sobre os mais variados assuntos muitas vezes tecendo críticas severas ao posicionamento dominante quase sempre impregnado por aquilo que Ludwig von Mises chamava de mentalidade anticapitalista É verdade que essa postura sempre esteve presente na obra mas ela inegavelmente tem se acentuado em razão do amadurecimento de minhas convicções quanto à superioridade do libertarianismo como filosofia política em detrimento de todas as demais doutrinas coletivistas que põem o Estado acima do indivíduo e nos conduzem como bem alertou Friedrich Hayek ao caminho da servidão Em 2007 lancei o livro Curso de Direito Empresarial que começou a ser escrito em 2005 quando ainda estava iniciando minha carreira acadêmica como professor de Direito Empresarial A ideia inicial foi fazer um livro que atendesse aos interesses dos meus dois públicos de alunos o da graduação e o dos cursos preparatórios para concursos públicos A obra ficou pronta e surpreendendo a todos inclusive a mim mesmo foi muito bem recebida por ambos os públicos Em três anos foram quatro edições Muito obrigado meus queridos leitores Com o sucesso do livro passei a dedicarme com afinco à sua atualização Em cada nova edição acrescentei novos temas incluí novos julgados e informei as alterações legislativas pertinentes A obra foi crescendo e veio a ideia de reformulála assim nasceu este Direito Empresarial Alterei a ordem de alguns capítulos acrescentei muitos novos temas e incluí julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justiça Finalmente foram incorporados ao texto vários quadros esquemáticos com o resumo dos assuntos mais importantes Naturalmente assuntos atingidos por alterações legislativas foram abordados por exemplo a Lei 124412011 que criou a EIRELI ou os enunciados aprovados na I Jornada de Direito Comercial realizada pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho de Justiça Federal no final de 2012 No mais procurei sempre que possível não apenas indicar os dispositivos legais pertinentes mas os transcrever Com isso acredito que a um só tempo mostro a importância do conhecimento do arcabouço normativo da matéria a que nos propomos estudar bem como facilito esse estudo tornando desnecessária a leitura complementar da legislação Também mantive a preocupação constante de fazer referência ao posicionamento da jurisprudência pátria sobre os mais variados temas assim como de trazer os mais recentes julgados dando prioridade aos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça Nesse ponto mais uma vez não me limitei a indicar os principais julgados fazendo questão de transcrever quase sempre os acórdãos para que o leitor conheça com detalhes os argumentos utilizados para a solução de cada assunto polêmico Em algumas questões relevantes fui mais além tentando explicar o contexto em que se estabeleceram a discussão e os diversos fatores às vezes extrajurídicos que interferiram nos julgamentos Não me furtei ademais de emitir minha opinião em alguns casos O leitor ainda verá que ao final de cada capítulo há um rol de questões de concursos públicos relativas aos temas abordados Após essas questões seguemse as respostas oficiais com a indicação do dispositivo legal que justifica a resposta A inserção dessas questões em primeiro lugar permite que o leitor teste seu conhecimento sobre as matérias estudadas e em segundo lugar demonstra que a obra aborda o conteúdo essencial exigido pelas bancas organizadoras de concursos públicos no Brasil Fiel ao objetivo de servir de manual para estudantes de graduação e de ferramenta de estudo para aqueles que estão voltados a concursos públicos em todos os tópicos eu exponho o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência sem no entanto deixar de externar a minha visão particular do Direito Empresarial que com certeza é influenciada pelas minhas convicções pessoais sobre direito economia e política Não raras vezes faço críticas severas ao posicionamento dominante quase sempre impregnado por aquilo que Ludwig von Mises chamava de mentalidade anticapitalista Portanto o que se verá a seguir é uma obra escrita por alguém que admira o capitalismo e seus princípios basilares o que o leitor mais atento talvez já tenha percebido ao ler a frase de abertura do livro de autoria de Adam Smith Faço esse registro e o considero de extrema importância para que o leitor saiba que não escondo minhas opiniões atrás de uma suposta imparcialidade Ao contrário as opiniões externadas ao longo desta obra são marcadas pela parcialidade já que são sempre determinadas repitase pelas minhas convicções pessoais É óbvio portanto que a defesa da propriedade privada do regime capitalista de mercado e do liberalismo para citar apenas alguns exemplos será constante e influenciará sempre os posicionamentos que adotarei sobre as matérias polêmicas discutidas Boa leitura a todos O Autor Capítulo 1 1 2 21 22 23 3 31 32 33 4 5 51 511 512 513 514 515 516 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL Origens do direito comercial Da definição do regime jurídico dos atos de comércio Definição e descrição dos atos de comércio e sua justificação histórica Os atos de comércio na legislação brasileira A teoria dos atos de comércio na doutrina brasileira A teoria da empresa e o novo paradigma do direito comercial Surgimento da teoria da empresa e seus contornos A teoria da empresa no Brasil antes do Código Civil de 2002 legislação e doutrina A teoria da empresa do Brasil com o advento do Código Civil de 2002 legislação e doutrina O problema da nomenclatura direito comercial ou direito empresarial Autonomia do direito empresarial Os princípios do direito empresarial Liberdade de iniciativa Liberdade de concorrência Garantia e defesa da propriedade privada Princípio da preservação da empresa Princípio da função social da empresa Outros princípios do direito empresarial 6 61 611 62 7 Capítulo 2 1 2 21 211 2111 2112 2113 2114 2115 2116 2117 22 221 2211 222 2221 223 224 3 31 32 321 322 33 4 41 Fontes do direito empresarial O Projeto de Lei 15722011 novo Código Comercial Algumas novidades do projeto de novo Código Comercial O novo CPC e o direito empresarial Questões REGRAS GERAIS DO DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Introdução O conceito de empresário Empresário individual x sociedade empresária A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI A nomenclatura A exigência de capital mínimo Natureza jurídica da EIRELI O nome empresarial O veto ao 4º do art 980A Constituição por pessoa jurídica Constituição de mais de uma EIRELI Agentes econômicos excluídos do conceito de empresário Profissionais intelectuais A questão da regulamentação das profissões As sociedades simples sociedades uniprofissionais As sociedades de advogados O exercente de atividade econômica rural Sociedades cooperativas Empresário individual Impedimentos legais Incapacidade Hipóteses excepcionais de exercício individual de empresa por incapaz Sócio incapaz Empresário individual casado Registro do empresário A Lei de Registro Público de empresas mercantis Lei 89341994 42 43 44 441 45 5 51 52 53 6 61 62 63 64 65 7 71 72 73 74 741 75 76 77 771 7711 78 79 8 81 82 83 9 Os atos de registro A estrutura organizacional das Juntas Comerciais O processo decisório nas Juntas Comerciais Recursos cabíveis A publicidade dos atos de registro Escrituração do empresário A situação especial dos microempresários e empresários de pequeno porte O sigilo empresarial A eficácia probatória dos livros empresariais Nome empresarial Espécies de nome empresarial O nome empresarial das sociedades Princípios que norteiam a formação do nome empresarial Alguns entendimentos relevantes do DNRC atual DREI acerca da proteção ao nome empresarial A proteção ao nome empresarial na jurisprudência do STJ Estabelecimento empresarial Natureza jurídica do estabelecimento empresarial O contrato de trespasse A sucessão empresarial A cláusula de não concorrência A cláusula de não concorrência na jurisprudência do CADE A avaliação valuation do estabelecimento empresarial e a due dilligence Outras normas acerca do estabelecimento empresarial previstas no Código Civil Proteção ao ponto de negócio locação empresarial Shopping center A problemática sobre as cláusulas de raio nos contratos de shopping center Aviamento e clientela Penhora de estabelecimento empresarial Auxiliares e colaboradores do empresário Regras gerais sobre os prepostos do empresário O contabilista O gerente Questões Capítulo 3 1 2 3 31 311 312 4 41 5 6 61 611 612 613 62 621 6211 622 623 624 625 626 6261 6262 627 628 6281 6282 629 6210 6211 63 DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL Introdução Direito de propriedade intelectual x direito de propriedade industrial Histórico do direito de propriedade industrial Crítica à propriedade intelectual Crítica à defesa jusnaturalista da propriedade intelectual Crítica à defesa utilitarista da propriedade intelectual A Lei 92791996 Lei de Propriedade Industrial LPI Prioridade unionista e prioridade interna Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI Das patentes de invenção e de modelo de utilidade Conceito e requisitos de patenteabilidade da invenção e do modelo de utilidade Patentes de produtos e processos farmacêuticos Patentes de segundo uso médico Patentes de biotecnologia Procedimento do pedido de patente Legitimidade do autor do pedido de patente O invento realizado por funcionários do empresário Análise dos requisitos de patenteabilidade Concessão da patente Vigência da patente Proteção conferida pela patente Nulidade da patente Processo administrativo de nulidade Ação judicial de nulidade Cessão da patente Licenciamento da patente Licença voluntária Licença compulsória Patente de interesse da defesa nacional Retribuição anual Extinção da patente Certificado de adição de invenção 64 65 7 71 72 721 722 723 724 725 726 7261 727 728 8 81 811 812 813 814 815 82 83 831 832 833 834 835 8351 8352 836 837 838 8381 Patentes pipeline Patentes mailbox Desenho industrial Conceito e requisitos de registrabilidade do desenho industrial Procedimento de registro do desenho industrial Legitimidade do autor do pedido de registro de desenho industrial Análise dos requisitos de registrabilidade Concessão do registro de desenho industrial Prazo de vigência do registro de desenho industrial Proteção conferida pelo registro de desenho industrial Nulidade do registro de desenho industrial Processo administrativo de nulidade e ação judicial de nulidade Retribuição quinquenal Extinção do registro de desenho industrial Marca Sinais ou expressões não registráveis como marca Expressões comuns ou genéricas Cores e suas denominações Marca versus nome empresarial Marca versus nome de domínio Reprodução ainda que em parte de marca alheia Espécies de marca Procedimento do pedido de registro de marca Legitimidade do autor do pedido de registro de marca Depósito e exame do pedido Concessão do registro de marca Vigência do registro de marca Proteção conferida pelo registro de marca O princípio da especialidade ou especificidade O uso indevido de marca registrada Cessão do registro de marca Licenciamento do registro de marca Nulidade do registro de marca Processo administrativo de nulidade 8382 839 9 10 11 111 112 113 114 12 Capítulo 4 1 2 3 31 32 33 34 35 351 4 41 5 51 511 512 52 6 61 611 6111 6112 6113 Ação judicial de nulidade Extinção do registro de marca Indicações geográficas Trade dress Conjuntoimagem Concorrência desleal Crimes de concorrência desleal Parasitismo Publicidade comparativa Repressão civil à concorrência desleal Questões DIREITO SOCIETÁRIO Introdução Sociedades simples x sociedades empresárias Tipos de sociedade Sociedades dependentes de autorização Sociedade nacional Sociedade estrangeira Sociedade entre cônjuges Sociedade unipessoal A importância da sociedade limitada unipessoal para o mercado Classificação das sociedades empresárias Sociedades limitadas de capital e sociedades anônimas de pessoas Sociedades não personificadas Sociedade em comum Prova da existência da sociedade em comum Responsabilidade dos sócios na sociedade em comum Sociedade em conta de participação Sociedades personificadas Sociedade simples pura simples simples Contrato social Necessidade de contrato escrito Qualificação dos sócios e da sociedade Capital social 6114 6115 6116 6117 6118 612 613 62 621 6211 6212 622 6221 6222 6223 6224 6225 6226 6227 6228 623 624 625 626 63 631 632 633 6331 6332 634 6341 6342 6343 Subscrição e integralização das quotas Administração da sociedade Distribuição dos resultados Responsabilidade dos sócios Alteração do contrato social Direitos e deveres dos sócios Deliberações sociais Sociedade limitada Legislação aplicável Aplicação subsidiária das normas da sociedade simples pura Aplicação supletiva das normas da sociedade anônima Contrato social Necessidade de contrato escrito Qualificação dos sócios e da sociedade Capital social Subscrição e integralização das quotas Administração da sociedade Distribuição dos resultados Responsabilidade dos sócios Alteração do contrato social Deliberações sociais Natureza personalista ou capitalista da sociedade limitada Conselho fiscal Exclusão extrajudicial de sócio minoritário por justa causa Sociedade anônima Histórico Legislação aplicável Governança Corporativa corporate governance Sistemas de governança corporativa Governança corporativa nas empresas estatais Características principais Natureza capitalista da SA Essência empresarial da SA Identificação exclusiva por denominação 6344 635 636 6361 6362 6363 6364 637 6371 6372 638 6381 639 6391 6392 6393 6394 6310 63101 63102 63103 6311 63111 63112 63113 6312 6313 64 65 66 67 671 68 Responsabilidade limitada dos acionistas Classificação das sociedades anônimas Mercado de capitais A Comissão de Valores Mobiliários CVM Bolsa de Valores Mercado de Balcão Mercado de capitais primário e secundário Constituição da sociedade anônima Requisitos preliminares Formalidades complementares O capital social A obrigação de integralizar realizar o capital social Ações Classificação das ações Classes de ações Valor da ação Direitos e obrigações conferidos pelas ações Valores mobiliários Debêntures Partes beneficiárias Bônus de subscrição Órgãos societários Assembleia geral Os órgãos de administração da companhia Conselho fiscal Livros sociais e demonstrações contábeis Lucros e dividendos Sociedade em nome coletivo Sociedade em comandita simples Sociedade em comandita por ações Sociedade cooperativa A problemática sobre a cláusula de unimilitância nos estatutos das cooperativas A antiga sociedade de capital e indústria 7 71 72 73 74 75 76 761 762 763 764 765 766 767 768 8 81 811 8111 8112 8113 8114 8115 82 821 83 9 91 92 93 10 101 102 1021 Operações societárias Transformação Incorporação Fusão Cisão A atuação do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica Outras operações entre sociedades Coligação de sociedades Grupos societários Consórcios Sociedade subsidiária integral Sociedade de Propósito Específico SPE Holding Joint venture Fundos de private equity e venture capital Dissolução liquidação e extinção das sociedades Dissolução liquidação e extinção das sociedades contratuais Dissolução parcial das sociedades contratuais Penhora de quota por dívida particular de sócio Morte de sócio Exercício do direito de retirada Exclusão de sócio Efeitos da dissolução parcial Dissolução liquidação e extinção das sociedades por ações Dissolução parcial das sociedades por ações O procedimento de dissolução parcial previsto no novo CPC Arbitragem nos conflitos societários A cláusula compromissória nos estatutos das sociedades anônimas A cláusula compromissória nos contratos sociais de sociedades limitadas A Câmara de Arbitragem do Mercado CAM Teoria da desconsideração da personalidade jurídica As bases históricas da teoria da desconsideração A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil Teoria da desconsideração e imputação direta de responsabilidade crítica 1022 1023 103 104 105 106 107 108 109 1010 11 Capítulo 5 1 2 21 211 212 3 4 41 411 42 43 431 5 51 52 53 ao art 28 caput do CDC Teoria da desconsideração e mero prejuízo do credor crítica ao art 28 5º do CDC Teoria da desconsideração e abuso de personalidade jurídica elogio ao art 50 do Código Civil Efeitos da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade A desconsideração inversa Aspectos processuais da aplicação da teoria da desconsideração de acordo com o Novo CPC Necessidade de demonstração da insolvência da pessoa jurídica Teoria maior x teoria menor Dissolução irregular de empresa Prazo para requerimento da desconsideração da personalidade jurídica Subcapitalização Questões TÍTULOS DE CRÉDITO Introdução Os títulos de crédito na atualidade Comércio eletrônico A economia do compartilhamento As criptomoedas o fenômeno bitcoin Histórico da legislação cambiária Conceito características e princípios dos títulos de crédito Princípio da cartularidade A desmaterialização dos títulos de crédito Princípio da literalidade Princípio da autonomia A abstração dos títulos de crédito e a inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé Classificação dos títulos de crédito Quanto à forma de transferência ou circulação Quanto ao modelo Quanto à estrutura 54 6 61 611 612 613 614 62 621 622 623 6231 63 631 632 633 634 635 636 637 6371 64 641 642 643 7 71 711 712 713 714 72 721 722 Quanto às hipóteses de emissão Títulos de crédito em espécie Letra de câmbio Saque da letra Aceite da letra Vencimento da letra Prazo de apresentação e pagamento da letra Nota promissória Saque Regime jurídico A nota promissória e os contratos bancários A cláusulamandato Súmula 60 do STJ Cheque Emissão e formalidades Algumas características importantes do cheque Cheque prédatado ou pósdatado Modalidades de cheque Sustação do cheque Prazo de apresentação Prescrição do cheque A cobrança de cheque prescrito Duplicata Causalidade da duplicata Características essenciais Sistemática de emissão aceite e cobrança da duplicata Atos cambiários Endosso Endosso em branco e endosso em preto Endosso impróprio Endosso póstumo ou tardio Endosso x cessão civil de crédito Aval Aval x fiança Necessidade de outorga conjugal em aval prestado por pessoa casada 73 8 81 82 83 84 85 86 87 88 89 810 811 812 9 91 92 93 94 95 951 96 97 10 Capítulo 6 1 11 2 21 3 31 311 3111 Protesto O Código Civil de 2002 e os títulos de crédito Autonomia e omissão de requisito legal Conteúdo e forma dos títulos de crédito A desmaterialização dos títulos de crédito Cláusulas proibidas nos títulos de crédito Títulos de crédito em branco ou incompletos Obrigação cambial de representantemandatário Títulos representativos Nascimento da obrigação cambial teoria da criação versus teoria da emissão Aval no Código Civil Lei Uniforme de Genebra x Código Civil O endosso e seus efeitos Os títulos ao portador Outros títulos de crédito Títulos de crédito comercial Títulos de crédito industrial Títulos de crédito à exportação Títulos de crédito rural Títulos de crédito imobiliário Novos títulos imobiliários Títulos de crédito bancário Letra de Arrendamento Mercantil Questões CONTRATOS EMPRESARIAIS Introdução Aplicação do CDC aos contratos entre empresários O Código Civil de 2002 e a unificação do direito obrigacional Contratos cíveis x contratos empresariais Teoria geral do direito contratual Princípios gerais dos contratos Princípio da autonomia da vontade O princípio da atipicidade dos contratos empresariais 312 313 3131 314 3141 315 32 33 4 41 42 43 431 432 433 434 435 5 51 52 53 54 55 56 6 61 62 63 64 65 66 661 6611 6612 Princípio do consensualismo Princípio da relatividade A teoria da aparência Princípio da força obrigatória A teoria da imprevisão Princípio da boafé A exceção do contrato não cumprido A teoria do adimplemento substancial Compra e venda empresarial Elementos essenciais da compra e venda Direitos e deveres fundamentais do comprador e do vendedor Cláusulas especiais da compra e venda Retrovenda Venda a contento Preempção ou preferência Venda com reserva de domínio Venda sobre documentos Contratos de colaboração empresarial Subordinação empresarial nos contratos de colaboração As cláusulas de exclusividade nos contratos de colaboração Comissão mercantil Representação comercial agência Concessão mercantil Franquia franchising Contratos bancários Decisões importantes do STJ sobre contratos bancários Depósito bancário Mútuo bancário Desconto bancário Abertura de crédito Contratos bancários impróprios Alienação fiduciária em garantia Bens imóveis Bens móveis 662 6621 663 6631 6632 664 7 71 72 73 8 81 82 83 84 85 86 9 Capítulo 7 1 11 12 2 21 22 23 24 241 2411 2412 Arrendamento mercantil leasing A cobrança antecipada do valor residual VRG Faturização fomento mercantil ou factoring O problema do direito de regresso do faturizador contra o faturizado Características do factoring Cartão de crédito Contrato de seguro Regras gerais Seguro de dano Seguro de pessoa Solução alternativa de conflitos A constitucionalidade da Lei de Arbitragem Direito intertemporal aplicação da Lei de Arbitragem aos contratos anteriores à sua vigência A convenção de arbitragem e seus efeitos Cláusulas compromissórias cheias e vazias A autonomia da cláusula compromissória e o princípio da KompetnzKompetenz Modelo de cláusula compromissória Questões DIREITO FALIMENTAR E RECUPERACIONAL As origens históricas do direito falimentar O direito falimentar no Brasil A evolução da legislação falimentar brasileira Falência Natureza jurídica da falência Princípios da falência Pressupostos da falência Procedimento para a decretação da falência O sujeito passivo do pedido de falência As empresas públicas e as sociedades de economia mista Empresários submetidos a procedimento de liquidação extrajudicial 242 2421 2422 2423 2424 243 244 2441 2442 245 2451 2452 246 2461 2462 247 2471 2472 248 249 25 251 2511 2512 2513 252 2521 253 2531 26 261 2611 O sujeito ativo do pedido de falência Autofalência Pedido de falência feito por cônjuge herdeiro ou inventariante do empresário individual Pedido de falência feito por sócio da sociedade empresária Pedido de falência feito por credor O foro competente para o pedido de falência O pedido de falência a demonstração da insolvência jurídica ou presumida do devedor Uso do pedido de falência como meio de cobrança de dívidas Os sistemas de determinação da insolvência adotados pela Lei 111012005 A resposta do devedor ao pedido de falência Pedido incidental de recuperação judicial Depósito elisivo da falência A denegação da falência Improcedência do pedido de falência Realização do depósito elisivo A decretação da falência Natureza jurídica da sentença que decreta a falência Conteúdo específico da sentença que decreta a falência Recurso contra a sentença que julga o pedido de falência A participação do Ministério Público na fase préfalimentar Efeitos da decretação da falência Efeitos da falência quanto à pessoa e aos bens do devedor Inabilitação empresarial Perda do direito de administração dos bens Deveres específicos do falido Efeitos da falência quanto às obrigações do devedor Os contratos do falido Efeitos da falência quanto aos credores do falido A instauração do juízo universal da falência O processo falimentar O procedimento de arrecadação dos bens do devedor A investigação do período suspeito 2612 262 2621 2622 263 2631 2632 264 2641 2642 265 27 3 31 311 312 313 314 315 3151 32 321 322 323 33 331 332 34 341 342 35 351 36 Os pedidos de restituição O procedimento de verificação e habilitação dos créditos Habilitação de créditos fiscais Necessidade de demonstração da origem da dívida A realização do ativo do devedor Os procedimentos de venda dos bens A disciplina da sucessão empresarial na LRE Pagamento dos credores Os créditos extraconcursais A classificação dos créditos concursais Encerramento do processo falimentar A extinção das obrigações do devedor falido Recuperação judicial O pedido de recuperação judicial O autor do pedido Requisitos materiais do pedido de recuperação judicial O foro competente para o pedido de recuperação judicial A petição inicial do pedido de recuperação Do deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial Alguns entendimentos do STJ sobre a aplicação do art 6º da LRE na recuperação judicial A apresentação do plano de recuperação judicial A venda de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor Os créditos trabalhistas no plano de recuperação judicial A aplicação da failing firm theory no Brasil Credores submetidos ao processo de recuperação judicial do devedor O problema das travas bancárias Verificação e habilitação dos créditos A análise do plano de recuperação pelos credores e pelo juiz Da concessão da recuperação judicial com o consentimento dos credores Da concessão da recuperação judicial sem o consentimento dos credores A decisão que concede a recuperação judicial e seus efeitos A atuação da empresa em crise durante o processo de recuperação judicial O encerramento do processo de recuperação judicial 37 38 4 41 42 421 43 44 45 46 5 51 511 512 513 52 521 522 53 531 532 533 534 535 6 61 7 8 Capítulo 8 1 2 Da convolação da recuperação judicial em falência Do plano especial de recuperação judicial das microempresas e das empresas de pequeno porte Recuperação extrajudicial Requisitos legais da recuperação extrajudicial O plano de recuperação extrajudicial Credores submetidos ao plano de recuperação extrajudicial O pedido de homologação do art 162 da LRE O pedido de homologação do art 163 da LRE Procedimento do pedido de homologação Efeitos da homologação do plano de recuperação extrajudicial Administrador judicial comitê de credores e assembleia geral de credores Administrador judicial Auxiliares do administrador judicial Atribuições do administrador judicial Remuneração do administrador judicial e dos seus auxiliares Comitê de credores Atribuições do comitê de credores Responsabilidade do administrador judicial e dos membros do comitê de credores Assembleia geral de credores Quorum de instalação Exercício do direito de voto Controle jurisdicional da assembleia geral de credores Composição da assembleia geral de credores Quorum de deliberação Dispositivos penais da Lei 111012005 A polêmica sobre a competência para julgamento dos crimes falimentares Problemas de direito intertemporal Questões MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE Empreendedorismo e desburocratização no Brasil Do Estatuto da ME e da EPP Lei 98411999 à Lei Geral das MEs e EPPs LC 1232006 3 31 32 33 34 35 36 37 38 39 310 311 3111 3112 3113 3114 3115 3116 312 4 Da definição de microempresa e de empresa de pequeno porte Enquadramento desenquadramento e reenquadramento Do pequeno empresário Da simplificação dos procedimentos para abertura e fechamento das MEs e EPPs Das regras especiais quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias A situação especial dos pequenos empresários A atuação dos prepostos das MEs e EPPs na Justiça do Trabalho A fiscalização prioritariamente orientadora e o sistema da dupla visita Das regras especiais de apoio creditício Das regras especiais de apoio ao associativismo Das regras especiais de apoio ao desenvolvimento empresarial Das regras empresariais gerais de tratamento diferenciado para as MEs e EPPs As deliberações sociais nas MEs e EPPs O nome empresarial das MEs e EPPs O protesto de títulos contra as MEs e EPPs As MEs e EPPs e o acesso à justiça Do regime tributário e fiscal o SIMPLES NACIONAL A Emenda Constitucional 422003 Reforma Tributária A Lei 111012005 Lei de Recuperação de Empresas e as MEs e EPPs Questões REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS GABARITOS A burguesia na acepção original do termo sempre foi formada por uma classe de poupadores de pessoas que honravam suas palavras e respeitavam seus contratos de pessoas que tinham uma profunda ligação à família Essa classe de pessoas se importava mais com o bemestar de seus filhos com o trabalho e com a produtividade do que com o lazer e o deleite pessoal As virtudes da burguesia são as tradicionais virtudes da prudência da justiça da temperança e da fortaleza ou força Cada uma delas possui um componente econômico vários componentes econômicos na verdade A prudência dá sustento à instituição da poupança ao desejo de adquirir uma boa educação para se preparar para o futuro e à esperança de poder legar uma herança aos nossos filhos Com a justiça vem o desejo de honrar os contratos de dizer a verdade nos negócios e de fornecer uma compensação para aqueles que foram injuriados Com a temperança vem o desejo de se controlar e se restringir a si próprio de trabalhar antes de folgar o que mostra que a prosperidade e a liberdade são em última instância sustentadas por uma disciplina interna Com a fortaleza vem a coragem e o impulso empreendedorial de se deixar de lado o temor desmedido e de seguir adiante quando confrontado pelas incertezas da vida Essas virtudes são os fundamentos tradicionais da burguesia bem como a base das grandes civilizações 1 Porém a imagem invertida destas virtudes mostra como o modo virtuoso do comportamento humano encontra seu oposto nas políticas públicas empregadas pelo estado moderno O estado se posiciona diretamente contra a ética burguesa sobrepujandoa e fazendo com que seu declínio permita ao estado se expandir em detrimento tanto da liberdade quanto da virtude Lew Rockwell em A burguesia e suas virtudes cardinais o Estado e seus pecados capitais ORIGENS DO DIREITO COMERCIAL Ao estudarmos a história do direito comercial logo percebemos uma coisa o comércio é muito mais antigo do que ele De fato o comércio existe desde a Idade Antiga As civilizações mais antigas de que temos conhecimento como os fenícios por exemplo destacaramse no exercício da atividade mercantil No entanto nesse período histórico Idade Antiga berço das primeiras civilizações a despeito de até já existirem algumas leis esparsas para a disciplina do comércio ainda não se pode falar na existência de um direito comercial entendido este como um regime jurídico sistematizado com regras e princípios próprios Mesmo em Roma não se pode afirmar a existência de um direito comercial uma vez que na civilização romana as eventuais regras comerciais existentes faziam parte do direito privado comum ou seja do direito civil jus privatorum ou jus civile Durante a Idade Média todavia o comércio já atingira um estágio mais avançado e não era mais uma característica de apenas alguns povos mas de todos eles É justamente nessa época que se costuma apontar o surgimento das raízes do direito comercial ou seja do surgimento de um regime jurídico específico para a disciplina das relações mercantis Falase então na primeira fase desse ramo do direito É a época do ressurgimento das cidades burgos e do Renascimento Mercantil sobretudo em razão do fortalecimento do comércio marítimo Ocorre que na Idade Média não havia ainda um poder político central forte capaz de impor regras gerais e aplicálas a todos Viviase sob o modo de produção feudal em que o poder político era altamente descentralizado nas mãos da nobreza fundiária o que fez surgir uma série de direitos locais nas diversas regiões da Europa Em contrapartida ganhava força o Direito Canônico que repudiava o lucro e não atendia portanto aos interesses da classe burguesa que se formava Essa classe burguesa os chamados comerciantes ou mercadores teve então que se organizar e construir o seu próprio direito a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com a efervescência da atividade mercantil que se observava após décadas de estagnação do comércio As regras do direito comercial foram surgindo pois da própria dinâmica da atividade negocial Surgem nesse cenário as Corporações de Ofício que logo assumiram relevante papel na sociedade da época conseguindo obter inclusive certa autonomia em relação à nobreza feudal Nessa primeira fase do direito comercial pois ele compreende os usos e costumes mercantis 2 observados na disciplina das relações jurídicocomerciais E na elaboração desse direito não havia ainda nenhuma participação estatal Cada Corporação tinha seus próprios usos e costumes e os aplicava por meio de cônsules eleitos pelos próprios associados para reger as relações entre os seus membros Daí porque se falar em normas pseudossistematizadas e alguns autores usarem a expressão codificação privada do direito comercial Nesse período de formação do direito comercial surgem seus primeiros institutos jurídicos como os títulos de crédito letra de câmbio as sociedades comendas os contratos mercantis contrato de seguro e os bancos Além disso algumas características próprias do direito comercial começam a se delinear como o informalismo e a influência dos usos e costumes no processo de elaboração de suas regras Outra característica marcante desta fase inicial do direito comercial é o seu caráter subjetivista O direito comercial era o direito dos membros das corporações ou como bem colocado por Rubens Requião era um direito a serviço do comerciante Suas regras só se aplicavam aos mercadores filiados a uma corporação Assim sendo bastava que uma das partes de determinada relação fosse comerciante para que essa relação fosse disciplinada pelo direito comercial ius mercatorum em detrimento dos demais direitos aplicáveis Em resumo podese dizer que o direito comercial era um direito feito pelos comerciantes e para os comerciantes Por fim é interessante notar a verdadeira revolução que o direito comercial nessa sua primeira fase evolutiva provocou na doutrina contratualista rompendo com a teoria contratual cristalizada pelo direito romano Em Roma os ideais de segurança e estabilidade da classe dominante prenderam o contrato atrelandoo ao instituto da propriedade Era o contrato grosso modo apenas o instrumento por meio do qual se adquiria ou se transferia uma coisa Essa concepção um tanto estática de contrato inerente ao direito romano obviamente não se coadunava com os ideais da classe mercantil em ascensão Nesse sentido perde espaço a solenidade na celebração das avenças e surge triunfante o princípio da liberdade na forma de celebração dos contratos Enfim o sistema de jurisdição especial que marca essa primeira fase do direito comercial provoca uma profunda transformação na teoria do direito pois o sistema jurídico comum tradicional vai ser derrogado por um direito específico peculiar a uma determinada classe social e disciplinador da nova realidade econômica que emergia DA DEFINIÇÃO DO REGIME JURÍDICO DOS ATOS DE COMÉRCIO Após o período do Renascimento Mercantil o comércio foi se intensificando progressivamente sobretudo em função das feiras e dos navegadores O sistema de jurisdição especial mencionado no tópico antecedente surgido e desenvolvido nas cidades italianas difundese por toda a Europa chegando a países como França Inglaterra Espanha e Alemanha nessa época ainda um Estado não 21 unificado Com essa proliferação da atividade mercantil o direito comercial também evoluiu e aos poucos a competência dos tribunais consulares foi sendo ampliada abrangendo negócios realizados entre mercadores matriculados e não comerciantes por exemplo No ocaso do período medieval surgem no cenário geopolítico mundial os grandes Estados Nacionais monárquicos Estes Estados representados na figura do monarca absoluto vão submeter aos seus súditos incluindo a classe dos comerciantes um direito posto em contraposição ao direito comercial de outrora centrado na autodisciplina das relações comerciais por parte dos próprios mercadores através das corporações de ofício e seus juízos consulares Todas essas mudanças vão provocar inclusive a publicação da primeira grande obra doutrinária de sistematização do direito comercial Tratactus de Mercatura seo Mercatore de Benvenutto Stracca publicada no ano de 1553 a qual sem dúvida vai influenciar a edição de leis futuras sobre a matéria mercantil As corporações de ofício vão perdendo paulatinamente o monopólio da jurisdição mercantil na medida em que os Estados reivindicam e chamam para si o monopólio da jurisdição e se consagram a liberdade e a igualdade no exercício das artes e ofícios Com o passar do tempo pois os diversos tribunais de comércio existentes tornaramse atribuição do poder estatal Assim é que em 1804 e 1808 respectivamente são editados na França o Código Civil e o Código Comercial O direito comercial inaugura então sua segunda fase podendose falar agora em um sistema jurídico estatal destinado a disciplinar as relações jurídicocomerciais Desaparece o direito comercial como direito profissional e corporativista surgindo em seu lugar um direito comercial posto e aplicado pelo Estado Definição e descrição dos atos de comércio e sua justificação histórica A codificação napoleônica divide claramente o direito privado de um lado o direito civil de outro o direito comercial O Código Civil napoleônico era fundamentalmente um corpo de leis que atendia os interesses da nobreza fundiária pois estava centrado no direito de propriedade Já o Código Comercial encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial valorizando a riqueza mobiliária A divisão do direito privado com dois grandes corpos de leis a reger as relações jurídicas entre particulares cria a necessidade de estabelecimento de um critério que delimitasse a incidência de cada um desses ramos da árvore jurídica às diversas relações ocorridas no dia a dia dos cidadãos Mais precisamente era necessário criar um critério que delimitasse o âmbito de incidência do direito comercial já que este surgiu como um regime jurídico especial destinado a regular as atividades mercantis Para tanto a doutrina francesa criou a teoria dos atos de comércio que tinha como uma de suas funções essenciais a de atribuir a quem praticasse os denominados atos de comércio a qualidade de comerciante o que era pressuposto para a aplicação das normas do Código Comercial O direito comercial regularia portanto as relações jurídicas que envolvessem a prática de alguns atos definidos em lei como atos de comércio Não envolvendo a relação a prática destes atos seria ela regida pelas normas do Código Civil A definição dos atos de comércio era tarefa atribuída ao legislador o qual optava ou por descrever as suas características básicas como fizeram o Código de Comércio português de 1833 e o Código Comercial espanhol de 1885 ou por enumerar num rol de condutas típicas que atos seriam considerados de mercancia como fez o nosso legislador conforme veremos adiante Nessa segunda fase do direito comercial podemos perceber uma importante mudança a mercantilidade antes definida pela qualidade do sujeito o direito comercial era o direito aplicável aos membros das Corporações de Ofício passa a ser definida pelo objeto os atos de comércio Daí porque os doutrinadores afirmam que a codificação napoleônica operou uma objetivação do direito comercial além de ter como dito anteriormente bipartido de forma clara o direito privado Esta objetivação do direito comercial segundo leciona Tullio Ascarelli relacionase à formação dos Estados Nacionais da Idade Moderna que impõem sua soberania ao particularismo que imperava na ordem jurídica anterior e se inspiram no princípio da igualdade sendo por conseguinte avessos a qualquer tipo de distinção de disciplinas jurídicas que se baseiem em critérios subjetivos Não é difícil imaginar todavia as deficiências do sistema francês Afinal ele se resume ao estabelecimento de uma relação de atividades econômicas sem que haja entre elas nenhum elemento interno de ligação gerando indefinições no tocante à natureza mercantil de algumas delas Na doutrina estrangeira duas formulações sobre os atos de comércio se destacaram a de Thaller que resumia os atos de comércio à atividade de circulação de bens ou serviços e a de Alfredo Rocco que via nos atos de comércio a característica comum de intermediação para a troca A teoria de Rocco foi predominante Ele concluiu em síntese que todos os atos de comércio possuíam uma característica comum a função de intermediação na efetivação da troca Em suma os atos de comércio seriam aqueles que ou realizavam diretamente a referida intermediação ato de comércio por natureza fundamental ou constitutivo ou facilitavam a sua execução ato de comércio acessório ou por conexão Tais formulações doutrinárias todavia não convenceram A doutrina criticava o sistema francês afirmando que nunca se conseguiu definir satisfatoriamente o que são atos de comércio Ademais mesmo à luz da doutrina de Rocco é forçoso reconhecer que a ideia de intermediação para a troca sempre esteve longe de conseguir englobar todas as relações jurídicas verificadas no mercado Com efeito outras atividades econômicas tão importantes quanto a mercancia não se encontravam na enumeração legal dos atos de comércio Algumas delas porque se desenvolveram 22 posteriormente ex prestação de serviços e a produção legislativa como sabemos não consegue acompanhar o ritmo veloz do desenvolvimento social tecnológico etc Outras delas por razões históricas políticas e até religiosas como ocorreu com a negociação de bens imóveis excluída do regime jurídico comercial segundo alguns doutrinadores em razão de a propriedade imobiliária ser revestida na época de um caráter sacro o que tornava inaceitável a ideia de que os bens imóveis fossem coisas negociáveis Outro problema detectado pela doutrina comercialista da época decorrente da aplicação da teoria dos atos de comércio era o referente aos chamados atos mistos ou unilateralmente comerciais aqueles que eram comerciais para apenas uma das partes na venda de produtos aos consumidores por exemplo o ato era comercial para o comerciante vendedor e civil para o consumidor adquirente Nesses casos aplicavamse as normas do Código Comercial para a solução de eventual controvérsia em razão da chamada vis atractiva do direito comercial Diante disso alguns doutrinadores denunciaram o retorno ao corporativismo do direito mercantil que voltava a ser no dizer do grande jurista italiano Cesare Vivante um direito de classe Preocupava ao nobre jurista o fato de o cidadão ser submetido a normas distintas em razão simplesmente da qualidade da pessoa com quem contratava Não obstante tais críticas a teoria francesa dos atos de comércio por inspiração da codificação napoleônica foi adotada por quase todas as codificações oitocentistas inclusive a do Brasil Código Comercial de 1850 No entanto o tempo vai demonstrar a insuficiência da teoria dos atos de comércio para a disciplina do mercado e forçar o surgimento de outro critério delimitador do âmbito de incidência das regras do direito comercial uma vez que elas não abrangiam atividades econômicas tão ou mais importantes que o comércio de bens tais como a prestação de serviços a agricultura a pecuária e a negociação imobiliária O surgimento desse novo critério só veio ocorrer todavia em 1942 ou seja mais de cem anos após a edição dos códigos napoleônicos em plena 2ª Guerra Mundial Os atos de comércio na legislação brasileira Conforme já dito acima a teoria dos atos do comércio usada pela codificação napoleônica como critério distintivo entre os regimes jurídicos civil e comercial extrapolou as fronteiras da França e irradiouse pelo mundo inclusive chegando ao Brasil Isso nos remete necessariamente ao início dos anos 1800 quando se começou a discutir em nosso país a necessidade de edição de um Código Comercial Sobre os fatos históricos e políticos que antecederam a edição do Código Comercial de 1850 é preciso destacar que durante muito tempo o Brasil não possuiu uma legislação própria Aplicavamse aqui as leis de Portugal as chamadas Ordenações do Reino Ordenações Filipinas Ordenações Manuelinas Ordenações Afonsinas 23 A situação muda após a vinda de D João VI ao Brasil com a abertura dos portos às nações amigas o que incrementou o comércio na colônia fazendo com que fosse criada a Real Junta de Comércio Agricultura Fábrica e Navegação a qual tinha entre outros objetivos tornar viável a ideia de criar um direito comercial brasileiro Posteriormente em 1832 foi criada uma comissão com a finalidade de pôr essa ideia em prática Assim foi que em 1834 a comissão apresentou ao Congresso um projeto de lei que uma vez aprovado foi promulgado em 15061850 Tratavase da Lei 556 o Código Comercial brasileiro Como mencionado acima o Código Comercial de 1850 assim como a grande maioria dos códigos editados nos anos 1800 adotou a teoria francesa dos atos de comércio por influência da codificação napoleônica O Código Comercial definiu o comerciante como aquele que exercia a mercancia de forma habitual como sua profissão Embora o próprio Código não tenha dito o que considerava mercancia atos de comércio o legislador logo cuidou de fazêlo no Regulamento 737 também de 1850 Prestação de serviços negociação imobiliária e atividades rurais foram esquecidas o que corrobora a crítica já feita ao sistema francês Segundo o art 19 do referido diploma legislativo consideravase mercancia 1º a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho na mesma espécie ou manufaturados ou para alugar o seu uso 2º as operações de câmbio banco e corretagem 3º as empresas de fábricas de comissões de depósito de expedição consignação e transporte de mercadorias de espetáculos públicos 4º os seguros fretamentos riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo 5º a armação e expedição de navios Em 1875 o Regulamento 737 foi revogado mas o seu rol enumerativo dos atos de comércio continuou sendo levado em conta tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência para a definição das relações jurídicas que mereceriam disciplina jurídicocomercial Mas não era só o Regulamento 7371850 que definia os chamados atos de comércio no Brasil Outros dispositivos legais também o faziam Assim por exemplo consideravamse atos de comércio ainda que não praticados por comerciante as operações com letras de câmbio e notas promissórias nos termos do art 57 do Decreto 20441908 e as operações realizadas por sociedades anônimas nos termos do art 2º 1º da Lei 64041976 A teoria dos atos de comércio na doutrina brasileira O que se percebe porém ao analisarmos a teoria dos atos de comércio à luz do pensamento dos grandes comercialistas brasileiros é que também para eles o caminho percorrido para a tentativa de 3 uma conceituação dos atos de comércio foi extremamente tortuoso Enquanto na doutrina alienígena se destacou a formulação de Rocco no Brasil ganhou destaque merecido a formulação de Carvalho de Mendonça que dividia os atos de comércio em três classes i atos de comércio por natureza que compreendiam as atividades típicas de mercancia como a compra e venda as operações cambiais a atividade bancária ii atos de comércio por dependência ou conexão que compreendiam os atos que facilitavam ou auxiliavam a mercancia propriamente dita e iii atos de comércio por força ou autoridade de lei como por exemplo o já citado art 2º 1º da Lei 64041976 Ora o que se vê na formulação de Carvalho de Mendonça resumida no parágrafo anterior não é uma tentativa de conceituar cientificamente os atos de comércio mas apenas uma descrição de como a nossa legislação os abarcava Assim a própria terceira classe de atos de comércio da teoria de Carvalho de Mendonça que abrangia os atos de comércio por força ou autoridade de lei demonstra que era impossível criar uma formulação teórica que conseguisse englobar todas as atividades de mercancia Essa terceira classe compreende aquelas atividades que são consideradas atos de comércio simplesmente por vontade política do legislador Podese concluir que a exemplo do que ocorreu na Europa a doutrina brasileira também não conseguiu atribuir um conceito unitário aos atos de comércio Uma frase do professor Brasílio Machado muito citada em várias obras nacionais sobre o direito comercial resume bem o que se pensava sobre a teoria dos atos de comércio em nosso país problema insolúvel para a doutrina martírio para o legislador enigma para a jurisprudência A TEORIA DA EMPRESA E O NOVO PARADIGMA DO DIREITO COMERCIAL Diante do que se expôs nos tópicos antecedentes percebese que a noção do direito comercial fundada exclusiva ou preponderantemente na figura dos atos de comércio com o passar do tempo mostrouse uma noção totalmente ultrapassada já que a efervescência do mercado sobretudo após a Revolução Industrial acarretou o surgimento de diversas outras atividades econômicas relevantes e muitas delas não estavam compreendidas no conceito de ato de comércio ou de mercancia Em 1942 ou seja mais de um século após a edição da codificação napoleônica a Itália edita um novo Código Civil trazendo enfim um novo sistema delimitador da incidência do regime jurídico comercial a teoria da empresa Embora o Código Civil italiano de 1942 tenha adotado a chamada teoria da empresa não definiu o conceito jurídico de empresa Na formulação desse conceito merece destaque a contribuição doutrinária de Alberto Asquini brilhante jurista italiano que analisou a empresa como um fenômeno econômico poliédrico que transposto para o direito apresentava não apenas um mas variados 31 perfis perfil subjetivo perfil funcional perfil objetivo e perfil corporativo Além disso o Código Civil italiano promoveu a unificação formal do direito privado disciplinando as relações civis e comerciais num único diploma legislativo O direito comercial entra enfim na terceira fase de sua etapa evolutiva superando o conceito de mercantilidade e adotando como veremos o critério da empresarialidade como forma de delimitar o âmbito de incidência da legislação comercial Notese que como fizemos questão de destacar acima a unificação provocada no direito privado pela codificação italiana foi meramente formal uma vez que o direito comercial a despeito de não possuir mais um diploma legislativo próprio conservou sua autonomia didáticocientífica Afinal como bem destaca a doutrina majoritária a respeito do assunto o que define a autonomia e a independência de um direito como regime jurídico especial é o fato de ele possuir características institutos e princípios próprios e isso o direito comercial ou empresarial possui desde o seu nascimento até hoje sem sombra de dúvida Assim se é que a unificação foi conseguida de forma plena ela o foi apenas no âmbito formal pois ainda continuam a existir o direito comercial e o civil como disciplinas autônomas e independentes O direito civil continua a ser um regime jurídico geral de direito privado e o direito comercial continua a ser um regime jurídico especial de direito privado e sua especialidade está justamente em abrigar regras específicas que se destinam à disciplina do mercado O mais importante todavia com a edição do Código Civil italiano e a formulação da teoria da empresa é que o direito comercial deixou de ser como tradicionalmente o foi o direito do comerciante período subjetivo das corporações de ofício ou o direito dos atos de comércio período objetivo da codificação napoleônica para ser o direito da empresa o que o fez abranger uma gama muito maior de relações jurídicas Para a teoria da empresa o direito comercial não se limita a regular apenas as relações jurídicas em que ocorra a prática de um determinado ato definido em lei como ato de comércio mercancia A teoria da empresa faz com que o direito comercial não se ocupe apenas com alguns atos mas com uma forma específica de exercer uma atividade econômica a forma empresarial Assim em princípio qualquer atividade econômica desde que seja exercida empresarialmente está submetida à disciplina das regras do direito empresarial Surgimento da teoria da empresa e seus contornos A definição do conceito jurídico de empresa é até hoje um problema para os doutrinadores do direito empresarial Isso se dá porque empresa como bem lembrou Alberto Asquini é um fenômeno econômico que compreende a organização dos chamados fatores de produção natureza capital trabalho e tecnologia Transposto o fenômeno econômico para o universo jurídico a empresa acaba não adquirindo um sentido unitário mas diversas acepções distintas Daí porque o jurista italiano Alberto Asquini observou a empresa como um fenômeno econômico poliédrico com quatro perfis distintos quando transposto para o direito a o perfil subjetivo pelo qual a empresa seria uma pessoa física ou jurídica é preciso ressaltar ou seja o empresário b o perfil funcional pelo qual a empresa seria uma particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo ou seja uma atividade econômica organizada c o perfil objetivo ou patrimonial pelo qual a empresa seria um conjunto de bens afetados ao exercício da atividade econômica desempenhada ou seja o estabelecimento empresarial e d o perfil corporativo pelo qual a empresa seria uma comunidade laboral uma instituição que reúne o empresário e seus auxiliares ou colaboradores ou seja um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum De todas essas acepções de empresa mencionadas por Asquini esta última que a considera sob um perfil corporativo está ultrapassada pois só se sustentava a partir da ideologia fascista que predominava na Itália quando da edição do Código Civil de 1942 As demais acepções por sua vez que analisam a empresa a partir de seus perfis subjetivo objetivo e funcional se referem respectivamente a três realidades distintas mas intrinsecamente relacionadas o empresário o estabelecimento empresarial e a atividade empresarial Com efeito no meio jurídico é muito comum usarmos a expressão empresa com diversos sentidos É comum afirmarse por exemplo i que determinada empresa está contratando funcionários ii que uma empresa foi vendida por um valor muito alto etc Percebase que em cada caso a expressão possui um significado próprio que foge ao significado do conceito técnicojurídico de empresa no primeiro caso quem contrata funcionários não é a empresa mas o empresário ou seja estáse usando a expressão segundo o seu perfil subjetivo No segundo caso não foi a empresa que foi vendida mas o estabelecimento empresarial ou seja estáse usando a expressão empresa segundo o seu perfil objetivo O que se quer dizer é que o direito possui expressões específicas para se referir à empresa nos seus perfis subjetivo empresário e objetivo estabelecimento empresarial mas não possui uma expressão específica para se referir à empresa no seu perfil funcional Nesse caso restanos recorrer a um raciocínio tautológico empresa é empresa Melhor dizendo o mais adequado sentido técnico jurídico para a expressão empresa é aquele que corresponde ao seu perfil funcional isto é empresa é uma atividade econômica organizada Assim quando quisermos fazer menção à empresa no seu perfil subjetivo o correto é usar a expressão empresário ex determinado empresário está contratando funcionários Quando quisermos fazer menção à empresa no seu perfil objetivo o correto é usar a expressão estabelecimento empresarial ex um estabelecimento empresarial foi vendido por um valor muito alto Por outro lado quando quisermos fazer menção à empresa no seu perfil funcional ou seja 32 como uma atividade o correto é usarmos simplesmente a expressão empresa ex o objeto social daquela sociedade é a exploração de uma empresa de prestação de serviços de tecnologia Não bastasse essa explicação um tanto confusa para piorar a situação daquele que se inicia no estudo do direito empresarial o próprio legislador parece se atrapalhar usando a expressão empresa muitas vezes com um sentido atécnico isto é sem o significado de atividade econômica Com efeito se analisarmos o disposto no art 1º da Lei 89341994 Lei de Registro de Empresas Mercantis no art 2º da Lei 64041976 Lei das Sociedades por Ações e no art 863 do Código de Processo Civil veremos que em cada um desses textos legislativos a expressão empresa foi usada com um sentido distinto No primeiro caso usase esta expressão como sinônimo de empresário empresa no seu perfil subjetivo No segundo caso usase a expressão empresa como sinônimo de atividade econômica empresa no seu perfil funcional No terceiro caso ela é usada como sinônimo de estabelecimento empresarial empresa no seu perfil objetivo Enfim a partir da desconstrução da teoria dos atos de comércio e da afirmação da teoria da empresa como critério delimitador do âmbito de incidência das regras do regime jurídico empresarial o fenômeno econômico empresa visto como organismo econômico em que há articulação dos fatores de produção natureza trabalho capital e tecnologia para atendimento das necessidades do mercado produção e circulação de bens e serviços é absorvido pelo direito empresarial com o sentido técnico jurídico de atividade econômica organizada É em torno da atividade econômica organizada ou seja da empresa que vão gravitar todos os demais conceitos fundamentais do direito empresarial sobretudo os conceitos de empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada isto é exerce empresa e de estabelecimento empresarial complexo de bens usado para o exercício de uma atividade econômica organizada isto é para o exercício de uma empresa A teoria da empresa no Brasil antes do Código Civil de 2002 legislação e doutrina A adoção da teoria francesa dos atos de comércio pelo direito comercial brasileiro fez com que ele merecesse as mesmas críticas já apontadas acima Com efeito não se conseguia justificar a não incidência das normas do regime jurídico comercial a algumas atividades tipicamente econômicas e de suma importância para o mercado como a prestação de serviços a negociação imobiliária a agricultura e a pecuária Diante disso e da divulgação das ideias da teoria da empresa após a edição do Codice Civile de 1942 podese perceber uma nítida aproximação do direito brasileiro ao sistema italiano A doutrina na década de 1960 já começa a apontar com maior ênfase as vicissitudes da teoria dos atos de comércio e a destacar as benesses da teoria da empresa Por outro lado a jurisprudência pátria também já demonstrava sua insatisfação com a teoria dos atos de comércio e sua simpatia pela teoria da empresa Isso fez com que vários juízes concedessem concordata a pecuaristas e garantissem a renovação compulsória de contrato de aluguel a sociedades prestadoras de serviços por exemplo Ora concordata e renovação compulsória de contrato de aluguel eram institutos típicos do regime jurídico comercial e estavam sendo aplicados a agentes econômicos que não se enquadravam perfeitamente no conceito de comerciante adotado pelo direito positivo brasileiro daquela época Tratavase de um grande avanço a jurisprudência estava afastando o ultrapassado critério da mercantilidade e adotando o da empresarialidade para fundamentar suas decisões Nesse sentido além dos exemplos já destacados acima podem ser citados diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que desconsiderando as ultrapassadas normas do Código Comercial já reconheciam a mercantilidade da negociação imobiliária e da atividade de prestação de serviços O Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento às apelações dos réus exarando entendimento no sentido de que As pessoas jurídicas de direito privado que têm por objetivo social a prestação de serviços não estão sujeitas ao pagamento das contribuições para o SESC e o SENAC uma vez que não desenvolvem atos de comércio 3 Novo posicionamento da 1ª Seção do STJ no sentido de que as empresas prestadoras de serviço no exercício de atividade tipicamente comercial estão sujeitas ao recolhimento das contribuições sociais destinadas ao SESC e ao SENAC 4 Recursos especiais providos STJ REsp 777074MG Rel Min José Delgado DJ 05122005 p 245 Tributário COFINS Construção e Vendas de Imóveis Legalidade da Incidência Leis Complementares nos 5687 itens 32 34 e 50 e 7091 arts 2º e 6º CTN art 111 Lei nº 459164 DecretoLei nº 239787 art 1º 1 As empresas edificadoras de imóveis bens aptos à comercialização realizam negócios jurídicos de natureza mercantil celebrados com clientes compradores Observada a relação jurídica entre o fisco e contribuinte criada pela lei caracterizada atividade empresarial com intuito de lucro divisados atos mercantis é legal a incidência da COFINS nas negociações empresariais e nos serviços prestados negócios jurídicos tributáveis 2 Precedentes jurisprudenciais 3 Embargos acolhidos EREsp 110962MG Rel Min Milton Luiz Pereira DJ 12082002 p 161 O imóvel é um bem suscetível de transação comercial pelo que se insere no conceito de mercadoria Não se sustém data venia nos dias que correm a interpretação literal do disposto no artigo 191 do Código Comercial e do artigo 19 1º do Regulamento nº 737 Em épocas de antanho os imóveis não constituíam objeto de ato de comércio Atualmente tal não se dá por força das Leis ns 406862 e 459164 Preliminar rejeitada Embargos de Divergência recebidos Decisão por maioria de votos EREsp 166366PE Rel Min Franciulli Netto DJ 12082002 p 161 33 Outra prova de que o direito brasileiro já vinha aproximandose dos ideais da teoria da empresa pode ser encontrada na análise da legislação esparsa editada nas últimas décadas O Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 é um exemplo claro Nele o conceito de fornecedor é bem amplo englobando todo e qualquer exercente de atividade econômica no âmbito da cadeia produtiva Aproximase mais portanto do conceito moderno de empresário do que do conceito antigo de comerciante Mas muito antes do Código de Defesa do Consumidor a legislação brasileira já se mostrava atenta à realidade da empresa como fenômeno econômico que se impregnava no Direito Basta citar por exemplo a antiga Lei 41371962 já revogada que coibia o abuso de poder econômico no Brasil Em seu art 6º essa lei dizia considerase empresa toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos Tudo isso demonstra claramente que em nosso ordenamento jurídico a passagem da teoria dos atos de comércio para a teoria da empresa não foi algo que aconteceu de repente simplesmente em razão de uma alteração legislativa como alguns desavisados podem pensar Foi o resultado de um processo lento e gradual que se consolidou conforme será visto no tópico seguinte com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 A teoria da empresa do Brasil com o advento do Código Civil de 2002 legislação e doutrina Seguindo à risca a inspiração do Codice Civile de 1942 o novo Código Civil brasileiro derrogou grande parte do Código Comercial de 1850 na busca de uma unificação ainda que apenas formal do direito privado Do Código Comercial resta hoje apenas a parte segunda relativa ao comércio marítimo a parte terceira das quebras já havia sido revogada há muito tempo de lá para cá o direito falimentar brasileiro já foi regulado pelo DL 76611945 que era a antiga Lei de Falências hoje revogada e substituída pela Lei 111012005 a Lei de Falência e Recuperação de Empresas O Código Civil de 2002 trata no seu Livro II Título I do Direito de Empresa Desaparece a figura do comerciante e surge a figura do empresário da mesma forma não se fala mais em sociedade comercial mas em sociedade empresária A mudança porém está longe de se limitar a aspectos terminológicos Ao disciplinar o direito de empresa o direito brasileiro se afasta definitivamente da ultrapassada teoria dos atos de comércio e incorpora a teoria da empresa ao nosso ordenamento jurídico adotando o conceito de empresarialidade para delimitar o âmbito de incidência do regime jurídico empresarial Não se fala mais em comerciante como sendo aquele que pratica habitualmente atos de comércio Falase agora em empresário sendo este o que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços art 966 do Código Civil Pois bem Tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa restou superado o ultrapassado e deficiente critério do Código Comercial de 1850 que definia o comerciante como aquele que pratica habitualmente atos de comércio Com a edição do Código Civil de 2002 portanto tornamse obsoletas as noções de comerciante e de ato de comércio que são substituídas pelos conceitos de empresário e de empresa respectivamente Destaquese ainda que o Código Civil se preocupou em afirmar expressamente em seu art 2037 que as diversas normas comerciais até então existentes que não foram revogadas pelo Código devem ser aplicadas aos empresários o que comprova que o conceito de empresário veio para realmente substituir o antigo conceito de comerciante Eis o teor do artigo em questão Art 2037 Salvo disposição em contrário aplicamse aos empresários e às sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código referentes a comerciantes ou a sociedades comerciais bem como a atividades mercantis E se ainda persiste a divisão material do direito privado contrapondo regimes jurídicos distintos para a disciplina das relações civis e empresariais continua a existir em consequência a necessidade de se estabelecer um critério que delimite o âmbito de incidência do direito empresarial como conjunto de regras específicas destinadas à disciplina da atividade econômica E esse critério é justamente a teoria da empresa Portanto restanos perquirir agora para a exata compreensão e delimitação do âmbito de incidência do regime jurídico empresarial o que significa empresa e consequentemente qual é o conceito de empresário à luz da nova teoria que norteia o direito empresarial O Código Civil não definiu diretamente o que vem a ser empresa mas estabeleceu o conceito de empresário em seu art 966 conforme já mencionado Empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Ora do conceito de empresário acima transcrito podese estabelecer logicamente que empresa é uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços Nesse sentido citese a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça 2 O novo Código Civil Brasileiro em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa conceituou no art 966 o empresário como quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços e ao assim proceder propiciou ao intérprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços 3 Por exercício profissional da atividade econômica elemento que integra o núcleo do conceito de empresa há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa STJ REsp 623367RJ 2ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha DJ 09082004 p 245 Empresa é portanto atividade algo abstrato Empresário por sua vez é quem exerce empresa Assim a empresa não é sujeito de direito Quem é sujeito de direito é o titular da empresa Melhor dizendo sujeito de direito é quem exerce empresa ou seja o empresário que pode ser pessoa física empresário individual ou pessoa jurídica sociedade empresária ou EIRELI A grande dificuldade em compreender o conceito de empresa para aqueles que iniciam o estudo do direito empresarial está no fato de que a expressão é comumente utilizada de forma atécnica até mesmo pelo legislador conforme já explicitamos acima Empresa é na verdade um conceito abstrato que corresponde como visto a uma atividade econômica organizada destinada à produção ou à circulação de bens ou de serviços Não se deve confundir pois empresa com sociedade empresária Esta na verdade é uma pessoa jurídica que exerce empresa ou seja que exerce uma atividade econômica organizada Empresa e empresário são noções portanto que se relacionam mas não se confundem Também não se deve confundir por exemplo empresa com estabelecimento empresarial Este é o complexo de bens que o empresário usa para exercer uma empresa isto é para exercer uma atividade econômica organizada Enfim a Lei 104062002 que instituiu o novo Código Civil em nosso ordenamento jurídico completou a tão esperada transição do direito comercial brasileiro abandonouse a teoria francesa dos atos de comércio para adotarse a teoria italiana da empresa A evolução do direito comercial no mundo A evolução do direito comercial no Brasil 4 O PROBLEMA DA NOMENCLATURA DIREITO COMERCIAL OU DIREITO EMPRESARIAL Não se pode negar que o uso da expressão direito comercial se consagrou no meio jurídico acadêmico e profissional sobretudo porque foi o comércio desde a Antiguidade como dito a atividade precursora deste ramo do direito Ocorre que como bem destaca a doutrina comercialista há hoje outras atividades negociais além do comércio como a indústria os bancos a prestação de serviços entre outras Hodiernamente portanto o direito comercial não cuida apenas do comércio mas de toda e qualquer atividade econômica exercida com profissionalismo intuito lucrativo e finalidade de produzir ou fazer circular bens ou serviços Dito de outra forma o direito comercial hoje cuida das relações empresariais e por isso alguns têm sustentado que diante dessa nova realidade melhor seria usar a expressão direito empresarial Alguns autores inclusive já acolheram a nova denominação e por isso já podemos ver uma série de cursos e manuais de direito empresarial no mercado editorial brasileiro Também não é pequeno o número de Faculdades de Direito no Brasil que alteraram o nome da disciplina direito comercial para direito empresarial Em contrapartida também há alguns autores que continuam com seus cursos e manuais de direito comercial bem como há algumas faculdades que mantiveram em seus currículos a disciplina direito comercial Vale mencionar também que há alguns anos temse realizado em São Paulo o Congresso Brasileiro de Direito Comercial não se optou pela expressão direito empresarial e que conforme veremos adiante um novo Código para regulação desse ramo jurídico está em tramitação o qual está sendo chamado de novo Código Comercial e não Código Empresarial Ora não há maiores problemas na alteração da nomenclatura do direito comercial e parecenos que este deve ser realmente o caminho a ser adotado pela doutrina De fato não é salutar a falta de uniformidade na referência a este importante ramo da árvore jurídica Seria interessante que se chegasse a um consenso e a partir de então fosse adotada uma única nomenclatura E a mais adequada diante da definitiva adoção da teoria da empresa pelo nosso ordenamento jurídico é a expressão direito empresarial Não obstante diante da constatação de que a expressão direito 5 comercial é de fato uma terminologia tradicional e por muitos ainda utilizada usaremos na presente obra as duas expressões indistintamente AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL A partir das observações feitas acima pelas quais tentamos estabelecer em resumo as bases históricas da afirmação do direito comercial visto como ramo jurídico independente e autônomo podemos conceituálo em síntese como o regime jurídico especial de direito privado destinado à regulação das atividades econômicas e dos seus agentes produtivos Na qualidade de regime jurídico especial contempla todo um conjunto de normas específicas que se aplicam aos agentes econômicos antes chamados de comerciantes e hoje chamados de empresários expressão genérica que abrange os empresários individuais as sociedades empresárias e as EIRELI Essa autonomia que o direito comercial hoje chamado também de direito empresarial possui em relação ao direito civil não significa todavia que eles sejam ramos absolutamente distintos e contrapostos Direito comercial e direito civil como ramos englobados na rubrica direito privado possuem não raro institutos jurídicos comuns Ademais o direito comercial como regime jurídico especial que é muitas vezes socorrese do direito civil este entendido podese dizer como um regime jurídico geral das atividades privadas para suprir eventuais lacunas de seu arcabouço normativo E mais como bem destacou há tempos Tullio Ascarelli a afirmação do direito empresarial como um conjunto sistematizado de regras especiais contribui para o próprio desenvolvimento do direito civil já que os institutos específicos que nascem no direito empresarial com o passar do tempo acabam sendo incorporados pelo direito comum Basta citar o caso do bem de família o qual pensado originalmente como forma de limitar a responsabilidade do comerciante individual foi incorporado ao nosso ordenamento jurídico pelo antigo Código Civil de 1916 em seus arts 70 e 71 É bem verdade que a partir de certo momento a doutrina passou a discutir com certa ênfase a tese da unificação do direito privado a qual partia fundamentalmente da ideia de que a separação entre o direito civil e o direito comercial não passava de um mero fenômeno histórico já superado ligado sobretudo ao surgimento e desenvolvimento do capitalismo A unificação representaria para os defensores dessa tese a demonstração inequívoca da evolução do direito privado e da sua adaptação à nova realidade representando em definitivo o fim do direito comercial como um ramo autônomo A tese da perda de autonomia do direito comercial decorrente do processo de unificação legislativa do direito privado felizmente não vingou Afinal as atividades econômicas desenvolvidas no mercado possuem características muito peculiares que fazem do direito empresarial um regime jurídico especial com regras princípios e institutos jurídicos próprios Podem ser citados por exemplo a limitação de responsabilidade dos sócios de sociedades limitadas e anônimas a falência os títulos de créditos e os princípios do regime jurídico cambial etc Ademais a suposta unificação conforme vimos operouse num plano estritamente formal A autonomia de um direito por outro lado deve ser analisada sob o ponto de vista substancial ou material e nesse sentido não há dúvidas de que o direito comercialempresarial é autônomo e independente em relação aos demais ramos jurídicos inclusive em relação ao direito civil Assim podese dizer que cabe ao direito civil como bem destacava o art 1º do Código Civil de 1916 a disciplina geral dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas aos bens e às suas relações sendo ademais fonte normativa subsidiária para os demais ramos do direito Já ao direito comercial cabe por outro lado a disciplina especial dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes às atividades econômicas organizadas antes atos de comércio hoje empresas Durante muito tempo é verdade o direito civil foi o próprio direito privado realidade que mudou radicalmente a partir do desenvolvimento das atividades mercantis o que fez surgir o direito comercial como ramo especial destinado justamente a regular os interesses especiais dos agentes econômicos Não há como negar portanto que o direito comercial ou empresarial é sim ramo autônomo e independente da árvore jurídica A comprovar isso se pode citar por exemplo o fato de que o direito comercial é até os dias atuais lecionado em disciplina autônoma nos cursos de direito do País Pode se citar ainda o fato de que a Constituição da República estabelece em seu art 22 inciso I que compete à União legislar sobre direito civil e direito comercial mostrando que se trata de ramos autônomos e distintos Ademais desde a sua origem até os dias atuais o direito comercialempresarial conserva uma série de características próprias que o distinguem e o identificam como disciplina autônoma e independente São características fundamentais do direito empresarial que o distinguem sobremaneira do direito civil a o cosmopolitismo uma vez que o comércio historicamente foi fator fundamental de integração entre os povos razão pela qual o seu desenvolvimento propicia até os dias de hoje uma intensa interrelação entre os países notese que em matéria de direito empresarial há diversos acordos internacionais em vigor muitos dos quais o Brasil é signatário tais como a Convenção de Genebra que criou uma legislação uniforme sobre títulos de crédito e a Convenção da União de Paris que estabelece preceitos uniformes sobre propriedade industrial b a onerosidade dado o caráter econômico e especulativo das atividades mercantis que faz com que o intuito de lucro seja algo intrínseco ao exercício da atividade empresarial c o informalismo em função do dinamismo da atividade empresarial que exige meios ágeis e flexíveis para a realização e a difusão das práticas mercantis d o fragmentarismo pelo fato de o direito empresarial possuir uma série de subramos com características específicas direito falimentar direito cambiário direito societário direito de propriedade industrial etc e e a elasticidade porque o direito empresarial é um regime jurídico 51 511 que permanece em constante processo de mudança para melhor se adequar ao dinamismo das atividades econômicas Os princípios do direito empresarial Do que se expôs até agora podese concluir que o direito empresarial enfim é o direito da empresa isto é o regime jurídico especial de direito privado que disciplina o exercício de atividade econômica organizada É no direito empresarial que iremos encontrar as regras jurídicas especiais para a disciplina do mercado e para tanto é fundamental que essas regras em função de sua especialidade estejam assentadas em uma principiologia própria que destaque a imprescindibilidade da empresa como instrumento para o desenvolvimento econômico e social das sociedades contemporâneas nas quais as bases do capitalismo livreiniciativa propriedade privada autonomia da vontade e valorização do trabalho humano já estão enraizadas e solidificadas como valores inegociáveis para a construção e manutenção de uma sociedade livre Liberdade de iniciativa A livreiniciativa é o princípio fundamental do direito empresarial Em nosso ordenamento jurídico constitui princípio constitucional da ordem econômica conforme previsão expressa do art 170 da CF1988 A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios No dizer do professor Fábio Ulhoa Coelho o princípio da livreiniciativa se desdobra em quatro condições fundamentais para o funcionamento eficiente do modo de produção capitalista i imprescindibilidade da empresa privada para que a sociedade tenha acesso aos bens e serviços de que necessita para sobreviver ii busca do lucro como principal motivação dos empresários iii necessidade jurídica de proteção do investimento privado iv reconhecimento da empresa privada como polo gerador de empregos e de riquezas para a sociedade Infelizmente porém nos dias atuais o princípio da livreiniciativa vem sendo relativizado progressivamente muito em função de uma mentalidade anticapitalista que incrivelmente se desenvolve em muitas pessoas sobretudo entre os chamados intelectuais e entre aqueles que nos dominam e nos exploram os burocratas do Estado O avanço do Estado sobre o mercado com a consequente restrição da aplicação do princípio da livreiniciativa é tão grande que se fizermos uma rápida pesquisa na jurisprudência dos nossos tribunais veremos que ele sempre é deixado de lado quando confrontado com outros princípios sociais como se pode ver a partir da leitura dos julgados abaixo todos do Supremo Tribunal Federal Ação direta de inconstitucionalidade Lei n 784492 do Estado de São Paulo Meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em estabelecimentos de ensino Ingresso em casas de diversão esporte cultura e lazer Competência concorrente entre a União EstadosMembros e o Distrito Federal para legislar sobre direito econômico Constitucionalidade Livreiniciativa e ordem econômica Mercado Intervenção do Estado na economia Artigos 1º 3º 170 205 208 215 e 217 3º da Constituição do Brasil 1 É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livreiniciativa Essa circunstância não legitima no entanto a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais 2 Mais do que simples instrumento de governo a nossa Constituição enuncia diretrizes programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º 3º e 170 3 A livreiniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa mas também pelo trabalho Por isso a Constituição ao contemplála cogita também da iniciativa do Estado não a privilegia portanto como bem pertinente apenas à empresa 4 Se de um lado a Constituição assegura a livreiniciativa de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação à cultura e ao desporto artigos 23 inciso V 205 208 215 e 217 3º da Constituição Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade interesse público primário 5 O direito ao acesso à cultura ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes 6 Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente ADI 1950 Rel Min Eros Grau Tribunal Pleno j 03112005 DJ 02062006 p 4 Ement vol0223501 p 52 LEXSTF v 28 n 331 2006 p 5672 RT v 95 n 852 2006 p 146153 Ação direta de inconstitucionalidade Lei 8039 de 30 de maio de 1990 que dispõe sobre critérios de reajuste das mensalidades escolares e dá outras providencias Em face da atual Constituição para conciliar o fundamento da livreiniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais em conformidade com os ditames da justiça social pode o Estado por via legislativa regular a política de preços de bens e de serviços abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros Não é pois inconstitucional a Lei 8039 de 30 de maio de 1990 pelo só fato de ela dispor sobre critérios de reajuste das mensalidades das escolas particulares Exame das inconstitucionalidades alegadas com relação a cada um dos artigos da mencionada Lei Ofensa ao princípio da irretroatividade com relação a expressão marco contida no parágrafo 5º do artigo 2º da referida Lei Interpretação conforme a Constituição aplicada ao caput do artigo 2º ao parágrafo 5º desse mesmo artigo e ao artigo 4º todos da Lei em causa Ação que se julga procedente em parte para declarar a inconstitucionalidade da expressão marco contida no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei n 803990 e parcialmente o caput e o parágrafo 2º do artigo 2º bem como o artigo 4º os três em todos os sentidos que não aquele segundo o qual de sua aplicação estão ressalvadas as hipóteses em que no caso concreto ocorra direito adquirido ato jurídico perfeito e coisa julgada ADI 319 QO Rel Min Moreira Alves Tribunal Pleno j 03031993 DJ 30041993 p 7563 Ement vol0170101 p 36 Agravo regimental Suspensão de tutela antecipada Importação de pneumáticos usados Manifesto interesse público Grave lesão à ordem e à saúde públicas 1 Lei 843792 art 4º Suspensão de liminar que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal Critérios legais 2 Importação de pneumáticos usados Manifesto interesse público Dano Ambiental Demonstração de grave lesão à ordem pública considerada em termos de ordem administrativa tendo em conta a proibição geral de não importação de bens de consumo ou matériaprima usada Precedentes 3 Ponderação entre as exigências para preservação da saúde e do meio ambiente e o livre exercício da atividade econômica art 170 da Constituição Federal 4 Grave lesão à ordem pública diante do manifesto e inafastável interesse público à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado art 225 da Constituição Federal Precedentes 5 Questão de mérito Constitucionalidade formal e material do conjunto de normas ambientais e de comércio exterior que proíbem a importação de pneumáticos usados Pedido suspensivo de antecipação de tutela recursal Limites impostos no art 4º da Lei nº 84371992 Impossibilidade de discussão na presente medida de contracautela 6 Agravo regimental improvido STA 171 AgR Rel Min Ellen Gracie Tribunal Pleno j 12122007 DJe036 Divulg 28022008 Public 29022008 Ement vol0230901 p 38 Constitucional Administrativo Distribuição de combustíveis TRR Regulamentação DL 39538 Recepção Portaria Ministerial Validade 1 O exercício de qualquer atividade econômica pressupõe o atendimento aos requisitos legais e às limitações impostas pela Administração no regular exercício de seu poder de polícia principalmente quando se trata de distribuição de combustíveis setor essencial para a economia moderna 2 O princípio da livreiniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor 2 O DL 39538 foi editado em conformidade com o art 180 da CF de 1937 e na inexistência da lei prevista no art 238 da Carta de 1988 apresentavase como diploma plenamente válido para regular o setor de combustíveis Precedentes RE 252913 e RE 229440 3 A Portaria 6295 do Ministério de Minas e Energia que limitou a atividade do transportadorrevendedorretalhista foi legitimamente editada no exercício de atribuição conferida pelo DL 39538 e não ofendeu o disposto no art 170 parágrafo único da Constituição 4 Recurso extraordinário conhecido e provido RE 349686 Rel Min Ellen Gracie 2ª Turma j 14062005 DJ 05082005 p 119 Ement vol0219906 p 1118 LEXSTF v 27 n 321 2005 p 309314 Direito constitucional e processual civil Farmácia horário de funcionamento Matéria de competência municipal Precedente do Plenário Recurso extraordinário pressupostos de admissibilidade Agravo 1 Como salientado na decisão agravada o Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu por unanimidade no julgamento do RE 237965SP publicado no DJ 310300 Rel Ministro Moreira Alves que a fixação de horário de funcionamento para farmácias é matéria de competência municipal não procedendo portanto as alegações de violação aos princípios constitucionais da isonomia da livreiniciativa da livre concorrência da liberdade de trabalho da busca do pleno emprego e ao direito do consumidor 2 Os fundamentos desse precedente foram resumidos na decisão agravada que mencionou outros e não infirmados pela agravante 3 Agravo improvido RE 321796 AgR Rel Min Sydney Sanches 1ª Turma j 08102002 DJ 29112002 p 20 Ement vol0209305 p 904 Arguição de descumprimento de preceito fundamental Empresa pública de correios e telégrafos Privilégio de entrega de correspondências Serviço postal Controvérsia referente à Lei federal 6538 de 22 de junho de 1978 Ato normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao serviço postal Previsão de sanções nas hipóteses de violação do privilégio postal Compatibilidade com o sistema constitucional vigente Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º inciso IV 5º inciso XIII 170 caput inciso IV e parágrafo único e 173 da Constituição do Brasil Violação dos princípios da livre concorrência e livreiniciativa Não caracterização Arguição julgada improcedente Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei n 6538 que estabelece sanção se configurada a violação do privilégio postal da União Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º da Lei 1 O serviço postal conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência ou objeto postal de um remetente para endereço final e determinado não consubstancia atividade econômica em sentido estrito Serviço postal é serviço público 2 A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito empreendida por agentes econômicos privados A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio Monopólio e privilégio são distintos entre si não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica qual ocorre no vocabulário vulgar 3 A Constituição do Brasil confere à União em caráter exclusivo a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional artigo 20 inciso X 4 O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ECT empresa pública entidade da Administração Indireta da União criada pelo Decretolei n 509 de 10 de março de 1969 5 É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio que diz com a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio sob o qual algumas vezes a exploração de 512 atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado 6 A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio o privilégio postal 7 Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio inclusive em regra o da exclusividade 8 Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n 6538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo ADPF 46 Rel Min Marco Aurélio Rel p Acórdão Min Eros Grau Tribunal Pleno j 05082009 DJe035 Divulg 25022010 Public 26022010 Ement vol0239101 p 20 Da leitura das ementas dos acórdãos acima transcritos se pode perceber a que ponto chegou a mentalidade estatista e anticapitalista do brasileiro A ideia de que a livreiniciativa é algo antagônico a outros princípios ditos sociais é deveras equivocada A História é pródiga em exemplos que demonstram que as sociedades mais livres e que defendem com mais veemência o princípio da livreiniciativa são mais desenvolvidas social e economicamente e ostentam menos desigualdades e mais qualidade de vida Basta olhar os rankings de liberdade econômica e os rankings de desenvolvimento social para se perceber que os países que possuem economias mais livres e abertas menos burocracia mais respeito à propriedade privada e aos contratos pouca intervenção estatal no mercado dentre outras características são também os países mais bem colocados em termos de IDH Índice de Desenvolvimento Humano Da mesma forma os países que possuem economias mais intervencionistas e fechadas ocupam geralmente as piores colocações em termos de IDH Liberdade de concorrência Outro princípio basilar do direito empresarial é a livre concorrência também prevista expressamente na CF1988 como princípio constitucional da ordem econômica Art 170 A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios IV livre concorrência Infelizmente este também é um princípio que não vem sendo respeitado no Brasil E quem mais desrespeita a livre concorrência é justamente aquele ente que em tese deveria protegêla o Estado Se por um lado o Estado finge defender a livre concorrência criando órgãos com tal missão institucional tais como o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica por outro lado é o próprio Estado que ataca a sagrada liberdade de competição intervindo cada vez mais na economia restringindo cada vez mais o exercício de atividade econômica e criando cada vez mais obstáculos ao empreendedorismo É verdade que as privatizações ocorridas nas últimas décadas melhoraram bastante o ambiente concorrencial nos setores privatizados Mas infelizmente o referido processo de privatização não significou a real desestatização da economia brasileira O Estado deixou de exercer diretamente uma série de atividades econômicas nos poupando de suas usuais ineficiência e corrupção mas passou a exercer a atividade de regulador Por mais que se diga que as cada vez mais numerosas agências reguladoras possuem a função precípua de assegurar a livre competição nos respectivos mercados regulados e proteger o consumidor o que acontece é justamente o contrário Agências reguladoras ANATEL ANEEL ANP ANVISA etc bem como órgãos antitruste CADE são absolutamente desnecessários numa economia na qual vigora o livre mercado genuíno O exercício de atividade econômica não pode ser guiado por decretos e regulamentos baixados por funcionários públicos mas sim pelos consumidores dos produtos e serviços1 A imensa quantidade de órgãos de controle cria um emaranhado de regulamentos que acabam se tornando barreiras insuperáveis à entrada de novos competidores algo que por si só é uma violação à livre concorrência Ademais quanto mais regulação estatal existe maior é o risco da chamada captura regulatória os empresários já estabelecidos se adaptam às regulações e passam depois a usálas como forma de impedir a entrada de concorrentes É assim pois que o Estado contribui para a formação de monopólios duopólios e oligopólios Enfim regulação estatal é algo que definitivamente não se coaduna com a liberdade de competição Basta ver que os mercados mais regulados sistema financeiro telecomunicações aviação civil seguros etc são justamente aqueles mais fechados e consequentemente mais dominados por um grupo de empresas Consequentemente como a regulação excessiva impede a livre concorrência nesses mercados os seus consumidores sofrem com produtosserviços ruins e preços altos e são justamente esses mercados que abarrotam o Poder Judiciário com infindáveis demandas ajuizadas por consumidores insatisfeitos Quando o Estado se propõe a supostamente garantir a livreconcorrência este autor definitivamente não acredita que o Estado faça algo em prol da livre concorrência ao contrário ele é o maior agressor de tal princípio ele o faz dizse de duas maneiras coibindo práticas de concorrência desleal e atos que configurem infração contra a ordem econômica No primeiro caso as sanções estão previstas nos arts 183 e seguintes da Lei 92791996 e o objeto da punição estatal são condutas que atingem um concorrente in concreto por exemplo contrafação de marca venda de produto pirata divulgação de informação falsa sobre concorrente etc No segundo caso por sua vez as sanções estão previstas na Lei 125292011 e o objeto da punição estatal são condutas que atingem a concorrência in abstrato isto é o próprio ambiente concorrencial por exemplo cartéis Finalmente é preciso destacar uma manifestação importante do princípio da livre concorrência bem lembrada pelo professor Fábio Ulhoa Coelho a regra de ouro da competição é a seguinte quem acerta ganha obtém lucros quem erra perde sofre prejuízos O Estado não pode interferir nessa 513 514 equação sob pena de desvirtuar toda a lógica do mercado Uma área em que essa manifestação do princípio da livre concorrência aparece com muita clareza são os contratos empresariais os quais como veremos oportunamente não devem sofrer intervenção estatal nem prévia dirigismo contratual nem posterior revisão judicial Garantia e defesa da propriedade privada A propriedade privada também está elencada no art 170 da CF1988 como princípio constitucional da ordem econômica formando junto com a livreiniciativa e a livre concorrência a tríade que dá sustentação ao direito empresarial Art 170 A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios II propriedade privada Garantir e defender a propriedade privada dos meios de produção é pressuposto fundamental do regime capitalista de livre mercado Ausente a propriedade privada não há também mercado obviamente Não havendo mercado não há como precificar os bens e serviços em produção e circulação de forma legítima e eficiente não havendo alternativa senão o planejamento central da economia situação na qual os preços são arbitrariamente fixados por burocratas o que fatalmente leva ao colapso econômico e social como a História já comprovou Só o capitalismo consegue resolver o problema do cálculo econômico e o que lhe permite isso é precisamente a propriedade privada como já nos alertou desde o início do século passado o economista austríaco Ludwig von Mises É triste reconhecer isso mas infelizmente a garantia da propriedade privada também se trata de princípio que vem sendo relativizado progressivamente em nosso ordenamento jurídico a partir do fluido e nebuloso conceito de função social Para muitos é difícil entender que a função primordial de uma empresa é gerar lucros e que a geração de lucros em última análise é que permite o funcionamento sadio do mercado e o verdadeiro desenvolvimento econômico e social Princípio da preservação da empresa Um dos princípios do direito empresarial mais alardeados pela doutrina especializada nos dias atuais é o princípio da preservação da empresa o qual vem sendo amplamente difundido inspirando alterações legislativas recentes como a Lei 111012005 Lei de Falência e Recuperação de Empresas e fundamentando inúmeras decisões judiciais A propósito confiramse os seguintes julgados nos quais o STJ deixa clara a sua preocupação com a preservação da empresa Processo civil Execução Penhora de renda Ausência de prévia citação Nulidade As Turmas que compõem a Segunda Seção deste Tribunal têm admitido a penhora sobre o 515 faturamento da empresa desde que cumuladamente a o devedor não possua bens ou se os possuir sejam esses de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado b haja indicação de administrador e esquema de pagamento CPC art 677 e c o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial Recurso Especial parcialmente provido REsp 866382RJ Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 11112008 DJe 26112008 Processual civil Agravo regimental Medida cautelar Penhora sobre o faturamento bruto da empresa Ausência de outros bens passíveis de constrição eficaz Possibilidade Percentual elevado Comprometimento das atividades empresariais Redução I Conquanto possível a penhora sobre o faturamento bruto da devedora quando inexistentes bens disponíveis de fácil liquidação deve ela observar percentual que não comprometa a higidez financeira ameaçando o prosseguimento das atividades empresariais AgRg na MC 14919RS Rel Min Aldir Passarinho Junior 4ª Turma j 09122008 DJe 02022009 O princípio da preservação da empresa também tem sido muito usado pelos tribunais pátrios para fundamentar decisões em matéria de dissolução de sociedades falência recuperação judicial etc Nesses últimos casos porém é preciso ter muito cuidado para que a aplicação excessiva e sem critério do princípio não provoque a sua banalização Muitas vezes atividades empresariais devem mesmo ser encerradas e nesses casos impedir a falência do empresário ou da sociedade empresária contraria a ordem espontânea do mercado sobretudo quando a manutenção de tais atividades é conseguida com os famigerados pacotes de socorro baixados pelo governo O capitalismo é um sistema no qual os empresários auferem lucros privados e sofrem prejuízos privados Os pacotes de socorro pois desvirtuam a lógica natural do capitalismo criando um sistema no qual os empresários bem relacionados auferem lucros privados mas solidarizam suas perdas com a população Em suma o princípio da preservação da empresa não pode jamais conferir a certos empresários um direito de não falir algo que infelizmente vem acontecendo com empresários que se dizem grandes demais para quebrar too big to fail O princípio da preservação da empresa é uma construção importante mas sua aplicação deve limitarse às situações em que o próprio mercado espontaneamente encontra soluções para a crise de um agente econômico em bases consensuais Infelizmente não é o que temos visto ultimamente Princípio da função social da empresa É do conceito de função social da propriedade que decorre um dos mais alardeados princípios do direito empresarial a função social da empresa O estudo desse princípio no Brasil remonta ao conhecido ensaio função social de propriedade dos bens de produção de autoria de Fábio Konder Comparato 516 6 Empresa é uma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Empresário é a pessoa física empresário individual ou jurídica sociedade empresária ou EIRELI que exerce profissionalmente uma empresa art 966 do CC E estabelecimento empresarial é o conjunto organizado de bens materiais ou imateriais usados no exercício de uma empresa art 1142 do CC Assim quando se fala em função social da empresa fazse referência à atividade empresarial em si que decorre do uso dos chamados bens de produção pelos empresários Como a propriedade ou o poder de controle desses bens está sujeita ao cumprimento de uma função social nos termos do art 5º inciso XXIII da CF1988 o exercício da empresa atividade econômica organizada também deve cumprir uma função social específica a qual segundo Fábio Ulhoa Coelho estará satisfeita quando houver criação de empregos pagamento de tributos geração de riqueza contribuição para o desenvolvimento econômico social e cultural do entorno adoção de práticas sustentáveis e respeito aos direitos dos consumidores Enfim a empresa não deve segundo os defensores desse princípio apenas atender os interesses individuais do empresário individual do titular da EIRELI ou dos sócios da sociedade empresária mas também os interesses difusos e coletivos de todos aqueles que são afetados pelo exercício dela trabalhadores contribuintes vizinhos concorrentes consumidores etc Exemplo de regra legal que consagra o princípio da função social da empresa é o art 116 parágrafo único da Lei 64041976 Lei das Sociedades por Ações o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender Outros princípios do direito empresarial Os princípios acima mencionados são o que podemos chamar de princípios gerais do direito empresarial Nos demais capítulos trataremos de outros princípios específicos aplicáveis de forma restrita a determinados subramos do direito empresarial Assim por exemplo no direito societário estudaremos o princípio da limitação de responsabilidade dos sócios no direito cambiário estudaremos o princípio da autonomia dos títulos de crédito no direito falimentar estudaremos o princípio da maximização dos ativos e assim por diante FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL Os juristas costumam dividir as fontes do direito em fontes materiais e fontes formais Em síntese aquelas constituem os mais variados elementos e fatores que influenciam e determinam a criação de normas jurídicas enquanto estas constituem precisamente a forma pela qual se manifestam ou se exteriorizam tais normas Quanto às fontes materiais do direito empresarial destacamse os fatores econômicos O arcabouço jurídicoempresarial de um país será absolutamente influenciado pela economia desse país Por exemplo um país mais liberal do ponto de vista econômico terá regras empresariais menos intervencionistas que garantam um ambiente de livre mercado mais seguro e estável para os empreendedores É verdade que a economia influencia o ordenamento jurídico como um todo mas não é exagero afirmar que é no direito empresarial onde sua influência se mostra mais forte e decisiva No tocante às fontes formais do direito empresarial os comercialistas acolhendo uma classificação formulada por Carvalho de Mendonça dividemnas em primárias ou diretas e subsidiárias ou indiretas Estas são aplicadas obviamente apenas se aquelas apresentarem lacunas As fontes formais primárias mais importantes do direito empresarial são as normas que regem o exercício profissional de atividade econômica organizada ou seja as normas que disciplinam a empresa e os empresários Tradicionalmente as principais normas desse tipo estão previstas no próprio Código Comercial Hodiernamente porém não se pode dizer isso quanto ao Código Comercial brasileiro que após a edição do Código Civil contém apenas as normas que disciplinam o comércio marítimo Hoje portanto as normas nucleares que regem o direito comercialempresarial estão no Código Civil mais precisamente entre os arts 966 e 1195 Livro II do CC chamado de direito de empresa São normas que conceituam o empresário estabelecem requisitos para o exercício de empresa individualmente regem as sociedades empresárias tratam do nome empresarial e do estabelecimento empresarial etc Além do Código Comercial normas sobre comércio marítimo e do Código Civil normas empresariais gerais existem outros diplomas legislativos que também ostentam fontes formais primárias do direito comercialempresarial Não se trata de códigos mas de microssistemas legislativos que se limitam a disciplinar uma área específica desse ramo do direito Podem ser citadas por exemplo a Lei 89341994 que trata do registro de empresas a Lei 64041976 que trata das sociedades por ações a Lei Complementar 1232006 que trata das microempresas e das empresas de pequeno porte a Lei 111012005 que trata dos procedimentos de falência e de recuperação de empresas dentre outras Dado o cosmopolitismo do direito comercialempresarial os Tratados Internacionais também são importantes fontes formais primárias desse ramo jurídico Nesse sentido podem ser citados a Convenção da União de Paris e os Acordos TRIPS que orientam a nossa Lei de Propriedade Industrial Lei 92791996 bem como a Lei Uniforme de Genebra ela própria incorporada ao nosso ordenamento jurídico pelos Decretos 575951966 e 576631966 Como fonte formal subsidiária do direito comercialempresarial podem ser mencionados os usos e costumes mercantis sobretudo porque o direito comercial como visto surgiu como um direito consuetudinário baseado nas práticas mercantis dos mercadores medievais Os usos e costumes 61 surgem quando se verificam alguns requisitos básicos normalmente exigese que a prática seja i uniforme ii constante iii observada por certo período de tempo iv exercida de boafé e v não contrária à lei A doutrina distingue os usos em usos de direito ou usos propriamente ditos e usos de fato ou usos convencionais Os primeiros são aqueles que decorrem da própria lei razão pela qual sua eficácia não decorre da vontade das partes mas de imposição legal Os segundos por outro lado são aqueles que surgem como decorrência da prática espontânea dos empresários em suas relações jurídicas cotidianas como os contratos mercantis que se firmam constantemente Podese citar como exemplo de uso de direito a disposição normativa constante do art 488 do Código Civil a qual dispõe que nos contratos de compra e venda convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação se não houver tabelamento oficial entendese que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor Registrese que o Novo CPC determina em seu art 376 que a parte que alegar direito consuetudinário provarlheá o teor e a vigência se assim o juiz determinar Nesse ponto é importante destacar que compete às Juntas Comerciais conforme disposto no art 8º inciso VI da Lei 89341994 o assentamento dos usos e práticas mercantis após análise jurídica feita pela sua Procuradoria devendo o juiz comunicar à Junta Comercial da região os costumes comerciais invocados e aplicados em juízo para fins de registro em livro próprio Finalmente também como fonte formal subsidiária do direito comercialempresarial devem ser citadas as normas civis especialmente no campo das obrigações e dos contratos A propósito o Código Comercial de 1850 continha regra expressa nesse sentido em seu art 121 as regras e disposições do direito civil para os contratos em geral são aplicáveis aos contratos comerciais com as modificações e restrições estabelecidas neste Código Após o Código Civil de 2002 continua ocorrendo o mesmo já que as normas da parte de contratos do referido diploma legislativo arts 421 e segs aplicamse indistintamente a contratos cíveis e empresariais com o devido temperamento é óbvio quando aplicadas a estes Esse temperamento é imprescindível porque o Código Civil de 2002 na parte relativa a contratos foi fortemente influenciado pela teoria do dirigismo contratual que prega a relativização dos princípios da autonomia da vontade das partes e da força obrigatória das avenças em prol de uma cada vez maior intervenção do estado nas relações negociais algo que definitivamente não se coaduna com os contratos empresariais nos quais devem sempre prevalecer a plena liberdade de contratar e a máxima liberdade contratual O Projeto de Lei 15722011 novo Código Comercial Desde que o professor Fábio Ulhoa Coelho um dos mais respeitados comercialistas brasileiros lançou seu livro O Futuro do Direito Comercial a comunidade jurídica de nosso país debate a necessidade de edição de um novo Código Comercial que substitua o atual e revogue a parte do Direito de Empresa constante do Código Civil de 2002 A tese do professor Fábio Ulhoa Coelho é a seguinte os valores do direito comercial foram esquecidos pelos operadores do Direito e precisam ser urgentemente resgatados Nas palavras do professor os valores do Direito Comercial que compõem o tecido dessa disciplina estão esgarçados cabendo a nós a tarefa de recosêlos Ainda segundo o professor nada melhor do que a edição de um novo Código Comercial para que tal intento seja alcançado Um código atento à nova realidade econômica brasileira faria o direito comercial ressurgir nos mais variados fóruns de debate jurídico da academia ao Poder Judiciário Não se pode negar que o professor Fábio Ulhoa Coelho tem absoluta razão Não por acaso sua proposta foi muito bem recebida nos meios jurídico político e empresarial o que culminou na apresentação do PL 15722011 à Câmara dos Deputados que visa a instituir um novo Código Comercial no Brasil Eu pessoalmente entendo que um novo Código Comercial é necessário basicamente por dois motivos i corrigir os tristes erros do Código Civil em relação ao direito empresarial e sobretudo ii defender o livre mercado A tentativa de unificação legislativa levada a efeito pelo Código Civil de 2002 trouxe graves problemas para o direito comercial hoje também chamado de direito empresarial conforme vimos a saber a contratos cíveis e mercantis passaram a ter uma mesma teoria geral ignorandose a enorme distinção que há entre eles b normas gerais sobre títulos de crédito foram criadas em total descompasso com as leis existentes notadamente a Lei Uniforme de Genebra incorporada há décadas ao nosso ordenamento jurídico em razão da assinatura de um Tratado Internacional c a sociedade limitada antes submetida a um flexível e enxuto arcabouço normativo tornouse uma figura societária burocrática e engessada d institutos jurídicos receberam tratamento confuso e atécnico gerando dificuldades interpretativas que trazem insegurança jurídica como ocorre no caso da difícil distinção prática entre sociedades simples e empresárias e velhos costumes jurídicos consagrados na praxe forense como a desnecessidade de outorga conjugal para prestação de aval por pessoa casada e a possibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges independentemente do regime de bens foram injustificadamente alterados f novas figuras jurídicas já conhecidas no direito estrangeiro perderam a chance de serem adotadas como a sociedade limitada unipessoal e o empresário individual de responsabilidade limitada recentemente figura semelhante a EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada acabou sendo incorporada ao Código Civil pela Lei 124412011 A mera oportunidade de corrigir esses graves erros decorrentes da unificação legislativa copiada da codificação italiana fascista de 1942 já seria motivo suficiente para a edição de um novo Código Comercial Mas há também outro motivo ainda mais importante a defesa do livre mercado Exatamente no momento em que o Brasil vive uma oportunidade única de crescimento e 611 prosperidade aumenta exponencialmente a intervenção do Estado na economia criandose um paradoxo inexplicável e injustificável Princípios básicos do regime capitalista como livre iniciativa e liberdade contratual são solenemente desrespeitados O Estado regula cada vez mais a economia criando e sustentando duopólios e oligopólios em setores estratégicos como aviação e telefonia O Poder Judiciário se sente cada vez mais à vontade para intervir nos contratos e relações empresariais simétricas sofrem pesadas limitações de um dirigismo contratual descabido A carga tributária chega a percentuais proibitivos ao empreendedor quebrando empresas e tirando a competitividade de produtos e serviços dos abnegados empresários brasileiros As intocáveis leis trabalhistas que só prejudicam os trabalhadores a que visam proteger impedem a criação de empregos e burocratizam o mercado de trabalho Os pacotes de socorro em tempos de crise distorcem a regra de competição empresarial criando risco moral e favorecendo apenas os empresários bem relacionados Em suma não se tem um ambiente de livre mercado genuíno O observador mais atento pode questionar um novo Código Comercial não resolve esses problemas Para tanto seria necessária uma profunda reforma do Estado Em parte é verdade Mas muita coisa pode melhorar com a edição de um novo Código Comercial desde que ele seja uma lei concisa e principiológica que por exemplo a assegure a plena autonomia da vontade das partes em respeito à simetria natural das relações contratuais empresariais b estimule a arbitragem como meio de solução de conflitos entre empresários c dê condições ao surgimento e desenvolvimento de órgãos autorregulatórios sobretudo no mercado de capitais e no ambiente de fusões e aquisições d desburocratize os serviços de registro de empresas assegurando a livreiniciativa e a livre competição verdadeiras Enfim um código que se limite a assegurar sem medo a liberdade Não foi à toa que o direito comercial nasceu como um direito consuetudinário a partir da compilação dos usos costumes e práticas mercantis dos mercadores burgueses medievais O genuíno direito comercial é a Lex Mercatoria isto é a regra que nasce da interação livre e voluntária dos que se dedicam ao exercício de atividade econômica Um bom Código Comercial é o que simplesmente deixa o mercado funcionar O livre mercado no Brasil e no mundo também infelizmente vem sofrendo duros golpes na medida em que se desenvolve esse estranho capitalismo de Estado Por incrível que pareça a edição de um novo Código Comercial é a última trincheira dos que acreditam no capitalismo e no ideal de liberdade que ele carrega consigo Algumas novidades do projeto de novo Código Comercial Podese dizer que ainda é cedo para nos preocuparmos com uma possível edição de um novo Código Comercial brasileiro A nossa história legislativa nos ensina que diplomas legislativos dessa envergadura normalmente demoram muito tempo em tramitação até que sejam aprovados e promulgados Vale a pena porém destacar algumas novidades que podem advir caso isso ocorra num futuro próximo O projeto de CCom i define expressamente empresa como sendo a atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços ii define e elenca expressamente o que se considera como normas empresariais incluindo nelas os princípios e os costumes a ideia declarada dos organizadores é fazer um código principiológico iii trata de forma extremamente detalhada os princípios empresariais preocupandose inclusive em definir alguns iv preocupase tanto com os princípios empresariais que trata separadamente dos princípios de cada subramo do direito empresarial societário cambiário falimentar agronegócio comércio marítimo etc v prevê a figura da norma de autorregulamentação que terá eficácia em juízo quando discutida e aprovada em Congresso Empresarial cujas condições e forma de realização estão dispostas no próprio CCom vi exclui do conceito de empresário a pessoa física ou jurídica dedicada a atividade de prestação de serviços típicos de profissão regulamentada foi uma tentativa de reescrever de forma menos confusa a atual regra do art 966 parágrafo único do CC2002 vii mantém a figura da EIRELI mas com mudanças relevantes no seu regime jurídico já que segundo o projeto de CCom ela será exercida I pelo empresário individual em regime fiduciário ou II pela sociedade limitada unipessoal no regime atual a EIRELI não se confunde nem com o empresário individual nem com a sociedade empresária e seu titular deve ser necessariamente uma pessoa física viii traz regras mais detalhadas sobre registro do que as previstas no CC2002 algumas delas diferentes inclusive das regras previstas na Lei 89341994 que terão de ser revogadas por exemplo o projeto de CCom tem regras mais simplificadas para cancelamento de registro e reduz de 10 para 5 anos o prazo para que se caracterize a inatividade do empresário ix prevê a figura do empresário individual informal aquele que exerce atividade empresarial sem registro mas estabelece que o poder público desenvolverá políticas que estimulem a sua regularização x praticamente repete as regras do CC2002 sobre nome empresarial xi tem mais regras sobre estabelecimento empresarial que o CC2002 define expressamente o contrato de trespasse e o disciplina de forma mais detalhada preocupandose inclusive em deixar claro que a cessão da locação empresarial depende de anuência do locador mesmo que integrante ou derivada de trespasse esse tema é polêmico na doutrina já tendo motivado a edição de enunciados nas Jornadas de Direito Civil e Comercial xii regula expressamente o comércio eletrônico feito entre empresários o que exclui pois as relações de consumo estabelecendo regras específicas sobre o uso do site por exemplo o empresário que se utilizar de ambiente eletrônico em sua atividade deve adotar medidas mínimas de segurança das informações trocadas nas transações comerciais atualizandoas periodicamente com base na evolução da tecnologia e na experiência adquirida o sítio de empresário acessível pela rede mundial de computadores deve conter a política de privacidade e os termos de uso devendo ser disponibilizada ligação direta para esses documentos na página introdutória e do nome de domínio por exemplo Configura conduta parasitária o registro de nome de domínio em que o núcleo distintivo do segundo nível reproduz marca registrada alheia salvo se feito por quem for também titular em razão da especialidade do registro de igual marca xiii tem regras sobre escrituração bem mais detalhadas que o CC2002 prevendo que os livros podem ser escriturados e as demonstrações contábeis elaboradas em meio eletrônico desde que certificadas as assinaturas no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas brasileira ICPBrasil xiv prevê a responsabilização do empresário por concorrência desleal ou parasitismo condutas que são devidamente definidas Concorrência desleal é o emprego de meios ilegais fraudulentos ou repudiados pela generalidade dos empresários que atuam no mesmo segmento de mercado Concorrência ou conduta parasitária é o aproveitamento sem a devida autorização do potencial de resultados econômicos de marca nome empresarial ou outros sinais distintivos alheios de apelo publicitário notoriamente associado a outra empresa ou por qualquer meio de investimentos realizados por outrem na exploração de sua atividade econômica e exemplificadas São exemplos de concorrência desleal I divulgação de informação falsa em detrimento da imagem de concorrente Art 160 São exemplos de parasitismo I a equiparação do produto ou serviço ao de outro empresário concorrente ou não feita com o propósito de difundir informação insuscetível de comprovação objetiva sobre as qualidades dos que oferece ao mercado xv trata expressamente do negócio jurídico empresarial prevendo regras específicas e bastante detalhadas sobre sua validade sobre sua interpretação e sobre a prescrição e a decadência a ele aplicável xvi estabelece que pessoas casadas podem ser sócias entre si independentemente do regime de bens do casamento no CC2002 não se permite isso quando o regime é de comunhão universal ou de separação obrigatória xvii reduz os tipos societários a apenas quatro limitada anônima nome coletivo e conta de participação excluindo a sociedade em comandita xviii prevê expressamente a possibilidade do uso de arbitragem para solução de litígios societários algo já muito feito na prática atualmente xix quanto aos atos societários prevê expressamente que Desde que certificadas as assinaturas no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas brasileira ICPBrasil os atos societários não podem ter a existência validade eficácia e registrabilidade negadas só pela circunstância de terem sido elaborados e mantidos em meio eletrônico xx tem regras específicas sobre desconsideração da personalidade jurídica uma delas prevendo que a simples insuficiência de bens no patrimônio da sociedade para a satisfação de direito de credor não autoriza a desconsideração de sua personalidade jurídica xxi permite que as quotas da sociedade limitada tenham ou não valor nominal xxii prevê expressamente o usufruto de quotas o penhor ou caução de quotas como garantia real a aquisição de quotas pela própria sociedade para manter em tesouraria xxiii prevê que As deliberações sociais salvo exceções legais ou disposição do contrato social ou de acordo de quotistas são tomadas por maioria absoluta de votos calculada segundo o valor da participação de cada sócio no capital social xxiv permite a criação de quotas preferenciais sem direito a voto o assunto hoje causa polêmica e as Juntas Comerciais não têm admitido tal prática xxv optou por também não tratar da sociedade anônima assim como fez o CC2002 de modo que ela continuará a ser regida por sua lei específica Lei 64041976 xxvi cria a figura da sociedade de profissão intelectual sendo ela aquela que é constituída para proporcionar o exercício em comum de profissão intelectual ou regulamentada mas faz ressalva afirmando que é facultada a organização de sua atividade como empresa bem como a adoção de qualquer um dos tipos societários previstos no artigo 190 xxvii permite que a sociedade de profissão intelectual seja unipessoal e que o sócio contribua com serviços para a formação do seu capital na sociedade limitada mantém a proibição atualmente vigente de contribuição com serviços xxviii disciplina expressamente e de forma detalhada os contratos empresariais quando a relação obrigacional envolver apenas empresários como credor e devedor principais deixando claro que a eles não se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor atualmente o STJ tem as aplicado excepcionalmente quando há vulnerabilidade técnica econômica ou jurídica de um dos empresários contratantes xxix traz regras específicas sobre a responsabilidade civil dos empresários por exemplo o protesto de título regular não dará ensejo à indenização por danos morais o protesto de título ainda que indevido não dará ensejo à indenização por danos morais em favor do empresário que tiver outros títulos protestados xxx disciplina especificamente vários contratos empresariais em espécie inclusive contratos de colaboração franquia distribuição etc de logística armazenamento transporte etc financeiros de fomento mercantil factoring e de shopping center nesse ponto cabe uma pergunta por que não privilegiar a atipicidade contratual em homenagem à liberdade de contratar e à liberdade contratual decorrentes da autonomia da vontade que no âmbito das relações empresariais deve ficar imune ao dirigismo negocial xxxi tem regras específicas sobre títulos de crédito definindoos como todo documento cartular ou eletrônico que contém a cláusula cambial xxxii prevê que é lícito ao empresário emitir aceitar ou endossar títulos de crédito atípicos os quais poderão ser avalizados por qualquer pessoa que todo título de crédito é título executivo extrajudicial e que as suas disposições nessa matéria são aplicáveis mesmo ao título de crédito emitido aceito endossado avalizado protestado ou cobrado por quem não é empresário xxxiii trata especificamente de alguns títulos de crédito típicos que já possuem leis específicas como a duplicata o conhecimento de depósito o warrant e o conhecimento de transporte a lei das duplicatas por exemplo é expressamente revogada na parte final do projeto de CCom xxxiv regula detalhada e especificamente o agronegócio o qual é conceituado como a rede de negócios que integra as atividades econômicas organizadas de fabricação e fornecimento de insumos produção processamento beneficiamento e transformação comercialização armazenamento logística e distribuição de bens agrícolas pecuários de reflorestamento e pesca bem como seus subprodutos e resíduos de valor econômico xxxv disciplina especificamente também os títulos de crédito do agronegócio como a cédula de produto rural o certificado de depósito agropecuário e a letra de crédito do agronegócio xxxvi disciplina também de forma específica e detalhada o direito comercial marítimo até hoje essa matéria está disciplinada no Código Comercial de 1850 xxxvii tem um livro específico para tratar do processo empresarial cujas regras se aplicam quando num processo judicial I autor e réu forem empresários II autor ou réu for empresário e a outra parte inserir sua atividade no agronegócio ou em outra rede de negócios empresariais III a controvérsia versar sobre a aplicação deste Código ou da legislação comercial ou IV em matéria obrigacional ou societária as partes tiverem ajustado sua aplicação xxxviii prevê alguns procedimentos especiais no âmbito do processo empresarial como a ação de dissolução parcial de sociedade o novo CPC já tratou dela também o incidente de superação de impasse Havendo grave desinteligência entre os sócios que ponha em risco a continuidade da sociedade será admissível a instauração da superação de impasse a ação de exigir contas e a ação de invalidação de deliberação assemblear xxxix cuida da falência transnacional e da recuperação judicial transnacional prevendo a cooperação do juízo brasileiro com o juízo falimentar estrangeiro xl prevê que os Tribunais poderão instituir conforme as peculiaridades locais varas turmas e câmaras especializadas no processamento e julgamento de questões de direito comercial ou empresarial isso já é feito atualmente em vários tribunais do país xli estabelece que o seu corpo normativo não altera as obrigações legais do empresário da sociedade e dos seus sócios ou acionistas relativamente I às relações de emprego regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho CLT II às relações de consumo regidas pela Lei n 8078 de 11 de setembro de 1990 Código de Defesa do Consumidor e legislação complementar III aos tributos e contribuições IV à responsabilidade pelo meio ambiente e V à responsabilidade por infração da ordem econômica e xlii revoga dentre outras leis e regras legais específicas toda a parte de títulos de crédito e de direito de empresa do CC2002 arts 887 a 926 e 966 a 1195 Ao todo o projeto do novo Código Comercial tem 1102 artigos de modo que não nos parece que o resultado prometido pelos organizadores um código principiológico foi entregue Façamos uma comparação com o Código de Defesa do Consumidor que também se propôs a regular um ramo jurídico específico do direito privado o CDC tem apenas 119 artigos sendo que a partir do art 55 ele passa a tratar de sanções administrativas de infrações penais e de algumas regras processuais Podemos afirmar pois que o núcleo do direito das relações de consumo está disciplinado em pouco mais de 50 artigos valendo salientar que nenhum contrato foi tipificado nessa legislação Pois bem Meus leitores conhecem meu posicionamento liberal confessado nas epígrafes e na apresentação desta obra portanto devem saber que eu não nutro simpatia pela nossa lei consumerista dado o seu dirigismo contratual e excessivo intervencionismo No entanto eu cito o exemplo do CDC para demonstrar que ele sim é um diploma principiológico e arriscome a dizer que é justamente essa sua característica que fez dele um dos diplomas legislativos mais influentes da nossa história legislativa recente o CDC revolucionou a teoria contratual brasileira na minha opinião frisese para pior mexeu bastante na estrutura dos Poderes Executivo e Judiciário a proliferação dos Procons e dos Juizados Especiais especializados nessa matéria é um exemplo atraiu rapidamente um forte interesse da mídia e da academia a primeira difundiu rapidamente entre a população as novas regras a segunda assistiu a um aumento exponencial dos trabalhos e eventos acadêmicos na área e acarretou mudanças relevantes no direito processual refirome especialmente ao processo coletivo Se a intenção dos idealizadores do novo Código Comercial brasileiro é realmente fazer um diploma legislativo principiológico a fim de recuperar a posição do direito comercial ou empresarial no universo das ciências jurídicas demonstrar a sua importância para o desenvolvimento econômico e social do país e tornálo mais influente na academia e no Judiciário talvez o projeto precise de uma profunda reformulação Se o CDC que é um código declaradamente protetivo e intervencionista conseguiu tudo isso com apenas poucas dezenas de artigos por que o CCom um código que precisa ser muito mais liberal e não intervencionista precisa de mais de mil 62 artigos para tanto O novo CPC e o direito empresarial Apesar de direito civil e direito empresarial serem ramos distintos e autônomos em matéria processual não ocorre o mesmo de modo que não há um Código de Processo Empresarial tampouco leis processuais esparsas sobre processo empresarial que nos permitam afirmar a existência de um direito processual empresarial É verdade que conforme dito no tópico anterior o projeto de novo Código Comercial trata de forma detalhada e específica do que ele chama de processo empresarial mas são poucos os procedimentos especiais previstos além de haver regra expressa determinando a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil Enfim as regras do CPC aplicamse indistintamente aos litígios cíveis e empresariais a despeito de haver ações e procedimentos que são próprios de cada regime Por exemplo a ação de divórcio é típica do regime jurídico civil enquanto a ação de falência é típica do regime jurídico empresarial Embora o exemplo mencionado de ação típica do regime jurídico empresarial seja referente a uma ação regulada em lei própria a Lei 111012005 também há no próprio Código de Processo Civil ações procedimentos e regras tipicamente empresariais Portanto a Lei 131052015 que instituiu em nosso país o novo CPC com certeza terá impactos no direito empresarial Nos capítulos seguintes as alterações do novo CPC que exijam atualização da obra serão feitas Abaixo duas inovações importantes que atingem diretamente nossa matéria o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a ação de dissolução parcial de sociedade Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica Art 133 O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei 2º Aplicase o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica Art 134 O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas 2º Dispensase a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica 3º A instauração do incidente suspenderá o processo salvo na hipótese do 2º 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica Art 135 Instaurado o incidente o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestarse e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 quinze dias Art 136 Concluída a instrução se necessária o incidente será resolvido por decisão interlocutória Parágrafo único Se a decisão for proferida pelo relator cabe agravo interno Art 137 Acolhido o pedido de desconsideração a alienação ou a oneração de bens havida em fraude de execução será ineficaz em relação ao requerente Da ação de dissolução parcial de sociedade Art 599 A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto I a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso e II a apuração dos haveres do sócio falecido excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso ou III somente a resolução ou a apuração de haveres 1º A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado 2º A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social que não pode preencher o seu fim Art 600 A ação pode ser proposta I pelo espólio do sócio falecido quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade II pelos sucessores após concluída a partilha do sócio falecido III pela sociedade se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade quando esse direito decorrer do contrato social IV pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso se não tiver sido providenciada pelos demais sócios a alteração contratual consensual formalizando o desligamento depois de transcorridos 10 dez dias do exercício do direito V pela sociedade nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial ou VI pelo sócio excluído Parágrafo único O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio Art 601 Os sócios e a sociedade serão citados para no prazo de 15 quinze dias concordar com o pedido ou apresentar contestação Parágrafo único A sociedade não será citada se todos os seus sócios o forem mas ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada Art 602 A sociedade poderá formular pedido de indenização compensável com o valor dos haveres a apurar Art 603 Havendo manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução o juiz a decretará passandose imediatamente à fase de liquidação 1º Na hipótese prevista no caput não haverá condenação em honorários advocatícios de nenhuma das partes e as custas serão rateadas segundo a participação das partes no capital social 2º Havendo contestação observarseá o procedimento comum mas a liquidação da sentença seguirá o disposto neste Capítulo Art 604 Para apuração dos haveres o juiz I fixará a data da resolução da sociedade II definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social e III nomeará o perito 1º O juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos 2º O depósito poderá ser desde logo levantando pelo exsócio pelo espólio ou pelos sucessores 3º Se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres será observado o que nele se dispôs no depósito judicial da parte incontroversa Art 605 A data da resolução da sociedade será I no caso de falecimento do sócio a do óbito II na retirada imotivada o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento pela sociedade da notificação do sócio retirante III no recesso o dia do recebimento pela sociedade da notificação do sócio dissidente IV na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade e V na exclusão extrajudicial a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deliberado Art 606 Em caso de omissão do contrato social o juiz definirá como critério de apuração de haveres o valor patrimonial apurado em balanço de determinação tomandose por referência a data da resolução e avaliandose bens e direitos do ativo tangíveis e intangíveis a preço de 7 1 2 saída além do passivo também a ser apurado de igual forma Parágrafo único Em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades Art 607 A data da resolução e o critério de apuração de haveres podem ser revistos pelo juiz a pedido da parte a qualquer tempo antes do início da perícia Art 608 Até a data da resolução integram o valor devido ao exsócio ao espólio ou aos sucessores a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e se for o caso a remuneração como administrador Parágrafo único Após a data da resolução o exsócio o espólio ou os sucessores terão direito apenas à correção monetária dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais Art 609 Uma vez apurados os haveres do sócio retirante serão pagos conforme disciplinar o contrato social e no silêncio deste nos termos do 2º do art 1031 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil Merecem destaque também as normas sobre penhora de quotas de sociedade art 861 penhora de estabelecimento empresarial arts 862 a 865 e penhora de faturamento da empresa art 866 QUESTÕES2 CESPEDP DF 2001 Até os dias atuais remanesce a dificuldade em se distinguir os atos comerciais dos atos civis Em virtude dessa dificuldade alguns autores chegaram até mesmo a propalar a inexistência de objeto próprio para o direito comercial sustentando que tal direito não consistia numa disciplina autônoma Tendo em vista essa circunstância julgue os itens subsequentes No Brasil ante a dificuldade de um conceito doutrinário e científico para os atos de comércio passaram a ser adotados critérios de direito positivo de modo que são considerados atos de comércio aqueles que a lei designar como tais Tanto o Código Comercial quanto o antigo Regulamento 737 de 1850 enumeram exemplificativamente os atos considerados comerciais pelo direito brasileiro 3 4 5 6 7 8 9 10 A B C D 11 A B C D 12 A B C D 13 A B C D No direito brasileiro são consideradas comerciais as operações de câmbio banco e corretagem se realizadas por comerciante A emissão de letras de câmbio é considerada ato comercial e regese portanto pelo direito comercial ainda que praticada por sujeito não comerciante As operações imobiliárias e agrícolas mesmo que praticadas por sociedades anônimas são consideradas atividades civis regidas pelo direito civil CESPEDP DF 2001 O direito comercial provém das práticas tradicionais e do direito consuetudinário utilizados pelos antigos comerciantes medievais Por isso ainda hoje mantémse o prestígio dos usos e costumes entre suas normas Muitos dos costumes adotados até mesmo os atinentes às obrigações comuns dos comerciantes foram paulatinamente transformados em lei e depois sistematizados em um código Acerca dos costumes comerciais e das obrigações comuns dos comerciantes julgue os itens a seguir Os usos e costumes comerciais são regras subsidiárias do direito comercial e não se devem opor a dispositivos legais imperativos ou de ordem pública Os usos e costumes comerciais devem ter teor e vigência provados por quem os invoca em juízo se assim determinar o juiz Deve o juiz comunicar à junta comercial da região os costumes comerciais invocados e aplicados em juízo para fins de registro em livro próprio Seguir ordem uniforme de contabilidade e escrituração não é obrigação comercial regida pelo direito comercial no entanto é obrigação exigível dos comerciantes por força do direito tributário TJ SP 2006 178 CONCURSO O Código Comercial de 1850 Foi parcialmente revogado mantendose vigentes os dispositivos que tratam da compra e venda mercantil Foi totalmente revogado Não foi revogado Foi parcialmente revogado mantendose vigentes os dispositivos referentes ao comércio marítimo OAB Unificada 20072 Considerando o atual estágio do direito comercial ou empresarial brasileiro assinale a opção correta O Código Civil de 2002 assim como o Código Comercial de 1850 adotou a teoria da empresa O Código Civil de 2002 não revogou a antiga legislação sobre sociedades por quotas de responsabilidade limitada O Código Civil de 2002 revogou totalmente o Código Comercial de 1850 A Constituição da República estabelece a competência privativa da União para legislar sobre direito comercial ou empresarial MAGISTRATURAMG VUNESP 2012 Com a vigência do Novo Código Civil à luz do art 966 é correto afirmar que o Direito brasileiro concluiu a transição para a teoria da empresa de matriz francesa teoria da empresa de matriz italiana teoria dos atos de comércio de matriz francesa teoria dos atos de comércio de matriz italiana CESPE Promotor de Justiça MPEAC 2014 Considerando a evolução histórica do direito empresarial assinale a opção correta A teoria dos atos de comércio foi adotada inicialmente nas feiras medievais da Europa pelas corporações de comerciantes que então se formaram A edição do Código francês de 1807 é considerada o marco inicial do direito comercial no mundo Considerase o marco inicial do direito comercial brasileiro a lei de abertura dos portos em 1808 por determinação do rei Dom João VI É de origem francesa a teoria da empresa adotada pelo atual Código Civil brasileiro E 1 2 O direito romano apresentou um corpo sistematizado de normas sobre atividade comercial GABARITO As respostas destes testes encontramse no final do livro Para um estudo mais aprofundado sobre o assunto confirase RAMOS André Luiz Santa Cruz Os fundamentos contra o antitruste Rio de Janeiro Forense 2015 As questões ora comentadas são anteriores à edição do Código Civil de 2002 Portanto algumas de suas assertivas são ultrapassadas Optamos por inserilas no entanto para mostrar as características da antiga teoria dos atos de comércio apontadas ao longo do presente capítulo 1 Quando os que se autodenominam progressistas usam a palavra lucro o fazem enfurecidos e raivosos Para eles o ideal seria que não existisse o lucro O empresário deveria servir o povo altruisticamente em vez de tentar obter lucros Deveria não ter lucro ou se contentar com uma pequena margem sobre os seus custos Nenhuma objeção é feita se ele tiver que suportar prejuízos Mas a motivação para o lucro da atividade empresarial é precisamente o que dá sentido e significado orientação e direção à economia de mercado baseada na propriedade privada dos meios de produção Eliminar a motivação pelo lucro equivale a transformar a economia de mercado numa completa desordem Ludwig Von Mises em Intervencionismo uma análise econômica INTRODUÇÃO Embora a adoção da teoria da empresa tenha vindo junto com a tentativa de unificação do direito privado viuse que essa suposta unificação é apenas formal continuando a existir como ramos autônomos e independentes da árvore jurídica o direito civil e o direito comercial O que define a autonomia de um direito afinal não é a existência de um diploma legislativo próprio que contemple suas regras jurídicas mas a existência de institutos jurídicos e princípios informadores próprios Essa suposta unificação na verdade sequer ocorreu de fato na Itália com a edição do Codice Civile de 1942 Com efeito no mesmo dia em que o Codice Civile foi sancionado 16031942 foi editado também o Decreto 267 que tratava da disciplina del fallimento del concordato preventivo 2 dellamministrazione controllata e della liquidazione coalta amministrativa No Brasil a tentativa de unificação também não vingou uma vez que o Código Comercial não foi totalmente revogado restando em vigor a parte segunda relativa ao comércio marítimo Ademais conforme já visto no capítulo 1 quando do estudo das fontes do direito empresarial existem diversas normas de direito comercial espalhadas pelo ordenamento jurídico tais como a Lei das Sociedades por Ações Lei 64041976 a Lei de Propriedade Industrial Lei 92791996 a Lei de Falência e Recuperação de Empresas Lei 111012005 entre outras Assim se é que a unificação foi alcançada ela o foi repitase apenas no âmbito formal pois ainda continuam a existir o direito comercial e o civil como disciplinas autônomas e independentes O fato de grande parte das regras que compõem o regime jurídico comercialempresarial estarem hoje espalhadas pelo Código Civil e em diversas leis esparsas não descaracteriza a existência de um direito comercialempresarial nem retira a sua autonomia e independência O que se pode afirmar após a entrada em vigor do Código Civil de 2002 é que nele se encontram hoje as regras básicas do direito empresarial brasileiro isto é sua matéria nuclear ficando para disciplinamento em leis específicas temas especiais como o direito de propriedade industrial as sociedades por ações e o direito falimentar por exemplo É no Código Civil de 2002 porém que vamos encontrar as regras gerais do direito empresarial que compreendem o Título I do Livro II da Parte Especial denominado de Direito de Empresa Finalmente não se pode esquecer que já está em tramitação no Congresso Nacional o PL 15722011 que visa a instituir um novo Código Comercial no Brasil o qual se aprovado e promulgado revogará toda a parte do Direito de Empresa do atual Código Civil acabando inclusive com a unificação legislativa que hoje existe no Direito Privado brasileiro O CONCEITO DE EMPRESÁRIO Conforme já exposto tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa em substituição à antiga teoria dos atos de comércio suas regras não utilizam mais as expressões ato de comércio e comerciante que foram substituídas pelas expressões empresa e empresário Do conceito de empresário estabelecido no art 966 do Código Civil considerase empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços podemos extrair as seguintes expressões que nos indicam os principais elementos indispensáveis à sua caracterização a profissionalmente b atividade econômica c organizada d produção ou circulação de bens ou de serviços Da primeira expressão destacada podese extrair o seguinte só será empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de forma profissional ou seja que fizer do exercício daquela atividade a sua profissão habitual Quem exerce determinada atividade econômica de forma 21 esporádica por exemplo não será considerado empresário não sendo abrangido portanto pelo regime jurídico empresarial Ao destacarmos a expressão atividade econômica por sua vez queremos enfatizar que empresa é uma atividade exercida com intuito lucrativo Afinal conforme veremos é característica intrínseca das relações empresariais a onerosidade Mas não é só à ideia de lucro que a expressão atividade econômica remete Ela indica também que o empresário sobretudo em função do intuito lucrativo de sua atividade é aquele que assume os seus riscos técnicos e econômicos A terceira expressão destacada organizada significa como bem assinala a doutrina que empresário é aquele que articula os fatores de produção capital mão de obra insumos e tecnologia No mesmo sentido dizse que o exercício de empresa pressupõe necessariamente a organização de pessoas e meios para o alcance da finalidade almejada Como dizia Asquini o empresário é responsável pela prestação de um trabalho autônomo de caráter organizador e é isso junto com a assunção dos riscos do empreendimento que justifica a possibilidade de ele auferir lucro Fábio Ulhoa Coelho ao analisar o requisito da organização para a caracterização da empresa chega a afirmar que não se deve considerar como empresário aquele que não organiza nenhum dos fatores de produção Parecenos que essa ideia fechada de que a organização dos fatores de produção é absolutamente imprescindível para a caracterização do empresário vem perdendo força no atual contexto da economia capitalista Com efeito basta citar o caso dos microempresários os quais não raro exercem atividade empresarial única ou preponderantemente com trabalho próprio Podese citar também o caso dos empresários virtuais que muitas vezes atuam completamente sozinhos resumindose sua atividade à intermediação de produtos ou serviços por meio da internet Por fim a última expressão destacada demonstra a abrangência da teoria da empresa em contraposição à antiga teoria dos atos de comércio a qual como visto restringia o âmbito de incidência do regime jurídico comercial a determinadas atividades econômicas elencadas na lei Para a teoria da empresa em contrapartida qualquer atividade econômica poderá em princípio submeterse ao regime jurídico empresarial bastando que seja exercida profissionalmente de forma organizada e com intuito lucrativo Sendo assim a expressão produção ou circulação de bens ou de serviços deixa claro que nenhuma atividade econômica está excluída a priori do âmbito de incidência do direito empresarial E mais Além de denotar a abrangência da teoria da empresa a expressão em análise também nos permite concluir que só restará caracterizada a empresa quando a produção ou circulação de bens ou serviços destinarse ao mercado e não ao consumo próprio Empresário individual x sociedade empresária O art 966 do Código Civil ao conceituar empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada não está se referindo apenas à pessoa física ou pessoa natural que explora atividade econômica mas também à pessoa jurídica Portanto temos que o empresário pode ser um empresário individual pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada ou uma sociedade empresária pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade cujo objeto social é a exploração de uma atividade econômica organizada Quando se está diante de uma sociedade empresária é importante atentar para o fato de que os seus sócios não são empresários o empresário nesse caso é a própria sociedade ente ao qual o ordenamento jurídico confere personalidade e consequentemente capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações Assim podese dizer que expressão empresário designa um gênero do qual são espécies o empresário individual pessoa física e a sociedade empresária pessoa jurídica Confirase a esse respeito o seguinte julgado do STJ Recurso especial Direito Civil e Processual Civil Insolvência civil Ofensa aos arts 458 II e 515 1º do CPC Alegação genérica Incidência da Súmula 284STF Omissão Não ocorrência Manifestação direta do Tribunal acerca do ponto pretensamente omisso Julgamento da causa madura Aplicação extensiva do art 515 3º do CPC Pedido de insolvência civil manejado contra sócio de empresa Possibilidade Ausência da figura do comerciante Recurso especial não conhecido 5 A pessoa física por meio de quem o ente jurídico pratica a mercancia por óbvio não adquire a personalidade desta Nesse caso comerciante é somente a pessoa jurídica mas não o civil sócio ou preposto que a representa em suas relações comerciais Em suma não se há confundir a pessoa física ou jurídica que pratica objetiva e habitualmente atos de comércio com aquela em nome da qual estes são praticados O sócio de sociedade empresarial não é comerciante uma vez que a prática de atos nessa qualidade é imputada à pessoa jurídica à qual está vinculada esta sim detentora de personalidade jurídica própria Com efeito deverá aquele sujeitarse ao Direito Civil comum e não ao Direito Comercial sendo possível portanto a decretação de sua insolvência civil 6 Recurso especial não conhecido REsp 785101MG Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 19052009 DJe 01062009 A grande diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária é que esta por ser uma pessoa jurídica tem patrimônio próprio distinto do patrimônio dos sócios que a integram Assim os bens particulares dos sócios em princípio não podem ser executados por dívidas da sociedade senão depois de executados os bens sociais nesse sentido confirase o disposto no art 1024 do Código Civil O empresário individual por sua vez não goza dessa separação patrimonial respondendo com todos os seus bens inclusive os pessoais pelo risco do empreendimento Sendo assim podese concluir que a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária é subsidiária já que primeiro devem ser executados os bens da própria 211 sociedade enquanto a responsabilidade do empresário individual é direta A respeito do assunto foi aprovado o Enunciado 5 da I Jornada de Direito Comercial do CJF com o seguinte teor Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade o empresário individual tipificado no art 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica nos termos do art 1024 do Código Civil Por mais que eu possa ter simpatia pelo referido enunciado é preciso destacar que ele é absolutamente contra legem O art 1024 do CC é uma regra específica para as sociedades Ademais a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária além de ser subsidiária pode ser limitada o que ocorre por exemplo nas sociedades limitadas e nas sociedades anônimas Nessas sociedades o sócio se compromete a contribuir com determinada quantia para a formação do capital social e sua responsabilidade fica adstrita em princípio a esse valor Integralizado o capital social isso significa que todos os sócios já contribuíram com suas respectivas quantias os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade mesmo que os bens sociais não sejam suficientes para pagamento das dívidas Devem ser ressalvadas obviamente as hipóteses excepcionais de responsabilização pessoal e direta dos sócios pela prática de atos ilícitos e a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade art 50 do Código Civil Já o empresário individual em nosso ordenamento jurídico além de responder diretamente com todos os seus bens pelas dívidas contraídas no exercício de atividade econômica inclusive seus bens pessoais não goza da prerrogativa de limitação de responsabilidade Portanto enquanto a responsabilidade do empresário individual é direta e ilimitada a responsabilidade do sócio de uma sociedade empresária é subsidiária seus bens só podem ser executados após a execução dos bens sociais e pode ser limitada a depender do tipo societário utilizado Do que se expôs acima fica fácil entender porque no Brasil o exercício de empresa em sociedade é mais vantajoso do que o exercício de empresa individualmente A constituição de sociedade empresária para exploração de atividade econômica permite que os sócios calculem melhor o seu risco empresarial resguardando seus bens pessoais em caso de insucesso do empreendimento A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI Atendendo aos reclamos antigos da doutrina comercialista e do meio empresarial o legislador brasileiro finalmente criou a figura da empresa individual de responsabilidade limitada por meio da Lei 124412011 que alterou alguns dispositivos do CC e acrescentou outros Infelizmente a lei foi mal redigida Como já vínhamos defendendo desde 2007 ano da 1ª edição do nosso Curso de Direito Empresarial o legislador deveria ter optado por duas figuras jurídicas i empresário individual de responsabilidade limitada ou ii sociedade limitada unipessoal No primeiro caso o empresário individual pessoa física ao iniciar o exercício de uma atividade empresarial constituiria para tanto um patrimônio de afetação que não se confundiria com seu patrimônio pessoal e o registraria na Junta Comercial Assim as dívidas que contraísse em função do exercício de sua atividade empresarial em princípio não poderiam ser executadas no seu patrimônio pessoal No segundo caso seria suprimida a exigência de pluralidade de sócios para a constituição de sociedade limitada o que permitiria que uma pessoa sozinha fosse titular de 100 das quotas do seu capital social Assim o patrimônio social não se confundiria com o patrimônio pessoal do sócio o qual não poderia em princípio ser executado para garantia de dívidas sociais Em ambos os casos o objetivo seria o mesmo permitir que um determinado empreendedor individualmente exercesse atividade empresarial limitando sua responsabilidade em princípio ao capital investido no empreendimento ficando os seus bens particulares resguardados Isso funcionaria como um estímulo ao empreendedorismo e acabaria com a prática tão comum no Brasil de constituição de sociedades limitadas em que um dos sócios tem percentual ínfimo do capital social geralmente 1 e nenhuma participação na gestão dos negócios sociais Vale frisar que em ambos os casos seria possível a execução dos bens pessoais do empreendedor que utilizasse qualquer uma dessas figuras jurídicas Para tanto os credores usariam a regra do art 50 do CC desconsideração da personalidade jurídica ou seja em caso de abuso no uso desses institutos caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial o juiz poderia determinar que a execução recaísse sobre os bens pessoais do empresário individual de responsabilidade limitada ou do sócio da sociedade limitada unipessoal O legislador brasileiro porém acabou criando uma nova figura jurídica a qual se assemelha a essas duas que mencionei acima como veremos a seguir Primeiramente segue o texto da Lei 124412011 LEI 12441 DE 11 DE JULHO DE 2011 Altera a Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Art 1º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art 44 acrescenta art 980A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do art 1033 todos da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil de modo a instituir a empresa individual de responsabilidade limitada nas condições que especifica Art 2º A Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil passa a vigorar com as seguintes alterações Art 44 VI as empresas individuais de responsabilidade limitada LIVRO II TÍTULO IA DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Art 980A A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social devidamente integralizado que não será inferior a 100 cem vezes o maior salário mínimo vigente no País 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão EIRELI após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio independentemente das razões que motivaram tal concentração 4º VETADO 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem nome marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica vinculados à atividade profissional 6º Aplicamse à empresa individual de responsabilidade limitada no que couber as regras previstas para as sociedades limitadas Art 1033 Parágrafo único Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada observado no que couber o disposto nos arts 1113 a 1115 deste Código NR Art 3º Esta Lei entra em vigor 180 cento e oitenta dias após a data de sua publicação Sobre o tema foram editados alguns Enunciados nas Jornadas de Direito Civil e nas Jornadas de 2111 2112 Direito Comercial ambas realizadas pelo CJF Jornadas de Direito Civil 468 Art 980A A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural 469 Arts 44 e 980A A empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI não é sociedade mas novo ente jurídico personificado 470 Art 980A O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica 471 Os atos constitutivos da EIRELI devem ser arquivados no registro competente para fins de aquisição de personalidade jurídica A falta de arquivamento ou de registro de alterações dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente 472 Art 980A É inadequada a utilização da expressão social para as empresas individuais de responsabilidade limitada 473 Art 980A 5º A imagem o nome ou a voz não podem ser utilizados para a integralização do capital da EIRELI Jornada de Direito Comercial 3 A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI não é sociedade unipessoal mas um novo ente distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária 4 Uma vez subscrito e efetivamente integralizado o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo A nomenclatura Como se vê o legislador não optou por nenhuma das nomenclaturas sugeridas acima Preferiu chamar o novel instituto de empresa individual de responsabilidade limitada Nós autores e professores de direito empresarial sempre explicamos aos nossos leitores e alunos a distinção entre empresa atividade econômica organizada e empresário pessoa que exerce atividade econômica organizada Infelizmente o legislador não conhece tal distinção Obviamente o mais correto seria chamar o instituto criado de empresário individual de responsabilidade limitada porque empresa é a atividade desenvolvida A exigência de capital mínimo Regra polêmica sobre a EIRELI é a que exige capital mínimo igual ou superior a 100 vezes o 2113 valor do maior salário mínimo vigente no país para a sua constituição Com efeito no Brasil não existe nenhuma regra legal que exija capital mínimo para a constituição de sociedades razão pela qual é questionável a referida exigência para a constituição de EIRELI a qual é objeto da ADI 4637 perante o STF Na ação proposta pelo PPS alegase que o salário mínimo não pode ser utilizado como critério de indexação para a determinação do capital mínimo necessário para a abertura de empresas individuais de responsabilidade limitada uma vez que tal exigência esbarra na notória vedação de vinculação do salário mínimo para qualquer fim prevista no inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal Alegase ainda violação do princípio da livreiniciativa previsto no art 170 da CF88 uma vez que a exigência de capital mínimo representa um claro cerceamento à possibilidade de abertura de empresas individuais de responsabilidade limitada por pequenos empreendedores O Ministério Público Federal já ofereceu parecer opinando pela improcedência da ação Sobre o assunto foi editado o Enunciado 4 da I Jornada de Direito Comercial Uma vez subscrito e efetivamente integralizado o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo Tal entendimento é corretíssimo Caso contrário sempre que houvesse alteração do valor do salário mínimo poderia ser necessária a modificação do capital da EIRELI Imaginese por exemplo que uma EIRELI tenha sido constituída com capital social de R 88 mil numa época em que o salário mínimo equivalia a R 88000 Caso o salário mínimo aumentasse posteriormente para R 90000 por exemplo a EIRELI teria que aumentar seu capital para R 90 mil e assim por diante Natureza jurídica da EIRELI Outro equívoco do legislador no nosso entender foi criar um novo tipo de pessoa jurídica acrescentando um inciso ao rol das pessoas jurídicas de direito privado constante do art 44 do CC Não havia necessidade Se o intuito dele era criar um empresário individual de responsabilidade limitada não precisava têlo colocado no rol de pessoas jurídicas de direito privado do art 44 do CC O empresário individual de responsabilidade limitada pode perfeitamente ser uma pessoa física e a limitação de sua responsabilidade seria feita por meio da constituição de um patrimônio especial formado pelos bens e dívidas afetados ao exercício de sua atividade econômica patrimônio de afetação Em contrapartida se o intuito do legislador era criar uma pessoa jurídica constituída por apenas um sócio também era desnecessário acrescentar uma nova espécie de pessoa jurídica no rol do art 44 do CC Nesse caso era só permitir que a sociedade limitada pudesse ser constituída por apenas um sócio o qual seria titular de todas as quotas Terseia então uma sociedade limitada unipessoal 2114 A B C D E 2115 Preferiu o legislador porém seguir outro caminho A EIRELI não é um empresário individual nem uma sociedade unipessoal tratase de uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado que se junta às outras já existentes sociedades associações fundações partidos políticos e organizações religiosas Vale ressaltar quanto a esse ponto que alguns autores entendem que o simples fato de a EIRELI ter sido prevista em novo inciso acrescentado ao art 44 do CC não é suficiente para caracterizála como nova espécie de pessoa jurídica Para esses autores a EIRELI seria uma subespécie da sociedade assim como os partidos políticos e as organizações religiosas seriam subespécies da associação Este não parece entretanto ser o entendimento majoritário tanto que foi aprovado o Enunciado 3 da I Jornada de Direito Comercial com o seguinte teor A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI não é sociedade unipessoal mas um novo ente distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária O nome empresarial A empresa individual de responsabilidade limitada pode usar tanto firma quanto denominação assunto que abordaremos com mais detalhes adiante e a expressão EIRELI deve constar obrigatoriamente do nome empresarial ao final dele CESPE TJDFT Juiz 20161 A respeito da empresa individual de responsabilidade limitada assinale a opção correta A empresa individual de responsabilidade limitada não pode resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária em um único sócio A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada pode figurar em outras pessoas dessa espécie A expressão EIRELI deve compor o nome empresarial devendo constar após a firma ou denominação social da empresa O capital social desse tipo de empresa não pode ser superior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no País Aplicamse à empresa individual de responsabilidade limitada no que couber as regras previstas para as sociedades simples O veto ao 4º do art 980A Cumpre criticar também o veto da Presidenta da República ao 4º do art 980A que tinha a seguinte redação 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente Como se percebe tal dispositivo era justamente o que assegurava a responsabilidade limitada daquele que constitui uma EIRELI destacando a sua autonomia patrimonial Era esse dispositivo que 2116 2117 permitia a afetação de determinados bens e dívidas à empresa separando claramente o patrimônio da EIRELI e o patrimônio da pessoa natural que a constituiu Das razões do veto extraise a seguinte justificativa Não obstante o mérito da proposta o dispositivo traz a expressão em qualquer situação que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica previstas no art 50 do Código Civil Assim e por força do 6º do projeto de lei aplicarseá à EIRELI as regras da sociedade limitada inclusive quanto à separação do patrimônio Vêse pois que mesmo com o veto deve ser mantido o entendimento de que o patrimônio da EIRELI e o patrimônio da pessoal natural que a constitui não se confundem o que garante a possibilidade de limitação de responsabilidade pela aplicação do 6º do art 980A do CC o qual determina a aplicação à EIRELI das regras da sociedade limitada Tomara que os julgadores com base nesse parágrafo entendam que a responsabilidade do empreendedor que constitui uma EIRELI deve ser limitada Confirase a respeito o Enunciado 470 da V Jornada de Direito Civil Art 980A O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica Constituição por pessoa jurídica Questão extremamente polêmica sobre a EIRELI é a possibilidade de ela ser constituída por pessoa jurídica O tema divide a doutrina especializada Com efeito pela leitura do caput do art 980A do CC pareceme claro que a lei não proibiu que pessoa jurídica constituísse uma EIRELI mas o entendimento que prevaleceu na V Jornada de Direito Civil foi o de que a empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural conforme já mencionado acima Esse tem sido também o entendimento adotado pelas Juntas Comerciais em obediência à Instrução Normativa 10 do DREI que no item 11211 do anexo V dispões que não pode ser titular de EIRELI a pessoa jurídica bem assim a pessoa natural impedida por norma constitucional ou por lei especial Constituição de mais de uma EIRELI Outra questão extremamente polêmica sobre a EIRELI é a regra do 2º do art 980A do CC segundo a qual a pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade Ora não consigo enxergar razão para essa regra Se o objetivo da EIRELI é criar uma espécie de patrimônio de afetação para permitir que um empreendedor goze da limitação de responsabilidade 22 sem precisar constituir sociedade com outrem por que limitar essa prerrogativa E se ele decidir empreender em áreas distintas como deverá proceder Constituirá uma EIRELI para explorar um empreendimento mas no segundo terá que constituir sociedade Não faz sentido Imaginese por exemplo que um empreendedor possui uma lanchonete para cuja exploração ele constituiu uma EIRELI Depois de algum tempo ele decide explorar também a atividade de prestação de serviços de informática em outro local Por que negarlhe a possibilidade de constituir outra EIRELI para tanto Essa regra precisa ser revista a fim de não limitar o número de EIRELI que uma mesma pessoa natural pode constituir Agentes econômicos excluídos do conceito de empresário Temos enfatizado até aqui que a teoria da empresa como critério delimitador do âmbito de incidência do direito empresarial superou uma grande deficiência da antiga teoria dos atos de comércio a qual acarretava um tratamento antiisonômico dos agentes econômicos na medida em que certas atividades como a prestação de serviços e a negociação imobiliária eram excluídas do regime jurídico comercial fazendo com que seus exercentes não gozassem das mesmas prerrogativas conferidas àqueles abrangidos pelo direito comercial de então A teoria da empresa sem se preocupar em estabelecer aprioristicamente um rol de atividades sujeitas ao regime jurídico empresarial optou por fixar um critério material para a conceituação do empresário critério esse como visto deveras abrangente por não excluir em princípio nenhuma atividade econômica do seu âmbito de incidência Ocorre que esse critério material previsto no art 966 do Código Civil não se aplica a determinados agentes econômicos específicos acerca dos quais nos referiremos adiante Para estes agentes a lei optou por critérios outros para a determinação de sua submissão ou não ao regime jurídico empresarial Isso significa dizer que o conceito de empresário previsto no art 966 do Código Civil que em princípio parece englobar toda e qualquer pessoa física empresário individual ou jurídica sociedade empresária que exerça toda e qualquer atividade econômica organizada não é na verdade tão abrangente assim Com efeito existem agentes econômicos que a despeito de exercerem atividades econômicas não são considerados empresários pelo legislador o que nos permite concluir também que existem atividades que a despeito de serem atividades econômicas não configuram empresa Esses agentes econômicos indivíduos e sociedades que exercem atividade econômica não empresarial não considerados empresários pelo Código Civil são basicamente o profissional intelectual profissional liberal a sociedade simples o exercente de atividade rural e a sociedade cooperativa 221 Profissionais intelectuais A situação específica dos profissionais intelectuais também chamados de profissionais liberais está disciplinada no art 966 parágrafo único do Código Civil não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica literária ou artística ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa Em princípio pois os profissionais intelectuais advogados médicos professores etc não são considerados empresários salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa Mas o que o legislador quis dizer ao usar essa expressão O nosso Código Civil também nesse ponto seguiu os passos do Código Civil italiano de 1942 que não considera empresário quem exerce profissão intelectual a menos que o exercício dessa profissão intelectual dê lugar a uma atividade especial organizada sob a forma de empresa art 2238 como no caso do exercício de uma farmácia de um sanatório ou de uma instituição de ensino como destacava Asquini ao comentar a legislação de seu país Parece pois que o Código Civil quer com isso dizer que enquanto o profissional intelectual apenas exerce a sua atividade intelectual ainda que com o intuito de lucro e mesmo contratando alguns auxiliares ele não é considerado empresário para os efeitos legais Enquanto o profissional intelectual está numa fase embrionária de atuação é um profissional que atua sozinho faz uso apenas de seu esforço da sua capacidade intelectual ele não é considerado empresário não se submetendo pois ao regime jurídico empresarial Ora é preciso lembrar que empresa é uma atividade econômica organizada isto é atividade em que há articulação dos fatores de produção e no exercício de profissão intelectual essa organização dos fatores de produção assume importância secundária às vezes irrelevante No exercício de profissão intelectual o essencial é a atividade pessoal do agente econômico o que não acontece com o empresário Todavia a partir do momento em que o profissional intelectual dá uma forma empresarial ao exercício de suas atividades impessoalizando sua atuação e passando a ostentar mais a característica de organizador da atividade desenvolvida será considerado empresário e passará a ser regido pelas normas do direito empresarial Nesse sentido são bastante elucidativos os Enunciados 193 194 e 195 do Conselho da Justiça Federal aprovados na III Jornada de Direito Civil realizada em 2005 os quais dispõem respectivamente que o exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa os profissionais liberais não são considerados empresários salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida e a expressão elemento de empresa demanda interpretação econômica devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual de natureza científica literária ou artística como um dos fatores da organização empresarial O importante é tentar estabelecer critérios minimamente objetivos para aferir se o exercício de profissão intelectual configura ou não uma empresa isto é uma atividade econômica organizada Bastaria por exemplo em cada caso concreto analisar se i há mais de um ramo de atividade sendo exercido ou se ii há contratação de terceiros para o desempenho da atividadefim Enfim parecenos que a expressão elemento de empresa utilizada pelo legislador brasileiro está intrinsecamente relacionada com o requisito da organização dos fatores de produção para a caracterização do empresário conforme analisamos acima Com efeito o empresário conforme vimos é a pessoa que exerce atividade econômica organizada ou seja é quem articula os diversos fatores de produção insumos mão de obra capital e tecnologia tendo em vista a exploração de uma determinada atividade econômica Para tanto constituirá todo um complexo de bens materiais alugará um imóvel adquirirá equipamentos contrairá empréstimos etc e imateriais criará e registrará uma marca patenteará um novo processo tecnológico de produção etc e buscará a partir da organização e exploração desse complexo de bens o estabelecimento empresarial auferir lucro porém sabendo que sofrerá também eventuais prejuízos resultantes do fracasso do empreendimento Ora em regra não se visualiza essa organização dos fatores de produção na atuação dos profissionais intelectuais que não raro exercem suas atividades sem a necessidade de organizar um estabelecimento empresarial vale dizer sem a necessidade por exemplo de contratar funcionários de criar uma marca de fixar um ponto de negócio etc é o caso do músico que toca em festas de casamento do professor que ministra aulas particulares dentre outras situações É por essa razão em suma que o profissional intelectual em regra não é considerado empresário segundo os fundamentos da teoria da empresa adotada pelo nosso atual Código Civil No entanto não se pode afirmar peremptoriamente que o profissional intelectual no exercício de sua profissão nunca organize os fatores de produção a ponto de constituir um verdadeiro estabelecimento empresarial para exercício de empresa Aliás na economia atual rende um bom debate analisar se isso não tem se tornado a regra em vez de mera exceção Com efeito o professor que se torna dono de um cursinho preparatório ainda que continue a ministrar aulas nessa mesma instituição é empresário O músico que se torna dono de um centro de promoção de eventos ainda que continue a tocar nas festas organizadas por ele é empresário Por quê Porque nesses casos o exercício da profissão intelectual deixa de ser o fator principal do empreendimento passando a ser um mero elemento de uma atividade econômica organizada a partir da articulação de diversos outros fatores de produção contratação de funcionários criação e registro de uma marca fixação de um ponto de negócio Por mais que aquele professor e aquele músico mencionados nos exemplos acima continuem a exercer suas respectivas profissões intelectuais terão que assumir também a posição de organizadores do empreendimento É isso o que caracteriza o empresário como bem destacava Asquini Por fim registrese que um erro muito comum de análise da situação específica dos profissionais A B C D E 2211 intelectuais é caracterizálos como empresários em função da dimensão que sua atividade econômica adquire O cerne da questão não é esse mas repitase a verificação da organização dos fatores de produção de modo a se constatar a constituição de um verdadeiro estabelecimento empresarial ainda que esse seja de pequeníssima dimensão CESPE TCU Procurador do Ministério Público 20152 Acerca das sociedades empresárias assinale a opção correta Conforme o Código Civil empresa é a pessoa jurídica que atua profissionalmente em atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Quanto à sua composição as sociedades empresárias classificamse em contratuais por exemplo a sociedade limitada ou institucionais por exemplo a sociedade anônima De acordo com a teoria maior é suficiente que haja prejuízo ao credor não negocial para que seja cabível a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária Se uma cooperativa exercer atividade própria de empresário essa cooperativa será considerada sociedade empresária e ficará sujeita a registro na junta comercial Profissionais liberais não são considerados empresários salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida A questão da regulamentação das profissões Como em regra os profissionais intelectuais profissionais liberais não são considerados empresários eles não precisam se registrar na Junta Comercial para que possam exercer suas atividades No entanto muitas das profissões intelectuais são regulamentadas o que exige muitas vezes que os profissionais intelectuais profissionais liberais se registrem nos órgãos regulamentadores de suas respectivas profissões Conselho Federal de Medicina Ordem dos Advogados do Brasil entre tantos outros A criação de tais órgãos regulamentadores com a exigência de filiação compulsória dos profissionais a eles é um atentado à liberdade de exercício de qualquer profissão pressuposto fundamental de uma sociedade verdadeiramente livre Na verdade tais órgãos servem apenas para cartelizar determinados setores garantindo reserva de mercado Quando o estado decide regulamentar uma profissão determinando que apenas as pessoas que cumprirem determinados requisitos posse de diploma ou certificado registro em órgão profissional etc podem exercêla isso significa a criação de uma reserva de mercado para os profissionais regulamentados da mesma forma que agências reguladoras criam reserva de mercado para as empresas reguladas como vimos em passagem anterior no capítulo 1 No Brasil a regulamentação de profissões tem crescido exponencialmente Se antes apenas profissões mais técnicas como engenharia e medicina eram regulamentadas hodiernamente até os mais simples ofícios estão sendo regulamentados certamente porque seus praticantes perceberam que essa é uma forma muito eficiente de reservar mercado para incompetentes tirando dos consumidores e passando para os burocratas o direito de decidir que profissional será bemsucedido em sua área de atuação O site do Ministério do Trabalho e Emprego informa que existem nada menos que 68 profissões regulamentadas no Brasil httpwwwmtecbogovbrcbositepagesregulamentacaojsf acesso em 29 set 2014 embora acreditemos que esse número seja bem maior Em quase todos os casos a regulamentação impõe a contratação de profissional regulamentado por certas empresas eou proíbe o exercício da profissão por pessoas não regulamentadas Uma dessas dezenas de profissões regulamentadas recentemente por exemplo foi a de sommelier regulamentada pela Lei 124672011 que dispõe Art 1º Considerase sommelier para efeitos desta Lei aquele que executa o serviço especializado de vinhos em empresas de eventos gastronômicos hotelaria restaurantes supermercados e enotecas e em comissariaria de companhias aéreas e marítimas Parágrafo único É opcional aos estabelecimentos referidos no caput deste artigo a oferta da atividade exercida pelo provador de vinho ou degustador Art 2º Somente podem exercer a profissão de sommelier os portadores de certificado de habilitação em cursos ministrados por instituições oficiais públicas ou privadas nacionais ou estrangeiras ou aqueles que à data de promulgação desta Lei estejam exercendo efetivamente a profissão há mais de 3 três anos O intuito de criação de reserva de mercado era claro exatamente conforme descrito no parágrafo anterior mas felizmente o governo brasileiro nesse caso agiu em defesa da livreiniciativa e da livre concorrência vetando o art 2º com base nas seguintes razões A Constituição Federal em seu art 5º inciso XIII assegura o livre exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão cabendo a imposição de restrições apenas quando houver a possibilidade de ocorrer algum dano à sociedade com a necessidade de proteção ao interesse público Ademais a redação conferida pelo parágrafo único do art 1º poderia sugerir a obrigatoriedade da contratação de sommelier pelos estabelecimentos citados no caput violando o princípio da livreiniciativa Em 2015 por exemplo sob essa mesma justificativa foi vetada integralmente a lei que regulamentava a profissão de designer a qual previa que somente os titulares de curso superior ou pessoas com experiência mínima de três anos até a data de publicação da lei poderiam exercer a profissão Em outras situações o Governo também vetou dispositivos legais semelhantes Os vetos presidenciais nesses projetos de lei de regulamentação de profissões usam sempre a mesma fundamentação alegando genericamente que só é legítimo restringir a liberdade no exercício de qualquer arte ofício ou profissão quando houver a possibilidade de ocorrer algum dano à sociedade O Supremo Tribunal Federal também já teve a oportunidade de se manifestar em defesa da liberdade de exercício de qualquer arte ofício ou profissão como aconteceu no julgamento em que se dispensou até mesmo a esdrúxula exigência de diploma universitário para o exercício da profissão de jornalista Confirase Jornalismo Exigência de diploma de curso superior registrado pelo Ministério da Educação para o exercício da profissão de jornalista Liberdades de profissão de expressão e de informação Constituição de 1988 art 5º IX e XIII e art 220 caput e 1º Não recepção do art 4º inciso V do Decretolei nº 972 de 1969 4 Âmbito de proteção da liberdade de exercício profissional art 5º inciso XIII da Constituição Identificação das restrições e conformações legais constitucionalmente permitidas Reserva legal qualificada Proporcionalidade A Constituição de 1988 ao assegurar a liberdade profissional art 5º XIII segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores as quais prescreviam à lei a definição das condições de capacidade como condicionantes para o exercício profissional No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art 5º XIII da Constituição de 1988 paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas especificamente das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Representação nº 930 Redator p o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin DJ 02091977 A reserva legal estabelecida pelo art 5º XIII não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial 5 Jornalismo e liberdades de expressão e de informação Interpretação do art 5º inciso XIII em conjunto com os preceitos do art 5º incisos IV IX XIV e do art 220 da Constituição O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua profissional e remunerada Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão O jornalismo e a liberdade de expressão portanto são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada Isso implica logicamente que a interpretação do art 5º inciso XIII da Constituição na hipótese da profissão de jornalista se faça impreterivelmente em conjunto com os preceitos do art 5º incisos IV IX XIV e do art 220 da Constituição que asseguram as liberdades de expressão de informação e de comunicação em geral 6 Diploma de curso superior como exigência para o exercício da profissão de jornalista Restrição inconstitucional às liberdades de expressão e de informação As liberdades de expressão e de informação e especificamente a liberdade de imprensa somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses excepcionais sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes como os direitos à honra à imagem à privacidade e à personalidade em geral Precedente do STF ADPF nº 130 Rel Min Carlos Britto A ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas Fora desse quadro há patente inconstitucionalidade da lei A exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo o qual em sua essência é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação não está autorizada pela ordem constitucional pois constitui uma restrição um impedimento uma verdadeira supressão do pleno incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística expressamente proibido pelo art 220 1º da Constituição 7 Profissão de jornalista Acesso e exercício Controle estatal vedado pela ordem constitucional Proibição constitucional quanto à criação de ordens ou conselhos de fiscalização profissional No campo da profissão de jornalista não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais O art 5º incisos IV IX XIV e o art 220 não autorizam o controle por parte do Estado quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista Qualquer tipo de controle desse tipo que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística configura ao fim e ao cabo controle prévio que em verdade caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação expressamente vedada pelo art 5º inciso IX da Constituição A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional autarquia para a fiscalização desse tipo de profissão O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação Jurisprudência do STF Representação nº 930 Redator p o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin DJ 02091977 8 Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos Posição da Organização dos Estados Americanos OEA A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão no dia 13 de novembro de 1985 declarando que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista viola o art 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos que protege a liberdade de expressão em sentido amplo caso La colegiación obligatoria de periodistas Opinião Consultiva OC585 de 13 de novembro de 1985 Também a Organização dos Estados Americanos OEA por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos entende que a exigência de diploma universitário em jornalismo como condição obrigatória para o exercício dessa profissão viola o direito à liberdade de expressão Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos de 25 de fevereiro de 2009 Recursos extraordinários conhecidos e providos RE 511961 Rel Min Gilmar Mendes Tribunal Pleno j 17062009 DJe213 Divulg 12112009 Public 13112009 Ement vol 0238204 p 692 RTJ vol00213 p 605 Outro julgamento em que o Supremo Tribunal Federal garantiu o livre exercício de profissão foi aquele no qual se afastou a obrigatoriedade de os músicos se filiarem à Ordem dos Músicos para poderem exercer a sua atividade artística Confirase Direito Constitucional Exercício profissional e liberdade de expressão Exigência de inscrição em conselho profissional Excepcionalidade Arts 5º IX e XIII da Constituição Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício A regra é a liberdade Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional A atividade de músico prescinde de controle Constitui ademais manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão RE 414426 Rel Min Ellen Gracie Tribunal Pleno j 01082011 DJe194 Divulg 07102011 Public 10102011 Ement vol0260401 p 76 Apesar de o Supremo Tribunal Federal nos dois julgamentos acima transcritos ter assegurado o livre exercício das profissões de jornalista e de músico a leitura dos acórdãos deixa claro que ele não o fez em homenagem à livreiniciativa e à livre concorrência mas em homenagem à liberdade de imprensa e de expressão Ademais é possível perceber que o STF não comunga do entendimento de que o exercício de qualquer profissão deve ser absolutamente livre Nossa Suprema Corte entende que certas profissões são mais nobres do que outras razão pela qual permite que em algumas a liberdade seja tolhida por exigências burocráticas impostas pelo Estado como a posse de um diploma a necessidade de registro em um órgão ou mesmo a submissão a um teste como é o caso do Exame de Ordem cuja realização é imprescindível para todos aqueles que quiserem exercer a profissão de advogado No julgamento do RE 603583RS assim se decidiu Trabalho Ofício ou profissão Exercício Consoante disposto no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal é livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer Bacharéis em Direito Qualificação Alcançase a qualificação de bacharel em Direito mediante conclusão do curso respectivo e colação de grau Advogado Exercício profissional Exame de ordem O Exame de Ordem inicialmente previsto no artigo 48 inciso III da Lei nº 421563 e hoje no artigo 84 da Lei nº 890694 no que a atuação profissional repercute no campo de interesse de terceiros mostrase consentâneo com a Constituição Federal que remete às qualificações previstas em lei Considerações RE 603583 Rel Min Marco Aurélio Tribunal Pleno j 26102011 DJe102 Divulg 24052012 Public 25052012 Em suma o Supremo Tribunal Federal admite a regulamentação de profissões e entende ser legítima a exigência de diploma eou de filiação compulsória de um determinado profissional ao órgão regulamentador quando houver por exemplo potencial lesivo na atividade que ele exerce É exatamente o mesmo raciocínio usado pelo Poder Executivo para a sanção das inúmeras leis que regulamentam profissões como mencionamos acima Ora mas nem mesmo em profissões mais nobres como essas em que segundo a justificativa estatal padrão existe a possibilidade de algum dano à sociedade com a necessidade de proteção do interesse público justificase a regulamentação por parte do governo no sentido de impor requisitos mínimos para o seu exercício Em primeiro lugar a regulamentação de profissões feita com fundamento nessa suposta proteção da sociedade peca por retirar do consumidor o direito de decidir se contrata um profissional mais qualificado por um preço mais caro ou se contrata um profissional menos qualificado por um preço mais barato Afinal é exatamente isso o que todos nós fazemos ao contratar profissionais não regulamentados Ademais se a preocupação da regulamentação fosse realmente proteger o público consumidor seria natural que os próprios consumidores fossem os defensores dessa medida mas o que se vê na prática não é isso definitivamente Ao contrário os pedidos de regulamentação decorrem sempre de um forte lobby dos próprios profissionais O argumento de que certas profissões medicina engenharia advocacia etc por envolverem risco precisam de regulamentação estatal para proteger o consumidor contra maus profissionais também é falho por pressupor que num ambiente de livre mercado seria inexistente qualquer tipo de autorregulação ou certificação profissional Ora não apenas existiria mas com certeza seria muito mais eficiente porque não seria monopolizada por uma entidade apenas e sim descentralizada entre várias e a concorrência forçaria cada uma delas a construir um capital reputacional perante os consumidores e até mesmo perante os próprios profissionais certificados Com efeito não é difícil demonstrar que na prática a regulamentação estatal de profissões não assegura a competência de nenhum profissional regulamentado sobretudo porque os conselhos criados pelo Governo para exercer essa função são compostos pelos próprios profissionais o que gera incentivos ao corporativismo e à criação de barreiras à entrada de concorrentes Por outro lado a desregulamentação não vai implicar o exercício de quaisquer profissões por quem não sabe exercêlas Num ambiente de livre mercado genuíno com certeza surgirão entidades associações certificadoras etc que exigirão requisitos para a filiação voluntária frisese de 222 interessados Da mesma forma existirão profissionais que optarão por não se filiar a nenhuma dessas entidades Essas associaçõescertificadoras e esses profissionais independentes vão competir pelos clientes livremente e para tanto vão procurar sempre apresentar mais e melhores qualidades Enfim se alguém deseja construir uma casa vai pesquisar no mercado e decidir quem contratar Se alguém quer processar uma empresa vai pesquisar no mercado e decidir quem contratar Se alguém precisa fazer uma cirurgia vai pesquisar no mercado e decidir quem contratar Obviamente alguns consumidores se sentirão mais seguros contratando um profissional com formação universitária e filiado a uma entidade respeitada pagando com certeza mais caro pelos seus serviços Em contrapartida outros consumidores optarão por contratar profissionais independentes e autodidatas pagando menos e assim por diante Isso vale para qualquer profissão Pensando especificamente no caso da advocacia é fácil exemplificar Se alguém quiser por exemplo obrigar uma loja a trocar um produto defeituoso pode contratar um advogado a preço módico e esse advogado pode ser uma pessoa que sequer possui formação universitária mas se especializou em pequenos litígios consumeristas após anos trabalhando no departamento jurídico de uma grande loja de departamentos Por outro lado se uma empresa quiser discutir uma fusão milionária com outra certamente contratará uma banca de advogados conceituados com boa formação acadêmica e filiação a uma associação profissional respeitada Assim num ambiente de livre exercício de profissões quem ganha são os bons profissionais que se destacarão pelos seus méritos as boas associações ou certificadoras que ganharão respeitabilidade pelo bom filtro de profissionais que realizam e os consumidores que terão mais opções tanto em preço quanto em qualidade para escolher os profissionais com quem vão contratar Já no atual modelo de profissões regulamentadas compulsoriamente pelo estado diretamente ou por entidades a quem ele confere esse poder como os conselhos profissionais o resultado prático é conhecido cartelização corrupção ineficiência serviços ruins e preços altos coisas dificilmente vistas em ambientes livres da regulamentação estatal Portanto qualquer regulamentação profissional feita com o objetivo de proteger o consumidor ou a sociedade deve ser privada voluntária e descentralizada Só assim a livreiniciativa e a livre concorrência podem operar e produzir seus efeitos benéficos em prol dos consumidores As sociedades simples sociedades uniprofissionais Tudo o que se disse no tópico antecedente parece se referir exclusivamente a profissionais intelectuais que exercem suas atividades individualmente na qualidade de pessoas físicas Mas essa ideia é equivocada A regra do art 966 parágrafo único do Código Civil vale também para as chamadas sociedades uniprofissionais ou seja sociedades constituídas por profissionais intelectuais cujo objeto social é justamente a exploração de suas profissões por exemplo uma sociedade formada por médicos para prestação de serviços médicos uma sociedade formada por professores para prestação de serviços de ensino uma sociedade formada por engenheiros para prestação de serviços de engenharia etc Aliás é quanto ao exercício de atividade intelectual em sociedade que a regra do art 996 parágrafo único do Código Civil suscita mais dificuldades de ordem prática Já se disse acima que o empresário aquele que exerce atividade econômica organizada pode ser uma pessoa física empresário individual ou uma pessoa jurídica sociedade empresária Obviamente a atuação das sociedades empresárias no mercado hoje é muito mais relevante do que a atuação dos empresários individuais Estes não raro se dedicam a pequeníssimos empreendimentos cabendo às sociedades empresárias em contrapartida os empreendimentos de médio e grande porte além de muitos dos pequenos empreendimentos também E a razão para que a presença das sociedades empresárias no mercado seja mais marcante que a dos empresários individuais é simples os empreendedores sempre procuram minimizar seu risco empresarial e a melhor forma de fazêlo é constituir uma sociedade uma vez que nesse caso haverá a separação patrimonial e a possibilidade de limitação de responsabilidade Ora se nem sempre o exercente de atividade econômica é considerado empresário haja vista a regra excludente do parágrafo único do art 966 do Código Civil isso nos leva à conclusão de que também nem sempre uma sociedade será empresária haja vista a possibilidade de se constituírem sociedades cujo objeto social seja a exploração da atividade intelectual dos seus sócios Essas sociedades antes chamadas de sociedades civis são denominadas pelo atual Código Civil de sociedades simples O Código Civil estabelece em seu art 982 que salvo as exceções expressas considerase empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro art 967 e simples as demais Isso mostra que o que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social Há apenas duas exceções a essa regra contidas no seu parágrafo único o qual prevê que independentemente de seu objeto considerase empresária a sociedade por ações e simples a cooperativa Diante do exposto resta claro que as chamadas sociedades uniprofissionais sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios são em regra sociedades simples uma vez que nelas faltará não raro o requisito da organização dos fatores de produção da mesma forma que ocorre com os profissionais intelectuais que exercem individualmente suas atividades No entanto seguindo a diretriz do art 966 parágrafo único do Código Civil nos casos em que o exercício da profissão intelectual dos sócios das sociedades uniprofissionais que compõem o seu objeto social constituir elemento de empresa ou seja nos casos em que as sociedades uniprofissionais explorarem seu objeto social com empresarialidade organização dos fatores de 2221 produção elas serão consideradas sociedades empresárias Em síntese é o requisito da organização dos fatores de produção que caracteriza a presença do chamado elemento de empresa no exercício de profissão intelectual e que consequentemente faz com que o profissional intelectual receba a qualificação jurídica de empresário Isso obviamente vale tanto para o exercício de profissão intelectual individualmente quanto para o exercício de profissão liberal em sociedade As sociedades de advogados O Código Civil não faz menção expressa nesse sentido mas a Lei 89061994 Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil versa em seus arts 15 a 17 sobre a sociedade de advogados dispondo que ela é uma sociedade simples de prestação de serviço de advocacia submetida à regulação específica prevista na referida lei Diante disso afirmase que a sociedade de advogados é uma sociedade de natureza civil simples na dicção do novo Código Civil de 2002 e organizada sob a forma de sociedade em nome coletivo ou seja respondem todos os sócios de maneira solidária e ilimitada pelas obrigações sociais Ora se aplicarmos à risca a regra do art 966 parágrafo único do Código Civil de 2002 às sociedades de advogados forçoso seria reconhecer que os escritórios de advocacia com estrutura complexa muito comuns hoje em dia digase deixam de ser sociedades simples para se tornarem sociedades empresárias já que neles é fácil perceber a presença do chamado elemento de empresa organização dos fatores de produção além de a prestação dos serviços se tornar altamente impessoalizada Afinal qual seria a diferença deles para grandes hospitais dirigidos por médicos ou grandes escolas dirigidas por professores Analisando questões relacionadas ao direito tributário o Superior Tribunal de Justiça já afirmou que as sociedades de advogados ostentam índole empresarial não se distinguindo no plano fático das demais sociedades prestadoras de serviços constituídas por outros profissionais liberais Confirase Tributário Contribuições ao SESC e ao SENAC Empresa prestadora de serviços advocatícios Art 577 da CLT Enquadramento sindical Vinculação à Confederação Nacional do Comércio Matéria pacificada 1 As empresas prestadoras de serviços advocatícios são estabelecimentos de índole empresarial por exercerem atividade econômica organizada com fins lucrativos estando enquadradas na classificação do artigo 577 da CLT e seu anexo e por conseguinte vinculadas à Confederação Nacional do Comércio Desta forma sujeitamse à incidência das contribuições instituídas pelo art 3º do DL 985346 bem como pelo art 4º do DL 862146 Precedentes jurisprudenciais AgRg no Ag 518309PR Rel Min Teori Albino Zavascki 223 A B C D E 1ª Turma j 16122003 DJ 02022004 p 278 Assim entendo que as regras dos arts 15 a 17 da Lei 89061994 configuram uma clara exceção à regra do art 966 parágrafo único do Código Civil Tais regras continuam em vigor mesmo após a edição do Código que é lei posterior em razão da sua especialidade Mas é de se pensar se não caberia ao legislador reformar a lei para adaptála aos ditames do novo Código Finalmente cumpre destacar que a Lei 13247 de 12 de janeiro de 2016 alterou os arts 15 a 17 da Lei 89061994 permitindo expressamente a constituição de sociedade unipessoal de advocacia isto é uma sociedade de advogados com apenas um sócio O exercente de atividade econômica rural O Código Civil também se preocupou em dar um tratamento especial ao exercício de atividade econômica rural excluindo aqueles que se dedicam a tal atividade da obrigatoriedade de registro na Junta Comercial prevista no art 967 do Código Todo empresário antes de iniciar o exercício da atividade empresarial tem que se registrar na Junta Comercial seja empresário individual ou sociedade empresária Para aqueles que exercem atividade econômica rural todavia o Código Civil concedeu a faculdade de se registrar ou não perante a Junta Comercial da sua unidade federativa FCC TJPI Juiz Substituto 20153 Renato empresário cuja atividade rural constitui sua principal profissão tem a faculdade de se inscrever no Registro de Empresas mas só pode exercêla previamente ao início das suas atividades não tem direito de se inscrever no Registro de Empresas cabendolhe se inscrever apenas perante o Ministério da Agricultura e Pecuária e Abastecimento tem o dever de se inscrever no Registro de Empresas previamente ao início das suas atividades tem o dever de se inscrever no Registro de Empresas até noventa dias depois da data em que iniciar suas atividades tem a faculdade de se inscrever no Registro de Empresas mesmo depois de iniciadas as suas atividades Assim sendo se aquele que exerce atividade econômica rural não se registrar na Junta Comercial não será considerado empresário para os efeitos legais por exemplo não se submeterá ao regime jurídico da Lei 111012005 que trata da falência e da recuperação judicial e extrajudicial Em contrapartida se ele optar por se registrar será considerado empresário para todos os efeitos legais Esta regra está contida no art 971 do Código Civil o empresário cuja atividade rural constitua sua principal profissão pode observadas as formalidades de que tratam o art 968 e seus parágrafos requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede caso em que depois de inscrito ficará equiparado para todos os efeitos ao empresário sujeito a registro A B C D E FAURGS TJRS Juiz de Direito Substituto 20164 Sobre a disciplina jurídica da atividade empresarial no Brasil assinale a alternativa correta A definição de empresa pelo Código Civil adota seu perfil subjetivo como sujeito de direitos O exercício de atividade empresarial por sociedade não inscrita no registro de empresas implica a ineficácia dos negócios celebrados em relação à própria sociedade e a terceiros A participação de uma mesma pessoa como sócia em mais de uma empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI pode caracterizar a formação de grupo econômico Pessoa que desempenhe atividade rural e esteja matriculada no registro de empresa pode requerer recuperação judicial O tratamento diferenciado assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte não as dispensa da publicação dos atos societários ainda que de forma resumida Confirase a respeito do tema a seguinte decisão do STJ na qual se entendeu que pequenos pecuaristas não se enquadram no conceito de comerciante hoje substituído pelo conceito de empresário razão pela qual não se sujeitam às regras do direito empresarial falência e recuperação de empresas e sim às regras do direito civil Recurso especial Direito civil e processual civil Assistência judiciária não concedida na origem Incidência da Súmula 07STJ Violação ao art 538 do CPC Multa afastada Incidência do Enunciado sumular n 98STJ Pedido de autoinsolvência formulado por pecuaristas Possibilidade Atividade estranha ao direito comercial Recurso especial parcialmente conhecido e na extensão provido 3 A moldura fática delineada no acórdão recorrido de forma incontroversa sinaliza que os recorrentes são pecuaristas que vivem da compra e venda de gado no meio rural atividade civil típica com estrutura simples Com efeito não sendo comerciantes estarão impossibilitados de se valerem das regras específicas à atividade empresarial como as referentes a falência concordata ou recuperação judicial aplicandose lhes o estatuto civil comum sendolhes permitido o pedido de autoinsolvência civil 4 Recurso especial parcialmente conhecido e na extensão provido REsp 474107MG Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 10032009 DJe 27042009 Concluise pois que para o exercente de atividade econômica rural o registro na Junta Comercial tem natureza constitutiva e não meramente declaratória como de ordinário Com efeito o registro não é requisito para que alguém seja considerado empresário mas apenas uma obrigação legal imposta aos praticantes de atividade econômica Quanto ao exercente de atividade rural essa regra é excepcionada sendo o registro na Junta pois condição indispensável para sua caracterização como empresário e consequente submissão ao regime jurídico empresarial Ressaltese que regra idêntica foi prevista para a sociedade que tem por objeto social a exploração de atividade econômica rural Dispõe o Código Civil em seu art 984 que a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída ou 224 transformada de acordo com um dos tipos de sociedade empresária pode com as formalidades do art 968 requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede caso em que depois de inscrita ficará equiparada para todos os efeitos à sociedade empresária Sobre os arts 971 e 984 do Código Civil dispõem os Enunciados 201 e 202 das Jornadas de Direito Civil o seguinte respectivamente O empresário rural e a sociedade empresária rural inscritos no registro público de empresas mercantis estão sujeitos à falência e podem requerer concordata leiase recuperação judicial ou extrajudicial O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva sujeitandoo ao regime jurídico empresarial É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção Ainda a propósito do assunto a Terceira Turma do STJ enfrentou uma questão interessante no julgamento do Recurso Especial 1193115MT produtores rurais não registrados na Junta Comercial podem obter o benefício da recuperação judicial algo típico do regime jurídico empresarial Houve divergência mas prevaleceu justamente a tese que expomos acima sem registro na Junta produtores rurais não são considerados empresários para os efeitos legais e não podem obter o benefício da recuperação judicial Finalmente registrese que na II Jornada de Direito Comercial foi aprovado o Enunciado 62 com o seguinte teor o produtor rural nas condições mencionadas no art 971 do Código Civil pode constituir EIRELI Sociedades cooperativas Conforme já mencionado acima em princípio uma sociedade será considerada empresária se preencher os requisitos do art 966 do Código Civil ou seja se exercer profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Caso não preencha os requisitos da norma mencionada estarseá diante de uma sociedade simples É o que se extrai da leitura do art 982 do Código Civil É o objeto explorado pela sociedade por conseguinte que define a sua natureza empresarial ou não Assim se uma sociedade explora atividade empresarial será considerada uma sociedade empresária registrandose na Junta Comercial e submetendose ao regime jurídico empresarial Se todavia uma sociedade não explora atividade empresarial será considerada uma sociedade simples terminologia adotada pelo novo Código Civil em substituição à expressão sociedade civil do regime anterior registrandose no cartório de registro civil de pessoas jurídicas Notese todavia que no início do próprio dispositivo acima transcrito fazse uma ressalva deixandose claro portanto que em algumas situações não se deve recorrer ao critério material do art 966 do Código Civil para definir se uma determinada sociedade é empresária ou não É o que ocorre por exemplo com as cooperativas 3 Para saber se uma sociedade cooperativa é empresária não se utiliza o critério material previsto no art 966 do CC mas um critério legal estabelecido no art 982 parágrafo único o qual dispõe que independentemente de seu objeto considerase empresária a sociedade por ações e simples a cooperativa O legislador por opção política determinou que a cooperativa é sempre uma sociedade simples pouco importando se ela exerce uma atividade empresarial de forma organizada e com intuito de lucro EMPRESÁRIO INDIVIDUAL Conforme dissemos acima o empresário individual é a pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços art 966 do Código Civil O legislador não se preocupou apenas em conceituar o empresário individual mas cuidou também 31 de estabelecer um conjunto de regras gerais para a disciplina do exercício individual de empresa Nesse sentido por exemplo o Código Civil estabeleceu algumas vedações ao exercício individual de empresa Essas vedações decorrem ou de proibições que a legislação estabelece impedimentos legais ou da incapacidade do agente econômico Assim dispõe o Código Civil em seu art 972 que podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos Impedimentos legais O Código Civil de 2002 não trouxe nenhum dispositivo normativo semelhante ao art 2º do Código Comercial de 1850 que arrolava diversos casos de impedimento legal ao exercício do comércio Podese mencionar apenas o art 1011 1º do Código Civil o qual prevê que não podem ser administradores além das pessoas impedidas por lei especial os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação Não obstante o dispositivo se referir aos administradores de sociedades há autores que estendem esses impedimentos aos empresários individuais Atualmente portanto afora a regra acima transcrita os impedimentos legais ao exercício de atividade empresarial estão espalhados pelo arcabouço jurídiconormativo Normalmente esses impedimentos estão em normas de direito público e visam a proteger a coletividade evitando que esta negocie com determinadas pessoas em virtude de sua função ou condição ser incompatível com o exercício livre de atividade empresarial Podem ser citados como exemplos o art 117 X da Lei 81121990 relativo aos servidores públicos federais o art 36 I da LC 351979 Lei Orgânica da Magistratura Nacional relativo aos magistrados o art 44 III da Lei 86251993 relativo aos membros do Ministério Público o art 29 da Lei 68801980 relativo aos militares É preciso atentar para o fato de que a proibição é para o exercício de empresa não sendo vedado pois que alguns impedidos sejam sócios de sociedades empresárias uma vez que nesse caso quem exerce a atividade empresarial é a própria pessoa jurídica e não seus sócios Em suma os impedimentos se dirigem aos empresários individuais e não aos sócios de sociedades empresárias Nesse sentido podese afirmar então que os impedidos não podem se registrar na Junta Comercial como empresários individuais pessoas físicas que exercem atividade empresarial não significando em princípio que eles não possam participar de uma sociedade empresária como quotistas ou acionistas por exemplo No entanto a possibilidade de os impedidos participarem de sociedades empresárias não é absoluta somente podendo ocorrer se forem sócios de 32 responsabilidade limitada e ainda assim se não exercerem funções de gerência ou administração Há outros impedimentos legais todavia que são estabelecidos em razão da própria natureza da atividade a ser empreendida É o caso por exemplo dos arts 176 1º e 222 caput ambos da Constituição Federal O primeiro determina que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União no interesse nacional por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País na forma da lei que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas O segundo por sua vez determina que a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País redação dada pela Emenda Constitucional 362002 Por fim destaquese que a propósito do assunto o Código Civil estabelece em seu art 973 que a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário se a exercer responderá pelas obrigações contraídas Portanto as obrigações contraídas por um empresário impedido não são nulas Ao contrário elas terão plena validade em relação a terceiros de boafé que com ele contratarem A proibição é para o exercício de empresa não sendo vedado pois que alguns impedidos sejam sócios de sociedades empresárias porém devem ser sócios de responsabilidade limitada e ainda não exercer funções de gerência ou administração Incapacidade A outra vedação ao exercício de empresa estabelecida no art 972 do Código Civil diz respeito à incapacidade Só pode exercer empresa quem é capaz quem está no pleno gozo de sua capacidade civil conforme determina o dispositivo normativo em comento 321 Hipóteses excepcionais de exercício individual de empresa por incapaz Ocorre que o próprio Código abre duas exceções permitindo que o incapaz exerça individualmente empresa A matéria está disciplinada no art 974 do Código Civil o qual prevê que poderá o incapaz por meio de representante ou devidamente assistido continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz por seus pais ou pelo autor de herança Antes de analisar detidamente o dispositivo em questão cumpre fazer algumas observações acerca dele Em primeiro lugar destaquese que o art 974 do Código Civil se refere ao exercício individual de empresa Tratase pois de casos em que o incapaz será autorizado a explorar atividade empresarial individualmente ou seja na qualidade de empresário individual pessoa física A possibilidade de o incapaz ser sócio de uma sociedade empresária configura situação totalmente distinta já que o sócio de uma sociedade não é empresário Outra observação a ser feita sobre o artigo em comento é que ambas as situações excepcionais em que se admite o exercício de empresa por incapaz são para que ele continue a exercer empresa mas nunca para que ele inicie o exercício de uma atividade empresarial O incapaz nunca poderá ser autorizado a iniciar o exercício de uma empresa apenas poderá ser autorizado excepcionalmente a dar continuidade a uma atividade empresarial CESPE AGU Advogado da União 20165 Acerca dos impedimentos direitos e deveres do empresário julgue o item que se segue de acordo com a legislação vigente O incapaz não pode ser autorizado a iniciar o exercício de uma atividade empresarial individual mas excepcionalmente poderá ele ser autorizado a dar continuidade a atividade preexistente Isso ocorrerá nos casos em que i ele mesmo já exercia a atividade empresarial sendo a incapacidade portanto superveniente ii a atividade empresarial era exercida por outrem de quem o incapaz adquire a titularidade do seu exercício por sucessão causa mortis Nesse sentido aliás é o Enunciado 203 do CJF aprovado na III Jornada de Direito Civil o exercício de empresa por empresário incapaz representado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte A autorização para que o incapaz continue o exercício da empresa será dada pelo juiz em procedimento de jurisdição voluntária e após a oitiva do Ministério Público conforme determina o art 178 inciso II do Novo Código de Processo Civil O magistrado em ambos os casos observará a conveniência de o incapaz exercer a atividade segundo dispõe o art 974 1º do CC nos casos deste artigo precederá autorização judicial após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa bem como da conveniência em continuála A B C D E podendo a autorização ser revogada pelo juiz ouvidos os pais tutores ou representantes legais do menor ou do interdito sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros FCC TJGO Juiz Substituto 20156 Thiago titular de uma empresa individual do ramo de padaria veio ser interditado judicialmente e declarado absolutamente incapaz para os atos da vida civil por conta de uma doença mental que lhe sobreveio A Thiago nesse caso é permitido continuar a empresa por meio de representante mediante prévia autorização judicial que não é passível de revogação vedado continuar a empresa ainda que por meio de representante permitido continuar a empresa por meio de representante mediante prévia autorização judicial que poderá ser revogada também judicialmente sem prejuízo dos direitos de terceiros permitido continuar a empresa por meio de representante independentemente de prévia autorização judicial permitido continuar a empresa por meio de representante caso em que todos os bens que já possuía ao tempo da sua interdição ficarão sujeitos ao resultado da empresa ainda que estranhos ao acervo desta Se o juiz entender conveniente a continuação do exercício da empresa pelo incapaz concederá um alvará autorizandoo a tanto por meio de representante ou assistente conforme o grau de sua incapacidade Se o assistente ou representante for impedido haverá a nomeação de um ou mais gerentes com aprovação do juiz É o que dispõe o art 975 do Código Civil Art 975 Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que por disposição de lei não puder exercer atividade de empresário nomeará com a aprovação do juiz um ou mais gerentes 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados É preciso atentar nesse ponto para a interessante previsão contida no 2º do art 974 do Código Civil segundo a qual não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía ao tempo da sucessão ou da interdição desde que estranhos ao acervo daquela devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização Tratase de uma novidade interessantíssima trazida pelo Código No alvará em que se autorizará a continuação do exercício da empresa o juiz deverá relacionar os bens que o incapaz já possuía antes da interdição bens estes que não se sujeitarão ao resultado da empresa ou seja que não poderão ser executados por dívidas contraídas em decorrência do exercício da atividade empresarial Vale lembrar que o dispositivo em referência art 974 como já destacamos acima referese ao exercício individual de empresa empresário individual Ora o patrimônio do empresário individual em regra é um só Não há uma distinção entre os bens afetados ao exercício da empresa e os bens particulares alheios à atividade empresarial Essa separação patrimonial só ocorre em se tratando de sociedade empresária hipótese em que a sociedade uma pessoa jurídica terá seu próprio patrimônio patrimônio social que não se confunde com o patrimônio particular de seus sócios tratase do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas o qual será analisado mais detalhadamente no capítulo referente ao direito societário No caso do empresário individual todavia não há essa separação patrimonial pois não há uma pessoa jurídica constituída para a exploração da atividade É o próprio empresário pessoa física que responde com todos os seus bens pelas obrigações contraídas em decorrência do exercício da empresa Nesse sentido por exemplo já decidiu o STJ A jurisprudência do STJ já se posicionou no sentido de que a empresa individual é mera ficção jurídica criada para habilitar a pessoa natural a praticar atos de comércio com vantagens do ponto de vista fiscal Assim o patrimônio de uma empresa individual se confunde com o de seu sócio de modo que não há ilegitimidade ativa na cobrança pela pessoa física de dívida contraída por terceiro perante a pessoa jurídica Precedente REsp 487995AP Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 20042006 DJ 22052006 p 191 No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Alçada de Minas Gerais sendo o comerciante singular ou empresário individual a própria pessoa física ou natural respondem seus bens pelas obrigações que assumiu quer sejam civis quer sejam comerciais uma vez que a transformação de firma individual em pessoa jurídica é ficção do Direito Tributário válida somente para efeito de imposto de renda TAMG Ap 3145308 Rel Juiz Edivaldo Jorge DOE 26042001 p 22 Daí a grande novidade introduzida pela norma em comento Ela permite excepcionalmente que se estabeleça uma certa especialização patrimonial no caso de o incapaz ser autorizado a continuar o exercício de empresa Mesmo em se tratando nesse caso de empresário individual haverá uma separação patrimonial Os bens indicados no alvará bens que já eram do incapaz antes da sua interdição e que não estavam afetados ao exercício da atividade empresarial constituirão um patrimônio particular especial patrimônio de afetação o qual não se submeterá ao resultado da empresa ou seja não poderão ser executados em virtude de obrigações assumidas em consequência do exercício da atividade empresarial É importante ressaltar que não se deve confundir a hipótese em questão exercício de atividade empresarial por incapaz mediante autorização judicial com o caso em que o incapaz com 16 dezesseis anos completos preenche os requisitos para a sua emancipação em decorrência do estabelecimento comercial em função do qual tenha economia própria art 5º parágrafo único inciso V do Código Civil Nesse caso não se está diante de um incapaz mas de um menor capaz A emancipação como se sabe antecipa a capacidade permitindo então que o menor emancipado que é capaz repitase exerça a empresa independentemente de autorização judicial 322 A B C D E Ressaltese apenas que de acordo com o art 976 caput do Código Civil a prova da emancipação e da autorização do incapaz nos casos do art 974 e a de eventual revogação desta serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis Por fim destaquese que alguns doutrinadores questionam a possibilidade de o menor emancipado ser empresário uma vez que não obstante seja civilmente capaz somente o maior de 18 anos pode ser condenado por crimes falimentares que eventualmente venha a praticar em razão de os menores de 18 anos serem penalmente inimputáveis Não obstante na III Jornada de Direito Civil do CJF foi aprovado o Enunciado 197 o qual dispõe A pessoa natural maior de 16 e menor de 18 anos é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts 966 e 967 todavia não tem direito a concordata preventiva por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos Como a concordata foi extinta e substituída pela recuperação após o advento da Lei 111012005 que manteve a necessidade de exercício regular da empresa por mais de dois anos para a concessão do benefício basta que se atualize o termo concordata por recuperação Sócio incapaz Conforme já tínhamos afirmado o art 974 do Código Civil se refere ao exercício individual de empresa Tratase pois de casos em que o incapaz será autorizado a explorar atividade empresarial individualmente ou seja na qualidade de empresário individual pessoa física A possibilidade de o incapaz ser sócio de uma sociedade empresária configura situação totalmente distinta já que o sócio de uma sociedade não é empresário Nesse sentido foi incluído o 3º ao dispositivo legal em referência deixando claro que a regra do caput não se aplica aos casos em que o incapaz esteja ingressando numa sociedade pois nesse caso o empresário é a própria pessoa jurídica sendo exigido apenas que o incapaz não exerça poderes de administração que o capital esteja totalmente integralizado e que ele seja assistido ou representado conforme o grau de sua incapacidade Em suma o texto legal acrescido não trouxe nenhuma novidade servindo apenas para evitar eventuais interpretações equivocadas que alguns estavam fazendo do caput do art 974 FCC DPEES Defensor Público 20167 O registro nas Juntas Comerciais de contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz exige apenas autorização judicial após a concordância do Ministério Público mas em nenhuma hipótese seus bens ficarão sujeitos ao resultado da empresa não é permitido mesmo que esteja representado ou assistido salvo se adquirir cotas em razão de sucessão hereditária exige que o capital social esteja totalmente integralizado é permitido bastando que esteja representado ou assistido é permitido desde que o respectivo instrumento seja firmado por quem o represente ou assista devendo apenas constar a vedação do exercício da administração da sociedade por ele 33 A B C D E 4 Empresário individual casado O Código Civil também trouxe algumas regras especiais aplicáveis ao empresário casado regras que se aplicam por óbvio ao empresário individual já que na sociedade empresária quem é o titular da empresa é a própria pessoa jurídica a qual não pode casar De acordo com o art 978 do Código Civil o empresário casado pode sem necessidade de outorga conjugal qualquer que seja o regime de bens alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou graválos de ônus real Sobre esse dispositivo legal foi aprovado o Enunciado 6 da I Jornada de Direito Comercial do CJF o qual foi substituído na II Jornada pelo Enunciado 58 com o seguinte teor O empresário individual casado é o destinatário da norma do art 978 do CCB e não depende da outorga conjugal para alienar ou gravar de ônus real o imóvel utilizado no exercício da empresa desde que exista prévia averbação de autorização conjugal à conferência do imóvel ao patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no registro público de empresas mercantis CESPE TJPB Juiz Substituto 20158 No que se refere ao direito de empresa assinale a opção correta Conforme entendimento dominante do STJ a finalidade lucrativa não é requisito para que determinada atividade seja considerada empresária A pessoa legalmente impedida de exercer atividade empresarial não responde pelas obrigações contraídas O empresário individual não dependerá de outorga conjugal para alienar imóvel utilizado no exercício da empresa desde que exista prévia autorização do cônjuge referente à destinação do imóvel ao patrimônio empresarial De acordo com entendimento sumulado pelo STJ é vedada a penhora da sede do estabelecimento comercial A inscrição no registro público de empresas mercantis é obrigatória ao empresário cuja atividade rural constitua sua principal profissão Já o art 979 do Código Civil por sua vez determina que além de no Registro Civil serão arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis os pactos e declarações antenupciais do empresário o título de doação herança ou legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade Assim se estes atos não forem devidamente registrados na Junta Comercial o empresário não poderá opôlos contra terceiros Por fim no mesmo sentido da regra acima comentada dispõe o art 980 do Código Civil a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis REGISTRO DO EMPRESÁRIO É obrigação legal imposta a todo e qualquer empresário empresário individual ou sociedade empresária se inscrever na Junta Comercial antes de iniciar a atividade sob pena de começar a exercer a empresa irregularmente Tratase de obrigação legal prevista no art 967 do Código Civil o qual dispõe ser obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede antes do início de sua atividade Salientese porém que o registro na Junta Comercial embora seja uma formalidade legal imposta pela lei a todo e qualquer empresário individual ou sociedade empresária com exceção daqueles que exercem atividade econômica rural arts 971 e 984 não é requisito para a caracterização do empresário e sua consequente submissão ao regime jurídico empresarial Quer se dizer com isso que caso o empresário individual ou a sociedade empresária não se registrem na Junta Comercial antes do início de suas atividades tal fato não implicará a sua exclusão do regime jurídico empresarial nem fará com que eles não sejam considerados respectivamente empresário individual e sociedade empresária Afinal conforme disposto no Enunciado 199 do CJF aprovado na III Jornada de Direito Civil a inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade e não da sua caracterização Sendo assim se alguém começar a exercer profissionalmente atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços mas não se registrar na Junta Comercial será considerado empresário e se submeterá às regras do regime jurídico empresarial embora esteja irregular sofrendo por isso algumas consequências por exemplo a impossibilidade de requerer recuperação judicial art 48 da Lei 111012005 Nesse sentido é também o Enunciado 198 do CJF A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização admitindose o exercício da empresa sem tal providência O empresário irregular reúne os requisitos do art 966 sujeitandose às normas do Código Civil e da legislação comercial salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário Para fazer a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis realizado pela Junta Comercial o empresário individual terá de obedecer às formalidades legais previstas no art 968 do Código Civil ou seja fazer requerimento que contenha I o seu nome nacionalidade domicílio estado civil e se casado o regime de bens II a firma com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade ressalvado o disposto no inciso I do 1º do art 4º da Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006 III o capital IV o objeto e a sede da empresa Tratandose por outro lado de sociedade empresária devese levar a registro o ato constitutivo contrato social ou estatuto social que conterá todas as informações necessárias Os 1º e 2º do referido artigo a seu turno dispõem com as indicações estabelecidas neste artigo a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos à margem da inscrição e com as mesmas formalidades serão averbadas quaisquer modificações nela 41 ocorrentes O Código Civil ainda determina em seu art 969 que o empresário que instituir sucursal filial ou agência em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis neste deverá também inscrevêla com a prova da inscrição originária E complementa no parágrafo único do referido artigo em qualquer caso a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede Podese definir filial juridicamente como a sociedade empresária que atua sob a direção e administração de outra chamada de matriz mas mantém sua personalidade jurídica e o seu patrimônio bem como preserva sua autonomia diante da lei e do público Agência por sua vez pode ser conceituada como empresa especializada em prestação de serviços que atua especificamente como intermediária E sucursal por fim é o ponto de negócio acessório e distinto do ponto principal responsável por tratar dos negócios deste e a ele subordinado administrativamente Relacionado ao tema do estabelecimento e de suas respectivas filiais sucursais ou agências está a questão de saber qual é o domicílio do empresário individual e da sociedade empresária tratase do local indicado em seus atos constitutivos quando do registro na Junta Comercial Vale destacar no entanto que o Enunciado 363 da súmula e jurisprudência dominante do STF determina que a pessoa jurídica de direito privado gênero do qual a sociedade empresária é espécie pode ser demandada no domicílio da agência ou estabelecimento em que se praticou o ato Nesse sentido é também a norma do art 75 1º do Código Civil Por fim não custa repetir e lembrar i a única exceção como visto em relação à obrigatoriedade do registro é a referente aos exercentes de atividade econômica rural os quais possuem a simples faculdade de registrarse na Junta Comercial conforme estabelece o art 971 do Código Civil já analisado ii a Lei 89061994 Estatuto da OAB em seu art 1º 2º determina que os atos de registro de empresários individuais e de sociedades empresárias devem estar visados por um advogado essa regra não se aplica porém às microempresas e empresas de pequeno porte conforme art 9º 2º da Lei Complementar 1232006 A Lei de Registro Público de empresas mercantis Lei 89341994 Não obstante o Código Civil traga em seu corpo normativo algumas regras específicas sobre registro arts 1150 a 1154 o registro dos empresários no Brasil está disciplinado em legislação especial Tratase da Lei 89341994 que dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências No seu art 1º a referida lei estabelece as finalidades do registro de empresa I dar garantia publicidade autenticidade segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis submetidos a registro na forma desta lei II cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes III proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio bem como ao seu cancelamento No seu art 3º por sua vez a Lei 89341994 cria o SINREM Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis sistema que regula o registro de empresa no Brasil Esse sistema é composto por dois órgãos I O Departamento Nacional de Registro do Comércio DNRC órgão central do SINREM com funções supervisora orientadora coordenadora e normativa no plano técnico e supletiva no plano administrativo II As Juntas Comerciais como órgãos locais com funções executora e administradora dos serviços de registro Atualmente onde a lei menciona o DNRC devese substituir pelo DREI Departamento de Registro Empresarial e Integração órgão disciplinado pelo Decreto 80012013 que integra a estrutura da Secretaria da Micro e Pequena Empresa As Juntas Comerciais são responsáveis pela execução e administração dos atos de registro São órgãos locais que integram estrutura administrativa dos Estadosmembros Cada unidade federativa possui uma Junta Comercial segundo disposição constante do art 5º da lei A doutrina costuma destacar que as Juntas Comerciais por fazerem parte da estrutura administrativa dos Estados mas se sujeitarem no plano técnico às normas e diretrizes baixadas pelo DREI órgão central do SINREM e que integra a estrutura administrativa federal possuem uma subordinação hierárquica híbrida No plano técnico as Juntas se submetem ao DREI enquanto no âmbito administrativo elas se submetem à administração estadual as juntas comerciais subordinamse administrativamente ao governo da unidade federativa de sua jurisdição e tecnicamente ao DREI nos termos desta lei art 6º da Lei 89341994 Apenas a Junta Comercial do Distrito Federal se submete tanto técnica como administrativamente ao DREI conforme preceitua o art 6º parágrafo único da Lei 89341994 Em razão desse caráter híbrido de subordinação das Juntas Comerciais ao Estadomembro respectivo e ao DREI o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que há uma divisão de competência para apreciar ações judiciais em que a Junta Comercial seja parte Tratandose de matéria administrativa a competência para processar e julgar as ações em que a Junta figure num dos polos da demanda é da Justiça comum estadual Em contrapartida em se tratando de matéria técnica relativa ao registro de empresa a competência passa a ser da Justiça Federal em virtude do interesse na causa do DREI conforme preceitua o art 109 inciso I da Constituição Federal Assim por exemplo se a Junta Comercial indeferir o pedido de arquivamento de contrato social de uma determinada sociedade limitada com base numa Instrução Normativa do DREI e essa sociedade resolver impetrar mandado de segurança contra tal decisão deverá fazêlo perante a Justiça Federal porque nesse caso a Junta agiu sob orientação de um ente federal o DREI Nesse sentido podem ser citados os seguintes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal respectivamente Conflito de competência Registro de comércio As juntas comerciais estão administrativamente subordinadas aos Estados mas as funções por elas exercidas são de natureza federal Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 3ª Vara de Londrina SJSP STJ 2ª Seção CC 43225PR Rel Min Ari Pargendler j 26102005 DJ 01022006 p 425 Conflito de competência Mandado de segurança Junta comercial Os serviços prestados pelas juntas comerciais apesar de criadas e mantidas pelos estados são de natureza federal Para julgamento de ato que se compreenda nos serviços do registro de comércio a competência é da justiça federal STJ CC 15575BA Rel Min Cláudio Santos j 14021996 DJ 22041996 Competência Conflito Justiça estadual e Justiça federal Mandado de segurança contra ato do presidente da Junta Comercial do Estado de Minas Gerais Competência ratione personae Precedentes Conflito procedente I Em se cuidando de mandado de segurança a competência se define em razão da qualidade de quem ocupa o polo passivo da relação processual II As Juntas Comerciais efetuam o registro do comércio por delegação federal sendo da competência da Justiça Federal a teor do artigo 109VIII da Constituição o julgamento de mandado de segurança contra ato do Presidente daquele órgão III Consoante o art 32 I da Lei 89341994 o registro do comércio compreende a matrícula e seu cancelamento dos leiloeiros tradutores públicos e intérpretes comerciais trapicheiros e administradores de armazénsgerais STJ CC 31357MG Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 14042003 p 174 Juntas Comerciais Órgãos administrativamente subordinados ao Estado mas tecnicamente à autoridade federal como elementos do Sistema Nacional dos Serviços de Registro do Comércio Consequente competência da Justiça Federal para o julgamento de mandado de segurança contra ato do Presidente da Junta compreendido em sua atividade fim STF RE 199793RS Rel Min Octavio Gallotti DJ 18082000 p 93 No entanto recentemente o próprio STJ alterou um pouco essa jurisprudência passando a entender que a Justiça Federal é competente para julgar os processos em que figura como parte a Junta Comercial somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pela Junta ou nos casos de mandado de segurança impetrado contra ato de seu presidente Eis um julgado recente que demonstra esse entendimento Recurso especial Litígio entre sócios Anulação de registro perante a junta comercial Contrato social Interesse da administração federal Inexistência Ação de procedimento ordinário Competência da justiça estadual Precedentes da segunda seção 1 A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela competência da Justiça Federal nos processos em que figuram como parte a Junta Comercial do Estado somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pelo órgão bem como nos mandados de segurança impetrados contra seu presidente por aplicação do artigo 109 VIII da Constituição Federal em razão de sua atuação delegada 2 Em casos em que particulares litigam acerca de registros de alterações societárias perante a Junta Comercial esta Corte vem reconhecendo a competência da justiça comum estadual posto que uma eventual decisão judicial de anulação dos registros societários almejada pelos sócios litigantes produziria apenas efeitos secundários para a Junta Comercial do Estado fato que obviamente não revela questão afeta à validade do ato administrativo e que portanto afastaria o interesse da Administração e consequentemente a competência da Justiça Federal para julgamento da causa Precedentes Recurso especial não conhecido REsp 678405RJ 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 16032006 DJ 10042006 p 179 Portanto quando se tratar de demanda que envolve apenas questões particulares como conflitos societários a competência será da Justiça Estadual ainda que no processo esteja sendo discutido um ato ou registro praticado pela Junta Comercial Agravo regimental no conflito de competência Ação declaratória de falsidade de documento público Junta Comercial Anulação de alteração contratual Ato fraudulento Terceiros Indevido registro de empresa Atividade federal delegada não afetada Competência da Justiça Estadual Agravo regimental improvido AgRg no CC 101060RO Rel Min Massami Uyeda 2ª Seção j 23062010 DJe 30062010 Conflito de competência Junta Comercial Anulação de alteração contratual Ato fraudulento Terceiros Indevido registro de empresa 1 Compete à Justiça Comum processar e julgar ação ordinária pleiteando anulação de registro de alteração contratual efetivado perante a Junta Comercial ao fundamento de que por suposto uso indevido do nome do autor e de seu CPF foi constituída de forma irregular sociedade empresária na qual o mesmo figura como sócio Nesse contexto não se questiona a lisura da atividade federal exercida pela Junta Comercial mas atos antecedentes que lhe renderam ensejo 2 Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia o suscitado CC 90338RO Rel Min Fernando Gonçalves 2ª Seção j 12112008 DJe 21112008 Finalmente se no processo se discute por exemplo o reajuste de servidores da Junta Comercial a competência será da Justiça Estadual porque nesse caso a lide versa sobre matéria eminentemente administrativa Nesse sentido confirase Conflito negativo de competência Junta Comercial Servidor aposentado Mandado de segurança Inclusão de vantagens remuneratórias Não configurado o exercício de função pública federal delegada Competência da Justiça Comum 1 O ato administrativo impugnado 42 no mandado de segurança impetrado por servidor estadual inativo consistente no cálculo a menor de seus proventos não foi praticado no exercício de delegação de função pública federal referente aos atos de registro de comércio arrolados na Lei nº 893494 mas a partir da exegese de leis estaduais de regência da remuneração de cargos e proventos de aposentadoria dos funcionários da junta comercial mineira 2 Se houve ou não ilegalidade na prática do referido ato administrativo é questão a ser dirimida na Justiça Comum Estadual e não na Justiça Federal pois a hipótese em apreço não é de exercício de função pública federal delegada 3 Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias de Belo HorizonteMG ora suscitado CC 54590MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 3ª Seção j 11102006 DJ 30102006 p 241 Enfim a competência só será da Justiça Federal quando a Junta Comercial estiver agindo no exercício de delegação de função pública federal referente aos atos de registro previstos na Lei 99341994 Os atos de registro As Juntas Comerciais exercem função executiva no âmbito do SINREM ou seja são elas que executam os atos de registro dos empresários individuais das sociedades empresárias e dos seus auxiliares Os atos de registro praticados pelas Juntas Comerciais são a matrícula b arquivamento c autenticação art 32 da Lei 89341994 Matrícula é um ato de registro praticado pela Junta que se refere a alguns profissionais específicos os chamados auxiliares do comércio leiloeiros tradutores públicos intérpretes trapicheiros e administradores de armazénsgerais Nesse caso a Junta funciona grosso modo como órgão regulador da profissão O arquivamento é o ato de registro que diz respeito basicamente aos atos constitutivos da sociedade empresária da EIRELI ou do empresário individual Deve ser feito o arquivamento na Junta Comercial segundo o art 32 inciso II da Lei 89341994 a dos documentos relativos à constituição alteração dissolução e extinção de firmas mercantis individuais sociedades mercantis e cooperativas b dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei 6404 de 15 de dezembro de 1976 c dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil d das declarações de microempresa e de atos ou documentos que por determinação legal sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis Quanto ao arquivamento dos atos constitutivos das cooperativas nas Juntas Comerciais conforme previsão constante da parte final da alínea a do dispositivo legal transcrito acima estabeleceuse uma interessante polêmica sobre o tema após a entrada do Código Civil de 2002 É que as cooperativas são consideradas sociedades simples por determinação legal art 982 parágrafo único do Código Civil submetendose em tese ao registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas e não nas Juntas Comerciais art 1150 do Código Civil Todavia o art 18 da Lei 57641971 Lei do Cooperativismo e a regra citada no parágrafo anterior preveem que as cooperativas devem ser registradas nas Juntas Comerciais No mesmo sentido do Código Civil de 2002 ademais é o Enunciado 69 do CJF as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas Juntas Comerciais Na prática é isso o que tem prevalecido Por fim a autenticação é ato de registro que se refere aos instrumentos de escrituração contábil do empresário livros empresariais e dos agentes auxiliares do comércio A autenticação é um requisito extrínseco de regularidade na escrituração como se verá adiante De acordo com o art 39 da Lei 89341994 as juntas comerciais autenticarão I os instrumentos de escrituração das empresas mercantis e dos agentes auxiliares do comércio II as cópias dos documentos assentados É preciso atentar porém para o que preveem os arts 39A e 39B inseridos pela Lei Complementar 1472014 a autenticação dos documentos de empresas de qualquer porte realizada por meio de sistemas públicos eletrônicos dispensa qualquer outra art 39A e a comprovação da autenticação de documentos e da autoria de que trata esta Lei poderá ser realizada por meio eletrônico na forma do regulamento art 39B Destaquese que segundo o disposto no art 1154 do Código Civil o ato sujeito a registro não pode ser oposto a terceiros antes do cumprimento das formalidades exigidas salvo se houver prova de que o terceiro o conhecia A norma é plenamente justificável e possui outros dispositivos correlatos que representam verdadeiro desdobramento do seu conteúdo normativo por exemplo arts 1015 parágrafo único II e 1174 ambos do Código Civil Com efeito se as Juntas Comerciais são o órgão de registro público dos empresários e das sociedades empresárias sua função precípua é tornar públicos os atos desses agentes econômicos a fim de se tornarem conhecidos de terceiros e a eles poderem ser opostos 43 44 A estrutura organizacional das Juntas Comerciais Segundo o disposto no art 9º da Lei 89341994 a Junta Comercial se organiza da seguinte forma I a Presidência como órgão diretivo e representativo II o Plenário como órgão deliberativo superior III as Turmas como órgãos deliberativos inferiores IV a SecretariaGeral como órgão administrativo V a Procuradoria como órgão de fiscalização e de consulta jurídica Os membros da Junta Comercial que decidem sobre os atos de registro e compõem as Turmas e o órgão plenário são chamados de vogais Segundo o art 11 caput da referida lei os vogais e respectivos suplentes serão nomeados no Distrito Federal pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior e nos Estados salvo disposição em contrário pelos governos dessas circunscrições O vogal e seu suplente têm mandato de 04 quatro anos permitida apenas uma recondução art 16 da Lei 89341994 As Turmas são compostas de 03 três vogais não participando o Presidente e o VicePresidente da Junta Comercial que possuem atribuições específicas previstas respectivamente nos arts 23 e 24 da Lei 89341994 Há ainda a SecretariaGeral cujo titular o SecretárioGeral será nomeado em comissão no Distrito Federal pelo Ministro de Estado da Indústria do Comércio e do Turismo atual Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior e nos Estados pelos respectivos governadores dentre brasileiros de notória idoneidade moral e especializados em direito comercial e possuirá a atribuição de executar os serviços de registro e administração da Junta arts 25 e 26 da Lei 89341994 Por fim há a Procuradoria composta de um ou mais procuradores e chefiada pelo procurador que for designado pelo governador do Estado à qual cabe fiscalizar e promover o fiel cumprimento das normas legais e executivas oficiando internamente por sua iniciativa ou mediante solicitação da presidência do plenário e das turmas e externamente em atos ou feitos de natureza jurídica inclusive os judiciais que envolvam matéria do interesse da junta arts 27 e 28 da Lei 89341994 O processo decisório nas Juntas Comerciais Segundo o art 36 da Lei 89341994 os documentos referidos no inciso II do art 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta dentro de 30 trinta dias contados de sua assinatura a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento fora desse prazo o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder O Código Civil possui dispositivo normativo de igual teor Tratase do art 1151 1º e 2º Dispõe ainda o 3º do artigo em comento que as pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos em caso de omissão ou demora É importante pois que uma alteração do contrato social por exemplo seja levada a registro na Junta Comercial dentro de 30 trinta contados da sua efetiva realização uma vez que se isso não for feito a referida alteração contratual só será considerada eficaz perante terceiros após o deferimento do registro Caso porém o registro seja feito dentro do prazo legal a alteração contratual quando deferida considerarseá produzindo efeitos desde a data em que foi decidida pelos sócios Em resumo se o ato é levado a registro dentro do prazo legal de trinta dias o registro opera efeitos ex tunc retroagindo à data da sua efetiva realização Em contrapartida se o ato é levado a registro fora do prazo legal de trinta dias produz efeitos ex nunc ou seja só se torna eficaz a partir do seu deferimento Em regra as decisões sobre os atos de registro submetidos à apreciação da Junta Comercial são proferidas pelo Presidente pelos vogais ou por servidores que possuam comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis em decisões singulares conforme determina o art 42 da Lei 89341994 Todavia alguns atos de registro específicos por serem mais complexos se submetem a um regime de decisão colegiada A matéria está disciplinada no art 41 da lei o qual determina que estão sujeitos ao regime de decisão colegiada pelas juntas comerciais na forma desta lei I o arquivamento a dos atos de constituição de sociedades anônimas bem como das atas de assembleiasgerais e demais atos relativos a essas sociedades sujeitos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins b dos atos referentes à transformação incorporação fusão e cisão de empresas mercantis c dos atos de constituição e alterações de consórcio e de grupo de sociedades conforme previsto na Lei 6404 de 15 de dezembro de 1976 II o julgamento do recurso previsto nesta lei Por fim destaquese que segundo o disposto no art 43 da Lei 89341994 os pedidos de arquivamento submetidos a regime de decisão colegiada devem ser decididos no prazo máximo de 05 cinco dias úteis contados do seu recebimento enquanto os pedidos de registro submetidos a regime de decisão singular devem ser decididos no prazo máximo de 02 dois dias úteis sob pena de terse como arquivados os atos respectivos mediante provocação dos interessados sem prejuízo do exame das formalidades legais pela procuradoria Esses prazos eram respectivamente de 10 dez e 03 três dias úteis mas a Lei 115982007 os alterou para 05 cinco e 02 dois dias úteis É preciso anotar que as Juntas Comerciais na análise dos atos de registro a ela submetidos devem aterse ao exame do cumprimento das formalidades legais previstas art 40 da Lei 89341994 jamais adentrando no mérito do ato praticado Fazendo essa análise das formalidades e verificando a existência de vício insanável a Junta deverá indeferir o requerimento Caso todavia verifique que o vício é sanável o processo será colocado em exigência podendo a parte interessada no prazo de até 30 trinta dias contados da data da ciência ou da publicação do despacho suprir o vício apontado sob pena de não o fazendo nesse prazo ser considerado o seu suprimento extemporâneo um novo procedimento de registro devendose pagar as taxas pertinentes No mesmo sentido é o art 1153 parágrafo único do CC Ainda sobre o exame das formalidades legais dos atos submetidos a registro nas Juntas Comerciais cumpre destacar que elas não podem criar exigências não previstas na lei Algumas Juntas por exemplo têm exigido a certidão de regularidade fiscal estadual para o registro de alteração contratual mas tal exigência não está prevista na lei de regência Lei 89341994 nem em seu decreto federal regulamentar Decreto 18001996 Com efeito o art 37 da Lei 89341994 elenca os documentos que devem instruir os pedidos de arquivamento de atos constitutivos e suas respectivas alterações Art 37 Instruirão obrigatoriamente os pedidos de arquivamento I o instrumento original de constituição modificação ou extinção de empresas mercantis assinado pelo titular pelos administradores sócios ou seus procuradores II declaração do titular ou administrador firmada sob as penas da lei de não estar impedido de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil em virtude de condenação criminal III a ficha cadastral segundo modelo aprovado pelo DNRC IV os comprovantes de pagamento dos preços dos serviços correspondentes V a prova de identidade dos titulares e dos administradores da empresa mercantil O parágrafo único do mencionado dispositivo legal por sua vez dispõe claramente que além dos referidos neste artigo nenhum outro documento será exigido das firmas individuais e sociedades referidas nas alíneas a b e d do inciso II do art 32 Por outro lado o Decreto 18001996 que regulamentou a Lei 89341994 deixa claro em seu art 34 parágrafo único que outros documentos só podem ser exigidos se houver expressa determinação legal Assim como a exigência de apresentação de certidão de regularidade fiscal geralmente está prevista em meros decretos estaduais que sequer possuem leis estaduais respectivas não há dúvidas de que ela é ilegal Nesse sentido confiramse as seguintes decisões do STJ Junta comercial Exigência de regularidade fiscal estadual para registro de atos constitutivos e suas respectivas alterações Ilegalidade 1 A exigência de certidão de regularidade fiscal estadual para o registro de alteração contratual perante a Junta Comercial não está prevista na lei de regência Lei n 89341994 nem no decreto federal que a regulamentou Decreto n 18001996 mas em decreto estadual razão pela qual se mostra ilegítima 2 Recurso especial conhecido mas não provido REsp 724015PE Rel Min Antonio Carlos Ferreira Quarta Turma j 15052012 DJe 22052012 Recurso especial Civil e empresarial Junta Comercial Exigência de Certidão Negativa Tributária Antinomia jurídica de segundo grau Conflito entre o critério cronológico e o da especialidade Hipótese de prevalência do critério cronológico Prevalência da livreiniciativa 1 Exigência por Junta Comercial de certidões negativas tributárias como condição para o arquivamento de ato de transformação de sociedade simples em sociedade empresária 2 Antinomia jurídica entre a Lei 893494 ao regular o registro público de empresas mercantis e atividades afins e leis tributárias específicas anteriores 3 Possibilidade de aplicação do critério cronológico ou do critério da especialidade caracterizando um conflito qualificado como antinomia de segundo grau 4 Prevalência excepcional do critério cronológico Precedente da Terceira Turma 5 Derrogação tácita dos dispositivos de leis tributárias anteriores que condicionavam o ato de arquivamento na Junta Comercial à apresentação de certidão negativa de débitos 6 Interpretação condizente com o princípio constitucional da livreiniciativa 7 Recurso especial provido em parte REsp 1393724PR Rel Min Luis Felipe Salomão Rel p Acórdão Min Paulo de Tarso Sanseverino Segunda Seção j 28102015 DJe 04122015 Agravo interno em recurso especial Mandado de segurança Junta Comercial Exigência de apresentação de certidão de regularidade fiscal prevista em Decreto estadual Precedentes da Corte 1 Não é possível a exigência de apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para arquivamento de alteração contratual por decreto estadual pois não preenche o requisito do art 34 do Decreto n 1800 que regulamentou a Lei Federal n 893494 Precedente da Segunda Seção 2 Agravo interno a que se nega provimento AgInt no REsp 1256469PE Rel Min Maria Isabel Gallotti Quarta Turma j 29092016 DJe 05102016 Interpretando o mesmo art 37 da Lei 89341994 o STJ já considerou ilegal por exemplo protocolo firmado entre a Receita Federal e a Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará que exigia o prévio visto da Secretaria para o registro de atos na Junta Comercial Confirase Administrativo Princípio da legalidade Protocolo firmado entre a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará com anuência da Junta Comercial para que sejam previamente visados pela Central de Cadastramento CECAD órgão criado 441 para intercambiar informações tributárias os atos de registro comercial 1 Exigência imposta pela Administração Pública de caráter limitativo para o exercício de atividade empresarial que não encontra amparo legal 2 Interpretação do art 37 da Lei nº 8934 de 181194 3 Excesso de autoridade na política administrativa tributária 4 O princípio da legalidade é o sustentáculo do regime democrático 5 O exercício da atividade fiscalizadora tributária há de ser exercido nos limites fixados pela lei 6 Recurso especial improvido REsp 513356CE Rel Min José Delgado 1ª Turma j 04092003 DJ 13102003 p 270 REPDJ 02022004 p 278 Analogicamente podese mencionar também o entendimento do STJ no sentido de considerar ilegítima a criação de empecilhos mediante norma infralegal para a inscrição e alteração dos dados cadastrais no CNPJ Confirase Administrativo e fiscal Recurso especial representativo de controvérsia Art 543C do CPC Mandado de Segurança CNPJ Alteração do cadastro Lei nº 561470 Imposição de exigências da Receita Federal do Brasil regularização das pendências fiscais do novo sócio Condições da IN SRF 20002 Limites à livreiniciativa exercício da atividade econômica 1 A inscrição e modificação dos dados no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constituídas mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alterações na Junta Comercial Estadual sem a imposição de restrições infralegais que obstaculizem o exercício da livreiniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econômicas 2 A Lei nº 561470 que versa sobre o cadastro federal de contribuintes outorgou ao Ministro da Fazenda o dever de regular o instrumento de registro para dotar o sistema de normas procedimentais para viabilizar a inscrição e atualização dos dados sem permitir que imposições limitadoras da livreiniciativa restassem veiculadas sob o jugo da mencionada lei 3 As turmas da Primeira Seção desta Corte já assentaram que é ilegítima a criação de empecilhos mediante norma infralegal para a inscrição e alteração dos dados cadastrais no CNPJ Precedentes REsp 760320RS DJU 010207 REsp 662972RS DJU 051006 REsp 411949PR DJU 140806 REsp 529311RS DJU 131003 e RMS 8880CE DJU 080200 4 Conforme cediço o sócio de empresa que está inadimplente não pode servir de empecilho para a inscrição de nova empresa pelo só motivo de nele figurar o remisso como integrante RMS 8880CE 2ª Turma Rel Min Eliana Calmon DJU 08022000 5 Recurso especial desprovido Acórdão submetido ao regime do art 543C do CPC e da Resolução STJ 082008 REsp 1103009RS Rel Min Luiz Fux 1ª Seção j 09122009 DJe 01022010 Recursos cabíveis 45 As decisões da Junta são recorríveis embora os instrumentos recursais não possuam efeito suspensivo art 49 da Lei 89341994 Prevê a lei no seu art 44 I pedido de reconsideração II recurso ao plenário III recurso ao Ministro de Estado da Indústria do Comércio e do Turismo atual Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior O pedido de reconsideração terá por objeto obter a revisão de despachos singulares ou de turmas que formulem exigências para o deferimento do arquivamento e será apresentado no prazo para cumprimento da exigência para apreciação pela autoridade recorrida em 3 três dias úteis no caso de decisão singular e de 5 cinco dias úteis no caso de decisão colegiada art 45 da Lei 89341994 com a nova redação dada pela Lei 115982007 O recurso ao plenário por sua vez tem por objeto as decisões definitivas singulares ou de turmas e deverá ser decidido no prazo máximo de 30 trinta dias a contar da data do recebimento da peça recursal ouvida a procuradoria no prazo de 10 dez dias quando esta não for a recorrente art 46 da Lei 89341994 Por fim o recurso ao Ministro de Estado do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior última instância administrativa é cabível contra as decisões proferidas pelo plenário da Junta art 47 Todos os recursos previstos na lei deverão ser interpostos no prazo de 10 dez dias úteis prazo este contado da data da intimação da parte ou da publicação do ato no órgão oficial de publicidade da Junta Comercial art 50 A procuradoria e as partes interessadas quando for o caso serão intimadas para no mesmo prazo de 10 dez dias oferecerem contrarrazões art 51 A publicidade dos atos de registro Segundo o art 29 da Lei 89341994 qualquer pessoa sem necessidade de provar interesse poderá consultar os assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certidões mediante pagamento do preço devido Não poderia ser diferente As Juntas Comerciais como órgãos públicos de registro dos empresários e das sociedades empresárias possuem justamente a função de tornar público os atos relativos a esses agentes econômicos Daí por que os assentamentos feitos na Junta Comercial são públicos e não secretos podendo a eles ter acesso qualquer pessoa sem que para tanto precise justificar ou mostrar a existência de algum interesse pertinente Já o art 31 da mesma lei determina que os atos decisórios da junta comercial serão publicados no órgão de divulgação determinado em portaria do presidente publicada no Diário Oficial do Estado e no caso da Junta Comercial do Distrito Federal no Diário Oficial da União O Código Civil por sua vez também trouxe regra acerca da publicação dos atos da Junta Comercial dispondo em seu art 1152 cabe ao órgão incumbido do registro verificar a 5 regularidade das publicações determinadas em lei de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo Nesses parágrafos o Código Civil prevê 1º Salvo exceção expressa as publicações ordenadas neste Livro serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado conforme o local da sede do empresário ou da sociedade e em jornal de grande circulação 2º As publicações das sociedades estrangeiras serão feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem sucursais filiais ou agências 3º O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado por três vezes ao menos devendo mediar entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia o prazo mínimo de oito dias para a primeira convocação e de cinco dias para as posteriores Nesse ponto cabe observar que no nosso entender mais uma vez o Código Civil se intrometeu no que não devia Afinal como já existe norma especial disciplinando o registro de empresa no Brasil era desnecessário tratamento da matéria pelo Código o qual ou repetiu normas já previstas ou trouxe normas conflitantes gerando uma confusão normativa que não interessa a ninguém ESCRITURAÇÃO DO EMPRESÁRIO Outra obrigação legal imposta a todo empresário seja ao empresário individual ou à sociedade empresária é a necessidade de seguir um sistema de contabilidade mecanizado ou não com base na escrituração uniforme de seus livros em correspondência com a documentação respectiva e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico art 1179 do Código Civil Enfim os empresários devem manter um sistema de escrituração contábil periódico além de levantar todo ano dois balanços financeiros o patrimonial e o de resultado econômico A obrigação é tão importante que a legislação falimentar considera crime a escrituração irregular caso a falência do empresário seja decretada arts 178 e 180 da Lei 111012005 Ademais pela importância que ostentam os livros comerciais são equiparados a documento público para fins penais sendo tipificada como crime a falsificação no todo ou em parte da escrituração comercial art 297 2º do Código Penal CESPE AGU Advogado da União 20159 Acerca dos impedimentos direitos e deveres do empresário julgue o item que se segue de acordo com a legislação vigente Os livros mercantis são equiparados a documento público para fins penais sendo tipificada como crime a falsificação no todo ou em parte de escrituração comercial Embora a lei fale apenas em livros os instrumentos de escrituração são a livros b conjunto de fichas ou folhas soltas c conjunto de folhas contínuas d microfichas extraídas a partir de microfilmagem por computador A escrituração do empresário é tarefa que a lei incumbe a profissional específico o contabilista o qual deve ser legalmente habilitado ou seja estar devidamente inscrito no seu órgão regulamentador da profissão art 1182 do Código Civil O referido dispositivo legal todavia ressalva os casos em que não exista contabilista habilitado na localidade quando a tarefa de escrituração do empresário poderá ser exercida por outro profissional ou mesmo pelo próprio empresário A doutrina aponta que atualmente o único livro obrigatório comum a todo e qualquer empresário é o Diário que pode ser substituído por fichas no caso de ser adotada escrituração mecanizada ou eletrônica art 1180 do Código Civil O livro Diário também pode ser substituído pelo livro Balancetes Diários e Balanços quando o empresário adotar o sistema de fichas de lançamentos art 1185 do Código Civil Sendo o Diário o único livro obrigatório comum são facultativos os livros Caixa no qual se controlam as entradas e saídas de dinheiro Estoque Razão que classifica o movimento das mercadorias Borrador que funciona como um rascunho do diário e o Conta corrente que é usado para as contas individualizadas de fornecedores ou clientes Outros livros também poderão ser exigidos do empresário por força de legislação fiscal trabalhista ou previdenciária Todavia eles não podem ser considerados livros empresariais Só recebem essa qualificação os livros que o empresário escritura em razão do disposto na legislação empresarial No livro Diário devem ser lançadas com individuação clareza e caracterização do documento respectivo dia a dia por escrita direta ou reprodução todas as operações relativas ao exercício da empresa podendo ser escriturado de forma resumida conforme dispõe o art 1184 caput e 1º do Código Civil Também serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária art 1184 2º do Código Civil Alguns livros específicos todavia são exigidos a certos empresários É o caso por exemplo do livro de Registro de duplicatas exigido dos empresários que trabalharem com a emissão de duplicatas mercantis É o caso também das sociedades anônimas que são obrigadas pela Lei 64041976 a escriturar uma série de livros específicos como o livro de Registro de atas da assembleia o livro de Registro de transferência de ações nominativas entre outros v art 100 da lei Também existem livros obrigatórios especiais que são exigidos em virtude do exercício de alguma profissão É o caso por exemplo dos livros impostos pela legislação comercial aos leiloeiros e aos donos de armazénsgerais Com efeito o art 7º caput do Decreto 11021903 que obriga o dono de armazémgeral a escriturar livro de entrada e saída de mercadorias Afora esses livros obrigatórios o empresário poderá escriturar outros a seu critério art 1179 1º do Código Civil 51 A situação especial dos microempresários e empresários de pequeno porte O art 1179 2º do Código Civil dispensa o pequeno empresário a que se refere o art 970 das exigências contidas no caput relativas à necessidade de manter um sistema de escrituração e de levantar anualmente os balanços patrimonial e de resultado econômico O art 970 por sua vez determina que a lei assegurará tratamento favorecido diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes O comando normativo contido no art 970 do Código Civil foi infeliz no nosso entender Primeiro porque a determinação para que se dê tratamento favorecido e simplificado a certos empresários já existe há muito tempo e consta do próprio texto constitucional art 179 da CF1988 Segundo porque o uso da expressão pequeno empresário trouxe confusão aos intérpretes da norma uma vez que a Constituição emprega as expressões Microempresário ME e Empresário de Pequeno Porte EPP que sempre foram corretamente repetidas pela legislação especial relativa ao tema Lei 98411999 antigo Estatuto da ME e da EPP revogado e LC 1232006 atual Lei Geral das ME e EPP Fica então a dúvida será que a expressão utilizada pelo Código engloba tanto o microempresário quanto o empresário de pequeno porte Ou se refere apenas ao segundo Ou é uma expressão que traz uma terceira categoria diferente das duas outras já conhecidas e referidas pelo texto constitucional A doutrina majoritária vinha entendendo que a expressão pequeno empresário utilizada pelo Código Civil no seu art 970 era abrangente englobando tanto os microempresários quanto os empresários de pequeno porte Nesse sentido era inclusive o Enunciado 235 do CJF O pequeno empresário dispensado da escrituração é aquele previsto na Lei 984199 No entanto a legislação que trata das microempresas e das empresas de pequeno porte no Brasil esclareceu Considerase pequeno empresário para efeito de aplicação do disposto nos arts 970 e 1179 da Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002 o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R 8100000 oitenta e um mil reais art 52 68 cc art 18A 1º da LC 1232006 acima referida Mas ainda assim o dispositivo em comento merece críticas Isso porque a Constituição Federal ao determinar que a lei desse tratamento favorecido e simplificado ao microempresário e ao empresário de pequeno porte determinou que esse tratamento deveria ser observado quanto às suas obrigações administrativas tributárias previdenciárias e creditícias Não se justifica pois a restrição feita pelo legislador ordinário ao estabelecer no art 970 do Código Civil que esse tratamento simplificado fosse observado apenas quanto à inscrição do pequeno empresário e aos efeitos daí decorrentes O tratamento jurídico diferenciado que o legislador constituinte pretendeu fosse dado aos pequenos empresários na verdade repitase a CF1988 se refere ao microempresário e ao empresário de pequeno porte é deveras abrangente não sendo razoável que o legislador ordinário o restrinja apenas aos aspectos relacionados à inscrição no registro de empresa O sigilo empresarial Os livros empresariais são protegidos pelo sigilo conforme determinação contida no art 1190 do Código Civil ressalvados os casos previstos em lei nenhuma autoridade juiz ou tribunal sob qualquer pretexto poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam ou não em seus livros e fichas as formalidades prescritas em lei Observese que o dispositivo supratranscrito ressalva de forma clara os casos previstos em lei ou seja a legislação poderá prever situações excepcionais em que o sigilo empresarial que protege os livros do empresário não seja oponível O próprio Código estabelece uma dessas situações ao dispor no art 1193 que as restrições ao exame da escrituração não se aplicam às autoridades fazendárias quando estas estejam no exercício da fiscalização tributária No mesmo sentido aliás dispõe o art 195 do Código Tributário Nacional para os efeitos da legislação tributária não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias livros arquivos documentos papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes industriais ou produtores ou da obrigação destes de exibilos O Supremo Tribunal Federal ponderando o direito ao sigilo empresarial dos empresários e o direito à fiscalização tributária das autoridades fazendárias entende que o exame dos livros e documentos constantes da escrituração deve aterse ao objeto da fiscalização É o que dispõe o Enunciado 439 da súmula de jurisprudência dominante do STF estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais limitado o exame ao ponto objeto da investigação O sigilo que protege os livros empresariais também pode ser quebrado por ordem judicial A exibição dos livros empresariais em obediência à ordem judicial pode ser total ou parcial havendo tratamento distinto para ambos os casos A B C D E O Novo Código de Processo Civil trata do tema estabelecendo em seu art 420 que o juiz pode ordenar a requerimento da parte a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo I na liquidação de sociedade II na sucessão por morte de sócio III quando e como determinar a lei O Código Civil também cuida do assunto preceituando em seu art 1191 que o juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão comunhão ou sociedade administração ou gestão à conta de outrem ou em caso de falência Interpretando harmonicamente os dois dispositivos transcritos podese concluir que a exibição integral dos livros só pode ser determinada a requerimento da parte conforme determinação da norma processual e somente nos casos expressamente previstos na lei por exemplo na liquidação da sociedade na falência entre outros FCC DPEES Defensor Público 201610 Entre os meios de prova admissíveis achamse os livros dos empresários por isso mesmo os microempresários são obrigados a seguir um sistema de contabilidade mecanizado ou não com base na escrituração uniforme de seus livros e em correspondência com a documentação respectiva devendo anualmente levantar o balanço de resultado econômico mas não o balanço patrimonial por isso o juiz sempre poderá ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam ou não em seus livros e fichas as formalidades prescritas em lei mas os livros e fichas dos empresários só fazem prova contra eles e não a seu favor por serem escriturados unilateralmente e a prova resultante dos livros empresários é suficiente e bastante mesmo nos casos em que a lei exige escritura pública só podendo ser ilidida pela comprovação de falsidade ou inexatidão dos lançamentos mas o juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão comunhão ou sociedade administração ou gestão à conta de outrem ou em caso de falência Ressaltese que em se tratando de sociedade anônima a Lei 64041976 em seu art 105 trouxe regra especial determinando que a exibição total dos livros da SA pode ser determinada por juiz quando houver requerimento de acionistas que representem pelo menos 5 do capital social apontando violação ao estatuto ou à lei ou suspeita de graves irregularidades levadas a efeito por órgão da companhia A exibição parcial dos livros também está disciplinada em ambos os Códigos O Novo Código de Processo Civil estabelece em seu art 421 que o juiz pode de ofício ordenar à parte a exibição parcial dos livros e dos documentos extraindose deles a suma que interessar ao litígio bem como reproduções autenticadas O Código Civil por sua vez preceitua em seu art 1191 1º que o juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode a requerimento ou de ofício ordenar que os livros de qualquer das partes ou de ambas sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem ou de pessoas por estes nomeadas para deles se extrair o que interessar à questão A interpretação harmônica desses dispositivos nos leva à 53 conclusão de que a exibição parcial dos livros empresariais pode ser determinada pelo julgador a requerimento ou até mesmo de ofício e em qualquer processo Ressaltese que a exibição parcial dos livros não atinge os chamados livros auxiliares uma vez que estes por não serem obrigatórios não são de existência presumida Caso o requerente consiga provar todavia i que o empresário possui determinado livro auxiliar e ii que esse livro é indispensável para a prova de determinado fato a exibição pode ser determinada mesmo a parcial estabelecendose presunção contra o empresário caso ele não o apresente A eficácia probatória dos livros empresariais Os livros empresariais são documentos que possuem força probante sendo muitas vezes fundamentais para a resolução de um determinado litígio Com efeito o exame da escrituração do empresário pode ser útil para o deslinde de várias questões jurídicas relacionadas ao exercício de sua atividade Do exame dos livros podese verificar a existência de relações contratuais o seu respectivo adimplemento ou inadimplemento uma fraude contábil entre outras coisas É por isso que a lei determina que os livros empresariais devem ser conservados em boa guarda enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados art 1194 do Código Civil Sobre a eficácia probatória dos livros empresariais dispõe o Novo Código de Processo Civil em seu art 417 os livros empresariais provam contra o seu autor sendo lícito ao empresário todavia demonstrar por todos os meios permitidos em direito que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos Vêse pois que a eficácia probatória dos livros empresariais contra o empresário operase independentemente de os mesmos estarem corretamente escriturados Nada impede todavia que o empresário demonstre por outros meios de prova que os lançamentos constantes daquela escrituração que lhe é desfavorável são equivocados Em contrapartida para que os livros façam prova a favor do empresário é preciso que eles estejam regularmente escriturados conforme disposição do art 418 do novo Código de Processo Civil Os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei provam a favor de seu autor no litígio entre empresários Vale ressaltar que a regularidade da escrituração exige a obediência a requisitos intrínsecos e 6 extrínsecos Os primeiros estão previstos no art 1183 do Código Civil o qual prevê que a escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil por ordem cronológica de dia mês e ano sem intervalos em branco nem entrelinhas borrões rasuras emendas ou transportes para as margens Os requisitos extrínsecos de regularidade da escrituração por sua vez são a existência de um termo de abertura e de um termo de encerramento bem assim a autenticação da Junta Comercial Vale lembrar que conforme determinação do art 32 inciso III da Lei 89341994 só serão autenticados os livros empresariais dos empresários devidamente registrados na Junta Comercial NOME EMPRESARIAL Assim como todos nós pessoas físicas possuímos um nome civil o qual nos identifica nas relações jurídicas de que participamos cotidianamente os empresários empresário individual EIRELI ou sociedade empresária também devem possuir um nome empresarial que consiste justamente na expressão que os identifica nas relações jurídicas que formalizam em decorrência do exercício da atividade empresarial Em outras palavras nome empresarial é aquele sob o qual o empresário individual empresa individual de responsabilidade Ltda EIRELI as sociedades empresárias as cooperativas exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes art 1º caput da INDREI 152013 O direito ao nome empresarial segundo a doutrina majoritária é um direito personalíssimo A importância do nome empresarial como elemento identificador do empresário em suas relações jurídicas é tão grande que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que havendo mudança de nome empresarial deve haver a outorga de nova procuração aos mandatários da sociedade empresária Processual civil Agravo de instrumento Artigo 544 do CPC Agravo regimental Falta de traslado de peça obrigatória Procuração da empresa agravante Modificação na denominação social da empresa Necessidade de apresentação da procuração outorgada ao advogado da empresa com a nova denominação social Agravo regimental desprovido 1 A procuração outorgada ao advogado da empresa agravante é peça essencial para o conhecimento do agravo de instrumento 2 Na hipótese de ocorrer modificação na denominação social da empresa faz se mister a apresentação da procuração da empresa com a nova denominação social sob pena de não conhecimento do recurso 3 Agravo regimental desprovido STJ AgRg no REsp 1023724RS Rel Min Luiz Fux DJ 19122008 Como sinal distintivo que identifica o empresário no exercício de sua atividade o nome empresarial possui duas funções relevantes uma de ordem subjetiva de individualizar e identificar o sujeito de direitos exercente da atividade empresarial e outra de ordem objetiva de lhe garantir fama renome reputação etc É preciso tomar cuidado todavia para não confundir o nome empresarial com alguns outros importantes elementos de identificação do empresário tais como a marca o nome de fantasia também chamado por alguns de título de estabelecimento ou insígnia o nome de domínio e os chamados sinais de propaganda A marca é um sinal distintivo que identifica produtos ou serviços do empresário art 122 da Lei 92791996 Sua disciplina está adstrita ao âmbito do direito de propriedade industrial e será oportunamente analisada O nome de fantasia por sua vez é a expressão que identifica o título do estabelecimento Grosso modo está para o nome empresarial assim como o apelido está para o nome civil Muitas pessoas possuem apelidos e atendem por essa expressão nas suas relações informais com amigos e parentes mas nas relações formais obviamente sempre se identificam com o seu nome civil Assim também ocorre com os empresários nos contratos ou nos documentos públicos por exemplo o empresário sempre se identificará com o seu nome empresarial não obstante se identificar para seus consumidores por meio de panfletos dos uniformes dos funcionários ou do layout do estabelecimento mediante o seu nome de fantasia Infelizmente o ordenamento jurídicoempresarial brasileiro não reserva proteção específica ao nome de fantasia ou título de estabelecimento Sendo assim na seara civil sua proteção é feita com base na regra geral de proteção contra a prática de atos ilícitos contemplada no art 186 do Código Civil de 2002 aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito Na seara penal por sua vez a proteção era conferida pelo art 195 do Código Penal revogado pela Lei 92791996 Lei de Propriedade Industrial que em seus arts 191 194 e 195 inciso V passou a tratar do tema assim dispondo reproduzir ou imitar de modo que possa induzir em erro ou confusão armas brasões ou distintivos oficiais nacionais estrangeiros ou internacionais sem a necessária autorização no todo ou em parte em marca título de estabelecimento nome comercial insígnia ou sinal de propaganda ou usar essas reproduções ou imitações com fins econômicos Pena detenção de 1 um a 3 três meses ou multa art 191 da LPI usar marca nome comercial título de estabelecimento insígnia expressão ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma que indique procedência que não a verdadeira ou vender ou expor à venda produto com esses sinais Pena detenção de 1 um a 3 três meses ou multa art 194 da LPI comete crime de concorrência desleal quem V usa indevidamente nome comercial título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências art 195 inciso V da LPI Em síntese o uso indevido de título de estabelecimento nome de fantasia de outro empresário ainda que essa expressão não seja registrada como marca ou nome desse empresário é crime O nome de domínio é o endereço eletrônico dos sites dos empresários na internet hoje muito usados para negociação de produtos e serviços em razão do desenvolvimento do chamado comércio eletrônico ecommerce ou ebusiness A propósito foi aprovado o Enunciado 7 da I Jornada de Direito Comercial do CJF O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito Sobre nome de domínio bem como sobre eventual conflito entre ele e o nome empresarial decidiu o STJ que o simples fato de um empresário ou sociedade empresária ter registrado um nome empresarial que contenha uma determinada expressão não significa que ele tenha automaticamente o direito exclusivo de usar essa expressão como nome de domínio Pode ocorrer por exemplo que aquela expressão já tenha sido usada por alguém em um nome de domínio Nesse caso o titular do nome empresarial registrado não pode posteriormente reclamar exclusividade a não ser que demonstre máfé do titular do nome de domínio Confirase a decisão do STJ Recurso especial Ação de abstenção de uso Nome empresarial Nome de domínio na internet Registro Legitimidade Contestação Ausência de máfé Divergência jurisprudencial não demonstrada Ausência de similitude fática 1 A anterioridade do registro no nome empresarial no órgão competente não assegura por si só ao seu titular o direito de exigir a abstenção de uso do nome de domínio na rede mundial de computadores internet registrado por estabelecimento empresarial que também ostenta direitos acerca do mesmo signo distintivo 2 No Brasil o registro de nomes de domínio na internet é regido pelo princípio First Come First Served segundo o qual é concedido o domínio ao primeiro requerente que satisfizer as exigências para o registro 3 A legitimidade do registro do nome do domínio obtido pelo primeiro requerente pode ser contestada pelo titular de signo distintivo similar ou idêntico anteriormente registrado seja nome empresarial seja marca 4 Tal pleito contudo não pode prescindir da demonstração de máfé a ser aferida caso a caso podendo se configurada ensejar inclusive o cancelamento ou a transferência do domínio e a responsabilidade por eventuais prejuízos 5 No caso dos autos não é possível identificar nenhuma circunstância que constitua sequer indício de máfé na utilização do nome pelo primeiro requerente do domínio 6 A demonstração do dissídio jurisprudencial pressupõe a ocorrência de similitude fática entre o acórdão atacado e os paradigmas 7 Recurso especial não provido REsp 594404DF Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma j 05092013 DJe 11092013 Assim por exemplo se eu resolvesse ser empresário individual explorando a atividade de 61 comércio edição e distribuição de livros teria que me registrar na Junta Comercial e adotar uma expressão como nome empresarial Eu poderia me registrar por exemplo com o seguinte nome André Ramos Comércio Edição e Distribuição de Livros Esse seria o meu nome empresarial registrado na Junta Comercial do Estado em que eu atuasse Mas eu poderia identificar meu negócio com um nome de fantasia usando a seguinte expressão Livraria 12 de Julho Esse seria o meu nome de fantasia Caso eu resolvesse identificar os livros por mim editados poderia criar uma marca e registrála podendo ser a seguinte expressão Livro 12 Essa seria minha marca que identificaria meus produtos os livros que eu editasse e seria registrada no INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial Eu poderia por fim desenvolver um site na internet para vender meus produtos e divulgar meu negócio usando o endereço wwwlivraria12dejulhocombr Esse seria o meu nome de domínio Perceba o leitor portanto que nome empresarial nome de fantasia marca e nome de domínio são coisas distintas e exercem funções distintas para o empresário que os utiliza ver mais sobre nome de domínio em tópico específico do capítulo seguinte Os sinais de propaganda por fim são aqueles que embora não se destinem a identificar especificamente produtos ou serviços do empresário exercem uma importante função de mercado chamar a atenção dos consumidores A legislação anterior permitia o registro desses sinais no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI o que garantia aos seus titulares o uso exclusivo assim como ocorre com as marcas por exemplo A nova legislação Lei 92791996 deixou sem regulamentação os sinais de propaganda fazendo menção a eles em apenas um dispositivo por meio do qual lhe confere uma específica proteção penal art 195 inciso IV Isso não significa todavia que o ordenamento jurídico não mais confira proteção às expressões de propaganda Atualmente elas são submetidas à fiscalização do Conselho de Autorregulamentação Publicitária CONAR criado como sociedade civil em 1978 o qual entretanto só pode impor regras aos seus associados e aos profissionais do ramo de publicidade como por exemplo as agências de propaganda Espécies de nome empresarial Segundo o art 1155 do Código Civil considerase nome empresarial a firma ou a denominação adotada de conformidade com este Capítulo para o exercício de empresa O Código distingue portanto duas espécies de nome empresarial a firma e b denominação A firma que pode ser individual ou social é espécie de nome empresarial formada por um nome civil do próprio empresário no caso de firma individual do titular no caso de EIRELI ou de um ou mais sócios no caso de firma social O núcleo da firma é pois sempre um nome civil por exemplo André Ramos ou A Ramos Destaquese ainda que na firma pode ser indicado o ramo de atividade nos exemplos já mencionados André Ramos Cursos Jurídicos ou A Ramos Cursos Jurídicos Tratase portanto de uma faculdade nos termos do art 1156 parte final do Código Civil que dispõe claramente que o titular da firma pode aditar se quiser expressão que designe de forma mais precisa sua pessoa ou o ramo de sua atividade A denominação que pode ser usada por certas sociedades ou pela EIRELI o empresário individual somente opera sob firma pode ser formada por qualquer expressão linguística o que alguns doutrinadores chamam de elemento fantasia e a indicação do objeto social ramo de atividade é obrigatória vide arts 1158 2º 1160 e 1161 todos do Código Civil A doutrina aponta portanto que a firma é privativa de empresários individuais e sociedades de pessoas enquanto a denominação é privativa de sociedades de capital a EIRELI é uma exceção podendo usar tanto firma quanto denominação Assim podese dizer que a firma é usada em regra pelos empresários individuais e pelas sociedades em que existam sócios de responsabilidade ilimitada sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por ações enquanto a denominação é usada em regra pelas sociedades em que todos os sócios respondem de forma limitada sociedade limitada e sociedade anônima Dissemos em regra porque a sociedade limitada pode usar firma social e a sociedade em comandita por ações pode usar firma Nesse sentido dispõem os arts 2º e 3º da INDREI 152013 O art 2º prevê que firma é o nome utilizado pelo empresário individual pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e de forma facultativa pela sociedade limitada e pela empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI O art 3º por sua vez prevê que denominação é o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e em caráter opcional pela sociedade limitada em comandita por ações e pela empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI Uma última informação importante acerca da distinção entre firma e denominação precisa ser feita a firma seja individual ou social além de identificar o exercente da atividade empresarial como sujeito de direitos exerce a função de assinatura do empresário ou da sociedade empresária respectivamente a denominação não exerce essa função servindo apenas como elemento identificador Por essa razão o empresário individual deve assinar nas suas relações empresariais a sua firma individual por exemplo J Silva Serviços de Informática e não o seu nome civil José da Silva simplesmente Do mesmo modo o administrador de uma sociedade empresária que adote firma social deve assinar nos contratos que celebrar em nome da pessoa jurídica a própria firma social descrita no ato constitutivo por exemplo Silva e Ribeiro Serviços de Informática e não seu nome civil Em contrapartida se a sociedade utiliza denominação social por exemplo SR Computadores Serviços de Informática LTDA o seu administrador nos contratos que celebrar em nome da sociedade deverá assinar o seu nome civil sobre a denominação social impressa ou escrita Assim sendo a firma individual ou social possui a função específica de servir como a própria assinatura do empresário individual ou da sociedade empresária respectivamente Já a denominação por sua vez não funciona como assinatura 62 O nome empresarial das sociedades De acordo com o tipo societário utilizado pela sociedade empresária sociedade limitada sociedade anônima sociedade em comandita etc o nome empresarial usado variará conforme a espécie e até mesmo conforme a estrutura da sociedade constituída A sociedade limitada por exemplo pode adotar firma ou denominação integrada pela palavra final limitada ou a sua abreviatura Se optar pelo uso da firma social ela será composta com o nome de um ou mais sócios desde que pessoas físicas de modo indicativo da relação social Se todavia optar pelo uso da denominação social esta deverá necessariamente designar o objeto da sociedade sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios ou constar apenas uma expressão linguística qualquer art 1158 caput 1º e 2º do Código Civil A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada também pode usar firma ou denominação com a inclusão da expressão EIRELI ao final art 980A 1º do Código Civil As sociedades em que há sócios de responsabilidade ilimitada como é o caso da sociedade em nome coletivo operarão sob firma na qual somente os nomes daqueles poderão figurar bastando para formála aditar ao nome de um deles a expressão e companhia ou a sua abreviatura art 1157 caput do Código Civil A sociedade anônima por sua vez opera sob denominação designativa do objeto social integrada pelas expressões sociedade anônima ou companhia por extenso ou abreviadamente nos termos do art 1160 do Código Civil por exemplo Recife Alimentos SA ou Recife Companhia de Alimentos ou Companhia Recife de Alimentos O Código ainda destaca que pode constar da denominação o nome do fundador acionista ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa art 1160 parágrafo único do Código Civil Já a sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação designativa do objeto social aditada da expressão comandita por ações art 1161 do Código Civil e a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação art 1162 do Código Civil uma vez que não possui personalidade jurídica própria Instituto AOCP CASAN Advogado 201611 Referente ao nome empresarial assinale a alternativa correta A B C D E A B C D E O nome dado às sociedades simples associações e fundações não se equipara ao nome empresarial O empresário opera sob firma constituída por seu nome completo ou abreviado devendo adicionar a designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero da atividade A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma na qual os nomes dos sócios de responsabilidade limitada e ilimitada poderão figurar bastando para formála aditar ao nome de um deles a expressão e companhia ou sua abreviatura Deverá a sociedade limitada adotar firma ou denominação integrada pela palavra final limitada ou a sua abreviatura A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação CESPE TJDFT Juiz 201612 Assinale a opção correta acerca das sociedades personificadas de acordo com o Código Civil Na sociedade em nome coletivo o uso da firma é privativo nos limites do contrato dos que tenham os necessários poderes para usála na sociedade em comandita simples não pode o nome do sócio comanditário constar na firma social sob pena de ficar sujeito às mesmas responsabilidades de sócio comanditado Assim como o sócio comanditário na sociedade em comandita simples o sócio pessoa física da sociedade em nome coletivo como regra geral responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais Na sociedade simples não constitui causa de dissolução de pleno direito da sociedade a não reconstituição no prazo de cento e oitenta dias da pluralidade de sócios ao contrário do que acontece no regime da sociedade limitada A sociedade simples constituise mediante contrato escrito na forma pública ou particular A sociedade limitada porém constituise apenas com observância de forma pública É obrigatório constar a firma social nos contratos da sociedade simples Registrese também que os empresários individuais as EIRELI ou sociedades empresárias que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte deverão acrescentar aos seus respectivos nomes empresariais as terminações ME ou EPP conforme o caso por exemplo André Ramos Cursos Jurídicos ME Silva e Ribeiro Serviços de Informática ME ou SR Computadores Serviços de Informática LTDA EPP Por fim no que se refere às sociedades simples cumprenos fazer uma importante observação O art 997 do Código Civil em seu inciso II determina que o contrato social da sociedade simples deve indicar a sua denominação o que pode levar o intérprete apressado a concluir que as sociedades simples não podem usar firma o que é equivocado Nesse sentido aliás é o Enunciado 213 da Jornada de Direito Civil do CJF o art 997 inc II não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social 63 A B C D E Princípios que norteiam a formação do nome empresarial Segundo o art 34 da Lei 89341994 o nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade De acordo com o princípio da veracidade o nome empresarial não poderá conter nenhuma informação falsa Sendo a expressão que identifica o empresário em suas relações como tal é imprescindível que o nome empresarial só forneça dados verdadeiros àquele que negocia com o empresário Exemplos de regras que incorporam o princípio da veracidade são os arts 1158 3º a omissão da palavra limitada determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade e 1165 o nome de sócio que vier a falecer for excluído ou se retirar não pode ser conservado na firma social ambos do Código Civil CESPE TJAM Juiz Substituto 201613 No que se refere às espécies de empresário seus auxiliares e colaboradores e aos nomes e livros empresariais assinale a opção correta É suficiente autorização verbal do empresário para que seu preposto possa fazerse substituir no desempenho da preposição Caso crie o chamado caixa dois falsificando a escrituração do empresário preponente o contabilista responderá subsidiariamente ao empresário pelas consequências de tal conduta São livros empresariais todos os exigidos do empresário por força das legislações empresarial trabalhista fiscal e previdenciária A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa e seu nome empresarial será necessariamente a firma seguida da sigla EIRELI Em observância ao princípio da veracidade o nome do sócio que falecer não pode ser conservado na firma social Ainda em obediência ao princípio da veracidade pode ser que em alguns casos seja obrigatória a alteração do nome empresarial Por exemplo i quando se provar posteriormente ao registro a coexistência do nome registrado com outro já constante dos assentamentos da Junta Comercial ii quando ocorrer a morte ou a saída de sócio cujo nome conste da firma da sociedade nesse caso interpretandose harmonicamente os arts 1165 e 1157 parágrafo único do Código Civil entende se que se mantém a responsabilidade ilimitada do sócio retirante ou do espólio do sócio falecido enquanto não for alterado o nome da sociedade iii quando houver transformação incorporação fusão ou cisão da sociedade entre outras situações específicas Por princípio da novidade por sua vez se entende a proibição de se registrar um nome empresarial igual ou muito parecido com outro já registrado Com efeito segundo o disposto no art 1163 do Código Civil o nome de empresário deve distinguirse de qualquer outro já inscrito no mesmo registro O parágrafo único desse dispositivo prevê que se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos deverá acrescentar designação que o distinga Cabe à Junta Comercial em que o empresário ou a sociedade empresária requereu o arquivamento de seus atos constitutivos proceder à análise da eventual colidência entre o nome empresarial levado a registro e outro nome empresarial já registrado consultando seus assentamentos É preciso ressaltar todavia que a proteção ao nome empresarial quanto ao princípio da novidade se inicia automaticamente a partir do registro e é restrita ao território do Estado da Junta Comercial em que o empresário se registrou Isso porque o art 1166 do Código Civil dispõe que a inscrição do empresário ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas ou as respectivas averbações no registro próprio asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado Nesse sentido é o que dispõe também o art 11 da INDREI 152013 segundo o qual a proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do ato de inscrição de empresário individual ou do arquivamento de ato constitutivo de empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI sociedade empresária ou cooperativa bem como de sua alteração nesse sentido e circunscrevese à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que o tiver procedido Sendo assim nada impede que um empresário com atividade na Bahia registre um nome empresarial idêntico ao de outro empresário mais antigo com atuação em Pernambuco salvo se este obteve o direito de usar exclusivamente seu nome empresarial em todo o território nacional conforme previsão do parágrafo único do art 1166 citado Nesse sentido confiramse essas decisões do STJ Nome comercial Proteção no âmbito do estado em que registrado Impossibilidade de alegação como proteção a marca enquanto não registrada no INPI Registro no INPI superveniente que não pode ser objeto de consideração no recurso especial Concorrência desleal Inadmissibilidade de julgamento diante de petição inicial circunscrita à proteção de nome e de marca Julgamento extrapetita não configurado Recurso especial improvido I Os artigos 61 do Decreto nº 180096 e 1166 do Código Civil de 2002 revogaram o Decreto nº 7557275 no que tange à extensão territorial conferida à proteção do nome empresarial Agora A proteção legal da denominação de sociedades empresárias consistente na proibição de registro de nomes iguais ou análogos a outros anteriormente inscritos restringese ao território do Estado em que localizada a Junta Comercial encarregada do arquivamento dos atos constitutivos da pessoa jurídica EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 653609RJ Rel Min Jorge Scartezzini Quarta Turma DJ 27062005 REsp 971026RS Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 15022011 DJe 02032011 Agravo interno no recurso especial Proteção ao nome empresarial Circunscrição à unidade da federação em que realizado o registro Conflito entre marca e nome empresarial Anterioridade do registro do nome Reexame de provas Súmula 7STJ Agravo improvido 1 A proteção do nome empresarial está circunscrita à unidade da federação de jurisdição da Junta Comercial em que registrados os atos constitutivos da empresa podendo ser estendida a todo território nacional caso haja pedido complementar de arquivamento nas demais Juntas Comerciais Precedentes 2 Registrados os nomes comerciais das partes em diferentes estados da federação sem pedido de proteção em todo o território nacional não há falar em abstenção de uso ainda que o registro da agravante seja anterior AgInt no REsp 1280061SP Rel Min Raul Araújo Quarta Turma j 01092016 DJe 15092016 Ainda sobre a proteção ao nome empresarial que possui status constitucional art 5º inciso XXIX da CF1988 merece destaque o fato de que até a edição do atual Código Civil entendia a jurisprudência consolidada do STJ que o prazo prescricional das ações de abstenção do uso de nome empresarial era de dez anos aplicandose o art 177 do Código de 1916 A propósito confirase Recurso especial Ação de abstenção do uso de nome comercial Prescrição Matéria controvertida Cancelamento da Súmula 142STJ Prazo decenal Termo inicial Arquivamento Contrato Junta Comercial 1 A prescrição incidente sobre as ações de abstenção do uso de nome empresarial é das mais controvertidas Duas correntes preponderam uma defendendo a incidência da prescrição quinquenal do art 178 10 IX do Código Civil de 1916 e outra da prescrição decenal relativa aos direitos reais art 177 do Código Civil de 1916 2 A incidência do prazo decenal parece a que melhor soluciona a questão ante a omissão legislativa quanto ao tema REsp 826818RJ Rel Min Fernando Gonçalves 4ª Turma j 15122009 DJe 08032010 Nome comercial Abstenção de uso Prescrição Cancelamento da Súmula nº 142 da Corte 1 Com o cancelamento da Súmula nº 142 a Corte afastou o prazo de prescrição de vinte anos para a ação que tenha por objetivo a abstenção do uso do nome ou da marca comercial a anterior jurisprudência já afastava de todos os modos a incidência do art 178 10 IX do Código Civil isto é o prazo de cinco anos em conclusão aplicável o art 177 segunda parte do Código Civil sendo de dez anos entre presentes e quinze entre ausentes o prazo de prescrição REsp 418580SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 3ª Turma j 11022003 DJ 10032003 p 191 O Código de 2002 todavia dispôs em seu art 1167 que cabe ao prejudicado a qualquer tempo ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato Por fim o Código Civil dispõe em seu art 1164 que o nome empresarial não pode ser objeto de alienação mas ressalva a possibilidade de o adquirente do estabelecimento empresarial continuar usando o antigo nome empresarial do alienante precedido do seu e com a qualificação de sucessor desde que o contrato de trespasse permita art 1164 parágrafo único do Código Civil o A B C D E 64 adquirente de estabelecimento por ato entre vivos pode se o contrato o permitir usar o nome do alienante precedido do seu próprio com a qualificação de sucessor Portanto a regra do caput do art 1164 do Código Civil que prevê a inalienabilidade do nome empresarial deve ser interpretada em consonância com a regra do seu parágrafo único Assim embora o nome empresarial em si não possa ser vendido é possível que num contrato de alienação do estabelecimento empresarial que é chamado de trespasse ele seja negociado como elemento integrante desse próprio estabelecimento fundo de empresa A regra do art 1164 não agrada alguns doutrinadores razão pela qual sua supressão foi sugerida pelo Enunciado 72 da Jornada de Direito Civil do CJF Suprimir o art 1164 do novo Código Civil FCC TJSE Juiz Substituto 201514 Considere as proposições abaixo acerca do nome empresarial I A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob denominação social II A sociedade anônima poderá adotar firma ou denominação social III O nome de sócio que vier a falecer pode ser conservado na firma social IV O nome empresarial não pode ser objeto de compra e venda V A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação Está correto o que se afirma APENAS em II e V I e III II e III I e IV IV e V Alguns entendimentos relevantes do DNRC atual DREI acerca da proteção ao nome empresarial Em muitas situações o deferimento por parte das Juntas Comerciais do arquivamento dos atos constitutivos de determinados empresários individuais e sociedades empresárias é levado à apreciação do DNRC Departamento Nacional de Registro do Comércio que atualmente se chama DREI Departamento de Registro Empresarial e Integração órgão que como visto possui funções de orientação coordenação supervisão e normatização no âmbito do SINREM Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis acerca de como proceder em caso de pedidos de registro de nomes empresariais idênticos ou semelhantes a outros já registrados O DREI portanto possui uma série de entendimentos já pacificados acerca do tema os quais se baseiam sobretudo na Instrução NormativaDNRC 1042007 atualmente substituída pela Instrução NormativaDREI 152013 INSTRUÇÃO NORMATIVA DREI 15 DE 5 DE DEZEMBRO DE 2013 Dispõe sobre a formação do nome empresarial sua proteção e dá outras providências O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE REGISTRO EMPRESARIAL E INTEGRAÇÃO DREI no uso das atribuições que lhe confere o art 4º do Decreto nº 1800 de 30 de janeiro de 1996 e o art 8º inciso VI do Anexo I do Decreto nº 8001 de 10 de maio de 2013 e Considerando as disposições contidas no art 5º inciso XXIX da Constituição Federal nos arts 33 34 e 35 incisos III e V da Lei nº 8934 de 18 de novembro de 1994 nos arts 3º 267 e 271 da Lei nº 6404 de 15 de dezembro de 1976 na Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 na Lei nº 11101 de 9 de fevereiro de 2005 no Decreto nº 619 de 29 de julho de 1992 e no art 61 2º e art 62 3º do Decreto nº 1800 de 1996 Considerando as simplificações e a desburocratização dos referenciais para a análise dos atos apresentados ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins no que se refere ao nome empresarial introduzidas pelo art 72 da Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006 resolve Art 1º Nome empresarial é aquele sob o qual o empresário individual empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli as sociedades empresárias as cooperativas exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes Parágrafo único O nome empresarial compreende a firma e a denominação Art 2º Firma é o nome utilizado pelo empresário individual pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e de forma facultativa pela sociedade limitada e pela empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli Art 3º Denominação é o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e em caráter opcional pela sociedade limitada em comandita por ações e pela empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli Art 4º O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará quando assim exigir a lei o tipo jurídico da empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli ou da sociedade Parágrafo único O nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que sejam atentatórias à moral e aos bons costumes Art 5º Observado o princípio da veracidade I o empresário individual e o titular de empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli só poderão adotar como firma o seu próprio nome aditando posteriormente se quiser ou quando já existir nome empresarial idêntico ou semelhante designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade não constituem sobrenome e não podem ser abreviados FILHO JÚNIOR NETO SOBRINHO etc que indicam uma ordem ou relação de parentesco II a firma a da sociedade em nome coletivo se não individualizar todos os sócios deverá conter o nome de pelo menos um deles acrescido do aditivo e companhia por extenso ou abreviado b da sociedade em comandita simples deverá conter o nome de pelo menos um dos sócios comanditados com o aditivo e companhia por extenso ou abreviado c da sociedade em comandita por ações só poderá conter o nome de um ou mais sócios diretores ou gerentes com o aditivo e companhia por extenso ou abreviado acrescida da expressão comandita por ações por extenso ou abreviada d da sociedade limitada se não individualizar todos os sócios deverá conter o nome de pelo menos um deles acrescido do aditivo e companhia e da palavra limitada por extenso ou abreviados III a denominação é formada com palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira e ou com expressões de fantasia com a indicação do objeto da sociedade sendo que a na sociedade limitada deverá ser seguida da palavra limitada por extenso ou abreviada b na sociedade anônima deverá ser acompanhada da expressão companhia ou sociedade anônima por extenso ou abreviada vedada a utilização da primeira ao final c na sociedade em comandita por ações deverá ser seguida da expressão em comandita por ações por extenso ou abreviada d na empresa individual de responsabilidade limitada deverá ser seguida da expressão EIRELI e empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli e para as sociedades enquadradas como microempresa ou empresa de pequeno porte inclusive quando o enquadramento se der juntamente com a constituição é facultativa a inclusão do objeto da sociedade f ocorrendo o desenquadramento da empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli ou da sociedade da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte é obrigatória a inclusão do objeto respectivo no nome empresarial mediante arquivamento da correspondente alteração do ato constitutivo ou alteração contratual IV na formação dos nomes empresariais das sociedades de proposito especifico será agregada a sigla SPE observados os demais critérios de formação do nome do tipo jurídico escolhido observado o seguinte a se adotar o tipo Sociedade Limitada a sigla SPE deverá vir antes da expressão LTDA b se adotar o tipo Sociedade Anônima a sigla SPE deverá vir antes da expressão SA c se adotar o tipo Empresa Individual de responsabilidade Ltda Eireli a sigla SPE deverá vir antes da expressão EIRELI 1º Na firma observarseá ainda a o nome do empresário individual ou do titular da empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli deverá figurar de forma completa podendo ser abreviados os prenomes b os nomes dos sócios poderão figurar de forma completa ou abreviada admitida a supressão de prenomes c o aditivo e companhia ou Cia poderá ser substituído por expressão equivalente tal como e filhos ou e irmãos dentre outras 2º O nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que denotem atividade não prevista no objeto Art 6º Observado o princípio da novidade não poderão coexistir na mesma unidade federativa dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes 1º Se a firma ou denominação for idêntica ou semelhante à de outra empresa já registrada deverá ser modificada ou acrescida de designação que a distinga 2º Será admitido o uso da expressão de fantasia incomum desde que expressamente autorizada pelos sócios da sociedade anteriormente registrada Art 7º Não são registráveis os nomes empresariais que incluam ou reproduzam em sua composição siglas ou denominações de órgãos públicos da administração direta ou indireta e de organismos internacionais e aquelas consagradas em lei e atos regulamentares emanados do Poder Público Art 8º Ficam estabelecidos os seguintes critérios para a análise de identidade e semelhança dos nomes empresariais pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis SINREM I entre firmas consideramse os nomes por inteiro havendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos II entre denominações a consideramse os nomes por inteiro quando compostos por expressões comuns de fantasia de uso generalizado ou vulgar ocorrendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos b quando contiverem expressões de fantasia incomuns serão elas analisadas isoladamente ocorrendo identidade se homógrafas e semelhança se homófonas Art 9º Não são exclusivas para fins de proteção palavras ou expressões que denotem a denominações genéricas de atividades b gênero espécie natureza lugar ou procedência c termos técnicos científicos literários e artísticos do vernáculo nacional ou estrangeiro assim como quaisquer outros de uso comum ou vulgar d nomes civis Parágrafo único Não são suscetíveis de exclusividade letras ou conjunto de letras desde que não configurem siglas Art 10 No caso de transferência de sede ou de abertura de filial de empresa com sede em outra unidade federativa havendo identidade ou semelhança entre nomes empresariais a Junta Comercial não procederá ao arquivamento do ato salvo se I na transferência de sede a empresa arquivar na Junta Comercial da unidade federativa de destino concomitantemente ato de modificação de seu nome empresarial II na abertura de filial arquivar concomitantemente alteração de mudança do nome empresarial arquivada na Junta Comercial da unidade federativa onde estiver localizada a sede Art 11 A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do ato de inscrição de empresário individual ou do arquivamento de ato constitutivo de empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli de sociedade empresária ou cooperativa bem como de sua alteração nesse sentido e circunscrevese à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que o tiver procedido 1º A proteção ao nome empresarial na jurisdição de outra Junta Comercial decorre automaticamente da abertura de filial nela registrada ou do arquivamento de pedido específico instruído com certidão da Junta Comercial da unidade federativa onde se localiza a sede da empresa interessada 2º Arquivado o pedido de proteção ao nome empresarial deverá ser expedida comunicação do fato à Junta Comercial da unidade federativa onde estiver localizada a sede da empresa Art 12 O empresário individual ou o titular de empresa individual de responsabilidade limitada Eireli modificar a sua firma devendo ser observadas em sua composição as regras desta Instrução 1º Havendo modificação do nome civil de empresário ou de titular de empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli averbada no competente Registro Civil das Pessoas Naturais deverá ser arquivada alteração com a nova qualificação do empresário ou do titular de empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli devendo ser também modificado o nome empresarial 2º Se a designação diferenciadora se referir à atividade havendo mudança deverá ser registrada a alteração da firma 3º O empresário individual desenquadrado da condição do MEI poderá perante a Junta Comercial alterar o seu nome empresarial observadas as regras de formação de nome Art 13 A expressão grupo é de uso exclusivo dos grupos de sociedades organizados mediante convenção na forma da Lei das Sociedades Anônimas Parágrafo único Após o arquivamento da convenção do grupo a sociedade de comando e as filiadas deverão acrescentar aos seus nomes a designação do grupo Art 14 As microempresas e empresas de pequeno porte acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte ou suas respectivas abreviações ME ou EPP Art 15 Aos nomes das Empresas Binacionais BrasileiroArgentinas deverão ser aditadas Empresa Binacional BrasileiroArgentina EBBA ou EBAB e as sociedades estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil poderão acrescentar os termos do Brasil ou para o Brasil aos seus nomes de origem Art 16 Ao final dos nomes dos empresários das empresas individuais de responsabilidade limitada Eireli e das sociedades empresárias que estiverem em processo de liquidação após a anotação no Registro de Empresas deverá ser aditado o termo em liquidação Art 17 Nos casos de recuperação judicial após a anotação no Registro de Empresas o empresário a empresa individual de responsabilidade Ltda Eireli e a sociedade empresária deverão acrescentar após o seu nome empresarial a expressão em recuperação judicial que será excluída após comunicação judicial sobre a sua recuperação Art 18 Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação Art 19 Fica revogada a Instrução Normativa DNRC nº 116 de 22 de novembro de 2011 Assim por exemplo o DNRC já decidiu Parecer Jurídico DNRCCOJUR 842006 que não há colidência entre as denominações sociais Logística Ambiental de São Paulo SA LOGA e LOGAJ Transportes e Logística LTDA por não serem tais expressões iguais nem semelhantes já que não são homógrafas mesma grafia nem homófonas mesma pronúncia Entendeuse que as expressões preponderantes que possuem evidentes diferenciações gráficas e fonéticas não podem ser causadoras de colidência entre nomes empresariais Em outro caso Parecer Jurídico DNRCCOJUR 822006 o DNRC decidiu que o uso de expressões originárias dos nomes dos sócios de forma completa ou abreviada sendo permitido por lei não pode ensejar a colidência entre nomes empresariais Assim entendeuse que podiam coexistir normalmente os nomes empresarias Supermercados Bergamini LTDA e Bergamini Comércio Virtual LTDA uma vez que a expressão BERGAMINI integrante dos nomes empresariais da recorrida e da recorrente não pode ser objeto da alegada colidência por tratarse de patronímico dos sócios sendo permitido por lei o seu uso de forma completa ou abreviada Ademais existem nos nomes empresariais no seu todo outros elementos distintivos situação esta que afasta a hipótese de erro ou confusão pela clientela em potencial Portanto podem as denominações 65 coexistir perfeitamente Num outro caso Parecer Jurídico DNRCCOJUR 692006 ficou decidido que não são suscetíveis de proteção ou exclusividade o uso de letras ou conjunto de letras desde que não configurem siglas Já em outro caso Parecer Jurídico DNRCCOJUR 662006 entendeuse que não são suscetíveis de proteção ou exclusividade os nomes empresariais formados por expressões comuns de uso generalizado ou vulgar do vernáculo nacional ou estrangeiro Por fim em outra situação Parecer Jurídico DNRCCOJUR 072006 o DNRC entendeu que as expressões de fantasia incomuns desde que contenham fortes condicionantes podem ser causadoras de colidência entre nomes empresariais A proteção ao nome empresarial na jurisprudência do STJ As disputas judiciais em decorrência da colidência entre nomes empresariais são constantes também nos tribunais Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que os nomes empresariais Best Way Importação e Exportação Ltda e The Best Way Informática Ltda são colidentes assegurando à primeira sociedade a proteção ao seu nome Comercial e processual civil Acórdão estadual Nulidade não configurada Nome comercial Registro Anterioridade Conjugação de palavras inglesas best way Atividades semelhantes Ausência de expressão comum Identificação própria Uso desautorizado Proteção legal Lei 89341994 arts 33 e 35 V I A conjugação de palavras corriqueiras mas que conjugadas criam expressão que traz significado próprio e identificação específica para quem a emprega em seu nome Best Way constitui marca a que a lei confere proteção a partir do registro da empresa na Junta Comercial de sorte que se afigura ilegítima a utilização por outra da mesma denominação notadamente quando ainda exercem atividades sociais semelhantes caso dos autos REsp 267541SP Rel Min Aldir Passarinho Junior 4ª Turma j 22082006 DJ 16102006 p 376 No referido litígio o relator do processo sustentou que a conjugação das duas palavras inglesas possui identidade própria e significado específico melhor caminho o que permite a individualização do titular não se podendo afirmar que se trata de nome corriqueiro e comum isento da proteção legal conferida pela Lei 89341994 Ressaltouse ainda que a atividade desenvolvida pelas duas empresas também é muito semelhante e poderia confundir o consumidor Em outra oportunidade o Superior Tribunal de Justiça solucionou disputa referente ao uso do nome Odebrecht 4 A proteção legal da denominação de sociedades empresárias consistente na proibição de registro de nomes iguais ou análogos a outros anteriormente inscritos restringese ao território do Estado em que localizada a Junta Comercial encarregada do arquivamento dos atos constitutivos da pessoa jurídica 5 Não se há falar em extensão da proteção legal conferida às denominações de sociedades empresárias nacionais a todo o território pátrio com fulcro na Convenção da União de Paris porquanto conforme interpretação sistemática nos moldes da lei nacional mesmo a tutela do nome comercial estrangeiro somente ocorre em âmbito nacional mediante registro complementar nas Juntas Comerciais de todos os Estados membros 6 A análise da identidade ou semelhança entre duas ou mais denominações integradas por nomes civis patronímicos e expressões de fantasia comuns deve considerar a composição total do nome a fim de averiguar a presença de elementos diferenciais suficientes a tornálo inconfundível 7 A proteção de denominação social e nome civil em face do registro posterior de marca idêntica ou semelhante encontra previsão dentre as vedações legais previstas ao registro marcário art 65 V e XII da Lei 57721971 aplicável in casu 8 Conquanto objetivando tais proibições a proteção de nomes comerciais ou civis mencionada tutela encontrase prevista como tópico da legislação marcária pelo que o exame de eventual colidência não pode ser dirimido exclusivamente com base no critério da anterioridade subordinandose em atenção à interpretação sistemática aos preceitos legais condizentes à reprodução ou imitação de marcas é dizer aos arts 59 e 65 XVII da Lei 57721971 consagradores do princípio da especificidade Precedentes 9 Especificamente no que tange à utilização de nome civil patronímico como marca verificase a absoluta desnecessidade de autorização recíproca entre homônimos além da inviabilidade de exigência ante a ausência de previsão legal de sinais distintivos à marca do homônimo que proceder posteriormente ao registro também submetendose eventual conflito ao princípio da especificidade 10 Consoante o princípio da especificidade o INPI agrupa os produtos ou serviços em classes e itens segundo o critério da afinidade de modo que a tutela da marca registrada é limitada aos produtos e serviços da mesma classe e do mesmo item Outrossim sendo tal princípio corolário da necessidade de se evitar erro dúvida ou confusão entre os usuários de determinados produtos ou serviços admitese a extensão da análise quanto à imitação ou à reprodução de marca alheia ao ramo de atividade desenvolvida pelos respectivos titulares 11 À caracterização de marca notória art 67 caput da Lei 57721971 a gozar de tutela especial impeditiva do registro de marcas idênticas ou semelhantes em todas as demais classes e itens perfazse imprescindível a declaração de notoriedade pelo INPI com a concessão do registro em aludida categoria especial 12 Diversas as classes de registro e o âmbito das atividades desempenhadas pela embargante comércio e beneficiamento de café milho arroz cereais frutas verduras e legumes e exportação de café e pela embargada arquitetura engenharia geofísica química petroquímica prospecção e perfuração de petróleo e não se cogitando da configuração de marca notória não se vislumbra impedimento ao uso pela embargante da marca Odebrecht como designativa de seus serviços afastandose qualquer afronta seja à denominação social seja às marcas da embargada Precedentes 13 Possibilidade de confusão ao público consumidor dos produtos e serviços das litigantes expressamente afastada pelas instâncias ordinárias com base no exame do contexto fático probatório do qual são absolutamente soberanas Inviabilidade de revisão de mencionado entendimento nesta seara especial nos termos da Súmula 07STJ Precedentes EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 653609RJ Rel Min Jorge Scartezzini 4ª Turma j 19052005 DJ 27062005 p 408 Reparese que nesse caso o STJ atentou para a exata distinção entre nome empresarial e marca como também para o fato de que a proteção legal da denominação de sociedades empresariais se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial em que o registro está arquivado no caso da Odebrecht SA o estado da Bahia e no caso da Odebrecht Café o estado do Paraná ressaltando que a extensão para todo o país pode ser feita por registro complementar nas Juntas Comerciais de todos os estadosmembros o que não teria ocorrido O relator também ponderou que Odebrecht é sobrenome dos fundadores de ambas as sociedades empresárias e por isso patrimônio delas Além disso verificouse que em cada um dos registros o termo Odebrecht vem acompanhado de palavras que individualizam as denominações sociais e os ramos em que as respectivas sociedades atuam o que afastaria a possibilidade de confusão Em outro caso o STJ permitiu que duas sociedades empresárias usassem uma mesma expressão Fiorella na formação de seus respectivos nomes empresariais em razão de elas atuarem em ramos distintos e de não haver possibilidade de confusão entre consumidores Confirase Direito empresarial Proteção ao nome comercial Conflito Nome comercial e marca Matéria suscitada nos embargos infringentes Colidência entre nomes empresariais Registro anterior Uso exclusivo do nome Áreas de atividades distintas Ausência de confusão prejuízo ou vantagem indevida no seu emprego Proteção restrita ao âmbito de atividade da empresa Recurso improvido 1 Conflito entre nome comercial e marca a teor do art 59 da Lei n 577271 Interpretação 2 Colidência entre nomes empresariais Proteção ao nome comercial Finalidade identificar o empresário individual ou a sociedade empresária tutelar a clientela o crédito empresarial e ainda os consumidores contra indesejáveis equívocos 3 Utilização de um vocábulo idêntico FIORELLA na formação dos dois nomes empresariais FIORELLA PRODUTOS TÊXTEIS LTDA e PRODUTOS FIORELLA LTDA Ausência de emprego indevido tendo em vista as premissas estabelecidas pela Corte de origem ao analisar colidência a ausência de possibilidade de confusão entre os consumidores b atuação empresarial em atividades diversas e inconfundíveis 4 Tutela do nome comercial entendida de modo relativo O registro mais antigo gera a proteção no ramo de atuação da empresa que o detém mas não 7 impede a utilização de nome em segmento diverso sobretudo quando não se verifica qualquer confusão prejuízo ou vantagem indevida no seu emprego 5 Recurso a que se nega provimento REsp 262643SP Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS 3ª Turma j 09032010 DJe 17032010 Vêse portanto que nessas lides nas quais se discutem eventuais conflitos entre nomes empresariais a maior preocupação é saber se há possibilidade de confusão entre consumidores Sobre eventuais conflitos entre nomes empresariais e marcas foi aprovado o Enunciado 1 da I Jornada de Direito Comercial do CJF com o seguinte teor Decisão judicial que considera ser o nome empresarial violador do direito de marca não implica a anulação do respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os efeitos preservado o direito de o empresário alterálo ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A expressão estabelecimento empresarial parece se referir numa primeira leitura ao local em que o empresário exerce sua atividade empresarial Tratase todavia de uma visão equivocada que representa apenas uma noção vulgar da expressão correspondendo tão somente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral O conceito técnicojurídico de estabelecimento empresarial todavia é algo mais complexo No dizer de Oscar Barreto Filho autor da mais completa obra sobre o tema no Brasil é o complexo de bens materiais e imateriais que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante hoje empresário para a exploração de determinada atividade mercantil hoje empresa Tratase em suma de todo o conjunto de bens materiais ou imateriais que o empresário utiliza no exercício da sua atividade Esta foi aliás a definição dada pelo legislador do Código Civil que resolveu tratar especificamente do tema ao contrário do que ocorria antes já que até a edição do Código Civil de 2002 o estabelecimento era tratado basicamente na seara doutrinária Com efeito o art 1142 dispõe que considerase estabelecimento todo complexo de bens organizado para exercício da empresa por empresário ou por sociedade empresária Confirase a propósito a seguinte decisão do STJ 3 O estabelecimento comercial é composto por patrimônio material e imaterial constituindo exemplos do primeiro os bens corpóreos essenciais à exploração comercial como mobiliários utensílios e automóveis e do segundo os bens e direitos industriais como patente nome empresarial marca registrada desenho industrial e o ponto REsp 633179MT Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 02122010 DJe 01022011 Portanto o local em que o empresário exerce suas atividades ponto de negócio é apenas um dos elementos que compõem o estabelecimento empresarial o qual como visto é composto também de outros bens materiais equipamentos máquinas etc e até mesmo bens imateriais marca patente de invenção etc Assim sendo o estabelecimento não se confunde com a empresa uma vez que esta conforme visto corresponde a uma atividade Da mesma forma o estabelecimento não se confunde com o empresário já que este é uma pessoa física ou jurídica que explora essa atividade empresarial e é o titular dos direitos e obrigações dela decorrentes Mas embora estabelecimento empresa e empresário sejam noções que não se confundem são conceitos que se interrelacionam podendose dizer pois que o estabelecimento como complexo de bens usado pelo empresário no exercício de sua atividade econômica representa a projeção patrimonial da empresa ou o organismo técnico econômico mediante o qual o empresário atua Por fim antes de analisar mais detidamente as normas do Código Civil relativas ao estabelecimento empresarial é preciso fazer uma observação relevante que diz respeito à importância de não confundir o estabelecimento empresarial com o patrimônio do empresário Este é todo o conjunto de bens direitos ações posse e tudo o mais que pertença a uma pessoa física ou jurídica e seja suscetível de apreciação econômica Vêse pois que nem todos os bens que compõem o patrimônio são necessariamente componentes também do estabelecimento empresarial uma vez que para tanto será imprescindível que o bem seja ele material ou imaterial guarde um liame com o exercício da atividadefim do empresário Isso porque o estabelecimento empresarial é o instrumento utilizado pelo empresário para a realização de sua atividade empresarial razão pela qual só o compõem aqueles bens que estejam ligados ao exercício da atividade Esta distinção é percebida com mais facilidade quando analisamos a figura do empresário individual Com efeito o patrimônio do empresário individual que é pessoa física constituise de todos os bens direitos e tudo o mais que seja de sua titularidade O seu patrimônio portanto engloba tanto aqueles bens usados para o exercício da atividade empresarial quanto os seus bens particulares não afetados ao exercício da empresa O estabelecimento empresarial desse empresário individual entretanto corresponde apenas àqueles bens materiais ou imateriais que estejam afetados ao desenvolvimento de suas atividades econômicas O estabelecimento pode ser visto portanto como um patrimônio de afetação Nas sociedades empresárias a distinção é deveras mais difícil uma vez que em tese todos os bens da sociedade estarão provavelmente afetados ao exercício da empresa Mas se pode pensar por exemplo no caso de uma grande sociedade possuir um imóvel que funcione como uma sede social ou um clube para o lazer de seus funcionários Nesse caso o imóvel pertence ao patrimônio da sociedade mas não integra o seu estabelecimento empresarial posto não estar afetado ao exercício de sua atividadefim Em suma sem esse imóvel a sociedade exerce sua atividade econômica normalmente Sobre o assunto o STJ já decidiu que As mercadorias do estoque constituem um dos elementos 71 materiais do estabelecimento empresarial visto tratarse de bens corpóreos utilizados na exploração da sua atividade econômica REsp 1079781RS Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma j 14092010 DJe 24092010 Destaquese ainda que como bem aponta a doutrina italiana há dois elementos relevantes na noção de estabelecimento primeiro o complexo de bens segundo a organização Considerado como complexo de bens vêse que o estabelecimento empresarial assume um caráter marcantemente instrumental para o desempenho da atividade Por outro lado sendo o estabelecimento um conjunto de bens dotado de organização percebese que os bens que o compõem constituem um todo articulado organizado conexo É essa organização que o empresário confere aos bens componentes do estabelecimento que vai fazer com que este na qualidade de complexo de bens se diferencie sobremaneira desses bens individualmente considerados Assim finalizando a ideia lançada no início deste tópico a partir do momento em que um empresário empresário individual ou sociedade empresária se registra na Junta Comercial e adota um nome empresarial poderá iniciar suas atividades sendo preciso para tanto que organize seu estabelecimento empresarial Sendo assim se foi constituída uma sociedade empresária limitada para explorar a atividade de fabricação e venda de artigos em couro será necessário alugar ou adquirir um ponto de negócio comprar máquinas e equipamentos adquirir insumos e matériaprima contratar funcionários criar e registrar uma marca desenvolver uma determina tecnologia de produção que pode até ser patenteada etc Tudo isso comporá portanto o estabelecimento empresarial dessa sociedade Natureza jurídica do estabelecimento empresarial Oscar Barreto Filho autor conforme já mencionamos do estudo mais profundo acerca do estabelecimento empresarial no direito comercial brasileiro destaca que existem no direito estrangeiro diversas teorias para explicar o estabelecimento empresarial e definir a sua natureza jurídica De todas as teorias existentes e mencionadas pelo referido autor portanto preocuparnosemos com duas delas por se amoldarem ao conceito legal de estabelecimento adotado pelo Código Civil as quais podem ser englobadas sob a rubrica de teorias universalistas uma vez que consideram o 72 estabelecimento empresarial uma universalidade mas se dividem entre a sua caracterização como uma universalidade de direito ou como uma universalidade de fato Universalidade segundo a doutrina é um conjunto de elementos que quando reunidos podem ser concebidos como coisa unitária ou seja algo novo e distinto que não representa a mera junção dos elementos componentes Segundo a doutrina civilista o que distingue a universitas iuris da universitas facti é o liame que une as coisas componentes de uma e de outra universalidade na universalidade de direito a reunião dos bens que a compõem é determinada pela lei por exemplo massa falida espólio na universalidade de fato a reunião dos bens que a compõem é determinada por um ato de vontade por exemplo biblioteca rebanho A doutrina brasileira majoritária seguindo mais uma vez as ideias suscitadas pela doutrina italiana sobre o tema sempre considerou o estabelecimento empresarial uma universalidade de fato uma vez que os elementos que o compõem formam uma coisa unitária exclusivamente em razão da destinação que o empresário lhes dá e não em virtude de disposição legal Essa posição parece ter ganhado ainda mais força com a edição do Código Civil de 2002 e a consequente definição do estabelecimento como o complexo de bens organizado pelo empresário para o exercício de sua atividade econômica É que a organização dos bens usados na atividade empresarial não decorre de determinação legal mas da vontade do empresário que articula os fatores de produção no intuito de explorar um determinado empreendimento e auferir lucro De fato o que dá origem ao estabelecimento empresarial na qualidade universalidade é a vontade do empresário que organiza os diversos elementos que o compõem com a finalidade de exercer uma determinada econômica Ressaltese por fim que sendo o estabelecimento uma universalidade de fato ou seja um complexo de bens organizado pelo empresário ele não compreende os contratos os créditos e as dívidas Eis mais uma distinção que pode ser feita portanto entre estabelecimento e patrimônio uma vez que este ao contrário daquele compreende até mesmo as relações jurídicas direitos e obrigações do seu titular O contrato de trespasse Embora como visto o estabelecimento empresarial não compreenda as relações obrigacionais do seu titular mas tão somente o complexo de bens sejam eles materiais ou não que o empresário organiza para o exercício de sua atividade isso não significa que o Código Civil não tenha se preocupado com os efeitos obrigacionais decorrentes das negociações que envolvam o estabelecimento Em primeiro lugar o Código Civil dispõe no seu art 1143 que pode o estabelecimento ser A B C D E objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos translativos ou constitutivos que sejam compatíveis com a sua natureza Está aqui o Código se referindo à possibilidade de o estabelecimento ser negociado como um todo unitário ou seja como universalidade de fato Claro que o estabelecimento pode ser objeto de negociações singulares como permite o art 90 parágrafo único do Código Civil Mas o que nos interessa nesse ponto é analisar a negociação do estabelecimento de forma unitária quando estaremos diante do chamado trespasse ou seja do contrato oneroso de transferência do estabelecimento empresarial De acordo com o disposto no art 1144 do Código Civil o contrato que tenha por objeto a alienação o usufruto ou arrendamento do estabelecimento só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis e de publicado na imprensa oficial Vêse pois que é condição de eficácia perante terceiros não de validade o registro do contrato de trespasse na Junta Comercial e a sua posterior publicação CESPETJAM Juiz Substituto201615 Acerca da teoria do estabelecimento comercial assinale a opção correta Se não houver vedação expressa no contrato de trespasse o alienante poderá constituir nova sociedade para explorar o mesmo ramo de atividade imediatamente após a alienação do estabelecimento A ação renovatória de locação é uma proteção especial ao estabelecimento comercial e será julgada procedente mesmo que o locador não queira a renovação desde que o locatário tenha no máximo um mês de inadimplência no contrato cuja renovação deseja O estabelecimento empresarial por ser o local onde o empresário exerce sua atividade empresarial é impenhorável É condição de eficácia perante terceiros o registro do contrato de trespasse na junta comercial e sua posterior publicação O adquirente do estabelecimento comercial é responsável pelos débitos anteriores à transferência que não estejam contabilizados pois estes seguem a coisa in propter rem Ainda sobre o trespasse o Código dispõe no seu art 1145 que se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores ou do consentimento destes de modo expresso ou tácito em trinta dias a partir de sua notificação Sendo assim o empresário que quer vender o estabelecimento empresarial deve ter uma cautela importante ou conserva bens suficientes para pagar todas as suas dívidas perante seus credores ou deverá obter o consentimento destes o qual poderá ser expresso ou tácito Com efeito caso não guarde em seu patrimônio bens suficientes para saldar suas dívidas o empresário deverá notificar seus credores para que se manifestem em 30 dias acerca da sua intenção de alienar o estabelecimento Uma vez transcorrido tal prazo in albis o consentimento dos credores será tácito e a venda poderá ser realizada A B C D E 73 FMP MPEAM Promotor de Justiça Substituto 201516 A respeito da alienação do estabelecimento é correto afirmar I O contrato que tenha por objeto a alienação o usufruto ou arrendamento do estabelecimento só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis e de publicado na imprensa oficial II Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores ou do consentimento destes de modo expresso ou tácito em trinta dias a partir de sua notificação III O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência desde que regularmente contabilizados continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de dois anos a partir quanto aos créditos vencidos da publicação e quanto aos outros da data do vencimento IV Não havendo autorização expressa o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos dez anos subsequentes à transferência Quais das assertivas acima estão corretas Apenas a I e II Apenas a II e III Apenas a II e IV Apenas a I II e III I II III e IV A observância da condição acima analisada prevista no art 1145 do Código Civil é deveras importante tanto que a legislação falimentar Lei 111012005 prevê a alienação irregular do estabelecimento empresarial como ato de falência art 94 inciso III alínea c isto é o trespasse irregular pode ensejar o pedido e a decretação da quebra do empresário A sucessão empresarial Realizado o trespasse de maneira regular ou seja respeitadas as determinações legais acima analisadas arts 1144 e 1145 do Código Civil restanos analisar como o Código disciplinou os efeitos da negociação unitária do estabelecimento empresarial O art 1146 do Código Civil trata da chamada sucessão empresarial estabelecendo que o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência desde que regularmente contabilizados continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano a partir quanto aos créditos vencidos da publicação e quanto aos outros da data do vencimento Podese concluir portanto que o adquirente do estabelecimento empresarial responde pelas dívidas existentes contraídas pelo alienante desde que regularmente contabilizadas isto é constantes da escrituração regular do alienante pois foram essas as dívidas de que o adquirente teve conhecimento quando da efetivação do negócio normalmente precedido de procedimento denominado due diligence medidas investigatórias sobre a real situação econômica do empresário alienante e dos bens que compõem o seu estabelecimento empresarial Pois bem Embora o adquirente assuma essas dívidas contabilizadas o alienante fica solidariamente responsável por elas durante o prazo de um ano Tal prazo todavia será contado de maneiras distintas a depender do vencimento da dívida em questão tratandose de dívida já vencida o prazo é contado a partir da publicação do contrato de trespasse vide art 1144 do Código Civil tratandose em contrapartida de dívida vincenda o prazo é contado do dia de seu vencimento Assim por exemplo se uma dívida contraída pelo alienante só vier a vencer após seis meses da publicação do contrato somente depois de transcorridos esses seis meses é que começará a fluir o prazo de um ano referido no art 1146 Só após o término desse prazo é que cessará enfim a solidariedade passiva do alienante relativa a essa dívida É preciso deixar bastante claro também que essa sistemática de sucessão obrigacional prevista no art 1146 do Código Civil só se aplica às dívidas negociais do empresário decorrentes das suas relações travadas em consequência do exercício da empresa por exemplo dívidas com fornecedores ou financiamentos bancários Em se tratando todavia de dívidas tributárias ou de dívidas trabalhistas não se aplica o disposto no art 1146 do Código Civil uma vez que a sucessão tributária e a sucessão trabalhista possuem regimes jurídicos próprios previstos em legislação específica arts 133 do CTN e 448 da CLT respectivamente Ademais essa sistemática do art 1146 do Código Civil sobretudo os seus efeitos obrigacionais só se aplica quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial Enunciado 233 do CJF A observação é extremamente importante uma vez que a natureza jurídica de universalidade de fato do estabelecimento empresarial dificulta muitas vezes a identificação de quando há ou não o trespasse A exigência pois de que para a caracterização do trespasse e consequente produção dos seus efeitos jurídicos sobretudo obrigacionais se verifique a transmissão da funcionalidade do estabelecimento como tal configura um relevante critério objetivo que ajuda a identificar de forma mais precisa as situações em que realmente se aperfeiçoa o contrato de trespasse Por fim cumpre destacar que a nova legislação falimentar Lei 111012005 trouxe uma importantíssima novidade que se relaciona diretamente com a matéria ora em análise Com efeito determina a referida lei que a alienação de estabelecimento empresarial feita em processo de A B C D A B C D falência ou de recuperação judicial não acarreta para o adquirente do estabelecimento nenhum ônus isto é o adquirente não responderá pelas dívidas anteriores do alienante inclusive dívidas tributárias e trabalhistas Na falência o assunto está disciplinado no art 141 II da lei mencionada na alienação conjunta ou separada de ativos inclusive da empresa ou de suas filiais promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo II o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho Na recuperação judicial o assunto está disciplinado no art 60 parágrafo único se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor o juiz ordenará a sua realização observado o disposto no art 142 desta Lei Parágrafo único O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária observado o disposto no 1º do art 141 desta Lei A Lei 111012005 Lei de Recuperação de Empresas trouxe essa disposição normativa com o intuito de tornar mais atrativa a aquisição de estabelecimentos empresariais de empresários ou sociedades empresárias em processo de falência ou de recuperação judicial em homenagem ao princípio da preservação da empresa VUNESP TJSP Juiz Substituto 201517 Sobre alienação dos estabelecimentos empresariais é correto afirmar exige que o alienante ceda separada e individualmente ao adquirente cada um dos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento permite que o alienante se restabeleça de imediato se assim desejar continuando a exploração da mesma atividade caso não haja expressa vedação contratual no contrato de trespasse o contrato de alienação de estabelecimento produzirá efeitos imediatos entre as partes e perante terceiros salvo se alienante e adquirente exercerem o mesmo ramo de atividades quando a operação ficará na dependência da aprovação da autoridade de defesa da concorrência a alienação implica a responsabilidade do adquirente pelos débitos anteriores à transferência desde que regularmente contabilizados sem prejuízo da obrigação solidária do devedor primitivo na forma da lei FCC TJSC Juiz Substituto 201518 Ricardo empresário do ramo de móveis alienou o seu estabelecimento para Alexandre que ali deu continuidade à exploração da mesma atividade No contrato de trespasse foram regularmente contabilizadas todas as dívidas relativas ao estabelecimento algumas delas já vencidas e outras por vencer Nesse caso Ricardo não responde pelas dívidas do estabelecimento ainda que anteriores à sua transferência responde com exclusividade por todas as dívidas do estabelecimento anteriores à sua transferência responde com exclusividade apenas pelas dívidas já vencidas por ocasião da transferência do estabelecimento responde solidariamente com Alexandre durante determinado prazo por todas as dívidas anteriores à transferência do estabelecimento E 74 responde solidariamente com Alexandre apenas pelas dívidas já vencidas por ocasião da transferência do estabelecimento A cláusula de não concorrência O art 1147 do Código Civil positivou no direito empresarial brasileiro a chamada cláusula de não concorrência também conhecida como cláusula de não restabelecimento ou cláusula de interdição da concorrência não havendo autorização expressa o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência O estudo da mencionada cláusula nos remete ao célebre litígio entre a Companhia de Tecidos de Juta contra o Conde Álvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagem O caso é famoso no seio da comunidade jurídica não apenas por se tratar de leading case acerca do tema em foco mas sobretudo por ter proporcionado uma brilhante batalha jurídica entre dois dos maiores juristas brasileiros Advogando em nome dos interesses da Companhia de Tecidos de Juta figurava Carvalho de Mendonça No outro polo da demanda defendendo os interesses do Conde e da Companhia de Aniagem encontravase ninguém menos do que Rui Barbosa que passou a atuar no processo quando este já se encontrava no Supremo Tribunal Federal No processo em referência discutiase em síntese se a cessão de clientela era considerada algo inerente ao próprio contrato de transferência do estabelecimento Isso porque o Conde Álvares Penteado acionista majoritário da Companhia de Tecidos de Juta bem como seus parentes acionistas minoritários alienaram sua participação societária a terceiros os quais passaram a explorar aquele empreendimento Efetivada a transação entretanto o Conde constituiu nova sociedade empresária a Companhia Paulista de Aniagem com atuação no mesmo ramo de atividade de sua antiga companhia ou seja passou o Conde a fazer concorrência aos terceiros que adquiriram seu antigo estabelecimento empresarial A Companhia de Tecidos de Juta sentindose prejudicada em função da concorrência praticada pelo novo empreendimento ingressou com ação judicial na qual pleiteava a devolução dos valores pagos a título de aviamento pelo antigo estabelecimento do Conde Em decisão final datada de 12 de agosto de 1914 o Supremo Tribunal Federal decidiu que a cláusula de não concorrência não se considerava implícita no negócio firmado entre as partes litigantes nos seguintes termos A freguesia de uma fábrica não pode ser objeto do contrato em vista do disposto no artigo 17 do Decreto 434 de 4 de julho de 1891 A renúncia do direito ao exercício de determinado ramo de comércio ou indústria não se presume Ela deve ser expressa ou pelo menos resultar de modo inequívoco dos termos do contrato para que na solução dos conflitos não prevaleça contra o princípio soberano da livre concorrência Ocorre que não obstante tenha a Suprema Corte assim decidido nesse célebre caso a jurisprudência foi ao longo dos anos consolidandose em sentido oposto Firmouse o entendimento de que mesmo na ausência de cláusula contratual expressa o alienante tem a obrigação contratual implícita de não fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial Essa obrigação implícita imposta ao alienante é uma decorrência lógica da aplicação do princípio da boafé objetiva às relações contratuais e encontra respaldo em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros Com efeito o adquirente do estabelecimento empresarial tem em vista a clientela do alienante razão pela qual o restabelecimento deste na medida em que pode claramente desviar essa clientela que tende a seguilo configura ofensa ao princípio da boafé objetiva no âmbito da qual se inclui a legítima expectativa do adquirente de herdar a clientela atrelada ao estabelecimento empresarial por ele adquirido Em atenção a esse entendimento o qual como dito consolidouse na jurisprudência brasileira ao longo dos anos o Código Civil de 2002 editou o art 1147 acima transcrito que impõe a quem vende um estabelecimento empresarial salvo disposição expressa em contrário a obrigação contratual implícita de não se restabelecer para fazer concorrência ao adquirente por um determinado prazo 05 cinco anos a partir da transferência a fim de evitar o desvio da clientela em detrimento do empresárioadquirente Nada impede portanto que as partes estipulem no contrato de trespasse que o alienante pode se restabelecer a qualquer momento ou ainda que se estipule um prazo diverso do estatuído na norma em comento No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato art 1147 parágrafo único do Código Civil Sobre a estipulação de cláusula de não concorrência em prazo superior ao previsto na lei foi editado o Enunciado 489 do CJF A ampliação do prazo de 5 anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade pode ser revista judicialmente se abusiva Não podemos concordar com tal enunciado conforme destacaremos com mais detalhes no tópico seguinte Vale ressaltar que caso o Código Civil não tivesse estabelecido a norma contida no seu art 1147 ainda assim o alienante do estabelecimento estaria impedido de fazer concorrência ao adquirente por determinado prazo em obediência ao princípio da boafé objetiva acima mencionado que deve presidir as relações contratuais No entanto a norma do Código Civil não é inócua A cláusula geral de boafé contratual prevista no art 422 do Código Civil referese às fases de negociação conclusão e execução do contrato não mencionando todavia a fase póscontratual O art 1147 portanto estende a aplicação do princípio da boafé objetiva ao momento posterior ao contrato de trespasse no intuito de assegurar ao adquirente a plena fruição do estabelecimento adquirido mais especificamente no que diz respeito à clientela Uma última observação a ser feita a respeito da cláusula de não concorrência se refere ao seu A B C D E 741 âmbito territorial de aplicação Afinal qual seria o limite geográfico de atuação do alienante A proibição de se restabelecer é ampla ou restrita quanto a esse aspecto Poderia o alienante se restabelecer em outro Estado Parecenos que a resposta a essas indagações não pode ser resolvida a priori por meio de uma afirmação genérica que valha para qualquer situação Caberá ao julgador analisando as circunstâncias fáticas do caso concreto verificar se o eventual restabelecimento do alienante configura de fato concorrência ao adquirente e ainda se essa concorrência está de fato provocando um desvio de clientela prejudicial ao adquirente O elemento teleológico de interpretação nesse caso é de extrema importância no nosso entender Não se deve interpretar a norma do art 1147 do Código Civil de forma a significar que o alienante do estabelecimento não pode se restabelecer simplesmente O que o dispositivo normativo visa é coibir a concorrência desleal caracterizada pelo desvio de clientela Sendo assim não havendo esse desvio não incidirá a proibição FAURGS TJRS Juiz de Direito Substituto 201619 Assinale a alternativa correta sobre estabelecimento empresarial no Código Civil O pagamento ou o consentimento de todos os credores é imprescindível para validade e eficácia da alienação do estabelecimento O adquirente do estabelecimento não responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência desde que regularmente contabilizados O alienante do estabelecimento não havendo autorização expressa não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência O contrato que tenha por objeto a alienação do estabelecimento só produz efeitos quanto a terceiros depois de averbado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produz efeito em relação aos respectivos devedores independentemente de publicação da transferência e da boafé do devedor que pagar ao cedente A cláusula de não concorrência na jurisprudência do CADE Não obstante a cláusula de não concorrência seja absolutamente justificável do ponto de vista do direito empresarial conforme destacamos acima no direito concorrencial ela é vista com bastante cautela pela autoridade antitruste No Brasil o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE na medida em que configura disposição contratual que impede a concorrência entre agentes econômicos Em princípio as cláusulas de não concorrência são aceitas pelo direito concorrencial mas desde que atendidos determinados pressupostos O CADE tem entendido que as cláusulas de não concorrência são válidas desde que i sejam medidas auxiliares ao negócio principal acessoriedade ii sirvam de garantia da viabilidade negocial instrumentalidade iii submetam se a parâmetros mínimos fixados pelo Conselho notadamente relacionados aos limites material territorial e temporal da cláusula Nesse sentido por exemplo é muito comum que o CADE aprove determinados atos de concentração fusões incorporações aquisições etc com restrição específica em relação à abrangência territorial da cláusula de não concorrência determinando a alteração do contrato para que a referida cláusula seja adaptada aos parâmetros fixados pela jurisprudência do Conselho A propósito confiramse os seguintes julgados AC 08012009679200750 Relator Conselheiro Olavo Zago Chinaglia Data do acórdão 30102009 DECISÃO Aprovação condicionada a adequação de abrangência geográfica da cláusula de não concorrência em consonância com pareceres da SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO SEAE SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO SDE E PROCURADORIA DO CADE ProCADE AC 08012002397200811 Relator Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan Data do acórdão 16022009 DECISÃO Isto posto voto pela aprovação da operação condicionada à adequação da dimensão geográfica da cláusula de não concorrência aos estados de Pernambuco e Paraíba Rio Grande do Norte e Alagoas nos termos apresentados acima no prazo de 30 trinta dias adotando como fundamentos no que couber os argumentos e conclusões apresentados nos pareceres da SEAE SDE e ProCADE AC 08012008939200851 Relator Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan Data do acórdão 16032009 DECISÃO A cláusula de não concorrência no que tange à sua extensão geográfica não se encontra em consonância com entendimentos anteriores do plenário do CADE que limita os efeitos desse tipo de cláusula à área afetada pela operação Voto pela aprovação do ato condicionada à adequação da dimensão geográfica da cláusula de não concorrência à região metropolitana de São PauloSP AC 08012007166200895 Relator Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan Data do acórdão 16022009 DECISÃO Conforme ressaltado pela Secretaria referida cláusula se encontra em desacordo com entendimentos recentes do plenário do CADE no que tange à sua dimensão geográfica uma vez que abrange uma área maior que a do mercado relevante AC 08012005779200898 Relator Conselheiro Olavo Zago Chinaglia Data do acórdão 15102009 DECISÃO Tanto a SEAE quanto a SDE recomendaram a adequação de tal cláusula à jurisprudência do CADE prazo de cinco anos e abrangência territorial igual à dimensão geográfica dos mercados relevantes neste caso o território nacional As cláusulas de não concorrência justificamse quando ancilares ao negócio principal sendo determinantes para sua concretização possibilitando que as partes usufruam plenamente os bens tangíveis e intangíveis adquiridos Considero a cláusula de não concorrência desnecessária para a viabilização da presente operação e considerando a alta concentração do mercado e as escassas possibilidades de entrada de novos concorrentes prejudicial ao ambiente competitivo ao impedir que pessoas com conhecimento do negócio possam voltar ao mercado seja através de novos investimentos seja associandose como concorrentes já estabelecidos e com menos participação de mercado AC 08012010218200819 Relator Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo Data do acórdão 22052009 DECISÃO Voto pela aprovação da operação condicionada à alteração da cláusula de não concorrência de modo que seja limitada a todos os trechos rodoviários até uma extensão de 100 km adjacentes a cada estabelecimento da rede Frango Assado AC 08012005881200893 Relator Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos Data do acórdão 30072008 DECISÃO Voto pela imposição de restrições em conformidade com o parecer da ProCADE de modo que a cláusula de não concorrência seja alterada para se restringir às regiões Sul e Sudeste do Brasil AC 08012002813200791 Relator Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos Data do acórdão 08082008 DECISÃO Há cláusula de não concorrência no Contrato de Compra e Venda e Outras Avenças referentes às operações cuja abrangência geográfica é o território nacional Tendo em vista que os mercados relevantes envolvidos nas operações têm dimensões geográficas diversas acompanho o parecer da SEAE no sentido de que a cláusula de não concorrência seja adequada para abranger a área em que o Grupo Ipiranga atuava antes das operações AC 08012004757200568 Relator Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva Data do acórdão 06102005 DECISÃO Verifico que no aspecto espacial a cláusula abrange todo o território nacional enquanto que conforme entendimento já consolidado deste Conselho a cláusula deve se limitar tão somente ao mercado relevante geográfico da operação Isso porque a cláusula de não concorrência tem o objetivo de proteger o investimento especificamente fazendo com que o alienante não possa aproveitando de sua experiência desviar a clientela adquirida pelo comprador naquele mercado pois esta clientela certamente foi um fator determinante na escolha do investimento A ampliação pretendida pela adquirente consistiria mais uma vez em uma limitação injustificada da concorrência em mercados distintos dos envolvidos na presente operação AC 08012007585200231 Relator Conselheiro Thompson Almeida Andrade Data do acórdão 21052004 DECISÃO Não se pode olvidar que a cláusula de não concorrência é uma restrição acessória que de forma alguma pode transcender o principal e que deve aterse aos âmbitos dos respectivos Atos de Concentração razão pela qual reafirmo que a cláusula de não concorrência in caso deve se ater aos limites dos respectivos mercados relevantes definidos para as presentes operações e aos seus limites geográficos De fato não é razoável na perspectiva das provas e análise dos autos que se admita que tal cláusula tenha abrangência nacional Isso porque se assim admitida não teria caráter acessório que lhe é necessário para garantir as atividades da compradora passando então a ser ato que limita a livre concorrência Como se vê a jurisprudência do CADE se consolidou no sentido de que a simples previsão de cláusula de não concorrência fora dos limites geográficos do mercado relevante deve ser repelida porque tal cláusula só se justificaria como elemento acessório do contrato que instrumentaliza o ato de concentração Assim se a operação se restringe a um mercado relevante geográfico específico a cláusula por ser acessória à operação deveria também se restringir a esse mercado O mesmo raciocínio frisese vale para a duração temporal da cláusula se ela por exemplo se refere a uma operação que envolve transferência de tecnologia seu prazo não deveria ser superior ao tempo necessário a essa transferência segundo o CADE A pergunta que se deve fazer é pode e deve o CADE fazer isso Parecenos que não Quando o CADE resolve intervir nos contratos firmados entre agentes econômicos determinando a alteração de cláusulas que na sua visão restringem a concorrência está resolvendo uma questão que envolve supostamente uma tensão entre os princípios da autonomia da vontade e da livre concorrência A autonomia da vontade conforme veremos no capítulo 5 é princípio fundamental que preside as relações contratuais nos termos do art 421 do Código Civil Esse princípio assegura às partes a liberdade de contratar faculdade de realizar ou não realizar um determinado contrato e a liberdade contratual faculdade de estabelecer livremente o conteúdo do contrato Em contrapartida a livre concorrência conforme já estudamos no capítulo 1 é um princípio constitucional que fundamenta a ordem econômica nos termos do art 170 da Constituição Federal Esse princípio é tão importante que segundo alguns assegura ao Estado a possibilidade de intervir nas relações jurídicas privadas para garantir a sua observância por mais contraditório que isso possa parecer já que livre concorrência não combina de maneira alguma com intervenção estatal Pois bem O debate acerca da validade das cláusulas de não concorrência no direito antitruste envolve um conflito entre o princípio da autonomia da vontade que garante às partes o direito de pactuar a proibição de que uma delas faça concorrência com a outra por determinado período e em certa área geográfica e o princípio da livre concorrência que à luz do ordenamento jurídico vigente garante ao Estado por meio das autoridades competentes o poder de intervir nas relações contratuais para evitar supostos danos ao ambiente concorrencial Diante do exposto o CADE à luz do nosso ordenamento jurídico vigente tem competência e legitimidade para impor condições à aprovação de atos de concentração interferindo nas relações jurídicas privadas firmadas entre os agentes econômicos que submetem atos de concentração empresarial ao SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Isso se dá porque nesses casos o ordenamento jurídico determina contraditoriamente frisese que deve prevalecer o princípio da livre concorrência pilar fundamental da ordem econômica em detrimento de outros princípios que regem o mercado Pois bem Considerandose que o CADE à luz do ordenamento jurídico vigente pode e deve intervir nos contratos que instrumentalizam atos de concentração empresarial submetidos ao seu julgamento situação com a qual não concordamos de forma alguma é bom ressaltar resta então saber quando tal intervenção é legítima segundo a própria legislação antitruste brasileira E a resposta é essa intervenção só será legítima quando a operação puder causar danos efetivos ou potenciais à livre concorrência Tratase de pressuposto à atuação interventiva da autoridade antitruste já que é justamente a defesa da livre concorrência o interesse institucional que supostamente legitima a limitação da autonomia da vontade das partes 75 Ora ausente a possibilidade de a operação causar danos ao ambiente concorrencial por que intervir no contrato Qual o fundamento para a mitigação da liberdade contratual nesse caso Parece nos que intervenção da autoridade antitruste nos contratos firmados entre os agentes econômicos nesse caso configura uma indevida intromissão do Estado na esfera privada As partes requerentes possuem profissionais especializados que as orientam quanto à celebração dos contratos que instrumentalizam atos de concentração empresarial Assim com base no cotejo das circunstâncias do caso com a jurisprudência do CADE podese prever com segurança que uma determinada operação será aprovada pelo Conselho em razão da flagrante ausência de preocupações concorrenciais Nesse caso as partes podem pactuar livremente as cláusulas contratuais dentre elas a que disciplina a obrigação de não concorrência do alienante do estabelecimento empresarial E mais na legítima expectativa de que a operação será aprovada pela autoridade antitruste as partes podem ter precificado a obrigação de não concorrência A determinação posterior de alteração do contrato pode consequentemente atingir seriamente a equação econômica do contrato Por tudo o que se expôs podese concluir que as cláusulas de não concorrência do ponto de vista do direito empresarial são estipulações contratuais legítimas e justificáveis porque se destinam a proteger o adquirente de estabelecimento empresarial fundo de comércio contra um possível desvio de clientela O Estado não deveria interferir em tais negociações em respeito à autonomia da vontade que preside os contratos entre empresários No entanto não é isso o que se verifica na prática O ordenamento jurídico brasileiro criou infelizmente um órgão antitruste e dotou tal órgão mais infelizmente ainda de competência para intervir nos contratos entre empresários e determinar a alteração de cláusulas de não concorrência quanto aos seus aspectos material territorial ou temporal O pior é que o CADE tem extrapolado suas atribuições intervindo em atos de concentração nos quais ele mesmo afirma não existir potencial lesivo à livre concorrência A reconhecida ausência de preocupações concorrenciais de um determinado ato de concentração não legitima a intervenção do CADE na autonomia de vontade das partes não sendo possível nesse caso mesmo à luz do ordenamento jurídico vigente que o Conselho condicione a aprovação da operação a uma alteração contratual como tem feito usualmente nos casos de cláusula de não concorrência Finalmente cumpre destacar que a análise feita no presente tópico como fizemos questão de demonstrar em diversas passagens se deu à luz do ordenamento jurídico vigente O ideal mesmo seria não haver nenhuma regra legal que autorizasse o CADE ou qualquer outro ente estatal a intervir nas relações privadas entre os agentes econômicos A própria existência de tais órgãos dotados de tais poderes é uma afronta ao livre mercado e aos princípios que o norteiam20 A avaliação valuation do estabelecimento empresarial e a due dilligence 76 É intuitivo que um contrato de trespasse não configura uma negociação corriqueira dada a sua complexidade Não se trata da venda de um simples produto ou serviço mas da venda de todo o estabelecimento empresarial razão pela qual as partes geralmente passam por um longo de período de tratativas até que o negócio se concretize Esse período de tratativas prévio à concretização do negócio é chamado comumente de due dilligence devida diligência que significa basicamente o procedimento de análise dos documentos da contabilidade dos contratos das informações etc de um determinado empresário ou sociedade empresária geralmente com o intuito de aferir o valor da empresa valuation De todos os métodos existentes para a avaliação do estabelecimento empresarial o mais usado e que segundo a doutrina especializada melhor exprime o real valor da empresa é o método do fluxo de caixa descontado o qual é feito da seguinte forma pegamse os fluxos de caixa futuros que se esperam do empresário ou sociedade empresária que está sendo avaliado e depois se tenta chegar ao valor presente desses fluxos de caixa por meio da aplicação de uma taxa de desconto Outras normas acerca do estabelecimento empresarial previstas no Código Civil Segundo o art 1148 do Código Civil salvo disposição em contrário a transferência importa a subrogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento se não tiverem caráter pessoal podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência se ocorrer justa causa ressalvada neste caso a responsabilidade do alienante Discussão interessante decorrente da interpretação do dispositivo acima transcrito é a referente ao contrato de locação Com efeito entende parte da doutrina e esse entendimento é até mesmo anterior à vigência do Código Civil que um exemplo de contrato que se mantém vigente após a realização do trespasse é o contrato de locação Nesse sentido aliás dispunha o Enunciado 64 do CJF aprovado na II Jornada de Direito Civil a alienação do estabelecimento empresarial importa como regra na manutenção do contrato de locação em que o alienante figurava como locatário Todavia o referido enunciado foi cancelado na III Jornada de Direito Civil realizada no ano seguinte e substituído pelo Enunciado 234 o qual dispõe quando do trespasse do estabelecimento empresarial o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente Mais recentemente na I Jornada de Direito Comercial foi aprovado o Enunciado 8 com o seguinte teor A subrogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido desde que não possuam caráter pessoal é a regra geral incluindo o contrato de locação A matéria como se pode perceber é deveras polêmica Na minha opinião pela legislação brasileira art 13 da Lei 82451991 o contrato de locação tem caráter pessoal intuitu personae A B C D E 77 Portanto na interpretação do art 1148 do Código Civil devese entender necessária a concordância prévia do locador do imóvel onde se situa o ponto de negócio para que o adquirente do estabelecimento suceda o alienante como locatário Outros contratos como o de prestação de serviços específicos também não se transmitem automaticamente ao adquirente do estabelecimento empresarial trespassado uma vez que possuem caráter pessoal no seu cumprimento razão pela qual não se submetem à regra geral de subrogação prevista no início do caput do art 1148 do Código Civil O mesmo ocorre também com um contrato que se mantinha com um advogado ou escritório de advocacia O art 1149 do Código Civil por sua vez prevê que a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores desde o momento da publicação da transferência mas o devedor ficará exonerado se de boafé pagar ao cedente Vêse pois que da mesma forma que o adquirente assume as dívidas contabilizadas do alienante art 1146 ele assume também todo o ativo contabilizado Sendo assim efetuada a transferência a partir do registro no órgão competente conforme determinado pelo art 1044 do Código Civil cabe aos devedores pagar ao adquirente do estabelecimento Caso entretanto esses devedores paguem de boafé ao antigo titular do estabelecimento ou seja ao alienante ficarão livres de responsabilidade pela dívida cabendo ao adquirente nesse caso cobrar do alienante que recebeu os valores de forma indevida uma vez que já havia transferido seus créditos quando da efetivação do trespasse VUNESP TJMS Juiz Substituto 201521 Assinale a alternativa correta acerca do estabelecimento conforme disciplinado pelo Código Civil O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência desde que regularmente contabilizados continuando o devedor primitivo solidariamente responsável quanto aos créditos vencidos pelo prazo de dois anos a partir da publicação do trespasse Não restando ao alienante bens suficientes para solver seu passivo a eficácia da alienação do estabelecimento dependerá do pagamento de todos os credores ou do consentimento expresso destes no prazo de sessenta dias a partir da notificação O contrato que tenha por objeto a alienação usufruto ou arrendamento do estabelecimento produzirá efeitos quanto a terceiros a partir da data em que se realize o trespasse No caso de arrendamento do estabelecimento não havendo autorização expressa o arrendante não poderá fazer concorrência ao arrendatário nos cinco anos subsequentes ao arrendamento independentemente do prazo do contrato A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores desde o momento da publicação da transferência mas o devedor ficará exonerado se de boafé pagar ao cedente Proteção ao ponto de negócio locação empresarial Um dos principais elementos do estabelecimento empresarial é o chamado ponto de negócio local em que o empresário exerce sua atividade e se encontra com a sua clientela Nos dias atuais não se deve entender o ponto de negócio apenas como local físico em função da proliferação dos negócios via internet Assim o ponto pode ter existência física ou virtual Este seria o site ou seja o endereço eletrônico por meio do qual os clientes encontram o empresário Em suma o site de determinado empresário individual ou sociedade empresária é o seu ponto empresarial virtual ou ponto de negócio virtual Sendo o ponto de negócio como dissemos acima um dos mais relevantes elementos do estabelecimento empresarial senão o mais relevante o ordenamento jurídico lhe confere uma proteção especial que se manifesta sobretudo quando o ponto é alugado Essa proteção especial conferida ao ponto de negócio pelo arcabouço jurídicocomercial é caracterizada basicamente pela possibilidade de o empresário locatário permanecer no imóvel locado mesmo contra a vontade do locador Isso ocorre porque conforme veremos a seguir a lei confere ao empresário locatário quando preenchidos certos requisitos o direito à renovação compulsória do contrato de aluguel Antes de descermos a detalhes acerca das disposições legais pertinentes ao tema cumprenos destacar as razões que levaram o legislador a conferir essa prerrogativa ao empresário Ora quando o empresário se estabelece num ponto alugado e permanece naquele local um determinado tempo ele faz investimentos para ganhar o respeito dos consumidores passar a ser conhecido e a adquirir consequentemente uma clientela fiel Por essa razão o regime jurídicoempresarial reconhece a esse empresário o chamado direito de inerência ao ponto consubstanciado na prerrogativa de permanecer naquele local mesmo na hipótese de o locador não pretender mais a renovação do contrato locatício A lei a que nos referimos anteriormente a qual garante esse direito de inerência ao empresário locatário é a Lei 82451991 que na seção III do capítulo II do Título I cuida da chamada locação não residencial rectius locação empresarial Segundo o disposto no art 51 da referida lei nas locações de imóveis destinados ao comércio o locatário terá direito a renovação do contrato por igual prazo desde que cumulativamente I o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado II o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos III o locatário esteja explorando seu comércio no mesmo ramo pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos Vêse pois que a tutela especial que o ordenamento jurídico confere ao empresário locatário consistente na possibilidade de requerer por meio de ação própria a ação renovatória a renovação compulsória do contrato de locação só deve ser assegurada ao empresário que realmente tenha agregado valor ao local onde exerce suas atividades transformandoo em fator atrativo da clientela Preenchendo pois os requisitos formal contrato escrito e por prazo determinado temporal mínimo de cinco anos de relação contratual contínua e material mínimo de três anos na exploração de atividade no mesmo ramo acima mencionados o empresário locatário passa a ter o já mencionado direito de inerência ao ponto que poderá ser defendido em juízo por meio de uma ação renovatória do contrato de aluguel Quanto ao requisito temporal destaquese que o período contratual de 05 cinco anos exigido pela legislação não precisa necessariamente ter sido obtido por meio de um único contrato podendo ser alcançado também pela soma dos prazos de vários contratos escritos desde que a relação contratual não tenha sofrido interrupção Quanto a esse assunto vale ressaltar ainda que a lei estende a proteção do ponto ao cessionário ou sucessor da locação art 51 1º da Lei 82451991 Sobre o tema estabelece o Enunciado 482 da súmula de jurisprudência dominante do STF que o locatário que não for sucessor ou cessionário do que o precedeu na locação não pode somar os prazos concedidos a este para pedir a renovação do contrato nos termos do Dec 24150 diploma legislativo aplicável na época da aprovação do enunciado sumular A propositura da referida ação renovatória segundo o disposto no art 51 5º da Lei 82451991 deve ser feita no interregno de um ano no máximo até seis meses no mínimo anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor Dizendo de outra forma a ação renovatória deve ser ajuizada nos 06 seis primeiros meses do último ano do contrato de aluguel Sendo assim faltando um ano para o término do contrato deve o empresário locatário se pretender permanecer no ponto procurar o locador para iniciar as tratativas acerca da renovação da relação contratual Caso o locador demonstre o interesse de retomar o ponto não renovando o contrato cabe ao locatário tomar as providências necessárias ao ajuizamento da ação renovatória sob pena de ver decair o seu o direito à renovação compulsória da relação locatícia Segundo o art 71 da Lei 82451991 o autor da ação renovatória deve além de preencher os requisitos do art 319 do novo CPC instruir sua petição inicial com I prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I II e III do art 51 II prova do exato cumprimento do contrato em curso III prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia IV indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação V indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e quando não for o mesmo com indicação do nome ou denominação completa número de sua inscrição no Ministério da Fazenda endereço e tratandose de pessoa natural a nacionalidade o estado civil a profissão e o número da carteira de identidade comprovando desde logo mesmo que não haja alteração do fiador a atual idoneidade financeira redação alterada pela Lei 121122009 VI prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança autorizado por seu cônjuge se casado for VII prova quando for o caso de ser cessionário ou sucessor em virtude de título oponível ao proprietário Com a propositura da ação renovatória o locatário buscará obter provimento judicial que determine a renovação compulsória do contrato de aluguel como já afirmamos O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a renovação deve ser feita pelo mesmo prazo do último contrato e que o prazo máximo de renovação é de cinco anos Contrato de aluguel Imóvel comercial Renovatória Prazo A Turma entendeu que o prazo do novo contrato prorrogado por força de ação renovatória deve ser fixado no mesmo período do ajuste anterior observado necessariamente o prazo máximo de cinco anos art 51 Lei 82451991 A soma dos prazos dos últimos contratos ininterruptos perfazendo um somatório de cinco anos só configura pressuposto legal para a propositura da renovatória Precedente citado REsp 195971MG DJ 1241999 REsp 182713RJ Rel Min Hamilton Carvalhido j 17081999 Informativo 281999 Locação comercial Ação renovatória Soma de mais de dois contratos ininterruptos Prazo da prorrogação Período referente ao último contrato 1 Tratandose de soma de dois ou mais contratos ininterruptos o prazo a ser fixado na renovatória deve ser o mesmo do último contrato em vigor observado o limite máximo de cinco anos 2 No caso tendo sido o último pacto estabelecido por dois anos por esse período deve ser prorrogada a locação na renovatória 3 Recurso especial do qual pelo dissídio se conheceu em parte e ao qual se deu provimento nesse ponto REsp 693729MG Rel Min Nilson Naves 6ª Turma j 22082006 DJ 23102006 p 359 Ação renovatória Prazo do contrato Lei 824591 O prazo da locação prorrogada por força de ação renovatória nos termos do art 51 da Lei 824591 deve ser igual ao do ajuste anterior observado o limite máximo de 5 anos Recurso conhecido e provido REsp 267129RJ Rel Min José Arnaldo da Fonseca 5ª Turma j 05102000 DJ 06112000 p 222 Processual civil Locação Ação renovatória Prazo de renovação Limite máximo Cinco anos Art 51 da Lei 824591 1 Na ação renovatória embora o locatário tenha direito de renovar o contrato pelo mesmo prazo do ajuste anterior deve ser observado o limite máximo de cinco anos em conformidade com o disposto no art 51 da Lei 824591 2 Recurso especial conhecido e provido REsp 202180RJ Rel Min Gilson Dipp 5ª Turma j 26101999 DJ 22111999 p 181 Agravo regimental Recurso especial Locação Ação renovatória Prazo máximo da renovação do contrato Cinco anos 1 Esta Corte interpretando o disposto no art 51 da Lei nº 82451991 firmou entendimento de que o prazo máximo de prorrogação do contrato locativo estabelecido em ação renovatória é de cinco anos 2 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg nos EDcl no REsp 962945MG Rel Min Paulo Gallotti 6ª Turma j 18112008 DJe 09122008 Civil Agravo regimental no agravo em recurso especial Locação Ação renovatória de locação comercial Pretensão do locador de ver somado ao prazo do contrato original o do aditamento Impossibilidade Agravo regimental não provido 1 O prazo máximo da renovação contratual será de 5 anos ainda que a vigência da avença locatícia considerada em sua totalidade supere esse período nos termos da jurisprudência desta Corte 2 Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 633632SP Rel Min Moura Ribeiro Terceira Turma j 28042015 DJe 12052015 Mas esse direito à renovação compulsória do contrato é absoluto Parecenos que não Com efeito o direito de inerência do locatário está previsto em legislação ordinária Lei 82451991 e se choca frontalmente com o direito de propriedade do locador o qual é protegido constitucionalmente art 5º inciso XXII da CF1988 Por essa razão não se pode admitir que o direito de inerência do locatário aniquile totalmente o direito de propriedade do locador Fosse assim a legislação infraconstitucional em enfoque incorreria irremediavelmente em vício de inconstitucionalidade Sendo assim a própria Lei 82451991 estabelece alguns casos em que o locatário mesmo tendo preenchido os requisitos que lhe asseguram em tese o direito de inerência ao ponto não terá assegurado o direito à renovação do contrato de aluguel Nesses casos previstos expressamente na lei o locador poderá retomar o imóvel locado uma vez que o seu direito de propriedade prevalecerá sobre o direito do locatário de permanecer no local Essas hipóteses legais que autorizam a retomada do imóvel pelo locador mesmo quando preenchidos os requisitos ao reconhecimento do direito de inerência do locatário estão previstas nos arts 52 e 72 da Lei 82451991 Na ocorrência de uma delas o locador vai poder fazer uso da chamada exceção de retomada São cinco ao todo os casos previstos na lei Se o locador tiver razão e a ação for julgada improcedente o juiz determinará a desocupação do imóvel nos termos da lei A propósito confirase a seguinte decisão do STJ Direito civil Processual civil Recurso especial Locação Ação renovatória julgada improcedente Prazo para devolução do imóvel Fixação Sentença extra petita Não ocorrência Pedido implícito na contestação Requisitos da renovatória Aferição Impossibilidade Súmula 7STJ Dilação probatória Impossibilidade Dissídio jurisprudencial Não ocorrência Ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados Recurso especial conhecido e improvido 1 Julgada improcedente a ação renovatória havendo na contestação pedido do locador deverá o juiz fixar o prazo de até seis meses para a desocupação do imóvel contados a partir do trânsito em julgado da respectiva sentença Inteligência dos arts 52 72 IV II e 74 da Lei 824591 2 O pedido pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógicosistemática Assim não há como considerar extra petita a decisão que julgando improcedente o pedido formulado na ação renovatória fixa prazo para devolução do imóvel locado se da contestação consta tal pedido ainda que formulado de forma genérica REsp 996621BA Rel Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma j 18112008 DJe 09122008 A primeira hipótese art 72 inciso II é a de o locatário fazer uma proposta insuficiente para a renovação do contrato de aluguel Esta insuficiência é aferida em função do valor locativo real do imóvel Assim se o locatário mesmo preenchendo os requisitos do art 52 da lei fizer uma nova proposta de aluguel abaixo do valor locativo do bem o locador não será obrigado a renovar o contrato Ressaltese porém que o locador deverá apresentar em contraproposta as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel art 72 1º da Lei 82451991 A propósito o STJ já decidiu o seguinte 3 A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão segundo a qual não poderá o magistrado apoiarse em resultado pericial para arbitrar aluguel superior na ação de majoração proposta pelo locador ou inferior na ação de redução proposta pelo locatário àquele pretendido pela parte e explicitamente indicado em sua petição inicial sob pena de prolatar sentença ultra petita Precedentes REsp 767300MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma j 15032007 DJ 23042007 p 296 Ressaltese ademais que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que na aferição do valor do novo aluguel deverão ser consideradas eventuais benfeitorias realizadas no imóvel pelo próprio locatário pois incorporadas ao domínio do locador proprietário não se vislumbrando enriquecimento indevido Civil e comercial Ação renovatória Benfeitorias efetuadas pelo locatário Inclusão na base de cálculo para a fixação do aluguel Admissibilidade 1 Eventuais benfeitorias realizadas pelo locatário devem ser levadas em conta na fixação do valor do aluguel por ocasião da ação renovatória porquanto esses acessórios se incorporam ao domínio do locador proprietário do bem não havendo pois se falar em enriquecimento ilícito Precedentes desta Corte 2 Embargos de divergência rejeitados EREsp 172791PR Rel Min Fernando Gonçalves 3ª Seção j 13092000 DJ 09102000 p 121 A segunda hipótese art 72 inciso III da Lei 82451991 é a de o locador possuir uma proposta de aluguel feita por um terceiro em melhores condições que a proposta do locatário Nesse caso o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro subscrita por este e por duas testemunhas com clara indicação do ramo a ser explorado que não poderá ser o mesmo do locatário podendo o locatário em réplica aceitar tais condições para obter a renovação pretendida art 72 2º Ressaltese que nessa situação todavia embora possa retomar o imóvel o locador deverá indenizar o locatário pela perda do ponto conforme disposição contida no art 52 3º da Lei 82451991 Essa indenização será arbitrada pelo juiz para ressarcir os prejuízos e os lucros cessantes que o locatário tiver que arcar com mudança perda do lugar e desvalorização do estabelecimento empresarial A terceira hipótese art 52 inciso I é a de o locador precisar fazer uma reforma substancial no imóvel locado seja por determinação do Poder Público ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade O locador na contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel assinado por engenheiro devidamente habilitado art 72 3º A quarta hipótese art 52 inciso II primeira parte é a de o locador necessitar do imóvel para uso próprio e a quinta hipótese art 52 inciso II parte final é a de ele precisar do imóvel para transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de um ano cuja maioria do capital seja de sua titularidade ou de seu cônjuge ascendente ou descendente Nestas duas últimas hipóteses retomado o imóvel este não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário salvo se se tratava de locaçãogerência ou seja aquela em que o aluguel também envolvia o próprio estabelecimento empresarial com as instalações e pertences necessários ao exercício da atividade art 52 1º da Lei 82451991 Alguns autores notadamente Fábio Ulhoa Coelho sustentam que essa restrição imposta pela norma acima mencionada é inconstitucional por estabelecer uma limitação desarrazoada ao direito de propriedade do locador Segundo o autor a retomada do imóvel para uso próprio imóvel não deveria sofrer nenhuma limitação Em contrapartida caso o locador queira se estabelecer no mesmo ramo de atividade em que o locatário atuava deverá indenizálo pela perda do ponto Por fim cumpre ressaltar que a lei determina que nas últimas três hipóteses reforma substancial uso próprio ou transferência de estabelecimento empresarial o locador tem um prazo de 03 três meses salvo caso fortuito ou força maior contados a partir da entrega do imóvel para dar a este o destino alegado ou iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar sob pena de ter que indenizar o locatário pelos prejuízos e lucros cessantes que tiver que arcar com mudança perda do lugar e desvalorização do estabelecimento empresarial art 52 3º da Lei 82451991 771 O STJ também entende que o locatário tem direito à indenização se o locador der ao bem destinação diversa daquela declarada na ação renovatória Confirase Recurso especial Locação Retomada deferida em renovatória Desvio de uso Indenização Possibilidade Art 52 1º da Lei 824591 Transferência do fundo de comércio juntamente com a locação Prequestionamento Ausência Súmulas 282 e 356STF Reexame de matéria fáticoprobatória Impossibilidade Súmula 7STJ Recurso especial conhecido e improvido 1 É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que nos termos do art 52 3º da Lei 824591 é assegurado ao locatário o direito de ressarcimento por eventuais danos causados pelo locador que utilizandose indevidamente da prerrogativa legal insculpida no art 52 II da Lei do Inquilinato empregandoa como subterfúgio especulativo confere ao imóvel destinação diversa daquela declarada na ação renovatória REsp 594637SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma j 09052006 DJ 29052006 p 286 Shopping center No atual estágio de desenvolvimento da economia é cada vez mais comum a criação de prédios construídos com a finalidade específica de abrigar diversos empreendimentos Tratase dos conhecidos shopping centers construções modernas que oferecem por meio de locação espaços autônomos a empresários interessados em explorar naqueles locais algum tipo de atividade econômica A doutrina diverge acerca da natureza jurídica do contrato de shopping center dadas as suas peculiaridades Entendemos que se trata de contrato de locação sui generis Com efeito não obstante o contrato de shopping center apresentar algumas características singulares estas não são suficientes para retirarlhe a natureza locatícia tanto que a Lei de Locações Lei 82451991 disciplina o referido contrato determinando em seu art 54 que nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei Todavia o entendimento majoritário parece ser o de que se trata de contrato atípico misto Aliás essa natureza atípica mista foi expressamente identificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 178908 em cuja ementa afirmase que os contratos de locação de espaços em shopping center são contratos atípicos ensejando locação de bens e serviços Segundo a relatora Ministra Eliana Calmon neste contrato atípico falsamente chamado de contrato de locação o traço marcante é a forma de remuneração o chamado aluguel percentual pois em vez de pagar quantia fixa o lojista entrega parte do valor do seu faturamento O aspecto mais interessante do shopping center e que o distingue como contrato atípico é o propósito principal relação associativa entre empreendedor e lojistas que põem em prática um plano estratégico que mistura produtos e serviços com vista a um 7711 fim comum rentabilidade pela venda de mercadorias da qual participam ambos Tributário Shopping center Faturamento mensal COFINS não incidência 1 O fato gerador da COFINS é o faturamento mensal pela venda de mercadorias de mercadorias e serviços e serviços de qualquer natureza 2 O resultado econômico pela locação de coisas ou de bens escapa à incidência da contribuição questionada LC 701991 art 2º 3 Os contratos de locação de espaços em shopping center são contratos atípicos ensejando locação de bens e serviços 4 Recurso especial provido REsp 178908CE Rel Min Eliana Calmon 2ª Turma j 12092000 DJ 11122000 p 187 Sobre o contrato de shopping center foi aprovado o Enunciado 30 na I Jornada de Direito Comercial do CJF Nos contratos de shopping center a cláusula de fiscalização das contas do lojista é justificada desde que as medidas fiscalizatórias não causem embaraços à atividade do lojista Essas cláusulas são muito comuns nos contratos de shopping center sobretudo quando o aluguel é contratado em percentual do faturamento do lojista Por fim destaquese que a legislação admite a propositura de ação renovatória nos contratos de locação de espaços em shopping centers Nesse caso previu a lei que não cabe alegar para a retomada do imóvel a necessidade do bem para uso próprio nem para transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de um ano cuja maioria do capital seja de sua titularidade ou de seu cônjuge ascendente ou descendente art 52 2º da Lei 82451991 A problemática sobre as cláusulas de raio nos contratos de shopping center A cláusula de raio é comumente utilizada nos contratos de shopping center Analisada sob a ótica do direito privado em demandas entre lojistas e os respectivos shopping centers os tribunais brasileiros já admitiram sua validade Apelação Ação renovatória Locação entre shopping center e lojista Cláusula proibindo o locatário de também se instalar em shopping concorrente durante a vigência do negócio Validade em tese da disposição contratual denominada cláusula de raio Relação peculiar oriunda do contrato celebrado entre shopping centers e lojistas caracterizando não uma mera locação mas parceria de negócios entre empreendedor e lojistas Ampla liberdade para a celebração de contratos do gênero nos termos do art 54 da Lei 824591 TJSP Apelação com Revisão 81668104 Rel Des Ricardo Pessoa de Mello Belli j 18102005 DJ 25102005 No entanto o CADE ao analisar o tema sob a ótica do direito concorrencial entendeu que em alguns casos ela viola o princípio da livre concorrência e pode configurar pois prática anticompetitiva Processo administrativo Imposição de cláusula de raio aos lojistas nos contratos de locação comercial do Shopping Center Iguatemi Irrazoabilidade Conduta tendente ao fechamento do mercado relevante de shopping centers de alto padrão configurando infração à ordem econômica nos termos do art 21 IV e V cc art 20 I da Lei 888494 CADE PA 08012006636199743 Rel Cons Luís Fernando Rigatto Vasconcelos j 04092007 Não podemos concordar com esse entendimento do CADE Conforme veremos no capítulo sobre contratos empresariais nestas relações a autonomia da vontade das partes deve prevalecer evitandose ao máximo a intervenção estatal A propósito foi esse o entendimento manifestado pela Quarta Turma do STJ em 2016 em julgamento no qual se considerou lícita a inserção de cláusula de raio em contratos de locação em shopping centers Recursos especiais dos demandados Ação declaratória de inexigibilidade contratual ajuizada por sindicato de lojistas objetivando o afastamento da cláusula de raio utilizada na locação de espaços em shopping center Tribunal a quo que considerou abusiva a prática por violação à livre concorrência e iniciativa privada modificação unilateral do perímetro de abrangência da limitação territorial e prejuízo ao consumidor Irresignação das rés Hipótese Controvérsia acerca da ilegalidadeabusividade de cláusula de raio inserta em Escritura Declaratória de Normas Gerais Complementares regedoras das locações e outras avenças dos espaços comerciais situados no Shopping Center Iguatemi Porto Alegre Estatuto disciplinador da circulação interna do funcionamento do estabelecimento da natureza e finalidade das atividades comerciaisempresariais não se imiscuindo nos contratos locativos de outro modo que não para nortear a observância dos limites imprescindíveis ao pleno êxito do empreendimento 6 Na hipótese a cláusula de raio inserta em contratos de locação de espaço em shopping center ou normas gerais do empreendimento não é abusiva pois o shopping center constitui uma estrutura comercial híbrida e peculiar e as diversas cláusulas extravagantes insertas nos ajustes locatícios servem para justificar e garantir o fim econômico do empreendimento 7 O controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos de cunho empresarial é restrito face a concretude do princípio da autonomia privada e ainda em decorrência de prevalência da livreiniciativa do pacta sunt servanda da função social da empresa e da livre concorrência de mercado 8 Inaplicabilidade do diploma consumerista à espécie pois não se vislumbra o alegado prejuízo genérico aos consumidores delineado pelo Tribunal a quo uma vez que o simples fato 78 de não encontrar em todos os shopping centers que frequenta determinadas lojas não implica em efetivo prejuízo pois a instalação dos lojistas em tais ou quais empreendimentos depende categoricamente de inúmeros fatores sociais econômicos 9 Inviável a imposição de limitações aos ajustes quando consideradas situações hipotéticas e genéricas envolvendo lojistas de forma ampla e empreendedor com caracterização em abstrato da abusividade face o alegado abuso de posição dominante para prejudicar concorrência potencial sendo imprescindível a análise da alegada abusividade considerado um específico e pontual caso concreto o que não ocorre no presente caso 10 Os ajustes locatícios notadamente aqueles firmados para locação de espaço em shopping center não constituem mero contratos de adesão pois são de livre estipulaçãocomutativo entre os contratantes sem a preponderância de um sobre outro onde tanto locador como locatário estão livres para pactuarem as cláusulas contratuais que melhor assistam às suas necessidades 11 A aventada modificação unilateral das normas gerais complementares do empreendimento de 2000 dois mil para 3000 três mil metros de raio desde que não tenha sido imposta unilateralmente para os contratos de locação em curso quando da modificação estatutária não apresenta qualquer ilegalidade pois o dono do negócio pode impor limitações e condições para o uso de sua propriedade por terceiros 12 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza qualquer ilícito visto que prevista como excludente nos exatos termos do estabelecido no 1º do artigo 36 da Lei 1252911 13 Recursos especiais parcialmente providos para julgar improcedente a demanda REsp 1535727RS Rel Min Marco Buzzi Quarta Turma j 10052016 DJe 20062016 Aviamento e clientela Aviamento é expressão que significa em síntese a aptidão que um determinado estabelecimento possui para gerar lucros ao exercente da empresa Embora não se confunda com a clientela está a ela intrinsecamente relacionado Tratase enfim de uma qualidade ou atributo do estabelecimento que vai influir sobremaneira na sua valoração econômica A doutrina ainda costuma subdividir o aviamento em objetivo ou real quando derivado de condições objetivas como o local do ponto e subjetivo ou pessoal quando derivado de condições subjetivas ligadas às qualidades pessoais do empresário É em função do aviamento sobretudo que se calcula o valor de um estabelecimento empresarial como dito acima É por isso que muitas vezes um determinado estabelecimento é vendido por preço muito superior ao seu valor patrimonial o qual representa apenas uma mera soma A B C D E dos bens que o compõem Para exemplificar Gladston Mamede cita o caso da Microsoft do bilionário Bill Gates que em 1999 atingiu um valor de mercado igual a U 5075 bilhões o que lhe valeu o posto naquele momento de empresa mais cara da história Pois bem Não obstante seu valor de mercado fosse mais de quinhentos bilhões de dólares a Microsoft possuía apenas U 11 bilhões em ativos reais e faturava anualmente U 15 bilhões sendo então a 127ª maior empresa do mundo A importância do aviamento para a correta definição do valor do estabelecimento empresarial é tão grande que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo uma empresa temporariamente inativa deve ser avaliada levandose em consideração o seu potencial aviamento 1 A jurisprudência desta Corte consolidouse no sentido de incluir na indenização de empresa expropriada o valor do fundo de comércio 2 O fundo de comércio é considerado patrimônio incorpóreo sendo composto de bens como nome comercial ponto comercial e aviamento entendendose como tal a aptidão que tem a empresa de produzir lucros 3 A empresa que esteja temporariamente paralisada ou com problemas fiscais tal como intervenção estatal não está despida do seu patrimônio incorpóreo o qual oscila de valor a depender do estágio de sua credibilidade no mercado Situação devidamente sopesada pelo Tribunal de origem que adotou o arbitramento feito pelo perito estimando o fundo de comércio em 13 um terço do patrimônio líquido ajustado a 31051985 REsp 704726RS Rel Min Eliana Calmon 2ª Turma j 15122005 DJ 06032006 p 329 A clientela por sua vez é o conjunto de pessoas que mantém com o empresário ou sociedade empresária relações jurídicas constantes Alguns também usam a expressão freguesia embora tecnicamente as expressões tenham significados distintos A clientela é uma manifestação externa do aviamento significando todo o conjunto de pessoas que se relacionam constantemente com o empresário Sua proteção jurídica é determinada pelas normas do direito concorrencial e pelos diversos institutos técnicojurídicos que viabilizam a livreiniciativa e a livre concorrência Portanto a clientela a exemplo do aviamento também não é um elemento do estabelecimento mas apenas uma qualidade ou um atributo dele CESPE PCPE Delegado de Polícia 201622 A respeito de estabelecimento empresarial aviamento e clientela assinale a opção correta Estabelecimento empresarial corresponde a um complexo de bens corpóreos organizados ao exercício de determinada empresa O estabelecimento empresarial não é suscetível de avaliação econômica e por consequência não pode ser alienado Aviamento referese à aptidão que determinado estabelecimento empresarial possui para gerar lucros De acordo com a doutrina aviamento e clientela são sinônimos Na legislação vigente não há mecanismos de proteção legal à clientela 79 8 Penhora de estabelecimento empresarial O CPC de 1973 já previa a penhora de estabelecimento comercial em seu art 677 O novo CPC manteve a regra em seu art 862 mas ainda acrescentou outras tratando o assunto de forma mais detalhada Inicialmente o art 862 do novo CPC prevê que quando a penhora recair em estabelecimento comercial industrial ou agrícola leiase genericamente estabelecimento empresarial o juiz nomeará administradordepositário determinandolhe que apresente em 10 dez dias o plano de administração Apresentado o referido plano o juiz ouvirá as partes e decidirá 1º O 2º porém prevê que é lícito às partes ajustar a forma de administração e escolher o depositário hipótese em que o juiz homologará por despacho a indicação Corroborando o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que a penhora de estabelecimento empresarial é medida excepcional o art 865 do novo CPC determina o seguinte a penhora de que trata esta subseção somente será determinada se não houver outro meio eficaz para a efetivação do crédito Finalmente cumpre destacar que não se deve confundir a penhora do estabelecimento aqui tratada com a penhora da sede do estabelecimento que também é admitida excepcionalmente nos termos do Enunciado 451 da Súmula do STJ é legítima a penhora da sede de estabelecimento comercial Nesta o que se penhora é o imóvel apenas CESPE AGU Advogado da União 201523 Julgue o item a seguir com base no entendimento atual do STJ acerca de direito empresarial O imóvel no qual se localiza o estabelecimento da empresa é impenhorável inclusive por dívidas fiscais AUXILIARES E COLABORADORES DO EMPRESÁRIO O empresário seja ele individual ou sociedade jamais conseguiria atuar de forma competitiva no mercado atual se não contasse com importantes auxiliares e colaboradores os quais o Código Civil reuniu e disciplinou sob a rubrica de prepostos arts 1169 a 1178 No atual Código Civil por óbvio não se lerão mais as expressões antigas que eram usadas pelo Código Comercial de 1850 tais como caixeiros guardalivros feitores trapicheiros etc O legislador cuidou especificamente do gerente e do contabilista conforme veremos a seguir usando a expressão outros auxiliares para se referir genericamente aos demais auxiliares dos empresários Quanto aos chamados colaboradores do empresário o Código Civil a exemplo do que ocorreu com o antigo Código Comercial a eles não fez referência específica nessa parte do seu corpo normativo razão pela qual deixaremos para estudálos detalhadamente no capítulo referente aos 81 contratos empresariais em que estudaremos por exemplo os contratos de comissão representação franquia distribuição agência concessão entre outros Regras gerais sobre os prepostos do empresário Dispõe o art 1169 do Código Civil que o preposto não pode sem autorização escrita fazerse substituir no desempenho da preposição sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas Com efeito como o contrato de preposição implica necessariamente poderes de representação típicos do mandato não se admite ao preposto a possibilidade de delegar poderes sem prévia autorização do preponente uma vez que as prerrogativas que a preposição lhe confere são pessoais e intransferíveis A regra do artigo em comento é simplesmente uma manifestação especial da regra geral do mandato constante do art 667 do Código Civil o qual dispõe que o mandatário é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual na execução do mandato e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer sem autorização poderes que devia exercer pessoalmente Outra regra específica aplicável às relações entre os prepostos e os empresários é a referente à proibição de os prepostos fazerem concorrência ainda que indireta aos seus preponentes salvo se para tanto possuírem autorização expressa Se não possuem referida autorização responderão por perdas e danos podendo o empresário prejudicado requerer a retenção dos lucros decorrentes da operação do preposto É o que dispõe o art 1170 do Código Civil Vale ressaltar que em tal hipótese podese configurar ainda o crime de concorrência desleal previsto no art 195 da Lei de Propriedade Industrial Lei 92791996 O art 1171 do Código Civil por sua vez diz considerase perfeita a entrega de papéis bens ou valores ao preposto encarregado pelo preponente se os recebeu sem protesto salvo nos casos em que haja prazo para reclamação O Código também não se esqueceu de estabelecer em seu art 1178 caput que os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa ainda que não autorizados por escrito A regra é no nosso entender uma manifestação clara da aplicação da conhecida teoria da aparência tanto que no parágrafo único do artigo em questão o legislador fez uma importante ressalva à sua aplicação determinando que quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor Por fim como não poderia deixar de ser resta claro que não obstante os empresários preponentes responderem perante terceiros pelos atos praticados pelos seus prepostos podem voltarse contra estes caso tenham agido com culpa Caso sua atuação tenha sido dolosa os prepostos assumem responsabilidade solidária com seus preponentes podendo os terceiros exigir o cumprimento da 82 83 obrigação contra qualquer deles É o que diz o parágrafo único do art 1177 do Código Civil que assim dispõe no exercício de suas funções os prepostos são pessoalmente responsáveis perante os preponentes pelos atos culposos e perante terceiros solidariamente com o preponente pelos atos dolosos O contabilista Já destacamos quando da análise da escrituração do empresário que um de seus principais auxiliares é o contabilista popularmente conhecido como contador profissional legalmente habilitado com formação especializada encarregado de zelar pela contabilidade do empresário Só se pode dispensar o auxílio de contabilista se na localidade não houver nenhum conforme disposto no art 1182 do Código Civil Como o contabilista é preposto responsável pela escrituração do empresário dispõe o art 1177 do Código Civil que os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração produzem salvo se houver procedido de máfé os mesmos efeitos como se o fossem por aquele Todavia não custa lembrar a regra do parágrafo único do art 1177 já mencionada no tópico antecedente que prevê a responsabilidade solidária entre prepostos e preponentes perante terceiros quando o preposto agir dolosamente Sendo assim caso um contador no exercício de suas funções crie o chamado caixa dois falsificando a escrituração do seu empresário preponente de forma dolosa deve responder perante terceiros A resposta obviamente é afirmativa e a justificativa legal está justamente no art 1177 parágrafo único do Código Civil O gerente Tratase talvez do mais importante preposto do empresário por ser aquele ao qual o empresário confia poderes de chefia do seu negócio Nem sempre é verdade o empresário necessitará do auxílio de um gerente em pequenos negócios nos quais basta a figura do próprio empresário individual ou dos sócios da sociedade empresária para o bom desenvolvimento do empreendimento No entanto se o negócio cresce e por exemplo amplia o seu campo de atuação com abertura de filiais ou sucursais o auxílio de um gerente é de extrema valia para o sucesso da empresa Registrese por oportuno que nesse ponto o Código Civil não está se referindo ao gerente sócio mas tão somente ao gerente preposto ou melhor dizendo ao gerente empregado Nas sociedades empresárias existe a figura do administrador que pode ser sócio ou não dependendo do tipo societário utilizado Segundo o art 1172 do Código Civil considerase gerente o preposto permanente no exercício da empresa na sede desta ou em sucursal filial ou agência Como o gerente é o preposto ao qual se 9 1 A B C D 2 A atribuem funções de chefia dispõe o art 1173 do Código Civil que quando a lei não exigir poderes especiais considerase o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados Se o empresário possuir mais de um gerente consideramse solidários os poderes a eles conferidos salvo se houver alguma estipulação expressa em sentido diverso art 1173 parágrafo único Destaquese ainda que os poderes conferidos pela gerência são amplos podendo o gerente até mesmo figurar em juízo em nome do preponente desde que as ações versem sobre obrigações assumidas em virtude do exercício da função gerencial art 1176 do Código Civil Não obstante os poderes do gerente serem amplos como dito acima pode o empresário por óbvio limitálos Nesse caso para que a limitação produza efeitos perante terceiros deverá o empresário i registrála na Junta Comercial por meio de averbação junto ao ato constitutivo lá arquivado ou ii provar que a limitação de poderes era conhecida daquele que contratou com o gerente art 1174 do Código Civil Nessas situações portanto caso o gerente extrapole seus poderes o empresário não responderá pelas obrigações contraídas perante terceiros cabendo a eles voltarse diretamente contra o gerente Entendemos que isso contraria a teoria da aparência gerando insegurança jurídica A lei deveria ter previsto a responsabilidade do empresário pelos atos excessivos dos gerentes resguardando a possibilidade de agirem em regresso contra eles quando provada atuação culposa ou dolosa Por fim registrese ainda que o gerente pode atuar eventualmente em seu nome mas por conta do preponente empresário como ocorre nos contratos de comissão mercantil por exemplo que serão analisados com detalhes oportunamente Nesse caso dispõe o art 1175 do Código Civil que o preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome mas à conta daquele QUESTÕES OAB 20112 FGV Em relação à incapacidade e proibição para o exercício da empresa assinale a alternativa correta Caso a pessoa proibida de exercer a atividade de empresário praticar tal atividade deverá responder pelas obrigações contraídas podendo até ser declarada falida Aquele que tenha impedimento legal para ser empresário está impedido de ser sócio ou acionista de uma sociedade empresária Entre as pessoas impedidas de exercer a empresa está o incapaz que não poderá exercer tal atividade Por se tratar de matéria de ordem pública e considerando que a continuação da empresa interessa a toda a sociedade quer em razão da arrecadação de impostos quer em razão da geração de empregos caso a pessoa proibida de exercer a atividade empresarial o faça poderá requerer a recuperação judicial Magistratura Rondônia PUCPR2011 Dadas as assertivas abaixo assinale a única CORRETA Segundo a Lei Código Civil é considerado empresário todo aquele que exerce de forma profissional atividade econômica Organizada para a produção circulação de bens ou de serviços B C D E 3 A B C D E 4 A B C D E 5 A B C D E Quem exerce profissão intelectual de natureza científica literária ou artística também é sempre considerado empresário sem exceção A atividade empresária não pode ser exercida por pessoas jurídicas O menor de 18 anos e maior de 16 anos ainda que tenha economias próprias jamais pode se estabelecer como empresário pois não atingiu a maioridade e portanto é incapaz para a prática de atos O estabelecimento empresarial é composto unicamente de bens móveis e imóveis que são reunidos pelo empresário ou sociedade empresária para o exercício da atividade empresarial Magistratura Rondônia PUCPR2011 Dadas as assertivas abaixo assinale a única CORRETA Na omissão de contrato de trespasse de estabelecimento empresarial pode ser aberto pelo vendedor estabelecimento empresarial idêntico ao vendido no mesmo ramo e local desde que observado o prazo de não concorrênciarestabelecimento de 4 quatro anos previsto em lei Em contrato de trespasse de estabelecimento empresarial a cláusula que prevê que a responsabilidade por débitos tributários anteriores à data da compra e venda é exclusiva do vendedor é ineficaz perante o Fisco pois de acordo com a lei CTN pode haver responsabilidade solidária direta ou subsidiária do comprador por sucessão pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido ainda que decorrentes de fatos geradores anteriores ao trespasse do estabelecimento A clientela integra o conceito de estabelecimento empresarial É um de seus elementos fazendo parte do patrimônio empresarial Considerando o disposto na lei tendo um empresário A celebrado contrato de trespasse de estabelecimento empresarial com um empresário B referente a uma farmácia é correto afirmar que o primeiro ficará impedido de abrir qualquer outra espécie de estabelecimento ainda que em ramo de atividade diverso na mesma área de atuação do estabelecimento objeto do trespasse O contrato pelo qual uma pessoa adquire de outra quotas ou ações de uma sociedade empresária chamase contrato de trespasse de estabelecimento empresarial Magistratura PB CESPE2011 A respeito da disciplina aplicável ao empresário individual assinale a opção correta O empresário individual que venha a se tornar civilmente incapaz poderá obter autorização judicial para continuação de sua atividade tal autorização entretanto deverá ser averbada na junta comercial e servirá para atos singulares não podendo ser genérica O servidor público pode ser empresário individual desde que a atividade empresarial seja compatível com o cargo público que ele exerça Ao empresário individual é permitida a alienação sem a outorga de seu cônjuge de bens imóveis destinados à sua atividade empresarial O empresário individual assume os riscos da empresa até o limite do capital que houver destinado à atividade não respondendo com seus bens pessoais por dívidas da empresa Em atenção ao princípio da continuidade da empresa os bens destinados pelo empresário individual à exploração de sua atividade não respondem por suas dívidas pessoais Magistratura PE FCC2011 É correto afirmar que a lei assegurará tratamento isonômico ao empresário rural e ao pequeno empresário quanto à inscrição empresarial e aos efeitos dela decorrentes o empresário casado pode sem necessidade de outorga conjugal qualquer que seja o regime de bens alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou graválos de ônus real é facultativa a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da sede respectiva antes do início de sua atividade quem estiver legalmente impedido de exercer atividade própria de empresário se a exercer não responderá pelas obrigações que contrair é vedado aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros qualquer que seja o regime de bens 6 A B C D 7 8 A B C D E 9 A B C D E 10 11 escolhido Magistratura DF 2011 Direito de inerência é o que o franqueado tem no contrato de franchising ou franquia à padronização da comercialização do produto preço promoções layout da loja etc é o que o faturizador tem no contrato de factoring ou faturização de exercer o regresso contra o faturizado havendo inadimplemento de crédito cedido é o que o arrendatário tem no contrato de arrendamento mercantil ou leasing de adquirir o bem arrendado findo o contrato mediante o preço residual previamente fixado é o que o locatário empresário tem no contrato de locação empresarial de renovação compulsória atendidas as exigências legais AGU 2012 CESPE No que diz respeito aos livros empresariais e aos contratos empresariais julgue o item seguinte 71 No curso do processo judicial a eficácia probatória dos livros empresariais contra a sociedade empresária opera se independentemente de eles estarem corretamente escriturados CERTO MagistraturaBA CESPE2012 A respeito do estabelecimento comercial e do empresário assinale a opção correta Apenas o empresário inscrito na junta comercial sujeitase às normas do Código Civil O contrato de alienação do estabelecimento comercial produzirá efeitos entre as partes somente após seu arquivamento na junta comercial Os bens do empresário individual respondem pelas dívidas comerciais que esse empresário contrair no exercício de suas atividades O estabelecimento comercial na condição de universalidade de direito sui generis não pode ser objeto de arresto O menor com dezesseis anos de idade completos poderá iniciar atividade empresarial desde que seja autorizado judicialmente para tal e assistido pelo seu responsável legal até completar a maioridade MagistraturaAC CESPE2012 Assinale a opção correta com relação ao registro de empresa e às obrigações jurídicas que o empresário deve cumprir para o exercício regular de sua atividade econômica O arquivamento dos atos relativos à transformação incorporação fusão e cisão de empresas mercantis é objeto de decisão singular do presidente da junta comercial O empresário que se tornar incapaz poderá continuar a empresa por meio de representante ou devidamente assistido cabendo ao registro público de empresas mercantis a cargo das juntas comerciais registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz Para dar início a atividade econômica mercantil ou rural o empresário deve formalizar a sua inscrição junto ao registro público de empresas mercantis As modificações contratuais e ou estatutárias da empresa devem ser efetivadas exclusivamente por escritura pública independentemente da forma adotada no ato constitutivo O Departamento Nacional de Registro do Comércio órgão central do Sistema Nacional de Registro Mercantil desempenha funções de execução e administração dos serviços de registro AGU 2012 CESPE Julgue os itens a seguir relativos ao empresário ao estabelecimento ao nome empresarial e ao registro de empresas 101 Segundo o ordenamento jurídico brasileiro é inadmissível o exercício da atividade empresarial sem a devida inscrição da sociedade empresária na junta comercial 102 Suponha que a pessoa jurídica Alfa Alimentos Ltda adquira o estabelecimento empresarial da Beta Indústria Alimentícia Ltda Nessa situação a adquirente responderá pelo pagamento de todos os débitos anteriores à transferência incluindose os trabalhistas e tributários desde que regularmente contabilizados ERRADO MAGISTRATURABA CESPE2012 Não se concebe a existência de empresário seja ele pessoa física ou A B C D E 12 A B C D 13 A B C D 14 A B C D moral sem o estabelecimento empresarial Com relação ao estabelecimento empresarial assinale opção correta A doutrina distingue duas formas de aviamento o objetivo e o subjetivo estando o objetivo associado à pessoa que esteja à frente da empresa e que empresta a esta todo o seu prestígio Os contratos de trespasse usufruto ou arrendamento do estabelecimento empresarial produzem efeitos perante terceiros independentemente de publicação na imprensa oficial e de averbação no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins De acordo com a teoria da personalidade jurídica do estabelecimento aceita no ordenamento jurídico brasileiro o estabelecimento é considerado sujeito de direito distinto e autônomo em relação ao empresário Consoante o entendimento doutrinário dominante o estabelecimento é concebido como uma universalidade de bens que passa a ser uma universalidade de fato na medida em que seus vários elementos são reunidos em um objetivo econômico comum O patrimônio empresarial não se resume necessariamente ao seu estabelecimento sendo possível que o empresário adquira bens que não tenham relação direta com sua atividade MagistraturaMG VUNESP 2012 No que diz respeito ao empresário individual assinale a alternativa correta Não é pessoa jurídica e pode ingressar em juízo em nome próprio É pessoa jurídica e não pode ingressar em juízo em nome próprio Não é pessoa jurídica e pode ingressar em juízo em nome próprio mas para tanto exigese que tenha CPF Cadastro de Pessoas Físicas e não CNPJ Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas É pessoa híbrida e para que ingresse em juízo é necessário que outorgue duas procurações uma em nome da pessoa física e outra em nome da empresa MagistraturaRJ TJRJ 2012 Na transferência do estabelecimento empresarial é correto afirmar que desde que determinado no contrato as partes poderão acordar que a transferência não importará a subrogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento o adquirente do estabelecimento não responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência ainda que contabilizados no caso de arrendamento do estabelecimento é possível independentemente de autorização expressa que o arrendador concorra com o arrendatário a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores desde o momento da realização do contrato VIII Exame de Ordem Unificado FGV José decidiu constituir uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI para atuar no município X e consultou um advogado para obter esclarecimentos sobre a administração da EIRELI Assinale a alternativa que apresenta a informação correta dada pelo advogado A designação de administrador não sócio depende do voto favorável de 23 dois terços do capital social se este não estiver integralizado A administração atribuída pelo contrato a qualquer dos sócios da EIRELI não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquirirem essa qualidade O administrador da EIRELI seja o próprio instituidor ou terceiro responde por culpa no desempenho de suas atribuições perante terceiros prejudicados O titular da EIRELI poderá usar a firma ou denominação sendo vedado seu uso pelo terceiro ainda que seja designado administrador GABARITO As respostas destes testes encontramse no final do livro 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 Alternativa correta C Alternativa correta E Alternativa correta E Alternativa correta D Resposta correta Certo Alternativa correta C Alternativa correta C Alternativa correta C Resposta correta Certo Alternativa correta E Alternativa correta E Alternativa correta A Alternativa correta E Alternativa correta E Alternativa correta D Alternativa correta A Alternativa correta D Alternativa correta D Alternativa correta C Para um estudo mais aprofundado sobre o assunto confirase RAMOS André Luiz Santa Cruz Os fundamentos contra o antitruste Rio de Janeiro Forense 2015 Alternativa correta E Alternativa correta C Resposta correta Errado 1 Vemos então que um sistema de direitos de propriedade sobre objetos ideais necessariamente requer violação de direitos à propriedade de outros indivíduos como por exemplo usar sua própria propriedade tangível como bem entender Tal sistema requer uma nova regra de apropriação que subverta a regra do primeiro ocupante PI ao menos na forma de patentes e direitos autorais não pode ser justificada Não é de surpreender que advogados de PI artistas e inventores costumem tomar como dada a legitimidade da PI No entanto aqueles mais preocupados com a liberdade verdade e com direitos não deveriam tomar como dado o uso institucionalizado da força para aplicar direitos sobre PI Pelo contrário deveríamos reafirmar a primazia dos direitos individuais sobre nossos corpos e recursos escassos apropriados Stephen Kinsella em Contra a propriedade intelectual INTRODUÇÃO Vimos que o empresário empresário individual EIRELI ou sociedade empresária para iniciar o exercício de uma atividade econômica empresa que lhe propicie auferir lucros necessita organizar todo um complexo de bens que lhe permita desempenhar tal mister A esse complexo de bens ponto equipamentos marca matériaprima capital etc dáse o nome de estabelecimento empresarial e dentre esses bens incluemse não apenas bens materiais mas também bens imateriais marcas invenções desenhos industriais modelos de utilidade etc 2 Esses bens imateriais que compõem o estabelecimento empresarial são tão importantes no atual estágio de desenvolvimento do capitalismo que o ordenamento jurídico confere a eles uma tutela jurídica especial hodiernamente agrupada num subramo específico do direito empresarial chamado de direito de propriedade industrial O direito de propriedade industrial compreende pois o conjunto de regras e princípios que conferem tutela jurídica específica aos elementos imateriais do estabelecimento empresarial i protegendo as marcas e desenhos industriais registrados e as invenções e modelos de utilidade patenteados e ii reprimindo as falsas indicações geográficas e a concorrência desleal DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL X DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL Antes de iniciarmos o estudo específico do direito de propriedade industrial sobretudo com a análise da legislação aplicável no Brasil fazse necessário preliminarmente identificálo entre as diversas ramificações do direito e situálo como subramo específico do regime jurídico empresarial Na verdade o direito de propriedade industrial é espécie do chamado direito de propriedade intelectual que também abrange o direito autoral e outros direitos sobre bens imateriais Podese dizer pois que o direito de propriedade intelectual é gênero do qual são espécies o direito do inventor direito de propriedade industrial intrinsecamente ligado ao direito empresarial e o direito do autor direito autoral mais ligado ao direito civil O que o direito de propriedade industrial e o direito autoral têm em comum pois é o fato de protegerem bens imateriais que resultam da atividade criativa do gênio humano e não de forças físicas razão pela qual são agrupados sob a denominação comum de direito de propriedade intelectual Ressaltese todavia que embora o direito do autor e o direito do inventor sejam ambos agrupados sob a rubrica genérica intitulada direito de propriedade intelectual como visto há relevantes diferenças entre eles sobretudo no que se refere ao regime de proteção jurídica aplicável e isso se dá sobretudo porque o direito autoral protege a obra em si enquanto o direito de propriedade industrial protege uma técnica Dentre as principais diferenças entre o direito de propriedade industrial e o direito autoral podemos citar por exemplo as seguintes i a proteção dos direitos de propriedade industrial depende da concessão do registro ou da patente art 2º da Lei 92791996 ao passo que a proteção dos direitos autorais independe de registro art 18 da Lei 96101998 ii existe um órgão estatal específico para concessão de registros e patentes relativos aos direitos de propriedade industrial Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI art 2º da Lei 56481970 enquanto os direitos 3 autorais são registrados facultativamente e conforme a sua natureza em órgãos variados que não foram criados especificamente para isso Biblioteca Nacional Escola de Música Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro Instituto Nacional do Cinema e Conselho Federal de Engenharia Arquitetura e Agronomia CREA art 17 da Lei 59881973 e iii os prazos de vigência dos direitos de propriedade industrial arts 40 108 e 133 da Lei 92791996 são distintos dos prazos de vigência dos direitos autorais art 41 da Lei 96101998 Diante do acima exposto como a presente obra tem por objetivo específico analisar o regime jurídicoempresarial centraremos nossos estudos no direito de propriedade industrial que cuida especificamente das criações voltadas à exploração de atividade econômica HISTÓRICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL O saber sempre ocupou lugar de destaque na história da humanidade A criatividade do ser humano ao longo de sua existência na terra propiciou o desenvolvimento da sociedade embora também tenha em contrapartida provocado grandes conflitos como as duas Grandes Guerras mundiais Hodiernamente diante do fenômeno da globalização da economia os processos criativos e a competitividade empresarial têm se intensificado e consequentemente há uma maior preocupação com a proteção das criações do gênio humano na área industrial e econômica Mas nem sempre foi assim Durante muito tempo o homem não teve a preocupação específica de proteger seus inventos Alguns autores destacam que o direito do inventor ou criador somente passou a ser reconhecido quando o homem foi capaz de reproduzir em grande escala as suas ideias Após a Revolução Industrial a humanidade surpresa com a mudança nas relações econômicas provocadas pela passagem do sistema artesanal para a indústria atentou para a inexorável realidade de que a criação era o grande instrumento de poder e riqueza A história registra todavia que o primeiro caso conhecido de proteção concedida a um invento se deu em 1236 muito antes portanto da Revolução Industrial quando na cidade de Bordeaux na França concedeuse a Bonafasus de Sancta e Companhia o direito de explorar com exclusividade por 15 quinze anos o método flamengo de tecer e tingir tecidos de lã Também se sabe que Leonardo da Vinci talvez o maior gênio da criação em todos os tempos tinha o cuidado de proteger suas obras usando artifícios variados para tanto como a prática de escrever ao contrário ou de deixar erros propositais nos seus textos Pelo visto Leonardo da Vinci estava realmente à frente de seu tempo uma vez que num período em que ainda não se tinha a plena noção da necessidade de proteção das invenções ele mesmo já se encarregava de fazêlo sabedor da importância de se defender o saber criativo Todavia esses primeiros registros de proteção das criações e invenções identificados pelos historiadores na Europa consistiam apenas em meros privilégios sempre vinculados a critérios políticos de conveniência e oportunidade A realidade começa a mudar um pouco no entanto com o surgimento das codificações de patentes editadas em Veneza 1474 e na Inglaterra 16231624 esta chamada de statute of monopolies Estas duas codificações acabaram com os antigos privilégios medievais e introduziram alguns ideais que até hoje são observados pelo direito de propriedade industrial por exemplo os requisitos da novidade e da aplicação industrial para a caracterização de uma invenção Ocorre que como dissemos acima somente após Revolução Industrial é que se percebeu a real importância de conferir proteção aos direitos de propriedade industrial o que acabou provocando a realização de um grande encontro de nações a Convenção de Paris que se reuniram pela primeira vez em 1883 com a finalidade de tentar harmonizar e uniformizar o sistema internacional de proteção à propriedade industrial Desse contexto o Brasil não ficou de fora tendo sido um país pioneiro em tema de propriedade intelectual Com efeito o Brasil foi um dos países fundadores da Convenção de Paris a qual conforme destacamos começou no final do século XIX a estabelecer as primeiras matrizes para a uniformização internacional da defesa da propriedade intelectual e industrial No plano constitucional quase todas as Constituições brasileiras ao longo de nossa história cuidaram do direito de propriedade industrial A nossa primeira Constituição a de 1824 já se referia à proteção da propriedade industrial em seu art 179 inciso XXVI que assim dispunha os inventores terão propriedade de suas descobertas ou das produções A lei lhes assegurará um privilégio exclusivo e temporário ou lhes remunerará em ressarcimento da perda que hajam de sofrer pela vulgarização A Constituição de 1891 também tratou do assunto mantendo a garantia de privilégio aos inventores dispondo em seu art 72 25 que os inventos industriais pertencerão aos seus autores aos quais ficará garantido por lei um privilégio temporário ou será concedido pelo Congresso um prêmio razoável quando haja conveniência de vulgarizar o invento e a Constituição de 1934 praticamente não alterou a redação do texto constitucional anterior conforme expressa o art 113 item 18 Os inventos industriais pertencerão aos seus autores aos quais a lei garantirá privilégio temporário ou concederá justo prêmio quando a sua vulgarização convenha à coletividade A Constituição de 1937 infelizmente em descompasso com a tradição constitucional brasileira não trouxe nenhuma referência expressa aos direitos de propriedade industrial A Constituição de 1946 por sua vez voltou a dispor de forma expressa sobre as criações e os inventos industriais fazendoo no seu art 141 17 A Constituição de 1967 também cuidou da matéria em seu art 150 24 dispondo que a lei garantirá aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização e assegurará a propriedade das marcas de indústria e comércio bem como a exclusividade do nome comercial Finalmente a nossa atual Constituição a de 1988 cuida dos direitos de propriedade industrial na parte dos direitos e garantias individuais estabelecendo em seu art 5º inciso XXIX o seguinte a lei assegurará aos autores dos inventos industriais privilégio temporário para sua utilização bem como proteção às criações industriais à propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País Mais recentemente dando sequência à tendência de internacionalização do direito de propriedade industrial que se iniciou com a Convenção da União de Paris decorrente da necessidade de uniformização das regras entre os diversos países foi celebrado o Acordo TRIPS Tratado Internacional integrante de um conjunto de acordos assinados em 1994 que encerraram a conhecida Rodada Uruguai dando origem à Organização Mundial do Comércio OMC Também é chamado de Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio ADPIC mas a denominação TRIPS é mais usada por derivar das iniciais em inglês do referido tratado O Brasil ratificou o Acordo TRIPS por meio do Decreto Legislativo 301994 e o promulgou pelo Decreto presidencial 13551994 Sobre a incorporação do Acordo TRIPS ao ordenamento jurídico brasileiro estabeleceuse polêmica interessante Segundo o próprio texto do acordo sua vigência ficaria postergada por cinco anos nos países em desenvolvimento como é o caso do Brasil No entanto o Superior Tribunal de Justiça entendeu nos primeiros casos que julgou sobre o tema que a aplicação do Acordo TRIPS no Brasil foi imediata em razão de nosso país não ter optado expressamente pela postergação de cinco anos prevista no texto do tratado Acordo TRIPS Vigência no Brasil Precedente da Corte 1 O que sustenta o período de transição é a vontade do paísmembro não sendo portanto obrigatório postergar a data de aplicação do disposto no Acordo TRIPS Esta Corte já se pronunciou nessa direção assentando que se o Brasil não manifestou em momento oportuno qualquer opção em postergar a vigência do TRIPS no plano do direito interno entendese haver renunciado à faculdade oferecida pelo art 65 daquele acordo REsp nº 423240RJ Relator o Ministro Fernando Gonçalves DJ de 15304 2 Recurso especial não conhecido REsp 661536RJ Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 3ª Turma j 07042005 DJ 30052005 p 375 Posteriormente porém o STJ alterou seu entendimento afirmando que o próprio texto do Acordo TRIPS prevê que nos países em desenvolvimento sua vigência será prorrogada por cinco anos independentemente de manifestação expressa do país nesse sentido Recurso especial Propriedade industrial Prorrogação do prazo de patente concedida nos termos da Lei n 577271 por mais cinco anos Acordo TRIPS Vigência no Brasil I O Acordo 31 311 Internacional TRIPS inserido no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto n 135594 na parte que prevê a prorrogação do prazo de patente de 15 anos nos termos da Lei n 577271 para 20 anos não tem aplicação imediata ficando submetida a observância de suas normas a pelo menos duas restrições em se tratando de países em desenvolvimento como o caso do Brasil a prazo geral de um ano a contar do início da vigência do Acordo no país art 651 b prazo especial de mais quatro anos para os países em desenvolvimento art 652 além do prazo geral II A ausência de manifestação legislativa expressa no sentido de postergar a vigência do Acordo no plano do direito interno por mais cinco anos na modalidade 1 4 não pode ser interpretada como renúncia à faculdade oferecida pelo art 65 às nações em desenvolvimento uma vez que não havia nenhum dispositivo obrigando o país a declarar sua opção pelo prazo de transição Precedente REsp 960728RJ Relª Minª NANCY ANDRIGHI DJ 17309 Recurso Especial provido REsp 806147RJ Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 15122009 DJe 18122009 Crítica à propriedade intelectual Antes de começarmos a analisar detalhadamente a legislação brasileira sobre propriedade industrial é preciso destacar que segundo a visão liberal adotada na presente obra há bons argumentos para se defender a extinção completa do arcabouço normativo que disciplina todo o direito de propriedade intelectual principalmente a parte específica que trata das patentes1 Crítica à defesa jusnaturalista da propriedade intelectual A defesa jusnaturalista da propriedade industrial tem fundamento na visão de John Locke segundo a qual os indivíduos têm direito natural aos frutos de seu próprio trabalho Assim o que uma pessoa cria com seu próprio esforço e inteligência só pode pertencer a ela e a ninguém mais O que ela fez não existiria senão pelo próprio trabalho dela Essa abordagem ganhou força com a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 que afirma o direito à proteção dos interesses morais e materiais resultantes de trabalhos científicos literários ou artísticos pelo seu autor Algumas disposições constitucionais constantes do capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais da CF1988 também reforçam essa ideia Uma dificuldade dessa abordagem porém está na atribuição de um valor ao trabalho intelectual efetuado Se o inventor tem direito natural aos frutos do seu trabalho intelectual a ele só seria devido o valor equivalente à sua contribuição o que não equivale necessariamente ao valor total da obra resultante Afinal invenções não são criadas do nada As ideias partem sempre de outras previamente concebidas e difundidas O iPhone por exemplo é uma criação desenvolvida a partir de ideias e tecnologias que remontam à invenção do telefone Nessa perspectiva seria injusto afirmar que o inventor do iPhone por ser este fruto de seu labor intelectual tem direito natural ao valor total atribuído à sua invenção O iPhone na verdade é resultado do esforço intelectual combinado de vários inventores ao longo de mais de uma centena de anos Por outro lado dificilmente alguém poderá sugerir que Graham Bell pôde se apropriar inteiramente dos frutos decorrentes do seu trabalho na invenção do telefone Frutos que repercutem até os dias de hoje O fato é que ainda que fosse possível a perfeita identificação da contribuição de cada inventor e de seu respectivo valor de mercado não é certo que o valor de mercado de uma criação constitui fruto do trabalho de seu inventor Imaginese por exemplo o criador de uma nova droga medicinal O valor de mercado vai depender de vários fatores que incluem a extensão do monopólio legal concedido a disponibilidade e os preços de produtos substitutos etc O inventor jamais poderá dizer que criou tudo isso e que por esta razão todo esse valor lhe é naturalmente devido Ainda sob a perspectiva jusnaturalista defendese também o direito de propriedade intelectual com o argumento de que seria justo reconhecer direito aos frutos do trabalho intelectual como forma de recompensar o seu criador Entretanto como a identificação da contribuição útil de cada inventor é impossível a lei acaba por conceder direitos com base em critérios invariavelmente arbitrários Uma criação complexa ainda que genial e feita após grande esforço intelectual como a fórmula Emc² fórmula de equivalência massaenergia não merece proteção Já uma criação simples desde que conte com uma pequena modificação pode embasar a concessão de patentes valiosíssimas isso é muito comum por exemplo na biotecnologia A falha lógica nesse argumento da recompensa é considerar que a única recompensa possível ao criador é a concessão de direitos de propriedade sobre suas criações Será que os grandes feitos da humanidade só podem ser recompensados com o deferimento de um monopólio legal E a gratidão o reconhecimento público os prêmios os elogios o status etc Mais o próprio John Locke condiciona o direito de propriedade sobre os frutos do próprio labor Primeiro não pode haver prejuízo à posição de terceiros Mas segundo as leis de propriedade industrial o inventor que primeiro depositar pode condicionar a produção o uso e a venda por terceiros ainda que estes tenham alcançado o mesmo resultado criativo de forma independente Isso faz com que o detentor de uma patente na verdade se torne dono da propriedade tangível de terceiros Com efeito imaginese um objeto patenteado qualquer mesmo que eu tenha a matéria prima necessária para fazer esse objeto e consiga fabricálo ele não me pertencerá por completo já que o titular da patente pode me impedir de usálo como eu bem entender Ademais Locke não admitia desperdício na aquisição de propriedade Eu não posso me apropriar de mais do que preciso e destruir ou desperdiçar o resto que encontrar Mas quando um detentor de direitos de Propriedade industrial uma patente por exemplo previne o uso por terceiros ou 312 proibindo ou cobrando para tanto há um claro desperdício já que ideias ou expressões de ideias as invenções sendo não exclusivas poderiam ser utilizadas por outros de forma benéfica Enfim tudo isso resume bem por que um direito de propriedade industrial não pode ser considerado um direito natural de seu criador Tratase apenas de um privilégio estatal concedido arbitrariamente Crítica à defesa utilitarista da propriedade intelectual A justificativa utilitária é basicamente a que fundamenta o atual sistema de direitos de propriedade intelectual no mundo todo A Constituição americana por exemplo tem uma cláusula nesse sentido afirmando que o Congresso pode conceder patentes e direitos autorais para promover o progresso da ciência e das artes úteis A nossa CF1988 também tem uma norma finalística nesse sentido já mencionada acima lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização bem como proteção às criações industriais à propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País Pois bem Segundo os defensores utilitaristas da propriedade intelectual os lucros gerados em decorrência do privilégio monopolista concedido pelo Estado incentivariam mais investimentos em pesquisa e desenvolvimento de novos produtos que de outro modo não seriam possíveis pelo menos não em um nível ótimo ou adequado já que as ideias incorporadas poderiam ser facilmente copiadas e exploradas por aproveitadores Além disso a revelação de todas as informações técnicas dessas criações propagaria a difusão desse conhecimento o que por sua vez estimularia inovações subsequentes Portanto o direito de propriedade intelectual teria essa função de recompensar com o fim de estimular novas invenções e assim promover o desenvolvimento tecnológico do país Em suma a propriedade intelectual não é para os utilitaristas um fim em si mesma ou uma decorrência natural da criação Tratase apenas de um meio para se chegar a um fim considerado benéfico para toda a sociedade o desenvolvimento tecnológico Entretanto há custos inerentes à propriedade intelectual Há o custo imposto ao consumidor em face da ausência de concorrência a restrição ao livre comércio e ainda uma significativa limitação na difusão de conhecimento e informação que sem o direito de exploração exclusiva se propagaria de forma invariavelmente mais rápida Portanto para que a justificativa utilitarista faça sentido é preciso que o sistema promova um benefício líquido para a sociedade E aí vem o primeiro problema a definição do que é benéfico ou útil é sempre arbitrária Ademais não há comprovação de que o incentivo econômico do atual sistema de proteção estatal da propriedade intelectual seja a verdadeira causa de algum aumento no nível de riqueza e 4 desenvolvimento Na verdade grande parte dos lucros obtidos com invenções decorre de estratégias que não envolvem propriedade industrial como vantagem competitiva em razão da liderança na produção investimento nas vendas de produtos e serviços complementares e segredo industrial Na maior parte das indústrias com exceção da farmacêutica gerentes de PD Pesquisa e Desenvolvimento consideram essas estratégias bem mais eficazes do que patentes para obtenção de retornos financeiros É fácil entender o porquê de pesquisas também mostrarem que a maioria das invenções não é patenteada Além disso muitas empresas se acomodam com o lucro facilmente obtido durante os 20 anos da patente evitando direcionar recursos para a área de PD Pesquisa e Desenvolvimento Por outro lado a dificuldade de se estabelecer fronteiras nas patentes principalmente nas áreas de biotecnologia e métodos de negócios e a concessão de patentes para invenções óbvias ou ridículas são ainda a causa de imensos custos decorrentes de litígios o que desencoraja ainda mais o investimento E mesmo quando há de fato incentivo econômico devido às leis de proteção da propriedade intelectual como na indústria farmacêutica que é hoje a grande defensora de tais leis não há garantia de que o retorno obtido pelos monopolistas acarretará em benefício líquido para a sociedade Como há invenções patenteáveis e outras que não são o incentivo legal sempre gerará distorção no gasto com superinvestimento em invenções patenteáveis e subinvestimento em outras áreas como pesquisas para descobertas de plantas medicinais A LEI 92791996 LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL LPI A lei a que se refere o dispositivo constitucional acima transcrito é a Lei 92791996 Lei de Propriedade Industrial LPI que substituiu a antiga Lei 57721971 e que regula atualmente os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial no Brasil estabelecendo em seu art 2º que a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País efetuase mediante I concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade II concessão de registro de desenho industrial III concessão de registro de marca IV repressão às falsas indicações geográficas e V repressão à concorrência desleal 41 Os bens protegidos pelo direito de propriedade industrial são portanto quatro a invenção e o modelo de utilidade protegidos mediante a concessão de patente instrumentalizada por meio da respectiva cartapatente e a marca e o desenho industrial protegidos mediante a concessão do registro instrumentalizada por meio do respectivo certificado de registro Ademais o direito de propriedade industrial ainda reprime como visto as falsas indicações geográficas e a concorrência desleal O texto da LPI é obediente aos preceitos de acordo internacional firmado há muito tempo pelo Brasil a já mencionada Convenção da União de Paris bem como ao Acordo TRIPS O Brasil como já dissemos é signatário original da referida Convenção Somos pois um país unionista Em função da adoção pela legislação brasileira dos preceitos consagrados na Convenção da União de Paris a LPI contemplou os denominados princípios da prioridade e da assimilação no seu art 3º que determina a aplicação da lei I ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no País por quem tenha proteção assegurada por tratado ou convenção em vigor no Brasil princípio da prioridade e II aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes princípio da assimilação Destaquese ainda que a LPI considera os direitos de propriedade industrial coisas móveis segundo disposição constante do seu art 5º consideramse bens móveis para os efeitos legais os direitos de propriedade industrial Como bens móveis os direitos de propriedade industrial podem portanto ser objeto de negociação É por isso que é possível a licença de exploração de uma patente de invenção ou a cessão de um registro de marca por exemplo Prioridade unionista e prioridade interna O art 16 da LPI é uma norma condizente com os preceitos da já mencionada Convenção da União de Paris que em seu art 4º determina que o primeiro pedido de patente depositado em um dos países da União e que sirva de base para depósitos de pedidos de patente futuros confere ao depositante um direito de prioridade desde que esses depósitos de pedidos de patente futuros sejam feitos nos outros países dentro de 12 meses Confirase a propósito o teor do art 4º da CUP 5 Art 4º Aquele que tiver devidamente apresentado pedido de patente de invenção de depósito de modelo de utilidade de desenho ou modelo industrial de registro de marca de fábrica ou de comércio num dos países da União ou o seu sucessor gozará para apresentar o pedido nos outros países do direito de prioridade durante os prazos adiante fixados Assim a chamada prioridade unionista garante que o pedido depositado posteriormente em outro país não será invalidado por fatos ocorridos entre a data do primeiro depósito do pedido de patente no país original e as datas dos depósitos de pedidos posteriores em outros países mas desde que esses depósitos de pedidos posteriores frisese tenham sido feitos no prazo de 12 meses Por exemplo se alguém depositou um pedido de patente em outro país terá prioridade para depositar esse pedido de patente no Brasil se existir acordo internacional nesse sentido como o Brasil é signatário da União de Paris basta o outro país também ser um país unionista Registrese porém que a prioridade não garante ao requerente a concessão da patente porque cada país é independente para analisar os pedidos de proteção patentária e decidir conforme as regras do direito interno Além da prioridade externa ou prioridade unionista do art 16 da LPI há também a prioridade interna do art 17 que tem por base um depósito de pedido de patente anterior feito no Brasil O prazo da prioridade interna é de 1 ano Como o pedido depositado posteriormente objeto da prioridade tem que se referir à mesma matéria e ser feito pelo mesmo depositante ou seus sucessores do pedido anterior este será arquivado INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL INPI Os direitos de propriedade industrial são concedidos no Brasil pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI que é uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior a qual possui a atribuição de conceder privilégios e garantias aos inventores e criadores em âmbito nacional O art 2º da Lei 56481970 com a redação dada pela LPI dispõe que o INPI tem por finalidade principal executar no âmbito nacional as normas que regulam a propriedade industrial tendo em vista a sua função social econômica jurídica e técnica bem como pronunciarse quanto à conveniência de assinatura ratificação e denúncia de convenções tratados convênios e acordos sobre propriedade industrial Como ente administrativo que é as decisões do INPI podem sempre ser revistas pelo Poder Judiciário em função do conhecido princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional dos atos do Poder Público previsto no art 5º inciso XXXV da Constituição da República Destaquese que de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça as ações contra o INPI são de competência da Justiça Federal por se tratar de autarquia federal e devem ser ajuizadas na seção judiciária do Rio de Janeiro local da sede do instituto No entanto havendo pluralidade de réus como ocorre nos casos em que a ação é ajuizada contra o INPI e também contra um particular geralmente uma sociedade empresária o STJ entende que cabe ao autor da ação ajuizála no Rio de Janeiro ou no foro do domicílio do outro réu Processual civil Recurso especial Ação na qual o INPI figura como parte Foro competente para julgamento O foro competente para julgamento de ação em que o INPI figure como parte é o de sua sede a princípio Contudo o Código de Processo Civil faculta que o autor ajuize a ação no foro do domicílio do outro demandado na hipótese de pluralidade de réus se assim preferir Inteligência do art 94 4º do CPC REsp 346628SP Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 13112001 DJ 04022002 p 355 Por outro lado observese que eventual ação de indenização por perdas e danos contra particular por infração de direito de propriedade industrial na qual o INPI não é parte deverá ser julgada pela justiça estadual Assim uma ação anulatória de registro no INPI não pode ser cumulada com ação de indenização uma vez que a cumulação só é admitida pelo Código de Processo Civil quando o mesmo juízo é competente para conhecer todos os pedidos Nesse sentido decidiu o STJ Direito marcário e processual civil Recurso especial Competência para julgar pedido de perdas e danos decorrentes do uso da marca cujo registro pretendese a anulação Lide que não envolve a União autarquia fundação ou empresa pública federal Competência da justiça estadual Registro da marca Cheesekitos em que pese a preexistência do registro da marca Cheetos ambas assinalando salgadinhos snacks comercializados no mesmo mercado Impossibilidade visto que a coexistência das marcas tem o condão de propiciar confusão ou associação ao consumidor 1 A autora pretende cumular duas ações a primeira a envolver a nulidade do registro marcário obtido pela empresa ré e efetuado pelo INPI e a segunda buscando a reparação dos danos alegadamente causados pela sociedade ré isto é lide que não envolve a autarquia Destarte como o artigo 292 1º II do CPC restringe a possibilidade de cumulação de pedidos admitindoa apenas quando o mesmo juízo é competente para conhecer de todos e o artigo 109 I da Constituição Federal prevê que compete aos juízes federais processar e julgar as causas em que a União entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras rés assistentes ou opoentes é descabida a cumulação sob pena de usurpação da competência residual da justiça estadual 7 Recurso especial parcialmente provido REsp 1188105RJ Rel Ministro Luis Felipe Salomão Quarta Turma julgado em 05032013 DJe 12042013 Questão controversa no âmbito do STJ é a possibilidade de a justiça comum estadual declarar incidentalmente a nulidade de patente ou registro de marca e desenho industrial No Agravo 526187 julgado em 2007 a 4ª Turma do STJ decidiu que era possível o reconhecimento da nulidade como questão prejudicial pelo juízo estadual Vejase Agravo regimental Agravo de instrumento Propriedade industrial Cerceamento de defesa Inocorrência Declaração da nulidade da patente como questão prejudicial Possibilidade Competência do juízo estadual 3 Havendo autorização legal art 56 1º da Lei 927996 para a arguição de nulidade da patente como matéria de defesa e consequentemente para o acolhimento da manifestação pelo Juízo cível com a suspensão dos efeitos por ela gerados não há como concluir que a patente só deixa de gerar seus regulares efeitos quando anulada em ação própria perante a Justiça Federal 4 A nulidade da patente com efeito erga omnes só pode ser declarada em ação própria proposta pelo INPI ou com sua intervenção perante a Justiça Federal Porém o reconhecimento da nulidade como questão prejudicial com a suspensão dos efeitos da patente pode ocorrer na Justiça comum estadual Precedentes 5 No que se refere ao acerto da decisão recorrida no que respeita à suspensão dos efeitos da patente sua revisão demanda incursão no conjunto fáticoprobatório na medida em que o Tribunal de origem conclui haver prova nos autos no sentido da inexistência do quesito novidade a amparar o direito do recorrente 6 Agravo regimental a que se nega provimento DJ 03092007 No entanto a 3a Turma do STJ tem entendimento diverso Recentemente em ação de abstenção de uso de marca e desenho industrial esse colegiado decidiu que o juiz estadual não pode nem mesmo incidentalmente considerar inválido um registro vigente O réu que havia alegado a nulidade como matéria de defesa deveria entrar antes com ação anulatória própria na Justiça Federal Processo civil e direito de propriedade intelectual Registro de desenho industrial e de marca Alegada contrafação Propositura de ação de abstenção de uso Nulidade do registro alegado em matéria de defesa Reconhecimento pelo tribunal com revogação de liminar concedida em primeiro grau Impossibilidade Revisão do julgamento Nulidade de patente marca ou desenho deve ser alegada em ação própria para a qual é competente a Justiça Federal Recurso provido 6 61 1 A alegação de que é inválido o registro obtido pela titular de marca patente ou desenho industrial perante o INPI deve ser formulada em ação própria para a qual é competente a Justiça Federal Ao juiz estadual não é possível incidentalmente considerar inválido um registro vigente perante o INPI Precedente 2 A impossibilidade de reconhecimento incidental da nulidade do registro não implica prejuízo para o exercício do direito de defesa do réu de uma ação de abstenção Nas hipóteses de registro irregular de marca patente ou desenho o terceiro interessado em produzir as mercadorias indevidamente registradas deve primeiro ajuizar uma ação de nulidade perante a Justiça Federal com pedido de antecipação dos efeitos da tutela Assim todo o peso da demonstração do direito recairia sobre o suposto contrafator que apenas depois de juridicamente respaldado poderia iniciar a comercialização do produto 3 Autorizar que o produto seja comercializado e que apenas depois em matéria de defesa numa ação de abstenção seja alegada a nulidade pelo suposto contrafeitor implica inverter a ordem das coisas O peso de demonstrar os requisitos da medida liminar recairia sobre o titular da marca e criase em favor do suposto contrafeitor um poderoso fato consumado eventualmente o prejuízo que ele experimentaria com a interrupção de um ato que sequer deveria ter se iniciado pode impedir a concessão da medida liminar em favor do titular do direito 4 Recurso especial provido com o restabelecimento da decisão proferida em primeiro grau REsp 1132449 DJ 23032012 DAS PATENTES DE INVENÇÃO E DE MODELO DE UTILIDADE Conforme destacamos acima dois dos bens protegidos pelo direito de propriedade industrial são a invenção e o modelo de utilidade e sua proteção específica se dá mediante a concessão de patente instrumentalizada pela respectiva cartapatente Conceito e requisitos de patenteabilidade da invenção e do modelo de utilidade A LPI não definiu o que vem a ser uma invenção E talvez não o tenha feito porque se trata ao mesmo tempo de um conceito difícil de ser definido e de uma noção facilmente assimilada por qualquer pessoa De fato todos nós temos uma noção bastante comum do que seja uma invenção tratase de um ato original decorrente da atividade criativa do ser humano Assim a LPI limitou se a firmar que é patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade atividade inventiva e aplicação industrial Quanto ao modelo de utilidade a LPI optou por definir o seu conceito afirmando em seu art 9º que se trata de objeto de uso prático ou parte deste suscetível de aplicação industrial que apresente nova forma ou disposição envolvendo ato inventivo que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação Vêse pois que o modelo de utilidade é como alguns autores preferem chamar uma miniinvenção ou pequena invenção isto é tratase de um aprimoramento de algo já existente Assim o modelo de utilidade tem que ser um objeto de uso prático e não meramente artístico ou ornamental tem que apresentar nova forma ou disposição diferenciando se assim do que já existe no mercado e precisa necessariamente produzir uma melhoria funcional no uso ou na fabricação da coisa PATENTE DE INVENÇÃO EXEMPLOS Desenvolvimento do telefone Fonte wwwsecitecmtgovbr 05122012 MODELO DE UTILIDADE EXEMPLOS Fonte wwwsecitecmtgovbr 05122012 Para que o autor de uma invenção ou de um modelo de utilidade obtenha a proteção jurídica ao seu invento por meio da concessão da respectiva patente precisa demonstrar o preenchimento dos requisitos de patenteabilidade a saber a novidade b atividade inventiva c aplicação industrial ou industriabilidade d licitude ou desimpedimento O requisito da novidade se considera preenchido quando a invenção ou o modelo de utilidade não estão compreendidos no estado da técnica art 11 da LPI o qual por sua vez é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente por descrição escrita ou oral por uso ou qualquer outro meio no Brasil ou no exterior ressalvado o disposto nos arts 12 16 e 17 art 11 1º da LPI Em síntese um determinado invento invenção ou modelo de utilidade atenderá o requisito da novidade se constituir algo desconhecido até mesmo para a comunidade científica especializada na respectiva área de conhecimento critério da novidade absoluta Nesse sentido Propriedade industrial Patente Invenção Novidade Estado da técnica Dispositivo de estratificação de convecção térmica Aperfeiçoamentos 1 A patente protege a invenção que apresente em relação ao estado da técnica uma novidade absoluta em outras palavras a invenção deve ser diferente de TUDO o que até aquele momento era de conhecimento do público 2 Determinadas situações apresentam problemas técnicos que o inventor procura solucionar com sua invenção em nítida relação de causa e efeito Assim a invenção é cada vez mais um novo meio ou uma nova aplicação de meios já conhecidos com o fim de melhorar a invenção dos outros 3 No caso concreto ora em análise as novas dimensões da peça e as melhorias implementadas na proteção das tubulações no que se refere à transmissão de calor agregaram mais funcionalidade ao conjunto conferindolhe caráter de novidade suficiente a fundamentar a concessão do privilégio 4 Apelação desprovida TRF2ª Região AC 416314 Processo 200251015239968RJ 2ª Turma Especializada Rel Des Federal Liliane Roriz j 24062008 DJU 08072008 p 48 Ainda sobre o requisito da novidade algumas observações precisam ser feitas sobre o estado da técnica i a doutrina especializada destaca que algo só pode ser considerado como tornado acessível ao público deixando de ser novo se a exposição for certa quanto à ocorrência e à data suficiente um técnico no assunto tem que ser capaz de compreender o que foi exposto e pública disponível ou suscetível de ser conhecida por terceiros ii a exposição do invento a pessoas que tem obrigação legal ou contratual de guardar segredo não configura em princípio divulgação acessível ao público de modo a fazer o invento integrar o estado da técnica e consequentemente perder o requisito da novidade iii a comercialização de um produto antes que a patente do seu processo de fabricação seja requerida pode descaracterizar a novidade caso seja possível por engenharia reversa aplicada ao produto chegarse ao seu processo de fabricação caso porém essa engenharia reversa não seja possível o invento permanecerá sendo considerado novo e apto a ser patenteado iv se o próprio inventor divulgou seu invento nos 12 meses antes de depositar o pedido de patente em um seminário ou em uma palestra por exemplo essa divulgação não o prejudicará isto é não se poderá usar essa divulgação feita por ele mesmo para se dizer que o invento está integrado ao estado da técnica e consequentemente não é novo período de graça previsto no art 12 da LPI O requisito da atividade inventiva por sua vez se considera preenchido quando para um técnico no assunto a invenção não decorrer de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica art 13 da LPI e o modelo de utilidade não decorrer de maneira evidente ou vulgar do estado da técnica art 14 da LPI Em suma o inventor deverá demonstrar que chegou àquele resultado novo em decorrência específica de um ato de criação seu Serve esse requisito enfim para distinguir a invenção de uma mera descoberta de modo que o direito de propriedade protege o inventor mas não o mero descobridor Este por exemplo descobre uma jazida de metal precioso aquele por sua vez cria um mecanismo para aproveitamento desse metal Uma coisa é descobrir a eletricidade outra coisa bem distinta é inventar a lâmpada Foi nos Estados Unidos o local em que se desenvolveu o requisito da atividade inventiva lá chamado de nonobviousness tendo este sido incorporado pelo direito de propriedade industrial brasileiro somente a partir da entrada em vigor da LPI em 1996 Já o terceiro requisito de patenteabilidade aplicação industrial é preenchido quando a invenção ou o modelo de utilidade possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria conforme disposto no art 15 da LPI a invenção e o modelo de utilidade são considerados suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria Temse aqui requisito de patenteabilidade ligado diretamente à exigência de que o invento seja útil e factível Portanto se alguém cria algo novo mas que não pode ser produzido industrialmente ou seja que não pode ser objeto de aplicação industrial a respectiva criação não poderá ser patenteada Em síntese o direito de propriedade industrial não confere proteção a inventos inúteis Por fim o requisito da licitude ou desimpedimento como preferem alguns autores diz respeito ao disposto no art 18 da LPI o qual afirma não serem patenteáveis I o que for contrário à moral aos bons costumes e à segurança à ordem e à saúde públicas II as substâncias matérias misturas elementos ou produtos de qualquer espécie bem como a modificação de suas propriedades físico químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação quando resultantes de transformação do núcleo atômico e III o todo ou parte dos seres vivos exceto os micro organismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade novidade atividade inventiva e aplicação industrial previstos no art 8º e que não possam ser mera descoberta É preciso tomar cuidado para não confundir o disposto no art 18 com o que dispõe o art 10 da LPI Este dispositivo arrola em diversos incisos o que a lei a priori sequer considera como invenção ou modelo de utilidade Eis o teor da norma em comento não se considera invenção nem modelo de utilidade I descobertas teorias científicas e métodos matemáticos II concepções puramente abstratas III esquemas planos princípios ou métodos comerciais contábeis financeiros educativos publicitários de sorteio e de fiscalização IV as obras literárias arquitetônicas artísticas e científicas ou qualquer criação estética V programas de computador em si VI apresentação de informações VII regras de jogo VIII técnicas e métodos operatórios ou 611 cirúrgicos bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico para aplicação no corpo humano ou animal e IX o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza ou ainda que dela isolados inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais Quanto aos programas de computador softwares não obstante possam ser registrados no INPI eles são considerados espécie de direito autoral e estão protegidos nos termos da Lei 96091998 Por isso eventual registro tem efeito meramente declaratório Enfim o art 10 da LPI trata de coisas por exemplo que merecem outro tipo de proteção jurídica concedida pelo ordenamento como no caso das obras literárias inciso IV que são protegidas pelo direito autoral Lei 96101998 O mencionado art 10 pois traz um rol de criações que o legislador aprioristicamente sequer considera invenção ou modelo de utilidade O art 18 da LPI por seu turno trata de casos que em tese podem ser considerados uma invenção ou um modelo de utilidade porque preenchidos os requisitos da novidade da atividade inventiva e da aplicação industrial Todavia o ordenamento jurídico prefere não lhes conferir proteção em homenagem a valores supostamente mais elevados como a moral a segurança entre outros Patentes de produtos e processos farmacêuticos Acerca dos impedimentos legais à patenteabilidade registrese uma informação deveras interessante sobre uma mudança da nossa legislação sobre propriedade industrial relativa aos medicamentos É que a lei anterior excluía do seu âmbito de proteção a invenção dos remédios sob o pretexto de universalizar o acesso da população aos avanços da ciência médica A LPI todavia não mais previu esse impedimento assegurando assim a devida proteção jurídica aos inventos na área farmacêutica Registrese porém que nesse caso exigese um requisito especial para a concessão da patente do medicamento que é a prévia anuência da ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária de acordo com o disposto no art 229C da LPI a concessão de patentes para produtos e processos farmacêuticos dependerá da prévia anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA Tratase pois de ato administrativo complexo que depende do cumprimento dessa condição para se tornar perfeito Em relação ao instituto da anuência prévia surgiu uma controvérsia no âmbito da Administração Pública Federal entre ANVISA e INPI acerca do grau de participação da autarquia de vigilância sanitária no exame do pedido de concessão de patente Para a ANVISA o seu exame prévio de anuência poderia se dar utilizandose os mesmos critérios de patenteabilidade previstos na LPI Em outras palavras o art 229C teria concedido à ANVISA poderes implícitos para a análise do próprio mérito da patente novidade atividade inventiva e aplicação industrial de todos os produtos e processos farmacêuticos submetidos à análise do INPI hipótese que para esta entidade deveria ser rechaçada pois invadiria suas atribuições institucionais Suscitado o conflito positivo de atribuições a questão foi resolvida no âmbito da Procuradoria 612 Geral Federal pelo Parecer nº 210PGFAE2009 que assim concluiu a não é atribuição da ANVISA promover exames avaliaçãoreavaliação dos critérios técnicos próprios da patenteabilidade novidade atividade inventiva e aplicação industrial quando da atuação para a anuência prévia art 229C da Lei nº 9279 de 1996 acrescido pela Medida Provisória nº 2006 de 15121999 convertida posteriormente na Lei nº 10196 de 2001 pois é uma atribuição própria do INPI conforme estabelecido na própria lei artigo 2º da Lei n 564870 b A ANVISA para fins do art 229C da Lei 927996 deve atuar em conformidade com as suas atribuições institucionais art 6º da Lei nº 978299 impedir por meio do controle sanitário a produção e a comercialização de produtos e serviços potencialmente nocivos à saúde humana c A atuação da ANVISA no tocante à anuência prévia também envolve processos relativos aos pipelines artigo 230 da Lei 927996 conforme Parecer n AGUMP092006 datado de julho de 2006 e Despacho n 4002008 do ConsultorGeral da União datado de 28 de outubro de 2008 d Deverão ser ajuizadas ações anulatórias pelas duas entidades federais no mesmo polo processual e A fim de efetivamente se dar cumprimento ao contido no artigo 229C da Lei 927996 sugerese a edição de um decreto regulamentador ou que seja firmado um convênio para que se fixe especificamente os procedimentos e obrigações das entidades com a finalidade de dar cumprimento ao citado dispositivo O referido parecer foi posteriormente ratificado em pedido de reconsideração pelo Parecer nº 337PGFAE2011 e finalmente chancelado pelo AdvogadoGeral da União Assim para fins do art 229C da LPI compete à ANVISA avaliar apenas se o produto ou processo farmacêutico submetido ao processo de patente é potencialmente nocivo à saúde humana o que ensejaria a negativa do pedido pelo INPI independentemente do atendimento aos critérios da novidade atividade inventiva e aplicação industrial Patentes de segundo uso médico O chamado segundo uso se refere à reivindicação de patente que é feita para um composto ou substância já conhecida muitas vezes inclusive em domínio público mas para um novo uso terapêutico cujo efeito era antes ignorado Devido à dificuldade de se caracterizar a novidade e a atividade inventiva de um invento de segundo uso e à proibição de patentes para método de tratamento art 10 VIII da LPI esses pedidos de patente historicamente eram rejeitados na Europa No entanto o cenário mudou a partir do caso Pharmuka julgado pelo Escritório de Patentes Europeu que fazendo menção à decisão do Escritório de Patentes da Suíça concluiu que a questão se resolvia na forma da reivindicação ao invés de uso do composto X já conhecido para tratar Y devese formular uso do composto X para se obter um medicamento destinado a um tratamento Y Esse tipo de reivindicação ficou conhecido como fórmula suíça Dado que a LPI não exclui expressamente a patente de segundo uso médico o INPI admite a patenteabilidade do novo uso pela fórmula suíça Não obstante a ANVISA tem se posicionado de forma contrária a esses pedidos por entender que eles são lesivos à saúde pública e ao desenvolvimento tecnológico e científico do país Aliás tais discordâncias são parte da origem da disputa entre os órgãos acerca do instituto da anuência prévia comentada no tópico anterior De fato é preciso ter cuidado com as patentes de segundo uso pois uma descoberta trivial de um novo efeito pode acabar duplicando o período de proteção do composto original prejudicando a entrada de medicamentos genéricos no mercado Isso pode inclusive decorrer de estratégia do laboratório detentor da patente original obter múltiplas e sucessivas patentes de um mesmo composto químico a partir de inovações incrementais evergreening Esse receio levou à elaboração do Projeto de Lei nº 54022013 que propõe a proibição completa do patenteamento de novo uso e formas polimórficas O tema ainda deverá ser objeto de inúmeros debates no Congresso Nacional Enquanto não há inovação legislativa a matéria está sujeita às interpretações das autarquias especializadas e do Poder Judiciário O Tribunal Regional Federal da 2ª Região já teve oportunidade de debater o assunto num caso em que um laboratório que teve seu pedido de concessão de patente negado pelo INPI ajuizou ação de declaração de nulidade de ato administrativo para que o mérito do seu pedido fosse apreciado Procedente a ação em primeira instância o INPI apelou ao TRF da 2ª Região que decidiu por maioria de forma contrária às patentes de segundo uso Apelação propriedade industrial patente de segundo uso falta de requisitos de patenteabilidade recurso provido I Diz o art 8º da Lei nº 927996 É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade atividade inventiva e aplicação industrial e ainda o art 11 A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos pelo estado da técnica II Do cotejo dos dispositivos extraise primeiro que a patente de segundo uso não atende ao requisito básico de novidade à vista do segundo uso da mesma substância já pertencer ao estado da técnica Segundo o fato de uma mesma substância ser utilizada para outra finalidade não resulta em matéria patenteável por não envolver um passo inventivo de acordo com o TRIPs ou atividade inventiva de acordo com a lei brasileira No máximo estaremos diante de uma simples descoberta de um novo uso terapêutico que não é considerado invenção nos termos do art 10 da Lei nº 927996 III Ademais a concessão de um novo monopólio para um segundo uso de substâncias já conhecidas prolongaria indefinidamente os direitos privados do titular da patente sobre uma matéria que não apresenta os requisitos internacionalmente aceitos de patenteabilidade e em contrapartida reduziria o direito público de acesso aos novos conhecimentos pela sociedade brasileira e impediria que pesquisadores nacionais desenvolvessem novas formulações e novos medicamentos IV Por fim se dúvida houvesse de que a patente em questão possui os requisitos do art 8º restariam dirimidas com a simples leitura das respostas dos quesitos dos réus especialmente 13 15 16 17 21 22 23 24 26 27 30 31 32 33 34 35 V Apelação e remessa necessária providas TRF 2ª Região Apelação Cível 420502 RJ processo 200551015078111 Rel Des Messod Azulay Neto decisão em 22092009 e publicação em 30092009 O julgado acima resume bem os argumentos desfavoráveis à patente de segundo uso afirmando sem ressalvas que ela não atende aos requisitos básicos de novidade e atividade inventiva Contrariamente vale a pena destacar os fundamentos do voto vencido que foi assim concluído pela Desembargadora Liliane Roriz Em conclusão a tudo que foi analisado acima podem ser fixados os seguintes parâmetros O segundo uso pode ser patenteável dependendo da modalidade em que se enquadre O caso ora em análise se enquadra na terceira modalidade isto é da utilização como remédio de um insumo já existente no estado da técnica mas que não era até então utilizado como medicamento Sendo da terceira modalidade haverá patente desde que superados os empecilhos técnicos O pedido de patente de segundo uso pela fórmula suíça é aceita no Brasil pelo INPI As alterações nas reivindicações feitas pela requerente ora apelada foram legais e aceitas pelo INPI A reivindicação contida na PI 96069031 não é um método terapêutico e por isso não se lhe aplica o impedimento estabelecido no art 10 inc VIII da LPI A reivindicação contida na PI 96069031 não é um processo e por isso não se lhe aplica a regra prevista no art 229A da LPI A patente europeia EP 501705 não é anterioridade impeditiva à reivindicação contida na PI 96069031 havendo novidade Há também atividade inventiva por não ser óbvio o novo uso para a tomoxetina Apesar de contrário às patentes de segundo uso no caso concreto o referido julgado não nos parece indicar uma tendência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região de proibir a proteção legal ao novo uso médico em quaisquer hipóteses Na verdade o Tribunal privilegiou a decisão da autarquia especializada que como vimos admite a patenteabilidade do segundo uso que denegou a concessão da patente no caso específico uma vez que o fármaco objeto da patente tomoxetina teria o mesmo mecanismo de ação tanto no primeiro quanto no segundo uso Em outro julgado o Tribunal embora mais uma vez negando o pleito de patente por ausência de prova da novidade admitiu a possibilidade de haver inovação significativa em pedido de patente de segundo uso Apelação propriedade industrial concessão de patente Anvisa anuência prévia inteligência do artigo 229C da Lei 927996 I Foge ao bom senso pensar que os requisitos de uma patente farmacêutica necessitem de dupla análise e por dois órgãos públicos distintos traduzindose isso em burocracia desnecessária com prejuízos conceituais econômicos e humanos II A vingar o entendimento de que o artigo 229C passou a conferir a ANVISA poderes para decidir sobre requisitos de patenteabilidade é o mesmo que subtrair do INPI toda a sua independência e autonomia para subordinálo a ANVISA resultando isso em inarredável contrassenso III Claro está que a única interpretação possível para o artigo 299C não importa em nenhuma nova atribuição para ANVISA de análise de requisitos de patenteabilidade mas sim na oportunidade dada pelo legislador de antecipar sua atuação administrativa de vigilância sanitária pronunciandose sobre eventual risco à saúde o que antes só ocorria com a efetiva comercialização do produto no mercado podendo agora fazêlo antes da concessão da carta patente IV De outro lado não se nega nos autos que a patente da empresa apelada é de segundo uso assim denominada por objetivar a aquisição de novos títulos privilegiáveis com base em princípio ativo já conhecido ao argumento de que as buscas por novas moléculas se tornaram economicamente proibitivas levando os laboratórios a investirem em novos efeitos terapêuticos da mesma substância química V Forçoso reconhecer que o fato de uma patente ser de segundo uso não importa necessariamente em carência de novidade sendo possível que novos efeitos terapêuticos se originem de pesquisas e estudos em tal sentido de caráter absolutamente inovador sem que se configurem em meras descobertas oriundas de uso do medicamento VI Ocorre que a patente em questão por ser do tipo pipeline nunca teve os requisitos de patenteabilidade analisados pelo INPI inexistindo nos autos qualquer tipo de prova que 613 ateste a novidade inarredável ou tampouco as análises pesquisas e investimentos realizados na tentativa de demonstrar que o segundo uso se caracteriza em uma nova invenção como afirmado na peça inicial VII De sorte não havendo nos autos prova de novidade da patente e estando diante de patente de segundo uso referente a fármacos que utilizados primeiramente para uma determinada doença passam a ser empregados para combater outra enfermidade aliado ao fato de que os requisitos do bem nunca foram objeto de análise pelo INPI não há como confirmar a sentença sob pena de concessão de monopólio sem os devidos requisitos legais VIII Apelação e remessa necessária providas TRF 2ª Região Apelação Cível 418440 RJ processo 200551015004279 Rel Des Messod Azulay Neto decisão em 25052010 e publicação em 07062010 A questão remanesce aberta no Judiciário federal mas tudo indica que a patenteabilidade dependerá em muito da posição do INPI que no final das contas é o órgão que tem competência para examinar a novidade e a inventividade do segundo uso Patentes de biotecnologia Biotecnologia pode ser definida como qualquer aplicação tecnológica que utilize sistemas biológicos organismos vivos ou seus derivados para fabricar ou modificar produtos ou processos para utilização específica art 2º da Convenção sobre Diversidade Biológica da ONU Em outras palavras biotecnologia referese à manipulação científica de organismos vivos para um determinado fim A biotecnologia já proveu inúmeros benefícios para a sociedade nas mais diversas áreas Na medicina por exemplo temse a insulina humana para o tratamento de diabetes e os anticorpos monoclonais para o tratamento de câncer Na agricultura já é comum o cultivo de lavouras geneticamente modificadas com plantas resistentes a herbicidas insetos bactérias vírus etc A biotecnologia tem ainda um papel fundamental na proteção ambiental para o desenvolvimento de químicos e biocombustíveis obtidos a partir de recursos renováveis O futuro da biotecnologia é promissor e não por acaso o número de patentes de invenções biotecnológicas vem crescendo em todo mundo Mas se por um lado o desenvolvimento da biotecnologia desperta o interesse econômico nas patentes dessa área por outro aumenta as controvérsias e o debate acerca dos riscos para a inovação e as implicações éticas na concessão de monopólio sobre organismos vivos A maior dificuldade para patentes de inovações biotecnológicas reside na sua pouca inventividade Há um intenso debate por exemplo sobre se sequências ou segmentos de DNA genes ainda que isolados manipulados ou recombinados não caracterizariam meras descobertas Sabese que cerca de 20 dos genes humanos já foram patenteados pelo Escritório de Patentes e Marcas dos Estados Unidos Muitos deles são genes relacionados a doenças e constituem objeto de pesquisas para o desenvolvimento de métodos de diagnóstico e vacinas Se por um lado a patente confere um enorme incentivo financeiro para o desenvolvimento de novas drogas por grandes laboratórios por outro ela constitui um grande entrave a pesquisas realizadas de forma independente por entidades sem fins lucrativos como a maior parte das universidades No âmbito internacional as legislações divergem bastante acerca de quais invenções biotecnológicas podem ser objeto de patente O Acordo TRIPS estabelece os casos em que os paísesmembros poderão negar a proteção patentária nessa área São eles a métodos diagnósticos terapêuticos e cirúrgicos para o tratamento de seres humanos ou de animais b plantas e animais exceto microorganismos e processos essencialmente biológicos para a produção de plantas ou animais excetuandose os processos não biológicos e microbiológicos Não obstante os Membros concederão proteção a variedades vegetais seja por meio de patentes seja por meio de um sistema sui generis eficaz seja por uma combinação de ambos Em relação à proteção de variedades vegetais há uma norma específica sobre o tema que é a Lei 94561997 Lei de Proteção de Cultivares Quanto às demais ressalvas observase que o Brasil ao contrário da maioria dos países desenvolvidos usou toda a flexibilidade da norma internacional sendo em princípio bastante restritivo em relação às patentes de biotecnologia A matéria é tratada nos incisos VIII e IX do art 10 e no inciso III do art 18 que dispõem Art 10 Não se consideram invenção nem modelo de utilidade VIII técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico para aplicação no corpo humano ou animal e IX o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza ou ainda que dela isolados inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais Art 18 Não são patenteáveis III o todo ou parte dos seres vivos exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade novidade atividade inventiva e aplicação industrial previstos no art 8º e que não sejam mera descoberta Parágrafo único Para os fins desta Lei microorganismos transgênicos são organismos exceto o todo ou parte de plantas ou de animais que expressem mediante intervenção humana direta em sua composição genética uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais No final das contas é o grau de inventividade da intervenção humana que definirá a patenteabilidade de uma invenção biotecnológica Havendo uma intervenção técnica que altere a característica natural do ser não há dúvida de que o produto resultante será patenteável bastando que preencha os requisitos exigidos para as demais invenções Isso significa por exemplo que o extrato natural de uma planta como aloe vera muito usado na indústria cosmética não é patenteável porque constitui um material biológico isolado Mas se o mesmo extrato for enriquecido em virtude de manipulação genética ele estará sujeito à patente Em relação às plantas e animais vêse que elas também não são passíveis de proteção assim como não são protegidos os processos biológicos naturais como o processo natural de reprodução de seres da natureza Por outro lado o INPI admite a patente de processo microbiológico conforme exige o Acordo TRIPS e também de processo biológico que após uma etapa técnica decisiva resulte em um composto químico obtenção do composto por meio do cultivo de uma bactéria X sobre Y Quanto aos transgênicos não são patenteáveis as plantas e os animais geneticamente modificados expressamente excluídos da definição de microorganismo transgênico do parágrafo único do art 18 No entanto não há dúvida de que bactérias fungos e protozoários geneticamente modificados podem ser protegidos pela LPI No que diz respeito aos genes sequências de DNA o mero isolamento não seria patenteável perante a lei brasileira Mas a recombinação de sequências de DNA vai merecer análise do INPI quanto aos critérios da novidade atividade inventiva e aplicação industrial Nesses casos a análise da aplicação industrial exigirá que o relatório contenha descrição clara e suficiente do objeto do pedido de modo a possibilitar sua realização por técnico no assunto O parágrafo único contém uma regra especial para o caso de material biotecnológico cuja mera descrição não é suficiente para a realização por técnico no assunto sendo necessário fazer uso do próprio material Nesse caso o relatório será suplementado por depósito do material em instituição autorizada pelo INPI ou indicada em acordo internacional Devese observar ainda que o INPI pode recusar proteção para invenção biotecnológica com base no inciso I do art 18 Art 18 Não são patenteáveis I o que for contrário à moral aos bons costumes e à segurança à ordem e à saúde públicas Assim um processo de clonagem de seres humanos por exemplo pode ter a proteção negada com 62 621 base nesse dispositivo já que a clonagem humana no Brasil é tipificada como crime pela Lei 111052005 Lei de Biossegurança Por fim cumpre fazer menção à Medida Provisória 2186162001 que dispõe sobre as condições nas quais se dará o acesso ao patrimônio genético nacional e ao conhecimento tradicional associado especialmente quanto à repartição de benefícios e a transferência de tecnologia para sua utilização O art 31 estatui Art 31 A concessão de direito de propriedade industrial pelos órgãos competentes sobre processo ou produto obtido a partir de amostra de componente do patrimônio genético fica condicionada à observância desta Medida Provisória devendo o requerente informar a origem do material genético e do conhecimento tradicional associado quando for o caso Portanto o INPI só concederá patente de biotecnologia que tenha feito uso do patrimônio genético nacional se o próprio acesso ao material tiver ocorrido de forma regular Nesse caso cabe ao INPI exigir que o requerente informe não apenas a origem do material genético e do conhecimento tradicional associado mas também a própria autorização prévia ao acesso emitida pelo Conselho de Gestão do Patrimônio Genético órgão colegiado composto por representantes de diversos órgãos da administração pública federal incluindo o INPI O tema é bastante polêmico e há vários projetos de lei para alteração da LPI nesse ponto tanto para aumentar o escopo de proteção legal como para restringilo ainda mais Dois se destacam em virtude da completa oposição ideológica que os norteiam De um lado o Projeto de Lei 49612005 do Deputado Federal Antônio Carlos Mendes Thames PSDBSP amplia o conceito de invenção para alcançar material biológico extraído obtido ou isolado que apresentem os requisitos do art 8º e que não sejam meras descobertas De outro o projeto a ele apensado de número 6542007 do Deputado Nazareno Fonteles PTPI que pretende proibir até mesmo o patenteamento dos organismos geneticamente modificados Procedimento do pedido de patente A concessão de uma patente de invenção ou de modelo de utilidade não é um ato simples obtido automaticamente após o requerimento do inventor O ato de concessão da cartapatente é precedido de um procedimento administrativo burocrático e muitas vezes lento que perdura por diversos anos Legitimidade do autor do pedido de patente O pedido de proteção será feito junto ao INPI pelo autor da invenção ou do modelo de utilidade mas também pode ser realizado segundo o art 6º 2º da LPI pelos herdeiros ou sucessores do autor pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de A B C D E serviços determinar que pertença a titularidade MPEPR Promotor Substituto 20162 Em matéria de propriedade industrial assinale a alternativa incorreta A patente somente pode ser requerida pelo autor da invençãomodelo de utilidade ou pelo cessionário O inventor pode requerer a não divulgação de sua nomeação Técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos não são considerados invenção nem modelo de utilidade Obras arquitetônicas não são consideradas modelo de utilidade Os direitos de propriedade industrial são considerados bens móveis Se o invento foi realizado em conjunto por duas ou mais pessoas o pedido de proteção poderá ser feito por todos os inventores ou por qualquer deles isoladamente desde que neste caso sejam nomeados e qualificados os demais para a ressalva dos respectivos direitos É o que prevê o art 6º 3º da LPI quando se tratar de invenção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas mediante nomeação e qualificação das demais para ressalva dos respectivos direitos Norma interessante se encontra no art 7º da LPI a qual determina que se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade de forma independente o direito de obter patente será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo independentemente das datas de invenção ou criação A norma acima em referência demonstra de forma clara uma das principais distinções entre o direito de propriedade industrial e o direito autoral Neste a proteção é conferida desde o momento da criação razão pela qual o ato de concessão da proteção tem efeito meramente declaratório Naquele em contrapartida a proteção só é assegurada a quem efetivamente buscar a proteção junto ao órgão competente o INPI e a obtiver antes dos demais interessados O ato de concessão da proteção patente ou registro pois tem efeito constitutivo podendose concluir que a LPI segue o sistema firsttofile primeiro a registrar utilizado em quase todo o mundo Os EUA porém adotavam até recentemente o sistema firsttoinvent primeiro a inventar Lá existia um procedimento chamado de interference por meio do qual o órgão encarregado de conceder patentes procurava descobrir quem efetivamente desenvolveu primeiro um determinado invento a fim de assegurarlhe a proteção ainda que ele tivesse requerido a proteção patentária depois A situação mudou com a aprovação de uma reforma na lei de patentes norteamericana Leahy Smith America Invencts Act AIA que entrou em vigor em 2013 Todos os depósitos de pedido de patente feitos a partir de então passaram a ser analisados segundo a regra seguir firsttofile permanecendo a regra do primeiro inventor apenas para os depósitos feitos anteriormente 6211 O invento realizado por funcionários do empresário É muito comum sobretudo nos grandes empreendimentos que os inventos invenções de modelos de utilidade sejam produzidos por funcionários do empresário empregados ou prestadores de serviços A LPI atenta a essa realidade disciplinou a matéria nos arts 88 a 91 De início estabeleceu a lei em seu art 88 que a invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado Nesse caso salvo expressa disposição contratual em contrário a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo limitase ao salário ajustado 1º E mais salvo prova em contrário consideramse desenvolvidos na vigência do contrato a invenção ou o modelo de utilidade cuja patente seja requerida pelo empregado até 1 um ano após a extinção do vínculo empregatício 2º Assim por exemplo um engenheiro químico de uma indústria de fertilizantes cujo trabalho é desenvolver pesquisas não será o titular da patente de invenção relativa a um novo produto inventado em razão das pesquisas que ele e sua equipe realizaram A patente será da indústria para a qual eles trabalham E em princípio esse engenheiro e os demais membros da sua equipe não terão direito a nenhum percentual dos ganhos da indústria pela exploração do produto patenteado a não ser que os seus contratos de trabalho excepcionalmente prevejam tal direito Ademais se esse engenheiro percebendo que havia inventado um produto inovador resolver pedir demissão e requerer a patente da invenção alguns meses após seu desligamento por conta própria a indústria poderá impugnar seu pleito porque nesse caso se presume que a invenção foi feita na vigência do contrato sendo o empregador pois o titular da patente O art 89 por sua vez dispõe que o empregador titular da patente poderá conceder ao empregado autor de invento ou aperfeiçoamento participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa Essa participação todavia não se incorpora a qualquer título ao salário do empregado parágrafo único Há ainda o caso em que o invento pertence exclusivamente ao empregado disciplinado no art 90 da LPI Tratase de hipótese em que o invento é desenvolvido pelo empregado sem que exista nenhuma vinculação com o contrato de trabalho e sem que não decorra da utilização de recursos meios dados materiais instalações ou equipamentos do empregador pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos meios dados materiais instalações ou equipamentos do empregador Por fim há a hipótese em que a propriedade do invento é comum Isso se dará quando o invento resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos dados meios materiais instalações 622 ou equipamentos do empregador ressalvada expressa disposição contratual em contrário art 91 Havendo mais de um empregado aplicase o 1º sendo mais de um empregado a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos salvo ajuste em contrário Ademais no caso de aplicação da regra prevista nesse artigo é garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração 2º E mais a exploração do objeto da patente na falta de acordo deverá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 um ano contado da data de sua concessão sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas 3º O Superior Tribunal de Justiça decidiu em julgado datado de 2000 que o empregado pode requerer remuneração ao empregador pela sua comprovada contribuição pessoal na realização do invento ainda que a patente não tenha sido deferida bastando que exista pois mero depósito do pedido Propriedade industrial Art 42 da Lei nº 577271 1 A regra do art 42 da Lei nº 577271 não autoriza interpretação que exclua do Poder Judiciário diante do pedido de depósito do privilégio de invenção pelo empregador fixar a remuneração diante da contribuição pessoal do empregado para o invento 2 Recurso especial conhecido e provido REsp 195759PR Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 3ª Turma j 11042000 DJ 05062000 p 155 Ainda sobre essa regra do art 91 da LPI dispõe o seu 4º que no caso de cessão qualquer dos cotitulares em igualdade de condições poderá exercer o direito de preferência Assim por exemplo caso o empregado queira ceder seus direitos de exploração da patente a outrem o empregador terá preferência para aquisição passando pois a ser titular único Por fim os arts 92 e 93 da LPI determinam que as regras acima analisadas se aplicam também i a estagiários ii a trabalhadores autônomos iii a empresas terceirizadas iv a servidores da Administração Pública Com efeito segundo o art 92 o disposto nos artigos anteriores aplicase no que couber às relações entre o trabalhador autônomo ou o estagiário e a empresa contratante e entre empresas contratantes e contratadas Por sua vez o art 93 dispõe aplicase o disposto neste Capítulo no que couber às entidades da Administração Pública direta indireta e fundacional federal estadual ou municipal E o seu parágrafo único complementa na hipótese do art 88 será assegurada ao inventor na forma e condições previstas no estatuto ou regimento interno da entidade a que se refere este artigo premiação de parcela no valor das vantagens auferidas com o pedido ou com a patente a título de incentivo Análise dos requisitos de patenteabilidade O procedimento de análise dos requisitos da patente se inicia com o depósito do pedido O art 19 da LPI determina que o pedido de patente deve conter o requerimento um relatório descritivo reivindicações desenhos se for o caso resumo e o comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito Assim que o pedido é apresentado ao INPI ele passa por um exame formal preliminar e estando devidamente instruído é posteriormente protocolizado É o que determina o art 20 da LPI apresentado o pedido será ele submetido a exame formal preliminar e se devidamente instruído será protocolizado considerada a data de depósito a da sua apresentação O exame formal preliminar pode detectar todavia algum defeito na formalização do pedido de patente Por exemplo pode ser feito um pedido sem a apresentação dos desenhos em casos em que isso seja indispensável Nessa situação prevê o art 21 da LPI que não obstante o descumprimento de formalidade exigida pelo art 19 da lei se o pedido contiver dados relativos ao objeto ao depositante e ao inventor poderá ser entregue mediante recibo datado ao INPI que estabelecerá as exigências a serem cumpridas no prazo de 30 trinta dias sob pena de devolução ou arquivamento da documentação art 21 Bastará ao autor do pedido portanto cumprir as exigências necessárias ao correto cumprimento das formalidades e o depósito será considerado como efetuado na data do recibo art 21 parágrafo único É que nessas hipóteses não se justifica um apego demasiado ao formalismo Conseguindo o INPI identificar o objeto o depositante e o inventor não lhe custa receber o pedido e assinar prazo para cumprimento de exigências meramente formais Cumpridas estas o pedido de depósito estará devidamente formalizado passandose então à fase de análise das condições do pedido Os arts 22 e 23 da LPI respectivamente determinam que o pedido de patente de invenção terá de se referir a uma única invenção ou a um grupo de invenções interrelacionadas de maneira a compreenderem um único conceito inventivo e que o pedido de patente de modelo de utilidade terá de se referir a um único modelo principal que poderá incluir uma pluralidade de elementos distintos adicionais ou variantes construtivas ou configurativas desde que mantida a unidade técnicofuncional e corporal do objeto Em suma a lei procura proteger conforme a dicção do próprio texto legal um conceito inventivo ou melhor a ideia que norteia uma criação ainda que a mesma envolva vários objetos que possam se interrelacionar O art 24 por sua vez em consonância com as determinações do Acordo TRIPS determina que o relatório deve descrever clara e suficientemente o objeto de modo a possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar quando for o caso a melhor forma de execução Nesse dispositivo a lei se preocupa em estabelecer as condições necessárias para que os técnicos do INPI avaliem a industriabilidade do invento já que como visto a aplicação industrial é um dos requisitos de patenteabilidade das invenções e dos modelos de utilidade Tratandose de material biológico conforme já observado anteriormente aplicase a regra contida no parágrafo único do dispositivo em comento no caso de material biológico essencial à realização prática do objeto do pedido que não possa ser descrito na forma deste artigo e que não estiver acessível ao público o relatório será suplementado por depósito do material em instituição autorizada pelo INPI ou indicada em acordo internacional Essa regra se justifica porque muitas vezes o técnico não conseguirá realizar o invento pela mera descrição do material biológico sendo imprescindível o uso desse material E o INPI como não tem estrutura adequada para a guarda e conservação desses materiais credencia entidades que possam cumprir tal mister O autor do pedido também deve no relatório descritivo apresentar suas reivindicações e fundamentálas detalhadamente definindo de modo claro e preciso a matéria objeto da proteção art 25 da LPI A lei ainda permite também que o pedido seja dividido em dois Nesse caso aplicamse os arts 26 27 e 28 da LPI De acordo com o art 26 o pedido de patente poderá ser dividido em dois ou mais de ofício ou a requerimento do depositante até o final do exame desde que o pedido dividido I faça referência específica ao pedido original e II não exceda à matéria revelada constante do pedido original Parágrafo único O requerimento de divisão em desacordo com o disposto neste artigo será arquivado O art 27 por sua vez dispõe que os pedidos divididos terão a data de depósito do pedido original e o benefício de prioridade deste se for o caso Já o art 28 prevê que cada pedido dividido estará sujeito a pagamento das retribuições correspondentes Finalizando essa fase de análise das condições do pedido estabelece o art 29 da LPI que o pedido de patente retirado ou abandonado será obrigatoriamente publicado 1º O pedido de retirada deverá ser apresentado em até 16 dezesseis meses contados da data do depósito ou da prioridade mais antiga 2º A retirada de um depósito anterior sem produção de qualquer efeito dará prioridade ao depósito imediatamente posterior A justificativa para essa regra é evitar que o depositante do pedido de patente o retirasse durante seu período de sigilo e logo depois o depositasse novamente aumentando seu prazo de proteção que se inicia desde o depósito conforme veremos Com a aplicação da regra ora em comento tal estratégia perde o sentido porque o pedido retirado ou abandonado é necessariamente publicado passando a integrar o estado da técnica e perdendo pois o requisito da novidade Pois bem Após a fase da análise das condições do pedido passase à fase do processo e do exame do pedido Feito o pedido dentro do que determina a lei o INPI o manterá em sigilo durante o período de 18 dezoito meses e após esse prazo fará então a publicação salvo se se tratar de patente de interesse da defesa nacional arts 30 e 75 da LPI que analisaremos mais adiante De acordo com o 2º do art 30 da publicação deverão constar dados identificadores do pedido de patente ficando cópia do relatório descritivo das reivindicações do resumo e dos desenhos à disposição do público no INPI Havendo material biológico aplicase o 3º no caso previsto no parágrafo único do art 24 o material biológico tornarseá acessível ao público com a publicação de que trata este artigo Pode ser também que o autor do pedido requeira a antecipação da publicação conforme determina o art 30 1º da LPI a publicação do pedido poderá ser antecipada a requerimento do depositante É que esse prazo durante o qual o pedido fica em sigilo é uma prerrogativa que a legislação oferece ao inventor a fim de que ele possa organizarse melhor no desenvolvimento de sua criação Portanto se ele entender que não precisa desse prazo pode requerer a antecipação da publicação e acelerar o procedimento A publicação a que se refere a LPI é feita na Revista da Propriedade Industrial RPI publicação oficial do Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI Enfim feita a publicação do pedido de patente ficarão à disposição do público no INPI cópias do relatório descritivo das reivindicações do resumo e dos desenhos em obediência à norma do art 31 2º da LPI da publicação deverão constar dados identificadores do pedido de patente ficando cópia do relatório descritivo das reivindicações do resumo e dos desenhos à disposição do público no INPI Percebase que a publicação é ato importantíssimo para o procedimento do pedido da patente uma vez que é por meio dela que os demais interessados outros empresários inventores etc poderão tomar conhecimento dele e de suas respectivas reivindicações e assim oferecer eventual resistência ao requerimento do inventor No entanto a partir da publicação como dito todas as pessoas podem ter acesso ao invento e a todos os detalhes de sua criação muitas vezes o empresário fica na dúvida entre requerer a proteção ao seu invento ou explorálo em segredo de empresa Destaquese que caso o empresário opte por buscar a proteção ao seu invento a partir da publicação caberá exclusivamente a ele providenciar as diligências necessárias à fiscalização do uso indevido de sua criação e consequentemente requerer as medidas judiciais pertinentes Em contrapartida se optar pela exploração do invento em segredo de empresa correrá o risco de um concorrente chegar ao mesmo resultado e requerer a proteção posteriormente Nesse caso como no direito de propriedade industrial conforme visto a proteção é assegurada àquele que primeiro requerer e não necessariamente àquele que primeiro inventar pode acontecer de o concorrente passar a titularizar a patente da respectiva invenção e tentar impedilo de continuar explorandoa economicamente A decisão a ser tomada é deveras difícil cabendo ao empresário analisar as circunstâncias do caso e escolher como proceder Nesse sentido confirase a seguinte decisão do STJ Processual civil e empresarial Recurso especial Patente Prova juntada aos autos após a sentença Inexistência de fato novo Mera irregularidade ante a ausência de prejuízo Astreinte imposta por decisão fundamentada Valoração da prova Súmula 7STJ Ninguém está obrigado a requerer patente para proteger as invenções que utiliza em atividade industrial Se um empresário obtém proteção para invenção que já era utilizada por seus concorrentes abremse duas possibilidades aos prejudicados i impugnar a patente mediante a comprovação de ausência de novidade ou ii valerse do direito consuetudinário assegurado pelo art 45 da Lei 927996 A simples prova testemunhal não é idônea para que se reconheça incidentalmente a nulidade e o tema tampouco foi objeto do recurso especial A aplicação do art 45 da Lei 927996 requer que a invenção tenha sido utilizada pela própria parte prejudicada mas a prova testemunhal produzida só aponta com segurança o uso por terceiros REsp 1096598MG Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma j 20082009 DJe 18112009 Pois bem Feita a publicação para que o INPI examine o pedido de patente apresentado será necessário haver o requerimento de exame por parte do depositante ou de qualquer interessado Esse requerimento deverá ser feito dentro de 36 trinta e seis meses contados da data de depósito É o que determina o art 31 da LPI publicado o pedido de patente e até o final do exame será facultada a apresentação pelos interessados de documentos e informações para subsidiarem o exame E esse exame não será iniciado antes de decorridos 60 sessenta dias da publicação do pedido art 31 parágrafo único O art 32 por sua vez prevê que para melhor esclarecer ou definir o pedido de patente o depositante poderá efetuar alterações até o requerimento do exame desde que estas se limitem à matéria inicialmente revelada no pedido Vejase que o requerimento de exame não deve ser feito apenas pelo autor do pedido mas pode ser também feito por qualquer interessado como por exemplo um empresário do ramo relacionado ao invento que vê a possibilidade futura de explorálo por meio de licença da patente Da mesma forma qualquer interessado pode também durante o período de exame apresentar ao INPI documentos e informações que o auxiliem na análise do pedido Pode ser pois que um empresário concorrente junte provas de que aquele pedido em exame colide com outro pedido anterior depositado anteriormente por ele Muitas pessoas ao iniciarem o estudo do direito de propriedade industrial se perguntam por que a LPI exige que o inventor após o depósito e a posterior publicação do pedido requeira o seu exame Não seria algo óbvio Não seria uma exigência desnecessária Pode parecer que sim mas a prática mostrou que não É que muitas vezes os pedidos de patente após o depósito perdem o objeto provocando desinteresse dos próprios inventores Isso ocorre porque a velocidade do desenvolvimento tecnológico e científico atingiu um grau tão espetacular que não raro uma invenção é superada por outra em curtíssimo espaço de tempo tornandose obsoleta Por essa razão criouse a regra ora em comento que fez com que o INPI somente passasse a examinar pedidos de patente de inventos que mesmo após algum tempo da sua criação continuassem sendo interessantes para o inventor É por isso que o INPI espera que o inventor se manifeste e requeira formalmente o exame do pedido Não o fazendo dentro do prazo estipulado entendese que não há mais interesse em levar 623 adiante o procedimento de análise Explicase pois a solução legal adotada pela LPI Assim ultrapassado o prazo sem que haja o requerimento de exame o pedido será arquivado pelo INPI nos termos do art 33 da LPI o exame do pedido de patente deverá ser requerido pelo depositante ou por qualquer interessado no prazo de 36 trinta e seis meses contados da data do depósito sob pena do arquivamento do pedido O parágrafo único do artigo em questão todavia permite que se requeira o desarquivamento do pedido mas se isso não for feito em 60 dias após o arquivamento este se tornará definitivo o pedido de patente poderá ser desarquivado se o depositante assim o requerer dentro de 60 sessenta dias contados do arquivamento mediante pagamento de uma retribuição específica sob pena de arquivamento definitivo Caso seja feito o requerimento de exame então caberá ao INPI analisar o pedido do autor Assim feito o exame será elaborado um parecer relativo à patenteabilidade do pedido adaptação do pedido à natureza reivindicada reformulação do pedido ou divisão ou exigências técnicas nos termos do art 35 da LPI Quando o parecer for pela não patenteabilidade pelo não enquadramento do pedido na natureza reivindicada ou pela formulação de exigência o depositante será intimado para manifestarse no prazo de 90 noventa dias É o que determina o art 36 da LPI O 1º desse dispositivo por sua vez determina que não respondida a exigência o pedido será definitivamente arquivado ao passo que o 2º prevê que respondida a exigência ainda que não cumprida ou contestada sua formulação e havendo ou não manifestação sobre a patenteabilidade ou o enquadramento darseá prosseguimento ao exame Concessão da patente Superados todos os trâmites legais acima descritos e concluído o exame será proferida decisão pelo INPI deferindo ou indeferindo o pedido de patente formulado art 37 da LPI Dessa decisão não caberá recurso segundo a sistemática recursal prevista nos arts 212 a 215 da lei Poderá o terceiro interessado todavia requerer a nulidade administrativa da patente nos termos do art 51 da LPI não custando lembrar ainda que o autor poderá também acionar o Judiciário como não poderia deixar de ser Uma vez deferido o pedido e paga a retribuição correspondente a patente será concedida expedindose a respectiva cartapatente art 38 da LPI De acordo com o 1º desse artigo o pagamento da retribuição e respectiva comprovação deverão ser efetuados no prazo de 60 sessenta dias contados do deferimento O seu 2º por sua vez dispõe que a retribuição prevista neste artigo poderá ainda ser paga e comprovada dentro de 30 trinta dias após o prazo previsto no parágrafo anterior independentemente de notificação mediante pagamento de retribuição específica sob pena de arquivamento definitivo do pedido E o seu 3º finalmente prevê reputase 624 concedida a patente na data de publicação do respectivo ato Da cartapatente deverão constar o número o título e a natureza respectivos o nome do inventor observado o disposto no 4º do art 6º a qualificação e o domicílio do titular o prazo de vigência o relatório descritivo as reivindicações e os desenhos bem como os dados relativos à prioridade art 39 Vigência da patente Registrese por ser de extrema importância que a patente é um privilégio concedido ao inventor que não dura para sempre A proteção conferida é temporária e os prazos previstos em nossa atual legislação seguem as disposições do Acordo TRIPS Segundo o art 40 da LPI a patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 vinte anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 quinze anos contados da data de depósito Pode ocorrer todavia de o procedimento junto ao INPI o qual como visto é deveras complexo demorar bastante para se encerrar em razão por exemplo de pendência judicial Foi por isso que a LPI estabeleceu no parágrafo único do art 40 que o prazo de vigência não será inferior a 10 dez anos para a patente de invenção e a 7 sete anos para a patente de modelo de utilidade a contar da data de concessão ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior Assim por exemplo se uma patente só for concedida 15 quinze anos após o respectivo depósito nesse caso ela ainda terá vigência por mais 10 dez anos após a sua concessão A lei procurou garantir que o inventor usufrua seus direitos por um prazo razoável impedindo que o atraso na apreciação de seu pedido algo não imputável a ele não lhe traga prejuízos Existe uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn 5061 contra esse art 40 parágrafo único da LPI O ProcuradorGeral da República ofereceu parecer opinando pela procedência da ação Ação direta de inconstitucionalidade Propriedade industrial Art 40 parágrafo único da Lei 9279 de 14 de maio de 1996 Lei da Propriedade Industrial Prorrogação do prazo de vigência de patente Mora administrativa crônica e prolongada na análise de pedidos de concessão de patente backlog Mérito Violação ao art 5º XXIX da Constituição da República Descumprimento da função social da propriedade industrial Exigência de prazo certo e predeterminado da proteção patentária A indeterminação do prazo de vigência afronta a segurança jurídica art 5º caput da CR a livre concorrência CR art 170 IV e os direitos do consumidor CR arts 5º XXXII e 170 V Transferência à sociedade da responsabilidade do Estado de finalizar em tempo razoável o processo administrativo afronta à CR art 37 6º Violação ao princípio da isonomia por ensejar prazos distintos de duração da patente por motivos alheios ao regime jurídico desta Inobservância do princípio da eficiência CR art 37 caput e do princípio da duração razoável do processo CR art 5º LXXVIII Efeitos econômicos nocivos do backlog sobre a competitividade a criatividade a diversidade de produtos e a proteção dos consumidores Parecer no mérito pela procedência do pedido Ainda sobre o prazo de vigência das patentes o Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo que as patentes concedidas no regime da lei anterior Lei 57721971 que previa prazo de vigência de 15 anos tiveram esse prazo de vigência aumentado para 20 anos que é o prazo previsto na atual LPI em obediência ao disposto no Acordo TRIPS do qual o Brasil é signatário Recurso especial Propriedade industrial Patente TRIPS Vigência Precedentes I O legislador pátrio ao aprovar e promulgar o TRIPS tacitamente afastou a vacatio legis de quarenta e cinco dias conferindolhe vigor a partir de sua publicação oficial e lhe concedendo status de lei ordinária Dessa forma sua vigência deuse a partir de 1º de janeiro de 1995 e desde então produz efeitos nas relações e situações que disciplina II Conforme precedentes desta Corte a norma insculpida no artigo 33 do TRIPS prorroga o prazo das patentes que foram concedidas por quinze anos no regime do anterior Código de Propriedade Industrial Assim aquelas em vigor à data de 1º de janeiro de 1995 tiveram os seus prazos de validade prorrogados para até vinte 20 anos contados da data do requerimento Recurso especial conhecido e provido REsp 667025RJ Rel Min Castro Filho 3ª Turma j 14122006 DJ 12022007 p 257 Recentemente no entanto conforme já destacamos quando analisamos a incorporação do Acordo TRIPS em nosso ordenamento o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento afirmando que as patentes concedidas na vigência da lei anterior que previa repitase prazo de 15 anos para patentes de invenção não podem ter seu prazo estendido para 20 anos uma vez que o Acordo TRIPS não teve aplicação imediata em nosso ordenamento e a atual LPI não pode ser aplicada retroativamente em respeito ao ato jurídico perfeito Comercial Recurso especial Mandado de segurança Patentes Pedido de prorrogação por mais cinco anos de patente concedida na vigência da Lei nº 577271 em face da adesão do Brasil ao Acordo TRIPS Natureza do Acordo Exame das cláusulas relativas às possíveis prorrogações de prazo de vigência do TRIPS para os países em desenvolvimento e das discussões legislativas no Congresso brasileiro durante a adesão ao Acordo Quando o STJ acatou em precedentes anteriores a prorrogação do prazo de 15 anos previsto na anterior Lei nº 577271 para 20 anos com base no acordo TRIPS tomou por premissa necessária um fundamento que não chegou a ser questionado e que está longe de ser pacífico segundo o qual tal Acordo no momento de sua recepção pelo Estado brasileiro passou a produzir efeitos sobre as relações jurídicas privadas que tinham em um dos polos detentores de patentes ainda em curso de fruição Em reexame da questão verificase porém que o TRIPS não é uma Lei Uniforme em outras palavras não é um tratado que foi editado de forma a propiciar sua literal aplicação nas relações jurídicas de direito privado ocorrentes em cada um dos Estados que a ele aderem substituindo de forma plena a atividade legislativa desses países que estaria então limitada à declaração de sua recepção O argumento de que o Brasil não demonstrou interesse em fazer valer o prazo extra de quatro anos como Nação em desenvolvimento para aplicação do TRIPS desconsidera a existência de dois prazos de carência no corpo do Acordo pois é nítida a diferença entre as redações dos 2º e 4º do art 65 Com efeito o 2º quando cria o prazo geral de aplicação de cinco anos na modalidade 1 4 fala expressamente que tal prazo é um direito do Estado em desenvolvimento porém ao tratar do segundo prazo adicional no 4º a redação muda substancialmente estando ali consignado que um Estado nas condições do Brasil poderá adiar a aplicação do Acordo em alguns pontos por mais 5 anos A segunda ressalva é uma mera possibilidade ao contrário da primeira O Brasil conforme demonstram as transcrições das discussões legislativas juntadas aos autos abriu mão do segundo prazo especial e facultativo de mais cinco anos constante no art 654 prazo esse destinado à extensão da proteção a setores tecnológicos ainda não protegidos pelas antigas Leis de Patentes mas não do primeiro prazo porque em relação a este e pelos próprios termos do Acordo qualquer manifestação de vontade era irrelevante Em resumo não se pode realmente pretender a aplicação do prazo previsto no art 654 do TRIPS por falta de manifestação legislativa adequada nesse sentido porém o afastamento deste prazo especial não fulmina de forma alguma o prazo genérico do art 652 que é um direito concedido ao Brasil e que nesta qualidade não pode sofrer efeitos de uma pretensa manifestação de vontade por omissão quando nenhum dispositivo obrigava o país a manifestar interesse neste ponto como condição da eficácia de seu direito Recurso especial não conhecido REsp 960728RJ Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 17032009 DJe 15042009 Explicando novamente a decisão do STJ o que aconteceu foi o seguinte a antiga lei previa prazo de vigência de 15 anos para patentes de invenção e a atual LPI conforme vimos aumentou esse prazo para 20 anos Esse aumento do prazo ocorreu para adequar nossa legislação ao Acordo TRIPS Diante disso surgiu uma polêmica o novo prazo de 20 anos previsto na atual LPI aplicarseia a patentes concedidas na vigência da antiga lei Para dirimir essa dúvida era preciso definir o momento em que o Acordo TRIPS ingressou em nosso ordenamento O STJ entendeu que o acordo não teve aplicação imediata uma vez que seu próprio texto estabelece que para os países em desenvolvimento caso do Brasil sua vigência seria postergada por cinco anos independentemente de opção expressa 625 Proteção conferida pela patente Protegido pela patente devidamente concedida pelo INPI nos termos das reivindicações do relatório descritivo e dos desenhos apresentados quando da realização do pedido art 41 da LPI o seu titular terá o direito de exploração econômica exclusiva do invento patenteado podendo impedir terceiro sem o seu consentimento de produzir usar colocar à venda vender ou importar com estes propósitos I produto objeto de patente II processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado art 42 da LPI Além disso de acordo com o 1º do art 42 ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo E mais ocorrerá violação de direito da patente de processo a que se refere o inciso II quando o possuidor ou proprietário não comprovar mediante determinação judicial específica que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente 2º Violado seu direito de exploração econômica exclusiva o titular da patente poderá ingressar com ação judicial com a finalidade de obter indenização por essa exploração indevida inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente art 44 da LPI Complementando a regra do caput há ainda os 1º 2º e 3º 1º Se o infrator obteve por qualquer meio conhecimento do conteúdo do pedido depositado anteriormente à publicação contarseá o período da exploração indevida para efeito da indenização a partir da data de início da exploração 2º Quando o objeto do pedido de patente se referir a material biológico depositado na forma do parágrafo único do art 24 o direito à indenização será somente conferido quando o material biológico se tiver tornado acessível ao público 3º O direito de obter indenização por exploração indevida inclusive com relação ao período anterior à concessão da patente está limitado ao conteúdo do seu objeto na forma do art 41 Vale destacar no entanto que a própria lei se preocupou em estabelecer casos em que a exploração do objeto patenteado é permitida como ocorre nos casos em que isso é feito com finalidade acadêmica ou meramente experimental A matéria está disciplinada no art 43 da LPI o disposto no artigo anterior não se aplica I aos atos praticados por terceiros não autorizados em caráter privado e sem finalidade comercial desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente II aos atos praticados por terceiros não autorizados com finalidade experimental relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas III à preparação de medicamento de acordo com prescrição médica para casos individuais executada por profissional habilitado bem como ao medicamento assim preparado IV a produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento V a terceiros que no caso de patentes relacionadas com matéria viva utilizem sem finalidade econômica o produto patenteado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos VI a terceiros que no caso de 626 patentes relacionadas com matéria viva utilizem ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente ou por detentor de licença desde que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou propagação comercial da matéria viva em causa e VII aos atos praticados por terceiros não autorizados relacionados à invenção protegida por patente destinados exclusivamente à produção de informações dados e resultados de testes visando à obtenção do registro de comercialização no Brasil ou em outro país para a exploração e comercialização do produto objeto da patente após a expiração dos prazos estipulados no art 40 Por fim é preciso ressalvar também a hipótese de um terceiro de boafé anteriormente à data de depósito do pedido de patente já explorar o objeto desta patente Nesse caso a LPI lhe assegura o direito de continuar a exploração sem ônus na forma e condição anteriores art 45 Complementando a regra do caput dispõem seus 1º e 2º 1º O direito conferido na forma deste artigo só poderá ser cedido juntamente com o negócio ou empresa ou parte desta que tenha direta relação com a exploração do objeto da patente por alienação ou arrendamento 2º O direito de que trata este artigo não será assegurado a pessoa que tenha tido conhecimento do objeto da patente através de divulgação na forma do art 12 desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de 1 um ano contado da divulgação Sobre o art 45 confirase novamente a seguinte decisão do STJ Processual civil e empresarial Recurso especial Patente Prova juntada aos autos após a sentença Inexistência de fato novo Mera irregularidade ante a ausência de prejuízo Astreinte imposta por decisão fundamentada Valoração da prova Súmula 7STJ Ninguém está obrigado a requerer patente para proteger as invenções que utiliza em atividade industrial Se um empresário obtém proteção para invenção que já era utilizada por seus concorrentes abremse duas possibilidades aos prejudicados i impugnar a patente mediante a comprovação de ausência de novidade ou ii valerse do direito consuetudinário assegurado pelo art 45 da Lei 927996 A simples prova testemunhal não é idônea para que se reconheça incidentalmente a nulidade e o tema tampouco foi objeto do recurso especial A aplicação do art 45 da Lei 927996 requer que a invenção tenha sido utilizada pela própria parte prejudicada mas a prova testemunhal produzida só aponta com segurança o uso por terceiros REsp 1096598MG Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma j 20082009 DJe 18112009 Nulidade da patente 6261 Conforme já destacamos não cabe recurso contra a decisão que concede a patente nos termos do art 212 2º da LPI No entanto é possível requerer administrativamente a nulidade da patente conforme previsão do art 46 da LPI é nula a patente concedida contrariando as disposições desta Lei A nulidade pode ser total quando incidir sobre todas as reivindicações ou parcial quando incidir apenas sobre uma ou algumas nos termos do art 47 da LPI a nulidade poderá não incidir sobre todas as reivindicações sendo condição para a nulidade parcial o fato de as reivindicações subsistentes constituírem matéria patenteável por si mesmas O reconhecimento administrativo da nulidade da patente produz efeitos ex tunc ou seja seus efeitos retroagem até a data do depósito do pedido É o que dispõe o art 48 da LPI a nulidade da patente produzirá efeitos a partir da data do depósito do pedido Caso a nulidade da patente seja decorrente de ofensa ao art 6º da LPI que dispõe sobre os legítimos titulares da patente autores da invenção ou do modelo de utilidade o interessado pode alternativamente ingressar em juízo e requerer a adjudicação da patente ou seja requerer que o juiz transfira para ele a titularidade da patente concedida pelo INPI É o que prevê o art 49 da LPI no caso de inobservância do disposto no art 6º o inventor poderá alternativamente reivindicar em ação judicial a adjudicação da patente Processo administrativo de nulidade Por outro lado quando a nulidade da patente for decorrente de ofensa a outros preceitos legais constantes da LPI o interessado deve requerer a nulidade ao próprio INPI que instaurará processo administrativo nos termos do art 50 a nulidade da patente será declarada administrativamente quando I não tiver sido atendido qualquer dos requisitos legais II o relatório e as reivindicações não atenderem ao disposto nos arts 24 e 25 respectivamente III o objeto da patente se estenda além do conteúdo do pedido originalmente depositado ou IV no seu processamento tiver sido omitida qualquer das formalidades essenciais indispensáveis à concessão Caso o interessado não requeira a declaração de nulidade da patente isso não impede o INPI de abrir de ofício o competente processo administrativo com essa finalidade É o que prevê o art 51 da LPI o processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse no prazo de 6 seis meses contados da concessão da patente O parágrafo único desse dispositivo legal ainda prevê que o processo de nulidade prosseguirá ainda que extinta a patente Essa regra se explica pela produção de efeitos ex tunc da declaração de nulidade da patente Afinal mesmo que a patente já tenho sido extinta ela com certeza produziu efeitos relevantes enquanto esteve vigente e esses efeitos se a patente era nula devem ser anulados também Daí a importância de o processo administrativo de nulidade da patente continuar mesmo após a extinção da patente 6262 Instaurado o processo administrativo de nulidade haverá o contraditório e o titular da patente poderá exercer seu direito de defesa O procedimento está descrito nos arts 52 a 54 da LPI Art 52 O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 sessenta dias Art 53 Havendo ou não manifestação decorrido o prazo fixado no artigo anterior o INPI emitirá parecer intimando o titular e o requerente para se manifestarem no prazo comum de 60 sessenta dias Art 54 Decorrido o prazo fixado no artigo anterior mesmo que não apresentadas as manifestações o processo será decidido pelo Presidente do INPI encerrandose a instância administrativa Ação judicial de nulidade Obviamente como no Brasil vigora o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional além do requerimento administrativo de nulidade da patente é possível também que essa nulidade seja decretada pelo Poder Judiciário em ação que pode ser ajuizada pelo INPI ou por qualquer interessado enquanto estiver vigente a patente De acordo com o art 56 da LPI a ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da patente pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse Complementando essa regra dispõem seus 1º e 2º a nulidade da patente poderá ser arguida a qualquer tempo como matéria de defesa o juiz poderá preventiva ou incidentalmente determinar a suspensão dos efeitos da patente atendidos os requisitos processuais próprios Esse dispositivo parece se referir obviamente ao poder geral de cautela do magistrado que exige a presença do periculum in mora perigo da demora e do fumus boni iuris fumaça do bom direito Quando o INPI não for o autor da ação de nulidade ele será parte interessada e intervirá no feito necessariamente Assim conforme já destacamos quando tratamos do INPI a ação de nulidade deve ser ajuizada na Justiça Federal É o que dispõe o art 57 da LPI a ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI quando não for autor intervirá no feito Nessa ação a lei estabeleceu um prazo especial de resposta bem superior ao prazo previsto no Código de Processo Civil o prazo para resposta do réu titular da patente será de 60 sessenta dias 1º E mais transitada em julgado a decisão da ação de nulidade o INPI publicará anotação para ciência de terceiros 2º Por fim destaquese que de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que já mencionamos acima as ações contra o INPI devem ser ajuizadas em princípio na seção judiciária do Rio de Janeiro local da sede da autarquia No entanto havendo pluralidade de réus como ocorre nos casos em que a ação é ajuizada contra o INPI e também contra um particular geralmente uma sociedade empresária o STJ entende que cabe ao autor da ação ajuizála no Rio de Janeiro ou no foro do domicílio do outro réu Processual civil Recurso especial Ação na qual o INPI figura como parte Foro competente para julgamento O foro competente para julgamento de ação em que o INPI figure como parte 627 628 6281 é o de sua sede a princípio Contudo o Código de Processo Civil faculta que o autor ajuize a ação no foro do domicílio do outro demandado na hipótese de pluralidade de réus se assim preferir Inteligência do art 94 4º do CPC REsp 346628SP Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 13112001 DJ 04022002 p 355 Cessão da patente Como os direitos de propriedade industrial são considerados bens móveis para os efeitos legais nos termos do art 5º da LPI o titular da patente exerce sobre ela um direito patrimonial disponível Assim o titular da patente pode por exemplo ceder a patente ou mesmo o pedido de patente isto é pode haver a cessão antes mesmo de a patente ser concedida É o que prevê o art 58 da LPI o pedido de patente ou a patente ambos de conteúdo indivisível poderão ser cedidos total ou parcialmente Havendo a cessão ou qualquer alteração do pedido de patente por exemplo cabe ao INPI fazer as respectivas anotações conforme previsão do art 59 da LPI o INPI fará as seguintes anotações I da cessão fazendo constar a qualificação completa do cessionário II de qualquer limitação ou ônus que recaia sobre o pedido ou a patente e III das alterações de nome sede ou endereço do depositante ou titular Complementando dispõe o art 60 que as anotações produzirão efeito em relação a terceiros a partir da data de sua publicação Licenciamento da patente É preciso ressaltar ainda a possibilidade de o titular da patente licenciar a sua exploração mediante contrato de licença que deverá ser averbado junto ao INPI para que produza efeitos perante terceiros Há também a hipótese de o titular da patente ser obrigado a licenciála Portanto a licença pode ser voluntária ou compulsória Licença voluntária A licença voluntária está disciplinada nos arts 61 a 67 da LPI De acordo com o art 61 o titular de patente ou o depositante poderá celebrar contrato de licença para exploração E o parágrafo único desse dispositivo complementa o licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da patente Para que o contrato produza efeitos erga omnes deverá ser registrado no INPI segundo determinação do art 62 da LPI o contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros O 1º desse dispositivo ainda dispõe que a averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação e o 2º por sua vez prevê que para efeito de validade de prova de uso o contrato de licença não precisará estar averbado no INPI 6282 Para celebrar o contrato de licença voluntária obviamente o titular da patente vai exigir do licenciado uma contraprestação chamada de royalty No caso de licenciamento do pedido de patente embora a lei não vede expressamente a cobrança de royalties o INPI não tem admitido tal prática negando os pedidos de averbação que contenham tal previsão Assim os royalties só são admitidos nos casos de licenciamento de patente mas não nos casos de licenciamento do pedido de patente De acordo com o art 63 da LPI o aperfeiçoamento introduzido em patente licenciada pertence a quem o fizer sendo assegurado à outra parte contratante o direito de preferência para seu licenciamento Assim por exemplo se uma determinada patente de invenção foi licenciada e posteriormente o antigo titular aperfeiçoar o invento o licenciado terá preferência para obter novo licenciamento quanto ao aperfeiçoamento realizado O contrato de licença voluntária pode decorrer de tratativas particulares entre o titular da patente e licenciado Mas pode decorrer também de uma oferta pública de licença feita pelo titular da patente com condições e preços predeterminados É o que prevê o art 64 da LPI o titular da patente poderá solicitar ao INPI que a coloque em oferta para fins de exploração Feita a solicitação o INPI promoverá a publicação da oferta 1º publicação esta que será feita na já mencionada Revista da Propriedade Industrial RPI Uma vez publicada a oferta de licença nenhum contrato de licença voluntária de caráter exclusivo será averbado no INPI sem que o titular tenha desistido da oferta 2º Esta regra é óbvia porque a exclusividade da licença voluntária firmada tornaria sem nenhum sentido a oferta No mesmo sentido dessa regra prevê o 3º que a patente sob licença voluntária com caráter de exclusividade não poderá ser objeto de oferta A desistência da oferta poderá ser feita a qualquer tempo desde que nenhum interessado tenha aceitado seus termos o titular poderá a qualquer momento antes da expressa aceitação de seus termos pelo interessado desistir da oferta não se aplicando o disposto no art 66 Quanto aos royalties devidos pela licença decorrente de oferta pública estabelece o art 65 da LPI o seguinte na falta de acordo entre o titular e o licenciado as partes poderão requerer ao INPI o arbitramento da remuneração O 2º desse artigo ainda prevê que a remuneração poderá ser revista decorrido 1 um ano de sua fixação revisão esta que obviamente também caberá ao INPI Por fim finalizando a disciplina da licença voluntária o art 67 da LPI prevê que o titular da patente poderá requerer o cancelamento da licença se o licenciado não der início à exploração efetiva dentro de 1 um ano da concessão interromper a exploração por prazo superior a 1 um ano ou ainda se não forem obedecidas as condições para a exploração Licença compulsória Além da licença voluntária em que o titular da patente chega a acordo com o licenciado e com ele celebra contrato há também a hipótese de licença compulsória em que o titular da patente fica obrigado a licenciála contra a sua vontade Esta modalidade de licença tem previsão na Convenção da União de Paris A licença compulsória encontrase disciplinada nos arts 68 a 74 da LPI Analisando esses dispositivos legais percebese que a licença compulsória será determinada em alguns casos como forma de sancionar o titular da patente art 68 da LPI e em outros casos como forma de atender a imperativos de ordem pública Segundo o art 68 o titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva ou por meio dela praticar abuso de poder econômico comprovado nos termos da lei por decisão administrativa ou judicial Esse abuso de poder econômico a que se refere a lei é a prática de infração contra a ordem econômica nos termos da Lei Antitruste Lei 125292011 e a decisão administrativa referida é proferida pelo CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica autoridade antitruste brasileira A propósito confirase Art 36 Constituem infração da ordem econômica independentemente de culpa os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ainda que não sejam alcançados I limitar falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livreiniciativa II dominar mercado relevante de bens ou serviços III aumentar arbitrariamente os lucros e IV exercer de forma abusiva posição dominante 3º As seguintes condutas além de outras na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos caracterizam infração da ordem econômica XIV açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia XIX exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial intelectual tecnologia ou marca Art 38 Sem prejuízo das penas cominadas no art 37 desta Lei quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral poderão ser impostas as seguintes penas isolada ou cumulativamente IV a recomendação aos órgãos públicos competentes para que a seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito Nos casos descritos no parágrafo acima chamados pela doutrina de licença por abuso de direitos ou licença por abuso de direito econômico resta claro que a licença compulsória da patente decorre de condutas do próprio titular da patente que não se coadunam com os princípios que justificam a concessão de um privilégio legal que lhe assegura direito de exploração exclusiva sobre seu invento Assim configurada uma dessas situações como o exercício abusivo dos direitos decorrentes da patente poderá um interessado um concorrente por exemplo requerer ao INPI a licença compulsória Por sua vez o 1º do art 68 da Lei 92791996 afirma que ensejam igualmente licença compulsória I a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto ou ainda a falta de uso integral do processo patenteado ressalvados os casos de inviabilidade econômica quando será admitida a importação ou II a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado A situação é distinta da prevista no caput em que se exige a condenação administrativa ou judicial do titular da patente de modo que a licença compulsória é uma espécie de efeito dessa condenação No caso do 1º porém o seu titular não está praticando nenhum ato intrinsecamente ilegal ou criminoso mas apenas não está explorando corretamente sua patente no País Segundo apontam alguns autores essa modalidade de licença compulsória foi criada não para prejudicar o titular da patente mas para favorecêlo já que é uma alternativa melhor do que a declaração de caducidade da mesma Com efeito algumas empresas estrangeiras titulares de patentes acabam não as explorando em território nacional e nesses casos é melhor para elas a licença compulsória do que a caducidade pois com a licença elas continuam como titulares e recebem royalties De acordo com o 2º do art 68 a licença só poderá ser requerida por pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente do objeto da patente que deverá destinarse predominantemente ao mercado interno extinguindose nesse caso a excepcionalidade prevista no inciso I do parágrafo anterior Complementando a regra do caput estabelecem os 3º 4º e 5º o seguinte 3º No caso de a licença compulsória ser concedida em razão de abuso de poder econômico ao licenciado que propõe fabricação local será garantido um prazo limitado ao estabelecido no art 74 para proceder à importação do objeto da licença desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento 4º No caso de importação para exploração de patente e no caso da importação prevista no parágrafo anterior será igualmente admitida a importação por terceiros de produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento 5º A licença compulsória de que trata o 1º somente será requerida após decorridos 3 três anos da concessão da patente É óbvio que para a concessão da licença compulsória não basta o mero requerimento do interessado A licença compulsória só será concedida pelo INPI após processo administrativo em que sejam assegurados ao titular da patente o contraditório e a ampla defesa Nesse sentido dispõe o art 69 da LPI o seguinte a licença compulsória não será concedida se à data do requerimento o titular I justificar o desuso por razões legítimas II comprovar a realização de sérios e efetivos preparativos para a exploração ou III justificar a falta de fabricação ou comercialização por obstáculo de ordem legal Outra hipótese de licença compulsória está prevista no art 70 da LPI que assim dispõe a licença compulsória será ainda concedida quando cumulativamente se verificarem as seguintes hipóteses I ficar caracterizada situação de dependência de uma patente em relação a outra II o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior e III o titular não realizar acordo com o titular da patente dependente para exploração da patente anterior Complementando a regra do caput dispõem seus 1º 2º e 3º o seguinte 1º Para os fins deste artigo considerase patente dependente aquela cuja exploração depende obrigatoriamente da utilização do objeto de patente anterior 2º Para efeito deste artigo uma patente de processo poderá ser considerada dependente de patente do produto respectivo bem como uma patente de produto poderá ser dependente de patente de processo 3º O titular da patente licenciada na forma deste artigo terá direito a licença compulsória cruzada da patente dependente Essa licença prevista no art 70 da LPI é chamada por alguns doutrinadores de licença de dependência O art 71 da LPI também traz uma hipótese interessante de licença compulsória chamada de licença por interesse público De acordo com esse dispositivo nos casos de emergência nacional ou interesse público declarados em ato do Poder Executivo Federal desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade poderá ser concedida de ofício licença compulsória temporária e não exclusiva para a exploração da patente sem prejuízo dos direitos do respectivo titular Segundo o parágrafo único desse dispositivo o ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a possibilidade de prorrogação A questão ganhou repercussão nacional há alguns anos em virtude da discutida quebra de patente tratase de expressão de uso comum mas atécnica do medicamento Efavirenz utilizado no combate ao vírus HIV o que foi feito por meio do Decreto 61082007 do Presidente da República que determinou a licença compulsória por interesse público e para fins de uso público não comercial do medicamento em questão O tema é bastante polêmico e causou inúmeras controvérsias De um lado o governo defendeu sua atitude ressaltando que a licença compulsória tem previsão legal trará uma economia de aproximadamente R 30 milhões ao país e não ignorará os direitos do laboratório titular da patente já que o Decreto garante o pagamento dos royalties Por outro lado as entidades ligadas à pesquisa criticaram a decisão governamental afirmando que tal medida afugentará as empresas que investem em pesquisas tecnológicas fundamentais para o desenvolvimento de novos medicamentos Vale ressaltar que no caso da licença compulsória prevista no art 71 da LPI ela não atende a interesses privados de interessados como os concorrentes do titular da patente por exemplo mas a imperativos de ordem pública Ademais nesse caso não se instaura processo administrativo no INPI cabendo ao Chefe do Poder Executivo Federal tomar a decisão de ofício Seja qual for o fundamento legal da licença compulsória elas serão sempre concedidas sem exclusividade não se admitindo o sublicenciamento art 72 da LPI CESPE DPEPE Defensor Público 20153 Julgue o item a seguir a respeito de empresa de pequeno porte e de propriedade industrial Ao requerente de licença compulsória que invoque abuso de direitos patentários ou abuso de poder econômico será concedida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial licença com iguais privilégios concedidos ao inventor como por exemplo a exclusividade para a exploração da licença Ademais em caso de licença compulsória determinada pelo INPI a qual conforme já mencionamos dependerá da instauração de processo administrativo a requerimento do interessado um concorrente por exemplo aplicamse as regras procedimentais dos arts 73 e 74 da LPI De acordo com o art 73 o pedido de licença compulsória deverá ser formulado mediante indicação das condições oferecidas ao titular da patente Apresentado o pedido de licença o titular será intimado para manifestarse no prazo de 60 sessenta dias findo o qual sem manifestação do titular será considerada aceita a proposta nas condições oferecidas 1º O requerente de licença que invocar abuso de direitos patentários ou abuso de poder econômico deverá juntar documentação que o comprove 2º podese citar por exemplo o caso de haver decisão do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica condenando o titular da patente por abuso de poder econômico no exercício dos direitos da patente nos termos da Lei 125292011 No caso de a licença compulsória ser requerida com fundamento na falta de exploração caberá ao titular da patente comprovar a exploração 3º Havendo contestação o INPI poderá realizar as necessárias diligências bem como designar comissão que poderá incluir especialistas não integrantes dos quadros da autarquia visando arbitrar a remuneração que será paga ao titular 4º Os órgãos e entidades da administração pública direta ou indireta federal estadual e municipal prestarão ao INPI as informações solicitadas com o objetivo de subsidiar o arbitramento da remuneração 5º No arbitramento da remuneração serão consideradas as circunstâncias de cada caso levandose em conta obrigatoriamente o valor econômico da licença concedida 6º Instruído o processo o INPI decidirá sobre a concessão e condições da licença compulsória no prazo de 60 sessenta dias 7º O recurso da decisão que conceder a licença compulsória não terá efeito suspensivo 8º Por fim estabelece o art 74 da LPI o seguinte salvo razões legítimas o licenciado deverá iniciar a exploração do objeto da patente no prazo de 1 um ano da concessão da licença admitida a 629 6210 interrupção por igual prazo 1º O titular poderá requerer a cassação da licença quando não cumprido o disposto neste artigo 2º O licenciado ficará investido de todos os poderes para agir em defesa da patente 3º Após a concessão da licença compulsória somente será admitida a sua cessão quando realizada conjuntamente com a cessão alienação ou arrendamento da parte do empreendimento que a explore Patente de interesse da defesa nacional Tema interessante previsto na LPI é o referente às chamadas patentes de interesse da defesa nacional que está disciplinada no art 75 e seus 1º 2º e 3º Art 75 O pedido de patente originário do Brasil cujo objeto interesse à defesa nacional será processado em caráter sigiloso e não estará sujeito às publicações previstas nesta Lei 1º O INPI encaminhará o pedido de imediato ao órgão competente do Poder Executivo para no prazo de 60 sessenta dias manifestar se sobre o caráter sigiloso Decorrido o prazo sem a manifestação do órgão competente o pedido será processado normalmente 2º É vedado o depósito no exterior de pedido de patente cujo objeto tenha sido considerado de interesse da defesa nacional bem como qualquer divulgação do mesmo salvo expressa autorização do órgão competente 3º A exploração e a cessão do pedido ou da patente de interesse da defesa nacional estão condicionadas à prévia autorização do órgão competente assegurada indenização sempre que houver restrição dos direitos do depositante ou do titular Além desse procedimento específico que a LPI estabelece no art 75 para as patentes relativas a inventos que sejam de interesse da defesa nacional a doutrina especializada ainda aponta a possibilidade de o Estado desapropriar a patente mediante justa indenização do titular assim como se desapropria um imóvel por exemplo Retribuição anual A existência do direito de propriedade industrial e o bom funcionamento do sistema normativo que congrega suas regras e princípios exigiram conforme já vimos a criação de um órgão específico para regular esse tão importante subramo do direito empresarial Esse órgão é o INPI autarquia federal com sede no Rio de Janeiro Para o desempenho de suas competências o INPI precisa de recursos razão pela qual o art 84 estabelece que o depositante do pedido e o titular da patente estão sujeitos ao pagamento de retribuição anual a partir do início do terceiro ano da data do depósito De acordo com o 1º desse dispositivo o pagamento antecipado da retribuição anual será regulado pelo INPI O 2º por sua vez prevê que o pagamento deverá ser efetuado dentro dos primeiros 3 três meses de cada período anual podendo ainda ser feito independente de notificação dentro dos 6 seis meses subsequentes mediante pagamento de retribuição adicional 6211 Tratandose de pedido internacional aplicase o art 85 da LPI o disposto no artigo anterior aplicase aos pedidos internacionais depositados em virtude de tratado em vigor no Brasil devendo o pagamento das retribuições anuais vencidas antes da data da entrada no processamento nacional ser efetuado no prazo de 3 três meses dessa data Tratandose por outro lado de patente que foi colocada em oferta pública de licença a anuidade recebe um abatimento nos termos do art 66 da LPI a patente em oferta terá sua anuidade reduzida à metade no período compreendido entre o oferecimento e a concessão da primeira licença a qualquer título Por fim vale destacar que segundo o art 86 da LPI a falta de pagamento da retribuição anual nos termos dos arts 84 e 85 acarretará o arquivamento do pedido ou a extinção da patente Extinção da patente A LPI prevê no seu art 78 as hipóteses de extinção da patente afirmando que ela se extingue I pela expiração do prazo de vigência II pela renúncia de seu titular ressalvado o direito de terceiros III pela caducidade IV pela falta de pagamento da retribuição anual nos prazos previstos no 2º do art 84 e no art 87 e V pela inobservância do disposto no art 217 que se refere à exigência de a pessoa domiciliada no exterior constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País com poderes para representála administrativa e judicialmente inclusive para receber citações Em qualquer um desses casos a extinção da patente fará com que seu objeto caia em domínio público nos termos do parágrafo único do art 78 da LPI extinta a patente o seu objeto cai em domínio público Quanto ao prazo de vigência já vimos que ele é improrrogável Quanto à renúncia dispõe o art 79 da LPI que ela só será admitida se não prejudicar direitos de terceiros Assim por exemplo o titular da patente não poderá renunciar se firmou contrato de licença voluntária com terceiros porque nesses casos a renúncia os prejudicaria Quanto à caducidade por sua vez prevê o art 80 o seguinte caducará a patente de ofício ou a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se decorridos 2 dois anos da concessão da primeira licença compulsória esse prazo não tiver sido suficiente para prevenir ou sanar o abuso ou desuso salvo motivos justificáveis Complementando dispõe o 1º que a patente caducará quando na data do requerimento da caducidade ou da instauração de ofício do respectivo processo não tiver sido iniciada a exploração Vêse pois que o reconhecimento da caducidade depende da instauração de processo administrativo no INPI Este processo administrativo será instaurado de ofício ou a requerimento de qualquer interessado Nesse caso havendo desistência posterior do requerente o INPI poderá dar continuidade ao processo 2º 63 64 Como ocorre em qualquer processo administrativo será assegurado ao titular da patente o contraditório e a ampla defesa Nesse sentido dispõe o art 81 da LPI que ele será intimado mediante publicação para se manifestar no prazo de 60 sessenta dias cabendolhe o ônus da prova quanto à exploração Complementando dispõem os arts 82 e 83 o seguinte Art 82 A decisão será proferida dentro de 60 sessenta dias contados do término do prazo mencionado no artigo anterior Art 83 A decisão da caducidade produzirá efeitos a partir da data do requerimento ou da publicação da instauração de ofício do processo Certificado de adição de invenção Segundo o art 76 da LPI o depositante do pedido ou titular de patente de invenção poderá requerer mediante pagamento de retribuição específica certificado de adição para proteger aperfeiçoamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da invenção mesmo que destituído de atividade inventiva desde que a matéria se inclua no mesmo conceito inventivo A lei nesse caso visou a proteger o conceito inventivo do inventor a sua criação em si Tanto que no 3º do art 76 está previsto que o pedido de certificado de adição será indeferido se o seu objeto não apresentar o mesmo conceito inventivo Seguindo o princípio de que o acessório segue o principal o art 77 da LPI determina que o certificado de adição é acessório da patente tem a data final de vigência desta e acompanhaa para todos os efeitos legais Noticiam alguns doutrinadores que muitos países estão deixando de proteger as adições de invenção pelo fato de elas serem desprovidas de atividade inventiva como o próprio art 76 caput afirma Havendo atividade inventiva porém a situação muda podendo o inventor requerer a proteção patentária não como adição de invenção mas como modelo de utilidade Patentes pipeline Atualmente um dos temas mais polêmicos do direito de propriedade industrial é o referente às chamadas patentes pipeline ou patentes de revalidação que foram permitidas em nosso ordenamento jurídico pela atual LPI em seus arts 230 e 231 A previsão das patentes pipeline decorreu do fato de que a nossa legislação anterior Lei 57721971 não permitia a patente de produtos farmacêuticos e alimentícios Como a atual LPI permite a patente desses produtos aquelas pessoas que não fizeram pedidos de patente de medicamentos e alimentos no Brasil na vigência da lei anterior ou fizeram esses pedidos no exterior puderam fazer tais pedidos após a entrada em vigor da atual LPI Aqueles que não obstante a proibição antiga fizeram tais pedidos puderam convertêlos em pedidos de pipeline O tema conforme adiantamos é extremamente polêmico Doutrinadores de renome advogam a inconstitucionalidade da patente pipeline e cedo ou tarde essa questão será decidida pelo Supremo Tribunal Federal uma vez que em 2009 foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade contra os arts 230 e 231 da LPI pelo ProcuradorGeral da República ADIn 4234 O Superior Tribunal de Justiça já decidiu alguns casos sobre o tema entendendo pela legitimidade das regras dos arts 230 e 231 da LPI Nesses julgados o STJ decidiu sobre o prazo de vigência das patentes pipeline Comercial Patentes pipeline Prazo Lei nº 927996 artigo 230 4º Nos termos dos artigos 40 caput e 230 4º da Lei nº 927996 a proteção oferecida pelo ordenamento jurídico brasileiro às patentes estrangeiras vigora pelo prazo remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro pedido limitado ao período máximo de proteção concedido pela nossa legislação que é de 20 anos a contar da data do depósito do pedido no Brasil Recurso especial não conhecido com ressalvas quanto à terminologia REsp 445712RJ Rel Min Castro Filho 3ª Turma j 11052004 DJ 28062004 p 301 Propriedade industrial Mandado de segurança Patente pipeline Prazo de validade Contagem Termo inicial Primeiro depósito no exterior Ocorrência de desistência do pedido Irrelevância Interpretação restritiva e sistemática de normas Tratados internacionais TRIPS e CUP Princípio da independência das patentes Aplicação da lei Observância da finalidade social 1 O regime de patente pipeline ou de importação ou equivalente é uma criação excepcional de caráter temporário que permite a revalidação em território nacional observadas certas condições de patente concedida ou depositada em outro país 2 Para a concessão da patente pipeline o princípio da novidade é mitigado bem como não são examinados os requisitos usuais de patenteabilidade Destarte é um sistema de exceção não previsto em tratados internacionais que deve ser interpretado restritivamente seja por contrapor ao sistema comum de patentes seja por restringir a concorrência e a livre iniciativa 3 Quando se tratar da vigência da patente pipeline o termo inicial de contagem do prazo remanescente à correspondente estrangeira a incidir a partir da data do pedido de revalidação no Brasil é o dia em que foi realizado o depósito no sistema de concessão original ou seja o primeiro depósito no exterior ainda que abandonado visto que a partir de tal fato já surgiu proteção ao invento vg prioridade unionista Interpretação sistemática dos arts 40 e 230 4º da Lei 927996 33 do TRIPS e 4º bis da CUP 4 Nem sempre a data da entrada em domínio público da patente pipeline no Brasil vai ser a mesma da correspondente no exterior Incidência do princípio da independência das patentes que se aplica de modo absoluto tanto do ponto de vista das causas de nulidade e de caducidade patentárias como do ponto de vista da duração normal 5 Consoante o art 5º XXIX da CF os direitos de propriedade industrial devem ter como norte além do desenvolvimento tecnológico e econômico do país o interesse social Outrossim na aplicação da lei o juiz deverá atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum art 5º da LICC 6 Recurso especial a que se nega provimento REsp 1145637RJ Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS 3ª Turma j 15122009 DJe 08022010 Administrativo e comercial MS Recurso especial Patente concedida no estrangeiro Patentes pipeline Proteção no Brasil pelo prazo de validade remanescente limitado pelo prazo de vinte anos previsto na legislação brasileira Termo inicial Data do primeiro depósito Art 230 4º cc o art 40 da Lei nº 927996 1 A Lei de Propriedade Industrial em seu art 230 4º cc o art 40 estabelece que a proteção oferecida às patentes estrangeiras chamadas patentes pipeline vigora pelo prazo remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro pedido até o prazo máximo de proteção concedido no Brasil 20 anos a contar da data do primeiro depósito no exterior ainda que posteriormente abandonado 2 Recurso especial provido REsp 731101RJ Rel Min João Otávio de Noronha 2ª Seção j 28042010 DJe 19052010 Recurso especial Processo civil e propriedade industrial Patente pipeline Prorrogação do prazo no exterior Modificação do prazo de proteção no Brasil Impossibilidade 2 As patentes pipelines são transitórias e equivalem a uma revalidação no Brasil da patente de produtos em desenvolvimento concedida no exterior observados os requisitos impostos naquele território no momento do depósito da revalidação 3 Por isso que eventuais modificações supervenientes na legislação do país de origem notadamente em relação ao prazo não implicam prorrogação da proteção conferida no Brasil no momento da análise dos requisitos de concessão da patente pipeline pois inexiste previsão legal específica nesse sentido 4 Com efeito as patentes pipelines são incorporadas ao direito brasileiro a partir do momento de sua concessão motivo pelo qual o parâmetro temporal de sua proteção deve ser auferido no momento do depósito sendo considerado para tanto o prazo de proteção conferido pela norma estrangeira naquele momento 5 A interpretação ampliativa do 4º art 230 Lei 927996 a fim de equiparar a proteção conferida a patentes de revalidação aos prazos e condições estatuídas pelo direito estrangeiro após a sua concessão como pretende o ora recorrente importa em violação ao princípio da independência das patentes bem como a própria soberania do país 6 Dissídio jurisprudencial que não logrou aperfeiçoamento tendo em vista não terem sido observados os requisitos para a sua demonstração arts 541 CPC e 255 1º e 2º do RISTJ além da falta de similitude fática entre os julgados 7 Recurso especial conhecido em parte e nesta parte desprovido REsp 1165845RJ Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 08022011 DJe 23022011 65 O fato é que muitos titulares de patentes pipeline geralmente laboratórios tentam estender o prazo de vigência da respectiva patente no Brasil nos casos em que tais prazos no país de origem da patente são mais longos ou prorrogados por algum motivo específico O STJ tem rechaçado sistematicamente essas tentativas conforme se vê dos acórdãos acima transcritos entendendo que as patentes pipeline revalidadas no Brasil vigoram pelo prazo remanescente do país de origem mas limitado ao prazo máximo previsto em nossa legislação art 40 da LPI 20 anos para patentes de invenção e 15 anos para patentes de modelo de utilidade Por fim vale ressaltar que nas patentes pipeline por ocorrer apenas uma revalidação no Brasil de uma patente já registrada no exterior a sua concessão dispensa a comprovação dos requisitos da novidade da atividade inventiva e da aplicação industrial uma vez que eles já foram analisados na jurisdição de origem A propósito confirase o seguinte julgado do STJ Direito empresarial Requisitos de validade de patente de revalidação Uma patente pipeline concedida no exterior e revalidada no Brasil não pode ser anulada ao fundamento de falta de um dos requisitos de mérito do art 8º da Lei 92791996 Lei de Propriedade Industrial LPI mas apenas por ausência de requisito especificamente aplicável a ela como por exemplo por falta de pagamento da anuidade no Brasil ou em razão de irregularidades formais Da leitura dos arts 230 e 231 da LPI e de acordo com doutrina especializada uma vez concedida a patente pipeline por outra jurisdição ela não poderá ser anulada invocandose a ausência de um dos requisitos de mérito previstos no art 8º da LPI para a concessão das patentes ordinárias novidade atividade inventiva e aplicação industrial Precedentes citados REsp 1145637RJ Terceira Turma DJe 08022010 e REsp 1092139RJ Terceira Turma DJe 04112010 REsp 1201454RJ Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva J 14102014 Patentes mailbox As patentes mailbox assim denominadas porque foram recebidas pelo INPI por meio de caixa postal referemse aos pedidos de patentes de produtos farmacêuticos e produtos químicos para agricultura depositados entre 1º de janeiro de 1995 data em que entrou em vigor o Acordo TRIPS e 14 de maio de 1997 data em que entrou em vigor a LPI Embora a legislação anterior Lei 57721971 não admitisse tais patentes o país já estava obrigado a conferir essa proteção desde a aprovação do Acordo TRIPS Por esse motivo o parágrafo único do art 229 da LPI dispôs que aos referidos pedidos aplicarseia os critérios de patenteabilidade desta lei Considerando que muitos dos pedidos mailbox levaram mais de 10 anos para serem analisados o INPI aplicou a regra do parágrafo único do art 40 que garante o prazo mínimo de 10 anos de proteção após a concessão No entanto como o caput do art 229 limita o prazo a 20 anos da data do 7 71 depósito o INPI recentemente revisou seus atos e ingressou com diversas ações para reduzir o prazo de validade de centenas de patentes mailbox obtendo êxito em várias delas no TRF da 2ª Região DESENHO INDUSTRIAL Já vimos que a proteção ao desenho industrial não se dá por meio da concessão de patente mas de registro assim como ocorre com as marcas O desenho industrial pois não é patenteável mas registrável Conceito e requisitos de registrabilidade do desenho industrial A LPI estabelece em seu art 95 o conceito de desenho industrial dispondo que considerase desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial Cumpre estabelecer antes da análise dos requisitos legais de registrabilidade do desenho industrial as diferenças dele para as obras de arte A importância de se estabelecerem essas diferenças se dá pelo fato de serem criações cuja proteção se submete a regimes jurídicos bem distintos A obra de arte é protegida pelo direito autoral Lei 96101998 enquanto o desenho industrial é protegido pelo direito de propriedade industrial A grande diferença entre ambos está no fato de que o desenho industrial possui uma função utilitária ainda que mínima ao contrário das obras de arte figuras meramente estéticas ou decorativas É o requisito da aplicação industrial pois que distingue os desenhos industriais das obras de arte ambos são criações estéticas mas somente o desenho industrial é aplicável a um produto tendo suscetibilidade de industrialização Também é importante diferenciar o desenho industrial do modelo de utilidade Este conforme vimos tem que conferir ao objeto uma melhora funcional no seu uso ou em sua fabricação O desenho industrial por sua vez não guarda nenhuma relação com a funcionalidade do produto Nesse sentido o STJ julgou um caso interessante há alguns anos mantendo a concessão de uma patente antes da Lei 92791996 os modelos ou desenhos industriais eram objeto de patente a um fabricante de caixas de sobrepor O cerne da questão foi justamente a distinção entre o modelo industrial hoje chamado pela atual LPI de desenho industrial e o modelo de utilidade REsp 999757RJ Relator Ministro João Otávio de Noronha julgado em 05022009 DJe 09032009 Assim se uma determinada criação for técnica estamos diante de uma invenção ou de um modelo de utilidade Se por outro lado essa criação for estética estamos diante de uma obra de arte quando não aplicada a um produto industrial ou de um desenho industrial quando aplicada a um produto industrial Pois bem Feitas essas observações iniciais vêse pois que os requisitos para o registro de desenho industrial são a novidade b originalidade c aplicação industrial d licitude ou desimpedimento O requisito da novidade do desenho industrial assim como ocorre com as invenções e os modelos de utilidade estará atendido quando o desenho não for compreendido no estado da técnica conforme previsão do art 96 da LPI o desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da técnica Complementando essa regra e seguindo a mesma linha dos dispositivos legais que tratam do tema em relação às patentes os 1º 2º e 3º do art 96 dispõem o seguinte 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido no Brasil ou no exterior por uso ou qualquer outro meio ressalvado o disposto no 3º deste artigo e no art 99 2º Para aferição unicamente da novidade o conteúdo completo de pedido de patente ou de registro depositado no Brasil e ainda não publicado será considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito ou da prioridade reivindicada desde que venha a ser publicado mesmo que subsequentemente 3º Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os 180 cento e oitenta dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade reivindicada se promovida nas situações previstas nos incisos I a III do art 12 Já o requisito da originalidade por sua vez considerase cumprido quando do desenho industrial resultar uma configuração visual distintiva em relação a outros objetos anteriores art 97 da LPI Cumpre destacar ainda que esse resultado original poderá ser decorrente da combinação de elementos conhecidos parágrafo único O requisito da originalidade pode ser traduzido como a necessidade de o desenho industrial apresentar um caráter distintivo em relação aos demais já existentes ou seja o desenho industrial será original quando for significativamente diferente dos outros existentes no mercado Quanto ao requisito da aplicação industrial conforme já destacamos ele serve basicamente para distinguir os desenhos industriais das obras de arte ambos são criações estéticas mas somente o desenho industrial é aplicável a um produto tendo suscetibilidade de industrialização Foi por isso que a LPI se preocupou em deixar fora do âmbito de proteção legal dos desenhos industriais as obras de arte art 98 Afinal conforme já destacamos estas possuem uma proteção jurídica específica conferida pelo direito autoral Também se preocupou a LPI em estabelecer a exemplo do que fez no art 18 com relação às patentes casos de desenhos industriais não registráveis Assim dispõe o art 100 da lei que não é registrável como desenho industrial I o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração II a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou ainda aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais Quanto à previsão do inciso II ela se justifica porque a forma necessária comum ou 72 721 722 vulgar não serve para distinguir tampouco pode ser considerada original Por outro lado a forma imposta por requisitos técnicos jamais pode ser considerada uma forma ornamental Procedimento de registro do desenho industrial O procedimento de registro de desenho industrial junto ao INPI segue basicamente a mesma sistemática do procedimento para concessão das patentes de invenção e de modelo de utilidade com algumas variações Legitimidade do autor do pedido de registro de desenho industrial De acordo com o art 94 da LPI ao autor será assegurado o direito de obter registro de desenho industrial que lhe confira a propriedade nas condições estabelecidas nesta Lei O parágrafo único desse dispositivo legal por sua vez dispõe que se aplicam ao registro de desenho industrial no que couber as disposições dos arts 6º e 7º já visto quando do estudo das patentes Assim podese dizer que i salvo prova em contrário presumese o requerente legitimado a obter o registro ii o registro poderá ser requerido em nome próprio pelos herdeiros ou sucessores do autor pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade iii quando se tratar de desenho industrial realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas o registro poderá ser requerido por todas ou qualquer delas mediante nomeação e qualificação das demais para ressalva dos respectivos direitos iv o criador do desenho industrial será nomeado e qualificado podendo requerer a não divulgação de sua nomeação v se dois ou mais autores tiverem realizado o mesmo desenho industrial de forma independente o direito de obter registro será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo independentemente da data de criação e vi a retirada de depósito anterior sem produção de qualquer efeito dará prioridade ao depósito imediatamente posterior Aplicamse também aos pedidos de registro de desenho industrial analogicamente as regras previstas na LPI sobre a titularidade de patentes de inventos realizados por funcionários do empresário arts 88 a 93 Essa aplicação aliás é determinada pela própria LPI em seu art 121 Análise dos requisitos de registrabilidade Conforme já destacamos o pedido de registro de desenho industrial se assemelha quanto ao procedimento com o pedido de patente Fazse o pedido contendo o requerimento o relatório descritivo se for o caso as reivindicações também se for o caso os desenhos ou fotografias o campo de aplicação do objeto e por fim comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito art 101 da LPI Não custa lembrar que os documentos que integram o pedido de registro deverão ser apresentados em língua portuguesa art 101 parágrafo único O pedido é submetido a exame formal preliminar art 102 da LPI podendo o INPI recebêlo com 723 pequenas irregularidades assinando prazo para o interessado cumprir as exigências formais necessárias em 5 dias art 103 da LPI Vejase que a disciplina procedimental é idêntica à conferida ao pedido de patente com exceção do prazo acima mencionado que para as patentes é de 30 dias Segundo o art 104 da LPI o pedido de registro de desenho industrial terá que se referir a um único objeto permitida uma pluralidade de variações desde que se destinem ao mesmo propósito e guardem entre si a mesma característica distintiva preponderante limitado cada pedido ao máximo de 20 vinte variações Mais uma vez a lei se preocupou em proteger a criação em si O autor do pedido também deve atentar para o fato de que o desenho industrial deve ainda representar clara e suficientemente o objeto e suas variações se houver de modo a possibilitar sua reprodução por técnico no assunto art 104 parágrafo único da LPI Tratase de norma que se destina a permitir a aferição pelos técnicos do INPI do requisito da industriabilidade Concessão do registro de desenho industrial Nesse ponto o procedimento do registro de desenho industrial difere do procedimento das patentes porque a publicação e a concessão são automáticas expedindose imediatamente o registro Com efeito segundo o art 106 da LPI depositado o pedido de registro de desenho industrial e observado o disposto nos arts 100 101 e 104 será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o registro expedindose o respectivo certificado Concluise pois que a concessão do registro de desenho industrial independe da prévia análise do INPI quanto ao preenchimento do requisito de registrabilidade Percebase também que não há em princípio aquele período de sigilo de 18 meses salvo se o autor do pedido requerer expressamente conforme prevê o 1º do art 106 a requerimento do depositante por ocasião do depósito poderá ser mantido em sigilo o pedido pelo prazo de 180 cento e oitenta dias contados da data do depósito após o que será processado Nesse caso aplica se também o disposto no art 105 da LPI se solicitado o sigilo na forma do 1º do art 106 poderá o pedido ser retirado em até 90 noventa dias contados da data do depósito Parágrafo único A retirada de um depósito anterior sem produção de qualquer efeito dará prioridade ao depósito imediatamente posterior Das regras acima transcritas podese concluir que como a publicação do pedido de registro e a concessão do certificado são automáticas o exame de mérito do pedido de registro de desenho industrial só ocorrerá quando o titular ou terceiros interessados o requeiram ao INPI nos termos do art 111 da LPI o titular do desenho industrial poderá requerer o exame do objeto do registro a qualquer tempo da vigência quanto aos aspectos de novidade e de originalidade Por isso se diz que esse exame de mérito é eventual e diferido 724 725 726 Prazo de vigência do registro de desenho industrial Concedido o registro de desenho industrial o titular receberá o respectivo certificado de registro nos termos do art 107 da LPI do certificado deverão constar o número e o título nome do autor observado o disposto no 4º do art 6º o nome a nacionalidade e o domicílio do titular o prazo de vigência os desenhos os dados relativos à prioridade estrangeira e quando houver relatório descritivo e reivindicações O prazo de vigência do registro de desenho industrial é de 10 anos contados da data do depósito mas a LPI permite a prorrogação desse prazo por três períodos sucessivos de 5 anos cada conforme previsão do art 108 o registro vigorará pelo prazo de 10 dez anos contados da data do depósito prorrogável por 3 três períodos sucessivos de 5 cinco anos cada Esse pedido de prorrogação deve ser feito no último ano da vigência do registro instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição art 108 1º E mais se o pedido de prorrogação não tiver sido formulado até o termo final da vigência do registro o titular poderá fazê lo nos 180 cento e oitenta dias subsequentes mediante o pagamento de retribuição adicional art 108 2º Proteção conferida pelo registro de desenho industrial O titular do registro de desenho industrial a exemplo do titular de uma patente tem o direito de exploração econômica exclusiva do seu objeto aplicandose as mesmas normas relativas à invenção e ao modelo de utilidade É o que prevê o art 109 da LPI e seu parágrafo único Art 109 A propriedade do desenho industrial adquirese pelo registro validamente concedido Parágrafo único Aplicamse ao registro do desenho industrial no que couber as disposições do art 42 e dos incisos I II e IV do art 43 A LPI também se preocupou em assegurar ao terceiro de boafé que antes da data do depósito do pedido de registro já explorava seu objeto o direito de continuar a exploração sem ônus na forma e condição anteriores É o que prevê por sua vez o art 110 e seus parágrafos Art 110 À pessoa que de boa fé antes da data do depósito ou da prioridade do pedido de registro explorava seu objeto no País será assegurado o direito de continuar a exploração sem ônus na forma e condição anteriores 1º O direito conferido na forma deste artigo só poderá ser cedido juntamente com o negócio ou empresa ou parte deste que tenha direta relação com a exploração do objeto do registro por alienação ou arrendamento 2º O direito de que trata este artigo não será assegurado a pessoa que tenha tido conhecimento do objeto do registro através de divulgação nos termos do 3º do art 96 desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de 6 seis meses contados da divulgação Nulidade do registro de desenho industrial De acordo com o art 112 da LPI é nulo o registro concedido em desacordo com as disposições 7261 desta Lei Assim como ocorre com a decretação de nulidade das patentes a nulidade do registro de desenho industrial também produz efeitos ex tunc ou seja retroagem à data do depósito do pedido art 112 1º Caso a nulidade do registro seja decorrente de ofensa ao art 94 da LPI que dispõe sobre os legítimos titulares do registro de desenho industrial autor da criação o interessado pode alternativamente ingressar em juízo e requerer a adjudicação do registro ou seja requerer que o juiz transfira para ele a titularidade do registro concedido a outrem pelo INPI É o que prevê o art 112 2º no caso de inobservância do disposto no art 94 o autor poderá alternativamente reivindicar a adjudicação do registro Processo administrativo de nulidade e ação judicial de nulidade Por outro lado quando a nulidade do registro for decorrente de ofensa a outros preceitos legais constantes da LPI o interessado deve requerer a nulidade ao próprio INPI que instaurará processo administrativo o qual aliás também pode ser instaurado de ofício É o que dispõem o art 113 da LPI e seus parágrafos Art 113 A nulidade do registro será declarada administrativamente quando tiver sido concedido com infringência dos arts 94 a 98 1º O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse no prazo de 5 cinco anos contados da concessão do registro ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do art 111 2º O requerimento ou a instauração de ofício suspenderá os efeitos da concessão do registro se apresentada ou publicada no prazo de 60 sessenta dias da concessão O art 117 da LPI prevê que o processo de nulidade prosseguirá ainda que extinto o registro Repetindo o que já afirmamos quando do estudo da nulidade da patente essa regra se explica pela produção de efeitos ex tunc da declaração de nulidade do registro Afinal mesmo que o registro já tenha sido extinto ele com certeza produziu efeitos relevantes enquanto esteve vigente e esses efeitos se o registro era nulo devem ser anulados também Daí a importância de o processo administrativo de nulidade do registro continuar mesmo após a sua extinção Instaurado o processo administrativo de nulidade haverá o contraditório e o titular do registro poderá exercer seu direito de defesa O procedimento está descrito nos arts 114 a 116 da LPI seguindo as mesmas linhas do processo de nulidade da patente Art 114 O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 sessenta dias contados da data da publicação Art 115 Havendo ou não manifestação decorrido o prazo fixado no artigo anterior o INPI emitirá parecer intimando o titular e o requerente para se manifestarem no prazo comum de 60 sessenta dias Art 116 Decorrido o prazo fixado no artigo anterior mesmo que não apresentadas as manifestações o processo será decidido pelo Presidente do INPI encerrandose a instância administrativa Finalmente quanto à ação de nulidade do registro de desenho industrial dispõe o art 118 da LPI o seguinte aplicamse à ação de nulidade de registro de desenho industrial no que couber as 727 728 8 disposições dos arts 56 e 57 Valem aqui pois as observações que fizemos no tópico em que analisamos a ação de nulidade da patente Retribuição quinquenal Da mesma forma que ocorre com o titular da patente o titular do registro de desenho industrial também tem que pagar ao INPI uma determinada quantia No entanto enquanto o titular da patente se obriga ao pagamento de uma retribuição anual o titular do registro de desenho industrial se obriga ao pagamento de uma retribuição quinquenal prevista no art 120 da LPI o titular do registro está sujeito ao pagamento de retribuição quinquenal a partir do segundo quinquênio da data do depósito Complementando a regra acima transcrita dispõem seus parágrafos o seguinte 1º O pagamento do segundo quinquênio será feito durante o 5º quinto ano da vigência do registro 2º O pagamento dos demais quinquênios será apresentado junto com o pedido de prorrogação a que se refere o art 108 3º O pagamento dos quinquênios poderá ainda ser efetuado dentro dos 6 seis meses subsequentes ao prazo estabelecido no parágrafo anterior mediante pagamento de retribuição adicional Extinção do registro de desenho industrial Por fim a LPI estabelece em seu art 119 que o registro se extingue I pela expiração do prazo de vigência II pela renúncia de seu titular ressalvado o direito de terceiros III pela falta de pagamento da retribuição prevista nos arts 108 e 120 ou IV pela inobservância do disposto no art 217 que se refere à exigência de a pessoa domiciliada no exterior constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País com poderes para representála administrativa e judicialmente inclusive para receber citações A diferença em relação às patentes é que no caso do registro de desenho industrial não há a sua extinção em razão da caducidade MARCA Outro bem da propriedade industrial protegido mediante o registro são as marcas que a lei define como sendo os sinais distintivos visualmente perceptíveis não compreendidos nas proibições legais art 122 da LPI A finalidade precípua da marca portanto é diferenciar o produto ou serviço dos seus concorrentes no mercado Nesse sentido o STJ já decidiu por exemplo que não há conflito entre uma marca e o nome de um edifício Civil Propriedade industrial Direito de marcas Nome de condomínio fechado Acquamarina Sernambetiba 3360 Existência de registro de marca Acquamarine na classe de serviços de administração locação e auxiliares ao comércio de bens imóveis Ausência de colidência Princípio da especialidade Distinção entre ato civil e ato comercial Composição dos signos Mercado consumidor Inocorrência de confusão Reexame de fatos e provas Súmula 07STJ Recurso desprovido 1 A marca é um sinal distintivo visualmente perceptível que visa a identificar um produto ou serviço no mercado consumidor Para se obter o registro da marca e consequentemente sua propriedade é necessária a observância de certos requisitos como a novidade relativa distinguibilidade veracidade e licitude de molde a evitar que o consumidor seja induzido a engano ante a existência de repetições ou imitações de signos protegidos 2 Produtos ou serviços diferentes podem apresentar marcas semelhantes dado que incide no direito marcário em regra o princípio da especialidade ou seja a proteção da marca apenas é assegurada no âmbito das atividades do registro ressalvada a hipótese de marca notória 3 O nome de um condomínio fechado à semelhança de nome de edifício não viola os direitos de propriedade industrial inerentes a uma marca registrada e protegida ainda que seja no ramo de serviços de administração locação e auxiliares ao comércio de bens imóveis 4 Os nomes de edifícios ou de condomínios fechados não são marcas nem são atos da vida comercial mas ao revés são atos da vida civil pois promovem a individualização da coisa não podendo ser enquadrados como serviços ou ainda produtos mesmo porque para estes últimos a marca serve para distinguir séries de mercadorias e não objetos singulares 5 O fato de uma empresa construir um edifício ou um condomínio fechado ao particularizar o empreendimento colocandolhe um nome que se mantém havendo comercialização ou não de unidades habitacionais não torna o ato civil em comercial tampouco coloca em risco por confusão os efeitos jurídicos de marca registrada no ramo de serviços pois o signo protegido é restrito à atividade não repercutindo na nomeação de coisas Incidência do princípio da especialidade 6 Fazse necessário para o exame do fenômeno da colisão de marcas não somente a aferição do ramo de atividade comercial das empresas combatentes mas devese apreciar também a composição marcária como um todo É que a proteção da marca é limitada à sua forma de composição porquanto as partes eou afixos de dado signo ainda mais quando essencialmente nominativo podem ser destacados e combinados com outros sinais resultando em um outro conjunto simbólico essencialmente distinto É o fenômeno da justaposição ou aglutinação de afixos em nomes que podem constituir outras marcas válidas no mesmo ramo de atividade econômica vg CocaCola e Pepsi Cola 7 Se o Tribunal estadual examinando os elementos de fato e de prova dos autos concluiu pela ausência de risco de erro engano ou confusão entre as marcas pelo consumidor não havendo também qualquer ato de concorrência desleal praticado pela demandada sendo inexistente a máfé chegar a conclusão diversa encontra óbice na Súmula 07 do STJ 8 Recurso especial a que se nega provimento REsp 862067RJ Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS Terceira Turma j 26042011 DJe 10052011 Caracterizada porém a possibilidade de confusão entre consumidores há conflito entre marcas devendo prevalecer a que foi registrada anteriormente conforme precedentes do STJ Recurso especial Prescrição quinquenal Não ocorrência Propriedade industrial Sistema atributivo Adoção pelo ordenamento jurídico pátrio Pedido de anulação de registro de marca Confusão entre os consumidores Possibilidade Validade de pedido anterior em trâmite administrativo Prioridade de exame Recurso improvido II O sistema jurídico pátrio adota o sistema atributivo segundo o qual somente com o registro da marca no Instituto Nacional da Propriedade Nacional é que se garante o direito de propriedade e de uso exclusivo ao seu titular a não ser que se trate de marca notoriamente conhecida III A similitude entre as marcas em discussão destinadas a prestação de serviços no mesmo segmento mercadológico qual seja consultoria e estudos na área específica da geologia além de comercializarem produtos e derivados minerais é capaz de gerar confusão nos consumidores acerca da procedência dos produtos e da prestação dos serviços configurando a hipótese de colidência prevista como impeditiva de registro REsp 899839RJ Rel Min Massami Uyeda Terceira Turma j 17082010 DJe 01102010 Direito comercial Propriedade industrial Uso de marca com elementos semelhantes Nomes que embora comuns distinguem marca de produto específico consagrado no mercado Exclusividade de uso Provimento I A exclusividade da marca Leite de Rosas é violada pelo uso da expressão Desodorante Creme de Rosas mormente em embalagem semelhante II Embora composta por palavras comuns a marca deve ter distinção suficiente no mercado de modo a nomear um produto específico Marcas semelhantes em produtos da mesma classe induzem o consumidor a erro e violam direito do titular da marca original III Recurso Especial provido REsp 929604SP Rel Min Sidnei Beneti Terceira Turma j 22032011 DJe 06052011 Percebese da leitura do art 122 da LPI que o Brasil ao contrário do que ocorre em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros não previu a possibilidade de se registrar como marca um sinal sonoro haja vista a exigência legal de que o sinal distintivo seja visualmente perceptível Da 81 mesma forma não é possível registrar como marca um determinado cheiro ou odor que seria a denominada marca olfativa Sinais ou expressões não registráveis como marca A lei também se preocupou em estabelecer casos de marcas não registráveis em seu art 124 que assim dispõe não são registráveis como marca I brasão armas medalha bandeira emblema distintivo e monumento oficiais públicos nacionais estrangeiros ou internacionais bem como a respectiva designação figura ou imitação II letra algarismo e data isoladamente salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva III expressão figura desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração IV designação ou sigla de entidade ou órgão público quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público V reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos VI sinal de caráter genérico necessário comum vulgar ou simplesmente descritivo quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço quanto à natureza nacionalidade peso valor qualidade e época de produção ou de prestação do serviço salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva VII sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda VIII cores e suas denominações salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo IX indicação geográfica sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica X sinal que induza a falsa indicação quanto à origem procedência natureza qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina XI reprodução ou imitação de cunho oficial regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza XII reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro observado o disposto no art 154 XIII nome prêmio ou símbolo de evento esportivo artístico cultural social político econômico ou técnico oficial ou oficialmente reconhecido bem como a imitação suscetível de criar confusão salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento XIV reprodução ou imitação de título apólice moeda e cédula da União dos Estados do Distrito Federal dos Territórios dos Municípios ou de país XV nome civil ou sua assinatura nome de família ou patronímico e imagem de terceiros salvo com consentimento do titular herdeiros ou sucessores XVI pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos nome artístico singular ou coletivo salvo com consentimento do titular herdeiros ou sucessores XVII obra literária artística ou científica assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação salvo com consentimento do autor ou titular XVIII termo técnico 811 usado na indústria na ciência e na arte que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir XIX reprodução ou imitação no todo ou em parte ainda que com acréscimo de marca alheia registrada para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia XX dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço salvo quando no caso de marcas de mesma natureza se revestirem de suficiente forma distintiva XXI a forma necessária comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento ou ainda aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico XXII objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro e XXIII sinal que imite ou reproduza no todo ou em parte marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico semelhante ou afim suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia Expressões comuns ou genéricas Como a marca possui a finalidade de identificar determinado produto ou serviço do empresário distinguindoo dos demais ela deve cumprir de forma eficiente essa função sob pena de não ser considerada como marca e consequentemente não poder ser registrada É por isso que não se admite o registro como marca de expressões comuns genéricas que não sirvam para distinguir um produto ou serviço de outros A marca deve ser portanto individualizadora do produto ou serviço que identifica para que possa distinguilo dos demais Nesse sentido o STJ já decidiu que a expressão Brasil por ser comum genérica pode ser objeto de registro como marca até mesmo por empresários do mesmo ramo Civil e processual civil Propriedade industrial Conflito entre nome fantasia e nome empresarial Registro de marca superveniente Vocábulo de uso comum 4 Em princípio os elementos que formam o nome da empresa devidamente arquivado na Junta Comercial não podem ser registrados a título de marca salvo pelo titular da denominação ou terceiros autorizados 5 O termo Brasil principal elemento do nome empresarial é contudo vocábulo de uso comum podendo em função de seu caráter genérico ser objeto de registro de marca até mesmo por empresas que atuem no mesmo ramo comercial pois carece da proteção firmada nos termos do art 124 V da Lei 927996 REsp 1082734RS Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 03092009 DJe 28092009 Da mesma forma o STJ já decidiu que expressões de pouca originalidade ou fraco potencial criativo marcas evocativas bem como expressões que designem o componente principal do produto não merecem proteção como marca Comercial Propriedade industrial Marca evocativa Registro no INPI Exclusividade Mitigação Possibilidade 1 Marcas fracas ou evocativas que constituem expressão de uso comum de pouca originalidade atraem a mitigação da regra de exclusividade decorrente do registro admitindo se a sua utilização por terceiros de boafé 2 O monopólio de um nome ou sinal genérico em benefício de um comerciante implicaria uma exclusividade inadmissível a favorecer a detenção e o exercício do comércio de forma única com prejuízo não apenas à concorrência empresarial impedindo os demais industriais do ramo de divulgarem a fabricação de produtos semelhantes através de expressões de conhecimento comum obrigandoos à busca de nomes alternativos estranhos ao domínio público mas sobretudo ao mercado em geral que teria dificuldades para identificar produtos similares aos do detentor da marca 3 A linha que divide as marcas genéricas não sujeitas a registro das evocativas é extremamente tênue por vezes imperceptível fruto da própria evolução ou desenvolvimento do produto ou serviço no mercado Há expressões que não obstante estejam diretamente associadas a um produto ou serviço de início não estabelecem com este uma relação de identidade tão próxima ao ponto de serem empregadas pelo mercado consumidor como sinônimas Com o transcorrer do tempo porém à medida que se difunde no mercado o produto ou serviço pode vir a estabelecer forte relação com a expressão que passa a ser de uso comum ocasionando sensível redução do seu caráter distintivo Nesses casos expressões que a rigor não deveriam ser admitidas como marca por força do óbice contido no art 124 VI da LPI acabam sendo registradas pelo INPI ficando sujeitas a terem sua exclusividade mitigada 4 Recurso especial a que se nega provimento REsp 1315621SP Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 04062013 DJe 13062013 Propriedade industrial Ação de nulidade de registro de marca comercial Marca fraca ou evocativa Possibilidade de convivência com outras marcas Impossibilidade de conferir exclusividade à utilização de expressão de pouca originalidade ou fraco potencial criativo 1 Marcas fracas ou evocativas que constituem expressão de uso comum de pouca originalidade ou forte atividade criativa podem coexistir harmonicamente É descabida portanto qualquer alegação de notoriedade ou anterioridade de registro com o intuito de assegurar o uso exclusivo da expressão de menor vigor inventivo 2 Marcas de convivência possível não podem se tornar oligopolizadas patrimônios exclusivos de um restrito grupo empresarial devendo o Judiciário reprimir a utilização indevida da A B C exclusividade conferida ao registro quando esse privilégio implicar na intimidação da concorrência de modo a impedila de exercer suas atividades industriais e explorar o mesmo segmento mercadológico Aplicação da doutrina do patent misuse Recurso especial a que se nega provimento REsp 1166498RJ Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma j 15032011 DJe 30032011 Processual civil Recurso especial Propriedade industrial Ação de abstenção de uso de marca cumulada com pedido de indenização por danos materiais e compensação por danos morais Utilização de termo designativo do componente principal do medicamento Coexistência Possibilidade Concorrência desleal Inexistência 4 A finalidade da proteção ao uso das marcas garantida pelo disposto no art 5º XXIX da CF88 e regulamentada pelo art 129 da LPI é dupla por um lado protegêla contra usurpação proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela alheia e por outro evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto art 4º VI do CDC 5 Nas hipóteses previstas no art 124 VI da LPI não se pode falar em colidência haja vista que em regra inexiste a possibilidade de uso exclusivo de elementos genéricos por qualquer empresa 6 O radical SOR que compõe a marca SORINE não é apropriável uma vez que é designativo do componente principal do produto farmacológico que se pretende assinalar prática comum na indústria farmacêutica Do contrário gerarseia situação incoerente com a essência da LPI que para além da repressão à concorrência desleal objetiva por meio das cláusulas de irregistrabilidade tutelar a livre concorrência 7 Afastada a identidade entre as referidas marcas apta a ensejar confusão e captação indevida de consumidores não há se falar em ofensa ao art 195 III da LPI 8 Recurso especial não provido REsp 1105422MG Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma j 10052011 DJe 18052011 CESPE TJDFT Juiz de Direito Substituto 20154 Com referência à propriedade industrial da marca assinale a opção correta A proteção especial prevista para marca de notoriedade reconhecida em seu respectivo ramo de atividade depende de registro ou depósito dessa marca no INPI Embora o reconhecimento de marca como de alto renome se dê por declaração do INPI uma sentença judicial dada em ação movida pelo interessado nesse reconhecimento poderá substituir essa declaração e desencadear por si só a proteção legal devida a essa espécie de marca Ao ceder o uso de marca mediante contrato que não estabeleça condições nem efeitos limitadores o titular do registro renuncia ao controle sobre essa marca inclusive no que se refere à natureza e à qualidade dos serviços e produtos a ela vinculados D E 812 De acordo com a jurisprudência do STJ e com a doutrina nacional majoritária apesar de ser prática comum no exterior a veiculação de propaganda em que sejam comparados produtos ou serviços concorrentes é condenável por ser considerada violação dos direitos de proteção às marcas envolvidas Caso uma marca registrada constitua expressão que passe a ser de uso comum no segmento mercadológico do produto a regra da exclusividade decorrente do registro poderá ser mitigada como forma de proteger a concorrência e o mercado em geral Cores e suas denominações Sobre a vedação constante do inciso VIII que proíbe o registro como marca de cores e suas denominações salvo se dispostas de modo peculiar e distintivo o STJ decidiu por exemplo que a expressão amarelas conhecida por indicar o serviço de listas telefônicas não podia ser apropriada como marca por uma única empresa de modo que outras empresas que prestassem o mesmo serviço também poderiam usála sem maiores problemas Confirase a ementa do acórdão Recurso especial propriedade intelectual ação ordinária de anulação de ato administrativo emanado do INPI pedido julgado improcedente mantendo o indeferimento e arquivamento do requerimento de registro de marca sentença reformada pelo tribunal de origem a fim de restabelecer o curso regular do procedimento de registro do sinal distintivo impossibilidade de apropriação de elemento comum proteção à livreiniciativa e combate à concorrência desleal marca fraca sem originalidade marcante ou criatividade exuberante imposição de convivência com outras semelhantes precedentes recurso especial desprovido Ação ordinária de anulação de ato administrativo proferido pelo INPI que indeferiu e arquivou o requerimento de registro de sinal distintivo Classificadas amarelas Pedido julgado improcedente a fim de manter a exclusão registral determinada pelo órgão administrativo Sentença reformada pelo Tribunal de origem determinando o restabelecimento do curso regular do procedimento instaurado perante o INPI para o registro da marca Classificadas amarelas ao fundamento de ser signo distintivo formado por elemento comum inapropriável 1 Conflito entre marcas Páginas amarelas e Listas amarelas versus Classificadas amarelas Os sinais distintivos em análise são constituídos por elemento comum inapropriável que expressa característica essencial do objeto comercializado razão pela qual dar exclusividade ao seu uso a bem da recorrente atenta contra a livreiniciativa tendo em vista a inexorável dificuldade de inserção de novos bens de consumo congêneres no mercado mormente pela impossibilidade de denominálos por aquilo que eles realmente são em sua essência 11 Registrese que o uso de elemento comum descritivo do serviço prestado Amarelas traz à mente do consumidor a imediata associação de característica do objeto comercializado Contudo a vantagem comercial advinda deste expediente atrai em contrapartida o ônus de se criar um sinal distintivo fraco sem originalidade marcante ou criatividade exuberante o que em última análise impõe a sua convivência com outros símbolos comerciais formados pela expressão comum Amarelas 2 Importa assinalar ser possível o registro perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI de marca formada pela combinação de dois ou mais termos genéricos desde que esta junção se revista de caráter original e distintivo Embora este tipo de signo comercial seja passível de proteção jurídica a tutela destinada a ele tem abrangência menor por ter a nova marca em sua gênese elementos comuns inapropriáveis Isto é mesmo sendo defesa a reprodução e a utilização integral de marca composta por elementos comuns este sinal comercial terá que conviver no mercado com outros signos comerciais semelhantes a ele pois a vantagem de incorporar à marca característica descritiva do objeto comercializado atrai em contrapartida o ônus de se criar um sinal distintivo fraco sem originalidade marcante ou criatividade exuberante 3 É notório que o contraste estabelecido pela superposição da cor preta sobre a amarela tem o efeito de destacar as informações inseridas em texto assim formatado Não é de hoje que esta técnica é usada por revistas jornais e demais periódicos sobretudo quando se destina a anúncios comerciais pois dá maior legibilidade à publicação favorecendo a concentração do leitor 31 Embora a recorrente alegue ser pioneira na utilização deste tipo de recurso gráfico para vinculação de notícias não é possível obstar a criação e o registro de outras marcas semelhantes pois os signos marcários em análise são compostos por elementos comuns cujo uso é impossível vedar ou dar exclusividade daí que não há como conceder tutela à pretensão que objetiva a apropriação de coisa inexoravelmente comum 4 Proibir o registro e a utilização da marca Classificadas Amarelas segundo a pretensão da recorrente prejudicaria a livre concorrência pois a recorrida e de maneira reflexa todos os demais empresários que comercializam anúncios em folhas de cor amarela teriam grandes dificuldades para inserirem seus produtos no mercado uma vez que a expressão Amarelas designa característica essencial do objeto comercializado 5 Apontese ainda a suficiência da distintividade das marcas em análise Os elementos páginas e listas possuem conteúdo fonético e gráfico aptos a se distinguir da expressão classificadas razão pela qual os sinais distintivos Páginas Amarelas e Listas Amarelas podem conviver com a marca Classificadas Amarelas 6 Ademais não se vislumbra confusão apta a conduzir o consumidor a erro pois os símbolos marcários em questão têm distinguibilidade própria uma vez que a utilização das expressões páginas listas e classificadas mostrase satisfatória para discriminar os empresários fornecedores de serviços congêneres bem como possuem habilidade suficiente a particularizar cada produto posto no mercado 7 Recurso especial desprovido REsp 1107558RJ Rel Ministro Marco Buzzi Quarta Turma j 01102013 DJe 06112013 Em outro caso no qual a Brahma tentava impedir a Itaipava de comercializar cervejas em latas vermelhas alegando que isso confundiria o consumidor e diluiria os efeitos de sua campanha publicitária o STJ mencionando expressamente o art 124 VIII da LPI permitiu a concorrência entre os produtos por entender que na hipótese em questão a cor não estava disposta ou combinada de modo peculiar e distintivo Confirase Processo civil Recurso especial Propriedade industrial Marca Comercialização de cerveja Lata com cor vermelha Art 124 VIII da Lei n 92791996 LPI Sinais não registráveis como marca Prática de atos tipificados no art 195 III e IV da LPI Concorrência desleal Descaracterização Ofensa ao direito de marca Não ocorrência Condenação indenizatória Afastamento Recurso conhecido e provido 1 Por força do art 124 VIII da Lei n 92791996 LPI a identidade de cores de embalagens principalmente com variação de tons de um produto em relação a outro sem constituir o conjunto da imagem ou trade dress da marca do concorrente isto é cores dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo não é hipótese legalmente capitulada como concorrência desleal ou parasitária 2 A simples cor da lata de cerveja não permite nenhuma relação com a distinção do produto nem designa isoladamente suas características natureza época de produção sabor etc de modo que não enseja a confusão entre as marcas sobretudo quando suficiente o seu principal e notório elemento distintivo a denominação 3 Para que se materialize a concorrência desleal além de visar à captação da clientela de concorrente causandolhe danos e prejuízos ao seu negócio é preciso que essa conduta se traduza em manifesto emprego de meio fraudulento voltado tanto para confundir o consumidor quanto para obter vantagem ou proveito econômico 4 O propósito ou tentativa de vincular produtos à marca de terceiros que se convencionou denominar de associação parasitária não se configura quando inexiste ato que denote o uso por uma empresa da notoriedade e prestígio mercadológico alheios para se destacar no âmbito de sua atuação concorrencial 5 A norma prescrita no inciso VIII do art 124 da LPI Seção II Dos Sinais não Registráveis 813 como Marca é bastante por si só para elidir a prática de atos de concorrência desleal tipificados no art 195 III e IV do mesmo diploma cujo alcance se arrefece ainda mais em face da inexistência de elementos fáticojurídicos caracterizadores de proveito parasitário que evidenciem que a empresa por meio fraudulento tenha criado confusão entre produtos no mercado com o objetivo de desviar a clientela de outrem em proveito próprio 6 Descaracterizada a concorrência desleal não há falar em ofensa ao direito de marca impondose o afastamento da condenação indenizatória por falta de um dos elementos essenciais à constituição da responsabilidade civil o dano 7 Recurso especial conhecido e provido REsp 1376264RJ Rel Ministro João Otávio De Noronha Terceira Turma j 09122014 DJe 04022015 Marca versus nome empresarial Sobre a vedação do inciso V do art 124 da LPI que impede registro de marca que colida com nome empresarial o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que sendo distintos os ramos de atividade podem a marca e nome empresarial conviverem Direito comercial Marca e nome comercial Colidência de marca ETEP registrada no INPI com nome comercial arquivamento dos atos constitutivos da sociedade na junta comercial Classe de atividade Princípio da especificidade Interpretação lógicosistemática Recurso provido parcialmente I Não há confundirse marca e nome comercial A primeira cujo registro é feito junto ao INPI destinase a identificar produtos mercadorias e serviços O nome comercial por seu turno identifica a própria empresa sendo bastante para legitimálo e protegêlo em âmbito nacional e internacional o arquivamento dos atos constitutivos no Registro do Comércio II Sobre eventual conflito entre uma e outro tem incidência por raciocínio integrativo o princípio da especificidade corolário do nosso direito marcário Fundamental assim a determinação dos ramos de atividade das empresas litigantes Se distintos de molde a não importar confusão nada obsta possam conviver concomitantemente no universo mercantil III No sistema jurídico nacional tanto a marca pelo Código de Propriedade Industrial quanto o nome comercial pela Convenção de Paris ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 7557275 são protegidos juridicamente conferindo ao titular respectivo o direito de sua utilização IV Havendo colidência entre marca e parte do nome comercial sendo distintas as atividades das duas empresas a fim de garantir a proteção jurídica tanto a uma quanto a outro determinase ao proprietário do nome que se abstenha de utilizar isoladamente a expressão que constitui a marca registrada pelo outro terceiro de propriedade desse sem prejuízo da utilização do seu nome comercial por inteiro REsp 119998SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira 4ª Turma j 09031999 DJ 10051999 p 177 Ainda sobre o conflito entre nome empresarial e marca confirase o seguinte julgado do STJ que explica bem os critérios usados pelo referido tribunal para solucionar tais questões Propriedade industrial Mandado de segurança Recurso especial Pedido de cancelamento de decisão administrativa que acolheu registro de marca Reprodução de parte do nome de empresa registrado anteriormente Limitação geográfica à proteção do nome empresarial Art 124 V da Lei 927996 Violação Ocorrência Cotejo analítico Não realizado Similitude fática Ausência 1 Apesar de as formas de proteção ao uso das marcas e do nome de empresa serem diversas a dupla finalidade que está por trás dessa tutela é a mesma proteger a marca ou o nome da empresa contra usurpação e evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto 2 A nova Lei de Propriedade Industrial ao deixar de lado a linguagem parcimoniosa do art 65 V da Lei 577271 corresponde na lei anterior ao inciso V do art 124 da LPI marca acentuado avanço concedendo à colisão entre nome comercial e marca o mesmo tratamento conferido à verificação de colidência entre marcas em atenção ao princípio constitucional da liberdade concorrencial que impõe a lealdade nas relações de concorrência 3 A proteção de denominações ou de nomes civis encontrase prevista como tópico da legislação marcária art 65 V e XII da Lei nº 577271 pelo que o exame de eventual colidência não pode ser dirimido exclusivamente com base no critério da anterioridade subordinandose ao revés em atenção à interpretação sistemática aos preceitos legais condizentes à reprodução ou imitação de marcas é dizer aos arts 59 e 65 XVII da Lei nº 577271 consagradores do princípio da especificidade Precedentes 4 Disso decorre que para a aferição de eventual colidência entre denominação e marca não se pode restringirse à análise do critério da anterioridade mas deve também se levar em consideração os dois princípios básicos do direito marcário nacional i o princípio da territorialidade ligado ao âmbito geográfico de proteção e ii o princípio da especificidade segundo o qual a proteção da marca salvo quando declarada pelo INPI de alto renome ou notória segundo o art 67 da Lei 577271 está diretamente vinculada ao tipo de produto ou serviço como corolário da necessidade de se evitar erro dúvida ou confusão entre os usuários 5 Atualmente a proteção ao nome comercial se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial em que registrados os atos constitutivos da empresa podendo ser estendida a todo território nacional se for feito pedido complementar de arquivamento nas 814 demais Juntas Comerciais Precedentes 6 A interpretação do art 124 V da LPI que melhor compatibiliza os institutos da marca e do nome comercial é no sentido de que para que a reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua óbice ao registro de marca que possui proteção nacional necessário nessa ordem i que a proteção ao nome empresarial não goze somente de tutela restrita a alguns Estados mas detenha a exclusividade sobre o uso do nome em todo o território nacional e ii que a reprodução ou imitação seja suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos Não sendo essa incontestavelmente a hipótese dos autos possível a convivência entre o nome empresarial e a marca cuja colidência foi suscitada REsp 1204488RS Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma j 22022011 DJe 02032011 A propósito do assunto foi aprovado o Enunciado 2 da I Jornada de Direito Comercial do CJF com o seguinte teor A vedação de registro de marca que reproduza ou imite elemento característico ou diferenciador de nome empresarial de terceiros suscetível de causar confusão ou associação art 124 V da Lei 92791996 deve ser interpretada restritivamente e em consonância com o art 1166 do Código Civil Em resumo podese concluir que em caso de conflito entre nome empresarial e marca devese verificar inicialmente a eventual possibilidade de convivência entre ambos considerandose que i em princípio o nome empresarial é protegido apenas no território do Estado da Junta Comercial na qual foi registrado ii em princípio a marca é protegida apenas no ramo de atividade referente ao produto ou serviço que identifica Caso todavia verifiquese que a colidência entre o nome empresarial e a marca seja passível de provocar confusão entre consumidores com eventual desvio de clientela devese solucionar o conflito segundo o critério da anterioridade do registro Finalmente sobre eventuais conflitos entre nomes empresariais e marcas foi aprovado também o Enunciado 1 da I Jornada de Direito Comercial do CJF com o seguinte teor Decisão judicial que considera ser o nome empresarial violador do direito de marca não implica a anulação do respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os efeitos preservado o direito de o empresário alterálo Marca versus nome de domínio O nome de domínio como já destacado no tópico referente ao nome empresarial capítulo 2 é o endereço eletrônico dos sites dos empresários na internet Ao contrário das marcas que se submetem aos princípios da territorialidade e da especialidade os nomes de domínio só podem ser registrados uma única vez em todo o mundo Por isso adotase o princípio First Come First Served segundo o qual o nome de domínio será concedido ao primeiro que o requerer Naturalmente essa peculiaridade do registro de nome de domínio dá margem a vários tipos de artimanhas de pessoas que querem pegar carona no sucesso alheio Uma delas é a que se convencionou chamar de cybersquatting por meio da qual um sujeito se adianta e registra antecipadamente nome de domínio com marca ou título de estabelecimento de terceiro com o objetivo de barganhar valores financeiros futuramente quando este terceiro tentar criar um site com sua marca ou título de estabelecimento Outro artifício é o typosquatting que consiste na tentativa de apoderarse do tráfego virtual decorrente de erro de digitação por exemplo o registro de domínio amazomcombr com o m no final para tentar capturar clientes que digitaram errado o endereço da loja virtual da amazoncombr Esse tipo de artifício malicioso pode ser combatido com fundamento na regra civil que coíbe o abuso de direito art 187 do Código Civil e nas normas que reprimem a concorrência desleal Assim surge a seguinte indagação afinal aquele que registrou determinada expressão como nome empresarial ou marca tem direito à exclusividade do uso desta expressão como nome de domínio A reposta é negativa Segundo o STJ o simples fato de um empresário ou sociedade empresária ter registrado um nome empresarial ou marca que contenha uma determinada expressão não significa que ele tenha automaticamente o direito exclusivo de usar essa expressão como nome de domínio No caso de a expressão já ter sido usada por alguém em um nome de domínio o titular do nome empresarial ou marca registrada só poderá reclamar exclusividade se comprovar máfé do titular do nome de domínio como nos casos de cybersquatting e typosquatting que mencionamos acima Recurso especial Ação de abstenção de uso Nome empresarial Nome de domínio na internet Registro Legitimidade Contestação Ausência de máfé Divergência jurisprudencial não demonstrada Ausência de similitude fática 1 A anterioridade do registro no nome empresarial no órgão competente não assegura por si só ao seu titular o direito de exigir a abstenção de uso do nome de domínio na rede mundial de computadores internet registrado por estabelecimento empresarial que também ostenta direitos acerca do mesmo signo distintivo 2 No Brasil o registro de nomes de domínio na internet é regido pelo princípio First Come First Served segundo o qual é concedido o domínio ao primeiro requerente que satisfizer as exigências para o registro 3 A legitimidade do registro do nome do domínio obtido pelo primeiro requerente pode ser contestada pelo titular de signo distintivo similar ou idêntico anteriormente registrado seja nome empresarial seja marca 4 Tal pleito contudo não pode prescindir da demonstração de máfé a ser aferida caso a caso podendo se configurada ensejar inclusive o cancelamento ou a transferência do domínio 815 e a responsabilidade por eventuais prejuízos 5 No caso dos autos não é possível identificar nenhuma circunstância que constitua sequer indício de máfé na utilização do nome pelo primeiro requerente do domínio 6 A demonstração do dissídio jurisprudencial pressupõe a ocorrência de similitude fática entre o acórdão atacado e os paradigmas 7 Recurso especial não provido REsp 594404DF Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma j 05092013 DJe 11092013 Caso ambas as partes possuam marcas registradas semelhantes mas em classes diferentes aplica se o princípio First Come First Served de forma absoluta sendo indiferente a data do registro da marca É que o se extrai de outro recente julgado do STJ Direito empresarial Recurso especial Colidência entre marcas Direito de exclusiva Limitações Existência de duplo registro Impugnação Ausência Título de estabelecimento Direito de precedência Inaplicabilidade Nome de domínio na internet Princípio first come first served Incidência 1 Demanda em que se pretende mediante oposição de direito de exclusiva afastar a utilização de termos constantes de marca registrada do recorrente 2 O direito de precedência assegurado no art 129 1º da Lei n 972996 confere ao utente de marca de boafé o direito de reivindicar para si marca similar apresentada a registro por terceiro situação que não se amolda a dos autos 3 O direito de exclusiva conferido ao titular de marca registrada sofre limitações impondose a harmonização do princípio da anterioridade da especialidade e da territorialidade 4 No Brasil o registro de nomes de domínio na internet é regido pelo princípio First Come First Served segundo o qual é concedido o domínio ao primeiro requerente que satisfizer as exigências para o registro Precedentes 5 Apesar da legitimidade do registro do nome do domínio poder ser contestada ante a utilização indevida de elementos característicos de nome empresarial ou marca devidamente registrados na hipótese ambos os litigantes possuem registros vigentes aplicandose integralmente o princípio First Come First Served 6 Recurso especial desprovido REsp 1238041SC Rel Ministro Marco Aurélio Bellizze Terceira Turma j 07042015 DJe 17042015 Reprodução ainda que em parte de marca alheia 82 Ainda que uma empresa não copie totalmente a marca de um concorrente pode ser que a imitação de parte da marca seja questionada com base no art 124 inciso XIX Foi o que ocorreu por exemplo com a marca de sorvetes Eski Quello que teve seu registro anulado pelo INPI a pedido do titular da marca Eskibon também associada a sorvetes O TRF da 2ª Região confirmou a decisão do INPI em acórdão que recebeu a seguinte ementa Propriedade industrial nulidade de registro de marca ausência de distintividade anterioridade mesma clientela possibilidade de confusão eou associação indevida Insurgese a parte autora Sorvetes Frutiquello LTDA EPP contra a r sentença que julgou improcedente o pedido nos autos da ação ordinária pela apelante movida em face de Unilever NV e INPI objetivando o cancelamento do ato administrativo que declarou nulo o registro nº 825614317 para a marca mista Sorvetes Eski Quello na classe internacional NCL830 de titularidade da autora em face da anterioridade impeditiva do registro para a marca Eskibon no mesmo segmento mercadológico O indeferimento da perícia que não se revele essencial ao deslinde da controvérsia posta em juízo não implica em cerceamento de defesa A função principal das marcas é distinguir os produtos de outros idênticos semelhantes ou afins de origens diversas nos termos do artigo 123 I da Lei nº 927996 bem como de identificação da origem dos produtos O art 124 XIX da Lei de Propriedade Industrial consigna que não é registrável como marca a reprodução ou imitação no todo ou em parte ainda que com acréscimo de marca alheia registrada para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia Restou demonstrado nos autos que a marca da Recorrente constitui reprodução com acréscimo da expressão Eski parte da marca registrada da apelada Eskibon implicando no impeditivo previsto no artigo 124 XIX da LPI Desprovida a apelação Confirmação da sentença TRF 2ª Região Apelação Cível RJ processo 201351011474274 Rel Des Paulo Espírito Santo decisão em 21072015 e publicação em 23072015 Espécies de marca A LPI em seu art 123 distingue três espécies de marca i marca de produto ou serviço que é aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim de origem diversa ii marca de certificação que é aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas notadamente quanto à qualidade natureza material utilizado e metodologia empregada e iii marca coletiva que é aquela usada para identificar produtos ou serviços provenientes de membros de uma determinada entidade A marca de produto ou serviço representa a noção geral de marca que todos nós possuímos ou seja os sinais que são usados pelos empresários para identificar os produtos ou serviços que comercializam ou produzem Está prevista no inciso I do art 123 da LPI A marca de certificação por sua vez é aquela que atesta a qualidade de determinado produto ou serviço conforme normas técnicas estabelecidas por institutos especializados os quais podem ser de natureza governamental ou apenas credenciados pelos órgãos oficiais competentes Está regulada no inciso II do art 123 da LPI Por fim a marca coletiva é aquela que atesta a proveniência de determinado produto ou serviço Ela indica ao consumidor por exemplo que os empresários que a utilizam são membros de determinada associação e que seus produtos ou serviços estão em conformidade com as regulamentações técnicas dessa entidade Está regulada no inciso III do art 123 da LPI Percebase que a marca de produto ou serviço será registrada pelo próprio empresário que irá utilizála enquanto a marca de certificação é registrada por um ente certificador e a marca coletiva é registrada pela entidade que congrega os membros que vão usála No caso da marca de certificação qualquer empresário que atenda aos requisitos de controle do certificador titular da marca poderá usála No caso da marca coletiva por sua vez qualquer membro da entidade que atenda as condições do seu regulamento de utilização poderá usála Nesse sentido dispõe o art 150 da LPI o uso da marca independe de licença bastando sua autorização no regulamento de utilização Já o art 149 prevê que qualquer alteração no regulamento de utilização deverá ser comunicada ao INPI mediante petição protocolizada contendo todas as condições alteradas sob pena de não ser considerada Existe ainda um outro critério importante de classificação das marcas que leva em conta a sua forma de apresentação Nesse sentido as marcas podem ser nominativas figurativas mistas ou tridimensionais As marcas nominativas são as criadas a partir de palavras eou números ou combinação de palavras e números Podem ser expressões já existentes ou criações originais As marcas figurativas por seu turno são aquelas constituídas por desenhos símbolos ou figuras que apresentam configuração gráfica decorativa incomum não usual As marcas mistas como o nome já indica são as que se constituem por meio da combinação das duas espécies de marcas acima mencionadas Por fim as marcas tridimensionais são outra novidade da lei Tratase daquelas que são constituídas pela forma plástica do produto ou seja sua configuração física com capacidade distintiva e dissociada de efeitos técnicos por exemplo um vidro de perfume 83 831 Procedimento do pedido de registro de marca De acordo com o art 129 da LPI a propriedade da marca adquirese pelo registro validamente expedido conforme as disposições desta Lei sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts 147 e 148 Vêse pois que assim como ocorre com os pedidos de patente e com o pedido de registro de desenho industrial o pedido de registro de marca também tem seu procedimento detalhado na LPI Legitimidade do autor do pedido de registro de marca Qualquer pessoa física ou jurídica de direito privado ou de direito público pode requerer o registro de marca conforme previsão do art 128 da LPI podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado As pessoas de direito privado todavia só podem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente de modo direto ou através de empresas que controlem direta ou indiretamente declarando no próprio requerimento esta condição sob as penas da lei art 128 1º Assim se uma determinada sociedade anônima quiser registrar no INPI uma marca para identificar determinado produto alimentício deverá demonstrar que exerce atividade de produção ou comercialização daquele produto O registro de marca coletiva por sua vez só poderá ser requerido por pessoa jurídica representativa de coletividade a qual poderá exercer atividade distinta da de seus membros art 128 2º da LPI e o registro de marca de certificação somente pode ser feito por pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado art 128 3º da LPI Assim a marca coletiva que identifica conforme vimos produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade será registrada no INPI por essa entidade uma associação por exemplo e não por um dos membros que a integram Da mesma forma a marca de certificação a qual conforme vimos atesta a conformidade de determinado produto ou serviço com normas e especificações técnicas será registrada no INPI pela entidade certificadora e não pelos empresários que utilizarão posteriormente a marca É por isso que os doutrinadores chamam a marca coletiva e a marca de certificação de marcas de identificação indireta porque elas não são usadas pelos seus requerentes Em tese o requerente do registro de marca deve ser aquele que a criou e que consequentemente a está usando em primeiro lugar Pode acontecer todavia de isso não ocorrer ou seja pode ser que uma marca objeto de pedido de registro já esteja sendo usada de boafé por outrem que por algum motivo até o momento não requereu seu registro junto ao INPI Nesse caso quem merece a titularidade do registro O que primeiro criou a marca e a usou mas não a registrou ou aquele que criou a marca posteriormente mas requereu primeiro o seu registro De acordo com a LPI o usuário anterior da marca tem o chamado direito de precedência que está previsto no art 129 1º toda 832 pessoa que de boa fé na data da prioridade ou depósito usava no País há pelo menos 6 seis meses marca idêntica ou semelhante para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim terá direito de precedência ao registro Complementando o 2º prevê que o direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente com o negócio da empresa ou parte deste que tenha direta relação com o uso da marca por alienação ou arrendamento Vale destacar porém que o direito de precedência deve ser exercido pelo usuário anterior da marca antes da concessão do registro dela ao usuário posterior Após o registro não há mais oportunidade para fazêlo Esse é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região 3 O direito de precedência previsto no art 129 3º sic da LPI somente pode ser exercido antes de haver um registro o que significa dizer que se trata de um direito a ser exercido no âmbito do processo administrativo instaurado perante o INPI Assim com a conclusão do procedimento administrativo e a concessão da marca sem que tenha havido qualquer oposição por parte do detentor do direito de precedência não cabe invocálo para anular judicialmente o registro de outrem ante a ocorrência de preclusão TRF 2ª Região Apelação Cível 200351014900610 Rel Des Liliane Roriz decisão em 24072007 Depósito e exame do pedido De acordo com o art 155 da LPI o pedido de registro de marca deverá referirse a um único sinal distintivo e nas condições estabelecidas pelo INPI conterá I requerimento II etiquetas quando for o caso e III comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito Complementando a regra do caput o parágrafo único prevê que o requerimento e qualquer documento que o acompanhe deverão ser apresentados em língua portuguesa e quando houver documento em língua estrangeira sua tradução simples deverá ser apresentada no ato do depósito ou dentro dos 60 sessenta dias subsequentes sob pena de não ser considerado o documento Tratandose de pedido de registro de marca coletiva o qual conforme já destacamos é feito pela própria entidade e não pelos seus membros que usarão a marca posteriormente dispõe o art 147 da LPI que o pedido deve conter ainda regulamento de utilização dispondo sobre condições e proibições de uso da marca Complementando o parágrafo único prevê que o regulamento de utilização quando não acompanhar o pedido deverá ser protocolizado no prazo de 60 sessenta dias do depósito sob pena de arquivamento definitivo do pedido Por outro lado tratandose de pedido de registro de marca de certificação o qual conforme também já destacamos é feito pela entidade certificadora e não por aqueles que usarão a marca posteriormente dispõe o art 148 da LPI que o pedido deve conter ainda I as características do produto ou serviço objeto de certificação e II as medidas de controle que serão adotadas pelo titular Complementando o parágrafo único prevê que a documentação prevista nos incisos I e II 833 deste artigo quando não acompanhar o pedido deverá ser protocolizada no prazo de 60 sessenta dias sob pena de arquivamento definitivo do pedido Segundo o art 156 da LPI apresentado o pedido será ele submetido a exame formal preliminar e se devidamente instruído será protocolizado considerada a data de depósito a da sua apresentação O art 157 por sua vez prevê que o pedido que não atender formalmente ao disposto no art 155 mas que contiver dados suficientes relativos ao depositante sinal marcário e classe poderá ser entregue mediante recibo datado ao INPI que estabelecerá as exigências a serem cumpridas pelo depositante em 5 cinco dias sob pena de ser considerado inexistente Complementando seu parágrafo único estabelece que cumpridas as exigências o depósito será considerado como efetuado na data da apresentação do pedido Pois bem Recebido o pedido passase ao seu exame que se inicia com a sua publicação para que eventuais interessados apresentem oposição É o que prevê o art 158 da LPI protocolizado o pedido será publicado para apresentação de oposição no prazo de 60 sessenta dias Havendo oposição o depositante será intimado podendo se manifestar no prazo de 60 sessenta dias 1º Se a oposição fundarse no fato de a marca a ser registrada já ser usada no Brasil ou em país signatário da Convenção da União de Paris caberá ao autor da oposição comprovar em 60 dias o depósito do pedido de registro da marca que alega já usar É o que prevê o 2º do art 158 da LPI não se conhecerá da oposição nulidade administrativa ou de ação de nulidade se fundamentada no inciso XXIII do art 124 ou no art 126 não se comprovar no prazo de 60 sessenta dias após a interposição o depósito do pedido de registro da marca na forma desta Lei Dandose sequência ao procedimento de exame do pedido de registro de marca estabelece o art 159 da LPI que decorrido o prazo de oposição ou se interposta esta findo o prazo de manifestação será feito o exame durante o qual poderão ser formuladas exigências que deverão ser respondidas no prazo de 60 sessenta dias Não respondida a exigência o pedido será definitivamente arquivado 1º Respondida a exigência ainda que não cumprida ou contestada a sua formulação darseá prosseguimento ao exame 2º Finalmente concluído o exame será proferida decisão deferindo ou indeferindo o pedido de registro art 160 Concessão do registro de marca Deferido o registro de marca após o exame do pedido o INPI concederá o certificado De acordo com o art 161 da LPI o certificado de registro será concedido depois de deferido o pedido e comprovado o pagamento das retribuições correspondentes Quanto ao pagamento das retribuições estabelece o art 162 da LPI o seguinte o pagamento das retribuições e sua comprovação relativas à expedição do certificado de registro e ao primeiro decênio de sua vigência deverão ser efetuados no prazo de 60 sessenta dias contados do 834 835 deferimento Complementando a regra do caput seu parágrafo único prevê que a retribuição poderá ainda ser paga e comprovada dentro de 30 trinta dias após o prazo previsto neste artigo independentemente de notificação mediante o pagamento de retribuição específica sob pena de arquivamento definitivo do pedido O ato de concessão do certificado de registro deve ser publicado e de acordo com o art 163 da LPI reputase concedido o certificado de registro na data da publicação do respectivo ato Por fim dispõe o art 164 da LPI que do certificado deverão constar a marca o número e data do registro nome nacionalidade e domicílio do titular os produtos ou serviços as características do registro e a prioridade estrangeira Vigência do registro de marca O prazo de vigência do registro de marca é de 10 anos contado da data de concessão podendo ser prorrogado por períodos iguais e sucessivos nos termos do art 133 da LPI que assim dispõe o registro da marca vigorará pelo prazo de 10 dez anos contados da data da concessão do registro prorrogável por períodos iguais e sucessivos Percebase que ao contrário do que ocorre com os prazos de vigência das patentes e do registro de desenho industrial o prazo de vigência da marca se inicia a partir da concessão e não do depósito Ademais dessa vez ao contrário apenas do que ocorre com o prazo de vigência das patentes mas igualmente ao que ocorre com o de vigência do registro de desenho industrial o prazo de vigência do registro de marca é prorrogável O que muda entre o prazo de vigência do registro de desenho industrial e o de vigência do registro de marca é apenas o prazo dessa prorrogação Enquanto o prazo de vigência do registro de desenho industrial pode ser prorrogado por três períodos de cinco anos o de vigência do registro de marca pode ser prorrogado por vários períodos de dez anos sem limite Portanto o registro de marca pode vigorar indefinidamente bastando que o seu titular requeira sempre a prorrogação do prazo de vigência nos termos da lei Esse pedido de prorrogação segundo o 1º do art 133 deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição Não feito o pedido de prorrogação neste prazo ainda há uma última alternativa ao titular da marca Com efeito de acordo com o 2º do art 133 se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro o titular poderá fazêlo nos 6 seis meses subsequentes mediante o pagamento de retribuição adicional Proteção conferida pelo registro de marca Ao titular do registro de marca concedido pelo INPI se confere proteção jurídica que lhe assegura o seu uso exclusivo em todo o território nacional art 129 da LPI podendo ainda ele conforme disposição do art 130 da LPI I ceder seu registro ou pedido de registro II licenciar 8351 seu uso III zelar pela sua integridade material ou reputação De acordo com o art 131 da LPI essa proteção conferida à marca registrada no INPI abrange o uso da marca em papéis impressos propaganda e documentos relativos à atividade do titular Isso não significa todavia que ninguém possa usar a marca registrada ou mencionála em nenhuma situação Com efeito não obstante o titular da marca registrada tenha direito ao seu uso exclusivo em todo o território nacional ele não poderá I impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios juntamente com a marca do produto na sua promoção e comercialização II impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto desde que obedecidas as práticas leais de concorrência III impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno por si ou por outrem com seu consentimento ressalvado o disposto nos 3º e 4º do art 68 e IV impedir a citação da marca em discurso obra científica ou literária ou qualquer outra publicação desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo art 132 O princípio da especialidade ou especificidade A proteção conferida ao titular da marca não obstante seja abrangente no que se refere ao seu âmbito territorial vale em todo o país como visto é restrita no que diz respeito ao seu âmbito material Assim dizse que a proteção conferida à marca registrada se submete ao chamado princípio da especialidade ou especificidade De fato a proteção conferida à marca consistente no direito de uso exclusivo submetese ao princípio da especialidade ou seja essa proteção jurídica conferida pela lei é restrita aos ramos de atividade em que o seu titular atua Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Marca Uso Empresas Ramos diversos A marca Olímpica foi registrada pela recorrente no INPI Instituto Nacional de Propriedade Industrial na classe 25 relativa a roupas e acessórios de vestuários e na classe 28 relativa a jogos brinquedos passatempos e artigos para ginástica esporte caça e pesca A recorrida empresa de refrigerante em campanha promocional veiculada apenas durante os jogos olímpicos de Atlanta divulgou que os participantes que juntassem tampas de garrafa de sua marca e mais dois reais ganhariam uma pequena bola de espuma grafada com a marca do refrigerante e a expressão minibola olímpica Conforme o registro do INPI a marca Olímpica está restrita a produtos desportivos não havendo empecilho de seu uso no comércio indústria ou serviço em geral Ademais as empresas envolvidas exercem atividades distintas e seus produtos são de classes diversas dirigidas a públicos diferentes impossibilitando a confusão A proteção à marca visa impedir a concorrência desleal no intuito de evitar que o consumidor adquira um determinado produto pensando ser outro Com esse entendimento a Turma não conheceu do recurso REsp 550092SP Rel Min Fernando Gonçalves j 22032005 Informativo 2402005 Propriedade industrial Direito de marca Pretensão à exclusividade O direito de exclusividade de uso de marca decorrente do registro no INPI é limitado à classe de atividade para o qual foi deferido O acórdão recorrido declarou que a proteção legal alcança a marca independente de classe para a qual o registro foi concedido pouco importando que as atividades das empresas litigantes sejam diversas Assim procedendo contrariou o art 59 do Código de Propriedade Industrial bem como a jurisprudência desta Corte Precedentes citados REsp 14367PR DJ 2191992 e REsp 9380SP DJ 1061991 REsp 142954SP Rel Min Barros Monteiro j 21091999 Informativo 3399 Recurso especial Propriedade industrial Direito marcário Pretensão de impedir a utilização da marca registrada crescer Princípio da especificidade Atividades distintas enquadradas dentro da mesma classe Serviços de educação Serviços complementares Finalidades idênticas e mesmos canais de comercialização Grande risco de confusão no consumidor 1 Pretensão da recorrente de impedir a utilização por parte da recorrida da marca registrada Crescer da qual detém a titularidade 2 Como corolário do princípio da especificidade o direito à exclusividade da marca se pressupõe dentro da classe de serviços na qual foi registrada 3 Atividades da recorrente e da recorrida que embora não sejam idênticas se enquadram na mesma classe serviços de ensino 4 Grande risco de confusão no mercado de consumo por tratarse de atividades complementares com finalidades idênticas que envolvem os mesmos canais de comercialização 5 Direito à utilização exclusiva da marca registrada que deve ser garantido 6 Recurso especial provido REsp 1309665SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino 3ª Turma j 04092014 DJe 15092014 É preciso tomar cuidado porém com a interpretação do princípio da especialidadeespecificidade Em determinadas situações uma mesma marca ser usada para identificar produtos de classes distintas o que em princípio seria legítimo à luz do princípio da especialidade pode gerar problemas se as classes dos produtos forem afins O STJ teve que analisar essa questão num processo em que se pediu a anulação de decisão do INPI que indeferiu o registro da marca TIC TAC pela empresa Cory que a usaria para identificar biscoitos recheados em razão de essa mesma expressão já ter sido registrada anteriormente pela empresa Ferrero que a usa para identificar balas refrescantes Fundamentandose no princípio da especialidade o TRF decidiu que as marcas poderiam conviver já que identificam produtos de classes distintas No entanto o STJ entendeu que em razão da afinidade entre as classes de produtos o fato de eles não serem semelhantes ou idênticos já que não se podem confundir balas e biscoitos recheados não significa que eles não se insiram no mesmo nicho comercial pois visam a público consumidor semelhante e utilizam os mesmos canais de comercialização Confirase a ementa do acórdão Recurso especial Direito empresarial Propriedade industrial Direito marcário Violação do art 535 do CPC Não ocorrência Art 124 XIX da Lei n 927996 Impossibilidade de registro de marca idêntica à outra já registrada para produto afim TIC TAC bolacha recheada constitui reprodução da marca TIC TAC bala Produtos que guardam relação de afinidade Indeferimento do registro que deve ser mantido 1 Pretensão da autora de anular o ato do INPI que indeferiu o registro da marca TIC TAC para a distinção de biscoitos recheados 2 Marca nominativa que configura reprodução de marca já registrada TIC TAC distintiva de bala 3 Produtos que guardam relação de afinidade pois se inserem no mesmo nicho comercial visando a um público consumidor semelhante e utilizando os mesmos canais de comercialização 4 Aplicação do princípio da especialidade que não deve se ater de forma mecânica à Classificação Internacional de Produtos e Serviços podendo extrapolar os limites de uma classe sempre que pela relação de afinidade dos produtos houver possibilidade de se gerar dúvida no consumidor 5 Caso concreto em que a concessão do registro pleiteado pela autora ensejaria no consumidor uma provável e inverídica associação dos biscoitos recheados com as pastilhas TIC TAC comercializadas pelas rés 6 Indeferimento do registro que deve ser mantido à luz do art 124 XIX da Lei n 927996 7 Recursos especiais providos REsp 1340933SP Rel Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Terceira Turma j 10032015 DJe 17032015 Registrese entretanto que nem sempre a mera afinidade entre as classes de produtos ensejará a impossibilidade de convivência entre marcas iguais ou semelhantes Devese levar em conta principalmente a possibilidade de os consumidores serem levados a erro e a probabilidade de o titular da marca anteriormente registrada sofrer prejuízos Não ocorrendo isso devese permitir a coexistência das marcas Foi o que decidiu o STJ por exemplo no conflito entre as marcas Chester da BRF SA e da Chester Cheetah da Pepsico Confirase a ementa do acórdão Agravo regimental no recurso especial Propriedade industrial Art 124 XIX da Lei nº 927996 Colisão de marcas Marca nominativa Chester e marca mista Chester Cheetah Registro concedido sem exclusividade do uso da palavra chester Possibilidade de convivência das marcas Inexistência de confusão entre consumidores Revisão de matéria fáticoprobatória Impossibilidade Incidência da Súmula nº 07STJ Agravo regimental não provido 1 Para a caracterização da infringência de marca não é suficiente que se demonstrem a semelhança dos sinais e a sobreposição ou afinidade das atividades É necessário que a coexistência das marcas seja apta a causar confusão no consumidor ou prejuízo ao titular da marca anterior configurando concorrência desleal Precedentes 2 A doutrina criou parâmetros para a aplicação do art 124 XIX da Lei nº 927996 ao caso concreto listando critérios para a avaliação da possibilidade de confusão de marcas a grau de distintividade intrínseca das marcas b grau de semelhança das marcas c legitimidade e fama do suposto infrator d tempo de convivência das marcas no mercado e espécie dos produtos em cotejo f especialização do públicoalvo e diluição 3 Com base nos elementos fáticoprobatórios dos autos o Tribunal de origem concluiu pela possibilidade de coexistência no mercado da marca nominativa Chester e da marca mista Chester Cheetah 4 A primeira é um produto derivado de uma ave para festas a outra um produto do ramo de salgadinhos 5 A revisão do entendimento firmado na instância ordinária atrai a incidência da Súmula nº 7 do STJ 6 Agravo regimental não provido AgRg no REsp 1346089RJ Rel Ministro Moura Ribeiro Terceira Turma j 05052015 DJe 14052015 Merece destaque no voto condutor do acórdão acima transcrito o detalhamento dos critérios que devem ser levados em consideração pelo julgador na análise de eventual colidência entre marcas Em primeiro lugar o relator baseouse nas lições de Gama Cerqueira autor clássico em matéria de propriedade industrial o qual elencava três regras básicas i as marcas não devem ser confrontadas e comparadas mas apreciadas sucessivamente a fim de se verificar se a impressão causada por uma recorda a impressão deixada pela outra ii as marcas devem ser apreciadas 83511 tendose em vista não as suas diferenças mas as suas semelhanças e iii devese decidir pela impressão de conjunto das marcas e não pelos seus detalhes Além disso o relator também utilizou o chamado teste 360º merecendo transcrição o seguinte excerto do seu voto Filipe Fonteles Cabral e Marcelo Mazzzola em estudo que teve como base o direito comparado a doutrina e a jurisprudência listaram sete critérios para a avaliação da possibilidade de confusão de marcas por eles denominado Teste 360º I Grau de distintividade intrínseca das marcas II Grau de semelhança das marcas III Legitimidade e fama do suposto infrator IV Tempo de convivência das marcas no mercado V Espécie dos produtos em cotejo VI Especialização do públicoalvo e VII Diluição Segundo os autores nenhum desses elementos deve se sobrepor aos demais sendo certo que o resultado da avaliação de um critério isoladamente não confirma nem elimina a colidência das marcas sob exame O grau de relevância de cada item do teste só poderá ser sopesado pelo examinador diante do caso concreto Marca de alto renome Há porém marcas que possuem proteção em qualquer ramo de atividade configurando exceção ao princípio da especificidade ou especialidade Tratase da marca de alto renome a qual conforme disposto no art 125 da LPI tem proteção em todos os ramos de atividade Eis o teor da regra em comento à marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial em todos os ramos de atividade O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu por exemplo que a marca Ford é de alto renome tendo proteção em todos os ramos de atividade Marca Uso indevido por associação de exrevendedores da marca Ford Sendo a marca objeto de propriedade seu titular tem o direito exclusivo ao respectivo uso em qualquer âmbito sempre que registrada no Brasil for considerada de alto renome Lei nº 927996 art 125 ou for notoriamente conhecida em seu ramo de atividade art 126 quem a usa para reunir forças contra o seu titular viola a proteção que a lei confere à marca Recurso especial não conhecido REsp 758597DF Rel Min Castro Filho Rel p Acórdão Min Ari Pargendler 3ª Turma j 18042006 DJ 30062006 p 218 Recurso especial Direito marcário Proteção da marca Registro de marca notória Exclusividade Atividades diversas Interpretação do artigo 67 da Lei 577271 Revolvimento probatório Súmula 7STJ I Pelo princípio da especialidade em decorrência do registro no INPI o direito de exclusividade ao uso da marca é em princípio limitado à classe para a qual foi deferido não abrangendo esta exclusividade produtos outros não similares enquadrados em outras classes excetuadas as hipóteses de marcas notórias II No caso o registro da marca CONTINENTAL como notória foi concedido à Companhia ré após o registro da mesma marca pela recorrente em seu nome comercial Atrai à espécie a interpretação do caput do artigo 67 da Lei nº 577271 vigente à época A marca considerada notória no Brasil terá assegurada proteção especial em todas as classes desde que haja possibilidade de confusão quanto à origem dos produtos mercadorias ou serviços ou ainda prejuízo para a reputação da marca III Nesse contexto o registro da marca como notória confere ao seu titular proteção puramente defensiva e acautelatória a fim de impedir futuros registros ou uso por terceiros de outras marcas iguais ou parecidas Não retroage para atingir registros anteriores IV Não se conhece do recurso especial por afirmada ofensa a comando de ato normativo interno por não estar essa espécie compreendida na expressão lei federal constante da alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal Recurso especial não conhecido STJ REsp 246652RJ Rel Min Castro Filho DJ 16042007 p 180 Observação Onde se lê marca notória nesse julgado entendase marca de alto renome já que o acórdão em questão analisou o caso à luz da antiga LPI Lei 57721971 na qual a marca de alto renome hoje disciplinada no art 125 da LPI vigente Lei 92791996 era chamada de marca notória A marca Yahoo porém não foi considerada de alto renome e por isso as empresas Yahoo Inc e Yahoo do Brasil donas dessa marca no mercado da internet não conseguiram impedir o registro e o uso de marca idêntica pela empresa Arcor do Brasil que a utiliza para identificar uma goma de mascar Registrese que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região especializado em causas sobre propriedade industrial porque tem sede no Rio de Janeiro e consequentemente julga constantemente as demandas em face do INPI que tem sede na mesma cidade entende que não cabe ao poder Judiciário declarar que uma marca possui alto renome sendo isso matéria de fato que compete apenas ao INPI analisar Direito processual civil e da propriedade industrial Ação rescisória Declaração judicial de notoriedade da marca ABSOLUT Impossibilidade Procedência do pedido rescidendo Necessidade de observância do procedimento previsto na Resolução 1102004 do INPI I O alto renome de uma marca é situação de fato que decorre do amplo reconhecimento que o signo distintivo goza junto ao público consumidor motivo pelo qual não pode o juiz substituir o povo no seu pensamento e impressão e declarar de modo permanente e irrestrito a sua fama II É tarefa da justificação art 861 do Código de Processo Civil e não da declaração judicial art 4º do Código de Processo Civil a de documentar a existência de fato para utilização futura III Procedência do pedido rescindendo na forma do art 485 V do Código de Processo Civil para desconstituir o decisum que declarou in abstracto da notoriedade da marca ABSOLUT IV Improcedência do pedido da ação principal de molde a permitir a verificação do alto renome da marca ABSOLUT pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial a partir do procedimento previsto na Resolução nº 1102004 TRF 2ª Região Ação Rescisória 200702010133734 Rel Des André Fontes decisão em 26062008 A referida decisão do TRF da 2ª Região estava de acordo com a Resolução 1212005 do próprio INPI segundo a qual a proteção especial conferida pelas marcas de alto renome deveria ser requerida ao INPI incidentalmente como matéria de defesa quando da apresentação de oposição a pedido de registro de marca de terceiro ou do processo administrativo de nulidade de registro de marca de terceiro O INPI previamente ao exame da oposição ou do processo administrativo de nulidade na qual foi alegado o alto renome da marca decidiria se a alegação era procedente Em caso afirmativo negaria o pedido de registro de nova marca ou determinaria a nulidade do registro de marca já registrada e ainda promoveria a anotação do alto renome da marca no Sistema de Marcas que seria mantida pelo prazo de 5 cinco anos O próprio STJ já decidiu que cabe ao INPI definir se uma marca é de alto renome ou não conforme demonstra o seguinte precedente Agravo Regimental em Recurso Especial Direito empresarial Marca Marca de alto renome Atribuição do INPI 1 Na linha dos precedentes desta Corte cabe ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI e não ao Poder Judiciário examinar se determinada marca atende aos requisitos para se qualificar como marca de alto renome e assim na forma do artigo 125 da LPI excepcionar o princípio da especialidade para desfrutar de proteção em todas as classes 2 Nessa seara o Poder Judiciário somente pode ser chamado a intervir como instância de A B C D E controle da atividade administrativa do INPI 3 Agravo Regimental improvido AgRg no REsp 1165653RJ Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 17092013 DJe 02102013 FUNCAB PCPA Delegado de Polícia Civil 20165 Sobre a tutela da Propriedade Industrial é correto afirmar que a declaração de caducidade do registro de marca opera efeitos jurídicos retroativos ex tunc cabe ao INPI e não ao Poder Judiciário analisar os requisitos necessários à qualificação da marca como de alto renome a proteção especial da marca de alto renome em todos os ramos de atividade prescinde de procedimento administrativo junto ao INPI para a tutela da marca não basta a mera possibilidade de confusão exigese prova de efetivo engano por parte de clientes ou consumidores específicos o termo inicial da prescrição da ação indenizatória por uso indevido de marca surge a partir da violação do direito e não se prolonga no tempo nos casos de violações permanentes ou continuadas No entanto no próprio caso da marca Absolut acima mencionado o STJ decidiu que embora caiba realmente ao INPI decidir se uma marca é de alto renome ou não a autarquia deve caso o titular da marca requeira fazer isso não apenas num caso concreto e de forma incidental como era previsto em sua Resolução 1212005 mas também de forma autônoma e abstrata Confirase a ementa do acórdão Comercial e processual civil Marca Alto renome Declaração Procedimento Controle pelo Poder Judiciário Limites 1 Embora preveja os efeitos decorrentes do respectivo registro o art 125 da LPI não estabeleceu os requisitos necessários à caracterização do alto renome de uma marca sujeitando o dispositivo legal à regulamentação do INPI 2 A sistemática imposta pelo INPI por intermédio da Resolução nº 12105 somente admite que o interessado obtenha o reconhecimento do alto renome de uma marca pela via incidental 3 O titular de uma marca detém legítimo interesse em obter por via direta uma declaração geral e abstrata de que sua marca é de alto renome Cuidase de um direito do titular inerente ao direito constitucional de proteção integral da marca 4 A lacuna existente na Resolução nº 12105 que prevê a declaração do alto renome apenas pela via incidental configura omissão do INPI na regulamentação do art 125 da LPI situação que justifica a intervenção do Poder Judiciário 5 Ainda que haja inércia da Administração Pública o Poder Judiciário não pode suprir essa omissão e decidir o mérito do processo administrativo mas apenas determinar que o procedimento seja concluído em tempo razoável Dessa forma até que haja a manifestação do INPI pela via direta a única ilegalidade praticada será a inércia da Administração Pública sendo incabível nesse momento a ingerência do Poder Judiciário no mérito do ato omissivo 6 Por outro lado os atos do INPI relacionados com o registro do alto renome de uma marca por derivarem do exercício de uma discricionariedade técnica e vinculada encontramse sujeitos a controle pelo Poder Judiciário sem que isso implique violação do princípio da separação dos poderes 7 Recurso especial a que se nega provimento REsp 1162281RJ Rel Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma j 19022013 DJe 25022013 Resumindo o entendimento do STJ foi o seguinte cabe ao INPI dizer se uma marca é de alto renome ou não caso inexista uma declaração administrativa do INPI nesse sentido em relação a uma determinada marca o titular pode requerêla não apenas num caso concreto e pela via incidental como era previsto na Resolução 1212005 da autarquia mas também de forma autônoma e abstrata se o INPI não emitisse tal declaração mesmo tendo a parte requerido ainda assim não caberia ao Judiciário fazêlo cabendo a ele nessa situação apenas adotar medidas para forçar a manifestação do INPI Pois bem Em obediência a essa decisão do STJ o INPI acabou alterando o seu regramento interno com a edição da Resolução 1072013 a qual definiu o que se considera marca de alto renome previu um procedimento autônomo para o seu reconhecimento e aumentou o prazo de sua anotação de 5 para 10 anos Confiramse a propósito os seguintes dispositivos da norma Art 1º Para efeitos desta Resolução considerase de alto renome a marca registrada cujo desempenho em distinguir os produtos ou serviços por ela designados e cuja eficácia simbólica levamna a extrapolar seu escopo primitivo exorbitando assim o chamado princípio da especialidade em função de sua distintividade de seu reconhecimento por ampla parcela do público da qualidade reputação e prestígio a ela associados e de sua flagrante capacidade de atrair os consumidores em razão de sua simples presença 2º O reconhecimento do alto renome de uma determinada marca passa a constituir etapa autônoma e prévia à aplicação da proteção especial acima mencionada não estando vinculado a qualquer requerimento em sede de defesa Art 3º A comprovação da alegada condição de alto renome deverá estar vinculada a três quesitos fundamentais I Reconhecimento da marca por ampla parcela do público em geral II Qualidade reputação e prestígio que o público associa à marca e aos produtos ou serviços por ela assinalados e III Grau de distintividade e exclusividade do sinal marcário em questão Art 8º Reconhecido o alto renome o INPI anotará esta condição no registro da marca que ensejou tal condição Parágrafo único Tal anotação perdurará por 10 dez anos ressalvadas as seguintes hipóteses I Extinção do registro da marca objeto do reconhecimento do alto renome II Reforma da decisão que concluiu pelo reconhecimento do alto renome em função do previsto no art 10 desta Resolução Art 9º Findo o prazo previsto no parágrafo único do art 8º e para que continue gozando do reconhecimento previsto no art 125 da LPI o titular da marca deverá encaminhar ao INPI novo requerimento de reconhecimento do alto renome da marca em questão nos moldes da presente Resolução Acerca desses arts 8º e 9º da Resolução 1072013 do INPI é importante frisar que o STJ já as considerou legítimas decidindo no caso da marca Goodyear que uma marca não pode ser considerada de alto renome eternamente Confirase a ementa do julgado Recurso especial Propriedade industrial Marca de alto renome Sentença Reconhecimento da procedência do pedido por parte do INPI Cumprimento de sentença Delimitação temporal ao registro Regulamentação infralegal do órgão competente Ofensa à coisa julgada Não ocorrência 1 Na origem tratase de pedido de cumprimento de sentença requerido por Goodyear nos autos de ação ordinária proposta contra o INPI objetivando o reconhecimento do alto renome de sua marca O Juízo de primeira instância determinou a anotação de alto renome excluindo se a delimitação de prazo de validade temporal ao registro Referida decisão monocrática foi reformada pelo TRF da 2ª Região que reconheceu a incidência no caso concreto da superveniente Resolução nº 1212005 do INPI e delimitou a vigência do registro ao prazo normativo de 5 cinco anos 2 Transitada em julgado a sentença de mérito operase o fenômeno da eficácia preclusiva da coisa julgada A partir do trânsito inclusive por expressa disposição legal reputarseão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido 3 A superveniência da Resolução nº 1212005 do INPI não alterou o conteúdo do que foi 83512 decidido no título judicial A marca da recorrente foi reconhecida como de alto renome e assim permaneceu 4 Acolher a pretensão da recorrente e anotar o alto renome de sua marca sem prazo de validade seria o mesmo que conceder um direito perpétuo e ilimitado no tempo o que não encontra amparo no ordenamento jurídico 5 Recurso especial não provido REsp 1207026RJ Rel Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma j 17032015 DJe 20032015 Marca de alto renome versus marca notoriamente conhecida É preciso estar atento para não confundir a marca de alto renome com a marca notoriamente conhecida disciplinada no art 126 da LPI Aquela conforme vimos tem proteção especial em todos os ramos de atividade enquanto esta goza de proteção especial no seu ramo de atividade mas independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil podendo o INPI inclusive indeferir de ofício pedido de registro de marca que a reproduza ou a imite no todo ou em parte Com efeito dispõe o art 126 da LPI que a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art 6º bis I da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial goza de proteção especial independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil E o 2º deste art 126 determina que o INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite no todo ou em parte marca notoriamente conhecida Sobre a importância do princípio da especialidade na proteção conferida pelo registro de marca e também sobre a diferença entre marca de alto renome e marca notoriamente conhecida confirase o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça Proteção Marca Nome comercial A análise de colidência em casos de marca integrada pelo nome comercial do titular e outra marca em nome de terceiro posteriormente registrada no INPI não deve ser direcionada exclusivamente pela anterioridade registral Há que se utilizar a interpretação sistemática dos preceitos contidos nos arts 59 e 65 XVII da Lei nº 57721971 Código de Propriedade Industrial que cuidam da reprodução ou imitação de marcas e consagram o princípio da especificidade em nosso sistema Portanto a solução da questão passaria necessariamente pela perquirição acerca das classes em que deferidos os registros e das atividades sociais desenvolvidas pelos titulares em conflito A ressalva que se faz diz respeito à marca notória art 67 do referido Código assim declarada pelo INPI hoje intitulada de alto renome art 125 da Lei nº 92791996 à qual se dá tutela especial em todos os ramos de atividade quando previamente registrada no Brasil exceção ao princípio da especificidade Tal espécie não deve ser confundida com a marca notoriamente 8352 conhecida em seu ramo de atividade art 6º da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial CUP e art 126 da Lei nº 92791996 que goza de proteção especial independentemente do depósito ou registro no país porém restrita a seu ramo de atividade exceção ao princípio da territorialidade Na hipótese o Tribunal pela análise do conjunto probatório firmou não se tratar de marca notória distintas também as classes de registros e o âmbito das atividades desempenhadas pelas partes daí ser forçoso concluir que não há impedimento de uso da marca pela recorrida Precedentes citados REsp 9142SP DJ 2041992 REsp 37646RJ DJ 1361994 REsp 550092SP DJ 1142005 REsp 471546SP DJ 2842003 REsp 142954SP DJ 13121999 e REsp 14367PR DJ 2191992 REsp 658702RJ Rel Min Jorge Scartezzini j 29062006 Informativo 2902006 O uso indevido de marca registrada Como o registro da marca assegura ao seu titular o direito ao seu uso exclusivo em todo o País nos termos do art 129 da LPI aquele que usar indevidamente marca registrada por outrem poderá ser demandado em juízo e condenado ao pagamento de perdas e danos Nesse ponto cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça entende que prescreve em 5 cinco anos a ação de perdas e danos pelo uso de marca comercial Súmula 143 do STJ Ademais o mesmo Superior Tribunal de Justiça ainda entende que a simples contrafação de marca gera direito à indenização por danos materiais mesmo que o produto não tenha sido comercializado E mais o uso indevido de marca também pode acarretar a condenação do infrator em danos morais quando houver a prova de vulgarização da marca registrada que está sendo indevidamente usada por terceiro A propósito do assunto confiramse os seguintes julgados do STJ Direito Comercial e Processo civil Recurso especial Ação de conhecimento sob o rito ordinário Propriedade industrial Marca Contrafação Danos materiais devidos ao titular da marca Comprovação Pessoa jurídica Dano moral Na hipótese de contrafação de marca a procedência do pedido de condenação do falsificador em danos materiais deriva diretamente da prova que revele a existência de contrafação independentemente de ter sido o produto falsificado efetivamente comercializado ou não Nesses termos considerados a indenização por danos materiais não possui como fundamento tão somente a comercialização do produto falsificado mas também a vulgarização do produto a exposição comercial ao consumidor do produto falsificado e a depreciação da reputação comercial do titular da marca levadas a cabo pela prática de falsificação A prática de falsificação em razão dos efeitos que irradia fere o direito à imagem do titular da marca o que autoriza em consequência a reparação por danos morais Recurso especial a que se dá provimento REsp 466761RJ Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 03042003 DJ 04082003 p 295 Direito empresarial Contrafação de marca Produto falsificado cuja qualidade em comparação com o original não pôde ser aferida pelo Tribunal de Justiça Violação da marca que atinge a identidade do fornecedor Direito de personalidade das pessoas jurídicas Danos morais reconhecidos O dano moral corresponde em nosso sistema legal à lesão a direito de personalidade ou seja a bem não suscetível de avaliação em dinheiro Na contrafação o consumidor é enganado e vê subtraída de forma ardil sua faculdade de escolha O consumidor não consegue perceber quem lhe fornece o produto e como consequência também o fabricante não pode ser identificado por boa parte de seu público alvo Assim a contrafação é verdadeira usurpação de parte da identidade do fabricante O contrafator cria confusão de produtos e nesse passo se faz passar pelo legítimo fabricante de bens que circulam no mercado Certos direitos de personalidade são extensíveis às pessoas jurídicas nos termos do art 52 do CC02 e entre eles se encontra a identidade Compensamse os danos morais do fabricante que teve seu direito de identidade lesado pela contrafação de seus produtos Recurso especial provido REsp 1032014RS Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 26052009 DJe 04062009 Agravo regimental no recurso especial Civil e empresarial Propriedade industrial Marca Uso indevido Danos materiais Presunção 1 Jurisprudência firme do STJ no sentido de ser desnecessária a prova concreta do prejuízo nos casos de uso indevido da marca 2 Ao depositante é assegurado o direito de zelar pela integridade material ou reputação da marca conforme o disposto no art 130 III da Lei 927996 3 Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1388817SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino 3ª Turma j 20032014 DJe 28032014 Civil e processual civil Recurso especial Ação de abstenção de uso indevido de marca cumulada com perdas e danos Reprodução ou imitação de marca alheia Confusão ou associação Possibilidade 1 Ação de abstenção de uso indevido de marca cumulada com perdas e danos distribuída em 11062007 da qual foi extraído o presente recurso especial concluso ao Gabinete em 29042014 2 Cingese a controvérsia em definir se houve violação do direito industrial relativo ao registro da marca da HarleyDavidson em virtude de sua reprodução ou imitação na logomarca do recorrido e se eventual ilicitude enseja indenização por danos materiais 3 O art 124 XIX da Lei 927996 veda o registro de reprodução ou imitação no todo ou em parte ainda que com acréscimo de marca alheia registrada para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia 836 4 Para a tutela da marca basta a possibilidade de confusão não se exigindo prova de efetivo engano por parte de clientes ou consumidores específicos 5 Na espécie é de se reconhecer a aproximação entre os ramos de atuação das partes pois comercializam e oferecem serviços semelhantes igualmente voltados ao público apreciador de motocicletas 6 Diante da reprodução em parte da marca HarleyDavidson resguardase à recorrente o direito de fazer cessar o uso indevido da marca contrafeita pelo recorrido 7 A reprodução ou imitação não autorizada no todo ou em parte de marca alheia atribui ao titular o direito de receber uma remuneração referente ao período em que a marca contrafeita foi utilizada proporcionalmente ao grau de semelhança entre as marcas 8 Recurso especial parcialmente provido REsp 1450143RJ Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 19082014 DJe 02092014 Cessão do registro de marca Conforme vimos a propriedade que o titular exerce sobre a marca registrada lhe garante nos termos do art 130 inciso I da LPI o direito de I ceder seu registro ou pedido de registro Nesse sentido prevê o art 134 da LPI que o pedido de registro e o registro poderão ser cedidos desde que o cessionário atenda aos requisitos legais para requerer tal registro Assim como ocorre com a patente percebase que a marca não precisa sequer estar registrada bastando que haja o simples pedido de registro Todavia caberá ao cessionário que passará a deter os direitos sobre a marca preencher os requisitos legais como se fosse ele o requerente do registro ou seja deve o cessionário preencher os requisitos do art 128 da LPI Assim por exemplo uma sociedade empresária titular de uma marca que identifica um determinado produto alimentício não pode cedêla a outra sociedade empresária que atue em ramo de atividade estranho Ademais havendo mais de um pedido ou registro acerca de marcas iguais ou semelhantes a cessão deve compreender todos os pedidos ou registros conforme determinação do art 135 da LPI que assim prescreve a cessão deverá compreender todos os registros ou pedidos em nome do cedente de marcas iguais ou semelhantes relativas a produto ou serviço idêntico semelhante ou afim sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos Finalmente assim como ocorre com a cessão de patente que já estudamos o INPI deve fazer as anotações de eventuais cessões de registro de marca Nesse sentido dispõe o art 136 o INPI fará as seguintes anotações I da cessão fazendo constar a qualificação completa do cessionário II de qualquer limitação ou ônus que recaia sobre o pedido ou registro e III das alterações de nome sede ou endereço do depositante ou titular Complementando essa regra prevê o art 137 que as anotações produzirão efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação 837 Licenciamento do registro de marca Além da cessão a LPI também permite que o direito de uso exclusivo da marca seja licenciado pelo seu titular Nesse sentido estabelece a LPI em seu art 139 que o titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços O contrato de licença pode ainda conforme disposição do parágrafo único do dispositivo em questão prever que o licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da marca sem prejuízo dos seus próprios direitos Para que seja eficaz perante terceiros todavia o contrato de licença deverá ser obrigatoriamente averbado no INPI É o que preceitua o art 140 da LPI o contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros O 1º complementa a regra do caput estipulando que a averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação Vale destacar que a averbação da licença no INPI além de fazêla produzir efeitos erga omnes permite a remessa de royalties para o exterior e autoriza a dedução fiscal dos valores pagos pelo licenciado Diante dessa possibilidade de cessão ou licença do uso da marca fica claro que não cabe ao titular do registro consentir em acordo privado que outro empresário de mesmo ramo de atividade registre marca idêntica ou semelhante à sua Se isso ocorrer o INPI deverá denegar o registro O eventual acordo entre as partes titular da marca já registrada e requerente da nova marca não tem o condão de afastar a competência legal do INPI para analisar a colidência entre as marcas e indeferir o pedido do registro posterior sobretudo porque ao fazêlo o INPI está também protegendo os interesses dos consumidores ou seja da coletividade em geral conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Anulação Ato administrativo Registro Marca Tratase de registro negado pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI por anterioridade de marca impeditiva pertencendo à mesma classe fonética igual grafia semelhante além de os produtos serem afins tintas e resinas art 65 item 17 do CPI Na espécie a embargante alegava que a firma detentora da marca anterior titular do registro consentira que ela tivesse esse registro da marca Isso posto ressaltou o Min Relator que o INPI tem competência exclusiva no território nacional para a concessão de privilégios e sua respectiva exploração nos termos do CPI não podendo acordos privados se sobrepor às determinações desse órgão oficial Observou ainda que tanto o antigo CPI quanto a vigente Lei nº 92791996 requerem instauração de processo administrativo originário do próprio INPI para qualquer procedimento e com a devida decisão fundamentada Logo é obrigatória a participação da referida autarquia em eventual transferência do uso de marca Outrossim destacou que a conclusão do aresto recorrido 838 8381 quanto à confusão ou induzimento a erro do consumidor se registrada a marca incide no enunciado da Súm nº 7STJ e que não houve o cotejo analítico entre os julgados tidos como divergentes Com esses argumentos a Turma não conheceu do REsp Precedentes citados REsp 142954SP DJ 13121999 REsp 284742SP DJ 8102001 REsp 30751SP DJ 1º81994 e REsp 325158SP DJ 9102006 REsp 256442RJ Rel Min Massami Uyeda j 19042007 Informativo 3172007 Nulidade do registro de marca Assim como ocorre com as patentes e com o registro de desenho industrial a LPI também previu para o registro de marca que é nulo o registro que for concedido em desacordo com as disposições desta Lei art 165 O parágrafo único desse dispositivo ainda prevê que a nulidade do registro poderá ser total ou parcial sendo condição para a nulidade parcial o fato de a parte subsistente poder ser considerada registrável Assim como ocorre com a decretação de nulidade das patentes e do registro de desenho industrial a nulidade do registro de marca também produz efeitos ex tunc ou seja retroage à data do depósito do pedido nos termos do art 167 da LPI a declaração de nulidade produzirá efeito a partir da data do depósito do pedido Nesse sentido confirase a seguinte decisão do STJ Processo civil Embargos de divergência em recurso especial Deserção e ausência de representação processual inocorrentes Civil Propriedade industrial Marca Caducidade Efeitos prospectivos ex nunc Finalidade da lei 4 A nulidade do registro de marca industrial ocorre quando se reconhece a existência de determinado vício apto a macular a concessão do registro desde seu início Quando for impossível manter a validade de algo nulo ab ovo operamse efeitos retroativos ex tunc EREsp 964780SP Rel Min Nancy Andrighi 2ª Seção j 10082011 DJe 29082011 Caso a nulidade do registro de marca seja decorrente do fato de ela já ser registrada em outro país signatário da Convenção da União de Paris o interessado pode alternativamente ingressar em juízo e requerer a adjudicação do registro ou seja requerer que o juiz transfira para ele a titularidade da patente concedida pelo INPI É o que prevê o art 166 da LPI o titular de uma marca registrada em país signatário da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial poderá alternativamente reivindicar através de ação judicial a adjudicação do registro nos termos previstos no art 6º septies 1 daquela Convenção Processo administrativo de nulidade De acordo com o art 168 da LPI a nulidade do registro será declarada administrativamente quando tiver sido concedida com infringência do disposto nesta Lei 8382 Em princípio cabe ao interessado requerer a abertura de processo administrativo de nulidade de registro de marca em 180 dias a contar da concessão Caso entretanto o interessado não requeira a declaração de nulidade do registro de marca isso não impede o INPI de abrir de ofício o competente processo administrativo para tanto É o que prevê o art 169 da LPI o processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse no prazo de 180 cento e oitenta dias contados da data da expedição do certificado de registro Instaurado o processo administrativo de nulidade haverá o contraditório e o titular do registro poderá exercer seu direito de defesa O procedimento está descrito nos arts 170 e 171 da LPI seguindo as mesmas linhas do processo de nulidade da patente e do registro de desenho industrial Art 170 O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 sessenta dias Art 171 Decorrido o prazo fixado no artigo anterior mesmo que não apresentada a manifestação o processo será decidido pelo Presidente do INPI encerrandose a instância administrativa Por fim o art 172 da LPI prevê que o processo de nulidade prosseguirá ainda que extinto o registro Repetindo o que já afirmamos quando do estudo da nulidade das patentes e do registro de desenho industrial essa regra se explica pela produção de efeitos ex tunc da declaração de nulidade do registro Afinal mesmo que o registro já tenha sido extinto ele com certeza produziu efeitos relevantes enquanto esteve vigente e esses efeitos se o registro era nulo devem ser anulados também Daí a importância de o processo administrativo de nulidade do registro continuar mesmo após a sua extinção Ação judicial de nulidade Conforme já destacamos quando do estudo da ação judicial de nulidade das patentes como no Brasil vigora o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional além do requerimento administrativo de nulidade do registro de marca é possível também que a essa nulidade seja decretada pelo Poder Judiciário em ação que pode ser ajuizada pelo INPI ou por qualquer interessado enquanto estiver vigente o registro Nesse sentido dispõe o art 173 da LPI a ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse O prazo para propor essa ação de nulidade é quinquenal contandose a partir da concessão do registro de acordo com o art 174 da LPI prescreve em 5 cinco anos a ação para declarar a nulidade do registro contados da data da sua concessão De acordo com o parágrafo único do art 173 o juiz poderá nos autos da ação de nulidade determinar liminarmente a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca atendidos os requisitos processuais próprios Esse dispositivo parece se referir obviamente ao poder geral de cautela do magistrado que exige a presença do periculum in mora perigo da demora e do fumus boni iuris fumaça do bom direito 839 Assim como ocorre nas ações de nulidade das patentes quando o INPI não for o autor da ação ele será parte interessada e intervirá no feito necessariamente É o que prevê o art 175 da LPI a ação de nulidade do registro será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI quando não for autor intervirá no feito Finalmente mais uma vez repetindo o disposto na parte referente à ação de nulidade das patentes a LPI estabeleceu um prazo especial de resposta bem superior ao prazo previsto no Código de Processo Civil o prazo para resposta do réu titular da patente será de 60 sessenta dias 1º E mais transitada em julgado a decisão da ação de nulidade o INPI publicará anotação para ciência de terceiros 2º Por fim destaquese que de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que já mencionamos acima as ações contra o INPI devem ser ajuizadas em princípio na seção judiciária do Rio de Janeiro local da sede da autarquia No entanto havendo pluralidade de réus como ocorre nos casos em que a ação é ajuizada contra o INPI e também contra um particular geralmente uma sociedade empresária o STJ entende que cabe ao autor da ação ajuizála no Rio de Janeiro ou no foro do domicílio do outro réu Processual civil Recurso especial Ação na qual o INPI figura como parte Foro competente para julgamento O foro competente para julgamento de ação em que o INPI figure como parte é o de sua sede a princípio Contudo o Código de Processo Civil faculta que o autor ajuíze a ação no foro do domicílio do outro demandado na hipótese de pluralidade de réus se assim preferir Inteligência do art 94 4º do CPC REsp 346628SP Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 13112001 DJ 04022002 p 355 Extinção do registro de marca Dispõe a LPI em seu art 142 que o registro da marca extinguese I pela expiração do prazo de vigência II pela renúncia que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca III pela caducidade ou IV pela inobservância do disposto no art 217 que se refere à exigência de a pessoa domiciliada no exterior constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País com poderes para representála administrativa e judicialmente inclusive para receber citações Por outro lado o art 151 dispõe que além das causas de extinção estabelecidas no art 142 o registro da marca coletiva e de certificação extinguese quando I a entidade deixar de existir ou II a marca for utilizada em condições outras que não aquelas previstas no regulamento de utilização Como o registro da marca coletiva conforme já destacamos pertence à entidade e não aos seus membros a sua renúncia é feita também pela própria entidade Segundo o art 152 da LPI a entidade só pode renunciar ao registro da marca coletiva quando o fizer nos termos do contrato social ou estatuto ou ainda conforme o regulamento de utilização Quanto à caducidade do registro de marca ela está disciplinada no art 143 da LPI segundo o qual caducará o registro a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se decorridos 5 cinco anos da sua concessão na data do requerimento I o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil ou II o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 cinco anos consecutivos ou se no mesmo prazo a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original tal como constante do certificado de registro Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Marca Declaração Caducidade Ausência Uso Tratase de ação de restauração de registro de marca para anular a decisão administrativa que declarou a caducidade dos registros daquela marca Destacou o Min Relator que se consta da inicial que o contrato além de transferência de tecnologia e assistência técnica previa a licença para uso de marca fica desbastada no plano infraconstitucional a necessidade de sua averbação no órgão competente antigamente o Departamento Nacional de Propriedade Industrial INPI Outrossim o art 94 do Código de Propriedade Industrial autoriza o INPI a declarar de ofício a caducidade da marca por falta de uso Além de que o acórdão a quo explicitou que o deferimento da marca não foi para produtos importados e que havia outros meios para que a marca não ficasse inativa não se sustentando o argumento da força maior diante da vedação da importação de produtos que seria objeto dos registros da recorrente Com esses argumentos a Turma ao prosseguir o julgamento não conheceu do recurso REsp 649261RJ Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 06032007 Informativo 3122007 Recentemente o STJ decidiu outro processo relevante acerca da caducidade da marca O caso foi julgado à luz da antiga lei Lei 57721971 e os Ministros consideraram que a impossibilidade de importação dos produtos configurou motivo de força maior o que impede a declaração de caducidade da marca Eis o julgado Direito processual civil Recurso extraordinário Ofensa indireta à Constituição Desnecessidade Uniformização de jurisprudência Suscitação do incidente Momento Antes do julgamento do recurso Vinculação do Tribunal Inexistência Sentença Fundamentação Livre convencimento do Juiz Direito Comercial Marca Desuso Proibição de importação do produto Motivo de força maior Caducidade Inexistência Somente ofensa direta à Constituição Federal autoriza a admissão de recurso extraordinário Na espécie o Tribunal de origem decidiu a lide com base em normas infraconstitucionais o que afasta a incidência da Súmula nº 126 do STJ O incidente de uniformização de jurisprudência possui caráter preventivo e não corretivo pelo que a parte deve suscitálo nas razões do recurso ou até o seu julgamento Precedentes O art 476 do CPC não obriga o Tribunal a suscitar incidente de uniformização de jurisprudência Precedentes O não acolhimento das teses contidas no recurso não implica em negativa de prestação jurisdicional tampouco em deficiência de fundamentação pois ao julgador cabe apreciar a questão conforme o que ele entender relevante à lide Não está o Tribunal obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes mas sim com o seu livre convencimento consoante dispõe o art 131 do CPC utilizandose dos fatos provas jurisprudência aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso A proibição de importação de produtos gera uma barreira que se não é de todo intransponível pode tornar econômica eou estrategicamente inviável a comercialização de tais produtos no Brasil além de ser medida inesperada de modo a configurar motivo de força maior conforme previsto no art 94 da Lei nº 577271 vigente à época dos fatos apto a impedir que se opere a caducidade por desuso de marcas registradas no INPI Recurso especial não conhecido REsp 1071622RJ Rel Min Nancy Andrighi DJ 03022009 Sobre o art 143 I da LPI o STJ também já decidiu que se uma empresa produz o produto no País mas o destina ao mercado externo tem direito ao registro da marca não se justificando a declaração de caducidade nesse caso Confirase Recurso especial Propriedade Industrial Ação de anulação de registro de marca Prescrição quinquenal Ocorrência Caducidade do registro Lei 927996 art 143 Exportação do produto Comprovação do uso no Brasil Efetiva comercialização em território nacional Argumento diverso levantado em contrarrazões Ausência de uso efetivo da marca Manutenção da caducidade reconhecida Recurso desprovido II De acordo com a Lei de Propriedade Industrial uma vez passados cinco anos da concessão do registro se requerida a sua caducidade deve o titular da marca demonstrar que na data do requerimento já iniciou seu uso no Brasil ou que ainda que interrompido o seu uso a interrupção não ultrapassou mais de cinco anos consecutivos ou que não tenha nesse prazo feito uso com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original sem que apresentadas razões legítimas III Se o titular da marca registrada no Brasil industrializa fabrica elabora o produto em território nacional claramente inicia e faz uso da marca no Brasil merecendo toda proteção legal pois aqui empreende gerando produção empregos e riqueza sendo indiferente que a mercadoria aqui produzida seja destinada ao mercado interno ou exclusivamente ao externo Produzir no País o produto com a marca aqui registrada atende suficientemente ao requisito legal de uso da marca iniciado no Brasil REsp 1236218RJ Rel Min Raul Araújo 4ª Turma j 05022015 DJe 11062015 CESPE Telebras Advogado 20166 Passados cinco anos da concessão do registro de marca determinada pessoa com legítimo interesse solicitou ao INPI que fosse declarada a caducidade do registro das marcas de duas sociedades empresárias com base nos seguintes fatos o produto elaborado e fabricado no Brasil pela primeira sociedade era destinado exclusivamente ao mercado externo a marca da segunda sociedade era de uso esporádico com escassas negociações no mercado e rentabilidade ínfima nos cinco anos anteriores Com relação a essa situação hipotética julgue o item subsecutivo acerca do registro das marcas nos termos da jurisprudência do STJ O INPI deverá denegar o pedido de caducidade do registro de marca da primeira sociedade empresária pois o simples fato de o produto elaborado e fabricado no Brasil ser destinado ao mercado externo não demonstra a caducidade do registro de marca por desuso Tratandose de marca coletiva o art 153 da LPI dispõe sobre a caducidade que ela também será declarada se a marca coletiva não for usada por mais de uma pessoa autorizada observado o disposto nos arts 143 a 146 A regra se justifica porque a marca é coletiva e não individual razão pela qual deve servir ao uso de vários membros da entidade e não de apenas um Como se depreende da leitura do art 143 da LPI a caducidade é declarada pelo INPI após regular processo administrativo instaurado a requerimento de interessado Em respeito ao contraditório e à ampla defesa estabelece o 2º desse artigo que o titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 sessenta dias cabendolhe o ônus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso por razões legítimas Vejase porém que o ônus da prova cabe ao titular do registro de marca e não do autor do requerimento de caducidade Por outro lado dispõe o art 145 da LPI que não se conhecerá do requerimento de caducidade se o uso da marca tiver sido comprovado ou justificado seu desuso em processo anterior requerido há menos de 5 cinco anos Nesse caso basta o titular do registro de marca indicar o processo administrativo anterior em que ele comprovou o uso da marca ou justificou seu desuso o que obrigará o INPI a não conhecer do novo requerimento Por fim prevê o art 146 da LPI que da decisão que declarar ou denegar a caducidade caberá recurso O STJ já decidiu que o reconhecimento da caducidade da marca ao contrário da declaração de sua nulidade produz efeitos ex nunc isto é não retroagem Processo civil Embargos de divergência em recurso especial Deserção e ausência de representação processual inocorrentes Civil Propriedade industrial Marca Caducidade Efeitos prospectivos ex nunc Finalidade da lei 5 Já a caducidade do registro implica a declaração de determinada circunstância fática que pode ser verificada pela inexistência de uso da marca desde seu registro ou pela interrupção do uso por prazo além do limite legal 9 A B C D E Quando a condição para manutenção do registro deixa de existir operamse efeitos prospectivos ex nunc 6 A prospectividade dos efeitos da caducidade é a mais adequada à finalidade do registro industrial pois confere maior segurança jurídica aos agentes econômicos e desestimula a contrafação 7 Embargos de divergência acolhidos para prevalecer a orientação do REsp 330175PR que reconhece efeitos prospectivos ex nunc da declaração de caducidade da marca industrial EREsp 964780SP Rel Min Nancy Andrighi 2ª Seção j 10082011 DJe 29082011 INDICAÇÕES GEOGRÁFICAS Como já mencionamos no início deste capítulo a LPI além de proteger os bens da propriedade industrial invenção modelo de utilidade desenho industrial e marca também reprime a concorrência desleal matéria relacionada ao direito econômico e as falsas indicações geográficas FCC TRT1ª Região RJ Juiz do Trabalho Substituto 20157 Segundo o disposto no art 2º da Lei nº 92791996 a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País pode efetuarse mediante concessão de registro de invenção repressão às falsas indicações geográficas concessão de patente de desenho industrial concessão de patente de marca concessão de registro de modelo de utilidade De acordo com o art 176 da LPI constitui indicação geográfica a indicação de procedência ou a denominação de origem A repressão às falsas indicações geográficas é de extrema importância uma vez que a indicação inverídica do local de origem ou de procedência do produto ou serviço pode induzir o consumidor a erro A indicação de procedência está disciplinada no art 177 da LPI que assim dispõe considerase indicação de procedência o nome geográfico de país cidade região ou localidade de seu território que se tenha tornado conhecido como centro de extração produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço A denominação de origem por sua vez está disciplinada no art 178 da LPI que assim prescreve considerase denominação de origem o nome geográfico de país cidade região ou localidade de seu território que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico incluídos fatores naturais e humanos A cidade paulista de Franca por exemplo é um polo produtor de calçados razão pela qual pode ser considerada uma indicação de procedência no que se refere a esse produto específico O mesmo acontece com a região de Petrópolis no Rio de Janeiro que pode ser considerada indicação de procedência para artigos de malharia em razão da grande quantidade de fábricas desse setor lá sediadas Já a região de Champagne na França é um local que designa produto específico cujas qualidades estão a ela diretamente associadas razão pela qual é considerada uma denominação de origem Já no que se refere à cachaça registrese a título de curiosidade que a expressão cachaça do Brasil é considerada indicação geográfica pelo Decreto 40622001 O art 179 da LPI prevê ainda que a proteção estenderseá à representação gráfica ou figurativa da indicação geográfica bem como à representação geográfica de país cidade região ou localidade de seu território cujo nome seja indicação geográfica Já o art 180 da LPI faz uma ressalva à proteção legal determinando que quando o nome geográfico se houver tornado de uso comum designando produto ou serviço não será considerado indicação geográfica Não sendo o caso do art 180 todavia só podem usar a indicação geográfica aqueles produtores ou prestadores de serviços que i sejam estabelecidos no local e ii atendam requisitos de qualidade para tanto É o que determina o art 182 da LPI o uso da indicação geográfica é restrito aos produtores e prestadores de serviço estabelecidos no local exigindose ainda em relação às denominações de origem o atendimento de requisitos de qualidade O STJ já decidiu que o nome de um local considerado indicação geográfica não pode ser registrado como marca É permitido o registro de marca que utiliza nome geográfico desde que esse nome seja utilizado como sinal evocativo e que não constitua indicação de procedência ou denominação de origem A proteção da marca tem um duplo objetivo Por um lado garante o interesse de seu titular Por outro protege o consumidor que não pode ser enganado quanto ao produto que compra ou ao serviço que lhe é prestado REsp 989105PR Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 08092009 DJe 28092009 No Brasil podemse destacar alguns locais que já foram reconhecidos pelo INPI como indicação geográfica Em 2002 por exemplo o Vale dos Vinhedos que fica em Bento GonçalvesRS tornouse indicação geográfica inicialmente apenas como indicação de procedência mas também como denominação de origem a partir de 2012 Na área de artesanato o INPI já conferiu registros de indicação geográfica para a região do JalapãoTO artesanatos em capim dourado GoiabeirasES panelas de barro Pedro IIPI opalas preciosas e joias artesanais Cariri ParaibanoPB renda Renascença Divina PastoraSE renda de agulha em lacê e São João del ReiMG peças artesanais em estanho Como a indicação geográfica se refere a uma região o pedido de reconhecimento ao INPI geralmente é feito por uma entidade que congrega os interesses dos produtores ou prestadores de serviço da localidade associação cooperativa etc Por exemplo no caso do Vale dos Vinhedos o registro foi obtido pela Aprovale a associação dos produtores de vinho locais de modo que cabe a ela o controle dos produtos protegidos pela Indicação Geográfica do Vale dos Vinhedos e a sua gestão Em suma só poderão identificar seus produtos com a indicação geográfica os produtores que cumprirem os requisitos estabelecidos pela Aprovale que no caso da denominação de origem são mais rigorosos que os da indicação de procedência De acordo com a Instrução Normativa 252013 do INPI para que se reconheça um local como indicação de procedência devese comprovar i ter o nome geográfico se tornado conhecido como centro de extração produção ou fabricação do produto ou de prestação de serviço ii a existência de uma estrutura de controle sobre os produtores ou prestadores de serviços que tenham o direito ao uso exclusivo da indicação de procedência bem como sobre o produto ou a prestação do serviço distinguido com a indicação de procedência e iii estarem os produtores ou prestadores de serviços estabelecidos na área geográfica demarcada e exercendo efetivamente as atividades de produção ou prestação do serviço art 8º Por outro lado para que se reconheça um local como denominação de origem a referida Instrução Normativa exige comprovação i de que a qualidade ou as características do produto ou serviço se devam exclusivamente ou essencialmente ao meio geográfico incluindo fatores naturais e humanos ii da descrição do processo ou método de obtenção do produto ou serviço que devem ser locais leais e constantes iii da existência de uma estrutura de controle sobre os produtores ou prestadores de serviços que tenham o direito ao uso exclusivo da denominação de origem bem como sobre o produto ou prestação do serviço distinguido com a Denominação de Origem e iv de estarem os produtores ou prestadores de serviços estabelecidos na área geográfica demarcada e exercendo efetivamente as atividades de produção ou de prestação do serviço 10 TRADE DRESS CONJUNTOIMAGEM Um dos temas mais atuais no que diz respeito à propriedade industrial é o chamado trade dress ou conjuntoimagem do produto Nos Estados Unidos o assunto é bastante conhecido e já tem lei específica o Lanham Act No Brasil o tema ainda não é muito conhecido mas já tem merecida atenção da doutrina especializada e já embasou decisões judiciais importantes e polêmicas Ocorre a violação ao chamado trade dress quando um concorrente não copia exatamente a marca ou o desenho industrial de outrem mas imita sutilmente uma série de características do produto ou até mesmo o modus operandi da prestação de um serviço Com base no conceito de trade dress o TJSP por meio de sua Câmara reservada de direito empresarial julgou um caso que envolvia a China in box e a Uai in box Tutela antecipada que se concede inaudita altera parte Sociedade titular da marca China in box que luta pela unicidade do signo e elementos identificadores inclusive dos desenhos industriais registrados e que caracterizam a embalagens de seus produtos delivery Sociedade requerida que oferece comida da culinária regional mineira principalmente utilizando a expressão Uai in box com entrega em pacotes iguais aos da autora Prática ilícita e que obriga garantir exclusividade para não iludir consumidores e depreciar a força da marca forte Provimento O patrimônio da autora incluindo o trade dress também é digno de ser considerado e cabe interpretar os aspectos da luta pela unicidade Aqui comporta reflexão a noção de exclusividade e não cabe restringir esse alcance para comida chinesa porque em sendo acolhido tal obviedade se permitirá que outras empresas de fast food utilizem o principal identificador do produto da autora uma porta aberta para a contrafação que estimula a ideologia parasitária Existe regra de mercado e o produto mineiro em caixa deverá ser exibido com marca diferente e não com o emprego do in box que é exclusivo da autora Por outro lado e embora se admita que o serviço delivery agora em intensa expansão principal em grandes centros urbanos tenha que necessariamente empregar padrões comuns como o tipo de embalagem não se concebe que se utilizem os mesmos desenhos registrados pela autora como está ocorrendo Uma pizza deverá ser entregue dentro de uma caixa redonda e não há como privilegiar aquele que fez o primeiro desenho desse material diferente contudo do produto da autora que obedece a um desenho original e totalmente novo na área competindo a quem deseja explorar tal segmento investir para encontrar fórmula distintiva AI nº 0138158 2120128260000 MM Juiz Prolator Claudio Salvetti DAngelo O STJ também já julgou um caso à luz do conceito de trade dress que envolvia o conflito entre os sabonetes Protex e Francis Protection este acusado de imitar o trade dress daquele Confirase o julgado Direito processual civil Recurso especial Concorrência desleal Concessão de liminar para determinar a substituição em prazo razoável das embalagens de produtos possíveis de serem confundidas com as utilizadas por marca concorrente Possibilidade Reexame de provas em sede de recurso especial Inviabilidade 2 A decisão recorrida reconheceu expressamente que uma primeira análise das embalagens dos sabonetes comercializados pelas partes permite constatar a existência de uma grande semelhança no conjunto visual dos produtos a qual tem inegável potencial de levar à confusão induzindo o consumidor a adquirir um pelo outro e portanto limitase a impor à ré no prazo de 90 dias alterações nas embalagens de sua nova linha de sabonetes A providência liminar ademais em caráter provisório não tutela a marca mas sim faz cessar a possível concorrência desleal evitando eventual utilização indevida de elementos que têm função paramarcárias que a doutrina denomina Trade Dress 3 Dessarte como o artigo 209 1º da Lei 92791996 expressamente prevê a possibilidade de o juiz em casos de violação de direitos de propriedade industrial ou prática de atos de concorrência desleal nos autos da própria ação para evitar dano irreparável ou de difícil reparação determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje a revisão da decisão recorrida encontra óbice intransponível na Súmula 7STJ REsp 1306690SP Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 10042012 DJe 23042012 Outros casos conhecidos de disputas judiciais em que se discutiu a violação ao trade dress foram os que envolveram a Mr Cat contra a Mr Foot esta foi acusada de imitar as embalagens a 11 111 arquitetura das lojas etc e o Spoleto contra o Gepeto este teve que repaginar seu estabelecimento após ser acusado de imitar o layout do concorrente Não posso deixar de externar minha opinião sobre o assunto que obviamente é contrária ao pensamento dominante Essas decisões ao contrário do que dizem não protegem os consumidores mas os prejudicam porque impedem que empresas sofram concorrência de imitadores e diminuição de concorrência é algo que jamais pode ser benéfico para o consumidor CONCORRÊNCIA DESLEAL8 Inicialmente é importante relembrar a distinção entre concorrência desleal e infração concorrencial aquela é reprimida civil e criminalmente nos termos da LPI e trata de condutas que atingem um concorrente in concreto venda de produto pirata por exemplo esta é reprimida administrativamente pelo CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica nos termos da Lei Antitruste Lei 125292011 e se refere às chamadas infrações contra a ordem econômica condutas que atingem aa concorrência in abstrato cartelização por exemplo As regras internacionais sobre o assunto definem genericamente a concorrência desleal como os atos contrários aos usos honestos em matéria industrial ou comercial CUP e a práticas comerciais honestas TRIPS devendo os estadosmembros reprimirem especialmente os atos que estabelecem confusão com estabelecimentos e produtos as falsas afirmações no exercício do comércio e as afirmações que possam induzir o público em erro Crimes de concorrência desleal De acordo com o art 195 da LPI comete crime de concorrência desleal quem I publica por qualquer meio falsa afirmação em detrimento de concorrente com o fim de obter vantagem II presta ou divulga acerca de concorrente falsa informação com o fim de obter vantagem III emprega meio fraudulento para desviar em proveito próprio ou alheio clientela de outrem IV usa expressão ou sinal de propaganda alheios ou os imita de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos V usa indevidamente nome comercial título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências VI substitui pelo seu próprio nome ou razão social em produto de outrem o nome ou razão social deste sem o seu consentimento VII atribuise como meio de propaganda recompensa ou distinção que não obteve VIII vende ou expõe ou oferece à venda em recipiente ou invólucro de outrem produto adulterado ou falsificado ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie embora não adulterado ou falsificado se o fato não constitui crime mais grave IX dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente para que o empregado faltando ao dever do emprego lhe proporcione vantagem X recebe dinheiro ou outra utilidade ou aceita promessa de 112 paga ou recompensa para faltando ao dever de empregado proporcionar vantagem a concorrente do empregador XI divulga explora ou utilizase sem autorização de conhecimentos informações ou dados confidenciais utilizáveis na indústria comércio ou prestação de serviços excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia mesmo após o término do contrato XII divulga explora ou utilizase sem autorização de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude XIII vende expõe ou oferece à venda produto declarando ser objeto de patente depositada ou concedida ou de desenho industrial registrado que não o seja ou mencionao em anúncio ou papel comercial como depositado ou patenteado ou registrado sem o ser XIV divulga explora ou utilizase sem autorização de resultados de testes ou outros dados não divulgados cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano ou multa 1º Incluise nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador sócio ou administrador da empresa que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto quando necessário para proteger o público É muito importante destacar que para a doutrina especializada concorrência desleal depende de concorrência efetiva Isso significa que alguns elementos precisam ser preenchidos para caracterização da deslealdade ou seja a concorrência desleal deve ser a simultânea não pode haver deslealdade em relação a estabelecimento que já encerrou suas atividades por exemplo b na mesma área de atuação não há como haver deslealdade entre uma padaria e uma farmácia e c no mesmo âmbito geográfico não pode haver concorrência ilícita entre por exemplo restaurantes que se situam em cidades distantes uma da outra Parasitismo Questão polêmica quando se trata de concorrência desleal é o parasitismo conduta do empresário que se utiliza sutilmente de ativos intangíveis de outro empresário tentando pegar carona no sucesso deste freeriding mas sem incorrer no desvio de clientela já que eles não concorrem diretamente por exemplo lanchonetes chamadas Faceburger em clara alusão à rede social Facebook A melhor forma de distinguir a concorrência desleal e o parasitismo é a seguinte i há concorrência desleal quando existe concorrência efetiva de modo que o infrator está realmente desviando clientela por meios ilícitos e ii há parasitismo quando não existe concorrência efetiva por exemplo estabelecimentos com áreas distintas de atuação ou geograficamente muito distantes de modo que o infrator não está desviando clientela mas apenas pegando carona no sucesso alheio 113 para conquistar mercado Há autores porém que subdividem o parasitismo em i concorrência desleal parasitária e ii mero aproveitamento parasitário Para eles a diferença estaria no fato de que na primeira a apropriação intelectual alheia tem o potencial de causar confusão entre os consumidores por exemplo se um restaurante usa o nome de outro estabelecido em estado distinto e muito distante não estará obviamente desviando clientela mas consumidores podem pensar tratarse de uma filial Em contrapartida no segundo além de não haver desvio de clientela também não há possibilidade de confusão entre os consumidores por exemplo dificilmente um consumidor de uma lanchonete chamada Faceburger acha que está consumindo produto da rede social Facebook Publicidade comparativa Segundo o STJ um empresário pode fazer uma publicidade comparando o seu produto com o do concorrente desde que i não seja enganosa ou abusiva ii não denigra a imagem ou gere confusão entre os produtos ou serviços comparados acarretando degenerescência ou desvio de clientela iii não configure hipótese de concorrência desleal e iv não peque pela subjetividade ou falsidade das informações Vale transcrever caso recentemente julgado Recurso especial Direito civil Ação indenizatória Responsabilidade civil Danos morais Pessoa jurídica Direito à imagem Matéria jornalística Divulgação de pesquisa de opinião pública Predileção dos leitores por jornais locais Menção expressa ao nome fantasia dos jornais concorrentes e dos resultados por eles obtidos na pesquisa Ausência de autorização prévia Prescindibilidade no caso Arts 17 18 e 52 do Código Civil Concorrência desleal Art 195 inciso III da Lei nº 92791996 Não ocorrência Publicidade comparativa Possibilidade Situação fática de natureza distinta Licitude do ato Inexistência do dever de indenizar 1 Ação indenizatória por danos morais movida por editora jornalística em desfavor de concorrente que promoveu a divulgação de pesquisa de opinião indicativa da preferência da comunidade local pela leitura desse mesmo impresso com menção expressa e não autorizada de seu nome e respectivo desempenho apurado na citada pesquisa 2 Recurso especial que veicula a pretensão de que seja reconhecida a configuração de danos morais indenizáveis decorrentes do uso não autorizado do nome da autora em notícia veiculada por sua concorrente sob o fundamento de que tal proceder consistiria em ofensa aos seus direitos de personalidade concorrência desleal e proibida espécie de publicidade comparativa 3 O direito ao nome é parte integrante dos direitos de personalidade tanto das pessoas físicas quanto das pessoas jurídicas constituindo o motivo pelo qual o nome empresarial ou fantasia de pessoa jurídica não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a 114 exponham ao desprezo público nem tampouco utilizado por terceiro sem sua autorização prévia em propaganda comercial 4 A inexistência de norma expressa vedando a modalidade comparativa de publicidade revela sua aceitação pelo ordenamento jurídico brasileiro mas não isenta o responsável por sua utilização de observar as regras atinentes à proteção dos direitos do consumidor e da propriedade intelectual 5 Consoante a jurisprudência desta Corte a publicidade comparativa apesar de ser de utilização aceita encontra limites na vedação à propaganda i enganosa ou abusiva ii que denigra a imagem ou gere confusão entre os produtos ou serviços comparados acarretando degenerescência ou desvio de clientela iii que configure hipótese de concorrência desleal e iv que peque pela subjetividade eou falsidade das informações 6 Na hipótese vertente a divulgação objetiva do resultado de pesquisa de opinião ainda que movida pela intenção de tornar público a apurada predileção dos leitores de determinada municipalidade pelo próprio veículo de comunicação jornalística divulgador frente aos seus concorrentes diretos não constituiu hipótese de concorrência desleal de que trata o art 195 da Lei nº 92791996 e pela forma como foi promovida em concreto além de não ter ofendido nenhum direito de personalidade da pessoa jurídica recorrente também não assumiu natureza de propaganda comercial pelo que não há falar em dano moral indenizável 7 Recurso especial não provido REsp 1481124SC Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 07042015 DJe 13042015 Repressão civil à concorrência desleal O art 195 da LPI como vimos elenca modalidades específicas de concorrência desleal tipificadas como crimes concorrência desleal específica O art 209 da LPI por outro lado contém uma cláusula genérica de concorrência desleal não tipificada como crime concorrência desleal genérica que ressalva ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios a criar confusão entre estabelecimentos comerciais industriais ou prestadores de serviço ou entre os produtos e serviços postos no comércio A ação cível vale destacar independe da criminal art 207 da LPI Segundo o art 208 a indenização será determinada pelos benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido o que não é nada mais do que a aplicação do critério genérico para o cálculo de perdas e danos previsto no art 402 do Código Civil prejuízo efetivo mais lucros cessantes Já o art 210 inova em relação às regras gerais de responsabilidade civil ao 12 1 A B C D E 2 A B C D E 3 A B C D E estabelecer critérios específicos para o cálculo dos lucros cessantes São eles I os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido II os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito III a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem Cabe ao juiz aplicar sempre o critério mais favorável ao prejudicado ou seja aquele que resultar no maior valor de indenização QUESTÕES 183º Magistratura SP VUNESP São patenteáveis I descobertas teorias científicas e métodos matemáticos II o objeto de uso prático ou parte deste suscetível de aplicação industrial que apresente nova forma ou disposição envolvendo ato inventivo que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação III técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos para aplicação no corpo humano IV a invenção que atenda aos requisitos de novidade atividade inventiva e aplicação industrial Está correto apenas o contido em I II e IV I II e III II III e IV II e IV IV Magistratura Federal 5ª Região 2011 Com relação ao registro de invenções no INPI assinale a opção correta A extensão da proteção da patente é determinada com base no relatório descritivo do pedido que pode ser modificado pelo autor até a publicação do resumo em revista oficial Os litígios judiciais sobre a validade ou a defesa de direitos protegidos por patentes têm como foro necessário a justiça federal em razão da natureza jurídica do INPI O INPI pode iniciar procedimento administrativo para a anulação de patente no prazo de até cinco anos contados da concessão do registro ocorrendo após esse prazo a decadência do poder da administração para invalidar o registro Durante o processo administrativo de registro da patente no INPI qualquer pessoa que demonstrar interesse poderá apresentar documentos no período entre a publicação do pedido e o final do exame O registro de patente somente pode ser requerido pelo autor da invenção que pode a qualquer momento dispor dos direitos patrimoniais protegidos pela patente por meio de acordo em separado Magistratura Federal 5ª Região 2011 A respeito do registro de marca no INPI nos termos da Lei nº 92791996 assinale a opção correta A proteção da marca não se limita à função de marcar produtos e serviços podendo envolver também o uso da marca em papéis impressos propaganda e documentos relativos à atividade do titular da marca Pessoa física pode requerer registro de marca desde que comprove ser empresária e demonstre estar o sinal visual relacionado à atividade que efetivamente exerce O uso de marca de alto renome confere proteção ao seu titular em todos os ramos de atividade independentemente de registro prévio no INPI Para ser registrado como marca o sinal visual deve reunir as seguintes características novidade atividade inventiva e aplicabilidade comercial ou industrial Cabe aos empresários do respectivo setor requerer marca de certificação de produto demonstrando que sua fabricação decorre de atividade exercida efetiva e licitamente 4 A B C D E 5 A B C D E 6 A B C D 7 A MagistraturaAC CESPE2012 A empresa A ajuizou contra a empresa B ação ordinária indenizatória por perdas e danos com o propósito de abstenção do uso da marca comercial Y alegando ocorrência de prática de concorrência desleal Com relação à situação hipotética acima apresentada e ao uso da marca em geral assinale a opção correta Nos termos da interpretação jurisprudencial a ação para reparação de danos causados pelo uso indevido de marca prescreve em 20 anos A declaração de nulidade da marca tem efeitos ex nunc no caso de registro deferido em desacordo com a lei A reprodução da marca registrada sem autorização do titular é crime de concorrência desleal podendo o prejudicado ajuizar ação civil indenizatória somente após a decisão criminal condenatória De acordo com a jurisprudência caracterizase violação à marca quando a imitação reflete na formação cognitiva do consumidor que é induzido por erro a perceber identidade em dois produtos de fabricações diferentes presumindose sempre prejudicial a quem a lei confere a titularidade o uso indevido de marca alheia Em termos legais o juiz deve determinar a sustação da violação de todas as mercadorias que contenham imitação flagrante da marca registrada MagistraturaBA CESPE2012 Segundo a doutrina os primeiros casos de proteção de direitos datam da segunda metade do século XV época em que surgiram os processos mecânicos de impressão Com relação ao direito de propriedade industrial assinale a opção correta Para que o desenho industrial possa ser registrado e para que o seu criador por consequência faça jus à exclusividade sobre ele deve estar presente entre outros requisitos a novidade caracterizada como a configuração visual distintiva em relação a outros objetos Modelo de utilidade é o instrumento utensílio ou objeto destinado ao aperfeiçoamento ou melhoria de invenção preexistente há certa semelhança entre a invenção propriamente dita e o modelo de utilidade sendo este dependente daquela ou seja o modelo de utilidade tem como ponto de partida um objeto já inventado No início da discussão a respeito da natureza jurídica da propriedade industrial alguns doutrinadores qualificaram os direitos do autor e do inventor como simples privilégio concedido pelas leis ao criador da obra ou da invenção hoje entretanto predomina a corrente doutrinária segundo a qual a natureza jurídica é um direito obrigacional que cria vínculo entre a sociedade e o autor ou inventor O registro de uma marca decorre da obediência ao princípio da especialidade através da proteção do uso em produtos ou serviços similares quanto à apresentação ou forma da marca definese como tridimensional aquela apresentada através de um desenho colorido ou não ou até mesmo através de letras ou números desde que escritos de maneira diferenciada e original Compreendese no estado de técnica a divulgação da invenção seja pelo inventor pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial ou por terceiros mediante informações obtidas do inventor se isso ocorrer nos seis meses que antecederem a data do depósito denominado pela doutrina de período de graça MagistraturaPR 2012 Sobre patentes Assinale a alternativa correta Para vir a ser patenteada uma invenção precisaria atender aos requisitos da novidade uso prático e aplicação industrial Se um determinado inventor obtém a patente de sua invenção é lícito supor que poderá exercer o direito de impedir terceiros sem seu consentimento de produzir usar colocar à venda vender ou importar o produto objeto da patente pelo prazo de 20 anos a contar da data da concessão da patente A proibição de patenteabilidade de material biológico no todo ou em parte não abrange as plantas geneticamente modificadas que possam vir a ter aplicação industrial Embora a falta do pagamento da retribuição anual devida ao INPI seja hipótese de extinção da patente é possível contudo restaurála mediante solicitação e pagamentos específicos MagistraturaPR 2012 Assinale a alternativa correta O desenho industrial se refere a resultado visual novo e original que tenha aplicação industrial e permita uma melhor fruição do produto B C D 8 A B C D 1 2 3 4 5 6 7 8 O pedido de registro de desenho industrial pode ser feito de modo a incluir ilimitadas variações sobre o resultado visual desde que se destinem ao mesmo propósito e contenham a mesma característica preponderante A marca de produto se destina a distinguir um produto de outro idêntico ou semelhante podendo para tanto utilizarse de cores indicações geográficas ou letras O detentor de marca notória em seu ramo de atividade pode pretender que seja indeferido pedido de terceiro de registro de sua marca mesmo não tendo registrado ou depositado sua marca no Brasil MagistraturaRJ TJRJ 2012 A proteção jurídica do desenho industrial não poderá ser garantida a qualquer obra de caráter puramente artístico depende da obtenção de patente ocorre independentemente do registro por se tratar de direito de autor depende do registro que não poderá ser prorrogado como no caso das marcas GABARITO As respostas destes testes encontramse no final do livro Para um estudo mais aprofundado sobre o assunto confiramse RAMOS André Luiz Santa Cruz Os fundamentos contra o antitruste Rio de Janeiro Forense 2015 pp 216246 e RAMOS André Luiz Santa Cruz e GUTERRES Thiago Martins Lei de propriedade industrial comentada Salvador JusPodivm 2016 Alternativa correta A Resposta correta Errado Alternativa correta E Alternativa correta B Resposta correta Certo Alternativa correta B Para um estudo mais aprofundado do assunto incluindo os crimes contra a propriedade industrial confirase RAMOS André Luiz Santa Cruz e GUTERRES Thiago Martins Lei de propriedade industrial comentada Salvador JusPodivm 2016 1 O teste dificilmente falha Aborde uma pessoa relativamente culta e pergunte a ela o que os termos mercado livre mercado e mercado desregulamentado lhe trazem à mente O conteúdo e o grau de tergiversação da resposta podem variar porém a conclusão final será quase sempre a mesma mercado significa bolsa de valores talvez porque o termo mercado financeiro é sempre utilizado pela mídia e mercado desregulamentado é sinônimo de um sistema em que agentes financeiros poderosos especuladores inescrupulosos e grandes corporações estão totalmente livres para fazer o que bem entenderem sem o mínimo de respeito às leis ao investidor e ao consumidor Com um cenário desse em mente não é difícil entender por que o capitalismo não é bem visto e por que o termo regulamentação exerce um fascínio mágico quase erótico mesmo sobre os mais bem informados Leandro Roque em Algumas considerações sobre capitalismo livre mercado e bolsa de valores INTRODUÇÃO Sucintamente podese dizer que o direito societário compreende o estudo das sociedades E as sociedades por sua vez são pessoas jurídicas de direito privado decorrentes da união de pessoas que possuem fins econômicos ou seja são constituídas com a finalidade de exploração de uma atividade econômica e repartição dos lucros entre seus membros arts 44 II e 981 do Código Civil 2 São justamente a finalidade econômica e o intuito lucrativo as características que diferenciam as sociedades das associações Com efeito ambas são pessoas jurídicas de direito privado decorrentes da união de pessoas mas o traço diferencial entre elas é o fato de que a sociedade exerce atividade econômica e visa à partilha de lucros entre seus sócios art 981 do Código Civil enquanto a associação não possui fins econômicos e consequentemente não distribui lucros entre seus associados art 53 do Código Civil SOCIEDADES SIMPLES X SOCIEDADES EMPRESÁRIAS Quando abordamos no capítulo 2 o conceito de empresário estabelecido pelo art 966 do Código Civil observamos que o empresário pode ser pessoa física ou pessoa jurídica No primeiro caso estaremos diante da figura do empresário individual Quando todavia a empresa for exercida por uma pessoa jurídica estaremos diante de uma sociedade empresária ou de uma EIRELI empresa individual de responsabilidade limitada hoje prevista no art 980A do Código Civil e estudada num item específico do capítulo 2 desta obra Obviamente a atuação das sociedades empresárias no mercado sempre foi muito mais relevante do que a atuação dos empresários individuais Estes não raro se dedicam a pequeníssimos empreendimentos cabendo às sociedades empresárias em contrapartida os empreendimentos de médio e grande porte além de muitos dos pequenos empreendimentos também E a razão para que a presença das sociedades empresárias no mercado seja historicamente mais marcante que a dos empresários individuais é simples os empreendedores sempre procuram minimizar seu risco empresarial e a melhor forma de fazêlo é constituindo uma pessoa jurídica uma vez que nesse caso haverá a separação patrimonial e a possibilidade de limitação de responsabilidade com a criação da EIRELI no entanto a tendência é que o número de sociedades empresárias caia já que a EIRELI também é uma pessoa jurídica e também permite a separação patrimonial e a limitação de responsabilidade com a vantagem de não exigir a pluralidade de sócios para a sua constituição Segundo o Código Civil consideramse pessoas jurídicas de direito privado as associações as fundações as sociedades os partidos políticos as organizações religiosas e a EIRELI art 44 É claro que quando tratamos das pessoas jurídicas que exercem atividade empresarial como faremos no presente capítulo só devemos nos preocupar com o estudo das sociedades e das EIRELI uma vez que se trata das únicas espécies de pessoa jurídica de direito privado que possuem como característica o escopo negocial a finalidade lucrativa Do que se afirmou nos parágrafos anteriores poderseia concluir o seguinte sendo a sociedade a espécie de pessoa jurídica que se diferencia das demais pelo fato de exercer atividade econômica e possuir finalidade lucrativa e sendo o empresário a pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente atividade econômica organizada toda sociedade é empresária A conclusão que parece óbvia ostenta um pequeno mas relevante equívoco conforme já destacamos nos capítulos I e II nem toda atividade econômica configura atividade empresarial já que nesta é imprescindível o elemento da organização dos fatores de produção Portanto assim como nem todas as pessoas físicas que exploram atividade econômica são qualificadas como empresários individuais citese por exemplo o profissional intelectual art 966 parágrafo único do Código Civil não são todas as sociedades que podem ser qualificadas como sociedades empresárias Assim as sociedades podem ser de duas categorias a sociedades simples que são aquelas que exploram atividade econômica não empresarial como as sociedades uniprofissionais estudadas no capítulo 2 b sociedades empresárias que exploram atividade empresarial ou seja exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços art 966 do Código Civil Interessa ao direito empresarial especificamente o estudo da sociedade empresária O Código Civil estabelece em seu art 982 que salvo as exceções expressas considerase empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro art 967 e simples as demais Isso mostra que em regra o que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social se este for explorado com empresarialidade profissionalismo e organização dos fatores de produção a sociedade será empresária ausente a empresarialidade terseá uma sociedade simples Há apenas duas exceções a essa regra previstas no parágrafo único do art 982 o qual prevê que independentemente de seu objeto considerase empresária a sociedade por ações e simples a cooperativa Assim a sociedade por ações por exemplo uma sociedade anônima é sempre uma sociedade empresária ainda que não tenha por objeto o exercício de empresa e a sociedade cooperativa é sempre uma sociedade simples ainda que tenha por objeto o exercício de empresa Exemplos de sociedade simples pois são as chamadas sociedades uniprofissionais que estudamos no capítulo 2 Tratase de sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios Elas são em regra sociedades simples porque nelas faltará não raro o requisito da organização dos fatores de produção da mesma forma que ocorre com os profissionais intelectuais que exercem individualmente suas atividades No entanto seguindo a diretriz do art 966 parágrafo único do Código Civil nos casos em que o exercício da profissão intelectual dos sócios das sociedades uniprofissionais que constituem o seu objeto social constituir elemento de empresa ou seja nos casos em que as sociedades uniprofissionais explorarem seu objeto social com empresarialidade organização dos fatores de produção elas serão consideradas sociedades empresárias Repetindo o que já se disse anteriormente a síntese conclusiva é a seguinte é o requisito da organização dos fatores de produção que caracteriza a presença do chamado elemento de empresa no exercício de profissão intelectual e que consequentemente faz que o profissional 3 31 intelectual receba a qualificação jurídica de empresário Isso obviamente vale tanto para o exercício de profissão intelectual individualmente quanto para o exercício de profissão intelectual em sociedade Portanto a grande diferença entre as sociedades simples e as sociedades empresárias não está no fato de estas possuírem finalidade lucrativa porque aquelas também podem ostentar essa característica O traço distintivo entre ambas é mesmo o objeto social a sociedade empresária tem por objeto o exercício de empresa atividade econômica organizada de prestação ou circulação de bens ou serviços a sociedade simples tem por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial TIPOS DE SOCIEDADE Segundo o art 983 do Código Civil a sociedade empresária deve constituirse segundo um dos tipos regulados nos arts 1039 a 1092 a sociedade simples pode constituirse de conformidade com um desses tipos e não o fazendo subordinase às normas que lhe são próprias Assim uma sociedade empresária pode organizarse das seguintes formas a sociedade em nome coletivo arts 1039 a 1044 b sociedade em comandita simples arts 1045 a 1051 c sociedade limitada arts 1052 a 1087 d sociedade anônima arts 1088 a 1089 cc a Lei 64041976 e sociedade em comandita por ações arts 1090 a 1092 A sociedade simples por sua vez não ganhou a previsão de tipos societários específicos mas pode segundo a dicção do art 983 organizarse sob a forma de um dos tipos de sociedade empresária com exceção das sociedades por ações em razão da regra do art 982 parágrafo único do Código Civil Assim uma sociedade simples pode organizarse das seguintes formas a sociedade simples pura ou simples simples arts 997 a 1038 b sociedade em nome coletivo arts 1039 a 1044 c sociedade em comandita simples arts 1045 a 1051 d sociedade limitada arts 1052 a 1087 É preciso destacar ainda a sociedade cooperativa que é considerada sempre uma sociedade simples independentemente do seu objeto social art 982 parágrafo único do Código Civil Sociedades dependentes de autorização A Constituição Federal de 1988 consagrou em nosso ordenamento jurídico definitivamente o regime capitalista de mercado estabelecendo expressamente os primados da livreiniciativa art 170 parágrafo único e da livre concorrência art 170 inciso IV Entretanto existem atividades cujo exercício possui indiscutível interesse público que dependem de autorização governamental e se submetem a forte controle e fiscalização por parte do poder público São os casos por exemplo das atividades financeiras de seguro relacionadas à saúde e à 32 33 educação etc Aliás o próprio dispositivo constitucional que assegura a livreiniciativa mencionado acima ressalva que a lei poderá estabelecer casos específicos em que o exercício de atividade econômica dependerá de autorização prévia dos órgãos públicos Nesse sentido fazendo uso da faculdade que lhe conferiu o legislador constituinte originário o legislador do Código Civil de 2002 disciplinou nos arts 1123 a 1141 o tratamento jurídico conferido às sociedades dependentes de autorização deixando claro que essa matéria é de competência do Poder Executivo Federal art 1123 parágrafo único Em princípio a sociedade que depende de autorização para funcionar tem o prazo de 12 doze meses para entrar em funcionamento contados da publicação da lei ou do ato administrativo autorizador salvo se nesses foi estipulado prazo distinto art 1124 E mais concedida a autorização nada impede seja a mesma cassada pelo poder concedente Isso ocorrerá se a sociedade infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto art 1125 Sociedade nacional Diferentemente do que se pode pensar o critério para a definição da nacionalidade de uma sociedade adotado pelo direito brasileiro não é o da nacionalidade dos sócios nem o da origem do seu capital social De acordo com o art 1126 do Código Civil é nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração Se essa sociedade resolver mudar a sua nacionalidade será necessário o consentimento unânime dos seus sócios art 1127 do Código Civil Sendo assim pouco importam a nacionalidade dos sócios o local de residência deles ou a origem do capital empregado para aferição da nacionalidade da sociedade que eles constituíram Se essa sociedade foi constituída no Brasil segundo as leis brasileiras e possui sede no país tratase de uma sociedade nacional Por outro lado se dois brasileiros usando recursos que possuem no Brasil constituírem uma sociedade no exterior segundo as leis de outro país e com sede nele essa será uma sociedade estrangeira Sociedade estrangeira Se a sociedade não preenche os requisitos mencionados no art 1126 do Código Civil sede no Brasil e organização de conformidade com as leis brasileiras será considerada uma sociedade estrangeira necessitando pois de autorização governamental para entrar em funcionamento no nosso País Poderá ser todavia acionista de sociedade anônima brasileira sem que para tanto precise de 34 autorização art 1134 Depois de autorizada deve a sociedade proceder ao respectivo registro na Junta Comercial do Estado em que vá desenvolver suas atividades antes do que não poderá iniciálas art 1136 Cumpridas as formalidades do registro e iniciadas as suas atividades ela se submete às leis e aos tribunais brasileiros quanto aos atos e operações praticados no território nacional art 1137 Para tanto deverá funcionar com o nome que tiver em seu país de origem podendo acrescentar as palavras do Brasil ou para o Brasil art 1137 parágrafo único está obrigada a ter permanentemente representante no Brasil com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade art 1138 representante este que deverá para poder atuar em nome da sociedade estrangeira perante terceiros averbar o instrumento de sua nomeação junto aos atos constitutivos da sociedade na Junta Comercial art 1138 parágrafo único Por fim registrese que a sociedade estrangeira autorizada a funcionar no Brasil pode obter autorização do Poder Executivo Federal para nacionalizarse transferindo sua sede para o território de nosso País art 1141 Sociedade entre cônjuges O Código Civil de 2002 resolveu solucionar uma antiga polêmica existente entre os estudiosos do direito societário disciplinando a possibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges Nesse sentido dispôs em seu art 977 que facultase aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória A regra vale tanto para sociedades empresárias quanto para sociedades simples segundo o STJ Direito Empresarial e Processual Civil Recurso especial Violação ao art 535 do CPC Fundamentação deficiente Ofensa ao art 5º da LICC Ausência de prequestionamento Violação aos arts 421 e 977 do CC02 Impossibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime de comunhão universal ou separação obrigatória Vedação legal que se aplica tanto às sociedades empresárias quanto às simples A liberdade de contratar a que se refere o art 421 do CC02 somente pode ser exercida legitimamente se não implicar a violação das balizas impostas pelo próprio texto legal O art 977 do CC02 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao permitir expressamente a constituição de sociedades entre cônjuges ressalvando essa possibilidade apenas quando eles forem casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória As restrições previstas no art 977 do CC02 impossibilitam que os cônjuges casados sob os regimes de bens ali previstos contratem entre si tanto sociedades empresárias quanto sociedades simples Negado provimento ao recurso especial REsp 1058165RS Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 14042009 DJe 21082009 O dispositivo todavia tem merecido duras críticas da doutrina especializada A propósito o projeto de novo Código Comercial em tramitação no Congresso Nacional tem regras prevendo que as pessoas casadas podem ser sócias entre si independentemente do regime de bens do casamento e que o regime de bens do casamento dos sócios não afeta seus direitos deveres e obrigações de direito societário Dizse que a intenção do legislador ao editar a norma do art 977 do CC foi proteger de certo modo o regime de bens adotado pelos cônjuges Com efeito no caso dos cônjuges casados sob o regime de comunhão universal fica bastante difícil individualizar a contribuição de cada um para o capital da sociedade razão pela qual na verdade nem sempre haveria de fato dois sócios mas apenas um Por outro lado no regime da separação obrigatória alguns bens dos cônjuges que deveriam estar separados por determinação legal restariam unidos por força do contrato de sociedade firmado Em suma a possibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges casados sob um desses dois regimes de bens poderia de certa forma transmudar o regime matrimonial adotado Mas as críticas como dito são fortes e muito pertinentes Afinal no regime de comunhão universal há bens que não se comunicam art 1668 do Código Civil e no regime de separação obrigatória admitese a aquisição de bem em condomínio Não obstante as críticas o fato é que a norma foi editada motivo pelo qual atualmente há a proibição já mencionada Resta então abordar alguns aspectos relevantes acerca da sua correta interpretação Em primeiro lugar cumpre delimitar o sentido exato da expressão entre si ou com terceiros constante do dispositivo Por óbvio a intenção da norma é proibir apenas a participação dos cônjuges casados sob tais regimes numa mesma sociedade nada impedindo pois que alguém casado sob o regime de comunhão universal ou de separação obrigatória contrate sozinho sociedade com terceiro O que se impede repitase é a participação dos dois cônjuges quando casados num dos dois regimes em questão numa mesma sociedade Nesse sentido aliás é o Enunciado 2051 do CJF a vedação à participação dos cônjuges casados nas condições previstas no artigo referese unicamente a uma mesma sociedade Nesse sentido também foi o entendimento do DNRC atual DREI em parecer no qual respondeu a consulta de uma Junta Comercial estadual sobre o assunto Parecer Jurídico DNRCCOJUR 502003 Outro aspecto relevante acerca da correta interpretação da norma em comento diz respeito à sua aplicabilidade às sociedades preexistentes ao Código Civil nas quais figuram como sócios cônjuges casados sob um dos dois regimes sobre os quais recai a proibição A questão é deveras polêmica uma vez que alguns autores entendem que se aplica ao caso a norma constante do art 2031 do Código a qual determina que as associações sociedades e fundações constituídas na forma das leis 35 anteriores bem como os empresários deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007 A despeito de o prazo para adaptação ter sido reiteradas vezes prorrogado perguntase deve uma sociedade fundada antes da vigência do Código Civil por cônjuges casados sob o regime de comunhão universal ou de separação obrigatória por exemplo ser dissolvida Devem os cônjuges alterar o regime de bens Em suma a vedação do art 977 do Código Civil aplicase a essa sociedade com base no art 2031 do mesmo diploma legislativo Parecenos que não E a justificativa é simples o ato constitutivo da sociedade configura ato jurídico perfeito ao qual a Constituição da República em seu art 5º inciso XXXVI confere proteção especial consistente no impedimento à retroatividade da lei para prejudicálo Assim sendo a constituição da sociedade é regulada pelas normas vigentes ao tempo de sua formação entendimento este que é consagrado na doutrina há bastante tempo Portanto conforme disposto no Enunciado 204 do CJF a proibição de contratação de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002 No mesmo sentido entendeu o DNRC Parecer Jurídico DNRCCOJURnº 1252003 Vejase que isso não significa que a norma do art 2031 do Código Civil seja inócua ela na verdade referese a meras formalidades contábeis escriturais etc mas jamais a situações que digam respeito à constituição da sociedade Por fim registrese que o art 977 abrange tanto a participação originária na constituição da sociedade quanto a derivada isto é fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge Enunciado 205 das Jornadas de Direito Civil do CJF Sociedade unipessoal Um dos temas mais interessantes e relevantes do direito societário na atualidade é o relativo à possibilidade de constituição de sociedade unipessoal aquela formada por um sócio apenas Afinal o Brasil admite a constituição de sociedade unipessoal A resposta é negativa Em nosso ordenamento jurídico a pluralidade de sócios é pressuposto de existência de uma sociedade art 981 do Código Civil Há apenas dois casos excepcionais de sociedade unipessoal admitidos em nosso ordenamento jurídico Tratase da chamada sociedade subsidiária integral espécie de sociedade anônima que tem como único sócio uma sociedade brasileira art 251 2º da LSA e da sociedade unipessoal de advocacia art 15 da Lei 89061994 com a redação dada pela Lei 132472016 Alguns doutrinadores ainda apontam o caso da empresa pública unipessoal na qual toda a participação societária fica concentrada em poder de uma pessoa jurídica de direito público Sendo assim excetuados os casos da sociedade subsidiária integral e da sociedade unipessoal de advocacia o Brasil não admite a constituição originária de sociedade unipessoal o que consideramos um injustificável atraso de nossa legislação societária porque vários ordenamentos jurídicos estrangeiros já a admitem O projeto de Lei Geral da ME e EPP Lei Complementar 1232006 quando em trâmite no Congresso Nacional previa a possibilidade de constituição de sociedade limitada unipessoal mas o dispositivo infelizmente não passou pelo crivo dos nossos parlamentares Em contrapartida o que se vê no direito comparado é uma forte tendência no sentido da possibilidade de constituição de sociedades unipessoais podendose citar por exemplo a 12ª Diretiva do Conselho da União Europeia de 1989 a qual regulamentou no direito comunitário europeu a sociedade limitada unipessoal Dessa forma no Brasil até bem pouco tempo atrás ou a pessoa exercia a atividade empresarial como empresário individual sujeitando todo o seu patrimônio ao risco do empreendimento ou constituía uma sociedade limitada juntamente com alguém beneficiandose nesse caso da separação entre o seu patrimônio e o da pessoa jurídica constituída bem como da limitação de responsabilidade típica desse tipo societário escolhido Ocorre que como nem sempre a constituição de uma sociedade é tarefa das mais fáceis uma vez que encontrar alguém para associarse é deveras dificultoso tornouse comum no Brasil a constituição de sociedades limitadas em que 99 das quotas são de titularidade de uma pessoa enquanto o 1 restante é de titularidade de outrem Trata se na verdade de uma sociedade unipessoal disfarçada de um drible no atraso de nossa legislação societária Essa realidade porém tende a mudar uma vez que há alguns anos já é possível a constituição da EIRELI art 980A do Código Civil Por fim cumpre apenas destacar que não obstante seja vedada a constituição originária de sociedade limitada com apenas um sócio nada impede que eventualmente uma determinada sociedade limitada fique com apenas um sócio Pensese no caso por exemplo de uma sociedade limitada com apenas dois sócios em que um deles vem a falecer Essa unipessoalidade da sociedade limitada todavia além de acidental é temporária uma vez que o Código estabelece um prazo para que seja restabelecida a pluralidade dos sócios Com efeito segundo o art 1033 IV a sociedade limitada que ficar com apenas um sócio deve restabelecer a pluralidade de sócios no prazo de 180 cento e oitenta dias sob pena de dissolução Quanto a esse dispositivo legal registrese que a Lei Complementar 1282008 trouxe uma pequena alteração que posteriormente foi novamente alterada pela Lei 124412011 Com efeito a referida lei acrescentou um parágrafo único ao art 1033 do Código Civil com o seguinte teor não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada observado no que couber o disposto nos arts 1113 a 1115 deste Código 351 A importância da sociedade limitada unipessoal para o mercado A possibilidade de os empreendedores constituírem sociedade separando seu patrimônio pessoal do patrimônio social e limitando sua responsabilidade ao capital investido para a exploração de atividade empresarial tem fundamental importância para o desenvolvimento das atividades econômicas na medida em que funciona como um importante redutor do risco empresarial que acaba estimulando o empreendedorismo o que numa sociedade capitalista em que o exercício de atividade econômica é franqueado à iniciativa privada é algo de extrema valia No entanto não se pode esquecer que as pessoas jurídicas sociedades empresárias não atuam sozinhas no mercado Com efeito há também pessoas físicas que se dedicam à exploração de atividade empresarial tratase dos chamados empresários individuais os quais infelizmente não gozam da prerrogativa de separação do patrimônio pessoal e consequente limitação de responsabilidade ao capital investido no negócio De fato ao contrário do que ocorre com os sócios de uma determinada sociedade empresária os empresários individuais como pessoas físicas assumem o risco do empreendimento com todo o seu patrimônio nele incluídos não apenas os bens usados na atividade empresarial desenvolvida mas também os bens particulares de uso pessoal O tema em questão mesmo no Brasil está longe de ser novidade merecendo destaque obra clássica do professor Sylvio Marcondes publicada há mais de cinquenta anos na qual o eminente jurista destaca que no final dos anos 1800 na Inglaterra já se discutia a possibilidade de o comerciante individual limitar sua responsabilidade à determinada soma investida no negócio mediante prévia notificação dos seus credores Na doutrina estrangeira o tema também já é discutido há bastante tempo já tendo a matéria inclusive merecido regulamentação no âmbito do direito comunitário europeu conforme já destacamos no tópico antecedente O que se discute basicamente é que o empresário individual de fato ao exercer atividade empresarial o faz por intermédio de alguns bens específicos distintos dos seus bens de uso pessoal Todavia a lei não reconhece essa separação patrimonial Ora por que não disciplinar uma forma de o empreendedor que atua individualmente sem se organizar com outros por meio de uma sociedade limitar sua responsabilidade ao capital investido no negócio Isso com certeza estimularia muitas pessoas a empreender e evitaria a criação das já mencionadas sociedades com 99 das quotas em nome de um mesmo titular e 1 em nome de outro um verdadeiro sócio de fachada Pois bem Dentre as possíveis técnicas especiais de limitação de responsabilidade aplicáveis àqueles que resolvem empreender uma atividade empresarial individualmente se conhecem duas i o reconhecimento de um patrimônio de afetação para os empresários individuais e ii a possibilidade de constituição de sociedade limitada unipessoal No primeiro caso percebase que não estaremos diante de uma pessoa jurídica mas de um empresário individual de responsabilidade limitada Adotada essa solução a legislação empresarial apenas permitirá que os empresários individuais registrem no órgão competente a Junta Comercial um patrimônio especial constituído pelos bens e direitos diretamente afetados ao exercício de sua atividade empresarial daí a denominação de patrimônio de afetação Uma vez feita a opção por essa técnica especial de limitação de responsabilidade rompese a ideia tradicional de que o patrimônio é algo uno e indivisível uma vez que o patrimônio do empresário individual passará a ser dividido em dois um patrimônio pessoal e outro patrimônio empresarial este constituído pela universalidade de bens que compõe o seu estabelecimento empresarial A técnica em questão consistente na criação da figura do empresário individual de responsabilidade limitada quase foi adotada recentemente pelo ordenamento jurídico brasileiro Com efeito a Lei Complementar 1232006 Lei Geral da ME e EPP quando ainda era um mero anteprojeto e estava na fase de discussão na Câmara dos Deputados apresentava um dispositivo art 64 com a seguinte redação o empresário individual a que se refere a Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002 e enquadrado na presente lei na forma do inciso II do art 2º passará a gozar de responsabilidade patrimonial limitada ao montante do capital social o que deverá ser anotado em sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis O referido dispositivo por incrível que possa parecer foi aprovado com alteração na sua redação pela Câmara e também pelo Senado Federal passou a ser o art 69 da Lei Geral mas infelizmente foi objeto de veto presidencial a pedido da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional Além dessa técnica especial de criação do empresário individual de responsabilidade limitada limitação esta que como visto se circunscreve ao patrimônio afetado ao exercício da atividade empresarial existe ainda outra conforme mencionamos acima a permissão da constituição de sociedade limitada unipessoal Nesse segundo caso vejase que estaremos diante de uma pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade mas que terá apenas um único sócio Assim a pessoa jurídica formada e o sócio que dela participa sozinho são sujeitos de direito autônomos e com patrimônio separado Essa segunda técnica especial de limitação de responsabilidade também quase foi incorporada ao ordenamento jurídicoempresarial recentemente na mesma Lei Complementar 1232006 O dispositivo art 64 1º muito mal redigido frisese porque fazia confusão entre empresário individual e sociedade unipessoal chegou a ter a seguinte redação ainda na fase de discussão do anteprojeto na Câmara dos Deputados o empresário individual também poderá resultar da concentração de todas as quotas da sociedade empresária sob a titularidade de um único sócio quando deverá ser realizada a conversão perante o Registro Público de Empresas Mercantis A 4 despeito da péssima técnica redacional fica claro que o objetivo do legislador era permitir a constituição de uma sociedade limitada em que todas as quotas fossem de titularidade de uma única pessoa ou seja uma sociedade limitada unipessoal Ao contrário do outro dispositivo que comentamos anteriormente que previa a criação da figura do empresário individual de responsabilidade limitada e que chegou a ser aprovado no Congresso mas vetado pelo Presidente esse dispositivo que regulamentaria a sociedade unipessoal no Brasil sequer chegou a passar pelo crivo do parlamento brasileiro Perdemos enfim numa única oportunidade a chance de incorporar ao nosso ordenamento duas modernas e interessantes técnicas especiais de limitação de responsabilidade aplicáveis àqueles que desejam empreender atividade empresarial isoladamente Conforme destacamos no capítulo 2 quando tratamos da EIRELI o legislador brasileiro não criou nenhuma das figuras jurídicas acima mencionadas Com efeito a EIRELI não é exatamente uma sociedade unipessoal nem um empresário individual de responsabilidade limitada mas uma nova modalidade de pessoas jurídica art 44 VI do Código Civil CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS Há três classificações importantes para as sociedades empresárias A primeira delas leva em conta a responsabilidade dos sócios Segundo esse critério classificatório pois as sociedades podem ser de responsabilidade ilimitada por exemplo a sociedade em nome coletivo de responsabilidade limitada por exemplo a sociedade anônima e a sociedade limitada ou mistas por exemplo a sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita por ações É preciso destacar que a limitação ou ilimitação de responsabilidade dos sócios diz respeito à sua responsabilidade pessoal por dívidas da sociedade ou seja à possibilidade de os credores da sociedade executarem o patrimônio pessoal dos sócios para satisfação de obrigações sociais A responsabilidade dos sócios é que será limitada ou ilimitada A responsabilidade da sociedade por sua vez será sempre ilimitada Assim sendo nas sociedades de responsabilidade limitada todos os sócios respondem limitadamente pelas obrigações sociais ou seja seu patrimônio pessoal em princípio não pode ser executado para a satisfação de débitos sociais Sendo possível executar o seu patrimônio pessoal eventualmente haverá um limite de responsabilidade Nas sociedades de responsabilidade ilimitada por outro lado os sócios respondem ilimitadamente ou seja esgotado o patrimônio da sociedade os credores poderão executar todo o restante da dívida social no patrimônio dos sócios sem limite Quanto ao regime de constituição e dissolução as sociedades podem ser contratuais por exemplo a sociedade limitada que são constituídas por um contrato social e dissolvidas segundo as regras previstas no Código Civil ou institucionais por exemplo a sociedade anônima que são constituídas por um ato institucional ou estatutário e dissolvidas segundo as regras previstas na Lei 64041976 41 Nas sociedades contratuais dizse que a autonomia da vontade dos sócios para a constituição do vínculo societário é máxima podendo eles disciplinar as suas relações sociais como bem entenderem desde que não desnaturem o tipo societário escolhido Já nas sociedades institucionais o vínculo que une os sócios não é contratual mas estatutário e os estatutos não cuidam dos interesses particulares dos sócios mas do interesse geral da sociedade como instituição Nessas sociedades portanto a autonomia da vontade dos sócios na formalização do ato constitutivo é mínima e a intervenção do legislador é muito relevante sobretudo porque essas sociedades institucionais que tem na SA o seu exemplo ideal dedicamse não raro a macroempreendimentos Por fim quanto à composição ou quanto às condições de alienação da participação societária como preferem alguns doutrinadores as sociedades podem ser de pessoas sociedades intuitu personae ou de capital sociedades intuitu pecuniae Nesse ponto cumpre sejam feitas algumas observações mais detalhadas Em algumas sociedades a figura pessoal do sócio tem uma importância muito grande a affectio societatis ou seja o vínculo psicológico que une os sócios é muito intenso exercendo papel de relevo no próprio sucesso do empreendimento Nessas sociedades portanto a entrada de uma pessoa estranha ao quadro social pode afetar seriamente o destino da empresa Já em outras sociedades em contrapartida a figura pessoal dos sócios não tem importância quase nenhuma importando na verdade apenas a contribuição que o sócio dá ao capital social Pois bem Nas sociedades em que a figura do sócio é muito importante chamadas por isso de sociedades de pessoas a entrada de estranhos ao quadro social depende do consentimento dos demais sócios Por outro lado nas chamadas sociedades de capital em que o importante é tão somente o capital investido pelo sócio a entrada de pessoas estranhas ao quadro social independe do consentimento dos demais sócios Esta classificação das sociedades em sociedades de pessoas e sociedades de capital tem uma importância prática interessante em virtude da denominada problemática acerca da impenhorabilidade das quotas sociais que será analisada mais adiante Sociedades limitadas de capital e sociedades anônimas de pessoas Atualmente não se pode mais afirmar categoricamente que toda sociedade limitada é uma sociedade de pessoas e tampouco que toda sociedade anônima é uma sociedade de capital A doutrina contemporânea defende que sociedades limitadas podem assumir feição capitalista da mesma forma que sociedades anônimas podem assumir feição personalista 5 Aliás no Brasil não é incomum que sociedades anônimas sobretudo companhias fechadas familiares assumam essa feição personalista por meio de regras estatutárias como as que impõem a limitação de circulação de ações nominativas art 36 da LSA ou por meio de acordos de acionistas art 118 da LSA A jurisprudência consolidada do STJ a partir do EREsp 111294PR relatado pelo eminente Ministro Castro Filho e do EREsp 419174SP relatado pelo eminente Ministro Aldir Passarinho Junior está em consonância com a doutrina atual que há tempos não adota mais a tese segundo a qual toda sociedade anônima é necessariamente uma sociedade de capital Assim em cada caso devemse analisar os aspectos estatutários e contratuais para aferir se a sociedade anônima fechada ostenta feição capitalista vínculo intuitu pecuniae ou feição personalista vínculo intuitu personae Da mesma forma devese analisar atentamente o contrato social da sociedade limitada para aferir se ela ostenta feição capitalista vínculo intuitu pecuniae ou feição personalista vínculo intuitu personae SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS O Código Civil divide as sociedades em dois grandes grupos em um grupo ele tratou das sociedades personificadas no outro das sociedades não personificadas Neste estão a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação No grupo das sociedades personificadas por sua vez estão a sociedade simples pura a sociedade limitada a sociedade anônima a sociedade em nome coletivo a sociedade em comandita simples a sociedade em comandita por ações e a sociedade cooperativa 51 Cumpre esclarecer inicialmente que parece contraditória em si a expressão sociedade não personificada De fato se a sociedade é uma categoria de pessoa jurídica não se pode admitir que uma sociedade não tenha personalidade jurídica Ou se trata de uma sociedade consequentemente dotada de personalidade jurídica ou não se trata de uma sociedade Por outro lado entendese a opção do legislador de disciplinar as chamadas sociedades não personificadas não obstante a impropriedade da expressão conforme destacado acima Quis o legislador ao disciplinar essas sociedades conferir um mínimo de segurança jurídica às suas relações que não são poucas Ademais não custa lembrar que no Código Comercial de 1850 não havia uma disciplina legal específica para as sociedades sem registro chamadas pela doutrina como veremos adiante de sociedades de fato ou irregulares Portanto andou bem o legislador ao tratar especificamente das sociedades não personificadas incluindo nesse rótulo tanto a já conhecida sociedade em conta de participação quanto a sociedade em comum Registrese que essas sociedades não personificadas embora estejam disciplinadas na parte do Código Civil referente às sociedades empresárias podem eventualmente desenvolver atividades civis não empresariais Tratase pois de sociedades cujo objeto social pode ser de natureza civil ou empresarial ou seja podem ser sociedades simples ou empresárias Nesse sentido dispõe o Enunciado 208 das Jornadas de Direito Civil do CJF que as normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios ou do sócio ostensivo ser ou não própria de empresário sujeito a registro distinção feita pelo art 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária Por fim destaquese que segundo a doutrina majoritária e o próprio Código Civil a personalidade jurídica se inicia com o registro arts 45 e 985 do Código Civil Sociedade em comum A sociedade em comum segundo afirmam alguns autores é a que conhecemos tradicionalmente com os nomes de sociedade irregular ou sociedade de fato Outros autores todavia não comungam dessa mesma interpretação conforme veremos adiante Segundo o art 986 do Código Civil tratase da sociedade que ainda não inscreveu seus atos constitutivos no órgão de registro competente Junta Comercial em se tratando de sociedade empresária e Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas em se tratando de sociedade simples Eis o teor da norma em comento enquanto não inscritos os atos constitutivos regerseá a sociedade exceto por ações em organização pelo disposto neste Capítulo observadas subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis as normas da sociedade simples Com efeito a doutrina sempre fez uma distinção entre a sociedade de fato e a sociedade irregular seguindo a proposta de Waldemar Ferreira Essa distinção preconiza que a sociedade de fato é aquela que não possui instrumento escrito de constituição ou seja não possui um contrato social escrito Por outro lado a sociedade irregular é aquela que possui um contrato escrito mas que não está registrado na Junta Comercial o que enseja a sua irregularidade Essa distinção a rigor nunca teve muita relevância prática uma vez que o regime jurídico aplicável a ambas era o mesmo Diante dessa classificação doutrinária muitos autores como afirmamos acima entendem que a sociedade em comum disciplinada pelo atual Código Civil é na verdade apenas uma nova expressão trazida pelo legislador para se referir às sociedades de fato e às sociedades irregulares expressões antigas consagradas pela doutrina Outros autores todavia manifestam opinião diferente Interpretando cuidadosamente o art 986 do Código Civil apontam esses autores que ao usar a expressão enquanto não inscritos os atos constitutivos o legislador quis disciplinar na verdade as sociedades contratuais em formação e não exatamente as antigas sociedades de fato e irregulares Dizemos especificamente que a norma se refere apenas às sociedades contratuais porque o próprio art 986 deixa claro que estão excluídas do seu âmbito de incidência normativa as sociedades por ações em organização já que a legislação acionária específica Lei 64041976 LSA já cuida detalhadamente das sociedades por ações no seu período de formação Realmente interpretando com cuidado a regra do art 986 do Código Civil não há como negar que a sociedade em comum não corresponde às sociedades de fato ou irregulares como preconiza boa parte da doutrina As regras da sociedade em comum na verdade aplicamse às sociedades contratuais que estão se constituindo ou seja aplicamse às suas relações entre o momento real da constituição até o respectivo registro do contrato social Isso ocorre porque nenhuma sociedade é constituída da noite para o dia Ao contrário no Brasil o trâmite para constituição de uma sociedade é bastante lento se comparado a outros países Desde o momento em que os sócios decidem constituir a sociedade até o momento em que o registro é deferido pelo órgão competente Junta ou Cartório conforme o caso a sociedade já existe embora ainda não tenha personalidade jurídica e já pratica alguns atos por exemplo aluga 511 um imóvel para lhe servir de sede contrata advogados para redação do ato constitutivo contrata contadores para obtenção de registro nas repartições fiscais etc Grosso modo podese fazer um paralelo com as pessoas físicas pessoas naturais embora elas só adquiram personalidade após o nascimento com vida o ordenamento jurídico lhes reconhece existência e confere proteção desde a concepção art 2º do Código Civil Da mesma forma embora a sociedade só adquira personalidade após o registro o ordenamento jurídico reconhece sua existência e lhe confere proteção desde a exteriorização dos primeiros atos tendentes à constituição do vínculo societário por exemplo assinatura de contrato social Portanto sociedade em comum sociedade de fato e sociedade irregular são categorias distintas i sociedade de fato é a sociedade sem contrato escrito que já está exercendo suas atividades sem nenhum indício de que seus sócios estejam tomando as providências necessárias à sua regularização ii sociedade em comum é a sociedade contratual em formação isto é aquela que tem contrato escrito e que está realizando os atos preparatórios para o seu registro perante o órgão competente antes de iniciar a exploração do seu objeto social e iii sociedade irregular é a sociedade com contrato escrito e registrado que já iniciou suas atividades normais mas que apresenta irregularidade superveniente ao registro por exemplo não averbou alterações do contrato social Nada impede todavia que eventualmente se apliquem as normas da sociedade em comum arts 986 a 990 do Código Civil às sociedades de fato e às sociedades irregulares por analogia Nesse sentido confirase o Enunciado 383 do CJF A falta de registro do contrato social irregularidade originária art 998 ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art 997 irregularidade superveniente art 999 parágrafo único conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum art 986 Prova da existência da sociedade em comum Uma preocupação específica do Código em relação à disciplina das sociedades contratuais em formação foi regular a prova da sua existência já que elas não possuem registro e consequentemente são despidas de personalidade jurídica A regulação dessa questão é deveras importante sobretudo para a solução de controvérsias judiciais envolvendo i a sociedade em comum e terceiros e ii os sócios da sociedade em comum entre si Nesse sentido o art 987 do Código Civil estabelece que os sócios nas relações entre si ou com terceiros somente por escrito podem provar a existência da sociedade mas os terceiros podem provála de qualquer modo A norma em questão repete na verdade a disciplina que antes era dada às sociedades de fato pelo Código Comercial de 1850 nos seus arts 303 e 304 Portanto no que se refere à prova da existência da sociedade em comum dispôs o Código Civil que os terceiros nas demandas judiciais que eventualmente necessitarem propor contra essa 512 sociedade podem provála por qualquer meio de prova Em contrapartida se quem necessita provar a existência da sociedade são os seus próprios sócios com a finalidade por exemplo de discutir a partilha dos investimentos só se admite a prova por escrito ou seja a apresentação do instrumento contratual ou pelo menos um documento que comprove que o terceiro sabia estar negociando com a sociedade e não com o sócio Responsabilidade dos sócios na sociedade em comum O mais importante na disciplina da sociedade em comum estabelecida pelo Código Civil é a definição da responsabilidade dos sócios quanto às obrigações sociais É regra geral do direito societário que os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais em virtude da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas princípio consagrado pelo Código em seu art 1024 segundo o qual os bens particulares dos sócios não serão executados por dívidas da sociedade senão depois de executados os bens sociais Ocorre todavia que para a aplicação do disposto no art 1024 do Código Civil é necessário que se reconheça a existência de uma pessoa jurídica devidamente constituída ou seja de um ente com personalidade jurídica reconhecida pelo ordenamento jurídico Ora como o Código estabelece conforme já destacado que a personalidade jurídica se inicia apenas com o registro dos atos constitutivos da sociedade no órgão competente a sociedade em comum é despida de personalidade jurídica tanto que o Código a considera uma sociedade não personificada a despeito da impropriedade técnica dessa denominação já apontada por nós Pois bem A consequência da ausência de personalidade jurídica da sociedade em comum deveria acarretar em tese a responsabilidade ilimitada e direta dos seus sócios pelas obrigações sociais Afinal se não há personalidade jurídica não se pode aplicar o art 1024 do Código Civil uma vez que tal dispositivo se refere como já frisamos ao princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas Não havendo uma pessoa jurídica devidamente constituída não há um ente autônomo distinto da pessoa dos sócios de quem se possa exigir responsabilidade por dívidas contraídas supostamente em seu nome Em suma para a sociedade em comum a qual como o próprio Código estabelece não é dotada de personalidade jurídica deveria o legislador ter previsto a responsabilidade ilimitada e direta dos sócios pelas obrigações sociais Essa seria a opção mais coerente com o sistema No entanto não foi essa a opção escolhida Preferiu o legislador estabelecer a responsabilidade ilimitada porém subsidiária dos sócios em geral e a responsabilidade ilimitada e direta somente do sócio que contratou pela sociedade todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais excluído do benefício de ordem previsto no art 1024 aquele que contratou pela sociedade art 990 do Código Civil É preciso destacar que o Código ao mencionar que os sócios da sociedade em comum respondem solidariamente pelas obrigações sociais está determinando a solidariedade entre os sócios quanto às dívidas que estes eventualmente tenham que honrar com seu patrimônio pessoal Entre sócios e sociedade todavia a responsabilidade é subsidiária ou seja primeiro responde a própria sociedade para somente depois serem executados eventualmente os patrimônios pessoais dos sócios Entendemos que a norma em comento parece ser incoerente A incoerência do sistema ora apontada em atribuir responsabilidade subsidiária pelas dívidas sociais aos sócios da sociedade em comum com exceção daquele que contratou pela sociedade o qual como visto tem responsabilidade direta gera um problema relevante de ordem prática Com efeito determina o art 1024 do Código Civil que os sócios não respondem pelas dívidas sociais senão depois de esgotado o patrimônio da sociedade As pessoas jurídicas por possuírem patrimônio próprio separado e distinto do patrimônio dos sócios possuem responsabilidade patrimonial autônoma e com seus bens e direitos devem garantir suas dívidas perante seus credores Mas qual seria o patrimônio da sociedade em comum Se ela não possui personalidade jurídica como identificar o seu patrimônio Que bens os credores devem atacar primeiro Melhor dizendo que bens constituem o patrimônio social aptos a serem executados A resposta a essas indagações está no art 988 do Código Civil segundo o qual os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial do qual os sócios são titulares em comum Enfim como a sociedade em comum por não ser uma pessoa jurídica com existência formal reconhecida pelo ordenamento jurídico já que a personalidade só se inicia com o registro não tem um patrimônio próprio que possa ser formalmente identificado não possui bens em seu nome não possui uma conta bancária em seu nome o seu patrimônio social na verdade é formado de bens e direitos titularizados por cada um de seus sócios O que o Código fez portanto foi estabelecer uma especialização patrimonial ou melhor um patrimônio de afetação De fato podese dizer que o patrimônio social da sociedade em comum segundo o art 988 do Código Civil é formado por todos os bens que estão diretamente afetados ao exercício da atividade constitutiva do objeto social Nesse sentido dispõe o Enunciado 210 das Jornadas de Direito Civil do CJF que o patrimônio especial a que se refere o art 988 é aquele afetado ao exercício da atividade garantidor de terceiro e de titularidade dos sócios em comum em face da ausência de personalidade jurídica É contra esses bens que os credores sociais devem se voltar Os bens não afetados ao exercício da empresa são bens pessoais dos sócios portanto só podem ser executados depois de exaurido o patrimônio social a que se refere o artigo em referência Corroborando nosso entendimento dispõe o Enunciado 212 das Jornadas de Direito Civil do CJF que embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição A B C D E 52 FUNCAB PCPA Delegado de Polícia Civil 20161 O sócio de sociedade em comum que contrata pela sociedade pratica atividade ilícita por se tratar de sociedade não personificada e portanto irregular pode por qualquer forma em direito provar a existência da sociedade perante a outra parte no contrato responde pessoal e ilimitadamente pelas obrigações assumidas no contrato desde que não haja mais bens da sociedade passíveis de execução é considerado fiador da sociedade perante a outra parte no contrato responde pessoal e ilimitadamente pelas obrigações assumidas no contrato excluído o benefício de ordem Sociedade em conta de participação Alguns autores apontam a sua origem nas antigas commendas da Idade Média as quais na verdade originaram um outro tipo societário específico as sociedades em comandita simples conforme veremos adiante A sociedade em conta de participação é o que a doutrina chama de sociedade secreta Na verdade não se trata propriamente de uma sociedade mas de um contrato especial de investimento Com efeito a exemplo do que já afirmamos quando do estudo da sociedade em comum é incoerente chamar de sociedade a conta de participação uma vez que ela não possui personalidade jurídica Ademais outras de suas especificidades como sua natureza secreta e a ausência de nome empresarial apontam para a impropriedade técnica de se considerar a conta de participação uma espécie de sociedade A sociedade em conta de participação apresenta duas categorias distintas de sócios o sócio ostensivo e os sócios participantes também chamados de sócios ocultos A propósito o art 991 do Código Civil dispõe que na sociedade em conta de participação a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade participando os demais dos resultados correspondentes Vêse pois que a conta de participação é uma sociedade que só existe internamente ou seja entre os sócios Externamente isto é perante terceiros só aparece o sócio ostensivo o qual exerce em seu nome individual a atividade empresarial e responde sozinho pelas obrigações contraídas Duplicata Emissão por fornecedora de mobiliário contra o proprietário de unidade autônoma de edifício Sociedade em conta de participação Responsabilidade perante terceiros Sócio ostensivo Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata REsp 168028SP Recurso especial A B C D E parcialmente conhecido e nessa parte provido REsp 192603SP Rel Min Barros Monteiro 4ª Turma j 15042004 DJ 01072004 p 197 Comercial Sociedade em conta de participação Responsabilidade para com terceiros Sócio ostensivo Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata Hipótese de exploração de flat em condomínio Recurso conhecido e provido REsp 168028SP Rel Min Cesar Asfor Rocha 4ª Turma j 07082001 DJ 22102001 p 326 Os demais sócios os chamados sócios participantes não aparecem nas relações com terceiros por isso são também chamados de sócios ocultos apenas participando dos resultados sociais conforme definido quando da elaboração do ato de constituição da sociedade Nesse sentido é precisa a disposição constante do parágrafo único do art 991 do CC segundo o qual obrigase perante terceiro tão somente o sócio ostensivo e exclusivamente perante este o sócio participante nos termos do contrato social No entanto se os sócios participantes em determinada negociação aparecerem perante terceiros ou seja se atuarem em certo negócio social firmado pelo sócio ostensivo com terceiros responderão solidariamente junto com o sócio ostensivo por essa negociação É isso o que determina o art 993 parágrafo único Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier FCC TJSE Juiz Substituto 20152 André e Beatriz constituíram uma sociedade em conta de participação André na qualidade de sócio ostensivo e Beatriz na de sócia participante Caso tome parte nas relações de André com terceiro Beatriz responderá solidariamente com André pelas obrigações em que intervier responderá subsidiariamente a André pelas obrigações em que intervier não responderá pelas obrigações em que intervier nem mesmo perante André responderá pelas obrigações em que intervier perante André mas não perante o terceiro não responderá pelas obrigações em que intervier salvo se expressamente assim se comprometer Sendo o sócio ostensivo quem na verdade exerce a atividade que constitui o objeto social a sua falência acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta cujo saldo constituirá crédito quirografário art 994 2º a ser habilitado no processo falimentar Se quem falir todavia for o sócio participante o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido art 994 3º As sociedades em conta de participação são bastante informais razão pela qual a sua constituição de acordo com o art 992 do Código Civil independe de qualquer formalidade e pode provarse por todos os meios de direito Isso todavia não significa que conta de participação não possua um contrato Este existe sim mas não precisa sequer ser escrito Ademais a conta de participação como já frisado não tem personalidade jurídica mesmo que seu contrato seja escrito e inscrito em algum órgão de registro conforme prevê o art 993 do Código Civil o contrato social produz efeito somente entre os sócios e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade Geralmente os contratos de sociedade em conta de participação são registrados no cartório civil de títulos e documentos mas esse registro repitase não confere personalidade jurídica à sociedade Normalmente a sociedade em conta de participação é constituída para a realização de empreendimentos temporários ou até mesmo para a realização de determinado negócio específico extinguindose posteriormente Por não ter personalidade jurídica a conta de participação não possui um patrimônio social mas a exemplo do que ocorre com a sociedade em comum já estudada no tópico antecedente o legislador criou para essa sociedade um patrimônio especial conforme disposto no art 994 do Código Civil a contribuição do sócio participante constitui com a do sócio ostensivo patrimônio especial objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais Observese porém que como a atividade é exercida unicamente pelo sócio ostensivo que o faz em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade a referida especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios art 994 1º Perante terceiros frisese quem responde é o próprio sócio ostensivo cabendo a ele pois utilizar esse patrimônio especial a que se refere o art 994 do Código Civil para a consecução do fim almejado pela sociedade conforme descrito no contrato social Destaquese ainda que conforme disposto no art 995 do Código Civil salvo estipulação em contrário o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais Finalmente o Código também dispõe que aplicase à sociedade em conta de participação subsidiariamente e no que com ela for compatível o disposto para a sociedade simples e a sua liquidação regese pelas normas relativas à prestação de contas na forma da lei processual art 996 Sobre esse dispositivo a Terceira Turma do STJ já decidiu que é possível a propositura de ação de dissolução de sociedade em conta de participação de modo que apenas a liquidação etapa posterior ao ato dissolutório é que será distinta regendose pelas regras da prestação de contas Confirase a propósito a ementa do julgado e sua explicação detalhada no Informativo de Jurisprudência da Corte Superior Direito empresarial e civil Recurso especial Ação de dissolução de sociedade Sociedade em conta de participação Natureza societária Possibilidade jurídica Rompimento do vínculo societário 1 Discutese a possibilidade jurídica de dissolução de sociedade em conta de participação ao fundamento de que ante a ausência de personalidade jurídica não se configuraria o vínculo societário 2 Apesar de despersonificadas as sociedades em conta de participação decorrem da união de esforços com compartilhamento de responsabilidades comunhão de finalidade econômica e existência de um patrimônio especial garantidor das obrigações assumidas no exercício da empresa 3 Não há diferença ontológica entre as sociedades em conta de participação e os demais tipos societários personificados distinguindose quanto aos efeitos jurídicos unicamente em razão da dispensa de formalidades legais para sua constituição 4 A dissolução de sociedade prevista no art 1034 do CC02 aplicase subsidiariamente às sociedades em conta de participação enquanto ato inicial que rompe o vínculo jurídico entre os sócios 5 Recurso especial provido REsp 1230981RJ Rel Min Marco Aurélio Bellizze Terceira Turma j 16122014 DJe 05022015 Direito civil Dissolução de sociedade em conta de participação Aplicase subsidiariamente às sociedades em conta de participação o art 1034 do CC o qual define de forma taxativa as hipóteses pelas quais se admite a dissolução judicial das sociedades Apesar de despersonificadas e de os seus sócios possuírem graus de responsabilidade distintos as sociedades em conta de participação decorrem da união de esforços com compartilhamento de responsabilidades comunhão de finalidade econômica e existência de um patrimônio especial garantidor das obrigações assumidas no exercício da empresa Não há diferença ontológica entre as sociedades em conta de participação e os demais tipos societários personificados distinguindose quanto aos efeitos jurídicos unicamente em razão da dispensa de formalidades legais para sua constituição Sendo assim admitindose a natureza societária dessa espécie empresarial devese reconhecer a aplicação subsidiária do art 1034 do CC o qual define de forma taxativa as hipóteses pelas quais se admite a dissolução judicial das sociedades às sociedades em conta de participação nos termos do art 996 do CC enquanto ato inicial que rompe o vínculo jurídico entre os sócios Ora as sociedades não personificadas diversamente das universalidades despersonalizadas decorrem de um vínculo jurídico negocial e no mais das vezes plurissubjetivo São contratos relacionais multilaterais de longa duração os quais podem ser rompidos pela vontade das partes em consenso ou não porquanto não se pode exigir a eternização do vínculo contratual E é essa a finalidade do instituto jurídico denominado dissolução Por fim ressaltese que somente após esse ato inicial que dissolve as A B C D E 6 amarras contratuais entre os sócios iniciase o procedimento de liquidação E nesta fase sim a ausência de personalidade jurídica terá clara relevância impondo às sociedades em conta de participação um regime distinto dos demais tipos societários Isso porque a especialização patrimonial das sociedades em conta de participação só tem efeitos entre os sócios nos termos do 1º do art 994 do CC de forma a existir perante terceiros verdadeira confusão patrimonial entre o sócio ostensivo e a sociedade Assim inexistindo possibilidade material de apuração de haveres disciplinou o art 996 do mesmo diploma legal que a liquidação dessas sociedades deveriam seguir o procedimento relativo às prestações de contas solução que era adotada mesmo antes da vigência do novo Código Civil Dessa forma o procedimento especial de prestação de contas referese tão somente à forma de sua liquidação momento posterior à dissolução do vínculo entre os sócios ostensivo e oculto Contudo essa disciplina da liquidação não afasta nem poderia atingir o ato inicial antecedente lógico e necessário qual seja a extinção do vínculo contratual de natureza societária por meio da dissolução REsp 1230981RJ Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 16122014 DJe 05022015 CESPETJDFT Juiz20163 Com relação às sociedades em conta de participação assinale a opção correta à luz do Código Civil Em caso de falência do sócio participante ocorrerá a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta cujo saldo constituirá crédito quirografário O sócio ostensivo tem a faculdade de admitir novo sócio independentemente de consentimento expresso dos demais O contrato social produz efeito somente entre os sócios apenas até eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro momento em que a sociedade passará a possuir personalidade jurídica A liquidação da sociedade em conta de participação se rege pelas normas relativas à prestação de contas na forma da lei processual Os bens sociais respondem por ato de gestão apenas do sócio ostensivo SOCIEDADES PERSONIFICADAS Além das sociedades não personificadas de que tratamos acima sociedade em comum e sociedade em conta de participação o Código também cuida das sociedades personificadas quais sejam a sociedade simples pura a sociedade limitada a sociedade anônima a sociedade em nome coletivo a sociedade em comandita simples a sociedade em comandita por ações e a sociedade cooperativa A principal consequência da personificação das sociedades é o reconhecimento da sociedade como sujeito de direitos ou seja como ente autônomo dotado de personalidade distinta da pessoa dos seus sócios e com patrimônio também autônomo que não se confunde com o patrimônio dos sócios Com efeito qualquer que seja a tese adotada acerca da natureza das pessoas jurídicas de 61 Savigny a Hariou a conclusão a que se chega é a de que a pessoa jurídica é um ente dotado de personalidade própria e consequentemente seu patrimônio não se confunde com o patrimônio dos sócios que a integram Em síntese tratandose a sociedade de uma pessoa jurídica ou seja de um ente personalizado ao qual o ordenamento jurídico confere a possibilidade de adquirir direitos e contrair obrigações é importante destacar que é a própria sociedade como pessoa jurídica que exerce a atividade empresarial Consequentemente é a própria sociedade que responde pelas suas obrigações sociais Essas assertivas decorrem da consagração do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas já comentado acima e reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico no art 1024 do Código Civil os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade senão depois de executados os bens sociais No mesmo sentido é o art 795 do novo Código de Processo Civil os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei o sócio réu quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade 1º Não obstante a importância do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas para a economia do País e consequentemente para o direito empresarial ele não pode ser visto como um dogma absoluto sobretudo porque muitas vezes pode ser utilizado de forma abusiva ou fraudulenta servindo de instrumento para a blindagem do patrimônio de empresários inescrupulosos e nocivos ao meio empresarial Foi por isso que há algum tempo foi formulada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine na Inglaterra disregard of legal entity nos Estados Unidos teoria de la penetración de la personalidad na Espanha e em alguns países de língua espanhola durchgriff na Alemanha superamento della personalità giuridica na Itália e mise à lécart de la personalité morale na França com a finalidade de coibir o uso abusivo da personalidade jurídica Trataremos detalhadamente desse tema ao final deste capítulo Sociedade simples pura simples simples Sociedade simples conforme já destacamos mais de uma vez é a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial O caso típico de sociedade simples é o das sociedades uniprofissionais estudadas no capítulo 2 que são sociedades formadas por profissionais intelectuais médicos engenheiros músicos etc cujo objeto social é o exercício da própria atividade intelectual de seus sócios Outro exemplo de sociedade simples de fácil compreensão é a sociedade cujo objeto social constitui o exercício de atividade econômica rural desde que seus sócios optem pelo registro no Cartório e não na Junta Comercial art 984 do Código Civil A sociedade simples pode ser organizada de várias formas conforme preceitua o art 983 do Código Civil a sociedade empresária deve constituirse segundo um dos tipos regulados nos arts 611 1039 a 1092 a sociedade simples pode constituirse de conformidade com um desses tipos e não o fazendo subordinase às normas que lhe são próprias Da leitura desse dispositivo legal depreendese que a sociedade simples tem um modelo de organização básico arts 997 a 1038 que aqui estamos denominando de sociedade simples pura alguns autores chamam de sociedade simples simples mas pode também organizarse segundo alguns tipos societários típicos da sociedade empresária Dizemos alguns porque os modelos da sociedade anônima e da sociedade em comandita por ações jamais poderão ser usados por uma sociedade simples em razão da regra do art 982 parágrafo único do Código Civil segundo o qual as sociedades por ações são sempre sociedades empresárias Assim além da forma básica sociedade simples pura a sociedade simples pode adotar a forma de uma sociedade limitada de uma sociedade em nome coletivo ou de uma sociedade em comandita simples Nesse tópico trataremos do modelo básico de constituição da sociedade simples a sociedade simples pura disciplinada nos arts 997 a 1038 do Código Civil Contrato social A sociedade simples pura é uma sociedade contratual ou seja caracterizase por ser constituída por meio de um contrato social e tem seu regime de constituição e dissolução previsto no Código Civil As especificidades do contrato social fizeram com que há muito tempo a doutrina comercialista debatesse acerca da sua natureza jurídica chegando a formarse forte corrente doutrinária em defesa da tese de que o contrato social não teria natureza contratual propriamente dita Podemse apontar por exemplo as teses de que o contrato social seria um ato complexo ou um ato de fundação Todavia a teoria que prevaleceu foi a contratualista mais precisamente a do jurista italiano Tullio Ascarelli segundo a qual o contrato social possui sim natureza jurídica contratual sendo porém um contrato sui generis diferente dos contratos bilaterais que conhecemos O contrato social segundo a teoria de Ascarelli é um contrato plurilateral As principais características desse contrato plurilateral são i o fato de que podem tomar parte dele várias pessoas e ii a affectio societatis união de esforços em torno de um objetivo comum já comentada anteriormente Ademais notese que as partes do contrato social possuem direitos e deveres não apenas em relação a uma outra pessoa mas em relação a todas as outras pessoas que compõem a sociedade daí a sua plurilateralidade O art 997 do Código Civil estabelece que a sociedade constituise mediante contrato escrito particular ou público que além de cláusulas estipuladas pelas partes mencionará I nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos sócios se pessoas naturais e a firma ou a denominação nacionalidade e sede dos sócios se jurídicas II denominação objeto sede e prazo da sociedade III capital da sociedade expresso em moeda corrente podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária IV a quota de cada sócio no capital 6111 6112 social e o modo de realizála V as prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços VI as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições VII a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas VIII se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais Por fim seu parágrafo único determina que é ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado contrário ao disposto no instrumento do contrato Esse rol de indicações previsto no art 997 que deve conter o contrato social destaquese não é exaustivo aplicandose também outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro Foi esse o entendimento firmado na III Jornada de Direito Civil do CJF Enunciado 214 Necessidade de contrato escrito O contrato social deve ser escrito porque os sócios deverão leválo a registro no órgão competente que no caso da sociedade simples pura é o Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas conforme disposto no art 1150 do Código Civil o empresário e a sociedade empresária vinculamse ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária Assim constituída a sociedade pela formalização e assinatura do contrato social devem os sócios proceder ao registro do ato constitutivo da sociedade no Cartório para que ela adquira personalidade jurídica e possa dar início às suas atividades De acordo com o art 998 do Código Civil o prazo para a efetivação desse registro é de 30 dias nos trinta dias subsequentes à sua constituição a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede Complementando a regra acima transcrita dispõem seus parágrafos 1º O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato e se algum sócio nele houver sido representado por procurador o da respectiva procuração bem como se for o caso da prova de autorização da autoridade competente 2º Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas Qualificação dos sócios e da sociedade De acordo com o inciso I do art 997 do Código Civil o contrato social deve mencionar nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos sócios se pessoas naturais e a firma ou a denominação nacionalidade e sede dos sócios se jurídicas Percebese logo que a sociedade simples pura pode ter como sócios tanto pessoas físicas pessoas naturais quanto pessoas jurídicas outra sociedade por exemplo A qualificação dos 6113 sócios é importante porque permite a verificação da existência de eventuais impedimentos à participação na sociedade No caso de sócio pessoa jurídica por exemplo será preciso verificar se o seu objeto social lhe permite participar de outras sociedades Após a qualificação dos sócios deve o contrato qualificar a própria sociedade Com efeito o inciso II do art 997 do Código Civil dispõe que o contrato social também deve mencionar II denominação objeto sede e prazo da sociedade Quanto ao fato de o dispositivo legal em comento usar a expressão denominação já afirmamos no capítulo 2 quando do estudo do nome empresarial das sociedades que não se deve entender que as sociedades simples não podem usar firma Nesse sentido aliás é o Enunciado 213 das Jornadas de Direito Civil do CJF o art 997 inc II não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social Assim a sociedade simples pura pode usar denominação social usando pois uma expressão linguística qualquer na formação do seu nome ou firma social usando nesse caso o nome civil dos seus próprios sócios Quanto ao objeto social é importante relembrar que a sociedade simples pura embora exerça atividade econômica e possua finalidade lucrativa não poderá explorar atividade empresarial já que nesse caso a sociedade seria empresária devendo registrarse na Junta Comercial e adotar um dos tipos societários empresariais típicos previstos no Código Civil sociedade limitada sociedade anônima etc Exemplo de objeto social explorado por sociedade simples pura conforme já afirmamos é o exercício de atividade intelectual de natureza literária científica ou artística art 966 parágrafo único do Código Civil como ocorre nas chamadas sociedades uniprofissionais A sede e o prazo da sociedade também são dados importantes A sede definirá o Cartório onde será feito o registro do contrato social enquanto o prazo definirá o período de duração da sociedade lembrandose apenas de que em regra as sociedades são constituídas por prazo indeterminado Capital social Outro dado que o contrato social deve necessariamente mencionar segundo o art 997 inciso III do Código Civil é o capital da sociedade expresso em moeda corrente podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária Vimos que as sociedades são pessoas jurídicas de direito privado decorrentes da união de pessoas cujo objeto social é o exercício de atividade econômica Para que a sociedade inicie sua respectiva atividade econômica ou seja para que ela cumpra seu objeto social é necessário o aporte de recursos por parte de seus sócios os quais então precisam entregarlhe determinadas importâncias que corresponderão ao chamado capital social Portanto podese definir o capital social grosso modo como o montante de contribuições dos sócios para a sociedade a fim de que ela possa cumprir seu objeto social O capital social deve ser sempre expresso em moeda corrente nacional e pode compreender 6114 dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária bens móveis imóveis ou semoventes materiais ou imateriais Subscrição e integralização das quotas Definido o capital social da sociedade deve o contrato social mencionar ainda a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizála art 997 inciso IV do Código Civil Da leitura do dispositivo legal acima transcrito percebese que numa sociedade simples pura o capital é dividido em quotas e todos os sócios têm o dever de subscrever parcela do capital social o que lhes conferirá um número x de quotas e de integralizar ou realizar essa parcela subscrita contribuir efetivamente no valor das quotas adquiridas Portanto resta claro que todos os sócios têm o dever de subscrição e integralização de quotas Em outras palavras todos os sócios têm o dever de adquirir quotas da sociedade e de pagar por essas respectivas quotas contribuindo para a formação do capital social ainda que essa contribuição seja ínfima Sendo a sociedade uma reunião de pessoas para a realização de um objetivo comum exercício de atividade econômica é imprescindível que os sócios forneçam à sociedade os meios necessários à consecução desse fim almejado É por isso que todos os sócios têm o dever de contribuir para a sociedade sendo essa contribuição de cada um deles requisito especial de validade do contrato social Assim efetivar a contribuição prometida no tempo e na forma previstos no contrato social é o principal dever de qualquer sócio A contribuição do sócio ou seja o modo de integralizar suas quotas pode ser feita de diversas formas com bens móveis ou imóveis materiais ou imateriais dinheiro entre outras Na sociedade simples pura aliás admitese até mesmo a contribuição em serviços conforme previsão expressa do art 997 inciso V do Código Civil Nesse sentido é o Enunciado 206 das Jornadas de Direito Civil do CJF a contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas art 1094 I e nas sociedades simples propriamente ditas art 983 2ª parte Se o sócio integralizar sua quota com transferência de bens para a sociedade estes devem ser suscetíveis de avaliação pecuniária Ademais nesse caso o sócio responde pela evicção Se todavia o sócio integralizar sua quota com a transferência de créditos de sua titularidade para a sociedade responderá pela solvência do devedor É o que dispõe o art 1005 do Código Civil o sócio que a título de quota social transmitir domínio posse ou uso responde pela evicção e pela solvência do devedor aquele que transferir crédito CESPE AGU Advogado da União 20154 À luz da legislação e da doutrina pertinentes às sociedades empresárias julgue o próximo item O sócio que transferir crédito para fins de integralização de quota social responderá pela solvência do devedor e o que 6115 transmitir domínio de imóvel responderá pela evicção Por outro lado se o sócio integralizar sua quota através da prestação de serviços deve estar atento à regra do art 1006 do Código Civil o sócio cuja contribuição consista em serviços não pode salvo convenção em contrário empregarse em atividade estranha à sociedade sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído Por fim independentemente da forma pela qual os sócios vão integralizar suas respectivas quotas eles são obrigados na forma e prazo previstos às contribuições estabelecidas no contrato social e aquele que deixar de fazêlo nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade responderá perante esta pelo dano emergente da mora art 1004 do Código Civil Ao sócio que está em mora quanto à integralização de suas quotas nos termos do art 1004 dáse o nome de remisso podendo os demais sócios conforme previsto na regra em comento cobrar dele uma indenização por eventuais prejuízos que sua mora tenha causado à sociedade Mas essa não é a única medida que os demais sócios podem tomar contra o remisso Nos termos do parágrafo único do art 1004 verificada a mora poderá a maioria dos demais sócios preferir à indenização a exclusão do sócio remisso ou reduzirlhe a quota ao montante já realizado aplicandose em ambos os casos o disposto no 1º do art 1031 Assim o sócio remisso pode ter sua participação na sociedade reduzida ao número de quotas que ele efetivamente já integralizou ou ainda ser excluído da sociedade por deliberação da maioria restante ou seja a exclusão é extrajudicial sem necessidade de recurso ao Judiciário Sobre a exclusão do sócio remisso o Enunciado 62 das Jornadas de Direito Civil do CJF diz que com a exclusão do sócio remisso a forma de reembolso das suas quotas em regra devese dar com base em balanço especial realizado na data da exclusão Administração da sociedade Embora a sociedade seja uma pessoa jurídica ente ao qual o ordenamento confere personalidade e consequentemente capacidade de ser sujeito de direitos e deveres ela não possui vontade Sendo assim as sociedades atuam por intermédio de seus respectivos administradores que são os seus legítimos representantes legais para os adeptos da teoria da representação ou como preferem alguns seus presentantes legais para os adeptos da teoria orgânica Nesse sentido dispõe o art 1022 do Código Civil que a sociedade adquire direitos assume obrigações e procede judicialmente por meio de administradores com poderes especiais ou não os havendo por intermédio de qualquer administrador Filiamonos à corrente dos adeptos da teoria orgânica porque de fato os administradores não são tecnicamente representantes da sociedade Como órgão integrante da própria sociedade portanto pertencente à própria estrutura dela o administrador é mero órgão da pessoa jurídica que externa a sua vontade ou seja tornaa presente Daí o uso da expressão presentante e não representante não obstante o art 1011 2º do Código Civil disponha que aplicamse à atividade dos administradores no que couber as disposições concernentes ao mandato De acordo com o art 997 inciso VI do Código Civil o contrato social deve mencionar as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições De início percebese que a sociedade simples pura não pode ser administrada por pessoa jurídica já que o dispositivo usa a expressão pessoas naturais para se referir aos administradores Também não podem administrar a sociedade as pessoas mencionadas no art 1011 1º do Código não podem ser administradores além das pessoas impedidas por lei especial os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação A essas pessoas impedidas por lei especial já fizemos menção no capítulo 2 quando do estudo do art 972 do Código por exemplo servidores públicos magistrados etc CESPE AGU Advogado da União 20155 Acerca dos impedimentos direitos e deveres do empresário julgue o item que se segue de acordo com a legislação vigente Os livros mercantis são equiparados a documento público para fins penais sendo tipificada como crime a falsificação no todo ou em parte de escrituração comercial Ressaltese que a atividade do administrador é personalíssima não podendo outrem exercer suas funções O máximo que se permite é a delegação de certas atividades a mandatários nos termos do art 1018 do Código ao administrador é vedado fazerse substituir no exercício de suas funções sendolhe facultado nos limites de seus poderes constituir mandatários da sociedade especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar Outro ponto interessante da norma do art 997 inciso VI do Código Civil é a determinação de que o contrato social além de designar os administradores estabeleça seus poderes e atribuições No entanto caso o contrato social silencie a esse respeito não haverá maiores problemas porque há regras do próprio Código que suprem essa eventual omissão contratual Com efeito caso o contrato social da sociedade simples pura não designe expressamente seus administradores aplicase o art 1013 do Código Civil a administração da sociedade nada dispondo o contrato social compete separadamente a cada um dos sócios Complementando a regra dispõem seus parágrafos 1º Se a administração competir separadamente a vários administradores cada um pode impugnar operação pretendida por outro cabendo a decisão aos sócios por maioria de votos 2º Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria E o art 1014 ainda prevê que nos atos de competência conjunta de vários administradores tornase necessário o concurso de todos salvo nos casos urgentes em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave Ademais nada impede que os sócios embora não tenham designado o administrador no próprio contrato social o façam em ato separado posteriormente Nesse caso devese atentar apenas para a imprescindibilidade de averbação do ato no órgão de registro da sociedade em obediência ao art 1012 do Código Civil o administrador nomeado por instrumento em separado deve averbálo à margem da inscrição da sociedade e pelos atos que praticar antes de requerer a averbação responde pessoal e solidariamente com a sociedade A grande diferença entre o administrador nomeado no contrato social e o administrador nomeado em ato separado reside no fato de que os poderes daquele caso seja sócio são em princípio irrevogáveis salvo por decisão judicial que reconheça a ocorrência de justa causa para a revogação Em contrapartida os poderes de administrador não sócio ou de administrador designado em ato separado ainda que sócio são revogáveis a qualquer tempo pela vontade dos demais É o que dispõe o art 1019 do Código Civil são irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social salvo justa causa reconhecida judicialmente a pedido de qualquer dos sócios Parágrafo único São revogáveis a qualquer tempo os poderes conferidos a sócio por ato separado ou a quem não seja sócio Caso o contrato social da sociedade simples pura silencie acerca dos poderes e atribuições dos seus administradores entendese que estes podem praticar todos e quaisquer atos pertinentes à gestão da sociedade salvo oneração ou alienação de bens imóveis o que só poderão fazer se tais atos constituírem o próprio objeto da sociedade É o que dispõe o art 1015 do Código Civil no silêncio do contrato os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade não constituindo objeto social a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir Assim nada dispondo o contrato social reconhecese aos administradores poder geral de administração Em contrapartida caso o contrato social da sociedade simples pura faça uso da prerrogativa que lhe confere o art 997 inciso VI do Código Civil e estabeleça expressamente os poderes e atribuições dos administradores é preciso analisar que efeitos para a sociedade produzirão os atos de gestão que extrapolarem os limites estabelecidos Afinal não obstante se espere do administrador atuação diligente e honesta nos termos do art 1011 do Código Civil o administrador da sociedade deverá ter no exercício de suas funções o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios é sempre possível que ele não atenda a essa expectativa Ora sendo o administrador como vimos órgão da pessoa jurídica que externa sua própria vontade em princípio a sociedade responde por todos os atos de seus administradores Aliás em homenagem à teoria da aparência muito aplicada nas relações jurídicoempresariais a sociedade em regra responde inclusive pelos atos com excesso de poderes praticados pelo administrador Somente em situações excepcionais o excesso do administrador afastará a responsabilidade pelos seus atos Com efeito segundo o disposto no art 1015 parágrafo único do Código Civil o excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiro se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses as quais são descritas nos incisos I II e III do dispositivo normativo em análise Vêse pois que pela interpretação a contrario sensu do parágrafo único do art 1015 em regra a sociedade responde por todos os atos de seus legítimos administradores ainda que eles tenham atuado com excesso de poderes De fato se o Código afirma que a sociedade somente pode opor o excesso contra terceiros em determinadas situações que o próprio legislador elencou taxativamente isso significa que nas demais situações o excesso dos administradores não pode ser oposto a terceiros ou seja a sociedade terá que responder pelas obrigações decorrentes da atuação excessiva dos seus gestores não obstante possa depois voltarse contra eles em ação regressiva Nos incisos I e II do art 1015 parágrafo único do Código Civil o legislador cuidou dos casos em que há uma limitação expressa de poderes imposta pelos sócios aos administradores da sociedade limitação essa que o terceiro conhecia ou no mínimo deveria conhecer Analisemos o tema com mais detalhes No inciso I fica estabelecido que a sociedade não responderá pelos atos praticados com excesso de poderes por seus administradores se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade Ora em se tratando de sociedade simples pura o órgão de registro competente para tal formalidade é o Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas Assim se os sócios decidiram impor limites à atuação de quem administra a sociedade recomendase que eles procedam no prazo e na forma prevista pela lei ao registro dessa limitação de poderes a fim de que ela produza efeitos perante terceiros Tomando tal providência os sócios se previnem na medida em que qualquer atuação excessiva por parte dos administradores da pessoa jurídica não resultará em obrigações exigíveis da sociedade Ao registrar a limitação de poderes no órgão competente no caso da sociedade simples pura repitase esse órgão é o Cartório onde ela está registrada houve a devida publicização do ato razão pela qual os terceiros não podem alegar o seu desconhecimento Em suma feito o registro presumese que os terceiros sabiam da limitação de poderes Com efeito ou eles efetivamente sabiam ou no mínimo deveriam saber se fossem diligentes e se informassem antes de contratar com a sociedade acerca de quem são seus legítimos administradores e de que poderes eles possuem para administrála A ideia contida no inciso seguinte não é diferente De fato no inciso II do art 1015 parágrafo único do Código Civil fica estabelecido que a sociedade não responderá pelos atos praticados com excesso de poderes por seus administradores provandose que a limitação de poderes era conhecida do terceiro Percebase que nesse caso não obstante exista uma limitação de poderes imposta a quem administra a sociedade tal limitação não foi por algum motivo registrada no órgão competente razão pela qual não se pode exigir que o terceiro dela soubesse Caberá à sociedade nesse caso específico provar que o terceiro conhecia a limitação a despeito de ela não ter sido como deveria registrada no Cartório No caso do inciso I como visto o simples fato de a limitação ter sido registrada no órgão competente caracteriza a sua publicização o que traz a presunção de que os terceiros que contratam com a sociedade a conheciam ou no mínimo deveriam conhecêla Já no caso do inciso II como a limitação de poderes embora exista não foi devidamente registrada no órgão competente ela em princípio não produz efeitos perante terceiros Para que isso ocorra deverá a sociedade provar que o terceiro conhecia a limitação Se não se desincumbir desse onus probandi responderá pela obrigação ainda que ela de fato seja decorrente de atuação excessiva de seus administradores Enquanto os incisos I e II do art 1015 parágrafo único do Código Civil tratam das hipóteses em que a sociedade impõe uma limitação de poderes ao administrador como visto acima o inciso III cuida de hipótese diversa relacionada aos casos em que o administrador assume obrigação decorrente de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade Trata o inciso em comento da chamada teoria ultra vires surgida no direito inglês há bastante tempo Segundo essa teoria se o administrador celebra contrato assumindo obrigações em nome da sociedade em operações evidentemente estranhas ao seu objeto social presumese que houve excesso de poderes Entendese que bastaria ao credor diligente atentar para a compatibilidade entre a relação jurídica travada com determinada sociedade e o seu respectivo objeto social Afinal como já destacado anteriormente o caput do art 1015 do Código Civil permite ao administrador praticar todo e qualquer ato de gestão dos negócios sociais mas desde que haja pertinência entre o ato praticado e os negócios sociais Ressaltese entretanto que a teoria ultra vires após surgir na Inglaterra e nos Estados Unidos foi sendo gradativamente abandonada o que nos permite dizer que de certo modo a adoção dessa teoria pelo Código Civil de 2002 representa um retrocesso É que na maioria das vezes em razão do dinamismo inerente às atividades econômicas é muito difícil analisar em todas as transações negociais se os poderes dos administradores lhe permitem firmar aquela relação jurídica específica Portanto a teoria ultra vires é inegável traz consigo uma certa insegurança jurídica para o mercado Melhor seria talvez em homenagem à boafé dos terceiros que contratam com a sociedade limitada reconhecer sua responsabilidade pelos atos ultra vires mas assegurarlhe a possibilidade de voltar se em regresso contra o administrador que se excedeu Não obstante as críticas que tecemos o fato é que o dispositivo existe e deve ser pois aplicado Pois bem Interpretando o dispositivo em comento foi editado o Enunciado 219 da Jornada de Direito Civil do CJF entendendose que o art 1015 parágrafo único inciso III do CC realmente adotou a teoria ultra vires mas com as seguintes ressalvas a o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade b sem embargo a sociedade poderá por meio de seu órgão deliberativo ratificálo c o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade d não se aplica o art 1015 às sociedades por ações em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores art 158 II Lei n 64041976 Do que se expôs é fácil concluir que em regra a sociedade responde pelos atos de seus administradores ainda que estes tenham extrapolado seus poderes e atribuições Excepcionalmente porém a sociedade não responderá pelos atos excessivos de seus administradores nas hipóteses taxativas previstas nos incisos I limitação de poderes registrada averbada junto ao registro da sociedade II limitação de poderes que a sociedade provou ser de conhecimento do terceiro e III ato ultra vires ou seja evidentemente estranho ao objeto social do art 1015 parágrafo único do Código Civil Nesses casos portanto caberá aos terceiros cobrar as obrigações decorrentes do ato excessivo diretamente do administrador Há quem entenda porém que o credor de boafé sempre poderia cobrar a sociedade mesmo nesses casos em homenagem à teoria da aparência Nesse sentido confirase o Enunciado 11 da I Jornada de Direito Comercial do CJF A regra do art 1015 parágrafo único do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boafé objetiva de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial As sociedades se obrigam perante terceiros de boafé Tratase em nossa opinião de entendimento correto o qual já foi adotado pelo STJ Direito comercial Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Garantia assinada por sócio a empresas do mesmo grupo econômico Excesso de poder Responsabilidade da sociedade Teoria dos atos ultra vires Inaplicabilidade Relevância da boafé e da aparência Ato negocial que retornou em benefício da sociedade garantidora 3 A partir do Código Civil de 2002 o direito brasileiro no que concerne às sociedades limitadas por força dos arts 1015 único e 1053 adotou expressamente a ultra vires doctrine 4 Contudo na vigência do antigo Diploma Decreto nº 370819 art 10 pelos atos ultra vires ou seja os praticados para além das forças contratualmente conferidas ao sócio ainda que extravasassem o objeto social deveria responder a sociedade 4 No caso em julgamento o acórdão recorrido emprestou corretamente relevância à boafé do banco credor bem como à aparência de quem se apresentava como sócio contratualmente habilitado à prática do negócio jurídico 5 Não se pode invocar a restrição do contrato social quando as garantias prestadas pelo 6116 sócio muito embora extravasando os limites de gestão previstos contratualmente retornaram direta ou indiretamente em proveito dos demais sócios da sociedade fiadora não podendo estes em absoluta afronta à boafé reivindicar a ineficácia dos atos outrora praticados pelo gerente 6 Recurso especial improvido REsp 704546DF Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 01062010 DJe 08062010 Por outro lado nos casos em que o administrador agir com culpa no desempenho de suas atribuições seja praticando ato regular de gestão ou ato com excesso de poderes ele responderá tanto perante terceiros quanto perante a sociedade nos termos do art 1016 do Código os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções Assim nessas situações poderão os terceiros cobrar a obrigação diretamente do administrador Caso porém os terceiros cobrem a obrigação da sociedade ela poderá agir em regresso contra o administrador faltoso Ainda se referindo a possíveis atuações faltosas do administrador estabelece o art 1017 do Código Civil que o administrador que sem consentimento escrito dos sócios aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros terá de restituílos à sociedade ou pagar o equivalente com todos os lucros resultantes e se houver prejuízo por ele também responderá Complementando o parágrafo único desse dispositivo legal ainda prevê que fica sujeito às sanções o administrador que tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade tome parte na correspondente deliberação Por fim registrese que os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração e apresentarlhes o inventário anualmente bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico art 1020 do Código Civil O levantamento anual destes dois balanços aliás é de suma importância para a sociedade porque configura dever legal de escrituração nos termos do art 1179 do Código que estudamos no capítulo 2 Assim para que os sócios possam fiscalizar o cumprimento desse e de outros deveres dos administradores determina o art 1021 que salvo estipulação que determine época própria o sócio pode a qualquer tempo examinar os livros e documentos e o estado da caixa e da carteira da sociedade Distribuição dos resultados Já dissemos mais de uma vez que é característica de qualquer sociedade o exercício de atividade econômica o escopo lucrativo e a partilha dos resultados entre os seus membros Assim da mesma forma que todos os sócios devem contribuir para a formação do capital social é também requisito especial de validade do contrato a garantia de que todos eles participem dos resultados sociais cabendolhes disciplinar a matéria no ato constitutivo art 997 inciso VII do Código Civil 6117 É bom lembrar que não obstante o fim social de uma sociedade seja a obtenção de lucros em decorrência do exercício de atividade econômica é possível que ela sofra prejuízos também Por conseguinte os sócios da sociedade devem dividir não apenas os lucros mas também as perdas eventualmente sofridas É vedada portanto a chamada cláusula leonina a qual se existente será considerada nula de pleno direito conforme estabelecido no art 1008 do Código Civil é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas Explica a doutrina que a expressão cláusula leonina hoje largamente utilizada para fazer referência às cláusulas abusivas nasceu no direito societário por inspiração de uma conhecida fábula do italiano Fedro na qual o leão após formar sociedade com outros animais para caçar usava da força para desfrutar sozinho do produto da caça Percebase que o legislador não estabeleceu regras a priori acerca de como deve ser feita a distribuição dos lucros da sociedade cabendo aos sócios pois prever a forma de participação de cada um no contrato social Podem estabelecer por exemplo a distribuição preferencial de lucros a um sócio Podem também distribuir entre os sócios apenas uma parte dos lucros destinando a parte restante a investimentos sociais O que os sócios não podem apenas é excluir algum membro de participação nos lucros ou nas perdas da sociedade Se o contrato social todavia for omisso a respeito do assunto aplicase o disposto no art 1007 do Código Civil salvo estipulação em contrário o sócio participa dos lucros e das perdas na proporção das respectivas quotas mas aquele cuja contribuição consiste em serviços somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas Por derradeiro prevê o art 1009 do Código que a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem conhecendo ou devendo conhecerlhes a ilegitimidade Responsabilidade dos sócios Por ser a sociedade simples pura uma pessoa jurídica isto é ente ao qual o ordenamento jurídico atribui personalidade ela responde pelas suas obrigações com seus bens sociais Isso decorre da consagração em nosso ordenamento do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas previsto no art 1024 do Código Civil os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade senão depois de executados os bens sociais Por outro lado por se tratar de uma sociedade contratual a responsabilidade dos sócios da sociedade simples pura quanto às obrigações sociais é ilimitada ou seja caso os bens sociais não sejam suficientes para saldar o passivo da sociedade os credores poderão executar o restante das dívidas no patrimônio dos sócios Nesse sentido aliás dispõe o art 1023 do Código Civil se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas respondem os sócios pelo saldo na proporção em 6118 612 que participem das perdas sociais salvo cláusula de responsabilidade solidária Esta cláusula de responsabilidade solidária é a prevista no art 997 inciso VIII do Código Civil que estabelece a possibilidade de o contrato social prever se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais Se o contrato for omisso valem as regras gerais dos arts 1023 e 1024 ou seja a responsabilidade dos sócios da sociedade simples pura será subsidiária e ilimitada Nesse sentido confirase o Enunciado 479 da Jornada de Direito Civil do CJF Na sociedade simples pura art 983 parte final do CC2002 a responsabilidade dos sócios depende de previsão contratual Em caso de omissão será ilimitada e subsidiária conforme o disposto nos arts 1023 e 1024 do CC2002 Confirase também o Enunciado 10 da Jornada de Direito Comercial do CJF Nas sociedades simples os sócios podem limitar suas responsabilidades entre si à proporção da participação no capital social ressalvadas as disposições específicas Por fim destaquese que o art 1025 do Código Civil dispõe que o sócio admitido em sociedade já constituída não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão Alteração do contrato social O contrato social não é imutável podendo ser alterado conforme a vontade dos sócios Mas alterações não são fáceis de serem realizadas já que o Código Civil exigiu quorum bastante expressivo para tanto Caso a alteração do contrato social seja referente a alguma matéria relacionada no art 997 do Código Civil como por exemplo mudança na forma de distribuição de lucros inciso VII ou mudança do capital social inciso III a modificação do contrato dependerá de aprovação unânime Por outro lado se a alteração do contrato social for referente a outros temas a modificação do contrato dependerá de aprovação da maioria absoluta salvo se o contrato dispuser diferentemente É o que dispõe o art 999 do Código Civil as modificações do contrato social que tenham por objeto matéria indicada no art 997 dependem do consentimento de todos os sócios as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime Sobre esse dispositivo confirase o teor do Enunciado 385 do CJF A unanimidade exigida para a modificação do contrato social somente alcança as matérias referidas no art 997 prevalecendo nos demais casos de deliberação dos sócios a maioria absoluta se outra mais qualificada não for prevista no contrato Não se deve esquecer ademais que qualquer alteração do contrato social deve ser averbada no Cartório onde foi feito o registro originário da sociedade art 999 parágrafo único qualquer modificação do contrato social será averbada cumprindose as formalidades previstas no artigo antecedente Direitos e deveres dos sócios 613 Constituindo uma sociedade por meio da formalização do contrato social que analisamos detalhadamente acima os sócios estão dando origem a uma pessoa jurídica Consequentemente nos termos do contrato social os sócios assumirão uma série de obrigações entre si e perante a própria sociedade obrigações estas que terão início imediatamente após a assinatura do contrato ou em data específica nele designada e só terminarão após a liquidação da sociedade É o que estabelece claramente o art 1001 do Código Civil as obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato se este não fixar outra data e terminam quando liquidada a sociedade se extinguirem as responsabilidades sociais Dentre as principais obrigações dos sócios podemos destacar a de contribuir para a formação do capital social subscrevendo e integralizando suas respectivas quotas e a de participar dos resultados sociais nos termos estabelecidos no contrato social ou na omissão deste na forma prevista no art 1007 do Código Civil Relembrando uma das classificações das sociedades abordada no início deste capítulo a sociedade simples pura é uma sociedade de pessoas ou seja existe uma forte affectio societatis entre os sócios e o vínculo contratual formado entre eles é intuitu personae razão pela qual a entrada de estranhos no quadro societário dependerá sempre da anuência dos demais Nesse sentido o art 1002 do Código Civil determina que o sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções sem o consentimento dos demais sócios expresso em modificação do contrato social Na mesma linha o art 1003 do Código prevê que a cessão total ou parcial de quota sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios não terá eficácia quanto a estes e à sociedade Por fim cumpre salientar que o sócio retirante da sociedade que cedeu suas quotas a outrem com a anuência dos demais conforme destacado no parágrafo anterior não fica automaticamente exonerado de eventuais obrigações perante terceiros e perante a própria sociedade Com efeito dispõe o art 1003 parágrafo único do Código Civil que até dois anos depois de averbada a modificação do contrato responde o cedente solidariamente com o cessionário perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio No mesmo sentido é a regra do art 1032 do Código a retirada exclusão ou morte do sócio não o exime ou a seus herdeiros da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores até dois anos após averbada a resolução da sociedade nem nos dois primeiros casos pelas posteriores e em igual prazo enquanto não se requerer a averbação Deliberações sociais Cabe aos administradores como vimos praticar os atos pertinentes à gestão dos negócios da sociedade conforme o seu objeto social No entanto em assuntos negociais mais relevantes como por exemplo a fusão da sociedade com outra a decisão não cabe aos administradores mas ao 62 conjunto dos sócios isto é tratase de decisão que exige deliberação social Em princípio cabe ao contrato social estabelecer que matérias dependerão de deliberação dos sócios Em alguns casos porém é a própria lei que o faz como na hipótese de transformação da sociedade art 1114 do Código Civil Em ambos os casos as deliberações serão tomadas por maioria de votos contados segundo o valor de cada um É o que determina o art 1010 do Código quando por lei ou pelo contrato social competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade as deliberações serão tomadas por maioria de votos contados segundo o valor das quotas de cada um A maioria mencionada pelo dispositivo legal acima transcrito é absoluta segundo disposto no seu 1º para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital E essa maioria absoluta não se refere ao número de sócios votantes mas tão somente ao valor de suas quotas Portanto pode ser que numa determinada sociedade com cinco sócios os votos favoráveis de apenas dois sejam suficientes para aprovação da deliberação Basta nesse caso que o valor de suas quotas somadas seja superior à metade do capital social A aferição do número de sócios votantes será importante entretanto quando pelo valor das quotas houver empate na votação Nesse caso prevalecerá a decisão que teve o apoio da maior quantidade de sócios Caso haja empate também no número de sócios a matéria deverá ser levada ao Poder Judiciário e a decisão caberá ao juiz É o que determina o 2º do mesmo art 1010 do Código prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate e se este persistir decidirá o juiz Exemplificando numa sociedade com cinco sócios se dois deles possuem 25 do capital social cada mesmo que ambos votem contra uma determinada medida apoiada pelos demais ela será aprovada porque haverá empate quanto ao valor das quotas 50 contra 50 mas o número dos sócios que apoiam a medida é maior 3 contra 2 Se todavia essa sociedade tivesse apenas quatro sócios cada um com 25 do capital social eventual empate na deliberação 50 contra 50 e 2 contra 2 exigiria decisão final do juiz Finalmente ainda disciplinando as deliberações sociais prevê o art 1010 3º do Código Civil que responde por perdas e danos o sócio que tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade participar da deliberação que a aprove graças a seu voto Sociedade limitada A sociedade limitada representa com certeza o tipo societário mais utilizado na praxe comercial brasileira correspondendo a aproximadamente mais de 90 dos registros de sociedade no Brasil A grande presença de sociedades limitadas no meio empresarial se deve basicamente ao fato de ela ostentar duas características específicas que a tornam um tipo societário bastante atrativo para os pequenos e médios empreendimentos a contratualidade e a limitação de responsabilidade dos sócios 621 Com efeito o fato de os sócios responderem limitadamente pelas obrigações sociais faz com que muitos empreendedores em potencial se sintam estimulados à constituição de uma sociedade limitada para o exercício de empresa uma vez que a limitação de responsabilidade conforme já mencionamos funciona como relevante fator de redução do risco empresarial Mas o simples fato de a sociedade limitada ter como característica a limitação de responsabilidade dos seus sócios não explica por si só a sua extrema aceitabilidade entre os pequenos e médios empreendedores uma vez que a sociedade anônima também é um tipo societário que se caracteriza pela responsabilidade limitada de seus acionistas A outra característica pois que faz da sociedade limitada o tipo societário mais utilizado na praxe comercial brasileira é a sua contratualidade que confere aos sócios maior liberdade na hora de firmar o vínculo societário entre eles algo que não ocorre por exemplo nas sociedades anônimas cujo vínculo é estatutário e submetido a um regime legal previamente balizado na lei De fato ao longo do estudo da sociedade limitada veremos que muitas matérias relacionadas às relações entre sócios dependem do que dispuser o contrato social Enfim é a vontade societária que decide a maioria das questões que interessam aos sócios ao contrário do que ocorre na sociedade anônima que possui um regime legal que previamente estabelece a disciplina das relações sociais sem dar margem de liberdade aos acionistas para tanto Veremos todavia que essa liberdade contratual na sociedade limitada já foi maior tendo sido reduzida com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 CESPE AGU Advogado da União 20166 À luz da legislação e da doutrina pertinentes às sociedades empresárias julgue o próximo item A adoção do regime legal das companhias permite maior liberdade quanto à disciplina das relações sociais o que constitui uma vantagem desse regime em relação ao das sociedades contratualistas Legislação aplicável Comparandose a sociedade limitada com os demais tipos societários conhecidos podese afirmar que se trata do filho caçula do direito societário cujo nascimento se deve ao atendimento dos anseios dos pequenos e médios empreendedores os quais reclamavam a existência de um tipo societário que permitisse a limitação de responsabilidade dos sócios mas não possuísse um modelo legal rígido complexo e burocrático como o das sociedades anônimas Ao contrário do que ocorreu com os demais tipos societários portanto que surgiram em decorrência da evolução de sociedades construídas no período do surgimento do direito comercial a sociedade limitada foi criada pelo legislador com uma finalidade muito clara permitir que pequenos e médios empreendedores gozassem da prerrogativa de limitação de responsabilidade sem para tanto ter que constituir uma sociedade anônima 6211 Com efeito por muito tempo os pequenos e médios empreendimentos não possuíram um modelo societário que reunisse as duas características apontadas no tópico antecedente contratualidade e limitação de responsabilidade A flexibilidade decorrente da contratualidade era restrita às sociedades de pessoas enquanto a limitação de responsabilidade era restrita às sociedades anônimas a doutrina majoritária considerava legítima tal prática Era preciso pois criar um novo modelo societário que aliasse a contratualidade das sociedades de pessoas com a limitação de responsabilidade das sociedades anônimas Foi na Alemanha no final dos anos 1800 após a guerra francoprussiana que isso ocorreu No Brasil a sociedade limitada surgiu com a edição do Decreto 37081919 a chamada Lei das Limitadas que cuidava da sociedade por quotas de responsabilidade como era chamada como um tipo híbrido que conjugava características típicas das sociedades institucionais de capital a sociedade anônima com características específicas das sociedades contratuais de pessoas Esse modelo adotado pelo legislador brasileiro mereceu muitas críticas da doutrina da época que tratava a limitada ora como uma sociedade de pessoas ora como uma sociedade de capital A própria lei por exemplo às vezes invocava preceitos inerentes às sociedades contratuais personalistas e outras vezes se reportava a dispositivos da legislação relativa às sociedades anônimas Atualmente a sociedade limitada é um modelo societário empresarial típico regulado por um capítulo próprio do Código Civil arts 1052 a 1087 que finalmente conferiu um novo perfil a essa sociedade começando por lhe atribuir nova nomenclatura de sociedade por quotas de responsabilidade limitada passou a ser apenas sociedade limitada Aplicação subsidiária das normas da sociedade simples pura O Decreto 37081919 antiga Lei das Limitadas possuía apenas 19 artigos que tratavam de assuntos gerais da sociedade limitada como por exemplo a permissão de uso de firma ou denominação social como nome empresarial da sociedade art 3º a proibição de sócio de indústria isto é de sócio que contribui com serviços art 4º a possibilidade de exclusão de sócio remisso art 7º a responsabilidade solidária dos sócios pela integralização do capital social art 9º e a previsão de aplicação da lei das sociedades anônimas nas omissões do contrato social art 18 O atual regramento das sociedades limitadas no entanto é bem mais extenso Com efeito além dos 36 artigos que a disciplinam especificamente arts 1052 a 1087 do Código Civil o próprio Código estabelece em seu art 1053 caput que na omissão dessas regras específicas aplicamse subsidiariamente as normas da sociedade simples pura que estudamos no tópico antecedente arts 997 a 1038 do Código Civil Assim todas as regras das sociedades simples puras que já analisamos são aplicáveis subsidiariamente às sociedades limitadas 6212 Portanto de tipo societário que possuía disciplina legal mínima os 19 artigos do Decreto 37081919 algo que os advogados adoravam porque tinham ampla liberdade para criação das cláusulas do contrato social a sociedade limitada passou a ser um tipo societário com extenso regramento legal 36 artigos específicos arts 1052 a 1087 mais 42 artigos de aplicação subsidiária arts 997 a 1038 Aplicação supletiva das normas da sociedade anônima Ainda no campo da legislação aplicável às sociedades limitadas o Código Civil seguindo a linha do artigo 18 da antiga Lei das Limitadas trouxe regra específica permitindo que os sócios adotem por expressa disposição constante do contrato social a Lei das Sociedades por Ações Lei 64041976 LSA como diploma de regência supletiva da sociedade limitada É o que dispõe o art 1053 parágrafo único do Código Civil o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima Ressaltese todavia que a previsão de regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima não significa necessariamente que todas as matérias que não possuam regulação específica na parte do Código Civil relativa às sociedades limitadas serão disciplinadas pelas regras da Lei das SA É preciso distinguir com clareza a aplicação subsidiária de regência supletiva Em princípio aplicamse subsidiariamente à sociedade limitada as regras da sociedade simples art 1053 caput do Código Civil No mais cabe ao contrato social suprir eventuais omissões da legislação Afinal a contratualidade como visto é uma característica marcante das sociedades limitadas Assim o que a norma do art 1053 parágrafo único do Código Civil permite ao facultar aos sócios a estipulação contratual de regência supletiva da sociedade limitada pelas regras da sociedade anônima é a possibilidade de incidirem as regras da SA nas matérias sobre as quais os sócios poderiam contratar Fica claro pois que existe um limite para tanto só sendo possível essa incidência das regras da SA quando elas forem compatíveis com o regime contratual da sociedade limitada Vejase o seguinte exemplo as regras da sociedade limitada não disciplinam expressamente a possibilidade de os sócios firmarem acordo sobre compra e venda de quotas Também não há nada sobre esse assunto nas regras da sociedade simples No entanto também não há nenhuma regra tanto na parte da sociedade limitada quanto na parte da sociedade simples que impeça o tratamento dessa matéria no contrato social Portanto os sócios podem estabelecer no contrato a possibilidade de celebração de acordo de quotistas nas sociedades limitadas com aplicação supletiva do disposto no art 118 da Lei das SA que trata do acordo de acionistas os acordos de acionistas sobre a compra e venda de suas ações preferência para adquirilas exercício do direito a voto ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede Há certas regras da Lei das SA todavia que não podem ser aplicadas supletivamente às 622 sociedades limitadas porque se referem a matérias que são típicas das sociedades anônimas sendo pois incompatíveis com o regime contratual das limitadas como por exemplo a emissão de debêntures a abertura do capital etc Também não é possível aplicar supletivamente as regras da SA às sociedades limitadas quando se tratar de temas relacionados à constituição e à dissolução da sociedade Sendo a sociedade limitada tipo societário contratual a sua constituição e dissolução deve seguir necessariamente as regras previstas no Código Civil Por conseguinte cabe aos sócios no ato constitutivo da sociedade conferir à sociedade limitada um perfil mais personalista não prevendo a aplicação supletiva da Lei das SA ou um perfil mais capitalista prevendo a aplicação supletiva da Lei das SA conforme veremos com mais detalhes em tópico subsequente Por fim tema interessante acerca da aplicação supletiva das regras da SA às sociedades limitadas é o referente às quotas preferenciais que conferem aos seus titulares alguns direitos especiais de natureza econômica prioridade na distribuição dos lucros ou no reembolso do capital em caso de liquidação da sociedade ou de natureza política possibilidade de eleger em separado um administrador ou um membro de um órgão deliberativo previsto no contrato social geralmente com a contrapartida de não conceder direito de voto ou restringir o seu exercício em determinados casos Na vigência da antiga Lei das Limitadas com base na previsão do seu art 18 tornouse prática comum a criação de quotas preferenciais nos contratos sociais de sociedades limitadas em analogia às ações preferenciais das sociedades anônimas a doutrina majoritária considerava legítima tal prática Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 no entanto o assunto virou polêmica e o DREI não tem admitido tal prática Instrução Normativa 102013 item 12163 apesar de o Código Civil estabelecer no art 1007 que o contrato social pode estipular a distribuição desproporcional dos lucros entre os sócios Parecenos pois que o entendimento do DREI é equivocado e merece revisão Contrato social Já mencionamos quando da análise da classificação das sociedades quanto ao modo de constituição e dissolução que elas podem ser contratuais ou institucionais sendo que aquelas se caracterizam justamente por serem constituídas por meio de um contrato social Vimos também quando do estudo da sociedade simples pura que as especificidades do contrato social fizeram com que a doutrina comercialista debatesse acerca da sua natureza jurídica prevalecendo finalmente a tese do contrato plurilateral formulada por Ascarelli para quem o contrato social seria figura contratual sui generis dada a sua plurilateralidade Conforme já destacamos as características do contrato social que lhe conferem a natureza jurídica de contrato plurilateral são a possibilidade de várias pessoas dele tomarem parte e a conhecida affectio societatis união de esforços em torno de um objetivo comum Segundo o art 1054 do Código Civil o contrato social da sociedade limitada mencionará no que couber as indicações do art 997 e se for o caso a firma social Por sua vez o art 997 do Código Civil que já analisamos com detalhes quando estudamos a sociedade simples pura estabelece que a sociedade constituise mediante contrato escrito particular ou público que além de cláusulas estipuladas pelas partes mencionará I nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos sócios se pessoas naturais e a firma ou a denominação nacionalidade e sede dos sócios se jurídicas II denominação objeto sede e prazo da sociedade III capital da sociedade expresso em moeda corrente podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária IV a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizála V as prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços VI as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições VII a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas VIII se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais Percebase que o art 1054 do Código ao fazer referência ao art 997 dispõe que ele se aplica à sociedade limitada no que couber Assim o legislador deixou claro que nem todas as matérias relacionadas no art 997 precisam constar do contrato social de uma sociedade limitada É o caso por exemplo do inciso V que menciona as prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços É que conforme será destacado adiante na sociedade limitada não se admite o chamado sócio de indústria que contribui apenas com a sua força de trabalho art 1055 2º do Código Civil Nesse sentido inclusive é o disposto no Enunciado 222 das Jornadas de Direito Civil do CJF Já vimos também que esse rol de indicações que deve conter o contrato social previsto no art 997 do Código não é exaustivo aplicandose também outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro Enunciado 214 das Jornadas de Direito Civil do CJF A propósito do contrato social das sociedades limitadas destaquese que o DNRC atual DREI em seu site na internet httpdreismpegovbrlegislacaocodcivil2002codigocivilpasta orientacoesemodelosdeinstrumentoscontratosocial disponibiliza um modelo simplificado que transcrevemos abaixo MODELO BÁSICO DE CONTRATO SOCIAL SOCIEDADE LIMITADA CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE 1 Fulano de Tal nome completo nacionalidade naturalidade estado civil regime de bens se casado data de nascimento se solteiro profissão nº do CPF documento de identidade seu número órgão expedidor e UF onde foi emitida documentos válidos como identidade carteira de identidade certificado de reservista carteira de identidade profissional Carteira de Trabalho e Previdência Social Carteira Nacional de Habilitação modelo com base na Lei 9503 de 23091997 domicílio e residência tipo e nome do logradouro número bairrodistrito município Unidade Federativa e CEP e 2 Beltrano de Tal art 997 I CC2002 constituem uma sociedade limitada mediante as seguintes cláusulas 1ª A sociedade girará sob o nome empresarial e terá sede e domicilio na endereço completo tipo e nome do logradouro número complemento bairrodistrito município Unidade Federativa e CEP art 997 II CC2002 2ª O capital social será R reais dividido em quotas de valor nominal R reais integralizadas neste ato em moeda corrente do País pelos sócios Fulano de Tal nº de quotas R Beltrano de Tal nº de quotas R art 997 III CC2002 art 1055 CC2002 3ª O objeto será 4ª A sociedade iniciará suas atividades em e seu prazo de duração é indeterminado art 997 II CC2002 5ª As quotas são indivisíveis e não poderão ser cedidas ou transferidas a terceiros sem o consentimento do outro sócio a quem fica assegurado em igualdade de condições e preço direito de preferência para a sua aquisição se postas à venda formalizando se realizada a cessão delas a alteração contratual pertinente art 1056 art 1057 CC2002 6ª A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social art 1052 CC2002 7ª A administração da sociedade caberá com os poderes e atribuições de autorizado o uso do nome empresarial vedado no entanto em atividades estranhas ao interesse social ou assumir obrigações seja em favor de qualquer dos quotistas ou de terceiros bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade sem autorização do outro sócio arts 997 VI 1013 1015 1064 CC2002 8ª Ao término de cada exercício social em 31 de dezembro o administrador prestará contas justificadas de sua administração procedendo à elaboração do inventário do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico cabendo aos sócios na proporção de suas quotas os lucros ou perdas apurados art 1065 CC2002 9ª Nos quatro meses seguintes ao término do exercício social os sócios deliberarão sobre as contas e designarão administradores quando for o caso arts 1071 e 1072 2º e art 1078 CC2002 6221 10 A sociedade poderá a qualquer tempo abrir ou fechar filial ou outra dependência mediante alteração contratual assinada por todos os sócios 11 Os sócios poderão de comum acordo fixar uma retirada mensal a título de pro labore observadas as disposições regulamentares pertinentes 12 Falecendo ou interditado qualquer sócio a sociedade continuará suas atividades com os herdeiros sucessores e o incapaz Não sendo possível ou inexistindo interesse destes ou dos sócios remanescentes o valor de seus haveres será apurado e liquidado com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução verificada em balanço especialmente levantado Parágrafo único O mesmo procedimento será adotado em outros casos em que a sociedade se resolva em relação a seu sócio arts 1028 e 1031 CC2002 13 Os Administradores declaram sob as penas da lei de que não estão impedidos de exercer a administração da sociedade por lei especial ou em virtude de condenação criminal ou por se encontrarem sob os efeitos dela a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo fé pública ou a propriedade art 1011 1º CC2002 Inserir cláusulas facultativas desejadas 14 Fica eleito o foro de para o exercício e o cumprimento dos direitos e obrigações resultantes deste contrato E por estarem assim justos e contratados assinam o presente instrumento em vias de de 20 Local e data aa aa Fulano de Tal Beltrano de Tal Visto OAB Nome Em suma muitas das observações feitas nos tópicos em que analisamos o contrato social da sociedade simples pura valem também para as sociedades limitadas por força da regra prevista no art 1054 do Código Civil Necessidade de contrato escrito O contrato social da sociedade limitada deve ser escrito porque os sócios deverão leválo a 6222 registro no órgão competente Caso a sociedade limitada seja empresária o contrato social deve ser registrado na Junta Comercial caso a sociedade limitada seja simples isto é não tenha por objeto o exercício de empresa o contrato social deve ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas É o que prevê o art 1150 do Código Civil o empresário e a sociedade empresária vinculamse ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária Assim como ocorre na sociedade simples pura a sociedade limitada também deve após a formalização e a assinatura do contrato social leválo a registro antes do início das atividades art 967 do Código Civil tendo o prazo de 30 dias para fazêlo nos termos do art 36 da Lei 89341994 que já estudamos no capítulo 2 os documentos referidos no inciso II do art 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta dentro de 30 trinta dias contados de sua assinatura a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento fora desse prazo o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder Dentre os documentos mencionados pelo citado art 32 inciso II da Lei 89341994 está justamente o contrato social da sociedade limitada Qualificação dos sócios e da sociedade O contrato social da sociedade limitada também deve mencionar de acordo com o inciso I do art 997 do Código Civil nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos sócios se pessoas naturais e a firma ou a denominação nacionalidade e sede dos sócios se jurídicas Assim como as sociedades simples puras pode a sociedade limitada ter como sócios tanto pessoas físicas pessoas naturais quanto pessoas jurídicas outra sociedade por exemplo Aliás nas sociedades limitadas empresárias é muito comum a presença de sócio pessoa jurídica ao qual se atribui o nome de holding sociedade que tem por objeto social participar de outras sociedades a holding será pura quando apenas participa de outras sociedades sem desenvolver atividade própria ou mista quando além de participar de outras sociedades explora determinada atividade econômica A qualificação dos sócios é importante para permitir que a Junta Comercial por exemplo verifique a existência de eventuais impedimentos dos sócios para participação na sociedade Nesse sentido perguntase pode um impedido ou um incapaz fazer parte da sociedade limitada a despeito do que dispõe o art 972 do Código Civil A resposta é afirmativa Já destacamos mais de uma vez que sócio não é empresário razão pela qual a regra do art 972 tem como destinatário o empresário individual Assim o incapaz pode ser quotista de sociedade limitada bastando para tanto que o capital social esteja totalmente integralizado que ele não exerça poderes de administração e esteja devidamente representado ou assistido conforme o grau de sua incapacidade art 974 3º do CC No caso do impedido por exemplo servidor público basta que ele não exerça poderes de 6223 administração e que a sua responsabilidade seja limitada ele pode ser quotista de uma LTDA acionista de uma SA ou comanditário em uma sociedade em comandita simples Após a qualificação dos sócios deve o contrato social qualificar a própria sociedade limitada mencionando denominação objeto sede e prazo da sociedade art 997 inciso II do Código Civil A despeito de o art 997 inciso II falar apenas em denominação a sociedade limitada pode a exemplo da sociedade simples pura usar tanto denominação social quanto firma social em razão do disposto nos arts 1054 e 1158 do Código Civil Aliás já tratamos do assunto quando estudamos o nome empresarial no capítulo 2 Quanto ao objeto social vale destacar que a sociedade limitada embora seja um tipo societário tipicamente empresarial pode também ter por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial caso em que ostentará a natureza de sociedade simples art 983 do Código Civil Portanto não custa repetir caso a sociedade limitada seja empresária o contrato social deve ser registrado na Junta Comercial caso a sociedade limitada seja simples isto é não tenha por objeto o exercício de empresa o contrato social deve ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas art 1150 do Código Civil Por fim a definição da sede e do prazo da sociedade também é algo importante A sede definirá a Junta Comercial ou o Cartório onde será feito o registro do contrato social enquanto o prazo definirá o período de duração da sociedade lembrandose apenas de que em regra as sociedades são constituídas por prazo indeterminado Capital social Ainda relembrando o que já afirmamos no estudo das sociedades simples puras outro dado fundamental que o contrato social da sociedade limitada deve necessariamente mencionar segundo o art 997 inciso III do Código Civil é o capital da sociedade expresso em moeda corrente podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária O capital social conforme já mencionamos corresponde ao montante de contribuições dos sócios para a sociedade a fim de que ela possa cumprir seu objeto social O capital social deve ser sempre expresso em moeda corrente nacional e pode compreender dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária bens móveis imóveis ou semoventes materiais ou imateriais Acerca do capital social o regramento das sociedades limitadas foi mais detalhista que o das sociedades simples puras prevendo expressamente as hipóteses de aumento e redução nos arts 1081 a 1084 do Código Civil Em ambos os casos deverá haver obviamente a respectiva alteração do contrato social com posterior averbação no órgão de registro No que se refere ao aumento do capital social dispõe o art 1081 do Código Civil que ressalvado o disposto em lei especial integralizadas as quotas pode ser o capital aumentado com a correspondente modificação do contrato Percebase que o aumento só será possível se o capital social já estiver integralizado Os sócios têm direito de preferência para participar desse aumento nos termos do 1º da regra em questão até trinta dias após a deliberação terão os sócios preferência para participar do aumento na proporção das quotas de que sejam titulares Essa preferência pode ser cedida desde que obedecida a regra do art 1057 do Código É o que diz o 2º à cessão do direito de preferência aplicase o disposto no caput do art 1057 Já o 3º por sua vez estabelece que decorrido o prazo da preferência e assumida pelos sócios ou por terceiros a totalidade do aumento haverá reunião ou assembleia dos sócios para que seja aprovada a modificação do contrato O aumento do capital social pode ser feito atribuindose novo valor às quotas já existentes ou criandose novas quotas referentes ao montante correspondente ao aumento Caso os sócios não queiram a entrada de terceiros tendem a optar pela primeira hipótese atribuir novo valor às quotas já existentes A criação de novas quotas é uma alternativa melhor quando se quer a entrada de terceiros o que será possível caso os sócios originários não exerçam o seu direito de preferência art 1081 1º ou decidam cedêlo art 1081 2º O direito de preferência é importante para evitar a chamada diluição da participação societária Imaginese por exemplo uma sociedade de quatro sócios em que cada um tem 20 quotas de mil reais o que corresponde a 25 do capital social Se este for aumentado por meio da criação de mais 20 quotas de mil reais os sócios podem exercer seu direito de preferência e adquirir cinco quotas cada mantendo assim sua participação de 25 Porém se um deles não exercer seu direito de preferência terá sua participação societária diluída pois suas 20 quotas não mais representarão 25 do capital mas apenas 20 No que se refere à redução do capital social quem cuida da matéria é o art 1082 do Código Civil segundo o qual pode a sociedade reduzir o capital mediante a correspondente modificação do contrato I depois de integralizado se houver perdas irreparáveis II se excessivo em relação ao objeto da sociedade Se a redução for determinada pela ocorrência de perdas irreparáveis aplicase então o disposto no art 1083 no caso do inciso I do artigo antecedente a redução do capital será realizada com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas tornandose efetiva a partir da averbação no Registro Público de Empresas Mercantis da ata da assembleia que a tenha aprovado Por outro lado se a redução ocorrer em função de o capital terse tornado excessivo em relação ao objeto social aplicase a regra do art 1084 no caso do inciso II do art 1082 a redução do capital será feita restituindose parte do valor das quotas aos sócios ou dispensandose as prestações ainda devidas com diminuição proporcional em ambos os casos do valor nominal das quotas 6224 Claro que a redução não depende tão somente da vontade dos sócios já que algum credor que se sinta prejudicado pode apresentar impugnação É por isso que o 2º do art 1084 do Código Civil estipula que a redução somente se tornará eficaz se no prazo estabelecido no parágrafo antecedente não for impugnada ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor E o 3º completa afirmando que satisfeitas as condições estabelecidas no parágrafo antecedente procederseá à averbação no Registro Público de Empresas Mercantis da ata que tenha aprovado a redução Subscrição e integralização das quotas Definido o capital social da sociedade deve o contrato social mencionar a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizála art 997 inciso IV do Código Civil Na sociedade limitada o capital social dividese em quotas iguais ou desiguais cabendo uma ou diversas a cada sócio art 1055 do Código Civil Vêse pois que o ordenamento jurídico brasileiro acolheu o sistema da pluralidade de quotas mas não na sua concepção pura de inspiração francesa segundo o qual o capital social é dividido em diversas partes iguais No Brasil conforme se percebe da leitura do art 1055 o capital social pode ser dividido em partes iguais ou desiguais ou seja o nosso ordenamento jurídico se afastou de outras tendências do direito comparado i ao não estipular um valor predeterminado para as quotas mínimo ou máximo ii ao não consagrar a exigência de integralização inicial de um certo percentual do capital social total iii ao não fixar qualquer prazo para a sua efetiva integralização e iv ao não exigir um capital mínimo para a constituição da sociedade Cada sócio deve subscrever uma parte do capital ficando consequentemente responsável pela sua respectiva integralização Portanto todos os sócios têm o dever de subscrição e integralização de quotas isto é todos os sócios têm o dever de adquirir quotas da sociedade e de pagar por essas respectivas quotas contribuindo para a formação do capital social ainda que essa contribuição seja ínfima Efetivar a contribuição prometida no tempo e na forma previstos no contrato social é o principal dever de qualquer sócio A contribuição do sócio ou seja o modo de integralizar suas quotas pode ser feita de diversas formas com bens móveis ou imóveis materiais ou imateriais dinheiro entre outras Na sociedade limitada porém não se admite a contribuição em serviços conforme previsão expressa do art 1055 2º do Código Civil é vedada a contribuição que consista em prestação de serviços Também não poderá ser indicada como forma de integralização do capital a sua realização com lucros futuros que o sócio venha a auferir na sociedade conforme previsão da Instrução Normativa 102013 do DREI item 12167 Assim como ocorre na sociedade simples pura se o sócio da sociedade limitada integralizar sua quota com transferência de bens para a sociedade estes devem ser suscetíveis de avaliação pecuniária além de o sócio responder pela evicção isto é caso a sociedade perca esse bem posteriormente em razão de ele ser de outrem o sócio que o havia transferido terá que pagar a ela o seu valor Segundo alguns doutrinadores deveria o CC ter previsto também a responsabilidade do sócio por eventuais vícios redibitórios da coisa Se todavia o sócio integralizar sua quota com a transferência de créditos de sua titularidade para a sociedade responderá pela solvência do devedor isto é caso os créditos cedidos não sejam pagos pelos seus devedores o sócio que os cedeu terá que pagálos É o que dispõe o art 1005 do Código Civil o sócio que a título de quota social transmitir domínio posse ou uso responde pela evicção e pela solvência do devedor aquele que transferir crédito CESPE AGU Advogado da União 20157 À luz da legislação e da doutrina pertinentes às sociedades empresárias julgue o próximo item O sócio que transferir crédito para fins de integralização de quota social responderá pela solvência do devedor e o que transmitir domínio de imóvel responderá pela evicção A doutrina costuma destacar que os bens cedidos à sociedade a título de integralização do capital social i devem estar relacionados ao objeto social tendo utilidade direta ou indireta para a atividade exercida pela sociedade e ii devem ser aptos à execução por eventuais credores sociais de modo que não seria permitido integralizar quotas com bens impenhoráveis Ainda sobre a integralização de quota com bens o regramento da sociedade limitada foi além dispondo no art 1055 1º que pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade A norma em referência é de extrema valia uma vez que assegura em certa medida a realidade do capital social estimulando os sócios a avaliarem corretamente os bens que entregam à sociedade a título de integralização de suas quotas E mais os demais sócios também têm total interesse na correta avaliação dos bens uma vez que a norma lhes impõe responsabilidade solidária pela exata estimação dos mesmos durante um período de cinco anos Sobre a regra do art 1055 1º confirase o Enunciado 12 da I Jornada de Direito Comercial A regra contida no art 1055 1º do Código Civil deve ser aplicada na hipótese de inexatidão da avaliação de bens conferidos ao capital social a responsabilidade nela prevista não afasta a desconsideração da personalidade jurídica quando presentes seus requisitos legais Ainda a propósito da regra do art 1055 1º destaquese o fato de nas sociedades limitadas não ser necessário laudo de avaliação dos bens usados para integralização do capital social e isso vale tanto para a constituição da sociedade quanto para os casos de aumento do capital social Se o capital social pode como visto ser dividido em quotas iguais ou desiguais o art 1056 do Código Civil em contrapartida não admite em princípio a divisão de uma quota salvo para efeito 62241 de transferência caso em que se estabelecerá um condomínio de quotas interessante novidade trazida pelo Código Nesse caso prevê o art 1056 1º que no caso de condomínio de quota os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido Em suma a quota terá mais de um dono mas perante a sociedade como ela é indivisível apenas um dos condôminos poderá exercer os direitos que ela confere o condôminosócio Quanto à responsabilidade dispõe o art 1056 2º que sem prejuízo do disposto no art 1052 os condôminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização Por fim o regramento da sociedade limitada também se preocupou em disciplinar especificamente a situação do sócio remisso que é o sócio que está em mora quanto à integralização de suas quotas nos termos do art 1004 do Código Civil De acordo com o art 1058 do Código não integralizada a quota de sócio remisso os outros sócios podem sem prejuízo do disposto no art 1004 e seu parágrafo único tomála para si ou transferila a terceiros excluindo o primitivo titular e devolvendolhe o que houver pago deduzidos os juros da mora as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas Vêse pois que além da possibilidade de requerer indenização pelo dano emergente da mora ou de reduzir a quota ao montante já integralizado art 1004 parágrafo único do Código Civil os demais sócios podem excluir o sócio remisso devolvendo o montante que ele eventualmente já tenha contribuído para o capital social já deduzido do que ele eventualmente deva à sociedade Entendese que o quorum exigido para a exclusão do sócio remisso bem como para a redução do valor de sua quota ao montante já integralizado é de maioria absoluta Enunciado 216 das Jornadas de Direito Civil do CJF CESPE AGU Advogado da União 20158 À luz da legislação e da doutrina pertinentes às sociedades empresárias julgue o próximo item Para que se efetive a exclusão do sócio remisso no âmbito das sociedades limitadas é imprescindível que tal hipótese conste do contrato social Quotas preferenciais Conforme já adiantamos acima quando do estudo da aplicação supletiva da Lei das SA às sociedades limitadas existe uma polêmica sobre a possibilidade de criação de quotas preferenciais que a exemplo das ações preferenciais das companhias conferem aos seus titulares alguns direitos especiais de natureza econômica prioridade na distribuição dos lucros ou no reembolso do capital em caso de liquidação da sociedade ou de natureza política possibilidade de eleger em separado um administrador ou um membro de um órgão deliberativo previsto no contrato social geralmente com a contrapartida de não conceder direito de voto ou restringir o seu exercício em determinados casos 62242 Como dissemos na vigência da antiga Lei das Limitadas com base na previsão do seu art 18 tornouse prática comum a criação de quotas preferenciais nos contratos sociais de sociedades limitadas em analogia às ações preferenciais das sociedades anônimas e a doutrina majoritária considerava legítima tal prática já que não havia norma expressa vedandoa O Código Civil de 2002 também não tem nenhuma regra expressa vedando a criação de quotas preferenciais e por isso o entendimento doutrinário anterior deveria ser mantido assim como a praxe de criálas nos contratos sociais No entanto alguns doutrinadores passaram a entender que após o CC as quotas preferenciais não seriam mais possíveis em razão de o texto legal na parte da instalação e das deliberações em reuniõesassembleias não mais falar em capital votante mas apenas em capital social Isso para eles tornaria impossível a previsão de quotas sem direito de voto O DREI que orienta a atuação das Juntas Comerciais acabou por acolher essa tese e não mais admitir a criação de quotas preferenciais Instrução Normativa 102013 item 12163 No entanto não nos parece correto esse entendimento Tradicionalmente a doutrina societarista sempre entendeu que o direito de voto não é um direito essencial do sócio podendo ser retirado ou ter seu exercício restringido em nome de uma contrapartida econômica ou política Isso aliás pode ser interessante para a sociedade atrair sócios investidores Ademais o Código Civil estabelece no art 1007 que o contrato social pode estipular a distribuição desproporcional dos lucros entre os sócios e a criação de quotas preferenciais pode ser a melhor forma de operacionalizar tal regra na prática Portanto reafirmamos nosso entendimento de que a orientação do DREI é equivocada e merece revisão principalmente se as quotas preferenciais mantiverem seu direito de voto Aquisição de quotas pela própria sociedade O Decreto 30781919 no seu art 8º autorizava expressamente a aquisição de quotas pela própria sociedade limitada nos seguintes termos é lícito às sociedades a que se refere esta lei adquirir quotas liberadas desde que o façam com fundos disponíveis e sem ofensa do capital estipulado no contrato A aquisição darseá por acordo dos sócios ou verificada a exclusão de algum sócio remisso mantendose intacto o capital durante o prazo da sociedade A sociedade não passava a ser sócia dela mesma pois a aquisição de quotas pela própria sociedade era feita ou para colocação delas em tesouraria a fim de transferilas depois a terceiros por exemplo ou para cancelamento Em ambos os casos os direitos e deveres inerentes às quotas ficavam suspensos Havia quatro requisitos pois para que a aquisição de quotas pela própria sociedade limitada pudesse ocorrer i as quotas deveriam estar devidamente integralizadas ii a aquisição deveria ser feita com fundos disponíveis ou seja com o chamado fundo de reserva saldo de lucros não distribuídos aos sócios em exercícios anteriores iii não poderia resultar em diminuição do capital social e iv a operação deveria ser aprovada em deliberação unânime O Código Civil de 2002 no entanto não tem regra no mesmo sentido de modo que a partir da sua vigência passouse a discutir se tal prática continuaria ou não sendo permitida De um lado há doutrinadores que entendem pela continuidade da possibilidade de a sociedade limitada adquirir suas próprias quotas a despeito da ausência de previsão legal expressa Bastaria para tanto que o contrato social tenha cláusula nesse sentido ou que a sociedade tenha optado pela regência supletiva da Lei das SA essa lei prevê em seu art 30 1º que é possível a sociedade adquirir suas próprias ações para permanência em tesouraria ou cancelamento desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas exceto a legal e sem diminuição do capital social ou por doação No mesmo sentido citese o Enunciado 391 das Jornadas de Direito Civil do CJF a sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações Por outro lado há quem defenda a impossibilidade da aquisição de quotas pela própria sociedade limitada em razão de tal medida ser incompatível com a sua natureza contratual Afirmam esses doutrinadores que o art 1057 permite apenas que o sócio ceda sua quota a outro sócio ou a terceiro mas não à própria sociedade Quanto ao art 1058 alegam que ele também só permite aos sócios tomar as quotas do remisso para eles ou transferilas a terceiros não havendo menção de transferência para a própria sociedade O DREI no anexo II da Instrução Normativa 102013 prevê no item 32102 que a aquisição de quotas pela própria sociedade não está autorizada pelo novo Código Civil Filiouse o DREI à segunda corrente doutrinária acima mencionada Não concordamos porém com esse entendimento pois o art 1057 inicia com a expressão na omissão do contrato que deixa clara a possibilidade de o ato constitutivo conter cláusula prevendo outras possibilidades além daquelas previstas no texto legal Ademais há uma tendência de se usar a Lei das SA como diploma de regência supletiva das sociedade limitadas nos termos do art 1053 parágrafo único do CC e o regime das sociedades anônimas como visto permite a aquisição de ações pela própria sociedade Salientese que com a entrada em vigor do novo CPC parecenos que o DREI será obrigado a rever o seu entendimento já que o referido diploma processual prevê expressamente a possibilidade de a sociedade adquirir quotas quando elas forem penhoradas e nenhum sócio deseje adquirilas Confirase Art 861 Penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária o juiz assinará prazo razoável não superior a 3 três meses para que a sociedade I apresente balanço especial na forma da lei II ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios observado o direito de preferência legal ou contratual 6225 III não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações proceda à liquidação das quotas ou das ações depositando em juízo o valor apurado em dinheiro 1º Para evitar a liquidação das quotas ou das ações a sociedade poderá adquirilas sem redução do capital social e com utilização de reservas para manutenção em tesouraria Administração da sociedade Inicialmente quanto à administração da sociedade limitada valem as observações iniciais que fizemos no tópico referente à administração da sociedade simples pura no sentido de que os administradores na qualidade de órgão da pessoa jurídica incumbidos de sua gestão presentam a sociedade teoria orgânica Vale também para a sociedade limitada a afirmação de que ela não pode ser administrada por pessoa jurídica em razão de o art 997 inciso VI do Código Civil fazer uso da expressão pessoas naturais para se referir aos administradores Nesse sentido é o item 3216 do anexo II da Instrução Normativa 102013 do DREI Também não podem administrar a sociedade as pessoas mencionadas no art 1011 1º do Código não podem ser administradores além das pessoas impedidas por lei especial os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação A essas pessoas impedidas por lei especial repitase já fizemos menção no capítulo 2 quando do estudo do art 972 do Código por exemplo servidores públicos magistrados etc CESPE AGU Advogado da União 20159 Acerca dos impedimentos direitos e deveres do empresário julgue o item que se segue de acordo com a legislação vigente Os livros mercantis são equiparados a documento público para fins penais sendo tipificada como crime a falsificação no todo ou em parte de escrituração comercial Também é válida para a sociedade limitada a observação de que a atividade do administrador é personalíssima não podendo outrem exercer suas funções Nesse sentido de acordo com o que dispõe o Código Civil em seu art 1060 a sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado às quais cabe privativamente o uso da firma ou da denominação social ou seja a possibilidade de atuar em nome da sociedade exercendo direitos e assumindo obrigações art 1064 O máximo que se permite frisese é a delegação de certas atividades a mandatários nos termos do art 1018 do Código ao administrador é vedado fazerse substituir no exercício de suas funções sendolhe facultado nos limites de seus poderes constituir mandatários da sociedade especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar Nas sociedades limitadas menores com dois ou três sócios por exemplo é comum que a administração da pessoa jurídica seja atribuída a todos os sócios o que fica estabelecido no próprio ato constitutivo Todavia nesses casos é importante destacar que se um novo sócio ingressar nessa sociedade posteriormente a atribuição de administrar a sociedade não se estende de pleno direito a ele em obediência ao disposto no art 1060 parágrafo único do Código Civil Por conseguinte para que esse novo sócio também adquira o poder de administração da sociedade terá que ser feita alteração no contrato social para que isso fique expressamente estabelecido Outro ponto importante disciplinado pelo Código Civil na parte da administração das sociedades limitadas foi a possibilidade de pessoas estranhas ao quadro social administrarem a sociedade Isso só era possível na redação original do art 1061 do CC se o contrato social permitisse mas agora é possível independentemente de expressa permissão contratual o dispositivo sofreu alteração em 2010 retirandose a expressão se o contrato permitir E mais a eleição de administradores não sócios depende de quorum bastante expressivo Com efeito dispõe o Código Civil em seu art 1061 que enquanto o capital social não estiver integralizado a eleição de não sócios para o cargo de administrador da sociedade limitada depende da aprovação de todos os sócios Por outro lado se o capital social já estiver integralizado a eleição dependerá de aprovação de 23 dos sócios no mínimo Por fim aplicamse também às sociedades limitadas as regras sobre a responsabilidade dos administradores que analisamos detalhadamente quando do estudo da sociedade simples pura Pela importância do tema transcreveremos o que já afirmamos anteriormente com as adaptações necessárias 62251 Responsabilidade dos administradores Outro ponto interessante da norma do art 997 inciso VI do Código Civil é a determinação de que o contrato social além de designar os administradores estabeleça seus poderes e atribuições No entanto caso o contrato social silencie a esse respeito não haverá maiores problemas porque há regras do próprio Código que suprem essa eventual omissão contratual Com efeito caso o contrato social da sociedade limitada não designe expressamente seus administradores aplicase o art 1013 do Código Civil a administração da sociedade nada dispondo o contrato social compete separadamente a cada um dos sócios Complementando a regra dispõem seus parágrafos 1º Se a administração competir separadamente a vários administradores cada um pode impugnar operação pretendida por outro cabendo a decisão aos sócios por maioria de votos 2º Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria E o art 1014 ainda prevê que nos atos de competência conjunta de vários administradores tornase necessário o concurso de todos salvo nos casos urgentes em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave Ademais nada impede que os sócios embora não tenham designado o administrador no próprio contrato social o façam em ato separado posteriormente Nesse caso devese atentar apenas para a imprescindibilidade de averbação do ato no órgão de registro da sociedade em obediência ao art 1012 do Código Civil o administrador nomeado por instrumento em separado deve averbálo à margem da inscrição da sociedade e pelos atos que praticar antes de requerer a averbação responde pessoal e solidariamente com a sociedade A grande diferença entre o administrador nomeado no contrato social e o administrador nomeado em ato separado reside no fato de que os poderes daquele caso seja sócio são em princípio irrevogáveis salvo por decisão judicial que reconheça a ocorrência de justa causa para a revogação Em contrapartida os poderes de administrador não sócio ou de administrador designado em ato separado ainda que sócio são revogáveis a qualquer tempo pela vontade dos demais É o que dispõe o art 1019 do Código Civil são irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social salvo justa causa reconhecida judicialmente a pedido de qualquer dos sócios Parágrafo único São revogáveis a qualquer tempo os poderes conferidos a sócio por ato separado ou a quem não seja sócio Caso o contrato social da sociedade limitada silencie acerca dos poderes e atribuições dos seus administradores entendese que estes podem praticar todos e quaisquer atos pertinentes à gestão da sociedade salvo oneração ou alienação de bens imóveis o que só poderão fazer se tais atos constituírem o próprio objeto da sociedade É o que dispõe o art 1015 do Código Civil no silêncio do contrato os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade não constituindo objeto social a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir Assim nada dispondo o contrato social reconhecese aos administradores poder geral de administração Em contrapartida caso o contrato social da sociedade limitada faça uso da prerrogativa que lhe confere o art 997 inciso VI do Código Civil e estabeleça expressamente os poderes e atribuições dos administradores é preciso analisar que efeitos para a sociedade produzirão os atos de gestão que extrapolarem os limites estabelecidos Afinal não obstante se espere do administrador atuação diligente e honesta nos termos do art 1011 do Código Civil o administrador da sociedade deverá ter no exercício de suas funções o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios é sempre possível que ele não atenda a essa expectativa Ora sendo o administrador como vimos órgão da pessoa jurídica que externa sua própria vontade em princípio a sociedade responde por todos os atos por ele praticados Aliás em homenagem à teoria da aparência muito aplicada nas relações jurídicoempresariais a sociedade em regra responde inclusive pelos atos com excesso de poderes praticados pelo administrador Somente em situações excepcionais o excesso do administrador afastará a sua responsabilidade Com efeito segundo o disposto no art 1015 parágrafo único do Código Civil o excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiro se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses as quais são descritas nos incisos I II e III do dispositivo normativo em análise Vêse pois que pela interpretação a contrario sensu do parágrafo único do art 1015 em regra a sociedade responde por todos os atos de seus legítimos administradores ainda que eles tenham atuado com excesso de poderes De fato se o Código afirma que a sociedade somente pode opor o excesso contra terceiros em determinadas situações que o próprio legislador elencou taxativamente isso significa que nas demais situações o excesso dos administradores não pode ser oposto a terceiros ou seja a sociedade terá que responder pelas obrigações decorrentes da atuação excessiva dos seus gestores não obstante possa depois voltarse contra eles em ação regressiva Nos incisos I e II do art 1015 parágrafo único do Código Civil o legislador cuidou dos casos em que há uma limitação expressa de poderes imposta pelos sócios aos administradores da sociedade limitação essa que o terceiro conhecia ou no mínimo deveria conhecer Analisemos o tema com mais detalhes No inciso I fica estabelecido que a sociedade não responderá pelos atos com excesso de poderes dos seus administradores se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade Ora em se tratando de sociedade limitada empresária o órgão de registro competente para tal formalidade é a Junta Comercial Assim se os sócios decidiram impor limites à atuação de quem administra a sociedade recomendase que eles procedam no prazo e na forma prevista pela lei ao registro dessa limitação de poderes a fim de que ela produza efeitos perante terceiros Tomando tal providência os sócios se previnem na medida em que qualquer atuação excessiva por parte dos administradores da pessoa jurídica não resultará em obrigações exigíveis da sociedade Ao registrar a limitação de poderes no órgão competente no caso da sociedade limitada empresária repitase esse órgão é a Junta Comercial houve a devida publicização do ato razão pela qual os terceiros não podem alegar o seu desconhecimento Em suma feito o registro presume se que os terceiros sabiam da limitação de poderes Com efeito ou eles efetivamente sabiam ou no mínimo deveriam saber se fossem diligentes e se informassem antes de contratar com a sociedade acerca de quem são seus legítimos administradores e de que poderes eles possuem para administrá la A ideia contida no inciso seguinte não é diferente De fato no inciso II do art 1015 parágrafo único do Código Civil fica estabelecido que a sociedade não responderá pelos atos com excesso de poderes dos seus administradores provandose que a limitação de poderes era conhecida do terceiro Percebase que nesse caso não obstante exista uma limitação de poderes imposta a quem administra a sociedade tal limitação não foi por algum motivo registrada no órgão competente razão pela qual não se pode exigir que o terceiro dela soubesse Caberá à sociedade nesse caso específico provar que o terceiro conhecia a limitação a despeito de ela não ter sido como deveria registrada na Junta Comercial No caso do inciso I como visto o simples fato de a limitação ter sido registrada no órgão competente caracteriza a sua publicização o que traz a presunção de que os terceiros que contratam com a sociedade a conheciam ou no mínimo deveriam conhecêla Já no caso do inciso II como a limitação de poderes embora exista não foi devidamente registrada no órgão competente ela em princípio não produz efeitos perante terceiros Para que isso ocorra deverá a sociedade provar que o terceiro conhecia a limitação Se não se desincumbir desse onus probandi responderá pela obrigação ainda que ela de fato seja decorrente de atuação excessiva de seus administradores Enquanto os incisos I e II do art 1015 parágrafo único do Código Civil tratam das hipóteses em que a sociedade impõe uma limitação de poderes ao administrador como visto acima o inciso III cuida de hipótese diversa relacionada aos casos em que o administrador assume obrigação decorrente de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade Trata o inciso em comento da chamada teoria ultra vires surgida no direito inglês há bastante tempo Segundo essa teoria se o administrador celebra contrato assumindo obrigações em nome da sociedade em operações evidentemente estranhas ao seu objeto social presumese que houve excesso de poderes Entendese que bastaria ao credor diligente atentar para a compatibilidade entre a relação jurídica travada com determinada sociedade e o seu respectivo objeto social Afinal como já destacado anteriormente o caput do art 1015 do Código Civil permite ao administrador praticar todo e qualquer ato de gestão dos negócios sociais mas desde que haja pertinência entre o ato praticado e os negócios sociais Ressaltese entretanto que a teoria ultra vires após surgir na Inglaterra e nos Estados Unidos foi sendo gradativamente abandonada o que nos permite dizer que de certo modo a adoção dessa teoria pelo Código Civil de 2002 representa um retrocesso É que na maioria das vezes em razão do dinamismo inerente às atividades econômicas é muito difícil analisar em todas as transações negociais se os poderes dos administradores lhe permitem firmar aquela relação jurídica específica Portanto a teoria ultra vires é inegável traz consigo uma certa insegurança jurídica para o mercado Melhor seria talvez em homenagem à boafé dos terceiros que contratam com a sociedade limitada reconhecer sua responsabilidade pelos atos ultra vires mas assegurarlhe a possibilidade de voltar se em regresso contra o administrador que se excedeu era assim aliás que a antiga Lei das Limitadas tratava o tema em seu art 10 Não obstante as críticas que tecemos o fato é que o dispositivo existe e deve ser pois aplicado Pois bem Interpretando o dispositivo em comento foi editado o Enunciado 219 das Jornadas de Direito Civil do CJF entendendose que o art 1015 parágrafo único inciso III do CC realmente adotou a teoria ultra vires mas com as seguintes ressalvas a o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade b sem embargo a sociedade poderá por meio de seu órgão deliberativo ratificálo c o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade d não se aplica o art 1015 às sociedades por ações em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores art 158 II Lei n 64041976 Do que se expôs é fácil concluir que em regra a sociedade limitada responde pelos atos de seus administradores ainda que estes tenham extrapolado seus poderes e atribuições Excepcionalmente porém a sociedade não responderá pelos atos excessivos de seus administradores nas hipóteses taxativas previstas nos incisos I limitação de poderes registrada averbada junto ao registro da sociedade II limitação de poderes que a sociedade provou ser de conhecimento do terceiro e III ato ultra vires ou seja evidentemente estranho ao objeto social do art 1015 parágrafo único do Código Civil Nesses casos portanto caberá aos terceiros cobrar as obrigações decorrentes do ato excessivo diretamente do administrador Há quem entenda porém que o credor de boafé sempre poderia cobrar a sociedade mesmo nesses casos em homenagem à teoria da aparência Nesse sentido confirase o Enunciado 11 da I Jornada de Direito Comercial do CJF A regra do art 1015 parágrafo único do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boafé objetiva de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial As sociedades se obrigam perante terceiros de boafé Tratase em nossa opinião de entendimento correto Confirase a propósito o seguinte julgado do STJ Direito comercial Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Garantia assinada por sócio a empresas do mesmo grupo econômico Excesso de poder Responsabilidade da sociedade Teoria dos atos ultra vires Inaplicabilidade Relevância da boafé e da aparência Ato negocial que retornou em benefício da sociedade garantidora 3 A partir do Código Civil de 2002 o direito brasileiro no que concerne às sociedades limitadas por força dos arts 1015 único e 1053 adotou expressamente a ultra vires doctrine 4 Contudo na vigência do antigo Diploma Decreto nº 370819 art 10 pelos atos ultra vires ou seja os praticados para além das forças contratualmente conferidas ao sócio ainda que extravasassem o objeto social deveria responder a sociedade 5 No caso em julgamento o acórdão recorrido emprestou corretamente relevância à boafé do banco credor bem como à aparência de quem se apresentava como sócio contratualmente habilitado à prática do negócio jurídico 6 Não se pode invocar a restrição do contrato social quando as garantias prestadas pelo sócio muito embora extravasando os limites de gestão previstos contratualmente retornaram direta ou indiretamente em proveito dos demais sócios da sociedade fiadora não podendo estes em absoluta afronta à boafé reivindicar a ineficácia dos atos outrora praticados pelo gerente 7 Recurso especial improvido REsp 704546DF Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 01062010 DJe 08062010 Por outro lado nos casos em que o administrador agir com culpa no desempenho de suas atribuições seja praticando ato regular de gestão ou ato com excesso de poderes ele responderá tanto perante terceiros quanto perante a sociedade nos termos do art 1016 do Código os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções Assim nessas situações poderão os terceiros cobrar a obrigação diretamente do administrador Caso porém os terceiros cobrem a obrigação da sociedade ela poderá agir em regresso contra o administrador faltoso Ainda se referindo a possíveis atuações faltosas do administrador estabelece o art 1017 do Código Civil que o administrador que sem consentimento escrito dos sócios aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros terá de restituílos à sociedade ou pagar o equivalente com todos os lucros resultantes e se houver prejuízo por ele também responderá Complementando o parágrafo único desse dispositivo legal ainda prevê que fica sujeito às sanções o administrador que tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade tome parte na correspondente deliberação Por fim registrese que os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração e apresentarlhes o inventário anualmente bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico art 1020 do Código Civil O levantamento anual destes dois balanços 6226 aliás é de suma importância para a sociedade porque configura dever legal de escrituração nos termos do art 1179 do Código que estudamos no capítulo 2 Assim para que os sócios possam fiscalizar o cumprimento desse e de outros deveres dos administradores determina o art 1021 que salvo estipulação que determine época própria o sócio pode a qualquer tempo examinar os livros e documentos e o estado da caixa e da carteira da sociedade Distribuição dos resultados Já dissemos mais de uma vez que são características de qualquer sociedade o exercício de atividade econômica o escopo lucrativo e a partilha dos resultados entre os seus membros No caso de sociedade limitada empresária essas características são ainda mais marcantes Assim da mesma forma que todos os sócios devem contribuir para a formação do capital social é também requisito especial de validade do contrato a garantia de que todos os sócios participem dos resultados sociais cabendo aos sócios disciplinar a matéria no ato constitutivo art 997 inciso VII do Código Civil É bom lembrar que não obstante o fim social de uma sociedade limitada empresária seja a obtenção de lucros em decorrência do exercício de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços é possível que ela sofra prejuízos também Por conseguinte os sócios da sociedade devem dividir não apenas os lucros mas também as perdas eventualmente sofridas É vedada portanto a chamada cláusula leonina a qual se existente será considerada nula de pleno direito conforme estabelecido no art 1008 do Código Civil é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas Conforme já mencionamos a expressão cláusula leonina hoje largamente utilizada para fazer referência às cláusulas abusivas nasceu no direito societário por inspiração de uma conhecida fábula do italiano Fedro na qual o leão após formar sociedade com outros animais para caçar usava da força para desfrutar sozinho do produto da caça Repetindo o que também já afirmamos no estudo da sociedade simples pura percebase que o legislador não estabeleceu regras a priori acerca de como deve ser feita a distribuição dos lucros da sociedade cabendo aos sócios pois prever a forma de participação de cada um no contrato social Podem estabelecer por exemplo a distribuição preferencial de lucros a um sócio Podem também distribuir entre os sócios apenas uma parte dos lucros destinando a parte restante a investimentos sociais O que os sócios não podem apenas é excluir algum membro de participação nos lucros ou nas perdas da sociedade Se o contrato social todavia for omisso a respeito do assunto aplicase o disposto no art 1007 do Código Civil salvo estipulação em contrário o sócio participa dos lucros e das perdas na proporção das respectivas quotas mas aquele cuja contribuição consiste em serviços somente 6227 participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas Vale lembrar que para as sociedades limitadas a parte final desse dispositivo legal não tem aplicação já que nelas não há sócios de indústria em obediência ao disposto no art 1055 2º do Código Civil Por derradeiro prevê o art 1009 do Código que a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem conhecendo ou devendo conhecerlhes a ilegitimidade No mesmo sentido o regramento das sociedades limitadas previu expressamente que os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas a qualquer título ainda que autorizados pelo contrato quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital art 1059 do Código Civil Responsabilidade dos sócios Segundo dispõe o art 1052 do Código Civil na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social Analisemos a norma com mais detalhes Em regra os sócios não devem responder com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade Esta por ser pessoa jurídica a quem o ordenamento jurídico confere existência própria possui em consequência responsabilidade patrimonial própria Tratase do chamado princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas ao qual já nos referimos previsto no art 1024 do Código Civil os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade senão depois de executados os bens sociais Diante do que dispõe o artigo acima transcrito podese afirmar inicialmente que a responsabilidade dos sócios por dívidas da sociedade é sempre subsidiária Em situações normais portanto somente em caso de insolvência da sociedade é que o sócio poderá eventualmente ter seus bens pessoais executados por dívidas sociais Enquanto todavia a sociedade possuir bens o sócio não poderá ser executado pessoalmente em virtude do benefício de ordem que lhe confere a norma do art 1024 do Código Em segundo lugar devese destacar que essa eventual responsabilidade pessoal dos sócios nas sociedades limitadas sofrerá variação conforme o capital da sociedade esteja ou não totalmente integralizado Se por exemplo o capital social estiver totalmente integralizado os sócios não deverão responder com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade Todavia se o capital social não estiver totalmente integralizado os sócios responderão com seu patrimônio pessoal pelas dívidas sociais até certo limite Que limite é este O montante que faltar para a integralização Daí por que a responsabilidade se diz limitada porque possui um limite Fosse a responsabilidade ilimitada os sócios responderiam pelas dívidas sociais com seus bens pessoais até a dívida ser completamente adimplida Por fim merece destaque o fato de que os sócios de uma sociedade limitada são solidariamente 6228 623 responsáveis pela integralização do capital social razão pela qual pode o credor da sociedade uma vez exaurido o patrimônio da pessoa jurídica e verificada a não integralização total do capital social executar qualquer dos sócios quotistas ainda que um deles já tenha integralizado a parte que lhe cabe Nesse caso esse sócio terá tão somente o direito de regresso contra os demais sócios na proporção do que cada um deve à sociedade a título de integralização de suas respectivas quotas Estabelecese pois uma solidariedade interna entre os quotistas podendo um deles ainda que tenha integralizado a sua respectiva parte ser executado por credores da sociedade se algum dos demais não tiver ainda integralizado a sua quota Assim pois é que se dá a responsabilidade limitada dos quotistas Se o capital social estava totalmente integralizado não se deve executar a dívida social pendente no patrimônio dos sócios salvo em situações excepcionais como no caso de desconsideração da personalidade jurídica por exemplo Caso porém o capital social não estivesse totalmente integralizado situação possível porque como visto o Brasil não exige a integralização total do capital social para a constituição da sociedade tampouco fixa prazo para essa integralização todos os sócios respondem solidariamente pela dívida da sociedade até o limite da integralização O limite de responsabilidade dos sócios quotistas portanto é o montante que falta para a integralização do capital social Alteração do contrato social O contrato social da sociedade limitada assim como da sociedade simples pura não é imutável podendo ser alterado conforme a vontade dos sócios Mas conforme já mencionamos alterações no contrato social não são fáceis de serem realizadas já que o Código Civil exigiu quorum bastante expressivo para tanto Na sociedade simples pura vimos que a alteração do contrato social muitas vezes dependerá de aprovação unânime art 999 do Código Civil Na sociedade limitada por outro lado a modificação do contrato social exige quórum de 34 do capital social conforme previsão do art 1076 inciso I do Código Civil Não se deve esquecer ademais que qualquer alteração do contrato social da sociedade limitada deve ser averbada no local onde foi feito o registro originário da sociedade ou seja Junta Comercial em se tratando de sociedade limitada empresária ou Cartório em se tratando de sociedade limitada simples art 999 parágrafo único qualquer modificação do contrato social será averbada cumprindose as formalidades previstas no artigo antecedente Deliberações sociais Em regra as decisões mais corriqueiras as decisões menores da sociedade limitada são tomadas unipessoalmente por aqueles que têm poderes para administrar a sociedade ou seja pelos administradores No entanto aquelas decisões mais complexas como por exemplo a relativa à alteração do contrato social ou a referente à fusão com outra sociedade exigem uma deliberação colegiada No seu art 1071 o Código Civil previu em rol meramente exemplificativo que dependem da deliberação dos sócios além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato I a aprovação das contas da administração II a designação dos administradores quando feita em ato separado III a destituição dos administradores IV o modo de sua remuneração quando não estabelecido no contrato V a modificação do contrato social VI a incorporação a fusão e a dissolução da sociedade ou a cessação do estado de liquidação VII a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas VIII o pedido de concordata A concordata conforme veremos no capítulo referente ao direito falimentar não foi acolhida pela nova Lei de Recuperação de Empresas Lei 111012005 que a substituiu pela recuperação judicial Outras matérias que também dependem de deliberação social são as hipóteses de exclusão de sócio por exemplo O órgão específico responsável pela tomada das deliberações sociais é a assembleia dos sócios Todavia o Código Civil trouxe nessa matéria uma interessante regra nas sociedades limitadas menores de até 10 sócios o Código previu que o regime de assembleia pode ser substituído pelo de reunião de sócios Com efeito segundo o art 1072 do Código as deliberações dos sócios obedecido o disposto no art 1010 serão tomadas em reunião ou em assembleia conforme previsto no contrato social devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato Já nas sociedades limitadas maiores com mais de dez sócios o regime assemblear é imposto pela lei a deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez art 1072 1º A grande diferença entre a assembleia e a reunião está no procedimento Aquela segue rito mais solene com o próprio Código ditando suas regras procedimentais Esta por sua vez tem rito mais simplificado cabendo aos sócios no contrato social estabelecer os detalhes de seu procedimento Tanto a reunião quanto a assembleia entretanto podem ser dispensadas e substituídas por um documento escrito desde que todos os sócios estejam de acordo ou seja desde que a decisão seja unânime art 1072 3º Destaquese ainda que as deliberações sociais desde que tomadas em conformidade com a lei e o contrato social vinculam todos os sócios ainda que ausentes ou dissidentes art 1072 5º Por outro lado estabelece o art 1080 do Código que as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram Assim para evitar ser responsabilizado futuramente o sócio dissidente deve sempre requerer a consignação em ata do seu voto contrário à deliberação tomada A convocação da assembleia ou da reunião conforme o caso cabe ao administrador mas também pode ser feita segundo o disposto no art 1073 do Código Civil I por sócio quando os administradores retardarem a convocação por mais de sessenta dias nos casos previstos em lei ou no contrato ou por titulares de mais de um quinto do capital quando não atendido no prazo de oito dias pedido de convocação fundamentado com indicação das matérias a serem tratadas II pelo conselho fiscal se houver nos casos a que se refere o inciso V do art 1069 O quorum de instalação da assembleia está previsto no art 1074 do Código Civil segundo o qual a assembleia dos sócios instalase com a presença em primeira convocação de titulares de no mínimo três quartos do capital social e em segunda com qualquer número O quorum de deliberação por sua vez está previsto no art 1076 do Código ressalvado o disposto no art 1061 e no 1o do art 1063 as deliberações dos sócios serão tomadas I pelos votos correspondentes no mínimo a três quartos do capital social nos casos previstos nos incisos V e VI do art 1071 II pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social nos casos previstos nos incisos II III IV e VIII do art 1071 III pela maioria de votos dos presentes nos demais casos previstos na lei ou no contrato se este não exigir maioria mais elevada FMP MPEAM Promotor de Justiça Substituto 201510 Sobre a deliberação dos sócios na Sociedade Limitada é CORRETO afirmar que I para a designação dos administradores quando feita em ato separado são necessários no mínimo votos correspondentes a três quartos do capital social A B C D E II para a modificação do contrato social são necessários no mínimo votos correspondentes a três quartos do capital social III para a incorporação a fusão a transformação e a dissolução da sociedade ou a cessação do estado de liquidação são necessários no mínimo votos correspondentes a três quartos do capital social Quais das assertivas acima estão corretas Apenas a II Apenas a III Apenas a I e III Apenas a II e III I II e III O Código ainda previu expressamente que o sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio ou por advogado mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados devendo o instrumento ser levado a registro juntamente com a ata art 1074 1º mas que nenhum sócio por si ou na condição de mandatário pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente art 1074 2º Toda assembleia conforme disposto no art 1075 do Código Civil será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes e dos trabalhos e deliberações será lavrada no livro de atas da assembleia ata assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião quantos bastem à validade das deliberações mas sem prejuízo dos que queiram assinála art 1075 1º Além disso previu o Código ainda que realizada a assembleia cópia da ata autenticada pelos administradores ou pela mesa será nos vinte dias subsequentes à reunião apresentada ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação art 1075 2º Pode ser também que algum sócio queira guardar consigo cópia autenticada da ata devendo a ele ser entregue uma art 1075 3º Ademais da mesma forma que ocorre nas sociedades anônimas exigiu o Código Civil a realização de uma assembleia anual para tratar de assuntos previamente estabelecidos na própria lei Com efeito dispõe o art 1078 do Código que a assembleia dos sócios deve realizarse ao menos uma vez por ano nos quatro meses seguintes à sic ao término do exercício social com o objetivo de I tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico II designar administradores quando for o caso III tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia Ainda seguindo os princípios da lei do anonimato o Código também tratou do chamado direito de retirada ou direito de recesso estabelecendo em seu art 1077 que quando houver modificação do contrato fusão da sociedade incorporação de outra ou dela por outra terá o sócio que dissentiu o direito de retirarse da sociedade nos trinta dias subsequentes à reunião aplicandose no silêncio do contrato social antes vigente o disposto no art 1031 Sendo assim o exercício do direito de retirada está restrito aos casos de i alteração do ato constitutivo ii fusão e iii incorporação 624 Por fim o Código também se preocupou em regular a responsabilidade dos sócios pelas decisões tomadas em assembleia Nesse sentido determina o art 1078 3º que a aprovação sem reserva do balanço patrimonial e do de resultado econômico salvo erro dolo ou simulação exonera de responsabilidade os membros da administração e se houver os do conselho fiscal e o art 1078 4º prevê que extinguese em dois anos o direito de anular a aprovação a que se refere o parágrafo antecedente Natureza personalista ou capitalista da sociedade limitada No início do presente capítulo destacamos a existência de uma classificação das sociedades que leva em conta como critério classificatório as condições de alienação da participação societária Segundo essa classificação conforme visto as sociedades podem ser de pessoas ou de capital Pois bem As sociedades limitadas são sociedades de pessoas ou de capital A resposta a essa indagação não é simples Isso porque em razão da natureza contratual da sociedade limitada os sócios podem conferir a ela uma natureza personalista ou capitalista Tudo dependerá do que estiver previsto no contrato social Se o contrato social por exemplo condicionar a cessão ou a alienação de quotas ao prévio consentimento dos demais sócios estará conferindo uma natureza personalista à sociedade Do mesmo modo se o contrato social estabelecer em caso de morte de sócio que se proceda à liquidação de sua quota com a consequente dissolução parcial da sociedade também estará conferindo uma natureza personalista à sociedade Em contrapartida se o contrato não condicionar a cessão ou a alienação de quotas à audiência prévia dos demais sócios bem como se estabelecer em caso de morte de sócio a transferência das suas quotas aos respectivos sucessores estará conferindo à sociedade nesses casos natureza capitalista A sociedade limitada será portanto considerada uma sociedade de pessoas ou de capital a depender do que os sócios estabelecerem no ato constitutivo da sociedade o contrato social Mas resta ainda uma indagação e se o contato social for omisso Melhor explicando e se o contrato social nada dispuser sobre a cessão ou alienação de quotas ou sobre a morte de sócio matérias estas que como visto podem nos indicar a natureza personalista ou capitalista da sociedade A resposta a essa indagação é dada pelos arts 1057 e 1028 do Código Civil Com efeito dispõe o art 1057 que na omissão do contrato o sócio pode ceder sua quota total ou parcialmente a quem seja sócio independentemente de audiência dos outros ou a estranho se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social Por sua vez o art 1028 dispõe que no caso de morte de sócio liquidarseá sua quota salvo I se o contrato dispuser diferentemente Vêse pois que segundo o art 1057 do Código na omissão do contrato social o sócio poderá ceder sua quota a qualquer outro sócio sem que seja necessária a anuência dos demais No entanto para cedêla à pessoa estranha ao quadro social dependerá da manifestação dos demais sócios os quais poderão obstála conforme previsão constante do final do caput do artigo A propósito da referida regra legal confirase o seguinte julgado do STJ no caso 67 dos sócios se opuseram à cessão das quotas de um sócio a terceiro estranho ao quadro social e o STJ entendeu que essa oposição foi legítima uma vez que o contrato era omisso quanto ao tema aplicandose assim a parte final do art 1057 do CC Processo civil Direito empresarial Recurso especial Violação do art 535 não configurada Sociedade limitada Cessão de quotas a terceiro estranho ao quadro social Omissão do contrato social Art 1057 do CC Direito de oposição 1 A cessão de quotas sociais em uma sociedade por responsabilidade limitada deve observar regras específicas previstas no art 1057 do CC em cujo caput há permissão para que o contrato social franqueie também a terceiros não sócios o livre ingresso na sociedade aproximandose assim das sociedades de capitais ou imponha condições e restrições de toda ordem à admissão do novo sócio priorizando o elemento humano como fator de aglutinação na formação do ente social De uma forma ou de outra a previsão contratual em sentido diverso prevalece sobre o aludido preceito legal 2 Quando o instrumento de contrato social silenciar total ou parcialmente embora a redação do art 1057 do CC não seja suficientemente clara é possível desmembrando as suas normas conceber a existência de duas regras distintas i a livre cessão aos sócios e ii a possibilidade de cessão a terceiros estranhos ao quadro social desde que não haja a oposição de titulares de mais de 25 do capital social 3 No caso a validade do negócio jurídico vêse comprometida pela oposição expressa de cerca de 67 do quadro social sendo certo que o contrato social apresenta omissão quanto aos critérios a serem observados para a implementação da cessão de posição societária limitandose a mencionar a possibilidade dessa operação na hipótese do não exercício do direito de preferência pelos sócios remanescentes 4 Outrossim consta da Cláusula Sétima que a comunicação da intenção de alienação das quotas aos demais sócios farseia acompanhar de outros dados que entender úteis fl 674 Desse modo causa certa estranheza o fato de os sócios remanescentes terem perquirido aos cedentes a qualificação dos cessionários e eles terem se recusado a fornecer sob a mera alegação de que o contrato não os obrigava a tanto Afinal o pedido de esclarecimento consubstanciado na indicação do interessado na aquisição das quotas sociais conquanto não fosse expressamente previsto no contrato social era medida previsível e salutar cujo escopo precípuo era justamente a preservação da affectio societatis e em última instância da ética transparência e boafé objetiva elementos que devem nortear as relações interpessoais tanto externa quanto interna corporis 5 Recurso especial provido Prejudicadas as demais questões suscitadas REsp 1309188SP Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 24042014 DJe 15082014 Por sua vez o art 1028 do Código referente às sociedades simples mas aplicável subsidiariamente às sociedades limitadas prevê que na omissão do contrato a morte de sócio acarretará a dissolução parcial da sociedade com a liquidação da quota pertencente ao de cujus Fácil constatar portanto que na omissão do contrato social o Código deu uma feição personalista à sociedade limitada protegendo os sócios quanto à entrada de estranhos no quadro social Em princípio todavia cabe aos sócios definir qual feição querem dar à sociedade que estão constituindo O que ocorre na prática é o seguinte quando os sócios desejam dar uma feição mais capitalista à sociedade limitada eles por exemplo i adotam a LSA como diploma de regência supletiva ii optam pela denominação social como espécie de nome empresarial e iii preveem a livre negociação das quotas sociais como analisado neste tópico A B C D 625 Em contrapartida quando desejam conferir à sociedade uma feição mais personalista os quotistas i preferem a regência subsidiária das normas da sociedade simples ii utilizam a firma social como nome empresarial e no que tange à matéria em análise neste tópico iii conferem maior estabilidade ao quadro societário condicionando a entrada de estranhos no quadro social à prévia manifestação dos sócios VUNESP TJSP Juiz Substituto 201511 Assinale a alternativa incorreta Exceto se houver expressa autorização no contrato social na sociedade limitada um sócio não pode ceder quotas a outro quotista sem o consentimento dos demais Na sociedade limitada a responsabilidade dos sócios é restrita ao valor das suas quotas salvo quanto à obrigação de integralização do capital que é solidária Na sociedade simples a contribuição do sócio pode consistir apenas em serviços Na sociedade limitada em que o capital social ainda não estiver integralizado a designação de administrador não sócio depende da aprovação pela unanimidade dos sócios Conselho fiscal Ponto interessante e também inovador do Código Civil acerca das sociedades limitadas foi o relativo à possibilidade de ditas sociedades instituírem conselho fiscal Com efeito dispõe o art 1066 que sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes sócios ou não residentes no País eleitos na assembleia anual de que trata o art 1078 Tratase é bom destacar de mera faculdade a qual só tem sido exercida pelas sociedades limitadas maiores Em sociedades limitadas pequenas com poucos sócios a existência de conselho fiscal é totalmente desnecessária e ademais representaria um custo adicional que com certeza tornaria inviável a sua manutenção e funcionamento regular O conselho fiscal da sociedade limitada deve ser órgão heterogêneo razão pela qual o Código Civil assegurou aos sócios minoritários que representem pelo menos um quinto do capital social em seu art 1066 2º o direito de eleger separadamente um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente Além do mais para que o conselho exerça suas atribuições de maneira imparcial dispôs o Código em seu art 1066 1º que não podem fazer parte do conselho fiscal além dos inelegíveis enumerados no 1º do art 1011 os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau Os membros do conselho fiscal receberão remuneração fixada na assembleia que os eleger art 1068 do Código Civil e o art 1069 dispõe em rol exemplificativo sobre suas atribuições I examinar pelo menos trimestralmente os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira devendo os administradores ou liquidantes prestarlhes as informações solicitadas II 626 lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo III exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico IV denunciar os erros fraudes ou crimes que descobrirem sugerindo providências úteis à sociedade V convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes VI praticar durante o período da liquidação da sociedade os atos a que se refere este artigo tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação Destaquese que as atribuições acima descritas competem exclusivamente ao conselho fiscal da sociedade limitada não podendo ser conferidas a qualquer outro órgão da sociedade conforme disposição do art 1070 do Código Civil as atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores art 1016 Finalmente registrese que em alguns casos o bom exercício de suas atribuições exigirá dos membros do conselho fiscal conhecimentos técnicos ou contábeis que eles não possuem Nessas situações o conselho fiscal poderá escolher para assistilo no exame dos livros dos balanços e das contas contabilista legalmente habilitado mediante remuneração aprovada pela assembleia dos sócios art 1070 parágrafo único Exclusão extrajudicial de sócio minoritário por justa causa Nas sociedades contratuais conforme já estudamos é imprescindível para a manutenção do vínculo societário a existência da chamada affectio societatis Ausente esta não há outro caminho a não ser a dissolução da sociedade Ocorre que muitas vezes a ausência de affectio societatis pode estar restrita a determinado sócio podendo a sociedade portanto continuar a existir sem ele É mais salutar nesses casos excluir um sócio com quem os demais não querem mais manter relação social do que acabar com a própria relação societária Essa é a solução mais condizente com o princípio da preservação da empresa tão caro à doutrina contemporânea do direito empresarial Tratase é verdade de medida excepcional que o regramento anterior ao Código Civil condicionava obrigatoriamente à apreciação judicial Atualmente todavia facultase à maioria dos sócios a exclusão extrajudicial de determinado sócio faltoso o que traduz importantíssima inovação trazida pelo Código em seu art 1085 segundo o qual ressalvado o disposto no art 1030 quando a maioria dos sócios representativa de mais da metade do capital social entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de inegável gravidade poderá excluílos da sociedade mediante alteração do contrato social desde que prevista neste a exclusão por justa causa Percebase que a regra continua a ser a exclusão judicial do sócio faltoso conforme previsto no art 1030 do Código Civil ao qual o dispositivo em comento faz expressa referência Para que haja a exclusão extrajudicial por justa causa é preciso que o contrato social expressamente contenha essa previsão Não contendo o recurso ao Judiciário é medida que se impõe Vejase ainda que a falta cometida pelo sócio a ser excluído deve ser de intensa gravidade sob pena de não se configurar a justa causa que autoriza a medida extrema de exclusão E mais o Código se preocupou em estabelecer de forma pormenorizada um procedimento bastante rigoroso a ser seguido pelo conjunto de sócios que deseja excluir o faltoso Com efeito dispõe o art 1085 parágrafo único que a exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa Devem os demais sócios portanto convocar assembleia ou reunião específica conforme o regime de deliberação colegiada por eles adotado na qual só se discutirá e votará uma única matéria a eventual exclusão do sócio faltoso Nada mais poderá ser discutido ou votado nessa assembleia ou reunião Além do mencionado no parágrafo anterior exigese também que o sócio acusado seja cientificado acerca da realização da assembleia ou reunião que deliberará a sua possível exclusão a fim de que ele possa comparecer na data e local marcados com a finalidade de se defender das acusações que lhe são imputadas O legislador foi bastante feliz na redação deste dispositivo na medida em que impediu a realização de assembleias ou reuniões na na calada da noite marcadas de última hora e sem a devida comunicação ao sócio acusado Por fim destaquese que o Código Civil exigiu quorum de maioria absoluta para a exclusão extrajudicial de sócio por justa causa razão pela qual apenas os sócios minoritários poderão ser excluídos da sociedade por tal via restando apenas a via judicial para a exclusão de sócio majoritário São basicamente cinco portanto os requisitos a serem observados no procedimento de exclusão extrajudicial de sócio faltoso a que o sócio seja minoritário b previsão expressa no contrato social c prática de atos de inegável gravidade por parte de determinado sócio d convocação de assembleia ou reunião específica e cientificação do acusado com antecedência suficiente para possibilitar o seu comparecimento e defesa e f quorum de maioria absoluta Sobre o referido dispositivo legal foi aprovado o Enunciado 17 da I Jornada de Direito Comercial do CJF Na sociedade limitada com dois sócios o sócio titular de mais da metade do capital social pode excluir extrajudicialmente o sócio minoritário desde que atendidas as exigências materiais e procedimentais previstas no art 1085 caput e parágrafo único do CC 63 631 Sociedade anônima Além da sociedade limitada a qual como visto é o tipo societário mais utilizado na prática comercial brasileira o outro tipo societário utilizado é a sociedade anônima que possui origem muito mais remota e configura espécie societária bastante atrativa para os grandes empreendimentos Histórico Noticia parte da doutrina comercialista que a origem das sociedades anônimas estaria nas associações dos credores do Estado da Idade Média cujo maior exemplo seja talvez a Officium Procuratorum Sancti Georgio Casa de São Jorge uma bem organizada instituição financeira que se desenvolveu em Gênova entre os séculos XV e XIX Outros doutrinadores por sua vez apontam como embrião das sociedades anônimas as Companhias das Índias patrocinadas pelos Estados Nacionais no início da Idade Moderna podendose citar como exemplo a Cia das Índias Ocidentais holandesa responsável pelas invasões do litoral brasileiro Recife Olinda e Salvador em meados dos anos 1600 Seja qual for a origem precisa das sociedades anônimas o que se pode perceber é que desde sempre essas sociedades se dedicaram a grandiosos empreendimentos marca que as acompanha até os dias atuais Os negócios empreendidos pelas sociedades anônimas eram tão relevantes para a economia que durante muito tempo elas se constituíam mediante outorga do poder estatal Posteriormente mais precisamente após a promulgação do Código Comercial francês de 1808 a constituição das sociedades anônimas deixou de ser um privilégio dependente de outorga do poder público para se constituir em uma faculdade aberta aos investidores interessados em constituílas dependendo eles apenas de uma autorização estatal Com o passar do tempo todavia o desenvolvimento do capitalismo exigiu que se simplificassem ainda mais as regras para a constituição das sociedades anônimas razão pela qual a partir de meados dos anos 1800 os diversos ordenamentos jurídicos da Europa deixaram de exigir a prévia autorização governamental para a constituição de uma SA sendo necessário tão somente o registro prévio no órgão competente e a submissão a um regime legal específico A sociedade anônima enfim após passar pelos períodos iniciais de outorga e autorização iniciava o seu período de 632 633 regulamentação No Brasil as sociedades anônimas também passaram pelas três fases históricas acima mencionadas Inicialmente elas eram constituídas mediante outorga do poder imperial como aconteceu por exemplo com o Banco do Brasil criado em 1808 por meio de alvará do rei D João VI Posteriormente a partir de 1849 as sociedades anônimas brasileiras passaram a ser constituídas mediante autorização governamental regra que foi mantida e consolidada pelo Código Comercial de 1850 Por fim na esteira da evolução normativa ocorrida nos diversos ordenamentos jurídicos europeus o Brasil deixou de exigir em regra a prévia autorização governamental para a constituição das sociedades anônimas incorporando o sistema da regulamentação Sendo assim a autorização do governo passou a ser exigida apenas em casos excepcionais como por exemplo para a constituição de sociedades estrangeiras instituições financeiras e companhias abertas Legislação aplicável No Brasil as sociedades anônimas são regidas por lei específica tratase da Lei 64041976 LSA resultado de projeto de autoria dos professores Alfredo Lamy Filho e José Luís Bulhões Pedreira A lei atual das sociedades por ações foi editada em um momento bastante delicado da economia nacional Após o famoso boom de 1971 marcado pela grande especulação que tomou conta das bolsas de valores de São Paulo e Rio de Janeiro acarretando sérios prejuízos aos investidores populares o Brasil percebeu que precisava urgentemente de uma nova legislação que desse mais proteção aos acionistas minoritários e mais segurança para o desenvolvimento do mercado de capitais atingido por uma onda de descrédito em decorrência dos acontecimentos mencionados A LSA é muito elogiada pela doutrina comercialista razão pela qual vigora até os dias de hoje sem que tenha sofrido alterações relevantes em seu texto original Desde 1976 ano de sua edição a LSA sofreu apenas algumas alterações em sua redação provocadas pelas Leis 94571997 que a preparou para o processo de privatizações 103032001 que procurou proteger os interesses dos acionistas minoritários e tornar o mercado de capitais mais seguro e atrativo para os investidores 116382007 e 119412009 que basicamente trouxeram novas regras acerca da elaboração e da divulgação das demonstrações financeiras desse tipo societário 124312011 e 131292015 que lhe trouxeram modificações e acréscimos pontuais Quanto a essas últimas alterações da LSA cumpre destacar que elas foram introduzidas em nosso ordenamento jurídico para adaptálo às novas tendências do direito societário sobretudo no que tange à chamada governança corporativa Governança Corporativa corporate governance Um dos temas mais atuais relacionados às sociedades anônimas é o referente ao estudo das chamadas práticas de governança corporativa corporate governance decorrente de estudos e trabalhos desenvolvidos inicialmente na Inglaterra e nos Estados Unidos Tratase basicamente de um movimento que visa a estabelecer padrões de gestão para os negócios explorados em sociedade centrados fundamentalmente nos seguintes princípios i transparência não se deve apenas cumprir o dever de informação previsto em lei mas disponibilizar às partes interessadas toda e qualquer informação do seu interesse ii equidade no tratamento entre os acionistas criação de regras mais protetivas para os minoritários e mais eficientes na prevenção do abuso por parte dos controladores iii prestação de contas confiável accountabillity a prestação de contas deve seguir critérios de contabilidade seguros eficientes e internacionalmente aceitos e iv responsabilidade corporativa os administradorescontroladores devem zelar pela sustentabilidade das empresas que administramcontrolam visando à longevidade delas e incorporando em suas gestões preocupações de ordem social e ambiental por exemplo A preocupação com a governança corporativa nos remete a alguns fatos históricos relevantes e a alguns trabalhos acadêmicos influentes Quanto aos fatos históricos relevantes merece destaque o desenvolvimento dos mercados financeiro e de capitais a partir do século XX sobretudo nos EUA o que acarretou uma mudança sensível na estrutura das grandes companhias as quais passaram a ter o capital cada vez mais pulverizado fenômeno da dispersão acionária o que permitiu que empresas passassem a ter controle minoritário ou gerencial Nessas situações a gestão das companhias não cabia mais aos seus verdadeiros donos proprietários da maioria das ações mas àqueles administradores acionistas minoritários ou mesmo pessoas estranhas ao quadro social que por sua competênciaeficiência conseguiam se eleger nas assembleias anuais Enfim pela primeira vez na história se verificava uma separação entre propriedade e controle dos meios de produção Quanto aos trabalhos acadêmicos influentes podem ser mencionadas as obras de Berle e Means sobre dispersão acionária e de Jensen e Meckling sobre teoria da firma Estes autores perceberam que a separação entre propriedade e controle gera o conflito de agência que se dá especialmente quando os proprietários da empresa acionistas delegam seu controle a profissionais especializados administradores situação que muitas vezes pode acarretar divergências sobre a melhor gestão dos negócios É verdade que tal conflito é muito mais latente nos países em que é grande o número de companhias de capital social muito pulverizado controle gerencial mas ele também existe em países como o Brasil onde predominam empresas com capital social concentrado companhias familiares principalmente quando tais empresas crescem e ganham novos sócios como herdeiros ou investidores externos Do conflito de agência decorre o problema do agente principal os executivos contratados para administrar as companhias acabam tomando decisões pensando mais no seu benefício próprio aumento de salários e de bônus estabilidade no comando da empresa etc do que no benefício dos acionistas e demais partes interessadas stakeholders de modo que para evitar isso foi necessário criar mecanismos eficientes de controle da gestão o que se convencionou chamar de boas práticas de governança corporativa O marco inicial desse movimento é a publicação do relatório Cadbury na Inglaterra em 1992 produzido por uma comissão da Bolsa de Londres e que teve um anexo chamado de Código das melhores práticas de governança corporativa No mesmo ano a General Motors se tornou a primeira empresa a divulgar um código de governança corporativa Posteriormente nos Estados Unidos foi publicado outro importante documento pelo American Law Institute chamado de Principles of corporate governance A partir de então inúmeras empresas e vários outros países também aderiram ao movimento o que ocorreu inclusive com o Brasil onde em 1999 foi publicado o nosso Código das melhores práticas de governança corporativa pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa IBGC revisado e ampliado em 2001 após a criação do chamado Novo Mercado da BOVESPA em 2000 A importância desse movimento no Brasil já é tão grande que é facilmente perceptível sua influência na reforma da LSA levada a efeito pela Lei 103032001 e outras que a seguiram Nos EUA merece destaque a Lei SarbanesOxley de 2002 A adesão ao Novo Mercado da BOVESPA é ato voluntário mas existe hoje uma tendência pode se dizer de que cada vez mais as companhias abertas o façam a fim de atrair a confiança dos investidores Assim as companhias que aderem voluntariamente ao Novo Mercado se comprometem a adotar uma série de medidas de governança corporativa além das já exigidas pela LSA Dentre as obrigações assumidas pelas companhias que aderem ao Novo Mercado destacamse medidas que proporcionam aos acionistas a boa gestão dos negócios e o constante monitoramento da atuação gerencial do empreendimento por parte de seus executivos membros do conselho de administração e diretores Nesse sentido são normas do Novo Mercado por exemplo i a opção pela arbitragem para a resolução de conflitos de interesses entre acionistas ii a existência de conselho de administração com no mínimo 5 cinco membros sendo 20 dos conselheiros independentes e o mandato máximo de dois anos iii a prestação de contas obediente a preceitos uniformes internacionais accountability iv a instituição de códigos de ética v o capital ser composto exclusivamente por ações ordinárias com direito a voto vi em caso de alienação de controle direito dos minoritários de vender suas ações pelo mesmo preço das ações do controlador tag along de 100 vii em caso de saída do novo mercado dever de fazer oferta pública para recomprar as ações de todos os acionistas no mínimo pelo valor econômico delas viii compromisso da companhia de manter no mínimo 25 das ações em circulação free float Por fim ressaltese que a governança corporativa tende também a ganhar destaque progressivo em razão da necessidade iminente de as grandes companhias recuperarem a confiança dos investidores após as recentes crises que atingiram diversas bolsas de valores em todo o mundo desconfiança essa que se agravou ainda mais com os escândalos divulgados amplamente pela mídia ocorridos nos últimos 6331 6332 anos merecendo destaque nesse particular o caso da Enron dos Estados Unidos Sistemas de governança corporativa Embora a governança corporativa como visto seja um movimento mundial sobretudo em função da globalização econômica é possível identificar dois principais sistemas os quais apresentam algumas características distintivas A opção por um ou outro sistema depende muito dos ambientes social econômico político corporativo e regulatório de um país O chamado outsider system é mais adotado em países onde o mercado de capitais já se encontra num estágio mais avançado de desenvolvimento como os Estados Unidos e Inglaterra Esse sistema costuma apresentar i empresas com capital social muito pulverizado e com acionistas normalmente fora da gestão dos negócios ii mercados de capitais muito movimentados e exercendo um papel de muito relevo no crescimento e no financiamento das empresas iii ativismo societário intenso os minoritários participam das assembleias e exercem seu direito de fiscalização iv grande porte dos investidores institucionais v possibilidades reais de aquisições hostis de controle vi normas de governança que privilegiam a maximização do retorno para os acionistas É um sistema enfim orientado para o acionista Por outro lado o insider system é mais comum em países onde o mercado de capitais ainda não está tão avançado como nos EUA e Inglaterra É o caso de alguns países asiáticos e europeus e até mesmo do Brasil Esse sistema costuma apresentar i empresas com capital social mais concentrado muitas vezes com controle familiar ou estatal ii acionistas no comando dos negócios diretamente ou por meio de pessoas indicadas iii mercado de capitais exercendo menor importância do que o mercado de crédito para o financiamento das empresas iv pouco ativismo societário e poucos investidores institucionais de grande porte v normas de governança preocupadas com as partes interessadas stakeholders É um sistema menos voltado para o acionista No Brasil é possível notar uma maior aproximação com o insider system já que aqui ainda predominam as companhias de capital concentrado companhias familiares O mercado de capitais apesar do crescimento nos últimos anos ainda não supera em importância o mercado de crédito a Bovespa lançou o Bovespa Mais com o objetivo de ajudar pequenas e médias empresas a abrir o capital Os acionistas ainda não participam ativamente da vida da sociedade Governança corporativa nas empresas estatais Regulamentando o art 173 1º da CF1988 a Lei 133032016 estabeleceu o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista e nessa lei é possível perceber a preocupação com a adoção de boas práticas de governança corporativa nessas entidades Confiram se a propósito o que estabelece o art 6º Art 6º O estatuto da empresa pública da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa de transparência e de estruturas práticas de gestão de riscos e de controle interno composição da administração e havendo acionistas mecanismos para sua proteção todos constantes desta Lei Em matéria de transparência por exemplo um dos mais importantes princípios de governança corporativa determina o art 8º o seguinte Art 8º As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar no mínimo os seguintes requisitos de transparência I elaboração de carta anual subscrita pelos membros do Conselho de Administração com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública pela sociedade de economia mista e por suas subsidiárias em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações com definição clara dos recursos a serem empregados para esse fim bem como dos impactos econômicofinanceiros da consecução desses objetivos mensuráveis por meio de indicadores objetivos II adequação de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação III divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes em especial as relativas a atividades desenvolvidas estrutura de controle fatores de risco dados econômicofinanceiros comentários dos administradores sobre o desempenho políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração IV elaboração e divulgação de política de divulgação de informações em conformidade com a legislação em vigor e com as melhores práticas V elaboração de política de distribuição de dividendos à luz do interesse público que justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista VI divulgação em nota explicativa às demonstrações financeiras dos dados operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins de interesse coletivo ou de segurança nacional VII elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas em conformidade com os requisitos de competitividade conformidade transparência equidade e comutatividade que deverá ser revista no mínimo anualmente e aprovada pelo Conselho de Administração VIII ampla divulgação ao público em geral de carta anual de governança corporativa que consolide em um único documento escrito em linguagem clara e direta as informações de que trata o inciso III IX divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade 634 6341 6342 Enfim a governança corporativa é algo absolutamente já consolidado no âmbito do direito societário contemporâneo e o que a lei das estatais fez foi deixar clara a necessidade de as empresas públicas e sociedades de economia mista adotarem as mesmas boas práticas de GC que as grandes empresas privadas já vem adotando há algum tempo Características principais Dentre as principais características da sociedade anônima podemos destacar quatro a sua natureza capitalista b sua essência empresarial c sua identificação exclusiva por denominação d a responsabilidade limitada dos seus sócios Natureza capitalista da SA A sociedade anônima é a sociedade de capital por excelência Quando do estudo da sociedade limitada viuse que ela poderia assumir feição personalista ou capitalista a depender do que dispusesse o contrato social A sociedade anônima por sua vez tem como característica intrínseca a sua feição eminentemente capitalista ou seja nela a entrada de estranhos ao quadro social independe da anuência dos demais sócios Ademais como nas sociedades anônimas o estatuto fixa o número de ações mas não identifica a pessoa do acionista a transferência de uma ação para outra pessoa é feita sem a necessidade de alteração do ato constitutivo diferentemente do que ocorre nas sociedades contratuais Podese dizer em suma que na SA a participação societária chamada de ação conforme veremos adiante é livremente negociável e pode ser penhorada para a garantia de dívidas pessoais de seus titulares No entanto conforme já destacamos no início deste capítulo quando abordamos a distinção entre sociedades de pessoas e sociedades de capital atualmente não se pode mais afirmar categoricamente que toda sociedade anônima é necessariamente uma sociedade de capital No Brasil não é incomum que sociedades anônimas sobretudo companhias fechadas familiares assumam uma feição personalista por meio de regras estatutárias como as que impõem a limitação de circulação de ações nominativas art 36 da LSA ou por meio de acordos de acionistas art 118 da LSA Essência empresarial da SA Outra característica importante relacionada às sociedades anônimas também já apontada anteriormente é a sua essência empresarial De fato dispõe o Código Civil em seu art 982 parágrafo único que as sociedades por ações cuja principal espécie é justamente a sociedade anônima é considerada uma sociedade empresária independentemente do seu objeto social 6343 6344 Portanto ainda que uma determinada SA não explore atividade econômica de forma organizada ela será empresária e se submeterá pois às regras do regime jurídico empresarial Daí a sua essência empresarial Ressaltese que essa característica da SA não é novidade Mesmo antes da edição do Código Civil a sociedade anônima já possuía essa essência empresarial antes chamada todavia de essência mercantil De fato mesmo antes da edição do Código já dispunha a LSA em seu art 2 1 que qualquer que seja o objeto a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio Identificação exclusiva por denominação A terceira característica específica da SA é a sua identificação exclusiva por denominação ponto que também já foi examinado quando do estudo do nome empresarial Com efeito ao estudarmos o nome empresarial destacamos que conforme disposto no art 1160 do Código Civil a sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social integrada pelas expressões sociedade anônima ou companhia por extenso ou abreviadamente No mesmo sentido dispõe a LSA em seu art 3º que a sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões companhia ou sociedade anônima expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utilização da primeira ao final É importante destacar essa referência final do dispositivo em comento se a SA optar pelo uso da expressão companhia que costuma ser empregado abreviadamente ou seja apenas Cia esta jamais poderá vir no final da denominação devendo vir apenas no começo ou no meio Assim uma SA poderá se chamar Cia de Alimentos Recife ou Recife Cia de Alimentos mas não poderá se chamar Recife Alimentos Cia Em resumo resta claro portanto que a SA jamais poderá adotar firma social como espécie do seu nome empresarial sendo obrigatório o uso da denominação social Nem podia ser diferente uma vez que conforme o próprio nome já diz tratase de uma sociedade anônima não tendo sentido o uso de firma social por parte dela já que firma é aquela espécie de nome empresarial que identifica os sócios da sociedade cujos nomes civis constituem o seu núcleo Tratandose de sociedade anônima de natureza essencialmente capitalista melhor que não se identifique com a pessoa dos sócios Responsabilidade limitada dos acionistas Por fim a última das quatro importantes características da SA que merece destaque é a responsabilidade limitada de seus sócios os acionistas Cada sócio responde apenas pela sua parte no capital social não assumindo senão em situações excepcionalíssimas como a desconsideração da personalidade jurídica ou a imputação direta de responsabilidade pela prática de atos ilícitos qualquer responsabilidade pelas dívidas da sociedade Podese dizer até que a responsabilidade limitada dos acionistas de uma SA é ainda mais 635 636 limitada do que a responsabilidade limitada dos quotistas de uma sociedade limitada Afinal vimos que estes além de responderem pela respectiva integralização das quotas que subscreveram são solidariamente responsáveis pela integralização total do capital social conforme dispõe o art 1052 do Código Civil Os acionistas por sua vez respondem tão somente pela integralização de suas ações não havendo para eles a previsão de responsabilidade solidária quanto à integralização de todo o capital social Com efeito dispõe o art 1º da LSA que a companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas Classificação das sociedades anônimas Segundo o art 4º da LSA a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários Melhor dizendo a SA será aberta quando tiver autorização para negociar seus valores mobiliários no mercado de capitais e fechada quando não tiver autorização para tanto Essa autorização para abertura do capital com a possibilidade de negociação dos valores mobiliários no mercado de capitais é concedida pela Comissão de Valores Mobiliários autarquia federal ligada ao Ministério da Fazenda que atua junto ao Banco Central no controle e fiscalização das operações realizadas no mercado de capitais O papel da CVM é de suma importância dispondo a LSA em seu art 4º 1 e 2º que somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários e que nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários Mercado de capitais O mercado de capitais ou mercado de valores mobiliários é o local onde se efetuam as diversas operações envolvendo os valores mobiliários emitidos pelas companhias abertas Como a sociedade anônima é conforme destacamos acima uma sociedade de capital por excelência suas ações que conforme veremos adiante são o principal valor mobiliário emitido pelas companhias são livremente negociáveis Assim em razão da constante negociação das ações e dos demais valores mobiliários que as companhias emitem formouse ao longo dos anos um verdadeiro mercado no qual essas operações de compra e venda são desenvolvidas Atualmente o Brasil vive um momento de forte crescimento das operações do mercado de capitais Com efeito nos últimos anos o mercado de capitais brasileiro vem experimentando um ciclo virtuoso com a abertura do capital de diversas companhias A título ilustrativo registrese que somente nos dois últimos anos mais de 30 companhias abriram seu capital A abertura de capital conhecida no mercado como IPO sigla que se refere à expressão initial public offer de uma companhia é um importante instrumento de captação de recursos uma vez que suas operações no mercado de capitais não são necessariamente de crédito em que ela assume a posição de devedora e se compromete não raro a devolver os valores captados em curto espaço de tempo e a taxas de juros altas Ao contrário muitas dessas operações são de investimento de modo que seus participantes não se tornarão credores da companhia mas sócios e partes interessadas no sucesso da empresa pois é dele que advirá o retorno do investimento feito por eles Outra distinção entre o mercado de capitais e o mercado de crédito é que neste há sempre a atuação de um intermediário como uma instituição financeira o que tende a burocratizar e encarecer a operação Naquele em contrapartida há uma negociação direta entre a companhia que precisa de recursos e o investidor que os possui já que ele adquire os títulos da empresa diretamente dela É por isso que se diz que o mercado de capitais é um mecanismo de acesso à poupança popular Assim é da natureza do mercado de capitais funcionar como um ambiente de negociação de risco já que os investidores que nele atuam adquirindo os títulos negociados pelas companhias abertas não possuem garantia de retorno do investimento feito o qual dependerá sempre do sucesso empresarial da companhia investida Assim da mesma forma que o bom conhecimento técnico do funcionamento do mercado de capitais pode gerar aos investidores altos ganhos o investimento sem o devido conhecimento pode acarretar perdas imensuráveis Por fim cumpre destacar que a despeito das vantagens acima mencionadas pode ocorrer de uma abertura de capital não ter sucesso obrigando a sociedade a voltar a ser uma companhia fechada Nesse caso determina a LSA em seu art 4º 4º o seguinte 4o O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações o acionista controlador ou a sociedade que a controle direta ou indiretamente formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado por preço justo ao menos igual ao valor de avaliação da companhia apurado com base nos critérios adotados de forma isolada ou combinada de patrimônio líquido contábil de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado de fluxo de caixa descontado de comparação por múltiplos de cotação das ações no mercado de valores mobiliários ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários assegurada a revisão do valor da oferta em conformidade com o disposto no art 4oA A preocupação do dispositivo foi proteger os acionistas minoritários mas alguns doutrinadores criticaram a indefinição do critério a ser usado para calcular o valor da ação a regra menciona alguns e ainda remete a outros aceitos pela CVM e o uso da expressão preço justo que é bastante vago Caso alguns minoritários representativos de menos de 5 do capital não concordem com o fechamento do capital e por conseguinte não vendam suas ações nos termos do art 4º 4º aplica 6361 se o 5º que assim dispõe terminado o prazo da oferta pública fixado na regulamentação expedida pela Comissão de Valores Mobiliários se remanescerem em circulação menos de 5 cinco por cento do total das ações emitidas pela companhia a assembleia geral poderá deliberar o resgate dessas ações pelo valor da oferta de que trata o 4o desde que deposite em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários à disposição dos seus titulares o valor de resgate não se aplicando nesse caso o disposto no 6o do art 44 Tratase de um resgate compulsório squezee out Enquanto o 4º visa proteger os minoritários o 5º visa respeitar a vontade da maioria que ao aceitar a oferta do 4º e vender suas ações concordou com o fechamento do capital e não pode pois ficar a mercê da vontade de uma minoria inferior a 5 A Comissão de Valores Mobiliários CVM Em razão do já mencionado boom ocorrido nas bolsas de valores do Rio de Janeiro e de São Paulo em 1971 foi criado alguns anos depois um ente estatal específico com a finalidade de assumir o controle e a fiscalização das operações do mercado de capitais no Brasil Com efeito em 1976 a Lei 6385 criou a Comissão de Valores Mobiliários CVM inspirada na Securities and Exchange Comission do direito norteamericano A CVM é uma entidade autárquica federal de natureza especial com qualidade de agência reguladora Confirase a propósito o art 5º da Lei 63851976 é instituída a Comissão de Valores Mobiliários entidade autárquica em regime especial vinculada ao Ministério da Fazenda com personalidade jurídica e patrimônio próprios dotada de autoridade administrativa independente ausência de subordinação hierárquica mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira e orçamentária As atividades disciplinadas e fiscalizadas pela CVM são as seguintes I a emissão e distribuição de valores mobiliários no mercado II a negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários III a negociação e intermediação no mercado de derivativos IV a organização o funcionamento e as operações das Bolsas de Valores V a organização o funcionamento e as operações das Bolsas de Mercadorias e futuros VI a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários VII a auditoria das companhias abertas e VIII os serviços de consultor e analista de valores mobiliários art 1º da Lei 63851976 A competência da CVM no controle e na fiscalização do mercado de capitais é exercida podese dizer de três diferentes formas a regulamentar uma vez que cabe à CVM estabelecer o regramento geral relativo ao funcionamento do mercado de capitais b autorizante uma vez que é a CVM que autoriza a constituição de companhias abertas e a emissão e negociação de seus valores mobiliários e c fiscalizatória uma vez que a CVM deve zelar pela lisura das operações realizadas no mercado de capitais sendo investida para tanto de poderes sancionatórios 6362 6363 Bolsa de Valores A Bolsa de Valores ao contrário do que muitos podem pensar não é órgão que integra a Administração Pública Tratase de associação privada formada por sociedades corretoras que por meio de autorização da CVM presta serviço de interesse público inegável consistente na manutenção de local adequado à realização das operações de compra e venda dos diversos valores mobiliários emitidos pelas companhias Tradicionalmente as bolsas eram constituídas como associações sem fins lucrativos mas atualmente é comum que as bolsas sejam constituídas como sociedades anônimas como é o caso da mais importante bolsa de valores do Brasil a BMF Bovespa SA resultado da união entre a Bolsa de Mercadorias e Futuros e a Bolsa de Valores de São Paulo A propósito é interessante destacar que a BMF Bovespa não é a única bolsa de valores do Brasil Há outras bolsas algumas com mais de cem anos de existência como é o caso da Bolsa de Valores da Bahia cujas origens remontam ao ano de 1851 e que recentemente se uniu a outras bolsas formando a Bolsa de Valores Bahia Sergipe Alagoas BVBSA Ocorre que a BMF Bovespa é a única bolsa de valores do país que tem importância quando se trata de negociação de valores mobiliários As demais bolsas ou foram absorvidas pela BMF Bovespa ou exercem apenas atividades de difusão do mercado de capitais e de prestação de serviços A grande finalidade da bolsa de valores é dinamizar as operações do mercado de capitais ampliando o volume de negócios por meio da realização de pregão diário em que os agentes das diversas corretoras que a compõem obedecendo às regras do mercado mobiliário se encontram e mantém relações constantemente Mercado de Balcão O Mercado de Balcão por sua vez compreende toda e qualquer operação do mercado de capitais realizada fora da bolsa de valores Quem atua no mercado de balcão portanto são as sociedades corretoras e instituições financeiras autorizadas pela CVM Há que se distinguir ainda o simples mercado de balcão mercado de balcão não organizado cujas operações são realizadas por sociedades corretoras e instituições financeiras autorizadas e o Mercado de Balcão Organizado MBO composto no Brasil pela Sociedade Operadora do Mercado de Acesso SOMA companhia criada especialmente com a finalidade de manter um sistema que viabilize as operações de compra e venda de valores mobiliários Mercado de capitais ou mercado de valores mobiliários 6364 Mercado de capitais primário e secundário Costumase classificar o mercado de capitais em primário e secundário No mercado de capitais primário são realizadas as operações de subscrição e emissão de ações e outros valores mobiliários das companhias Por sua vez o mercado de capitais secundário compreende as operações de compra e venda desses valores Percebase que nas operações de emissão e subscrição a sociedade anônima está colocando no mercado de capitais um valor mobiliário novo Temse aqui portanto uma relação estabelecida entre a própria companhia que está emitindo o valor mobiliário e o investidor que o está subscrevendo Nessa operação o investidor pagará o chamado preço de emissão do valor mobiliário que está subscrevendo em geral uma ação que corresponde por sua vez ao valor com que o investidor está contribuindo para o capital social da sociedade tornandose a partir de então um acionista No mercado de capitais secundário por outro lado o que ocorre são operações de compra e venda Tratase pois de operações com valores mobiliários já existentes os quais estão sendo alienados a um outro investidor neles interessado Nessa operação é fácil perceber que a sociedade não mais participa da relação jurídica a qual se estabelece apenas entre o titular do valor mobiliário que a está vendendo e o seu novo dono que a está comprando Por fim registrese que nessa compra e venda o investidor que adquire o valor mobiliário não paga por ele o seu preço de emissão Este foi pago quando da sua subscrição levada a efeito pelo seu primeiro titular no momento em que a própria sociedade o emitiu e o pôs em negociação Agora por se tratar de valor mobiliário já existente que apenas está passando de um titular para outro pagase por ele um valor de mercado que oscilará conforme o momento se de sucesso ou fracasso financeiro pelo qual passa a companhia Se a companhia vem apresentando bons resultados seus valores mobiliários passam a ter maior valor Se em contrapartida a companhia passa por dificuldades seus valores mobiliários tendem a perder valor Registrese ainda que na Bolsa de Valores só se realizam operações de compra e venda de valores mobiliários ou seja a bolsa só atua no mercado de capitais secundário No mercado de 637 6371 balcão porém são realizadas tanto operações de compra e venda quanto operações de emissão e subscrição de novos valores mobiliários Portanto no mercado de balcão se desenvolvem operações tanto do mercado de capitais primário quanto do mercado de capitais secundário Constituição da sociedade anônima Sendo a sociedade anônima como visto uma sociedade institucional e não contratual ela se constitui não por meio de um contrato social mas de um ato institucional ou estatutário estatuto social E mais ausente a contratualidade a constituição da sociedade anônima deve seguir uma série de requisitos formais previstos na legislação acionária Estes requisitos estão divididos na LSA em duas etapas distintas na primeira devem ser observados os chamados requisitos preliminares na segunda devem ser observadas algumas formalidades complementares Requisitos preliminares De acordo com o art 80 da LSA a constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares I subscrição pelo menos por 2 duas pessoas de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto II realização como entrada de 10 dez por cento no mínimo do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro III depósito no Banco do Brasil SA ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários da parte do capital realizado em dinheiro No que tange à determinação do inciso I vêse pois que também se exige a pluralidade de sócios para a constituição de uma sociedade anônima não sendo permitida a criação de sociedade anônima unipessoal com exceção da chamada sociedade subsidiária integral disciplinada pelo art 251 da LSA Há quem afirme ainda que em se tratando de companhia aberta o número mínimo de acionistas é de três pessoas físicas uma vez que essas companhias devem possuir obrigatoriamente Conselho de Administração e tal órgão deve ser composto como veremos por pelo menos três acionistas pessoas físicas arts 138 2º 140 e 146 da LSA Por outro lado no que se refere à exigência do inciso II de realização mínima de 10 do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro há casos especiais em que se exige percentual maior conforme previsão do parágrafo único do dispositivo em análise segundo o qual o disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social Mencionese ainda quanto às instituições financeiras o art 27 caput da Lei 63711 45951964 Na subscrição do capital inicial e na de seus aumentos em moeda corrente será exigida no ato a realização de pelo menos 50 cinquenta por cento do montante subscrito Quanto à previsão normativa do inciso III relativa ao depósito da parcela do capital social integralizado em dinheiro determina o art 81 da LSA que o depósito referido no número III do artigo 80 deverá ser feito pelo fundador no prazo de 5 cinco dias contados do recebimento das quantias em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização que só poderá levantálo após haver adquirido personalidade jurídica No Brasil como se sabe a personalidade jurídica só se inicia com o registro da sociedade na Junta Comercial Portanto somente depois de estar devidamente registrada na Junta é que a companhia poderá levantar o valor depositado inicialmente a título de integralização do capital social por parte dos seus primeiros acionistas Se o registro não se concretizar estabelece o parágrafo único do art 81 que caso a companhia não se constitua dentro de 6 seis meses da data do depósito o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores Constituição por subscrição pública Vimos que de acordo com o art 4º da LSA as companhias podem ser classificadas em abertas e fechadas residindo a diferença entres ambas na possibilidade de negociação dos valores mobiliários no mercado de capitais Pois bem as companhias abertas se constituem por meio de subscrição pública de ações Nessa modalidade de constituição exigemse algumas formalidades específicas tais como i o registro prévio na Comissão de Valores Mobiliários CVM ii a colocação das ações à disposição dos investidores interessados e iii a realização de assembleia inicial de fundação De acordo com o art 82 da LSA a constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira Vejase portanto que o fundador de uma companhia aberta deverá necessariamente contratar os serviços de uma empresa especializada para constituíla Tratase do chamado serviços de underwriting Caberá a essa empresa contratada não apenas colocar as ações junto aos investidores etapa seguinte do procedimento constitutivo da companhia mas também cuidar de uma série de documentos a serem apresentados à CVM assinandoos Contratada a instituição financeira especializada para a prestação dos respectivos serviços de underwriting poderá então ser apresentado o pedido de registro à CVM E de acordo com o 1º do art 82 da LSA o pedido de registro de emissão obedecerá às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e será instruído com a o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento b o projeto do estatuto social c o prospecto organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária O projeto de estatuto de acordo com o art 83 da LSA deverá satisfazer a todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades mercantis em geral e aos peculiares às companhias e conterá as normas pelas quais se regerá a companhia Tratase enfim do ato que regulará as relações sociais assim como o contrato social faz em relação às sociedades contratuais Já o prospecto por sua vez de acordo com o art 84 da LSA deverá mencionar com precisão e clareza as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento e em especial I o valor do capital social a ser subscrito o modo de sua realização e a existência ou não de autorização para aumento futuro II a parte do capital a ser formada com bens a discriminação desses bens e o valor a eles atribuídos pelos fundadores III o número as espécies e classes de ações em que se dividirá o capital o valor nominal das ações e o preço da emissão das ações IV a importância da entrada a ser realizada no ato da subscrição V as obrigações assumidas pelos fundadores os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender VI as vantagens particulares a que terão direito os fundadores ou terceiros e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula VII a autorização governamental para constituirse a companhia se necessária VIII as datas de início e término da subscrição e as instituições autorizadas a receber as entradas IX a solução prevista para o caso de excesso de subscrição X o prazo dentro do qual deverá realizarse a assembleia de constituição da companhia ou a preliminar para avaliação dos bens se for o caso XI o nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos fundadores ou se pessoa jurídica a firma ou denominação nacionalidade e sede bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito XII a instituição financeira intermediária do lançamento em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto com os documentos a que fizerem menção para exame de qualquer interessado Então com base nessa documentação apresentada estudo projeto e prospecto caberá à CVM avaliar o empreendimento Assim conforme disposto no 2º do mesmo art 82 da LSA a Comissão de Valores Mobiliários poderá condicionar o registro a modificações no estatuto ou no prospecto e denegálo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento ou inidoneidade dos fundadores Caso a CVM aprove os documentos apresentados com ou sem modificações ela deferirá o registro e terá início então a segunda etapa desse procedimento constitutivo da companhia aberta por meio da colocação das ações junto aos investidores interessados a fim de que estes possam proceder à subscrição delas Em suma caberá à instituição financeira underwriter captar recursos no mercado atraindo investidores para o empreendimento a ser desenvolvido pela companhia Sua tarefa é de extrema importância porque nas companhias abertas todo o capital social deve ser subscrito sob pena de cancelamento do registro de emissão anteriormente concedido pela CVM Os investidores interessados que a instituição underwriter captar passarão a subscrever as ações da companhia no modo definido pelo prospecto art 84 inciso I De acordo com o art 85 da LSA no ato da subscrição das ações a serem realizadas em dinheiro o subscritor pagará a entrada e assinará a lista ou o boletim individual autenticados pela instituição autorizada a receber as entradas qualificandose pelo nome nacionalidade residência estado civil profissão e documento de identidade ou se pessoa jurídica pela firma ou denominação nacionalidade e sede devendo especificar o número das ações subscritas a sua espécie e classe se houver mais de uma e o total da entrada Complementando o parágrafo único desse dispositivo ainda dispõe que a subscrição poderá ser feita nas condições previstas no prospecto por carta à instituição com as declarações prescritas neste artigo e o pagamento da entrada Colocadas as ações à disposição dos investidores interessados pela empresa underwriter como visto todo o capital social deve ser subscrito Ocorrendo tal fato passase então à terceira etapa do procedimento com a realização da assembleia de fundação Com efeito dispõe o art 86 da LSA que encerrada a subscrição e havendo sido subscrito todo o capital social os fundadores convocarão a assembleia geral que deverá I promover a avaliação dos bens se for o caso artigo 8º II deliberar sobre a constituição da companhia Sobre a convocação dessa assembleia determina o parágrafo único do artigo em questão que os anúncios de convocação mencionarão hora dia e local da reunião e serão inseridos nos jornais em que houver sido feita a publicidade da oferta de subscrição O quorum de instalação dessa assembleia inicial de fundação está previsto no art 87 da LSA a assembleia de constituição instalarseá em primeira convocação com a presença de subscritores que representem no mínimo metade do capital social e em segunda convocação com qualquer número Instalada a assembleia iniciarseão os trabalhos Nesse sentido determina o 1º do art 87 que na assembleia presidida por um dos fundadores e secretariada por subscritor será lido o recibo de depósito de que trata o número III do artigo 80 bem como discutido e votado o projeto de estatuto O 2º por sua vez prevê que cada ação independentemente de sua espécie ou classe dá direito a um voto a maioria não tem poder para alterar o projeto de estatuto Vejase que a parte final da norma em comento não estabelece a inalterabilidade do projeto de estatuto mas apenas que para a sua alteração é imprescindível a deliberação unânime e não apenas a maioria seja ela simples absoluta ou mesmo qualificada Assim repitase para que a assembleia de fundação altere o projeto de estatuto será imprescindível deliberação unânime dos subscritores Para que se aprove a constituição da companhia aberta basta que não haja oposição de mais da metade do capital social nos termos do 3º do art 87 da LSA que assim dispõe verificandose que foram observadas as formalidades legais e não havendo oposição de subscritores que representem mais da metade do capital social o presidente declarará constituída a companhia procedendose a seguir à eleição dos administradores e fiscais Por fim prevê o 4º que a ata da 63712 63713 reunião lavrada em duplicata depois de lida e aprovada pela assembleia será assinada por todos os subscritores presentes ou por quantos bastem à validade das deliberações um exemplar ficará em poder da companhia e o outro será destinado ao registro do comércio Registrese apenas que os atos constitutivos de acordo com o art 36 da Lei 89341994 devem ser levados a registro na Junta Comercial no prazo de 30 trinta dias seguintes à sua realização Constituição por subscrição particular Em se tratando de constituição de companhias fechadas o procedimento é bem mais simplificado uma vez que é realizado por meio de subscrição particular sem a captação de recursos junto a investidores no mercado de capitais De acordo com o art 88 da LSA a constituição da companhia por subscrição particular do capital pode fazerse por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública considerandose fundadores todos os subscritores Vêse então que podem ser adotadas duas modalidades de constituição i a realização de assembleia dos subscritores ou ii a lavratura de escritura pública em cartório Caso a opção adotada seja a realização de assembleia de fundação ela deverá submeterse ao mesmo procedimento da assembleia de fundação da companhia aberta analisado no tópico antecedente É o que determina o 1º do art 88 se a forma escolhida for a de assembleia geral observarseá o disposto nos artigos 86 e 87 devendo ser entregues à assembleia o projeto do estatuto assinado em duplicata por todos os subscritores do capital e as listas ou boletins de subscrição de todas as ações Caso em contrapartida a opção adotada seja a lavratura de escritura pública em cartório devem ser observadas as formalidades constantes do 2º do art 87 preferida a escritura pública será ela assinada por todos os subscritores e conterá a a qualificação dos subscritores nos termos do artigo 85 b o estatuto da companhia c a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas d a transcrição do recibo do depósito referido no número III do artigo 80 e a transcrição do laudo de avaliação dos peritos caso tenha havido subscrição do capital social em bens artigo 8 f a nomeação dos primeiros administradores e quando for o caso dos fiscais Ultimadas as referidas providências conforme o caso passase então à fase denominada pela legislação acionária de formalidades complementares de constituição da companhia Algumas regras gerais acerca do procedimento de subscrição das ações Independentemente da modalidade de constituição da sociedade anônima seja por subscrição pública ou por subscrição particular a legislação do anonimato estabelece algumas regras gerais aplicáveis aos procedimentos acima analisados 6372 De acordo com o art 89 da LSA a incorporação de imóveis para formação do capital social não exige escritura pública De fato pode ser que parte do capital social da companhia seja formado por bens sejam eles móveis ou imóveis e a lei deixou claro que mesmo tratandose de bens imóveis é dispensável que a sua incorporação ao capital da sociedade seja feita por meio de escritura pública O art 90 da LSA por sua vez estabelece que o subscritor pode fazerse representar na assembleia geral ou na escritura pública por procurador com poderes especiais Já o art 91 da LSA determina que nos atos e publicações referentes a companhia em constituição sua denominação deverá ser aditada da cláusula em organização Somente após a sua efetiva constituição com o posterior registro dos atos constitutivos na Junta Comercial poderá ser retirada a expressão em organização de sua denominação O art 92 da LSA por outro lado regula as responsabilidades dos fundadores da companhia e da instituição financeira prestadora dos serviços de underwriting dispondo que os fundadores e as instituições financeiras que participarem da constituição por subscrição pública responderão no âmbito das respectivas atribuições pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais Complementando essa regra do caput estabelece o seu parágrafo único que os fundadores responderão solidariamente pelo prejuízo decorrente de culpa ou dolo em atos ou operações anteriores à constituição Isso mostra que a exigência de contratação de instituição financeira underwriter é importante para dar mais segurança aos investidores Por fim o art 93 da LSA determina que os fundadores entregarão aos primeiros administradores eleitos todos os documentos livros ou papéis relativos à constituição da companhia ou a esta pertencentes Formalidades complementares Uma vez ultrapassadas todas as etapas analisadas acima que correspondem como visto aos requisitos preliminares e demais providências para a subscrição do capital social que pode ser pública ou particular passase então à fase denominada pela lei de formalidades complementares da constituição da sociedade anônima fase esta que compreende basicamente os procedimentos de registro na Junta Comercial além de outras pequenas medidas de cunho administrativo e operacional Com efeito segundo o art 94 da LSA nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos Afinal conforme já estudamos no Brasil a personalidade jurídica só se inicia com o respectivo registro da pessoa jurídica no órgão competente Tratandose de sociedade empresária como é o caso da sociedade anônima o órgão registral competente é justamente a Junta Comercial do Estado em que se localizar a sede da companhia A regra em comento se coaduna com a regra do art 967 do Código Civil Caso a constituição da companhia tenha ocorrido por meio da realização de assembleia de fundação a LSA determina o arquivamento de uma série de documentos nos termos do seu art 95 que assim dispõe se a companhia houver sido constituída por deliberação em assembleia geral deverão ser arquivados no registro do comércio do lugar da sede I um exemplar do estatuto social assinado por todos os subscritores artigo 88 1º ou se a subscrição houver sido pública os originais do estatuto e do prospecto assinados pelos fundadores bem como do jornal em que tiverem sido publicados II a relação completa autenticada pelos fundadores ou pelo presidente da assembleia dos subscritores do capital social com a qualificação número das ações e o total da entrada de cada subscritor artigo 85 III o recibo do depósito a que se refere o número III do artigo 80 IV duplicata das atas das assembleias realizadas para a avaliação de bens quando for o caso artigo 8º V duplicata da ata da assembleia geral dos subscritores que houver deliberado a constituição da companhia artigo 87 Caso entretanto a companhia tenha sido constituída por meio da lavratura de escritura pública em cartório o que só pode ocorrer frisese com as companhias fechadas a LSA determina que basta o arquivamento da certidão expedida pelo cartório no qual foi lavrada a escritura É que dispõe o seu art 96 se a companhia tiver sido constituída por escritura pública bastará o arquivamento de certidão do instrumento Na análise dos atos levados a registro caberá à Junta Comercial conforme determinação do art 97 da LSA examinar se as prescrições legais foram observadas na constituição da companhia bem como se no estatuto existem cláusulas contrárias à lei à ordem pública e aos bons costumes Sendo negado o registro pela Junta aplicase a regra constante do parágrafo único do dispositivo em questão se o arquivamento for negado por inobservância de prescrição ou exigência legal ou por irregularidade verificada na constituição da companhia os primeiros administradores deverão convocar imediatamente a assembleia geral para sanar a falta ou irregularidade ou autorizar as providências que se fizerem necessárias A instalação e funcionamento da assembleia obedecerão ao disposto no artigo 87 devendo a deliberação ser tomada por acionistas que representem no mínimo metade do capital social Se a falta for do estatuto poderá ser sanada na mesma assembleia a qual deliberará ainda sobre se a companhia deve promover a responsabilidade civil dos fundadores artigo 92 Deferido o arquivamento dos atos constitutivos da companhia pela Junta Comercial devem os administradores providenciar a publicação de tais atos na imprensa oficial de sua localidade nos termos do art 98 da LSA arquivados os documentos relativos à constituição da companhia os seus administradores providenciarão nos 30 trinta dias subsequentes a publicação deles bem como a de certidão do arquivamento em órgão oficial do local de sua sede Feita a publicação manda o 1 do mesmo art 98 que um exemplar do órgão oficial deverá ser arquivado no registro do comércio 638 Cumpridas todas as formalidades acima detalhadas a sociedade anônima poderá enfim entrar em funcionamento Assim se a companhia começar a exercer suas atividades antes de cumpridas as formalidades complementares ora em análise será considerada irregular determinando inclusive o art 99 parágrafo único da LSA que a companhia não responde pelos atos ou operações praticados pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituição mas a assembleia geral poderá deliberar em contrário Isso significa que os atos e operações praticados pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituição são de responsabilidade deles e não da companhia salvo se a assembleia geral por exemplo ratificar tais atos Finalmente caso sobrevenha algum prejuízo para a companhia em razão de atraso na satisfação de todas essas exigências formais da lei prevê o art 99 da LSA que os primeiros administradores devem responder perante a sociedade podendo esta ingressar com ação de reparação civil contra eles Nesse sentido dispõe o art 99 da LSA que os primeiros administradores são solidariamente responsáveis perante a companhia pelos prejuízos causados pela demora no cumprimento das formalidades complementares à sua constituição O capital social Já vimos que o empresário é aquele que organiza os fatores de produção capital insumos mão de obra e tecnologia tendo em vista o exercício profissional de uma atividade econômica destinada a produzir ou fazer circular bens ou serviços art 966 do Código Civil No caso das sociedades empresárias a atividade econômica é exercida por uma pessoa jurídica constituída especificamente para tal finalidade Portanto o empresário é a própria pessoa jurídica isto é a própria sociedade Daí o porquê do nome sociedade empresária Ora em se tratando de sociedades anônimas já destacamos que elas desempenham invariavelmente empreendimentos de grande porte para os quais é necessário o aporte de somas consideráveis de recursos E estes recursos são obtidos pela sociedade em princípio junto aos seus próprios sócios os quais para ingressarem na companhia precisam entregarlhe determinadas importâncias que corresponderão então ao chamado capital social Portanto podese definir o capital social grosso modo como o montante das contribuições dos sócios para a sociedade De acordo com o art 5º da LSA o estatuto da companhia fixará o valor do capital social expresso em moeda nacional Complementando a regra do caput o seu parágrafo único determina que a expressão monetária do valor do capital social realizado será corrigida anualmente artigo 167 o que será feito conforme veremos adiante na assembleia geral ordinária realizada todo ano após o término do exercício social nos termos do art 132 da LSA O art 6º da LSA por sua vez dispõe que o capital social somente poderá ser modificado com observância dos preceitos desta Lei e do estatuto social artigos 166 a 174 Cumpre destacar que na sistemática da legislação acionária brasileira admitese a emissão de ações sem valor nominal bem como a possibilidade de emissão de ações com preço superior ao seu valor nominal razão pela qual o capital social da companhia nem sempre corresponderá exatamente à soma das contribuições dos sócios pelas ações subscritas No primeiro caso ações sem valor nominal a própria legislação acionária permite que parte do preço de emissão não seja computada para o capital mas para a formação de reserva de capital art 14 parágrafo único da LSA Da mesma forma no segundo caso ações com valor nominal subscritas por preço superior a esse valor determina a lei que o excedente chamado de ágio seja destinado também à formação de reserva de capital Outro ponto importante a ser destacado acerca do capital social das sociedades anônimas é que ao contrário do que acontece nas sociedades contratuais de pessoas os sócios não são seus senhores absolutos sendo vedada em princípio a restituição aos acionistas de suas contribuições para o capital social Tratase do que a doutrina especializada chama de princípio da intangibilidade do capital social É por isso que nas companhias é fundamental a formação de reservas de capital a serem usadas em situações específicas como os casos de reembolso ou resgate de ações No que se refere à formação do capital dispõe a LSA em seu art 7º que o capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro Nesse ponto é importante fazer outra observação sobre o capital social relativa à diferença existente entre o capital social subscrito e o capital social integralizado ou realizado Com efeito o capital subscrito corresponde ao valor com o qual os sócios prometeram contribuir para a sociedade enquanto o capital integralizado corresponde ao valor que os sócios efetivamente já contribuíram No tópico antecedente vimos que a companhia só será constituída se todo o capital social tiver sido subscrito vide por exemplo o art 86 da LSA Assim uma vez subscrito deverão os investidores subscritores integralizar a parte que subscreveram ou seja deverão efetivamente contribuir para a formação do capital social nos limites do preço e da quantidade de ações subscritas Quando o art 7º da LSA se refere pois ao fato de que as contribuições podem ser feitas com dinheiro ou bens avaliáveis em dinheiro bens móveis imóveis créditos etc está se referindo à integralização ou realização do capital social Quando a integralização é feita em bens eles devem ser avaliados nos termos do art 8º da LSA que assim determina a avaliação dos bens será feita por 3 três peritos ou por empresa especializada nomeados em assembleia geral dos subscritores convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores instalandose em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade pelo menos do capital social e em segunda convocação com qualquer número Feita a avaliação respectiva determina o 1º do artigo em questão que os peritos ou a empresa A B C D E avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados e estarão presentes à assembleia que conhecer do laudo a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas Apresentado o laudo pelos peritos cabe então ao subscritor que entregou os bens à sociedade concordar ou não com o laudo nos termos do 2º se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia os bens incorporarseão ao patrimônio da companhia competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão Em qualquer hipótese frisese os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor 4º Ademais se a assembleia não aprovar a avaliação ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia 3º Por fim registrese que os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia os acionistas e terceiros pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido no caso de bens em condomínio a responsabilidade dos subscritores é solidária 6º FGV CODEMIG Advogado Societário 201512 Na constituição de uma companhia após a aprovação do projeto de estatuto e eleição dos primeiros administradores os documentos de constituição foram encaminhados para arquivamento na Junta Comercial O órgão negou o arquivamento do estatuto por inobservância de exigência legal ausência de apresentação do laudo de avaliação de bem imóvel em condomínio aportado para integralização do preço de emissão das ações por três subscritores No caso a decisão da Junta Comercial está correta porque mesmo que todos os subscritores sejam condôminos de bem com que concorreram para a formação do capital social deverá ser elaborado e aprovado o laudo de avaliação Os administradores deverão convocar imediatamente a assembleia geral para sanar a irregularidade e tomar as providências que se fizerem necessárias não está correta porque a hipótese é expressamente prevista na Lei das SA como de dispensa de avaliação de bem aportado para formação do capital social A sociedade deve determinar ao advogado a interposição de mandado de segurança na Justiça Estadual em face do Presidente da Junta Comercial está correta porque apenas na hipótese de constituição da companhia deverá ser realizada a avaliação dos bens com que os subscritores concorreram para a formação do capital social mesmo que sejam condôminos Os administradores deverão convocar imediatamente a assembleia geral para autorizar a promoção de ação de responsabilidade civil em face dos fundadores não está correta porque a exigência da elaboração de laudo de avaliação do imóvel só é cabível na subscrição de ações em aumento de capital e não durante a fase de constituição A sociedade deve determinar ao advogado a interposição de mandado de segurança na Justiça Federal em face do Presidente da Junta Comercial não está correta porque a obrigatoriedade de elaboração de laudo de avaliação para formação do capital social aplicase apenas a bens imateriais e intangíveis A sociedade deve determinar ao advogado a interposição de recurso administrativo para o Departamento de Registro Empresarial e Integração DREI 6381 Ainda sobre a integralização das ações por meio de bens a LSA também se preocupou em regular a transferência desses bens do patrimônio dos sócios subscritores para o patrimônio da companhia Nesse sentido dispõe o art 9º da LSA que na falta de declaração expressa em contrário os bens transferemse à companhia a título de propriedade ou seja a sociedade anônima passa a ser proprietária dos mesmos incorporandoos ao seu patrimônio social De acordo com o art 98 2º da LSA a certidão dos atos constitutivos da companhia passada pelo registro do comércio em que foram arquivados será o documento hábil para a transferência por transcrição no registro público competente dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação do capital social artigo 8º 2º O 3º desse mesmo art 98 por sua vez dispõe que a ata da assembleia geral que aprovar a incorporação deverá identificar o bem com precisão mas poderá descrevêlo sumariamente desde que seja suplementada por declaração assinada pelo subscritor contendo todos os elementos necessários para a transcrição no registro público Por fim é óbvio que a legislação acionária preocupouse em estabelecer regras relativas à responsabilidade dos acionistas que integralizam suas ações com bens ou créditos Quanto ao primeiro caso integralização com bens dispõe o art 10 da LSA que a responsabilidade civil dos subscritores ou acionistas que contribuírem com bens para a formação do capital social será idêntica à do vendedor Quanto ao segundo caso integralização com créditos dispõe o parágrafo único do art 10 que quando a entrada consistir em crédito o subscritor ou acionista responderá pela solvência do devedor A obrigação de integralizar realizar o capital social Como destacamos acima as sociedades anônimas por desempenharem não raro empreendimentos de grande porte necessitam do aporte de somas consideráveis de recursos os quais são obtidos em princípio junto aos próprios acionistas já que cada um deles quando da constituição da companhia subscreverá parcela do capital social parcela esta que deverá posteriormente ser integralizada A obrigação de o acionista integralizar ou realizar o valor das ações subscritas está expressamente prevista no art 106 da LSA que assim dispõe o acionista é obrigado a realizar nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas Cabe ao estatuto ou ao boletim de subscrição definir as prestações e o prazo para pagamento Caso sejam omissos todavia aplicase a regra do 1º do art 106 se o estatuto e o boletim forem omissos quanto ao montante da prestação e ao prazo ou data do pagamento caberá aos órgãos da administração efetuar chamada mediante avisos publicados na imprensa por 3 três vezes no mínimo fixando prazo não inferior a 30 trinta dias para o pagamento 63811 Por fim complementa o 2º estabelecendo que o acionista que não fizer o pagamento nas condições previstas no estatuto ou boletim ou na chamada ficará de pleno direito constituído em mora sujeitandose ao pagamento dos juros da correção monetária e da multa que o estatuto determinar esta não superior a 10 dez por cento do valor da prestação O acionista remisso Nos termos do 2º do art 106 da LSA transcrito acima o acionista que não realizarintegralizar o valor das ações que subscreveu nas condições estabelecidas no estatuto no boletim ou na chamada conforme o caso será constituído em mora tornandose a partir de então acionista remisso Contra o remisso a companhia pode tomar duas medidas ambas previstas no art 107 da LSA I promover contra o acionista e os que com ele forem solidariamente responsáveis artigo 108 processo de execução para cobrar as importâncias devidas servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil ou II mandar vender as ações em bolsa de valores por conta e risco do acionista O direito que a companhia tem de adotar tais medidas contra o acionista remisso é tão relevante que a própria lei determina no 1º do dispositivo em questão que será havida como não escrita relativamente à companhia qualquer estipulação do estatuto ou do boletim de subscrição que exclua ou limite o exercício da opção prevista neste artigo mas o subscritor de boafé terá ação contra os responsáveis pela estipulação para haver perdas e danos sofridos sem prejuízo da responsabilidade penal que no caso couber Caso a companhia opte pela medida prevista no inciso II do art 107 venda das ações em bolsa estabelece o 2º que a venda será feita em leilão especial na bolsa de valores do lugar da sede social ou se não houver na mais próxima depois de publicado aviso por 3 três vezes com antecedência mínima de 3 três dias Do produto da venda serão deduzidos as despesas com a operação e se previstos no estatuto os juros correção monetária e multa ficando o saldo à disposição do exacionista na sede da sociedade Em contrapartida caso a companhia opte pela adoção da medida prevista no inciso I do art 107 execução das importâncias devidas em decorrência da mora estabelece o 3º que é facultado à companhia mesmo após iniciada a cobrança judicial mandar vender a ação em bolsa de valores a companhia poderá também promover a cobrança judicial se as ações oferecidas em bolsa não encontrarem tomador ou se o preço apurado não bastar para pagar os débitos do acionista Por fim o 4º do art 107 da LSA cuida da hipótese em que as medidas adotadas pela companhia forem infrutíferas Caberá à companhia então declarar as ações caducas e integralizálas com os lucros e reservas da sociedade Eis o teor do dispositivo ora em comento se a companhia não conseguir por qualquer dos meios previstos neste artigo a integralização das ações poderá 639 6391 63911 declarálas caducas e fazer suas as entradas realizadas integralizandoas com lucros ou reservas exceto a legal se não tiver lucros e reservas suficientes terá o prazo de 1 um ano para colocar as ações caídas em comisso findo o qual não tendo sido encontrado comprador a assembleia geral deliberará sobre a redução do capital em importância correspondente Ações A ação é o principal valor mobiliário emitido pela companhia Tratase de valor mobiliário que representa parcela do capital social conferindo ao seu titular o status de sócio o chamado acionista As ações são consideradas bens móveis para os efeitos legais Pela sua importância analisaremos a ação em tópico específico deixando a análise dos demais valores mobiliários emitidos pelas companhias para o tópico seguinte Classificação das ações As ações como dissemos são os valores mobiliários mais importantes das sociedades anônimas porque representam parcela do capital social e conferem aos seus titulares a condição de acionistas da companhia Existem duas classificações importantes das ações de uma SA uma que leva em conta os direitos e obrigações que elas conferem aos seus titulares e outra que leva em consideração a forma de transferência Quanto aos direitos e obrigações Segundo esse critério classificatório as ações são classificadas em a ordinárias que conferem direitos normais ao seu titular b preferenciais que conferem uma preferência ou vantagem ao seu titular e c de fruição que conferem apenas direitos de gozo ao seu titular As ações ordinárias como o próprio nome já indica são aquelas que conferem aos seus titulares direitos comuns ordinários O ordinarialista como é chamado o titular de uma ação dessa espécie não possui portanto nenhum direito especial ou vantagem em relação aos demais sócios mas também não se sujeita a nenhuma restrição como acontece com titulares de outras espécies de ação Dentre os direitos conferidos aos ordinarialistas está o direito de voto o qual ao contrário do que se possa pensar não constitui um direito essencial de qualquer acionista vide art 109 da LSA Sendo assim como o titular da ação ordinária possui o direito de voto é normalmente entre os ordinarialistas que se estabelece a maioria controladora e os minoritários A legislação que regula as sociedades anônimas há muito se preocupa com as relações entre esses dois grupos de sócios tentando na medida do possível compatibilizar o exercício do poder de controle e a proteção aos interesses da minoria A ação preferencial por sua vez como o próprio nome também já indica confere ao seu titular chamado de preferencialista uma preferência ou vantagem em relação aos ordinarialistas Em contrapartida o estatuto pode retirar ou restringir alguns dos direitos normalmente conferidos aos titulares de ações ordinárias inclusive o direito de voto No entanto é preciso destacar que essas restrições que podem ser impostas aos preferencialistas as quais devem vir expressamente consignadas no estatuto conforme disposto no art 19 da LSA jamais poderão privar o titular da ação preferencial dos seus direitos fundamentais de acionista previstos no art 109 da lei As vantagens ou preferências que a ação preferencial confere aos seus titulares também devem vir especificadas no estatuto social da companhia O art 17 da LSA estabelece que essas preferências ou vantagens podem consistir I em prioridade na distribuição de dividendo fixo ou mínimo II em prioridade no reembolso do capital com prêmio ou sem ele ou III na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II Analisando uma controvérsia relacionada ao direito de participação nos lucros de um acionista preferencialista o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser legítima a previsão estatutária que determina a não participação do preferencialista nos lucros remanescentes depois de recebido por ele o dividendo mínimo Recurso especial Direito empresarial Sociedade anônima Violação ao art 535 II do CPC Não ocorrência Distribuição de dividendos mínimos Participação nos lucros remanescentes Exclusão Previsão estatutária expressa Art 17 2º da Lei n 640476 com redação anterior à Lei n 103032001 Possibilidade Recurso não conhecido 1 Não há falar em omissão do acórdão guerreado porquanto houve expressa manifestação da Corte estadual sobre as matérias devolvidas no apelo manejado pelo recorrente máxime no que toca à limitação imposta estatutariamente aos acionistas preferenciais e à normação relativa aos incentivos fiscais 2 No caso em exame registrou o acórdão guerreado a existência de cláusula expressa no estatuto social da recorrida dispondo que as ações preferenciais de classe idêntica àquelas possuídas pelo recorrente não participarão dos lucros remanescentes após o recebimento do dividendo mínimo por conseguinte havendo previsão expressa de limitação nos termos da norma de regência Lei n 640476 art 17 2º com a redação anterior às alterações promovidas pela Lei n 103032001 não se há falar em qualquer irregularidade 3 Recurso especial não conhecido STJ REsp 642611BA Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 06082007 p 497 Há ainda uma categoria especial de ação preferencial acrescentada na LSA pela reforma de 2001 Lei 103032001 e usada no processo de privatização das companhias estatais brasileiras Tratase da golden share mencionada no art 17 7º da LSA nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial de propriedade exclusiva do ente desestatizante à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral nas matérias que especificar Permitiuse que o Estado 63912 alienasse o controle das companhias em que detinha maioria do capital votante mas conservasse ações preferenciais especiais golden share conferindolhe direito de veto em determinadas deliberações por exemplo alteração da denominação social mudança da sede da sociedade mudança do objeto social liquidação da sociedade qualquer modificação dos direitos atribuídos às espécies e classes das ações do capital da sociedade etc Ressaltese que embora essa prerrogativa de emissão de golden share tenha sido assegurada em princípio apenas aos entes desestatizantes nada impede que ela seja emitida também em caso de alienação de controle de companhias privadas com base no 2º do art 17 da LSA que permite previsão estatutária de outras vantagens às ações preferenciais Registrese ainda que conforme disposto no art 15 2º da LSA o número de ações preferenciais sem direito a voto ou sujeitas a restrição no exercício desse direito não pode ultrapassar 50 cinquenta por cento do total das ações emitidas Por fim a terceira espécie de ação segundo o critério classificatório ora em análise que leva em conta os direitos e obrigações que elas conferem aos seus titulares são as ações de fruição as quais são emitidas em substituição a ações ordinárias ou preferenciais que foram totalmente amortizadas conferindo aos seus titulares meros direitos de gozo ou fruição Nesse sentido dispõe o art 44 da LSA que o estatuto ou a assembleia geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas no resgate ou na amortização de ações determinando as condições e o modo de procederse à operação O 2º desse dispositivo por sua vez estabelece que a amortização consiste na distribuição aos acionistas a título de antecipação e sem redução do capital social de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia E o 5º complementa as ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembleia geral que deliberar a amortização em qualquer caso ocorrendo liquidação da companhia as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização corrigido monetariamente Assim sendo determinada a amortização de uma ação preferencial ou ordinária calculase o seu valor patrimonial naquele momento e pagase esse valor ao titular da ação Nesse caso o estatuto ou a assembleia geral que decidir por essa amortização conforme o caso vai também decidir se a substitui por uma ação de fruição Fazendoo o titular dessa ação de fruição terá a partir de então apenas direitos de gozo ou fruição contra a companhia Quanto à forma de transferência Além da classificação acima analisada que leva em conta os direitos e obrigações conferidos ao acionista há ainda uma outra classificação que leva em conta a forma de transferência das ações Segundo essa classificação as ações podem ser de dois tipos a nominativas e b escriturais Antes de explicar cada um desses tipos de ação é preciso fazer uma observação importante Até 1990 as ações quanto à forma de transferência podiam ser de quatro tipos distintos além das já mencionadas ações nominativas e escriturais havia também as ações endossáveis transmissíveis por endosso praticado no próprio certificado e as ações ao portador transmissíveis pela mera tradição desse documento Todavia a Lei 80211990 determinou que no prazo de dois anos a partir da sua vigência as ações endossáveis e ao portador fossem retiradas de circulação É bem verdade que na LSA ainda podem ser vistas algumas normas que fazem menção a essas espécies de ações Forçoso reconhecer entretanto que esses dispositivos da lei estão tacitamente revogados As ações nominativas são aquelas que se transferem mediante registro levado a efeito em livro específico escriturado pela SA para tal finalidade tratase do livro Registro de ações nominativas mencionado no art 31 da LSA O registro no livro portanto é condição indispensável para que se opere validamente a transferência da propriedade da ação A transferência de uma ação nominativa portanto é ato formal que exige certa solenidade consistente no comparecimento do vendedor e do comprador ou de seus representantes à companhia para assinatura do livro de transferência das ações nominativas art 31 1º da LSA Em se tratando todavia de ação negociada na bolsa de valores o cessionário vendedor será representado independentemente de instrumento de procuração pela sociedade corretora ou pela caixa de liquidação da Bolsa de Valores art 31 3º da LSA Além das ações nominativas há também as ações escriturais previstas no art 34 da LSA o qual dispõe que o estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia ou uma ou mais classes delas sejam mantidas em contas de depósito em nome de seus titulares na instituição que designar sem emissão de certificados As ações escriturais portanto são mantidas em contas de depósito junto a instituições financeiras designadas pela própria companhia devendo essas instituições possuir autorização da CVM para prestar esse tipo de serviço art 34 2º da LSA As ações escriturais ao contrário das ações nominativas não possuem certificado na verdade elas sequer se materializam num documento sendo incorpóreas nem exigem muita solenidade para a sua transferência Elas se transferem pelo lançamento efetuado pela instituição depositária em seus livros a débito da conta de ações do alienante e a crédito a conta de ações do adquirente à vista de ordem escrita do alienante ou de autorização ou ordem judicial em documento hábil que ficará em poder da instituição art 35 1º da LSA A propriedade das ações escriturais portanto é comprovada pela mera exibição do extrato da conta de depósito de ações que a instituição financeira fornece ao seu titular i quando o acionista requerer ii todo mês em que houver movimentação ou iii pelo menos uma vez ao ano art 35 2º da LSA 6392 Classes de ações Como a sociedade anônima conforme destacamos no início do seu estudo é o tipo societário mais atrativo para os grandes empreendimentos ela possui um interessante mecanismo para atração de investidores os mais variados a divisão de suas ações em classes nomeadas pelas letras do alfabeto cada qual conferindo certos direitos e deveres aos seus titulares Dividindo suas ações em classes distintas a companhia consegue agrupálas conforme os direitos e restrições por elas conferidos o que lhe permite atrair investidores que possuem interesses distintos em relação à sociedade Com efeito imaginese que uma determinada companhia por exemplo atue no ramo industrial de alimentos e tenha seu capital dividido em ações ordinárias cujos acionistas como visto possuem direito de voto e ações preferenciais sem direito a voto estas divididas nas classes A cujos titulares possuem direito ao recebimento e dividendo fixo e B cujos titulares possuem direito à prioridade no reembolso de capital Essa companhia conseguirá atrair investidores interessados nas ações ordinárias provavelmente um grupo econômico ligado ao ramo industrial de alimentos que deseja o controle da sociedade investidores interessados nas ações preferenciais da classe A provavelmente especuladores do mercado de capitais que viram naquela SA uma possibilidade segura para aplicação para seus recursos dada a garantia de dividendo fixo oferecida pelas suas ações e investidores interessados nas ações preferenciais da classe C possivelmente um fundo de pensão por exemplo Registrese por fim que segundo o art 15 1º da LSA as ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais das companhias aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes Isso significa que em qualquer companhia as ações preferenciais podem ser divididas em classes mas apenas nas companhias fechadas é possível dividir as ações ordinárias em classes 6393 63931 Valor da ação O tema relacionado ao valor da ação embora pareça de simples análise é bastante complexo uma vez que existem diversos critérios para valorar uma ação e o uso deles varia conforme o motivo que exige a valoração Sendo assim dizse que à ação podem ser atribuídos pelos menos cinco valores diferentes a valor nominal b valor patrimonial c valor de negociação d valor econômico e e valor de emissão Valor nominal O valor nominal da ação é alcançado por meio de uma simples operação aritmética dividese o capital social total da SA calculado em moeda corrente pelo número total de ações por ela emitidas e temse com precisão o valor nominal de cada uma delas Assim por exemplo se uma determinada companhia possui um capital social de R 100000000 um milhão de reais e emitiu ao todo 100000 cem mil ações cada ação dessa companhia possui valor nominal equivalente a R 1000 dez reais A LSA permitiu em seu art 14 que as companhias emitam ações sem valor nominal submetendo se essa matéria à disciplina estatutária ou seja cabe ao estatuto da SA definir se suas ações terão valor nominal ou não Se o estatuto optar por não atribuir valor nominal às ações chamase de valor quociente o resultado decorrente da operação aritmética de divisão do capital social total pelo número de ações emitidas A atribuição de valor nominal às ações possui uma finalidade específica a de conferir certa garantia aos acionistas contra a chamada diluição injustificada do valor patrimonial das ações quando da emissão de novas ações Com efeito sempre que a companhia emitir novas ações com preço de emissão inferior ao valor patrimonial das ações já existentes estas terão seu valor patrimonial reduzido fenômeno econômico a que se dá o nome de diluição do patrimônio acionário o qual atinge os acionistas antigos em detrimento dos novos investidores que ingressaram na companhia Percebase no entanto que se a SA atribui valor nominal às suas ações os acionistas adquirem uma garantia relativa de que o patrimônio acionário não será diluído uma vez que conforme determina o art 13 da LSA é vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal Sendo assim atribuise um valor mínimo para o preço das novas ações que serão emitidas preço esse nunca inferior ao valor nominal das ações Por conseguinte ainda que possa haver alguma diluição acionária em caso de emissão de novas ações que possuam preço de emissão inferior ao valor patrimonial das ações já existentes essa diluição possui um limite que resguarda de certa forma os interesses dos antigos acionistas Com efeito como as novas terão que possuir no mínimo preço de emissão igual ao valor nominal a diluição acionária se ocorrer não alcançará patamares muito grandes nem imprevistos Em contrapartida se a companhia não atribui valor nominal às suas 63932 ações essa diluição pode atingir níveis alarmantes ante a possibilidade de a SA fixar o preço de emissão das suas novas ações sem limite mínimo ou seja num valor muito abaixo do valor patrimonial das ações existentes Por fim registrese que nada impede que o preço de emissão das novas ações emitidas pela companhia seja superior ao valor nominal Nesse caso a diferença entre o preço de emissão e o seu valor nominal é chamada de ágio determinando a lei em seu art 13 2º que a mesma seja destinada à constituição de reserva de capital Valor patrimonial O valor patrimonial ou valor real da ação é calculado levandose em conta o patrimônio líquido da sociedade anônima Dividese o patrimônio líquido da companhia pelo número de ações e obtémse assim o valor patrimonial de cada uma delas O patrimônio líquido da SA por sua vez é calculado pela diferença entre o seu ativo e seu passivo Digamos pois que uma determinada companhia possua um ativo correspondente a R 100000000 um milhão de reais e um passivo equivalente a R 40000000 quatrocentos mil reais Seu patrimônio líquido obtido a partir da conta ativo menos passivo será de R 60000000 seiscentos mil reais Se essa companhia possuir por exemplo 100000 cem mil ações emitidas cada ação terá o valor patrimonial de R 600 seis reais Quando da constituição da sociedade anônima caso o seu estatuto tenha optado por atribuir valor nominal às suas ações este será igual ao valor patrimonial delas Afinal no ato de constituição da sociedade seu patrimônio é composto unicamente pelas contribuições dos seus acionistas não tendo a SA ainda nenhuma obrigação Nesse momento inicial portanto ante a ausência de passivo seu patrimônio corresponderá exatamente ao seu capital social razão pela qual o valor nominal de suas ações será igual ao seu valor patrimonial Com o passar do tempo todavia a companhia assumirá obrigações contrairá empréstimos contratará empregados e deverá tributos ao fisco bem como receberá pagamentos por serviços prestados ou mercadorias vendidas o que fará seu patrimônio aumentar ou diminuir conforme os negócios por ela empreendidos fracassem ou prosperem Tudo isso acarretará uma variação constante de seu patrimônio líquido o qual diferirá do seu capital social dificilmente voltando a coincidir com ele Ressaltese que o cálculo do valor patrimonial da ação é de suma importância em algumas situações como por exemplo quando da liquidação da companhia em que após a realização do ativo e satisfação do passivo devese proceder à partilha do saldo remanescente que corresponde justamente ao patrimônio líquido da SA Nesse caso cada acionista receberá na partilha o valor patrimonial correspondente às ações que possuir Outra situação em que sobressai a importância do cálculo do valor patrimonial da ação é a operação de amortização que mencionamos com detalhes quando do estudo das ações de fruição Deliberada a amortização da ação por exemplo antecipase 63933 ao acionista no todo ou em parte o valor que ele receberia se a companhia estivesse sendo dissolvida naquele momento ou seja o valor patrimonial de sua ação Sobre o cálculo do valor patrimonial da ação assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Direito civil Contrato de participação financeira Violação dos artigos 165 458 II e 535 do CPC Não caracterização Legitimidade Incidência do verbete sumular nº 07 dessa Corte Prescrição prevista no artigo 287 II g da Lei 640476 Não incidência Valor patrimonial da ação Apuração no mês da integralização Multa do artigo 538 único do CPC Exclusão Recurso especial conhecido em parte e na extensão provido 1 O v acórdão veio devidamente fundamentado nele não havendo qualquer contradição obscuridade ou omissão 2 Nos contratos de participação financeira não incide a prescrição prevista no artigo 287 inciso II alínea g da Lei nº 640476 3 O valor patrimonial da ação nos contratos de participação financeira deve ser o fixado no mês da integralização rectius pagamento do preço correspondente com base no balancete mensal aprovado 4 Nos casos de parcelamento do desembolso para fins de apuração da quantidade de ações a que tem direito o consumidor o valor patrimonial será definido com base no balancete do mês do pagamento da primeira parcela 5 Multa do artigo 538 parágrafo único do Código de Processo Civil afastada 6 Recurso especial parcialmente conhecido e na extensão provido STJ REsp 975834RS Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 26112007 p 115 Ainda sobre o valor patrimonial da ação o STJ recentemente editou a Súmula 371 que dispõe Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica o Valor Patrimonial da Ação VPA é apurado com base no balancete do mês da integralização Valor de negociação Desde o início do estudo da sociedade anônima destacamos que uma de suas principais características é a sua natureza capitalista que assegura a livre negociabilidade da participação societária ou seja a possibilidade de os acionistas alienarem suas ações livremente sem que para tanto a comunidade de sócios tenha que ser previamente consultada como ocorre nas sociedades de pessoas Viuse também que as operações de compra e venda de ações são travadas no chamado mercado de capitais secundário no qual os acionistas alienam suas ações a investidores interessados cobrando nessas transações um valor de negociação que oscila conforme o momento econômico pelo qual passa a companhia É claro que o valor nominal ou o valor patrimonial da ação pode servir de referência para a determinação do seu valor de negociação Não obstante é a vontade das partes vendedor e comprador que definirá no final das contas o valor a ser pago Merece destaque por fim o fato de que o valor de negociação da ação se subdivide em i valor 63934 63935 de negociação privada e ii valor de mercado O primeiro se refere às ações negociadas fora do mercado aberto de capitais O segundo por sua vez referese às ações de companhias abertas negociadas no âmbito do mercado de capitais o qual compreende conforme já estudado a bolsa de valores e o mercado de balcão As ações de companhias fechadas portanto como não são admitidas à negociação no mercado de capitais possuem apenas valor de negociação privada Por outro lado as ações de companhias abertas podem ter um valor de negociação privada quando vendidas fora do mercado de capitais ou um valor de mercado o que é mais comum já que as operações de compra e venda dessas ações se desenvolve normalmente no mercado de capitais seja na bolsa ou no mercado de balcão Esse valor de mercado que as ações da companhia aberta possuem é também chamado de valor bursítico ou valor de cotação variando em função dos mais diversos fatores econômicos Valor econômico A avaliação do valor econômico da ação também é muitas vezes importante Chegase a esse valor por meio da realização de estudos altamente complexos elaborados por técnicos especializados Após esses estudos conseguese estabelecer um valor que seria vantajoso para a parte que está negociando a ação comprandoa ou vendendoa Em suma o valor econômico é aquele que os peritos entendem após a elaboração de estudos técnicos específicos que as ações possivelmente valeriam se fossem postas à venda no mercado de capitais Dentre os métodos usados pelos especialistas para o cálculo do valor econômico da ação merece destaque o método do fluxo de caixa descontado A definição do valor econômico de uma ação é de muita valia por exemplo em casos de averiguação de responsabilidade dos administradores de companhias em cuja gestão tenha havido negociações envolvendo ações das quais a mesma era titular Imaginese uma situação em que os administradores da companhia X que era proprietária de ações da companhia Y venderam essas por um determinado valor O conselho fiscal da companhia X duvidando do acerto da referida operação resolve analisála procedendose então ao cálculo do valor econômico daquelas ações no momento em que foram alienadas Caso se constate que as ações foram vendidas por um preço muito aquém do valor econômico apurado pelos especialistas contratados para a avaliação podese responsabilizar os administradores que conduziram a negociação que com certeza foi prejudicial aos interesses da companhia Preço de emissão Além das operações de compra e venda de ações realizadas no mercado de capitais secundário e nas quais se observa o valor de negociação há também as operações de emissão e subscrição de novas ações as quais conforme já estudado anteriormente se desenvolvem no âmbito do mercado de 6394 capitais primário Tratase de operações entre a própria companhia que emite novas ações o que ocorre quando a mesma é constituída ou quando aumenta o seu capital social e investidores interessados em se tornarem acionistas que as subscrevem Nessas operações pagase pela ação o seu preço de emissão o qual representa pois o valor que o investidor entrega à sociedade a título de contribuição ao capital social O preço de emissão portanto é estipulado unilateralmente pela companhia emissora que também estabelecerá todas as condições para o seu pagamento por parte do subscritor Claro está todavia que isso não significa que a sociedade fixará o preço de emissão das ações em valores muito altos uma vez que nesse caso dificilmente os investidores se interessarão em adquirilas Por outro lado isso também não significa que a companhia vá fixar o preço de emissão das ações em valores muito baixos já que nesse caso ela estará subvalorizando sua participação acionária Ademais já se viu que quando o estatuto estipula valor nominal para as ações o seu preço de emissão não poderá ser inferior ao seu valor nominal art 13 da LSA Por fim reiterese que caso o preço de emissão da ação seja superior ao seu valor nominal a diferença chamada de ágio não compõe o capital social da companhia devendo ser contabilizada em conta específica denominada reserva de capital Direitos e obrigações conferidos pelas ações Conforme visto no início do presente tópico as ações da sociedade anônima podem ser de diferentes espécies e conforme a espécie elas podem conferir direitos distintos aos seus titulares bem como trazer algumas restrições ao exercício de determinados direitos Assim ocorre por exemplo com as ações preferenciais que podem conferir prioridade no recebimento de dividendo mas em regra restringem o exercício do direito de voto Cada ação confere pois alguns direitos aos seus titulares Como há diferentes espécies de ações podese concluir então que certos acionistas possuem alguns direitos que não são conferidos a outros acionistas e viceversa No entanto existem certos direitos que são conferidos a todos os acionistas independentemente da espécie de ação que ele titulariza Tratase portanto de direitos essenciais dos acionistas são direitos que nem a assembleia geral nem o estatuto da companhia podem retirar dos sócios Tais direitos essenciais estão arrolados nos incisos do art 109 da LSA que assim dispõe nem o estatuto social nem a assembleia geral poderão privar o acionista dos direitos de I participar dos lucros sociais II participar do acervo da companhia em caso de liquidação III fiscalizar na forma prevista nesta Lei a gestão dos negócios sociais IV preferência para a subscrição de ações partes beneficiárias conversíveis em ações debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição observado o disposto nos artigos 171 e 172 V retirarse da sociedade nos casos previstos nesta lei 63941 639411 São direitos essenciais de qualquer acionista pois os direitos i de participação nos lucros sociais ii de participação na partilha do acervo líquido da companhia nos casos em que esta for dissolvida iii de fiscalização da gestão da sociedade iv de preferência na subscrição de novos valores mobiliários e v de retirada Nenhum desses direitos poderá ser retirado do acionista seja qual for a espécie de ação que ele titularize E mais o legislador não apenas assegurou abstratamente esses direitos essenciais como também assegurou aos acionistas a possibilidade de defendêlos em juízo Nesse sentido dispõe o 2º do referido dispositivo legal que os meios processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleia geral Direito de voto Percebase que entre os direitos essenciais do acionista não se encontra o direito de voto razão pela qual se conclui obviamente que tal direito não é essencial É por isso que as ações preferenciais em regra não conferem direito de voto ao seu titular Em contrapartida as ações ordinárias conferem aos seus titulares esse direito conforme previsão expressa do art 110 da LSA A cada ação ordinária corresponde 1 um voto nas deliberações da assembleia geral Não obstante as ações ordinárias confiram direito de voto nos termos do dispositivo legal acima transcrito permite a lei que o estatuto fixe limitações ao número de votos de cada acionista É o que prevê o 1º do art 110 da LSA o estatuto pode estabelecer limitação ao número de votos de cada acionista Por fim dispõe o 2º do mesmo art 110 que é vedado atribuir voto plural a qualquer classe de ações Atribuir voto plural a determinada ação seria atribuir mais de um voto a uma mesma ação Essa prática é vedada expressamente pela lei Claro que certo acionista poderá ter várias ações e nesse caso ele terá tantos votos quantas forem suas ações O que não se admite é a atribuição de mais de um voto a uma mesma ação Devese atentar também para a distinção entre voto plural e voto múltiplo este expressamente admitido pela LSA no art 141 na assembleia geral que elege os membros do conselho de administração O exercício do direito de voto Quando abordamos as ações preferenciais destacamos que elas a despeito de conferirem algumas preferências ou vantagens aos seus titulares trazem também algumas restrições ao exercício de certos direitos inclusive o direito de voto É muito comum portanto que as ações preferenciais não confiram direito de voto ao seu titular ou restrinjam o exercício desse direito Nesse sentido dispõe o art 111 da LSA o estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias inclusive o de voto ou conferilo com restrições observado o disposto no artigo 109 No entanto há casos em que os acionistas preferencialistas sem direito de voto adquirem esse direito É o que prevê o 1º do art 111 segundo o qual as ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia pelo prazo previsto no estatuto não superior a 3 três exercícios consecutivos deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus direito que conservarão até o pagamento se tais dividendos não forem cumulativos ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso No mesmo sentido dispõe o 2º que na mesma hipótese e sob a mesma condição do 1º as ações preferenciais com direito de voto restrito terão suspensas as limitações ao exercício desse direito Complementando as regras em questão estabelece o 3º por sua vez que o estatuto poderá estipular que o disposto nos 1º e 2º vigorará a partir do término da implantação do empreendimento inicial da companhia Um ponto interessante no que se refere ao exercício do direito de voto está relacionado com as ações que eventualmente são objeto de garantia pignoratícia ou fiduciária Nesses casos é importante saber quem pode exercer o direito de voto que a ação confere e em que condições esse direito de voto deverá ser exercido Quanto à ação sobre a qual recai garantia pignoratícia determina o art 113 da LSA que o penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto será lícito todavia estabelecer no contrato que o acionista não poderá sem consentimento do credor pignoratício votar em certas deliberações Portanto o acionista que empenha sua ação não perde em princípio o direito de voto salvo se no contrato tiver sido estipulada cláusula em sentido contrário Por outro lado quanto à ação que é objeto de garantia fiduciária o direito de voto deve ser exercido pelo devedor nos termos do contrato É o que prevê o parágrafo único do art 113 da LSA o credor garantido por alienação fiduciária da ação não poderá exercer o direito de voto o devedor somente poderá exercêlo nos termos do contrato Outro ponto relevante no que se refere ao exercício do direito de voto é o referente às ações que são eventualmente gravadas com usufruto Nesse caso dispõe o art 114 da LSA que o direito de voto da ação gravada com usufruto se não for regulado no ato de constituição do gravame somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário Ainda no que se refere ao exercício do direito de voto preocupouse o legislador em coibir o abuso do direito de voto por parte do acionista Nesse sentido estabelece a LSA em seu art 115 que o acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia considerarseá abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas ou de obter para si ou para outrem vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para outros acionistas Tratase de dispositivo incluído na LSA no bojo da reforma operada pela Lei 103032001 reforma essa que tentou incorporar à nossa legislação do anonimato princípios básicos de governança corporativa A preocupação em coibir o uso abusivo do direito de 63942 voto foi tão grande que o legislador ainda estabeleceu no 3º do dispositivo em comento que o acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto ainda que seu voto não haja prevalecido Por fim preocupouse também o legislador em disciplinar os casos de deliberações em que os interesses do acionista sejam conflitantes com os interesses da companhia determinando que nesses casos será vedado o exercício do direito de voto Assim por exemplo não pode o acionista votar nas deliberações que possam lhe trazer benefício particular como é o caso da deliberação que analisa o laudo de avaliação dos bens que ele usou a título de contribuição para o capital social É o que prevê o 1º do art 115 da LSA o acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador nem em quaisquer outras que puderem beneficiálo de modo particular ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia Complementando a regra em questão dispõe o 2º que se todos os subscritores forem condôminos de bem com que concorreram para a formação do capital social poderão aprovar o laudo sem prejuízo da responsabilidade de que trata o 6º do artigo 8º E finalizando prevê o 4º a possibilidade de a companhia anular a deliberação em que o acionista com interesse conflitante votou a deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido Sobre a vedação do exercício do direito de voto nos casos em que os interesses da companhia e do acionista sejam conflitantes confirase o Enunciado 14 da I Jornada de Direito Comercial do CJF é vedado aos administradores de sociedades anônimas votarem para aprovaçãorejeição de suas próprias contas mesmo que o façam por interposta pessoa Acionista controlador Nas sociedades anônimas sociedades institucionais que não raro possuem quadro societário extenso e de perfil diversificado as relações que se estabelecem entre os sócios tendem a ser complexas sobretudo em razão da luta pelo poder de controle travada entre os acionistas ou grupos de acionistas Com efeito é muito comum além de ser extremamente importante que a sociedade anônima possua sócios com os mais variados perfis cada um com objetivos e interesses distintos em relação à companhia Atenta a esse dado da realidade a doutrina costuma classificar os acionistas segundo os seus interesses em empreendedores e investidores Os empreendedores são aqueles que possuem interesse na gestão dos negócios da sociedade por isso são titulares em regra de ações ordinárias com direito de voto Os investidores por sua vez têm interesse apenas num bom retorno para o capital que investem na companhia e são subdivididos em rendeiros quando pensam em longo prazo e especuladores quando visam apenas a ganhos imediatos Em regra os investidores rendeiros ou especuladores possuem ações preferenciais sem direito de voto Dentro dessa perspectiva podese concluir que é entre os acionistas com direito de voto em regra os acionistas empreendedores que se estabelecem as maiores batalhas pelo poder de controle da companhia É nessa categoria de acionistas pois que se formarão os controladores da sociedade De acordo com o art 116 da LSA entendese por acionista controlador a pessoa natural ou jurídica ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto ou sob controle comum que a é titular de direitos de sócio que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e b usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia Vêse que para a configuração do acionista controlador são necessários dois requisitos um de natureza objetiva percentual do capital votante que confira maioria na assembleia e possibilidade de eleição da maioria dos administradores e outro de natureza subjetiva uso efetivo do percentual do capital votante para comandar a gestão dos negócios sociais A LSA se preocupou em disciplinar a atuação do acionista controlador determinando que ele deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender art 116 parágrafo único No mesmo sentido o art 116A da LSA incluído pela Lei 103032001 determina que o acionista controlador da companhia aberta e os acionistas ou grupo de acionistas que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho fiscal deverão informar imediatamente as modificações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários Notese que a preocupação do legislador vai além da previsão de regras de orientação de conduta havendo também a previsão de regras de responsabilização do controlador que usar seu poder de forma abusiva Nesse sentido dispõe o art 117 que o acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder Complementando a regra em questão dispõe o seu 1º que são modalidades de exercício abusivo de poder a orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional ou levála a favorecer outra sociedade brasileira ou estrangeira em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia ou da economia nacional b promover a liquidação de companhia próspera ou a transformação incorporação fusão ou cisão da companhia com o fim de obter para si ou para outrem vantagem indevida em prejuízo dos demais acionistas dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia c promover alteração estatutária emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia d eleger administrador ou fiscal que sabe inapto moral ou tecnicamente e induzir ou tentar induzir administrador ou fiscal a praticar ato ilegal ou descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto promover contra o interesse da companhia sua ratificação pela assembleia geral f contratar com a companhia diretamente ou através de outrem ou de sociedade na qual tenha interesse em condições de favorecimento ou não equitativas g aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores por favorecimento pessoal ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente ou que justifique fundada suspeita de irregularidade h subscrever ações para os fins do disposto no art 170 com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia O STJ já decidiu que o rol previsto no art 117 1º da LSA é meramente exemplificativo No mesmo julgado entendeu o STJ que a caracterização do abuso de poder independe da intenção subjetiva do controlador mas é imprescindível a ocorrência de dano Recurso especial Direito Processual Civil e Direito societário Art 117 1º da Lei nº 640476 Lei das Sociedades Modalidades de abuso de poder de acionista controlador Forma exemplificativa Caracterização do abuso de poder Prova do dano Precedente Montante do dano causado pelo abuso de poder do acionista controlador Fixação em liquidação de sentença Possibilidade O 1º do art 117 da Lei das Sociedades Anônimas enumera as modalidades de exercício abusivo de poder pelo acionista controlador de forma apenas exemplificativa Doutrina A Lei das Sociedades Anônimas adotou padrões amplos no que tange aos atos caracterizadores de exercício abusivo de poder pelos acionistas controladores porquanto esse critério normativo permite ao juiz e às autoridades administrativas como a Comissão de Valores Mobiliários CVM incluir outros atos lesivos efetivamente praticados pelos controladores Para a caracterização do abuso de poder de que trata o art 117 da Lei das Sociedades por Ações ainda que desnecessária a prova da intenção subjetiva do acionista controlador em prejudicar a companhia ou os minoritários é indispensável a prova do dano Precedente Se não obstante a iniciativa probatória do acionista prejudicado não for possível fixar já no processo de conhecimento o montante do dano causado pelo abuso de poder do acionista controlador esta fixação deverá ser deixada para a liquidação de sentença Recurso especial provido REsp 798264SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 06022007 DJ 16042007 p 189 639421 Por fim destaquese que conforme o 2º do dispositivo em análise no caso da alínea e do 1º o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador E conforme o 3º o acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo Espécies de poder de controle O estudo do poder de controle nas sociedades anônimas remete necessariamente a uma clássica obra dos americanos Adolf Berle e Gardiner Means na qual eles estudaram o desenvolvimento das grandes sociedades anônimas nos Estados Unidos Nessa obra Berle e Means destacaram que as modernas sociedades anônimas permitiram pela primeira vez na história a dissociação entre propriedade e controle dos meios de produção porque no modelo societário das companhias o controle nem sempre fica com aqueles que detêm a maioria do capital podendo ficar também com a minoria por exemplo o que ocorre quando há uma dispersão acionária muito grande No Brasil o poder de controle também foi objeto de um estudo clássico do professor Fábio Konder Comparato publicado pela primeira vez na década de 1970 De acordo com esses estudos podese dividir o poder de controle em quatro modalidades distintas i controle totalitário ii controle majoritário iii controle minoritário e iv controle gerencial O controle totalitário se dá normalmente nas sociedades anônimas fechadas familiares e na sociedade subsidiária integral art 251 da Lei 64041976 modalidade de sociedade anônima unipessoal ou seja nas companhias em que todos os acionistas possuem direito de voto e consequentemente todos podem exercer o controle da sociedade sendo que todas as ações são de titularidade de uma única pessoa ou grupo de pessoas Nesses casos percebese um altíssimo grau de confiança e colaboração entre os acionistas tal como ocorre nas sociedades contratuais de pessoas em que o vínculo entre os sócios é intuitu personae em razão da affectio societatis O controle majoritário por sua vez se dá nas sociedades em que o poder de controle é exercido pelo acionista que detém a maioria das ações com direito de voto Tratase de modalidade de controle muito comum no universo das companhias brasileiras o acionista que detém o maior número de ações com direito a voto usa efetivamente esse direito para controlar a companhia assumindo a posição de acionista controlador nos termos do art 116 da LSA Quanto a essa modalidade de poder de controle é importante lembrar a novidade trazida pela Lei 103032001 que alterou o art 15 2º da LSA diminuindo o número máximo de ações preferenciais sem direito de voto que uma companhia pode ter antes a companhia podia ter até 23 do capital de ações preferenciais sem direito de voto agora o máximo é de 50 do capital social Assim atualmente é necessário um número maior de ações ordinárias para que se adquira o poder de controle O controle minoritário por outro lado se dá quando a sociedade anônima tem capital social 639422 639423 pulverizado o que permite que um acionista minoritário ou seja que possui menos da metade das ações com direito de voto assuma o poder de controle da companhia Isso é possível sobretudo em razão do quorum de instalação da assembleia geral previsto no art 125 da LSA que permite a instalação da assembleia em segunda convocação com a presença de qualquer número de acionistas com direito de voto Por fim o controle gerencial se dá quando há uma grande dispersão acionária ou seja quando o capital social é de tal forma disperso e pulverizado que os verdadeiros controladores da sociedade anônima são os administradores assumindo os acionistas a posição de meros investidores Tratase de modalidade de poder de controle presente nas grandes companhias de capital aberto em que o universo de acionistas é vastíssimo Nessas sociedades a adoção de boas práticas de governança corporativa é imprescindível para permitir a segurança dos investidores Alienação de controle Como forma de proteger o acionista minoritário a LSA não apenas define regras que impõem deveres e responsabilidades ao acionista controlador conforme destacamos acima mas também disciplina a alienação do poder de controle da companhia Uma das regras mais importantes da LSA sobre o tema é a prevista no art 254A que trata do chamado tag along também conhecido como direito de venda conjunta a alienação direta ou indireta do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição suspensiva ou resolutiva de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80 oitenta por cento do valor pago por ação com direito a voto integrante do bloco de controle O tag along é um importante instrumento de defesa dos minoritários Caso o controlador da companhia resolva alienar suas ações transferindo o poder de controle a outrem este deverá se comprometer a adquirir as ações com direito de voto dos minoritários se eles quiserem vender obviamente pagando por essas ações no mínimo 80 do que pagou pelas ações do controlador o que garante aos minoritários a oportunidade de aproveitar a valorização das ações do controlador Embora a LSA só confira esse direito do tag along aos acionistas minoritários com direito de voto e permita que o adquirente do poder de controle pague por essas ações apenas 80 do valor pago pelas ações do bloco de controle nas grandes companhias de capital aberto que adotam boas práticas de governança corporativa é muito comum a previsão de tag along para qualquer tipo de ação e com obrigação de o adquirente fazer oferta aos minoritários garantindolhes 100 do valor pago pelas ações do controlador Oferta Pública de Aquisição OPA Normalmente a compra e venda de ações sobretudo quando envolve alienação de controle de companhia é precedida de negociação entre as partes No entanto a própria Lei 64041976 prevê em seu art 257 caput a possibilidade de um interessado em adquirir o controle de determinada companhia aberta fazer uma oferta pública de aquisição de ações OPA ou take over Art 257 A oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta somente poderá ser feita com a participação de instituição financeira que garanta o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante De acordo com o art 258 da LSA o instrumento de oferta de compra firmado pelo ofertante e pela instituição financeira que garante o pagamento será publicado na imprensa e deverá indicar I o número mínimo de ações que o ofertante se propõe a adquirir e se for o caso o número máximo II o preço e as condições de pagamento III a subordinação da oferta ao número mínimo de aceitantes e a forma de rateio entre os aceitantes se o número deles ultrapassar o máximo fixado IV o procedimento que deverá ser adotado pelos acionistas aceitantes para manifestar a sua aceitação e efetivar a transferência das ações V o prazo de validade da oferta que não poderá ser inferior a 20 vinte dias VI informações sobre o ofertante Parágrafo único A oferta será comunicada à Comissão de Valores Mobiliários dentro de 24 vinte e quatro horas da primeira publicação É muito importante que se mantenha sigilo quanto à oferta antes de ela ser publicada uma vez que se trata de companhia aberta que negocia seus valores mobiliários no mercado de capitais Nesse sentido dispõe o art 260 da LSA até a publicação da oferta o ofertante a instituição financeira intermediária e a Comissão de Valores Mobiliários devem manter sigilo sobre a oferta projetada respondendo o infrator pelos danos que causar Quando a oferta pública de aquisição é precedida de negociação com os administradores da companhia a ser adquirida mais precisamente com o conselho de administração dizse que se trata de uma oferta amigável No entanto quando a oferta pública de aquisição é feita sem essa prévia negociação dizse que se trata de uma oferta hostil hostile takeover Também se usa o termo oferta hostil para identificar a oferta pública de aquisição feita mesmo após a rejeição inicial do conselho de administração Nos anos 1980 os Estados Unidos viveram um período de muitas ofertas hostis o fato é bem retratado no filme Wall Street poder e cobiça dirigido por Oliver Stone e estrelado pelo ator Michael Douglas o que acarretou a criação das chamadas poison pills que são cláusulas estatutárias que obrigam o comprador de determinado percentual do capital de uma companhia aberta geralmente esse percentual é fixado em 20 a realizar uma oferta pública de aquisição de ações a todos os demais acionistas com prêmio elevado Com essas cláusulas fica muito difícil para um determinado acionista adquirir grande percentual da companhia acima de 20 por exemplo o que garante aos controladores uma certa estabilidade do seu poder de controle e desestimula a realização de ofertas hostis 63943 Sobre a OPA confirase a seguinte decisão do STJ Direito Comercial Ações Oferta pública Abrangência Ações preferenciais Inclusão Natureza Responsabilidade extracontratual Juros Contagem Evento danoso Súmula 54STJ A oferta pública de ações visa a assegurar o tratamento equitativo dos acionistas devendo necessariamente abranger a aquisição de todas as ações que não aquelas em poder do acionista controlador inclusive as preferenciais O art 255 da Lei nº 640476 na sua redação original tinha o escopo de evitar que os acionistas com poder de controle se apropriassem do valor dos bens intangíveis não contabilizados o qual na verdade deveria ser rateado entre todos os acionistas da companhia O descumprimento da exigência de oferta pública de ações caracteriza ato ilícito de natureza extracontratual de sorte que os juros de mora devem incidir desde o evento danoso Inteligência da Súmula 54STJ Vencida nesse ponto a Relatora para o acórdão Recurso especial da instituição financeira não conhecido Recurso especial do autor parcialmente conhecido e nessa parte provido REsp 901260PR Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 13112008 DJe 20032009 Acordo de acionistas Outro tema extremamente relevante no que se refere às relações entre os sócios de uma companhia é o chamado acordo de acionistas que alguns autores também chamam de contrato parassocial e que está disciplinado no art 118 da LSA com a redação alterada pela Lei 103032001 os acordos de acionistas sobre a compra e venda de suas ações preferência para adquirilas exercício do direito a voto ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede Vêse pois que o acordo de acionistas pode se referir aos seguintes assuntos i compra e venda de ações ii preferência para aquisição de ações iii exercício do direito de voto ou iv exercício do poder de controle da companhia Nesses casos se o acordo for arquivado na sede da sociedade anônima os seus termos deverão ser respeitados podendo o interessado inclusive requerer a execução judicial do que foi acordado conforme disposto na própria lei nas condições previstas no acordo os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas Nesse sentido já decidiu o STJ que a sociedade também tem legitimidade passiva para a causa em que se busca o cumprimento de acordo de acionistas porque terá que suportar os efeitos da decisão como na espécie em que o cumprimento do acordo implicaria na cisão parcial da sociedade STJ REsp 784267RJ Relatora Ministra Nancy Andrighi DJ 17092007 p 256 De acordo com o 1º do art 118 da LSA as obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros depois de averbados nos livros de registro e nos certificados A B C D 639431 das ações se emitidos Já o 2 por sua vez determina que esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto artigo 115 ou do poder de controle artigos 116 e 117 Por outro lado o 4º estabelece que as ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão Conforme o 5º no relatório anual os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembleia geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia A força do acordo de acionistas é tão grande que além de o interessado poder executálo judicialmente conforme visto a LSA determina que o presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado art 118 8º e ainda que o não comparecimento à assembleia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e no caso de membro do conselho de administração pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada art 118 9º VUNESP TJSP Juiz Substituto 201513 Em relação às sociedades anônimas é correto afirmar que a critério de seus fundadores a sociedade anônima que tenha por objeto social atividade rural poderá ser inscrita no registro civil de pessoas jurídicas desde que não haja oposição de qualquer dos acionistas presentes a assembleia geral da SA fechada pode deliberar a distribuição de dividendos inferiores aos fixos ou mínimos estipulados para os acionistas preferencialistas o acordo de acionistas registrado na Companhia pode vincular o voto dos membros do conselho de administração eleitos pelos sócios que o tenham firmado a assembleia geral não pode suspender o exercício dos direitos de acionista em mora com obrigações impostas pelo estatuto salvo se tal obrigação decorrer de expressa disposição legal Modalidades de acordo de acionistas Os acordos de acionistas costumam ser divididos em três tipos i acordos de voto ii acordos de controle e iii acordos de bloqueio Nos acordos de voto os acionistas signatários assumem a obrigação de exercer o seu direito de voto nos termos que acordaram geralmente formando um bloco para atuação conjunta pooling agreements São exemplos de acordo de voto i aqueles que estabelecem a necessidade de os signatários fazerem reunião prévia a qualquer deliberação da assembleia ou do conselho de administração a fim de combinarem o exercício do direito de voto em bloco ii aqueles que conferem direito de veto a acionista ou grupo de acionistas em determinadas matérias específicas 6310 Os acordos de bloqueio são os mais comuns referindose à negociação das ações ou ao exercício do direito de preferência Exemplo de acordo do bloqueio é o lock up pelo qual os acionistas signatários ficam impedidos de negociar suas ações por um certo tempo Outra espécie interessante de acordo de acionista é o shotgun cláusula de buy or sell É usado para solução de impasses societários isto é quando estiver havendo divergências constantes entre acionistas um deles pode acionar esse mecanismo e iniciar um procedimento de compra das ações do outro ou venda de suas ações para ele Quem inicia o procedimento faz uma oferta de compra das ações do outro Este por sua vez ou as vende ou compra as do ofertante O preço é definido por quem inicia o procedimento o que o obriga a formular proposta boa Valores mobiliários Além das ações que como visto são o principal valor mobiliário emitido por uma SA as sociedades anônimas também emitem outros valores mobiliários dentre os quais se destacam as debêntures as partes beneficiárias e os bônus de subscrição que estudaremos especificamente no presente tópico Os valores mobiliários configuram para a sociedade anônima instrumentos extremamente úteis para a captação de recursos no mercado de capitais Para os seus titulares por sua vez os valores mobiliários representam uma importante oportunidade de investimento Com efeito ao iniciarmos o estudo das sociedades anônimas destacamos que elas sempre foram desde o seu surgimento o tipo societário ideal para os grandes empreendimentos justamente pela sua possibilidade de mobilizar grandes somas de capital por meio de apelo à poupança popular através da negociação de seus valores mobiliários no mercado de capitais Dizse pois que as companhias são dotadas de mecanismos de autofinanciamento o que lhes permite captar recursos sem necessidade de recorrer a financiamento externo empréstimos bancários etc Esse autofinanciamento das sociedades anônimas é feito basicamente por meio da i capitalização que consiste na emissão de novas ações conforme estudamos no tópico anterior e da ii securitização que consiste na emissão de outros valores mobiliários como os que doravante analisaremos Assim por meio desses instrumentos capitalização e securitização as companhias conseguem 63101 se autofinanciar captando junto aos investidores do mercado de capitais os recursos necessários ao desenvolvimento de suas atividades Debêntures Segundo o art 52 da LSA a companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela nas condições constantes da escritura de emissão e se houver do certificado Assim embora o dispositivo em questão não traga uma definição específica para as debêntures podese afirmar que debênture é uma espécie de valor mobiliário emitido pelas sociedades anônimas que confere ao seu titular um direito de crédito certo contra a companhia nos termos do que dispuser a sua escritura de emissão ou o seu certificado Destaquese ainda que segundo a legislação processual a debênture é considerada título executivo extrajudicial nos termos do art 784 inciso I do Código de Processo Civil A doutrina tradicional costuma afirmar que as debêntures representam grosso modo um contrato de mútuoempréstimo que a companhia faz com os investidores adquirentes Assim dizse que aquele que subscreve a debênture está emprestando à sociedade anônima o valor investido na sua subscrição e esta a partir do momento em que emite a debênture para o investidor que a subscreveu assume o dever de pagar posteriormente a este o valor respectivo na forma prescrita no seu certificado ou na escritura de emissão conforme o caso O certificado de debêntures quando houver ou a escritura de emissão de debênture deve detalhar minuciosamente as características desse valor mobiliário tais como o vencimento os juros e a correção monetária É o que determina o art 61 da LSA a companhia fará constar da escritura de emissão os direitos conferidos pelas debêntures suas garantias e demais cláusulas ou condições Tratandose de debênture que será negociada no mercado aberto de capitais dispõe o 3º do artigo em questão que a Comissão de Valores Mobiliários poderá aprovar padrões de cláusulas e condições que devam ser adotados nas escrituras de emissão de debêntures destinadas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão e recusar a admissão ao mercado da emissão que não satisfaça a esses padrões Percebase que se a debênture não for atrativa oferecendo garantias ao investidor este não a verá como uma alternativa de investimento e consequentemente não a subscreverá Afinal nenhum 631011 investidor adquire debêntures ou qualquer outro valor mobiliário de uma companhia aleatoriamente seu interesse é obter um bom retorno financeiro já que para ele a operação é vista frisese como um investimento No que se refere à correção monetária dispõe o art 54 1º da LSA que a debênture poderá conter cláusula de correção monetária com base nos coeficientes fixados para correção de títulos da dívida pública na variação da taxa cambial ou em outros referenciais não expressamente vedados em lei No que se refere ao vencimento por sua vez prevê o art 55 da LSA que a época do vencimento da debênture deverá constar da escritura de emissão e do certificado podendo a companhia estipular amortizações parciais de cada série criar fundos de amortização e reservarse o direito de resgate antecipado parcial ou total dos títulos da mesma série Ademais segundo o 4º deste artigo a companhia poderá emitir debêntures cujo vencimento somente ocorra nos casos de inadimplemento da obrigação de pagar juros e dissolução da companhia ou de outras condições previstas no título Vêse pois que há certa liberdade na hora de criar a debênture mas é óbvio que a sociedade sempre o fará observando não apenas os seus interesses mas também os dos investidores já que se estes não se virem atraídos por uma boa alternativa de investimento não adquirirão a debênture o que frustrará a operação de captação de recursos pretendida pela companhia emissora Já quanto aos juros estabelece o art 56 da LSA que a debênture poderá assegurar ao seu titular juros fixos ou variáveis participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso Outra coisa que o certificado ou a escritura de emissão pode estipular é a conversão da debênture em ação conforme dispõe o art 57 da LSA devendo ser especificadas I as bases da conversão seja em número de ações em que poderá ser convertida cada debênture seja como relação entre o valor nominal da debênture e o preço de emissão das ações II a espécie e a classe das ações em que poderá ser convertida III o prazo ou época para o exercício do direito à conversão IV as demais condições a que a conversão acaso fique sujeita Emissão de debêntures Em princípio cabe privativamente à assembleia geral deliberar sobre a emissão de debêntures conforme disposto no art 59 da LSA Observando o que a respeito dispuser o estatuto a deliberação deve fixar I o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite e a sua divisão em séries se for o caso II o número e o valor nominal das debêntures III as garantias reais ou a garantia flutuante se houver IV as condições da correção monetária se houver V a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão VI a época e as condições de vencimento amortização ou resgate VII a época e as condições do pagamento dos juros da participação nos lucros e do prêmio de reembolso se houver VIII o modo de subscrição ou colocação e o tipo das debêntures 631012 63102 Há todavia a possibilidade de a emissão de debêntures ser deliberada pelo Conselho de Administração conforme previsão do 1º do referido artigo Na companhia aberta o conselho de administração pode deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações salvo disposição estatutária em contrário Redação dada pela Lei nº 12431 de 2011 Até 2011 a LSA estabelecia em seu art 60 um limite de endividamento por emissão de debêntures para as companhias No entanto essa limitação de endividamento foi revogada pela Lei 124312011 Correta a revogação por dar mais liberdade de atuação às sociedades anônimas Pois bem Uma vez deliberada a sua emissão pelo órgão competente nos termos acima expostos exige a lei que ela obedeça a alguns requisitos formais previstos no art 62 da LSA segundo o qual nenhuma emissão de debêntures será feita sem que tenham sido satisfeitos os seguintes requisitos I arquivamento no registro do comércio e publicação da ata da assembleia geral ou do conselho de administração que deliberou sobre a emissão II inscrição da escritura de emissão no registro do comércio III constituição das garantias reais se for o caso A obediência a tais requisitos é extremamente importante sobretudo porque de acordo com o 1º desse artigo os administradores da companhia respondem pelas perdas e danos causados à companhia ou a terceiros por infração deste artigo Para tanto inclusive as Juntas Comerciais mantêm livros especiais conforme determina o 4º os registros do comércio manterão livro especial para inscrição das emissões de debêntures no qual serão anotadas as condições essenciais de cada emissão Espécies de debêntures As debêntures podem ser de quatro tipos i com garantia real ii com garantia flutuante iii quirografárias e iv subordinadas É o que dispõe o art 58 da LSA segundo o qual a debênture poderá conforme dispuser a escritura de emissão ter garantia real ou garantia flutuante não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores da companhia Ressaltese que de acordo com o 1º desse artigo a garantia flutuante assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo da companhia mas não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo Assim o titular de uma debênture com garantia flutuante caso a companhia emissora por exemplo tornese insolvente e tenha a sua falência decretada ficará em quinto lugar na ordem dos credores art 83 inciso V da Lei 111012005 Lei de Falência e Recuperação de Empresas Partes beneficiárias Outro valor mobiliário emitido pelas sociedades anônimas são as partes beneficiárias as quais de acordo com o art 46 1º da LSA são títulos que conferem aos seus titulares um direito de crédito eventual contra a companhia Com efeito dispõe o art 46 que a companhia pode criar a qualquer tempo títulos negociáveis sem valor nominal e estranhos ao capital social denominados partes beneficiárias E o seu 1º 63103 complementa afirmando que as partes beneficiárias conferirão aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia consistente na participação nos lucros anuais artigo 190 Entendese agora porque o direito de crédito que a parte beneficiária confere ao seu titular é eventual depende de o resultado da companhia no respectivo exercício social ter sido positivo pois do contrário não haverá lucros a serem partilhados Ressaltese que a parte beneficiária em princípio não confere ao seu titular qualquer outro direito além da eventual participação nos lucros anuais da companhia tanto que o 3º do art 46 dispõe que é vedado conferir às partes beneficiárias qualquer direito privativo de acionista salvo o de fiscalizar nos termos desta Lei os atos dos administradores Não obstante assim como ocorre com as debêntures as partes beneficiárias também podem ser conversíveis em ações conforme disposto no art 48 2º da LSA o estatuto poderá prever a conversão das partes beneficiárias em ações mediante capitalização de reserva criada para esse fim Destaquese ainda que a lei impõe um limite de comprometimento da sociedade anônima com as partes beneficiárias no intuito de evitar que o excessivo endividamento da companhia prejudique o legítimo direito dos acionistas de receberem seus dividendos ao final do exercício social Portanto de acordo com o 2º do art 46 da LSA a participação atribuída às partes beneficiárias inclusive para formação de reserva para resgate se houver não ultrapassará 01 um décimo dos lucros Também é importante anotar que somente as companhias fechadas podem emitir partes beneficiárias conforme determinação do art 47 parágrafo único da LSA segundo o qual é vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias Por fim ressaltese que as partes beneficiárias em regra assim como os demais valores mobiliários servem à companhia como instrumentos de autofinanciamento ou seja como mecanismos de captação de recursos junto a investidores Todavia as partes beneficiárias também podem ser emitidas com outra finalidade qual seja a remuneração da prestação de serviços Com efeito prevê o art 47 da LSA que as partes beneficiárias poderão ser alienadas pela companhia nas condições determinadas pelo estatuto ou pela assembleia geral ou atribuídas a fundadores acionistas ou terceiros como remuneração de serviços prestados à companhia E há ainda uma terceira hipótese de emissão de partes beneficiárias a atribuição gratuita Nesse caso a SA emissora confere a parte beneficiária por exemplo a uma entidade filantrópica ou assistencial Bônus de subscrição Outro valor mobiliário emitido pelas companhias menos conhecido do que os demais é o chamado bônus de subscrição que assegura ao seu titular o direito de preferência na subscrição de novas ações Eis o que dispõe o art 75 da LSA a companhia poderá emitir dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto artigo 168 títulos negociáveis denominados Bônus de Subscrição O parágrafo único complementa afirmando que os bônus de subscrição conferirão 6311 aos seus titulares nas condições constantes do certificado direito de subscrever ações do capital social que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações Com efeito sempre que a sociedade anônima emite novas ações operação chamada como visto de capitalização são os acionistas da companhia respectiva que têm preferência para subscrevêlas em obediência ao art 109 inciso IV da LSA Assim numa sociedade que está muito bem no mercado com muitos investidores interessados em se tornarem seus acionistas as suas ações com certeza estarão muito valorizadas Diante dessa realidade sabendose que a sociedade irá num futuro próximo capitalizarse ou seja aumentar o seu capital social com a emissão de novas ações ela pode aproveitar o bom momento de seus negócios e emitir bônus de subscrição captando recursos junto a investidores interessados em adquirir as novas ações a serem emitidas Assim quando do efetivo aumento do capital social e da consequente emissão das novas ações elas terão que ser oferecidas primeiramente aos titulares dos bônus nos termos do seu certificado Percebase que o bônus não confere aos seus titulares a ação mas apenas um direito de preferência na sua subscrição razão pela qual o investidor na hora de exercer esse direito terá de pagar obviamente o preço de emissão da ação Dessa forma podese dizer grosso modo que quem adquire um bônus de subscrição compra o direito de preferência tomandoo dos acionistas Ocorre todavia que a lei assegurando os direitos do acionista conferiu a ele a preferência na subscrição dos próprios bônus conforme prevê o art 77 parágrafo único os acionistas da companhia gozarão nos termos dos artigos 171 e 172 de preferência para subscrever a emissão de bônus Portanto se um acionista investidor quiser manter o seu direito de preferência na subscrição de novas ações deverá adquirir os bônus eventualmente emitidos tendo para tanto preferência em relação a investidores externos Ressaltese entretanto que nem sempre os bônus de subscrição são emitidos para posterior alienação a interessados Eles podem também ser atribuídos adicionalmente ao subscritor de uma ação ou debênture É o que dispõe o art 77 da LSA Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos como vantagem adicional aos subscritos de emissões de suas ações ou debêntures Por fim registrese que segundo o art 76 da LSA a deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à assembleia geral se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração Órgãos societários As sociedades anônimas por explorarem sempre empreendimentos de grande envergadura possuem invariavelmente uma estrutura deveras complexa composta de diversos órgãos cada um com funções específicas A depender do tamanho e da complexidade da empresa exercida pela companhia ela terá mais ou menos órgãos e maior ou menor será o seu organograma administrativo 63111 Há até quem compare a estrutura organizacional das sociedades anônimas à própria estrutura do Estado Nas grandes companhias que exploram grandes empreendimentos industriais por exemplo é comum que o seu organograma administrativo seja extremamente complexo com diversos órgãos entre os quais se repartem as inúmeras funções de administração e gestão dos negócios Essa sociedade pois possui uma série de chefias departamentos superintendências coordenações etc Não se vai encontrar todavia disciplina específica quanto à atuação desses órgãos sociais na LSA Sendo assim cabe ao estatuto social conforme o caso cuidar das regras sobre sua criação organização estrutura composição funcionamento e função A disciplina desses órgãos portanto é estatutária A LSA se preocupa todavia com os órgãos de cúpula da companhia a assembleia geral o conselho de administração a diretoria e o conselho fiscal Esses órgãos são detalhadamente regulados pela lei que disciplina de forma pormenorizada sua estrutura composição funcionamento e atribuições Diante do exposto nos tópicos seguintes analisaremos especificamente o tratamento legal dispensado aos principais órgãos da estrutura orgânica das companhias os quais repitase são i a assembleia geral ii o conselho de administração iii a diretoria e iv o conselho fiscal Assembleia geral A assembleia geral como o próprio nome já sugere é o órgão máximo de deliberação da sociedade anônima que possui competência para tratar de todo e qualquer assunto relacionado ao objeto social Com efeito de acordo com o art 121 da LSA a assembleia geral convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento Vejase que conforme a disposição legal transcrita cabe à assembleia geral consoante destacamos tratar de qualquer assunto relativo à gestão dos negócios da companhia ainda que se trate de questão de pouca relevância Atualmente todavia essas questões menores acabam sendo decididas por outro órgão o conselho de administração conforme veremos adiante Certas matérias entretanto são de competência privativa da assembleia geral cabendo somente a ela deliberar sobre as mesmas E na verdade o que se vê na prática é que somente nesses casos a assembleia costuma ser convocada restando aos demais órgãos sobretudo ao conselho de administração conforme dissemos acima decidir sobre os demais assuntos de interesse social Estas matérias de competência privativa da assembleia estão elencadas no art 122 da LSA a saber I reformar o estatuto social II eleger ou destituir a qualquer tempo os administradores e fiscais da companhia ressalvado o disposto no inciso II do art 142 III tomar anualmente as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas IV autorizar a emissão de debêntures ressalvado o disposto nos 1º 2º e 4º do art 59 V suspender o exercício dos direitos do acionista art 120 VI deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social VII autorizar a emissão de partes beneficiárias VIII deliberar sobre transformação fusão incorporação e cisão da companhia sua dissolução e liquidação eleger e destituir liquidantes e julgarlhes as contas e IX autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata A partir da entrada em vigor da Lei 111012005 Lei de Falência e Recuperação de Empresas a concordata foi extinta e substituída pelo instituto da recuperação judicial Quanto a este último inciso o parágrafo único traz uma regra especial dispondo que em caso de urgência a confissão de falência ou o pedido de concordata poderá ser formulado pelos administradores com a concordância do acionista controlador se houver convocandose imediatamente a assembleiageral para manifestarse sobre a matéria Neste caso a assembleia geral será convocada apenas para ratificar ou não o ato de urgência praticado pelos administradores Havendo portanto a necessidade de deliberar sobre qualquer uma das matérias descritas no art 122 da LSA deverá ser convocada assembleia geral em princípio pelo conselho de administração se houver ou pela diretoria nos termos da lei e do estatuto social Assim de acordo com o disposto no art 123 compete ao conselho de administração se houver ou aos diretores observado o disposto no estatuto convocar a assembleia geral Mas a competência do conselho de administração e da diretoria para a convocação da assembleia geral não é exclusiva prevendo a lei hipóteses especiais em que ela pode ser convocada por outros órgãos ou mesmo acionistas Com efeito estabelece o parágrafo único do art 123 que a assembleia geral pode também ser convocada a pelo conselho fiscal nos casos previstos no número V do artigo 163 b por qualquer acionista quando os administradores retardarem por mais de 60 sessenta dias a convocação nos casos previstos em lei ou no estatuto c por acionistas que representem cinco por cento no mínimo do capital social quando os administradores não atenderem no prazo de oito dias a pedido de convocação que apresentarem devidamente fundamentado com indicação das matérias a serem tratadas d por acionistas que representem cinco por cento no mínimo do capital votante ou cinco por cento no mínimo dos acionistas sem direito a voto quando os administradores não atenderem no prazo de oito dias a pedido de convocação de assembleia para instalação do conselho fiscal Percebase que nesses casos a convocação da assembleia por parte dos acionistas se dá basicamente em caso de inércia dos órgãos originariamente competentes para tanto De acordo com o art 124 da LSA a convocação da assembleia geral farseá mediante anúncio publicado por 3 três vezes no mínimo contendo além do local data e hora da assembleia a ordem do dia e no caso de reforma do estatuto a indicação da matéria Vejase que a lei se preocupou bastante com a publicidade do ato de convocação a fim de garantir que os acionistas tomem conhecimento da realização da assembleia e possam comparecer e defender seus interesses Assim detalhando ainda mais as formalidades da convocação dispõe o 1º do art 124 que a primeira convocação da assembleia geral deverá ser feita I na companhia fechada com 8 oito dias de antecedência no mínimo contado o prazo da publicação do primeiro anúncio não se realizando a assembleia será publicado novo anúncio de segunda convocação com antecedência mínima de 5 cinco dias II na companhia aberta o prazo de antecedência da primeira convocação será de 15 quinze dias e o da segunda convocação de 8 oito dias É bem verdade que em alguns casos a convocação e a realização da assembleia geral são mera formalidade o que ocorre por exemplo quando o poder de controle da companhia é centralizado em um único acionista Noutros casos em contrapartida em que o poder de controle é descentralizado entre os diversos acionistas ou entre determinados grupos a convocação e a realização da assembleia geral possuem extrema relevância porque nela se desenvolvem intensos debates que culminarão enfim na própria definição acerca do controle da sociedade Nesses casos pois a obediência aos procedimentos formais estabelecidos na LSA é fundamental uma vez que serve para a própria garantia dos direitos dos acionistas A desobediência às solenidades legais pode acarretar a anulação futura da assembleia o que trará prejuízos para toda a companhia Ressaltese todavia ainda que as formalidades de convocação não tenham sido atendidas corretamente a assembleia poderá ser considerada válida se todos os acionistas comparecerem É o que dispõe o 4º do art 124 da LSA independentemente das formalidades previstas neste artigo será considerada regular a assembleia geral a que comparecerem todos os acionistas Por fim ainda quanto aos procedimentos de convocação destaquese que conforme disposto no 6º do artigo em comento as companhias abertas com ações admitidas à negociação em bolsa de valores deverão remeter na data da publicação do anúncio de convocação da assembleia à bolsa de valores em que suas ações forem mais negociadas os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembleia geral Uma vez convocada a assembleia geral com obediência às formalidades acima detalhadas ela somente se instalará validamente se estiverem presentes à sessão um determinado número de acionistas Assim de acordo com o art 125 da LSA ressalvadas as exceções previstas em lei a assembleia geral instalarseá em primeira convocação com a presença de acionistas que representem no mínimo 14 um quarto do capital social com direito de voto em segunda convocação instalarseá com qualquer número Relembrese de que nem todos os acionistas de uma companhia possuem direito de voto mas todos eles podem comparecer às assembleias Afinal ainda que determinados sócios não tenham direito de votar nas deliberações eles possuem o chamado direito de voz que lhes permite discutir as matérias em debate antes da decisão ser tomada É o que prevê expressamente o parágrafo único do art 125 os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembleia geral e discutir a matéria submetida à deliberação Todos os que comparecerem à assembleia geral devem comprovar a sua qualidade de acionista nos termos estabelecidos no art 126 da LSA observadas as seguintes normas I os titulares de ações nominativas exibirão se exigido documento hábil de sua identidade II os titulares de ações escriturais ou em custódia nos termos do art 41 além do documento de identidade exibirão ou depositarão na companhia se o estatuto o exigir comprovante expedido pela instituição financeira depositária Pode ocorrer porém que algum acionista não compareça pessoalmente à assembleia sendo representado no ato por seu representante legal conforme previsão do 4º do art 126 têm a qualidade para comparecer à assembleia os representantes legais dos acionistas Pode ainda o acionista constituir procurador especificamente para atuar em seu nome na assembleia Nesse caso dispõe o 1º do art 126 que o acionista pode ser representado na assembleia geral por procurador constituído há menos de 1 um ano que seja acionista administrador da companhia ou advogado na companhia aberta o procurador pode ainda ser instituição financeira cabendo ao administrador de fundos de investimento representar os condôminos As formalidades previstas em lei para a assembleia ressaltese não se restringem à sua convocação mas também à sua realização Assim prevê o art 127 que antes de abrirse a assembleia os acionistas assinarão o Livro de Presença indicando o seu nome nacionalidade e residência bem como a quantidade espécie e classe das ações de que forem titulares Feito isso e instalada a assembleia deverá então ser composta a mesa que presidirá os trabalhos nos termos do art 128 que assim dispõe os trabalhos da assembleia serão dirigidos por mesa composta salvo disposição diversa do estatuto de presidente e secretário escolhidos pelos acionistas presentes Instalada a assembleia em primeira ou segunda convocação conforme o caso assinado o livro de presença por todos os que comparecerem e composta a mesa que presidirá os trabalhos poderá a assembleia geral passar a discutir as matérias e deliberar sobre estas Para tanto todavia será preciso observar o quorum de deliberação o qual em regra é de maioria dos acionistas com direito a voto presentes à sessão Com efeito dispõe o art 129 da LSA que as deliberações da assembleia geral ressalvadas as exceções previstas em lei serão tomadas por maioria absoluta de votos não se computando os votos em branco Percebase nesse ponto que embora a lei use a expressão maioria absoluta de votos tratase na verdade do que se conhece na prática por maioria simples ou seja maioria dos presentes E a razão para se chegar a essa conclusão é bastante simples se o quorum exigido para a instalação é de apenas 14 dos acionistas com direito de voto em primeira convocação e de qualquer número de acionistas em segunda convocação entender que o quorum de deliberação fixado no art 129 é de maioria absoluta significaria admitir a instalação de assembleia geral na maioria das vezes para deliberar sobre nada já que nesses casos a maioria absoluta mais de 50 de todos os acionistas com direito de voto não seria obtida Ressaltese que esse quorum de deliberação do art 129 da LSA é o quorum normal mas em certas situações pode ser exigido um quorum diferenciado Assim prevê o 1º do artigo em questão que o estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações desde que especifique as matérias Tratase do que alguns doutrinadores chamam de quorum estatutário o qual só pode ser estabelecido frisese nas sociedades anônimas fechadas e sempre corresponderá a quorum superior ao normalmente estabelecido para aquela matéria Em síntese ao estabelecer o quorum estatutário para determinada matéria a companhia fechada cria o que a doutrina chama de minoria de bloqueio importantíssimo mecanismo de defesa dos acionistas minoritários que pode chegar a prever até mesmo a necessidade de deliberação unânime para a aprovação de determinadas matérias Além do quorum normal do art 129 analisado acima há também o quorum qualificado estabelecido para a deliberação sobre certas matérias especiais previstas no art 136 da LSA que assim dispõe é necessária a aprovação de acionistas que representem metade no mínimo das ações com direito a voto se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão para deliberação sobre I criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto II alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida III redução do dividendo obrigatório IV fusão da companhia ou sua incorporação em outra V participação em grupo de sociedades art 265 VI mudança do objeto da companhia VII cessação do estado de liquidação da companhia VIII criação de partes beneficiárias IX cisão da companhia X dissolução da companhia Vejase que nesse caso a deliberação dependerá não apenas da aprovação da maioria simples mas da aprovação de metade dos acionistas com direito de voto independentemente de quantos estiverem presentes Tratase pois de quorum mais difícil de ser atingido e por isso é exigido apenas para as matérias elencadas no art 136 as quais como se pode perceber envolvem questões de mais relevo para os negócios da companhia Por fim destaquese que pode haver excepcionalmente empate em alguma deliberação hipótese em que deve ser aplicada a regra do 2º do art 129 da LSA segundo a qual no caso de empate se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa a assembleia será convocada com intervalo mínimo de 2 dois meses para votar a deliberação se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro caberá ao Poder Judiciário decidir no interesse da companhia Portanto em princípio cabe ao estatuto disciplinar a solução a ser adotada em caso de empate podendo por exemplo prever a designação de árbitro para resolver a controvérsia Caso todavia o estatuto seja omisso convocase nova assembleia nos dois meses seguintes Enfim persistindo o empate podem os acionistas decidir pela submissão da decisão a um terceiro ou ao juiz Deliberadas as matérias submetidas à discussão com obediência aos quora acima detalhados deverá então ser lavrada a ata da assembleia nos termos do art 130 da LSA dos trabalhos e deliberações da assembleia será lavrada em livro próprio ata assinada pelos membros da mesa e 631111 pelos acionistas presentes Para validade da ata é suficiente a assinatura de quantos bastem para constituir a maioria necessária para as deliberações tomadas na assembleia Da ata tirarseão certidões ou cópias autênticas para os fins legais Tendose em vista a simplificação dos procedimentos a lei estabelece ainda algumas regras específicas sobre a lavratura da ata Assim de acordo com o 1º do art 130 a ata poderá ser lavrada na forma de sumário dos fatos ocorridos inclusive dissidências e protestos e conter a transcrição apenas das deliberações tomadas desde que a os documentos ou propostas submetidos à assembleia assim como as declarações de voto ou dissidência referidos na ata sejam numerados seguidamente autenticados pela mesa e por qualquer acionista que o solicitar e arquivados na companhia b a mesa a pedido de acionista interessado autentique exemplar ou cópia de proposta declaração de voto ou dissidência ou protesto apresentado Já o 2º por sua vez prevê que a assembleia geral da companhia aberta pode autorizar a publicação de ata com omissão das assinaturas dos acionistas Por fim o 3º determina que se a ata não for lavrada na forma permitida pelo 1º poderá ser publicado apenas o seu extrato com o sumário dos fatos ocorridos e a transcrição das deliberações tomadas Assembleia Geral Ordinária e Assembleia Geral Extraordinária De acordo com o art 131 da LSA a Assembleia Geral pode ser Ordinária AGO ou Extraordinária AGE Eis o que diz a regra em questão a assembleia geral é ordinária quando tem por objeto as matérias previstas no artigo 132 e extraordinária nos demais casos Assim enquanto a assembleiageral ordinária só pode tratar das matérias previstas no art 132 da LSA a assembleia geral extraordinária será sempre convocada para tratar das demais matérias que exijam a sua deliberação vide art 122 Ressaltese que tendo em vista a simplificação do procedimento o parágrafo único do mesmo art 131 dispõe que a assembleia geral ordinária e a assembleia geral extraordinária poderão ser cumulativamente convocadas e realizadas no mesmo local data e hora instrumentadas em ata única A Assembleia Geral Ordinária AGO de acordo com o art 132 da LSA deve ocorrer todo ano nos quatro primeiros meses após o fim do exercício social Com efeito dispõe o dispositivo em questão que anualmente nos 4 quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social deverá haver 1 uma assembleia geral para I tomar as contas dos administradores examinar discutir e votar as demonstrações financeiras II deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos III eleger os administradores e os membros do conselho fiscal quando for o caso IV aprovar a correção da expressão monetária do capital social artigo 167 Vêse pois que conforme já afirmamos acima a AGO somente pode deliberar sobre as matérias constantes dos incisos do art 132 Qualquer outra matéria que exija deliberação assemblear deverá ser tomada em sede de AGE No que se refere ao inciso I percebase que a lei se refere a duas coisas distintas i tomada de contas e ii exame discussão e votação das demonstrações financeiras Assim pode ser que uma AGO aprove as demonstrações financeiras mas rejeite as contas Isso porque as demonstrações financeiras apenas exprimem a situação financeira e os resultados da companhia devendo ser aprovadas se o fizerem de modo verdadeiro e correto o que não significa necessariamente que as contas dos administradores devam ser aprovadas Ao contrário pode ser que as demonstrações financeiras indiquem justamente o oposto demonstrando que a gestão dos negócios foi realizada de maneira impudente ou até mesmo com violação ao estatuto social Em se tratando de AGO a LSA estabelece um procedimento específico que deve ser observado antes da sua realização Com efeito determina o art 133 que os administradores devem comunicar até 1 um mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária por anúncios publicados na forma prevista no artigo 124 que se acham à disposição dos acionistas I o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo II a cópia das demonstrações financeiras III o parecer dos auditores independentes se houver IV o parecer do conselho fiscal inclusive votos dissidentes se houver e V demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia Essas formalidades prévias à AGO são importantes em função das matérias por ela tratadas Assim os documentos mencionados no art 133 são de suma importância para que as decisões da AGO sejam tomadas Nesse sentido estabelece o art 134 da LSA que instalada a assembleia geral procederseá se requerida por qualquer acionista à leitura dos documentos referidos no artigo 133 e do parecer do conselho fiscal se houver os quais serão submetidos pela mesa à discussão e votação No mesmo sentido estabelece o 1º deste artigo que os administradores da companhia ou ao menos um deles e o auditor independente se houver deverão estar presentes à assembleia para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas mas os administradores não poderão votar como acionistas ou procuradores os documentos referidos neste artigo A análise desses documentos e os esclarecimentos sobre eles são tão importantes que segundo o 2º do mesmo art 133 a assembleia pode ser adiada por causa de dúvidas Eis o que diz a regra em comento se a assembleia tiver necessidade de outros esclarecimentos poderá adiar a deliberação e ordenar diligências também será adiada a deliberação salvo dispensa dos acionistas presentes na hipótese de não comparecimento de administrador membro do conselho fiscal ou auditor independente Ainda para destacar a importância que possuem essas deliberações tomadas pela AGO vejase o que determina o 3º do art 133 da LSA a aprovação sem reserva das demonstrações financeiras e das contas exonera de responsabilidade os administradores e fiscais salvo erro dolo fraude ou simulação artigo 286 Resta claro pois que é fundamental que os acionistas votantes tenham analisado com cuidado toda a documentação referida no art 133 uma vez que as deliberações 631112 63112 tomadas na AGO dada a sua relevância podem ter repercussões importantes no futuro para os negócios da companhia No que se refere por outro lado à AGE a LSA também estabeleceu regras procedimentais específicas inclusive impondo quorum especial para a sua instalação em determinados casos Assim de acordo com o art 135 a assembleia geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 23 dois terços no mínimo do capital com direito a voto mas poderá instalarse em segunda com qualquer número Que fique bem claro não são todas as AGEs que devem obedecer a esse quorum especial de instalação mas apenas a AGE que vá deliberar sobre a reforma do estatuto As demais AGEs portanto se submetem ao quorum normal de instalação constante do art 125 da LSA No 1º do referido art 135 a LSA dispõe que os atos relativos a reformas do estatuto para valerem contra terceiros ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação não podendo todavia a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta pela companhia ou por seus acionistas a terceiros de boafé Tratase de regra óbvia decorrente da regra geral aplicável a qualquer ato societário que deva ser levado a registro conforme já estudamos no tópico 3 do capítulo 2 vide também art 1º da Lei 89341994 Quanto aos documentos relativos às matérias a serem discutidas e deliberadas na AGE aplicase a regra do 3º do art 135 os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembleia geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas na sede da companhia por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembleia geral Assembleia Geral Virtual ou Assembleia Geral Online AGe Em 2008 a CVM permitiu a transmissão das assembleiasgerais de companhias abertas pela internet bem como o uso de procuração eletrônica por parte dos acionistas o que lhes permite participar de tais conclaves societários à distância acompanhando a atuação de seu procurador Pois bem Em 2011 a própria LSA foi alterada para permitir expressamente que o acionista participe da assembleia e exerça seu direito de voto à distância o que representa um avanço maior ainda Foram incluídos parágrafos nos arts 121 e 127 com a seguinte redação respectivamente Nas companhias abertas o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia geral nos termos da regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários Incluído pela Lei 12431 de 2011 Considerase presente em assembleia geral para todos os efeitos desta Lei o acionista que registrar a distância sua presença na forma prevista em regulamento da Comissão de Valores Mobiliários Incluído pela Lei 12431 de 2011 Os órgãos de administração da companhia 631121 Quando do estudo da administração da sociedade simples pura e da sociedade limitada já destacamos que não obstante a sociedade empresária seja uma espécie de pessoa jurídica e que as pessoas jurídicas sejam entes aos quais o ordenamento jurídico confere personalidade e consequentemente capacidade de serem sujeitos de direitos e obrigações elas não possuem vontade Sendo assim as sociedades atuam por intermédio de alguém que externa a sua vontade Durante muito tempo entendeuse que a relação estabelecida entre a pessoa jurídica e seus administradores seria de representação visão que modernamente perdeu espaço para a chamada teoria orgânica segundo a qual a administração da sociedade cabe aos seus órgãos administrativos os quais por sua vez não assumem a posição de representantes legais da sociedade mas como afirmava Pontes de Miranda de seus presentantes legais Para a teoria orgânica os administradores da sociedade são meros agentes que manifestam externamente a vontade da pessoa jurídica sendo portanto partes integrantes dela Pois bem A legislação do anonimato brasileira no que se refere aos órgãos de administração da Companhia adotou um sistema dual em que a administração é subdividida entre dois órgãos o conselho de administração e a diretoria Com efeito dispõe o art 138 da LSA que a administração da companhia competirá conforme dispuser o estatuto ao conselho de administração e à diretoria ou somente à diretoria A referência no final do dispositivo à possibilidade de a administração da companhia caber exclusivamente aos diretores se dá porque o conselho de administração é órgão facultativo em algumas sociedades anônimas fechadas sendo obrigatório apenas nas companhias abertas nas de capital autorizado e nas sociedades de economia mista arts 138 2º e 239 da LSA De acordo com o 1º do art 138 o conselho de administração é órgão de deliberação colegiada sendo a representação da companhia privativa dos diretores Vejase que a despeito da prevalência atual da teoria orgânica sobre a teoria da representação como afirmamos acima a lei utiliza a expressão representação afirmando que esta cabe apenas aos diretores Por essa razão também utilizaremos a referida expressão ao longo da presente obra mas deixando claro como já fizemos que os diretores não atuam tecnicamente como verdadeiros representantes e sim como presentantes da vontade da sociedade Por fim destaquese que em obediência ao disposto no art 139 da LSA as atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão criado por lei ou pelo estatuto Portanto as atribuições do conselho de administração e da diretoria são exercidas exclusivamente por esses órgãos nos estritos termos estabelecidos em lei O Conselho de Administração Enquanto a assembleia geral possui competência privativa para deliberar sobre questões de interesse geral da companhia o conselho de administração é órgão também deliberativo que assume a incumbência básica de tratar das matérias especificamente relacionadas à gestão dos negócios da sociedade anônima É bem verdade que de maneira geral tanto a assembleia geral quanto o conselho de administração possuem competência para deliberar sobre qualquer matéria de interesse social mas o que acaba ocorrendo na prática é que a assembleia geral só é convocada para discutir e deliberar sobre as questões previstas no art 122 da LSA as quais como visto se inserem na sua competência privativa As demais questões de interesse da companhia portanto são acometidas não raro ao conselho de administração Assim acontece porque a assembleia geral conforme analisamos no tópico antecedente é órgão cuja convocação e realização depende de uma série de formalidades procedimentais Assim se para cada questão importante da companhia fosse imprescindível a deliberação em assembleia isso poderia quase sempre atrasar sobremaneira a tomada da decisão causando sérios prejuízos aos próprios interesses da sociedade Portanto o conselho de administração órgão deliberativo cuja convocação e funcionamento são bem menos formais em comparação à assembleia geral funciona como uma microassembleia o que dinamiza a tomada de decisões nas companhias que o possuem De acordo com o art 140 da LSA o conselho de administração será composto por no mínimo 3 três membros eleitos pela assembleia geral e por ela destituíveis a qualquer tempo devendo o estatuto estabelecer I o número de conselheiros ou o máximo e mínimo permitidos e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembleia ou pelo próprio conselho II o modo de substituição dos conselheiros III o prazo de gestão que não poderá ser superior a 3 três anos permitida a reeleição IV as normas sobre convocação instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos podendo o estatuto estabelecer quorum qualificado para certas deliberações desde que especifique as matérias Até meados de 2001 a LSA exigia que o conselho de administração fosse formado exclusivamente por acionistas pessoas físicas Pois bem Atualmente não há mais essa exigência uma vez que o art 146 foi alterado e passou a ter a seguinte redação Poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturais devendo os diretores ser residentes no País Redação dada pela Lei 12431 de 2011 Essa mudança já era reclamada há tempos pelos operadores do direito societário Muitas vezes o controlador vendia ou emprestava uma única ação a alguém apenas para que essa pessoa adquirisse a condição de acionista e pudesse compor o conselho de administração Ademais o parágrafo único do art 140 da LSA dispositivo acrescentado pela Lei 103032001 que reformou recentemente a legislação do anonimato brasileira admite a participação excepcional de representantes dos funcionários da companhia no conselho dispondo que o estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados escolhidos pelo voto destes em eleição direta organizada pela empresa em conjunto com as entidades sindicais que os representem No que tange à votação para a eleição dos membros do conselho de administração podese adotar o critério majoritário ou o critério proporcional cabendo ao estatuto social da companhia a escolha de um deles No critério majoritário de votação os acionistas podem votar em chapas equipes previamente formadas ou em cada cargo separadamente isto é realizamse eleições isoladas uma para cada cargo do conselho a ser preenchido mas em ambas as situações cada ação com direito de voto corresponderá a um voto como ocorre normalmente nos termos do art 110 da LSA Percebase que adotandose o critério majoritário o acionista controlador acaba conseguindo eleger invariavelmente todos os membros do conselho de administração No critério proporcional de votação por sua vez não é possível a formação de chapas para a disputa dos cargos Ademais não são feitas eleições isoladas para cada cargo do conselho mas apenas uma que servirá ao preenchimento de todo o órgão Assim nesse critério são eleitos para os cargos do conselho os candidatos mais votados conforme a quantidade de cargos a serem preenchidos o que acaba por produzir um órgão provavelmente de composição heterogênea com participação de membros eleitos pelos controladores e também pelos minoritários de maneira proporcional Além dessas duas modalidades de votação analisadas a LSA ainda prevê uma outra modalidade especial em que se adota o critério de voto múltiplo Assim de acordo com o seu art 141 que disciplina essa modalidade de votação na eleição dos conselheiros é facultado aos acionistas que representem no mínimo 01 um décimo do capital social com direito a voto esteja ou não previsto no estatuto requerer a adoção do processo de voto múltiplo atribuindose a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuílos entre vários Vêse desde logo que a modalidade de voto múltiplo é uma faculdade outorgada pela lei aos acionistas minoritários com direito de voto Trata se enfim de um modelo especial de votação proporcional em que cada ação votante corresponderá a tantos votos quantos forem os membros do conselho de administração E mais cada acionista poderá usar os votos que suas ações lhe conferem da forma que bem entender ou seja pode concentrálos todos num único candidato ou distribuílos em candidatos distintos Ressaltese que essa faculdade conferida pela lei aos acionistas minoritários com direito de voto deve serlhes assegurada não podendo o estatuto social lhes negar essa prerrogativa No entanto para que possam os minoritários utilizar essa faculdade legal deverão representar no mínimo um décimo do capital social votante e atender aos demais requisitos legais como por exemplo o disposto no 1º do art 141 da LSA a faculdade prevista neste artigo deverá ser exercida pelos acionistas até 48 quarenta e oito horas antes da assembleia geral cabendo à mesa que dirigir os trabalhos da assembleia informar previamente aos acionistas à vista do Livro de Presença o número de votos necessários para a eleição de cada membro do conselho 631122 Por fim após fixar as normas gerais sobre a composição o funcionamento e a eleição do conselho de administração a LSA em seu art 142 estabelece as suas competências Assim de acordo com o referido dispositivo compete ao conselho de administração I fixar a orientação geral dos negócios da companhia II eleger e destituir os diretores da companhia e fixarlhes as atribuições observado o que a respeito dispuser o estatuto III fiscalizar a gestão dos diretores examinar a qualquer tempo os livros e papéis da companhia solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e quaisquer outros atos IV convocar a assembleiageral quando julgar conveniente ou no caso do artigo 132 V manifestarse sobre o relatório da administração e as contas da diretoria VI manifestarse previamente sobre atos ou contratos quando o estatuto assim o exigir VII deliberar quando autorizado pelo estatuto sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição VIII autorizar se o estatuto não dispuser em contrário a alienação de bens do ativo não circulante a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros redação alterada pela Lei 119412009 IX escolher e destituir os auditores independentes se houver No exercício das atribuições acima transcritas caso o conselho tome alguma deliberação que deva produzir efeitos perante terceiros obviamente a ata da reunião respectiva deverá ser obrigatoriamente levada a registro na Junta Comercial É o que determina embora de fato nem fosse necessária a previsão expressa o 1º do art 142 serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros A diretoria Conforme a legislação acionária brasileira como visto adota o modelo dualista de administração para as sociedades anônimas além do conselho de administração estudado no tópico antecedente o outro órgão encarregado da administração da companhia é a diretoria que corresponde na verdade ao órgão realmente incumbido de desempenhar de maneira efetiva a gestão dos negócios sociais Assim os diretores são os verdadeiros executivos da sociedade anônima sendo responsáveis pela sua direção e pela sua representação legal art 138 1º da LSA De acordo com o art 143 da LSA a Diretoria será composta por 2 dois ou mais diretores eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração ou se inexistente pela assembleia geral devendo o estatuto estabelecer I o número de diretores ou o máximo e o mínimo permitidos II o modo de sua substituição III o prazo de gestão que não será superior a 3 três anos permitida a reeleição IV as atribuições e poderes de cada diretor Ressaltese que os membros da diretoria os diretores não precisam ser acionistas mas devem ser pessoas físicas e residir no território nacional Destaquese também que alguns membros do conselho de administração podem também ocupar a posição de diretores É o que prevê o 1º do art 143 segundo o qual os membros do conselho de administração até o máximo de 13 um terço 631123 poderão ser eleitos para cargos de diretores Outro ponto importante a ser observado sobre a composição da diretoria é que conforme dispõe a lei cabe ao estatuto social definir i o número de diretores ii o prazo de gestão deles iii a sua substituição e iv os poderes e atribuições de cada um Assim a depender do tamanho e da complexidade das atividades desenvolvidas pela companhia ela poderá ter mais ou menos diretores conforme dispuser o seu estatuto Por isso é que nas grandes companhias temos diversos diretores diretor comercial diretor jurídico diretor financeiro diretor de vendas diretor de contratos etc cada um com competência específica enquanto em outras companhias menores há apenas dois o mínimo legal exigido Mas não cabe ao estatuto apenas estabelecer as atribuições específicas de cada diretor Pode ainda o estatuto definir que determinadas matérias sejam atribuição da própria diretoria como órgão colegiado hipótese em que as decisões relativas a tal matéria deverão ser tomadas em reunião dos diretores É o que prevê o 2º do art 143 o estatuto pode estabelecer que determinadas decisões de competência dos diretores sejam tomadas em reunião da diretoria No que se refere à representação da companhia por sua vez a mesma compete em princípio a quaisquer diretores podendo cada um deles praticar os atos de gestão pertinentes aos negócios sociais Nesse sentido dispõe o art 144 da LSA que no silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração artigo 142 n II e parágrafo único competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular Pode ainda um diretor conforme o caso constituir mandatários para atuar em nome da companhia desde que o faça nos limites das atribuições e poderes do diretor mandante É o que prevê o parágrafo único do art 143 segundo o qual nos limites de suas atribuições e poderes é lícito aos diretores constituir mandatários da companhia devendo ser especificados no instrumento os atos ou operações que poderão praticar e a duração do mandato que no caso de mandato judicial poderá ser por prazo indeterminado Normas comuns aos conselheiros e diretores Como a LSA adotou repitase o modelo dualista de administração para as sociedades anônimas dividindo sua administração pois entre dois órgãos o conselho de administração e a diretoria podemos chamar de administradores da companhia tanto os conselheiros quanto os diretores Assim dispõe o art 145 da LSA que as normas relativas a requisitos impedimentos investidura remuneração deveres e responsabilidade dos administradores aplicamse a conselheiros e diretores Dispõe ainda o art 160 que as normas desta Seção referese às normas comuns aos conselheiros e diretores aplicamse aos membros de quaisquer órgãos criados pelo estatuto com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores Reiterando o que já havíamos dito o art 146 da LSA atualmente não mais exige que os membros do conselho de administração sejam acionistas Poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturais devendo os diretores ser residentes no País Redação dada pela Lei 12431 de 2011 Portanto repitase agora tanto os conselheiros quanto os diretores podem ser acionistas ou não De uma interpretação a contrario sensu da norma constante do art 146 concluise que os conselheiros ao contrário do que ocorre com os diretores podem residir fora do país Nesse caso porém devese observar o que dispõe o 2º do artigo em questão segundo o qual a posse do conselheiro residente ou domiciliado no exterior fica condicionada à constituição de representante residente no País com poderes para receber citação em ações contra ele propostas com base na legislação societária mediante procuração com prazo de validade que deverá estenderse por no mínimo 3 três anos após o término do prazo de gestão do conselheiro A legislação acionária também prevê impedimentos para a investidura nos cargos de conselheiro e diretor da companhia Nesse sentido estabelece o art 147 1º da LSA que são inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial ou condenadas por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato contra a economia popular a fé pública ou a propriedade ou a pena criminal que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos No mesmo sentido dispõe o 2º que são ainda inelegíveis para os cargos de administração de companhia aberta as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários Especificamente quanto aos conselheiros determina o 3º por sua vez que o conselheiro deve ter reputação ilibada não podendo ser eleito salvo dispensa da assembleia geral aquele que I ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado em especial em conselhos consultivos de administração ou fiscal e II tiver interesse conflitante com a sociedade Essa regra sobretudo o inciso I trata da proibição da chamada interlocking directorates que se resume na ideia de que um homem deve servir a um chefe apenas serve one master only Norma extremamente interessante acerca dos administradores da companhia é a do art 148 da LSA que permite ao estatuto exigir que os membros eleitos para o conselho de administração ou para a diretoria prestem garantia em favor da companhia a qual só será levantada pelos mesmos após a aprovação de suas contas Eis o teor do dispositivo o estatuto pode estabelecer que o exercício do cargo de administrador deva ser assegurado pelo titular ou por terceiro mediante penhor de ações da companhia ou outra garantia Complementando o parágrafo único prevê que a garantia só será levantada após aprovação das últimas contas apresentadas pelo administrador que houver deixado o cargo 6311231 Ainda dentre as normas gerais aplicáveis aos administradores da companhia conselheiros e diretores a LSA cuida das regras relativas à sua investidura art 149 substituição art 150 e renúncia art 151 No art 152 por sua vez cuida de sua remuneração dispondo que a assembleia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação tendo em conta suas responsabilidades o tempo dedicado às suas funções sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado Pode o estatuto no que se refere à remuneração dos administradores estabelecer a participação deles nos lucros da sociedade anônima nos termos dos 1º e 2º do art 152 O primeiro dispõe que o estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25 vinte e cinco por cento ou mais do lucro líquido pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 01 um décimo dos lucros artigo 190 prevalecendo o limite que for menor O segundo por sua vez dispõe que os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório de que trata o artigo 202 Deveres dos administradores No que diz respeito às normas comuns aplicáveis aos conselheiros e diretores da companhia isto é aos seus administradores ressalta a importância das regras relativas aos seus deveres e responsabilidades razão pela qual as analisaremos em tópicos específicos Dentre os deveres específicos regulados expressamente na lei do anonimato destacamse por exemplo o dever de diligência o dever de lealdade o dever de informação dentre outros Em primeiro lugar determina o art 153 da LSA que o administrador da companhia deve empregar no exercício de suas funções o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios Tratase de fato de norma muito vaga que pode trazer dúvidas de interpretação O melhor portanto é entender que esse dever de diligência será atendido sempre que o administrador atuar em conformidade com os padrões de gestão fixados pela ciência da administração de empresas Assim de acordo com a doutrina o dever de diligência pressupõe a obrigação do administrador de i qualificarse para o exercício do cargo ii administrar bem iii informarse iv investigar e v vigiar Deixando claro que a obrigação assumida pelos administradores é de meio e não de resultado estabelece o art 154 da LSA que o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa Vejase que não se exige nem se podia exigir que o administrador efetivamente atinja os fins que deve perseguir bastando apenas que ele oriente sua atuação no sentido da consecução de finalidades de interesse da companhia Nos EUA desenvolveuse a doutrina do business judgement rule que visa a estabelecer critérios mais seguros para analisar se um administrador atuou de forma diligente ou não e se portanto ele pode ser responsabilizado por isso Para tanto devese verificar se sua atuação foi i independente ii desinteressada iii informada e iv no interesse da companhia Em caso afirmativo a atuação do administrador ainda que não tenha sido bemsucedida não pode ensejar sua responsabilização Ainda que o administrador tenha sido eleito por um determinado grupo ou classe de acionistas ele não deve atuar no interesse apenas desse grupo ou classe tendo em relação à companhia o mesmo dever de diligência e lealdade que os demais administradores Nesse sentido dispõe de forma clara o art 154 1º que o administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem para com a companhia os mesmos deveres que os demais não podendo ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram faltar a esses deveres Assim detalhando de forma bem precisa os deveres dos administradores quanto a esse aspecto dispõe ainda a LSA em seu art 154 2º ser vedado ao administrador a praticar ato de liberalidade à custa da companhia b sem prévia autorização da assembleia geral ou do conselho de administração tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia ou usar em proveito próprio de sociedade em que tenha interesse ou de terceiros os seus bens serviços ou crédito c receber de terceiros sem autorização estatutária ou da assembleia geral qualquer modalidade de vantagem pessoal direta ou indireta em razão do exercício de seu cargo A infringência a essas vedações traz consequências prevendo a LSA por exemplo que as importâncias recebidas com infração ao disposto na alínea c do 2º pertencerão à companhia 3º Não se deve esquecer todavia que atualmente as grandes companhias têm procurado adotar práticas de gestão alinhadas com o que se convencionou chamar de responsabilidade social da empresa Nesse sentido o 4º do artigo em comento estabelece que o conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa tendo em vista suas responsabilidades sociais Ainda sobre os deveres dos administradores da companhia mais especificamente quanto ao chamado dever de lealdade determina o art 155 da LSA que o administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios sendolhe vedado I usar em benefício próprio ou de outrem com ou sem prejuízo para a companhia as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo II omitirse no exercício ou proteção de direitos da companhia ou visando à obtenção de vantagens para si ou para outrem deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia III adquirir para revender com lucro bem ou direito que sabe necessário à companhia ou que esta tencione adquirir Dentre esses deveres de lealdade percebase que a legislação acionária brasileira dá destaque ao dever de sigilo acerca de informações relevantes sobre os negócios da sociedade sobretudo quando se trata de companhia aberta Nesse sentido aliás é a regra especial do 1º do art 155 que assim dispõe cumpre ademais ao administrador de companhia aberta guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários sendolhe vedado valerse da informação para obter para si ou para outrem vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários Complementando essa regra especial dispõe ainda o 2º que o administrador deve zelar para que a violação do disposto no 1º não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança E mais sendo eventualmente desrespeitada essa regra especial prevê o 3º que a pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários contratada com infração do disposto nos 1 e 2 tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos a menos que ao contratar já conhecesse a informação O grande objetivo da legislação acionária nesses casos acima analisados é evitar a prática do chamado insider trading que consiste grosso modo no uso de informações internas eou sigilosas para obtenção de vantagem delito previsto no art 27D da Lei 63851976 Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo capaz de propiciar para si ou para outrem vantagem indevida mediante negociação em nome próprio ou de terceiro com valores mobiliários Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa de até 3 três vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime Em fevereiro de 2011 a CVM e o Ministério Público Federal conseguiram no Judiciário a primeira condenação penal por insider trading no Brasil em caso referente à Oferta Pública de Aquisição OPA da Perdigão feita pela Sadia em 2006 Confirase Penal e processual penal crime contra o mercado de capitais uso indevido de informação privilegiada insider trading art 27D da Lei nº 638576 Justiça Federal competência autoria materialidade e dolo comprovação ofensa ao bem jurídico tutelado no Brasil reprimendas que devem ser majoradas pena de multa fundo penitenciário nacional artigo 72 do CP inaplicabilidade fixação do dano moral coletivo art 387 VI CPP aplicação apelação ministerial parcialmente provida apelação defensiva desprovida 2 Autoria delitiva comprovada ante o conjunto probatório carreado apto à demonstração de infringência ao dever de lealdade consubstanciada na utilização de informações privilegiadas ainda não divulgadas ao mercado acionário nas operações referentes à oferta pública de ações em razão dos cargos ocupados pelos acusados Materialidade induvidosa ante a prova documental coligida 3 Não há falar em ausência de dolo pois os acusados eram ocupantes de funções de alta relevância na empresa e por óbvio tinham ciência do dever de lealdade e de sigilo das informações em razão dos cargos que ocupavam bem como não poderiam utilizar de informações privilegiadas para negociar valores mobiliários no mercado de capitais valendo se de intermediários estrangeiros com o intuito de ocultar das autoridades brasileiras as operações negociadas no exterior 4 O bem jurídico tutelado no delito em apreço consiste na confiança depositada pelos investidores no mercado a fim de assegurar o correto funcionamento do mercado de capitais Ademais a credibilidade das operações do mercado de valores mobiliários se consubstancia na transparência das informações e na divulgação ampla de fato ou ato relevante a fim de garantir a igualdade de condições a todos investidores de operar no mercado de capitais 16 In casu além do insider ter praticado a conduta delitiva prevista no art 27D da Lei nº 638576 ele violou da mesma forma as disposições contidas nos artigos 153 e 155 da Lei nº 640476 bem como no art 1º I e II da Lei nº 791389 19 A despeito das previsões contidas no artigo 13 da Lei nº 734785 e art 2º 2º da Lei nº 791389 os valores serão destinados à Comissão de Valores Mobiliários CVM que conforme especificado na sentença deverão ser utilizados na promoção de eventos educativos bem como na edição de material informativo acerca da conscientização dos investidores sobre os malefícios da prática do delito de insider trading 20 Preliminar rejeitada Improvimento do recurso defensivo Parcial provimento da apelação ministerial TRF3 Apelação Criminal 00051232620094036181SP Registrese aqui uma opinião pessoal num ambiente de livre mercado genuíno porém o simples uso de informações ainda não tornadas públicas por um investidor não é algo errado per se Os especuladores fundamentais para o funcionamento do mercado de capitais sempre buscam todas as informações possíveis para fazer seus investimentos inclusive aquelas que ainda não foram tornadas públicas aliás essas são as melhores Ora contanto que tais informações tenham sido adquiridas sem a utilização de nenhum meio ilícito fraude violência etc não consigo vislumbrar nada de errado em tal procedimento Ademais é forçoso reconhecer que a definição legal do crime de insider trading é extremamente vaga criando mais insegurança jurídica a qual a regra supostamente visa a proteger O Estado pode usar a regra que coíbe o insider trading para punir eventualmente alguém que obteve sucesso no mercado de capitais de forma honesta Isso pode ocorrer porque é praticamente impossível diferenciar de forma clara e objetiva o insider trading que deve ser punido e as pesquisas especulativas legítimas feitas por um investidor Por outro lado é óbvio que os próprios estatutos das companhias abertas vão prever formas de combater a prática do uso de informações sigilosas por parte de seus administradores mas isso é algo que cabe à companhia fazer punindo seus administradores por quebra da relação de confiança que deve existir entre eles Outro dever específico que a LSA impõe aos administradores da companhia está disciplinado em seu art 156 segundo o qual é vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores cumprindolhe cientificálos do seu impedimento e fazer consignar em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria a natureza e extensão do seu interesse Aqui o que a legislação acionária tem em vista é evitar eventual conflito de interesses entre os administradores e a companhia também no sentido de impedir que os mesmos se beneficiem de sua condição na empresa em detrimento de pessoas estranhas aos quadros administrativos Assim complementando a regra do caput do art 156 dispõe o seu 1º que ainda que observado o disposto neste artigo o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros Em complemento caso seja desobedecida a regra em questão determina o 2º que o negócio contratado com infração do disposto no 1º é anulável e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido Por fim a LSA ainda trata de outro dever específico dos administradores da companhia que é justamente o dever de informação aplicável sobretudo no âmbito das sociedades anônimas abertas Com efeito o seu art 157 prevê que o administrador de companhia aberta deve declarar ao firmar o termo de posse o número de ações bônus de subscrição opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo de que seja titular Ainda sobre esse dever específico de informação dispõe o 1º do artigo em comento que o administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembleia geral ordinária a pedido de acionistas que representem 5 cinco por cento ou mais do capital social a o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas ou do mesmo grupo que tiver adquirido ou alienado diretamente ou através de outras pessoas no exercício anterior b as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior c os benefícios ou vantagens indiretas ou complementares que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas controladas ou do mesmo grupo d as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível e quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia No mesmo sentido dispõe o 4º que os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da 6311232 assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia ou fato relevante ocorrido nos seus negócios que possa influir de modo ponderável na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia Caso todavia os administradores entendam que a divulgação das informações referidas nos dispositivos acima mencionados 1º e 4º pode trazer prejuízos para a companhia podem recusarse a prestálas nos termos do 5º que assim estabelece os administradores poderão recusarse a prestar a informação 1º alínea e ou deixar de divulgála 4º se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia cabendo à Comissão de Valores Mobiliários a pedido dos administradores de qualquer acionista ou por iniciativa própria decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores se for o caso Por fim prevê também o 6º que os administradores da companhia aberta deverão informar imediatamente nos termos e na forma determinados pela Comissão de Valores Mobiliários a esta e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação as modificações em suas posições acionárias na companhia Responsabilidades dos administradores Quando iniciamos o estudo das sociedades personificadas destacamos que as sociedades empresárias por serem pessoas jurídicas isto é entes personalizados aos quais o ordenamento jurídico confere a possibilidade de adquirir direitos e contrair obrigações exercem elas mesmas a atividade empresarial constitutiva do seu objeto social e consequentemente são as próprias sociedades empresárias que respondem pelas obrigações que assumirem Essa ideia repitase está associada diretamente à consagração do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico no art 1024 do CC Da mesma forma vimos também que como as pessoas jurídicas não possuem vontade elas sempre atuam por meio de seus órgãos administrativos os quais por sua vez são compostos por pessoas físicas os chamados administradores que na sociedade anônima são os conselheiros e os diretores Pois bem Diante do exposto não obstante saibamos que são os administradores da companhia que a representam legalmente ou melhor dizendo a presentam nos negócios jurídicos dos quais ela participa cotidianamente eles não o fazem em seu nome Ao contrário eles agem conforme já vimos como a própria sociedade Na qualidade de meros órgãos quando eles atuam quem está atuando propriamente é a própria sociedade Os administradores portanto apenas exteriorizam a vontade da sociedade Sendo assim a responsabilidade pelos atos de gestão dos negócios sociais por eles praticados não recai sobre os mesmos mas sobre a própria companhia Portanto de acordo com o art 158 da LSA o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão responde porém civilmente pelos prejuízos que causar quando proceder I dentro de suas atribuições ou poderes com culpa ou dolo II com violação da lei ou do estatuto Vejase pois que quem responde pelos atos de gestão dos administradores da companhia é a própria companhia Caberá a ela no máximo exigir reparação civil de danos eventualmente causados por atos dos administradores que i tenham agido com culpa ou dolo ou que ii violem o estatuto ou a lei Como a sociedade anônima não raro possui mais de um administrador a legislação acionária preocupouse especificamente em disciplinar a responsabilidade de um administrador por atos praticados por outro administrador Nesse sentido inicialmente dispõe a LSA em seu art 158 1º que o administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores salvo se com eles for conivente se negligenciar em descobrilos ou se deles tendo conhecimento deixar de agir para impedir a sua prática Eximese de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou não sendo possível dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração ao conselho fiscal se em funcionamento ou à assembleia geral Assim em princípio um administrador não responde por atos ilícitos de outros administradores salvo se agir com conivência ou negligência em relação aos mesmos quando deles tiver conhecimento Se por outro lado toma as medidas que lhe cabem como a cientificação dos órgãos competentes eximese totalmente de qualquer responsabilidade No entanto se um determinado administrador descumprindo dever imposto pela lei referente ao funcionamento normal dos negócios da sociedade causa prejuízos à companhia todos os administradores são solidariamente responsáveis por esses prejuízos ainda que os deveres descumpridos não fossem incumbência específica de todos ou de alguns deles É o que determina a regra do 2º do art 158 da LSA os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia ainda que pelo estatuto tais deveres não caibam a todos eles Essa regra tem aplicação específica todavia nas sociedades anônimas fechadas uma vez que segundo o 3º nas companhias abertas a responsabilidade de que trata o 2º ficará restrita ressalvado o disposto no 4º aos administradores que por disposição do estatuto tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres Este 4º por sua vez dispõe que o administrador que tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor ou pelo administrador competente nos termos do 3º deixar de comunicar o fato a assembleia geral tornarseá por ele solidariamente responsável A situação em resumo é a seguinte i tratandose de companhia fechada aplicase a regra do 2º ou seja os administradores são solidariamente responsáveis ainda que o dever legal descumprido não seja atribuição específica de algumns deles ii tratandose de companhia aberta em princípio só são responsáveis os administradores cujo dever legal descumprido seja atribuição específica deles iii ainda em se tratando de companhia aberta mesmo que um administrador não tivesse atribuição específica de dar cumprimento ao dever legal descumprido ele responderá solidariamente se tomou conhecimento do fato e não o comunicou à assembleia geral A mesma responsabilidade solidária ressaltese recai sobre qualquer pessoa que tenha concorrido para a prática violadora da lei ou do estatuto em que incorreu o administrador É o que determina o 5º do art 158 responderá solidariamente com o administrador quem com o fim de obter vantagem para si ou para outrem concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto Visto portanto que quem responde pelos atos de gestão dos administradores da companhia é a própria companhia cabendo a ela quando muito exigir dos administradores respectivos a responsabilização civil pelos danos eventualmente causados por seus atos nos termos das regras que analisamos acima deve a sociedade promover essa responsabilização ingressando com ação própria que a LSA chama de ação de responsabilidade De acordo com o art 159 da LSA compete à companhia mediante prévia deliberação da assembleia geral a ação de responsabilidade civil contra o administrador pelos prejuízos causados ao seu patrimônio Em princípio frisese a deliberação acerca da propositura da referida ação contra os administradores compete à assembleia geral ordinária já que é ela quem possui competência nos termos do art 132 inciso I da LSA para tomar as contas dos administradores Todavia pode também a deliberação pela propositura de ação de responsabilidade ser tomada em assembleia geral extraordinária caso alguma questão discutida e deliberada nela acarrete essa necessidade Nesse sentido dispõe o 1º do artigo em comento a deliberação poderá ser tomada em assembleia geral ordinária e se prevista na ordem do dia ou for consequência direta de assunto nela incluído em assembleia geral extraordinária Uma vez deliberada a propositura da referida ação de responsabilidade caso os administradores ainda estejam exercendo mandato deve haver imediatamente o seu impedimento e a consequente substituição conforme disposto no 2º do art 159 o administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembleia Obviamente cabe à própria sociedade em princípio propor a ação de responsabilidade contra os administradores No entanto caso a companhia fique inerte após a deliberação pela propositura da ação esta poderá ser ajuizada por qualquer acionista conforme determinação do 3º do art 159 qualquer acionista poderá promover a ação se não for proposta no prazo de 3 três meses da deliberação da assembleia geral E se a companhia deliberar pela não propositura da ação será que ainda assim algum acionista pode ajuizála Quem responde a essa indagação é o 4º do art 159 segundo o qual se a assembleia deliberar não promover a ação poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5 cinco por cento pelo menos do capital social Vejase que aqui não se faculta a um acionista isoladamente propor a ação mas apenas a um conjunto de acionistas que reunidos somem no mínimo 5 de todo o capital social No entanto defendem alguns doutrinadores que se a decisão pela não propositura da ação decorrer de voto abusivo do controlador um único acionista isoladamente teria legitimidade para buscar judicialmente a responsabilização dos administradores bastando para tanto que primeiro pleiteasse a anulação da deliberação com fundamento no art 117 1º alínea g da LSA Ressaltese ainda que como não poderia deixar de ser mesmo que a ação de responsabilidade seja ajuizada por um acionista 3º ou por grupo de acionistas 4º o resultado da ação caso ela seja bemsucedida será revertido em favor da própria sociedade e não dos acionistas que ajuizaram a demanda Cabe a estes acionistas demandantes tão somente o ressarcimento das despesas que realizaram para ingressar em juízo É o que dispõe de forma clara o 5º do mesmo art 159 os resultados da ação promovida por acionista deferemse à companhia mas esta deverá indenizálo até o limite daqueles resultados de todas as despesas em que tiver incorrido inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados Resumindo a ação social de responsabilidade civil dos administradores pode ser proposta pela própria sociedade ação social ut universi ou por acionistas ação social ut singuli que nesse caso atuarão como substitutos processuais originários art 159 4º ou derivados art 159 3º O STJ decidiu também que pode haver um litisconsórcio ativo entre a sociedade e os acionistas Direito empresarial e processual civil Legitimidade ativa para ação social Acionistas e companhia podem litigar em litisconsórcio facultativo ativo em ação de responsabilidade civil contra o administrador pelos prejuízos causados ao patrimônio da sociedade anônima art 159 da Lei 64041976 quando não proposta a ação pela companhia no prazo de três meses após a deliberação da assembleia geral 3º REsp 1515710RJ Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 1252015 DJe 02062015 Informativo 563 Mais uma vez corroborando o entendimento sustentado no tópico antecedente de que a obrigação dos administradores é de meio e não de resultado dispõe o 6 do art 159 que o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador se convencido de que este agiu de boa fé e visando ao interesse da companhia Vêse pois que a lei não exige que o administrador seja necessariamente bemsucedido na sua gestão basta que ele tenha agido de boafé e no interesse da companhia além do que é claro tenha usado das boas técnicas de administração de empresas Da mesma forma também fica excluída a responsabilidade dos administradores conforme já destacamos se a assembleia geral aprovar sem reservas suas contas e demonstrações financeiras 6311233 implicando tal decisão em quitação das contas salvo erro dolo fraude ou simulação art 134 3º da LSA REsp 257573DF Relator Ministro Waldemar Zveiter Relator p Acórdão Ministro Ari Pargendler DJ 25062001 p 172 Nesse caso frisese só uma decisão judicial posterior pode anular a decisão da assembleia geral em ação cujo prazo prescricional para a propositura é de 02 dois anos art 286 da LSA Portanto se a sociedade quiser posteriormente ingressar com ação de responsabilidade contra os administradores não bastará a ela deliberar pela propositura da ação em nova assembleia Terá antes que pleitear judicialmente a anulação da deliberação que aprovou suas contas e demonstrações financeiras sem reservas conforme a jurisprudência majoritária do STJ e a doutrina Direito Comercial Sociedade por ações Ação anulatória de deliberação de assembleia geral e ação de responsabilidade do administrador Prescrição Contagem do prazo Lei nº 6404 de 15121976 arts 134 3º 159 286 e 287 II b 2 Interpretação I Considerase prescrita a ação de responsabilidade de administrador que teve suas contas aprovadas sem reservas pela assembleia geral se esta não foi anulada dentro do biênio legal mas só posteriormente por deliberação de outra assembleia geral a partir de cuja publicação da ata se pretendeu contar o triênio extintivo II Ofensa aos citados textos legais caracterizada III Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 256596SP Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min Antônio de Pádua Ribeiro DJ 18062001 p 150 Comercial Prescrição Sociedade anônima Aprovação das contas dos administradores A aprovação das contas pela assembleia geral implica quitação sem cuja anulação os administradores não podem ser chamados à responsabilidade Recurso especial não conhecido STJ REsp 257573DF Rel Min Waldemar Zveiter Rel p Acórdão Min Ari Pargendler DJ 25062001 p 172 Por fim registrese que a própria LSA ressalva no 7º do art 159 que a ação de responsabilidade da companhia contra o administrador ação social de responsabilidade seja ela ut universi ou ut singuli não se confunde com eventuais ações que qualquer acionista ou terceiro ingresse contra ele em razão de prejuízos diretos que seus atos lhes tenha eventualmente causado ação individual de responsabilidade Eis o teor da norma em comentário a ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador Esta ação individual obviamente não depende de deliberação assemblear Ação social de responsabilidade x ação individual de responsabilidade Quando o administrador pratica atos de gestão que causam prejuízos é preciso ter muito cuidado para saber se a ação de responsabilidade ajuizada contra ele visa à reparação de prejuízos sociais indiretos ou pessoais diretos No primeiro caso a ação de responsabilidade é social devendo seu resultado beneficiar a própria sociedade conforme exposto no parágrafo acima No segundo caso a ação de responsabilidade é individual devendo seu resultado beneficiar o acionista diretamente prejudicado A ação social de responsabilidade como vimos acima está subordinada a uma série de requisitos legais previstos nos 1º a 6º do art 159 da Lei 64041976 Por outro lado a ação individual de responsabilidade não se submete a nenhum desses requisitos amparandose tão somente no 7º do art 159 Quando são alegados danos sociais os quais atingem diretamente a sociedade mas apenas indiretamente os acionistas devese propor a ação social de responsabilidade e não de ação individual nos termos da jurisprudência do STJ Processual civil e societário Ação proposta por acionistas minoritários em face de administradores que supostamente subcontabilizam receitas Ajuizamento de ação individual para ressarcimento de danos causados à sociedade empresária Ilegitimidade ativa reconhecida Os danos diretamente causados à sociedade em regra trazem reflexos indiretos a todos os seus acionistas Com o ressarcimento dos prejuízos à companhia é de se esperar que as perdas dos acionistas sejam revertidas Por isso se os danos narrados na inicial não foram diretamente causados aos acionistas minoritários não detêm eles legitimidade ativa para a propositura de ação individual com base no art 159 7º da Lei das Sociedades por Ações Recurso Especial não conhecido REsp 1014496SC Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 04032008 DJe 1º042008 Civil processual e societário Ação de indenização Acionistas minoritários Administradores Alegação de danos causados à sociedade Prejuízo indireto aos sócios Prejuízo direto à empresa Ajuizamento de ação individual Ilegitimidade ativa Reconhecimento Ação social Lei das Sociedades Anônimas art 159 1º a 7º Exegese Extinção do processo sem julgamento do mérito I Tratandose de alegação de dano causado à sociedade carecem de legitimidade ativa para a causa os acionistas autores que buscam indevidamente pela ação social o ressarcimento por violação em tese a direitos individuais II Recurso especial não conhecido REsp 1002055SC Rel Min Aldir Passarinho Junior 4ª Turma j 09122008 DJe 23032009 Recurso especial Processual civil e empresarial Julgamento antecipado da lide Cerceamento de defesa CPC art 130 Não ocorrência Sociedade anônima Ação de responsabilidade civil contra administrador Lei 640476 art 159 ou acionistas controladores aplicação analógica ação social ut universi e ação social ut singuli Lei 640476 art 159 4º Danos causados diretamente à sociedade Ação individual Lei 640476 art 159 7º Ilegitimidade ativa de acionista Recurso provido 6311234 63113 1 Aplicase por analogia a norma do art 159 da Lei 640476 Lei das Sociedades Anônimas à ação de responsabilidade civil contra os acionistas controladores da companhia por danos decorrentes de abuso de poder 2 Sendo os danos causados diretamente à companhia são cabíveis as ações sociais ut universi e ut singuli esta obedecidos os requisitos exigidos pelos 3º e 4º do mencionado dispositivo legal da Lei das SA 3 Por sua vez a ação individual prevista no 7º do art 159 da Lei 640476 tem como finalidade reparar o dano experimentado não pela companhia mas pelo próprio acionista ou terceiro prejudicado isto é o dano direto causado ao titular de ações societárias ou a terceiro por ato do administrador ou dos controladores Não depende a ação individual de deliberação da assembleia geral para ser proposta 4 É parte ilegítima para ajuizar a ação individual o acionista que sofre prejuízos apenas indiretos por atos praticados pelo administrador ou pelos acionistas controladores da sociedade anônima 5 Recurso especial provido REsp 1207956RJ Rel Ministro João Otávio de Noronha Rel p Acórdão Ministro Raul Araújo Quarta Turma j 23092014 DJe 06112014 Portanto um acionista ou terceiro que eventualmente ingressar com a ação individual de responsabilidade prevista no art 159 7º da LSA tem que tomar muito cuidado com a redação de sua petição inicial porque se alegar danos causados à sociedade e não deixar claro que prejuízos diretos sofreu corre sério risco de ver sua ilegitimidade reconhecida uma vez que a alegação de danos causados à sociedade dá ensejo apenas à ação social de responsabilidade Seguros de responsabilidade civil Tem sido cada vez mais comum no Brasil principalmente quando se trata de companhias abertas a contratação de seguros de responsabilidade civil para os administradores conhecidos pela sigla DO que se refere à expressão Directors and Officers Havendo a contratação de tais seguros os administradores são ressarcidos em relação aos eventuais gastos que tiverem com indenizações honorários advocatícios custas judiciais etc Tratase de instrumento importante para dar segurança aos administradores no exercício da gestão dos negócios sociais No entanto é preciso tomar cuidado para que uma excessiva proteção não crie o chamado risco moral fazendo com que o administrador perca a necessária preocupação em obedecer ao seu dever legal de diligência Conselho fiscal Completando a lista dos quatro órgãos de cúpula da sociedade anônima disciplina a legislação acionária a composição o funcionamento a estrutura e as atribuições do conselho fiscal órgão interno de fiscalização da gestão da administração da companhia e de assessoramento da assembleia geral De acordo com o art 161 da LSA a companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas Diante do que dispõe a norma em questão costumase afirmar que o conselho fiscal nas sociedades anônimas é órgão de existência obrigatória mas de funcionamento facultativo De fato a lei afirma que toda companhia terá um conselho fiscal mas que cabe ao estatuto dispor sobre o seu funcionamento e este pode estabelecer por exemplo que o conselho não funcione de modo permanente mas apenas em determinados exercício sociais quando houver pedido expresso de acionistas para a sua instalação nos termos do 2º do art 161 que assim dispõe o conselho fiscal quando o funcionamento não for permanente será instalado pela assembleia geral a pedido de acionistas que representem no mínimo 01 um décimo das ações com direito a voto ou 5 cinco por cento das ações sem direito a voto e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembleia geral ordinária após a sua instalação Ressaltese que esse pedido de instalação pode ser feito em qualquer assembleia ainda que a matéria não conste da ordem do dia É o que prevê o 3º do mesmo art 161 o pedido de funcionamento do conselho fiscal ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação poderá ser formulado em qualquer assembleia geral que elegerá os seus membros Quanto à composição dispõe o 1º desse mesmo art 161 da LSA que o conselho fiscal será composto de no mínimo 3 três e no máximo 5 cinco membros e suplentes em igual número acionistas ou não eleitos pela assembleia geral Como se trata de órgão fiscalizador quis a legislação acionária que sua constituição fosse plural a fim de propiciar a sua atuação com mais independência e imparcialidade Nesse sentido o 4º do art 161 impõe as seguintes regras na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas a os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito terão direito de eleger em votação em separado 1 um membro e respectivo suplente igual direito terão os acionistas minoritários desde que representem em conjunto 10 dez por cento ou mais das ações com direito a voto b ressalvado o disposto na alínea anterior os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que em qualquer caso serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea a mais um O mandato dos conselheiros fiscais dura até a próxima assembleia geral ordinária a qual como visto tem por atribuição específica elegêlos Pode a AGO inclusive reeleger os membros atuais de acordo com a previsão do 6º do art 161 os membros do conselho fiscal e seus suplentes exercerão seus cargos até a primeira assembleia geral ordinária que se realizar após a sua eleição e poderão ser reeleitos Destaquese ainda que como não poderia deixar de ser as funções fiscalizatórias exercidas pelos membros do conselho fiscal são atribuições típicas desse órgão não podendo eles portanto delegálas a outras pessoas a função de membro do conselho fiscal é indelegável 7º No que se refere aos requisitos para a participação como membro do conselho fiscal dispõe o art 162 da LSA que somente podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas naturais residentes no País diplomadas em curso de nível universitário ou que tenham exercido por prazo mínimo de 3 três anos cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal O 1º do referido dispositivo prevê por sua vez que nas localidades em que não houver pessoas habilitadas em número suficiente para o exercício da função caberá ao juiz dispensar a companhia da satisfação dos requisitos estabelecidos neste artigo Por outro lado quanto aos impedimentos legais estabelece o 2º do mesmo dispositivo que não podem ser eleitos para o conselho fiscal além das pessoas enumeradas nos parágrafos do artigo 147 membros de órgãos de administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo e o cônjuge ou parente até terceiro grau de administrador da companhia Os parágrafos do art 147 da LSA apenas relembrando estabelecem os requisitos e impedimentos para o exercício da função de administrador da companhia membros do conselho de administração e da diretoria Assim como ocorre com os administradores da companhia conselheiros da administração e diretores os conselheiros fiscais também recebem remuneração pelo desempenho de suas funções nos termos do art 162 3º que assim dispõe a remuneração dos membros do conselho fiscal além do reembolso obrigatório das despesas de locomoção e estada necessárias ao desempenho da função será fixada pela assembleia geral que os eleger e não poderá ser inferior para cada membro em exercício a dez por cento da que em média for atribuída a cada diretor não computados benefícios verbas de representação e participação nos lucros A competência do conselho fiscal está fixada no art 163 da LSA qual seja I fiscalizar por qualquer de seus membros os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários II opinar sobre o relatório anual da administração fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia geral III opinar sobre as propostas dos órgãos da administração a serem submetidas à assembleia geral relativas a modificação do capital social emissão de debêntures ou bônus de subscrição planos de investimento ou orçamentos de capital distribuição de dividendos transformação incorporação fusão ou cisão IV denunciar por qualquer de seus membros aos órgãos de administração e se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia à assembleia geral os erros fraudes ou crimes que descobrirem e sugerir providências úteis à companhia V convocar a assembleia geral ordinária se os órgãos da administração retardarem por mais de 1 um mês essa convocação e a extraordinária sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias VI analisar ao menos trimestralmente o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia VII examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar VIII exercer essas atribuições durante a liquidação tendo em vista as disposições especiais que a regulam Para que os membros do conselho fiscal possam exercer de maneira eficiente as atribuições acima descritas estabelece o 1º do art 163 que os órgãos de administração são obrigados através de comunicação por escrito a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal dentro de 10 dez dias cópias das atas de suas reuniões e dentro de 15 quinze dias do seu recebimento cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e quando houver dos relatórios de execução de orçamentos No mesmo sentido a lei ainda lhes oferece prerrogativas específicas Assim dispõem respectivamente os 2º 3º 4º 5º e 8º do mesmo art 163 que i o conselho fiscal a pedido de qualquer dos seus membros solicitará aos órgãos de administração esclarecimentos ou informações desde que relativas à sua função fiscalizadora assim como a elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais que ii os membros do conselho fiscal assistirão às reuniões do conselho de administração se houver ou da diretoria em que se deliberar sobre os assuntos em que devam opinar ns II III e VII que iii se a companhia tiver auditores independentes o conselho fiscal a pedido de qualquer de seus membros poderá solicitarlhes esclarecimentos ou informações e a apuração de fatos específicos que iv se a companhia não tiver auditores independentes o conselho fiscal poderá para melhor desempenho das suas funções escolher contador ou firma de auditoria e fixarlhes os honorários dentro de níveis razoáveis vigentes na praça e compatíveis com a dimensão econômica da companhia os quais serão pagos por esta e que v o conselho fiscal poderá para apurar fato cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções formular com justificativa questões a serem respondidas por perito e solicitar à diretoria que indique para esse fim no prazo máximo de trinta dias três peritos que podem ser pessoas físicas ou jurídicas de notório conhecimento na área em questão entre os quais o conselho fiscal escolherá um cujos honorários serão pagos pela companhia Ressaltese que essas são prerrogativas típicas do conselho fiscal constituídas em seu favor justamente para que ele exerça com eficiência sua função fiscalizatória Portanto as atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da companhia conforme disposto no 7º do art 163 da LSA Destaquese em contrapartida que os acionistas também possuem direito de tomar conhecimento sobre a gestão dos negócios sociais razão pela qual o conselho fiscal deverá fornecer ao acionista ou grupo de acionistas que representem no mínimo 5 cinco por cento do capital social sempre que solicitadas informações sobre matérias de sua competência art 163 6º da LSA No mesmo sentido o art 164 da LSA também determina que os membros do conselho fiscal ou 6312 ao menos um deles deverão comparecer às reuniões da assembleia geral e responder aos pedidos de informações formulados pelos acionistas Complementando a regra do caput seu parágrafo único dispõe que os pareceres e representações do conselho fiscal ou de qualquer um de seus membros poderão ser apresentados e lidos na assembleia geral independentemente de publicação e ainda que a matéria não conste da ordem do dia Por fim no que tange aos deveres e às responsabilidades dos conselheiros fiscais a LSA estabelece regras muito parecidas com as aplicáveis aos administradores da companhia membros do conselho de administração e diretores Com efeito o seu art 165 determina que os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os arts 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo ou com violação da lei ou do estatuto Seguindo a mesma linha o 1º desse dispositivo determina ainda que os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia considerarseá abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia ou aos seus acionistas ou administradores ou de obter para si ou para outrem vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia seus acionistas ou administradores No que se refere à responsabilidade de conselheiro fiscal por ato de outro conselheiro a LSA também previu que em princípio ele não é responsável salvo se houver conivência ou se o ato ilícito decorrer de atuação conjunta ou concorrente É o que dispõe o 2º do art 165 o membro do conselho fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros salvo se com eles foi conivente ou se concorrer para a prática do ato Já quanto à responsabilidade por atos omissivos a regra aplicável é a do 3º segundo a qual a responsabilidade dos membros do conselho fiscal por omissão no cumprimento de seus deveres é solidária mas dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicar aos órgãos da administração e à assembleia geral Por fim em obediência ao dever de informação o art 165A da LSA estabelece que os membros do conselho fiscal da companhia aberta deverão informar imediatamente as modificações em suas posições acionárias na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários Livros sociais e demonstrações contábeis Já vimos no capítulo 2 que de acordo com o art 1179 do CC todos os empresários e sociedades empresárias são obrigados a seguir um sistema de contabilidade baseado na escrituração de seus livros e a levantar anualmente os balanços patrimonial e de resultado econômico Tratase do dever de escrituração do empresário A sociedade anônima além de ter que escriturar os livros obrigatórios comuns a quaisquer empresários tem ainda que escriturar alguns livros específicos conforme disposto no art 100 da LSA Art 100 A companhia deve ter além dos livros obrigatórios para qualquer comerciante os seguintes revestidos das mesmas formalidades legais I o livro de Registro de Ações Nominativas para inscrição anotação ou averbação a do nome do acionista e do número das suas ações b das entradas ou prestações de capital realizado c das conversões de ações de uma em outra espécie ou classe d do resgate reembolso e amortização das ações ou de sua aquisição pela companhia e das mutações operadas pela alienação ou transferência de ações f do penhor usufruto fideicomisso da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação II o livro de Transferência de Ações Nominativas para lançamento dos termos de transferência que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes III o livro de Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e o de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas se tiverem sido emitidas observandose em ambos no que couber o disposto nos números I e II deste artigo IV o livro de Atas das AssembleiasGerais V o livro de Presença dos Acionistas VI os livros de Atas das Reuniões do Conselho de Administração se houver e de Atas das Reuniões de Diretoria VII o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal Vale destacar que em 2011 uma importante alteração foi feita na LSA sobre esse assunto permitindose que os livros mencionados no art 100 sejam escriturados de forma eletrônica 2º Nas companhias abertas os livros referidos nos incisos I a V do caput deste artigo poderão ser substituídos observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários por registros mecanizados ou eletrônicos Redação dada pela Lei 12431 de 2011 Merece crítica porém o fato de o legislador ter se limitado a permitir a escrituração eletrônica somente dos livros do art 100 e exclusivamente para as companhias abertas Atualmente com o avanço tecnológico atingido é descabido não permitir que toda a escrituração de qualquer sociedade e de quaisquer livros seja feita eletronicamente No caso das sociedades anônimas a LSA também se preocupou em disciplinar suas obrigações contábeis e escriturais determinando em seu art 176 que ao fim de cada exercício social a diretoria fará elaborar com base na escrituração mercantil da companhia as seguintes demonstrações financeiras que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício I balanço patrimonial II demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados III demonstração do resultado do exercício e IV demonstração dos fluxos de caixa e V se companhia aberta demonstração do valor adicionado De acordo com o 6º do art 176 a companhia fechada com patrimônio líquido na data do balanço inferior a R 200000000 dois milhões de reais não será obrigada à elaboração e publicação da demonstração dos fluxos de caixa 6313 A preocupação da LSA com a escrituração das companhias é tão grande que o 4º do art 176 determina que as demonstrações serão complementadas por notas explicativas e outros quadros analíticos ou demonstrações contábeis necessários para esclarecimento da situação patrimonial e dos resultados do exercício Segundo o 5º inciso IV do art 176 da LSA as notas explicativas devem indicar a os principais critérios de avaliação dos elementos patrimoniais especialmente estoques dos cálculos de depreciação amortização e exaustão de constituição de provisões para encargos ou riscos e dos ajustes para atender a perdas prováveis na realização de elementos do ativo b os investimentos em outras sociedades quando relevantes artigo 247 parágrafo único c o aumento de valor de elementos do ativo resultante de novas avaliações artigo 182 3º d os ônus reais constituídos sobre elementos do ativo as garantias prestadas a terceiros e outras responsabilidades eventuais ou contingentes e a taxa de juros as datas de vencimento e as garantias das obrigações a longo prazo f o número espécies e classes das ações do capital social g as opções de compra de ações outorgadas e exercidas no exercício h os ajustes de exercícios anteriores artigo 186 1º i os eventos subsequentes à data de encerramento do exercício que tenham ou possam vir a ter efeito relevante sobre a situação financeira e os resultados futuros da companhia Lucros e dividendos Dentre as principais funções das demonstrações contábeis está a de definir o lucro líquido da sociedade no fim do exercício social De acordo com o art 175 da LSA o exercício social terá duração de 1 um ano e a data do término será fixada no estatuto O parágrafo único desse dispositivo por sua vez prevê que na constituição da companhia e nos casos de alteração estatutária o exercício social poderá ter duração diversa Segundo o art 189 da LSA do resultado do exercício serão deduzidos antes de qualquer participação os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto sobre a Renda Vejase pois que nem sempre a sociedade terá lucro para repartir entre os acionistas Havendo prejuízo no exercício a lei estabelece que ele deve ser absorvido pelos lucros acumulados pelas reservas de lucros da companhia e pela reserva legal É o que dispõe o parágrafo único do art 189 o prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados pelas reservas de lucros e pela reserva legal nessa ordem Quanto às participações estatutárias determina o art 190 da LSA que as participações estatutárias de empregados administradores e partes beneficiárias serão determinadas sucessivamente e nessa ordem com base nos lucros que remanescerem depois de deduzida a participação anteriormente calculada Feitas então todas as deduções acima mencionadas chegarseá ao lucro líquido do exercício nos termos do art 191 da LSA lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as participações de que trata o artigo 190 Em resumo o lucro líquido é o resultado do exercício depois de deduzidos i os prejuízos acumulados ii a provisão para o imposto de renda e iii as participações estatutárias de empregados administradores e partes beneficiárias Após a definição do lucro líquido nos termos acima descritos cabe à assembleia geral ordinária deliberar sobre a sua destinação após análise da proposta elaborada pelos órgãos de administração da companhia É o que dispõe o art 192 da LSA juntamente com as demonstrações financeiras do exercício os órgãos da administração da companhia apresentarão à assembleiageral ordinária observado o disposto nos artigos 193 a 203 e no estatuto proposta sobre a destinação a ser dada ao lucro líquido do exercício Nesse sentido podese concluir que mesmo a existência de lucro líquido em determinado exercício não assegura aos acionistas a sua distribuição cabendo à assembleia essa decisão conforme as circunstâncias Assim a assembleia geral ordinária i pode deliberar pela distribuição do lucro líquido como dividendos entre os acionistas ou ii pode deliberar pela apropriação do lucro líquido como reserva de lucros pela companhia É preciso destacar todavia que a própria lei já estabelece a apropriação de um percentual do lucro líquido como reserva para a companhia Tratase da chamada reserva legal disciplinada no art 193 da LSA do lucro líquido do exercício 5 cinco por cento serão aplicados antes de qualquer outra destinação na constituição da reserva legal que não excederá de 20 vinte por cento do capital social O 1º desse dispositivo traz uma exceção prevendo que a companhia poderá deixar de constituir a reserva legal no exercício em que o saldo dessa reserva acrescido do montante das reservas de capital de que trata o 1º do artigo 182 exceder de 30 trinta por cento do capital social A lei não apenas cuidou de criar essa reserva legal mas também se preocupou em definir sua função o que fez no 2º do art 193 a reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social e somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital Além da reserva legal o próprio estatuto pode prever outras reservas com finalidades específicas É o que prevê o art 194 da LSA o estatuto poderá criar reservas desde que para cada uma I indique de modo preciso e completo a sua finalidade II fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição e III estabeleça o limite máximo da reserva A própria assembleia geral também pode criar algumas reservas Assim por exemplo ocorre com a reserva para contingências prevista no art 195 da LSA a assembleia geral poderá por proposta dos órgãos da administração destinar parte do lucro líquido à formação de reserva com a finalidade de compensar em exercício futuro a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável cujo valor possa ser estimado Nesse caso dispõe o 1º que a proposta dos órgãos da 64 administração deverá indicar a causa da perda prevista e justificar com as razões de prudência que a recomendem a constituição da reserva Já o 2º por sua vez dispõe que a reserva será revertida no exercício em que deixarem de existir as razões que justificaram a sua constituição ou em que ocorrer a perda Outro exemplo de reserva que pode ser criada pela assembleia geral é a reserva de incentivos fiscais esta uma novidade criada pela Lei 116382007 que incluiu o art 195A na LSA a assembleia geral poderá por proposta dos órgãos de administração destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório inciso I do caput do art 202 desta Lei Outra reserva que pode ser criada pela assembleia geral é a reserva de lucros a realizar prevista no art 197 da LSA no exercício em que o montante do dividendo obrigatório calculado nos termos do estatuto ou do art 202 ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício a assembleia geral poderá por proposta dos órgãos de administração destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar Além dessas reservas a assembleia geral ainda pode deliberar pela retenção de lucros nos termos do art 196 da LSA a assembleia geral poderá por proposta dos órgãos da administração deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado Ressaltese entretanto que existem limites legais para a constituição de tais reservas e para a determinação da retenção dos lucros Nesse sentido determina a LSA em seu art 198 que a destinação dos lucros para constituição das reservas de que trata o artigo 194 e a retenção nos termos do artigo 196 não poderão ser aprovadas em cada exercício em prejuízo da distribuição do dividendo obrigatório artigo 202 No mesmo sentido estabelece o art 199 da LSA que o saldo das reservas de lucros exceto as para contingências de incentivos fiscais e de lucros a realizar não poderá ultrapassar o capital social Atingindo esse limite a assembleia deliberará sobre aplicação do excesso na integralização ou no aumento do capital social ou na distribuição de dividendos Sociedade em nome coletivo Tratase segundo a doutrina comercialista do mais antigo tipo societário medieval Sua origem está nas comunidades familiares italianas da Idade Média que consistiam grosso modo em associações decorrentes de laços familiares às quais se atribuem diversas nomenclaturas fraternitates societates collegia etc A principal característica dessa sociedade como destacado na passagem doutrinária acima transcrita é a responsabilidade ilimitada dos sócios que a compõem ou seja esgotado o patrimônio da sociedade em nome coletivo seus credores podem executar o restante das dívidas sociais no patrimônio pessoal dos sócios Nesse sentido dispõe o Código Civil em seu art 1039 que somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo respondendo todos os sócios solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais Vêse pois que a sociedade em nome coletivo não admite sócio pessoa jurídica Cumpre destacar a norma do parágrafo único do art 1039 acima referido segundo a qual sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros podem os sócios no ato constitutivo ou por unânime convenção posterior limitar entre si a responsabilidade cada um Notese bem que a limitação de responsabilidade que os sócios podem estabelecer produz efeitos somente entre eles e não a terceiros Nem poderia ser diferente uma vez que sendo essa limitação de responsabilidade estabelecida por meio de contrato contrato social ou convenção posterior só produz efeitos entre as partes contratantes não sendo oponível a terceiros Perante os credores da sociedade portanto a responsabilidade dos sócios de uma sociedade em nome coletivo é sempre ilimitada Havendo todavia a previsão contratual de limitação de responsabilidade entre eles isso repercutirá apenas internamente dando ensejo por exemplo ao direito de regresso de um sócio contra outro Sendo uma sociedade contratual assim como a sociedade limitada a sociedade em nome coletivo é regida subsidiariamente pelas normas da sociedade simples conforme disposição normativa constante do art 1040 do Código Civil e o seu contrato social deve conter as cláusulas gerais previstas no art 997 do Código conforme determina o art 1041 Ademais sendo a sociedade em nome coletivo modelo societário em que os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais subentendese que i ela deve sempre adotar firma social como espécie de nome empresarial art 1041 parte final cc o art 1157 do CC ii não se admite a participação de incapazes iii os sócios têm ampla liberdade para disciplinar as suas relações sociais desde que não desnaturem o tipo societário escolhido iv ela é uma sociedade de pessoas dependendo de consentimento dos demais sócios a entrada de estranhos ao quadro social e v a sua administração compete aos próprios sócios não se admitindo a designação de não sócio para o desempenho de tal mister art 1042 do Código Civil Como nas sociedades em nome coletivo a affectio societatis é muito forte o quadro societário delas é bastante estável tanto que o Código Civil prevê em seu art 1043 que o credor particular de sócio não pode antes de dissolverse a sociedade pretender a liquidação da quota do devedor salvo se a sociedade houver sido prorrogada tacitamente parágrafo único inciso I ou tendo ocorrido prorrogação contratual for acolhida judicialmente oposição do credor levantada no prazo de noventa dias contado da publicação do ato dilatório parágrafo único inciso II Por fim dispõe o Código Civil em seu art 1044 que a sociedade em nome coletivo se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art 1033 e se empresária também pela declaração da falência 65 Sociedade em comandita simples Não há consenso quanto à origem histórica das sociedades em comandita simples havendo quem aponte sua origem na própria sociedade em nome coletivo a comandita simples seria uma evolução dela acrescida da característica de responsabilidade limitada de alguns sócios Todavia parecenos que a origem dessas sociedades está nas commendas medievais uma espécie de contrato especial em que um capitalista chamado de comanditário entregava dinheiro ou bens a navegadores ou mercadores a fim de que estes os negociassem repartindose os lucros posteriormente Essas commendas foram se desenvolvendo com o passar dos anos e uma de suas principais características era justamente a responsabilidade limitada dos sócios capitalistas os chamados comanditários As commendas tinham assim duas categorias de sócios os que investiam bens ou capital no empreendimento chamados de comanditários e a quem o direito reservava responsabilidade limitada aos bens ou capital investidos e os que efetivamente negociavam com esses bens ou capital que respondiam ilimitadamente É com esse perfil que a sociedade em comandita simples está acolhida em nosso ordenamento jurídico dispondo o Código Civil em seu art 1045 que na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias os comanditados pessoas físicas responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais e os comanditários obrigados somente pelo valor de sua quota Cabe ao contrato social registrese especificar claramente quem são os comanditados e quem são os comanditários parágrafo único Como nesse tipo societário existem sócios de responsabilidade ilimitada prevê o Código em seu art 1046 caput que aplicamse à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo no que forem compatíveis No mesmo sentido no parágrafo único desse dispositivo se estabelece que aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo Em suma o regime jurídico do sócio comanditado é o mesmo do sócio da sociedade em nome coletivo ou seja i o comanditado tem que ser pessoa física ii só o comanditado pode administrar a sociedade iii só o nome do comanditado pode constar da firma social e iv a responsabilidade do comanditado é ilimitada A obrigação precípua do sócio comanditário tal como ocorria nas commendas é tão somente contribuir para a formação do capital social contribuição esta que pode ser feita em dinheiro ou bens mas não em serviços como temos enfatizado no estudo das sociedades empresárias Sua responsabilidade restringese a tanto ou seja uma vez efetivada a contribuição a que se comprometeu no contrato social cumpriu sua obrigação social não podendo os credores em princípio nada mais exigir dele em função da limitação de responsabilidade que a lei lhe assegura Em contrapartida a essa limitação de responsabilidade o Código em seu art 1047 determina que sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as A B C D E operações não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão nem ter o nome na firma social sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado Vêse pois que a administração da comandita simples compete apenas aos sócios comanditados não obstante o Código Civil permita em seu art 1047 parágrafo único que o comanditário seja constituído procurador da sociedade para negócio determinado e com poderes especiais Da mesma forma somente os nomes dos sócios comanditados podem constar da firma social uma vez que são estes os que respondem ilimitadamente pelas obrigações da sociedade vide art 1157 do Código Civil CESPE TJDFT Juiz 201614 Assinale a opção correta acerca das sociedades personificadas de acordo com o Código Civil Na sociedade em nome coletivo o uso da firma é privativo nos limites do contrato dos que tenham os necessários poderes para usála na sociedade em comandita simples não pode o nome do sócio comanditário constar na firma social sob pena de ficar sujeito às mesmas responsabilidades de sócio comanditado Assim como o sócio comanditário na sociedade em comandita simples o sócio pessoa física da sociedade em nome coletivo como regra geral responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais Na sociedade simples não constitui causa de dissolução de pleno direito da sociedade a não reconstituição no prazo de cento e oitenta dias da pluralidade de sócios ao contrário do que acontece no regime da sociedade limitada A sociedade simples constituise mediante contrato escrito na forma pública ou particular A sociedade limitada porém constituise apenas com observância de forma pública É obrigatório constar a firma social nos contratos da sociedade simples Por fim destaquese que a sociedade em comandita simples tal como a sociedade em nome coletivo dissolvese de pleno direito por qualquer das causas previstas no art 1033 do Código Civil e também pela declaração de sua falência se for empresária Mas o Código traz ainda outra hipótese de dissolução da comandita simples segundo dispõe o art 1051 inciso II a sociedade se dissolve quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio Portanto assim como a sociedade limitada não pode ficar com apenas um sócio art 1033 inciso IV a sociedade em comandita simples não pode subsistir com apenas uma categoria de sócio Em suma exigese a pluralidade e a diversidade de sócios Ficando a sociedade sem nenhum sócio comanditário ou comanditado a lei concede prazo de 180 dias para que a sociedade se recomponha sob pena de dissolução Durante esses 180 dias se a categoria de sócio que faltar for a dos comanditados dispõe o Código no parágrafo único do art 1051 que os 66 comanditários nomearão administrador provisório para praticar durante esse período e sem assumir a condição de sócio os atos de administração Sociedade em comandita por ações Segundo a doutrina a sociedade em comandita por ações é uma sociedade empresária híbrida tem aspectos de sociedade em comandita e aspectos de sociedade anônima Com efeito a sociedade em comandita por ações assim como as sociedades anônimas tem o seu capital dividido em ações e assim como as sociedades em comandita simples possui duas categorias distintas de sócios uma com responsabilidade limitada e a outra com responsabilidade ilimitada Segundo o art 1090 do Código Civil a sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações regendose pelas normas relativas à sociedade anônima sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo e opera sob firma ou denominação No mesmo sentido dispõe o art 280 da LSA que a sociedade em comandita por ações terá o capital dividido em ações e regerseá pelas normas relativas às companhias ou sociedades anônimas sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo Enquanto na sociedade anônima como visto a responsabilidade de todos os acionistas é limitada na sociedade em comandita por ações o acionista diretor ou seja aquele acionista que exerce função de administração da sociedade responde ilimitadamente pelas obrigações sociais Com efeito de acordo com o art 1091 do Código Civil somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e como diretor responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade No mesmo sentido é a norma do art 282 da LSA que assim dispõe apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a sociedade e como diretor ou gerente responder subsidiária mas ilimitada e solidariamente pelas obrigações da sociedade Havendo mais de um diretor a lei estabelece a responsabilidade solidária entre eles após esgotados os bens sociais art 1091 1º do Código Civil De acordo com o art 1091 2º do Código regra que é idêntica à do art 282 1º da LSA os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade sem limitação de tempo e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social E a legislação ainda se preocupou em estabelecer as responsabilidades dos acionistas diretores após o término dos seus respectivos mandatos Nesse sentido determina o art 1091 3º do Código regra que por sua vez é semelhante à do art 282 2º da LSA que o diretor destituído ou exonerado continua durante dois anos responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração Percebase que na sociedade em comandita por ações em função de os diretores não serem eleitos pela assembleia geral mas simplesmente nomeados no ato constitutivo e de por isso não terem mandato a legislação lhes impõe regras severas quanto à sua responsabilidade a qual 67 conforme salientamos é ilimitada Diante de tal fato os poderes da assembleia geral são limitados não tendo ela competência para deliberar sobre certas matérias específicas que possam repercutir na responsabilidade dos acionistas diretores Nesse sentido estabelece o art 1092 do Código Civil que a assembleia geral não pode sem o consentimento dos diretores mudar o objeto essencial da sociedade prorrogarlhe o prazo de duração aumentar ou diminuir o capital social criar debêntures ou partes beneficiárias No mesmo sentido é a regra do art 283 da LSA que ainda acrescenta uma vedação a assembleia geral também não pode aprovar a participação em grupo de sociedade No geral pois estas são as regras especiais aplicáveis às sociedades em comandita por ações aplicandose a elas por conseguinte as regras estabelecidas na Lei 64041976 a LSA Por tal razão pode a comandita por ações abrir o seu capital emitir valores mobiliários etc Por fim registrese apenas que de acordo com o art 284 da LSA não se aplica à sociedade em comandita por ações o disposto nesta Lei sobre conselho de administração autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição Sociedade cooperativa Em 1971 foi editada a Lei 5764 que definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas no Brasil As cooperativas também mereceram especial atenção da Constituição Federal de 1988 que permitiu a sua criação independentemente de autorização e vedou a interferência estatal no seu funcionamento art 5º inciso XVIII O Código Civil ressalvando as disposições específicas da Lei do Cooperativismo Lei 57641971 também disciplinou as cooperativas estabelecendo que elas são sempre sociedades simples independentemente do seu objeto social art 982 parágrafo único e detalhando suas principais características no art 1094 são características da sociedade cooperativa I variabilidade ou dispensa do capital social II concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade sem limitação de número máximo III limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar IV intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade ainda que por herança V quorum para a assembleia geral funcionar e deliberar fundado no número de sócios presentes à reunião e não no capital social representado VI direito de cada sócio a um só voto nas deliberações tenha ou não capital a sociedade e qualquer que seja o valor de sua participação VII distribuição dos resultados proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado VIII indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios 671 ainda que em caso de dissolução da sociedade Quanto à responsabilidade dos sócios estabeleceu o art 1095 do Código Civil que na sociedade cooperativa a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada 1º É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações 2º É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais Por fim dispõe o art 1096 do Código Civil no que a lei for omissa aplicamse as disposições referentes à sociedade simples resguardadas as características estabelecidas no art 1094 A problemática sobre a cláusula de unimilitância nos estatutos das cooperativas A cláusula de unimilitância à luz do direito privado durante muito tempo foi admitida no ordenamento jurídico brasileiro Nesse sentido confirase o entendimento do Superior Tribunal de Justiça Agravo regimental Recurso especial UNIMED Médico cooperado Cláusula de exclusividade Validade 1 Consoante entendimento desta Corte é válida a cláusula do estatuto social que impõe aos médicos cooperados o dever de exclusividade vedando a vinculação a outra congênere sob pena de exclusão do seu quadro associativo Precedentes 2 Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 179711SP Rel Min Fernando Gonçalves 4ª Turma j 29112005 DJ 19122005 p 411 No entanto quando a matéria foi analisada pelo CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica à luz do direito concorrencial entendeuse que ela ofende o princípio da livre concorrência e configura pois prática anticompetitiva Nesse sentido confirase o Enunciado 7 da Súmula de Jurisprudência do CADE Constitui infração contra a ordem econômica a prática sob qualquer forma manifestada de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa caso esta detenha posição dominante O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a polêmica prevalecendo a visão do direito antitruste Direito econômico Livre concorrência UNIMED Cooperativa de saúde Submissão irrestrita às normas jurídicas que regulam a atividade econômica Cláusula de exclusividade para médicos cooperados Impossibilidade tanto sob o aspecto individual quanto sob o aspecto difuso Inaplicabilidade ao profissional liberal do 4º do artigo 29 da Lei n 576471 que 68 exige exclusividade Causa de pedir remota vinculada a limitações à concorrência Violação pelo Tribunal de origem do art 20 incisos I II e IV do art 21 incisos IV e V ambos da Lei n 888494 e do art 18 inciso III da Lei n 965698 Infrações ao princípio da livre concorrência pelo agente econômico configuradas 2 A Constituição Federal de 1988 ao tratar do regime diferenciado das cooperativas não as excepcionou da observância do princípio da livre concorrência estabelecido pelo inciso IV do art 170 3 A causa de pedir remota nas lides relativas à cláusula de exclusividade travadas entre o cooperado e a cooperativa é diversa da causa de pedir remota nas lides relativas a direito de concorrência No primeiro caso percebese a proteção de suposto direito ou interesse individual no segundo a guarda de direito ou interesse difuso Portanto inaplicáveis os precedentes desta Corte pautados em suposto direito ou interesse individual 4 Ao médico cooperado que exerce seu labor como profissional liberal não se aplica a exigência de exclusividade do 4º do art 29 da Lei n 576471 salvo quando se tratar de agente de comércio ou empresário 5 A cláusula de exclusividade em tela é vedada pelo inciso III do art 18 da Lei n 965698 mas ainda que fosse permitida individualmente a sua utilização para evitar a livre concorrência através da cooptação de parte significativa da mão de obra encontraria óbice nas normas jurídicas do art 20 I II e IV e do art 21 IV e V ambos da Lei n 888494 Portanto violados pelo acórdão de origem todos aqueles preceitos 6 Ainda que a cláusula de exclusividade não fosse vedada a solução minimalista de reputar lícita para todo o sistema de cláusula contratual somente por seus efeitos individuais serem válidos viola a evolução conquistada com a criação da Ação Civil Pública com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988 com o fortalecimento do Ministério Público com a criação do Código de Defesa do Consumidor com a revogação do Código Civil individualista de 1916 com a elaboração de um futuro Código de Processos Coletivos e com diversos outros estatutos que celebram o interesse público primário Recurso especial provido REsp 1172603RS Rel Min Humberto Martins 2ª Turma j 04032010 DJe 12032010 A antiga sociedade de capital e indústria O Código Comercial de 1850 tratava em seus arts 317 a 324 da chamada sociedade de capital e indústria O Código Civil de 2002 todavia não a acolheu como tipo societário específico A principal característica desse tipo societário era a possibilidade de contribuição de um dos sócios por meio da prestação de serviços Havia portanto duas categorias de sócios de um lado o sócio capitalista que contribuía com dinheiro ou bens para a formação do capital social de outro o sócio de indústria que contribuía com a sua força de trabalho ou seja com a prestação de serviços Vale lembrar ainda que o Código Comercial regulava de maneira distinta a responsabilidade de cada categoria de sócio o sócio capitalista assumia responsabilidade solidária e ilimitada pelas 7 obrigações sociais art 320 já o sócio de indústria não se responsabilizava perante credores da sociedade art 321 Pois bem Não obstante como já dissemos o Código Civil não tenha acolhido esse modelo societário específico bem como tenha afirmado expressamente que na sociedade limitada os sócios não podem contribuir para a formação do capital social através da prestação de serviços art 1055 2º permitiu que nas sociedades simples isso ocorresse art 981 Na sociedade limitada e na sociedade anônima portanto por força de previsões legais expressas não é permitido aos sócios contribuir com serviços para a formação do capital social No entanto nas sociedades simples puras isso é possível por força do que dispõe o art 981 do CC celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados Será possível ao sócio contribuir com serviços também nas sociedades em nome coletivo e nas sociedades em comandita simples uma vez que a elas se aplicam subsidiariamente as normas da sociedade simples pura e não há nos seus regramentos específicos vedação legal expressa Em suma o modelo societário específico chamado de sociedade de capital e indústria foi abolido pelo legislador do Código Civil de 2002 No entanto é possível que uma sociedade simples pura por exemplo mantenha uma estrutura com sócios capitalistas que investem capital no empreendimento e sócios de indústria que contribuem apenas com a prestação de serviços OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS No campo do direito societário são muito comuns as chamadas operações societárias nas quais as sociedades se relacionam entre si transformandose fundindose incorporando outras ou transferindo parcela de seu patrimônio a outras Em todos esses casos transformação incorporação fusão e cisão haverá mudanças relevantes na estrutura das sociedades que trarão consequências jurídicas relevantes A matéria está disciplinada tanto na Lei 64041976 LSA quanto no Código Civil Assim se numa determinada operação societária há a participação de uma sociedade anônima o que é o mais comum aplicamse as regras previstas na LSA em razão da especialidade desse diploma legislativo Todavia se a operação não conta com a participação de uma sociedade anônima o que é raro aplicamse as regras do Código Civil Sobre o assunto dispõe o Enunciado 70 do CJF As disposições sobre incorporação fusão e cisão previstas no Código Civil não se aplicam às sociedades anônimas As disposições da Lei n 640476 sobre essa matéria aplicamse por analogia às demais sociedades naquilo em que o Código Civil for omisso 71 Transformação De acordo com o art 220 da LSA a transformação é a operação pela qual a sociedade passa independentemente de dissolução e liquidação de um tipo para outro No mesmo sentido dispõe o Código Civil em seu art 1113 que o ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converterse A transformação é pois a mera mudança no tipo societário que ocorre por exemplo quando uma sociedade limitada se transforma em uma sociedade anônima e viceversa Ressaltese porém que a transformação não se dá apenas entre sociedades limitadas e anônimas Usase sempre esse exemplo porque conforme já destacamos mais de uma vez tratase dos dois tipos societários disparadamente mais usados na prática empresarial brasileira No entanto nada impede por exemplo que uma sociedade em nome coletivo se transforme numa sociedade limitada ou que uma sociedade em comandita simples se transforme numa sociedade em comandita por ações A deliberação acerca da transformação exige em regra votação unânime salvo nos casos em que o ato constitutivo contrato social ou estatuto da sociedade transformanda já contenha expressa disposição autorizando a operação Neste caso aprovandose a transformação por maioria permite a lei que o sócio dissidente se retire da sociedade É o que estabelece o art 221 da LSA segundo o qual a transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas salvo se prevista no estatuto ou no contrato social caso em que o sócio dissidente terá o direito de retirarse da sociedade Complementando a regra do caput o parágrafo único prevê que os sócios podem renunciar no contrato social ao direito de retirada no caso de transformação em companhia No mesmo sentido dispõe o Código Civil em seu art 1114 que a transformação depende do consentimento de todos os sócios salvo se prevista no ato constitutivo caso em que o dissidente poderá retirarse da sociedade aplicandose no silêncio do estatuto ou do contrato social o disposto no art 1031 O art 222 da LSA por sua vez determina que a transformação não prejudicará em caso algum os direitos dos credores que continuarão até o pagamento integral dos seus créditos com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia Isso porque conforme já dito acima a transformação é a mera mudança de tipo societário sem que haja liquidação ou dissolução da pessoa jurídica Não há razão alguma pois para que os direitos dos credores da sociedade sejam atingidos No mesmo sentido o art 1115 do Código Civil estabelece que a transformação não modificará nem prejudicará em qualquer caso os direitos dos credores Por fim o parágrafo único do art 222 da LSA dispõe que a falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que no tipo anterior a eles estariam sujeitos se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação e somente a estes beneficiará Regra idêntica está prevista no art 1115 parágrafo único do Código Civil A Lei Complementar 1282008 trouxe duas regras interessantes que preveem a transformação 72 73 do empresário individual em sociedade empresária e viceversa Tratase do 3º acrescentado ao art 968 do Código Civil e do parágrafo único acrescentado ao art 1033 do Código Civil De acordo com o art 968 3º caso venha a admitir sócios o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária observado no que couber o disposto nos arts 1113 a 1115 deste Código Por sua vez o art 1033 parágrafo único dispõe Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada observado no que couber o disposto nos arts 1113 a 1115 deste Código Sobre esses dispositivos legais foi editado o Enunciado 464 do CJF A transformação de registro prevista no art 968 3º e no art 1033 parágrafo único do Código Civil não se confunde com a figura da transformação de pessoa jurídica Incorporação De acordo com o art 227 da LSA a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações No mesmo sentido dispõe o art 1116 do Código Civil que na incorporação uma ou várias sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações devendo todas aprovála na forma estabelecida para os respectivos tipos Na incorporação portanto haverá a extinção das sociedades incorporadas mas não surgirá uma nova sociedade Apenas a sociedade incorporada desaparecerá e será sucedida em todos os seus direitos e obrigações pela sociedade incorporadora Assim dispõe o 3º do art 227 da LSA que aprovados pela assembleia geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação extinguese a incorporada competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação No mesmo sentido é a regra do art 1118 do Código Civil que assim prescreve aprovados os atos da incorporação a incorporadora declarará extinta a incorporada e promoverá a respectiva averbação no registro próprio Fusão De acordo com o art 228 da LSA a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações No mesmo sentido prevê o art 1119 do Código Civil que a fusão determina a extinção das sociedades que se unem para formar sociedade nova que a elas sucederá nos direitos e obrigações Vêse pois que enquanto na incorporação não há o surgimento de uma nova sociedade na fusão há o surgimento sim de uma nova sociedade resultado da união das sociedades fundidas 74 75 Cisão Por fim de acordo com o disposto no art 229 da LSA a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes extinguindose a companhia cindida se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindose o seu capital se parcial a versão Vêse pois que a cisão pode ser definida sucintamente como transferência de patrimônio de uma sociedade para outra Se se transferem apenas alguns bens da sociedade cindida há uma cisão parcial Por outro lado havendo a transferência de todos os bens da sociedade cindida há uma cisão total e nesse caso a sociedade cindida se extingue No que se refere à sucessão nos direitos e obrigações dispõe o 1º do art 229 da LSA que sem prejuízo do disposto no artigo 233 a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão no caso de cisão com extinção as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta na proporção dos patrimônios líquidos transferidos nos direitos e obrigações não relacionados Por fim destaquese que as sociedades que recebem os bens da sociedade cindida podem ser sociedades já existentes ou sociedades constituídas especificamente para tal operação Tratandose de sociedades já existentes determina o 3º do art 229 da LSA que a cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação artigo 227 A atuação do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica Muitas dessas operações societárias podem afetar a economia positiva ou negativamente Isso porque dessas operações podem advir reflexos relevantes no mercado concorrencial Diante desse fato merece menção a atuação de uma autarquia federal especializada que supostamente atua na defesa da economia e dos princípios que informam a ordem econômica notadamente o da livre concorrência Tratase do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica criado pela Lei 41371962 transformado em autarquia federal pela Lei 88841994 e reestruturado pela Lei 125292011 nossa atual lei antitruste já apelidada de Lei do Super CADE ou Lei do Novo CADE De acordo com o art 88 da referida lei serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que cumulativamente I pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado no último balanço faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País no ano anterior à operação equivalente ou superior a R 40000000000 quatrocentos milhões de reais e II pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado no último balanço faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País no ano anterior à operação equivalente ou superior a R 3000000000 trinta milhões de reais Esses valores foram atualizados para R 75000000000 setecentos e cinquenta milhões de reais e R 7500000000 setenta e cinco milhões de reais respectivamente Dentre tais atos mencionados pelo art 88 obviamente merecem destaque as operações societárias Nesse sentido estabelece o art 90 que para os efeitos do art 88 desta Lei realizase um ato de concentração quando I 2 duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem II 1 uma ou mais empresas adquirem direta ou indiretamente por compra ou permuta de ações quotas títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações ou ativos tangíveis ou intangíveis por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma o controle ou partes de uma ou outras empresas III 1 uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas ou IV 2 duas ou mais empresas celebram contrato associativo consórcio ou joint venture Sendo assim qualquer operação societária que tenha cumulativamente i participação de agente econômico com faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil igual ou superior a R 750 milhões setecentos e cinquenta milhões de reais e ii participação de outro agente econômico com faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil igual ou superior a R 7500000000 setenta e cinco milhões de reais deverá ser apresentada para análise do CADE A lei antitruste atual optou por prever um único critério faturamento bruto anualvolume de negócios para exigência de notificação dos atos de concentração ao contrário da lei anterior Lei 88841994 que também previa o critério alternativo da participação de mercado operações envolvendo agentes econômicos com pelo menos 20 do mercado relevante também deveriam ser notificadas Outra novidade trazida pela atual lei antitruste que merece destaque é a análise prévia das operações atos de concentração econômica submetidas ao CADE ao contrário do que ocorria na lei anterior Lei 88841994 que previa a possibilidade de os agentes econômicos apresentarem a operação até 15 dias úteis após a sua realização Obviamente pela visão liberal adotada na presente obra não se deve esperar que aqui se encontrem elogios à Lei 125292011 e ao órgão que ela disciplina Numa economia de livre mercado genuíno é absolutamente desnecessária a existência de um órgão antitruste razão pela qual o CADE deveria ser extinto e não reformulado por uma lei que lhe deu ainda mais poder para perseguir empresas e planejar a economia O argumento de que todos os países capitalistas do mundo inclusive os EUA também possuem leis e autoridades antitruste não é suficiente para legitimar a existência do CADE Isso só mostra que o mundo todo vive uma escalada estatista contrária ao livre mercado o que é um fato a se lamentar A origem das leis e dos órgãos antitruste e a razão que os levou a se desenvolver ao longo da história são conhecidas a tentativa bemsucedida de empresários incompetentes de usarem o 76 761 Estado para atacar empresários competentes que conquistam poder de mercado a partir da eficiência produtosserviços que são escolhidos voluntariamente pelos consumidores O controle antitruste tem inúmeros problemas os quais são mais do que suficientes para justificar a revogação imediata da Lei 125292011 e a abolição urgente do CADE Podemos destacar alguns desses problemas i desrespeito à propriedade privada e à liberdade contratual ii fundamentação em uma teoria econômica absolutamente equivocada que considera o mercado uma realidade estática que pode ser prevista e manipulada por burocratas iii utilização de conceitos também equivocados como concorrência perfeita e monopólio natural os quais ignoram a criatividade empresarial e iv possibilidade de ser usado politicamente para perseguir e coagir empresários O único agente que pode realmente prejudicar a concorrência criando cartéis monopólios duopólios oligopólios etc e impedindo a verdadeira livre concorrência é o Estado com seu excesso de regulamentação que cria barreiras legais intransponíveis à entrada de novos competidores nos mais variados setores da economia15 Outras operações entre sociedades As quatro operações societárias analisadas acima não são as únicas operações realizadas entre sociedades empresárias o que se dá sobretudo em função da possibilidade de que os sócios de algumas sociedades sejam também sociedades ou seja certas sociedades podem ter como sócios pessoas jurídicas Coligação de sociedades A LSA disciplinou as coligações entre sociedades nos seus arts 243 e seguintes O Código Civil também tratou expressamente da coligação de sociedades disciplinandoa em seus arts 1097 a 1101 Os dispositivos em geral têm a mesma redação Aqui portanto vale a mesma interpretação já exposta no início deste tópico havendo a participação de uma SA aplicamse as regras da LSA Lei 64041976 não havendo a participação de uma SA aplicamse as regras do Código Civil podendo haver ainda a aplicação analógica das regras da LSA quando o Código for omisso De acordo com o art 1097 do Código Civil consideramse coligadas as sociedades que em suas relações de capital são controladas filiadas ou de simples participação na forma dos artigos seguintes Dispõe o art 243 2º da LSA Considerase controlada a sociedade na qual a controladora diretamente ou através de outras controladas é titular de direitos de sócio que lhe assegurem de modo permanente preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores No mesmo sentido dispõe o art 1098 do Código Civil que é controlada I a sociedade de cujo 762 capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores II a sociedade cujo controle referido no inciso antecedente esteja em poder de outra mediante ações ou quotas possuídas por sociedade ou sociedades por esta já controladas No caso do inciso I temse o chamado controle societário direto Ressaltese que não se deve aferir esse controle eventualmente como bem destaca o dispositivo da LSA é preciso haver a preponderância de modo permanente O inciso II por sua vez trata do controle societário indireto Já o art 1099 do Código Civil trata das sociedades coligadas ou filiadas dispondo dizse coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais do capital da outra sem controlála Até 2009 o art 243 1º da LSA tinha regra praticamente idêntica são coligadas as sociedades quando uma participa com 10 dez por cento ou mais do capital da outra sem controlála No entanto este dispositivo legal foi alterado e a LSA passou a adotar o conceito de influência significativa para definir a sociedade coligada A nova redação do dispositivo dispõe que são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa Complementando os 4º e 5º dispõem o seguinte 4º Considerase que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida sem controlála 5º É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20 vinte por cento ou mais do capital votante da investida sem controlála Por outro lado o art 1100 do Código Civil disciplina a simples participação estabelecendo que é de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto Por fim registrese que o art 1101 do Código Civil determina que salvo disposição especial de lei a sociedade não pode participar de outra que seja sua sócia por montante superior segundo o balanço ao das próprias reservas excluída a reserva legal Complementando tal regra o seu parágrafo único estabelece que aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido esse limite a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso as quais devem ser alienadas nos cento e oitenta dias seguintes àquela aprovação Grupos societários Além da coligação simples de sociedades pode haver também a formação dos chamados grupos societários entre sociedades controladoras e controladas nos termos do art 265 da LSA a sociedade controladora e suas controladas podem constituir nos termos deste Capítulo grupo de sociedades mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns Vêse pois que para a constituição do grupo de sociedades será necessário estabelecer uma 763 convenção que disciplinará todos os detalhes da relação entre as sociedades envolvidas conforme disposto no art 266 da LSA as relações entre as sociedades a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos Além da formalização da convenção é preciso que seja obedecido o 1º do art 265 da LSA o qual determina que a sociedade controladora ou de comando do grupo deve ser brasileira e exercer direta ou indiretamente e de modo permanente o controle das sociedades filiadas como titular de direitos de sócio ou acionista ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas Na convenção conforme dito serão disciplinados todos os detalhes das relações entre as sociedades Assim de acordo com o art 269 da LSA o grupo de sociedades será constituído por convenção aprovada pelas sociedades que o componham a qual deverá conter I a designação do grupo II a indicação da sociedade de comando e das filiadas III as condições de participação das diversas sociedades IV o prazo de duração se houver e as condições de extinção V as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que o componham VI os órgãos e cargos da administração do grupo suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham VII a declaração da nacionalidade do controle do grupo VIII as condições para alteração da convenção Complementando a regra dispõe o seu parágrafo único que para os efeitos do número VII o grupo de sociedades considerase sob controle brasileiro se a sua sociedade de comando está sob o controle de a pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil b pessoas jurídicas de direito público interno ou c sociedade ou sociedades brasileiras que direta ou indiretamente estejam sob o controle das pessoas referidas nas alíneas a e b Consórcios Outra forma de relação entre sociedades é a constituição de consórcio para a execução de empreendimentos específicos De acordo com o art 278 da LSA as companhias e quaisquer outras sociedades sob o mesmo controle ou não podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento observado o disposto neste Capítulo O consórcio não possui personalidade jurídica própria É o que dispõe o 1º do dispositivo em análise o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato respondendo cada uma por suas obrigações sem presunção de solidariedade Assim como cada sociedade mantém sua personalidade jurídica autônoma prevê o 2º que a falência de uma consorciada não se estende às demais subsistindo o consórcio com as outras contratantes os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio Quanto à constituição do consórcio estabelece o art 279 da LSA que o consórcio será A B C D E 764 constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante do qual constarão I a designação do consórcio se houver II o empreendimento que constitua o objeto do consórcio III a duração endereço e foro IV a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada e das prestações específicas V normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados VI normas sobre administração do consórcio contabilização representação das sociedades consorciadas e taxa de administração se houver VII forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum com o número de votos que cabe a cada consorciado VIII contribuição de cada consorciado para as despesas comuns se houver Complementando a regra seu parágrafo único prevê que o contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede devendo a certidão do arquivamento ser publicada FGV CODEMIG Advogado Societário 201516 Você é procurado para opinar sobre a constituição de um consórcio do qual participará a companhia para a qual advoga Sobre o tema analise as afirmativas a seguir 1 A companhia poderá constituir consórcio com outras sociedades do mesmo tipo ou do tipo limitada desde que todas integrem o mesmo grupo econômico para a realização de empreendimento comum 2 O consórcio é constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante que na companhia aberta é o Conselho de Administração 3 O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis do lugar da sede de cada sociedade participante devendo a certidão de arquivamento ser averbada no Registro de Títulos e Documentos 4 As sociedades participantes somente se obrigam nas condições previstas no contrato de consórcio respondendo cada uma por suas obrigações sem presunção de solidariedade 5 A falência de uma das consorciadas produz a extinção do consórcio de pleno direito cabendo ao administrador judicial a apuração dos créditos que a falida detiver em face das outras consorciadas Deve ser apontado como procedente somente o que se afirma em 1 2 e 4 5 1 2 e 3 3 4 e 5 Sociedade subsidiária integral Já destacamos que o direito societário brasileiro só admite dois casos de sociedade unipessoal e um desses casos é justamente o da conhecida sociedade subsidiária integral modelo específico de sociedade anônima em que todas as ações são de titularidade de um único acionista o qual por sua vez será sempre uma sociedade brasileira A sociedade subsidiária integral está disciplinada no art 251 da LSA que assim dispõe a 765 766 767 companhia pode ser constituída mediante escritura pública tendo como único acionista sociedade brasileira Pode ser também que a subsidiária integral não seja constituída originariamente como tal mas decorra da conversão de uma companhia já existente É o que prevê o 2º do art 251 da LSA a companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição por sociedade brasileira de todas as suas ações ou nos termos do artigo 252 Este art 252 por sua vez prevê a possibilidade de a subsidiária surgir após uma incorporação estabelecendo o seguinte a incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira para convertêla em subsidiária integral será submetida à deliberação da assembleia geral das duas companhias mediante protocolo e justificação nos termos dos artigos 224 e 225 Sociedade de Propósito Específico SPE A Sociedade de Propósito Específico não é na verdade um novo tipo societário mas apenas uma sociedade empresária geralmente uma SA que terá objeto social único exclusivo conforme seu próprio nome já indica Será constituída pois para desenvolver determinado projeto sendo um mero instrumento de sua controladora para o atingimento de tal finalidade Em alguns casos a constituição de SPE é obrigatória É o que ocorre por exemplo no caso das famosas Parcerias PúblicoPrivadas PPPs Com efeito a Lei 110792004 determina em seu art 9º que antes da celebração do contrato deverá ser constituída sociedade de propósito específico incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria Holding Conforme já mencionamos quando uma sociedade é sócia de outra sociedade atribuise àquela a qualificação de holding sociedade que tem por objeto social participar de outras sociedades Holding pura sociedade empresária que tem por objeto social tão somente a participação em outras sociedades Holding mista também chamada de holding operadora tratase de sociedade empresária que tem por objeto social a participação em outras sociedades e também a exploração de outras atividades econômicas Joint venture Podese definir sucintamente uma joint venture como uma modalidade de cooperação entre sociedades empresárias com a finalidade de exercício de uma atividade econômica independente e com intuito lucrativo Numa acepção mais ampla pois o conceito de joint venture compreende qualquer associação de duas ou mais sociedades empresárias com o objetivo de criar ou desenvolver uma atividade econômica Dizse que a joint venture exerce atividade econômica independente porque ela não é criada 768 apenas para prestar serviços às sociedades que a criaram ou para servir como um prolongamento ou apêndice delas mas para exercer uma atividade econômica específica A joint venture pode ser constituída por exemplo com o fim de buscar novas tecnologias para assegurar a presença de determinado agente econômico num setor do mercado etc O direito concorrencial lida muito com essa figura jurídica já que ela muitas vezes é instrumento para realização de atos de concentração de poder de mercado Por fim como a joint venture compreende num sentido amplo qualquer associação entre sociedades empresárias com escopo lucrativo vale destacar que tal associação não precisa assumir forma societária com personalidade jurídica autônoma e distinta das sociedades que a formaram Fundos de private equity e venture capital Os fundos de private equity e venture capital se desenvolveram inicialmente nos Estados Unidos e hoje representam uma importantíssima ferramenta de investimento em empreendimentos nascentes ou de risco com grande potencial de crescimento Podemse definir esses fundos de capital de risco como um investimento privado por meio do qual se compra participação em determinadas sociedades empresárias que ostentem possibilidades reais de crescimento e desenvolvimento posterior Os investidores assumem participação direta nos riscos e se comprometem em alavancar o negócio com potencial de sucesso por meio de orientação administrativa comercial financeira etc Após a alavancagem do negócio é comum que os investidores vendam as participações que haviam adquirido e procurem outro negócio potencialmente rentável para investir Como o objetivo desses fundos é ingressar em pequenas e médias sociedades empresárias com potencial de crescimento e depois sair delas buscando novas oportunidades de investimento é comum que eles procurem se cercar de garantias para uma saída segura e rentável Um mecanismo muito usado para atingir tal objetivo é o drag along também conhecido como direito de arraste O drag along pode ser definido como o direito de um sócio que está vendendo suas ações de obrigar os demais sócios a também vendêlas caso o comprador tenha feito oferta de compra de toda a companhia Em suma tratase do direito que um sócio possui de fazer com que os demais sócios o acompanhem numa venda de ações Assim se um determinado estatuto social contém cláusula que prevê o drag along se um determinado acionista ou grupo de acionistas tiver interesse na venda de suas respectivas participações na companhia os demais sócios também deverão vender as suas participações Essa cláusula de drag along é comumente inserida em estatutos de companhias que recebem investimentos de fundos de private equity e venture capital como estratégia para permitir a saída futura desses investidores já que eles normalmente ingressam nesses empreendimentos com o 8 81 objetivo de sair após determinado período para procurar novas possibilidades para investir DISSOLUÇÃO LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DAS SOCIEDADES Quando se estuda a dissolução das sociedades é preciso fazer duas observações relevantes de início Em primeiro lugar é imprescindível distinguir o procedimento de dissolução da sociedade com o ato de dissolução da sociedade Este precede aquele isto é antes há o ato de dissolução que pode ser extrajudicial ou judicial e após esse ato se desencadeia todo o procedimento dissolutório que abrange ainda a liquidação e a partilha Em segundo lugar devese atentar para o fato de que existem dois regimes distintos de dissolução das sociedades no direito brasileiro um aplicável às sociedades contratuais e previsto no Código Civil outro aplicável às sociedades institucionais e previsto na LSA Lei 64041976 O leitor mais atento todavia perceberá que os regimes de dissolução do Código Civil e da LSA são muito parecidos seguindo ambos uma mesma sequência lógica e tendo ambos uma série de regras idênticas Dissolução liquidação e extinção das sociedades contratuais Conforme já adiantamos no tópico antecedente o procedimento dissolutório da sociedade se inicia com o ato de dissolução que pode ser extrajudicial ou judicial Quanto às sociedades contratuais dispõe o art 1033 do Código Civil que dissolvese a sociedade quando ocorrer I o vencimento do prazo de duração salvo se vencido este e sem oposição de sócio não entrar a sociedade em liquidação caso em que se prorrogará por tempo indeterminado II o consenso unânime dos sócios III a deliberação dos sócios por maioria absoluta na sociedade de prazo indeterminado IV a falta de pluralidade de sócios não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias V a extinção na forma da lei de autorização para funcionar No mesmo sentido estabelece o art 1034 do Código que a sociedade pode ser dissolvida judicialmente a requerimento de qualquer dos sócios quando I anulada a sua constituição II exaurido o fim social ou verificada a sua inexequibilidade Segundo certa doutrina na norma do art 1033 do Código Civil estariam previstas as causas de dissolução de pleno direito da sociedade por exemplo a falta de pluralidade de sócios e as causas de dissolução amigável da sociedade por exemplo o consenso unânime Por outro lado na norma do art 1034 do Código estariam as causas de dissolução judicial da sociedade Outros doutrinadores porém preferem distinguir apenas a dissolução extrajudicial da dissolução judicial em função do instrumento usado para tal finalidade se os sócios formalizam a dissolução em assembleia ou por distrato a dissolução é extrajudicial se em contrapartida recorrem ao Judiciário a dissolução é judicial O procedimento da ação de dissolução judicial da sociedade era previsto no antigo Código de Processo Civil de 1939 em seus arts 655 a 674 que continuaram em vigor por força do disposto no art 1218 VII do Código de Processo Civil de 1973 O prazo de contestação era de 48 horas nos casos de dissolução de pleno direito ou de 5 cinco dias nos casos de dissolução contenciosa agora com o novo CPC a dissolução total seguirá o procedimento comum por outro lado previu se um procedimento especial para a ação de dissolução parcial de sociedade que abordaremos adiante no tópico 83 Não se deve esquecer ainda o caso da falência da sociedade que também acarreta a sua dissolução Ademais o próprio contrato social pode prever outras hipóteses de dissolução conforme estabelece o art 1035 do Código Civil o contrato pode prever outras causas de dissolução a serem verificadas judicialmente quando contestadas Ocorrido o ato de dissolução da sociedade cumpre destacar que ela não perde automaticamente a sua personalidade jurídica O ato de dissolução um distrato ou uma decisão judicial por exemplo deverá ser registrado na Junta Comercial e a sociedade então inicia sua fase de liquidação devendo acrescer ao seu nome empresarial para a proteção de terceiros que com ela contratem a expressão em liquidação bem como designar o respectivo liquidante De acordo com o art 1036 do Código Civil ocorrida a dissolução cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis vedadas novas operações pelas quais responderão solidária e ilimitadamente Complementando a regra prevê seu parágrafo único que dissolvida de pleno direito a sociedade pode o sócio requerer desde logo a liquidação judicial Vêse pois que embora a sociedade dissolvida em liquidação não perca imediatamente a sua personalidade jurídica ela continua a existir apenas para ultimar suas obrigações Tratandose de dissolução provocada pela perda de autorização para funcionamento da sociedade dispõe o art 1037 do Código ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art 1033 o Ministério Público tão logo lhe comunique a autoridade competente promoverá a liquidação judicial da sociedade se os administradores não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo antecedente Complementando a regra dispõe seu parágrafo único que caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias subsequentes ao recebimento da comunicação a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante No que se refere à escolha do liquidante aplicase a regra do art 1038 do Código Civil se não estiver designado no contrato social o liquidante será eleito por deliberação dos sócios podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade O 1º desse dispositivo por sua vez estabelece que o liquidante pode ser destituído a todo tempo I se eleito pela forma prevista neste artigo mediante deliberação dos sócios II em qualquer caso por via judicial a requerimento de um ou mais sócios ocorrendo justa causa Quanto ao procedimento da liquidação determina o 2º do art 1038 que a liquidação da sociedade se processa de conformidade com o disposto no Capítulo IX deste Subtítulo ou seja seguindo o disposto nos arts 1102 a 1112 do Código De acordo com o art 1102 do Código Civil dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante na forma do disposto neste Livro procedese à sua liquidação de conformidade com os preceitos deste Capítulo ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da dissolução O parágrafo único desse dispositivo complementa determinando que o liquidante que não seja administrador da sociedade investirseá nas funções averbada a sua nomeação no registro próprio Na condução do procedimento de liquidação da sociedade o liquidante assume diversos deveres Nesse sentido prevê o art 1103 do CC que constituem deveres do liquidante I averbar e publicar a ata sentença ou instrumento de dissolução da sociedade II arrecadar os bens livros e documentos da sociedade onde quer que estejam III proceder nos quinze dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência sempre que possível dos administradores à elaboração do inventário e do balanço geral do ativo e do passivo IV ultimar os negócios da sociedade realizar o ativo pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas V exigir dos quotistas quando insuficiente o ativo à solução do passivo a integralização de suas quotas e se for o caso as quantias necessárias nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas repartindose entre os sócios solventes e na mesma proporção o devido pelo insolvente VI convocar assembleia dos quotistas cada seis meses para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação prestando conta dos atos praticados durante o semestre ou sempre que necessário VII confessar a falência da sociedade e pedir concordata de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade liquidanda VIII finda a liquidação apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as suas contas finais IX averbar a ata da reunião ou da assembleia ou o instrumento firmado pelos sócios que considerar encerrada a liquidação Ademais confirmando o que já afirmamos acima estabelece o parágrafo único desse dispositivo que em todos os atos documentos ou publicações o liquidante empregará a firma ou denominação social sempre seguida da cláusula em liquidação e de sua assinatura individual com a declaração de sua qualidade Como se vê o liquidante passa a ser grosso modo o administrador da sociedade em liquidação Nesse sentido aliás prevê o art 1104 do Código Civil que as obrigações e a responsabilidade do liquidante regemse pelos preceitos peculiares às dos administradores da sociedade liquidanda No mesmo sentido estabelece o art 1105 do Código que compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação inclusive alienar bens móveis ou imóveis transigir receber e dar quitação O parágrafo único desse dispositivo por sua vez dispõe que sem estar expressamente autorizado pelo contrato social ou pelo voto da maioria dos sócios não pode o liquidante gravar de ônus reais os móveis e imóveis contrair empréstimos salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis nem prosseguir embora para facilitar a liquidação na atividade social É óbvio que a liquidação é conduzida com a finalidade de atingir dois objetivos básicos i realização do ativo com a venda dos bens da sociedade e a cobrança de seus devedores e ii satisfação do passivo com o pagamento de todos os seus credores Nesse sentido dispõe o art 1106 do Código Civil que respeitados os direitos dos credores preferenciais pagará o liquidante as dívidas sociais proporcionalmente sem distinção entre vencidas e vincendas mas em relação a estas com desconto Complementando a regra dispõe seu parágrafo único que se o ativo for superior ao passivo pode o liquidante sob sua responsabilidade pessoal pagar integralmente as dívidas vencidas Feitos os pagamentos aos credores entrase então na fase da partilha do acervo líquido da sociedade entre os seus sócios Claro que se a sociedade tiver um passivo maior do que o ativo não haverá o que partilhar Nesse caso aliás caberá ao liquidante conforme visto confessar a insolvência da sociedade e requerer a sua falência Quanto à partilha dos bens entre os sócios prevê o art 1107 do Código Civil que os sócios podem resolver por maioria de votos antes de ultimada a liquidação mas depois de pagos os credores que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha à medida em que se apurem os haveres sociais Após a partilha cumpre ao liquidante prestar contas de suas atividades nos termos do art 1108 do Código pago o passivo e partilhado o remanescente convocará o liquidante assembleia dos sócios para a prestação final de contas Sobre essa prestação de contas estabelece o art 1109 do Código Civil que aprovadas as contas encerrase a liquidação e a sociedade se extingue ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia Vêse pois que após a liquidação a partilha e a prestação de contas nos termos da lei o procedimento dissolutório se encerrará e a sociedade finalmente se extinguirá o que será registrado na Junta Comercial Caso algum sócio discorde da prestação de contas do liquidante mas seja vencido na assembleia que a aprovou terá apenas 30 dias para propor a ação que entender cabível É o que prevê o parágrafo único do art 1109 O dissidente tem o prazo de trinta dias a contar da publicação da ata devidamente averbada para promover a ação que couber Em contrapartida havendo algum credor não satisfeito com o procedimento de liquidação cabe lhe apenas fazer uso da faculdade prevista no art 1110 do Código Civil Encerrada a liquidação o credor não satisfeito só terá direito a exigir dos sócios individualmente o pagamento do seu crédito até o limite da soma por eles recebida em partilha e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos 811 Registrese também que a liquidação pode ser judicial caso em que o procedimento será distinto do acima analisado Com efeito de acordo com o art 1111 do Código Civil no caso de liquidação judicial será observado o disposto na lei processual No mesmo sentido dispõe o art 1112 do Código o seguinte no curso de liquidação judicial o juiz convocará se necessário reunião ou assembleia para deliberar sobre os interesses da liquidação e as presidirá resolvendo sumariamente as questões suscitadas Complementando a regra em questão seu parágrafo único determina que as atas das assembleias serão em cópia autêntica apensadas ao processo judicial Dissolução parcial das sociedades contratuais Além da dissolução total destaquese que também é possível a liquidação parcial da sociedade construção doutrinária e jurisprudencial antiga que hoje está expressamente admitida no Código Civil em seus arts 1028 a 1032 Assim por exemplo um sócio descontente pode requerer sua saída da sociedade e o recebimento da parte que lhe cabe no patrimônio social preservando assim a atividade empresarial em relação aos demais Nesse caso não se nomeia liquidante bastando a indicação de perito contábil para a apuração dos haveres conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Comercial e processual civil Dissolução parcial de sociedade Alegada violação ao artigo 535 do CPC Não ocorrência Nomeação de liquidante Descabimento Procedimento de apuração de haveres Indicação de técnico pelo juízo para realização de perícia contábil Pedido genérico de condenação em honorários advocatícios Possibilidade Existência de interesse recursal para majorar o quantum fixado pela sentença Dissídio jurisprudencial Rateio das custas e honorários em procedimento de dissolução parcial de sociedade Precedentes desta corte que admitem a aplicação do princípio da sucumbência Incidência da Súmula 83STJ 1 Não se observa negativa de prestação jurisdicional quando a Corte local se manifesta acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia Ausência de violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil 2 A dissolução parcial de sociedade com a retirada de um dos sócios não prevê procedimento de liquidação incompatível com o objetivo de preservação da atividade empresarial sendo cabível a indicação de perito contábil pelo juízo para apuração dos haveres do sócio excluído 3 O interesse recursal subsiste mesmo na hipótese de pedido genérico de honorários advocatícios visto que não é possível quantificar previamente o valor da condenação a ser fixada pelo magistrado 4 Conforme precedentes desta Corte comprovada a resistência dos réus em promover a dissolução extrajudicial da sociedade forçando o autor a ingressar em juízo incide a regra contida no art 20 do CPC com a sucumbência da parte vencida 5 Recurso especial não conhecido REsp 242603SC Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 04122008 DJe 18122008 8111 Ainda sobre dissolução parcial de sociedades contratuais no caso tratavase de sociedade limitada o STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que o fundo de comércio deve ser levado em conta na apuração dos haveres do sócio que está deixando a sociedade Confirase Direito societário Dissolução parcial de sociedade Apuração de haveres Inclusão do fundo de comércio 1 De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça o fundo de comércio hoje denominado pelo Código Civil de estabelecimento empresarial art 1142 deve ser levado em conta na aferição dos valores eventualmente devidos a sócio excluído da sociedade 2 O fato de a sociedade ter apresentado resultados negativos nos anos anteriores à exclusão do sócio não significa que ela não tenha fundo de comércio 3 Recurso especial conhecido e provido REsp 907014MS Rel Min Antonio Carlos Ferreira 4ª Turma j 11102011 DJe 19102011 Por fim confirase o Enunciado 13 da I Jornada de Direito Comercial do CJF segundo o qual a decisão que decretar a dissolução parcial da sociedade deverá indicar a data de desligamento do sócio e o critério de apuração de haveres Penhora de quota por dívida particular de sócio Conforme já destacamos existe uma classificação das sociedades que as divide em sociedades de pessoas e sociedades de capital Este critério classificatório tem importância prática sobretudo no que diz respeito à questão da impenhorabilidade das quotas sociais Segundo o posicionamento de parte da doutrina que já encontrou respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça conforme se verá adiante as quotas de uma sociedade de pessoas seriam impenhoráveis em obediência à vontade societária manifestada no contrato social e ao princípio da affectio societatis Com efeito em se tratando de uma sociedade de pessoas na qual a entrada de estranhos ao quadro social depende da anuência dos demais sócios a possibilidade de penhora de quotas pode acarretar um forte abalo no vínculo societário podendo até mesmo fazer desaparecer a affectio societatis o que culminaria na dissolução da sociedade Pensese por exemplo numa sociedade com apenas dois sócios dois irmãos ou marido e mulher em que um deles teve suas quotas penhoradas por dívidas pessoais Indo as quotas a leilão e sendo adquiridas por terceiro este passaria a ser sócio da sociedade que dificilmente conseguiria manter se após essa relevante alteração de seu quadro social É por isso que uma forte corrente doutrinária que encontra respaldo repitase na jurisprudência defende que as quotas de uma sociedade de pessoas não podem ser objeto de penhora Respeitase aqui não apenas a vontade societária manifestada no contrato social mas também os princípios da affectio societatis e da preservação da empresa O Superior Tribunal de Justiça em alguns julgados já decidiu pela impenhorabilidade das quotas em nome da affectio societatis Sociedade de Responsabilidade Limitada Dívida de Sócio Penhora de Quotas As quotas em princípio são penhoráveis Havendo entretanto cláusula impediente cumpre respeitar a vontade societária preservandose a affectio societatis que restaria comprometida com a participação de um estranho não desejado Recurso conhecido e provido REsp 148947MG Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 3ª Turma j 15122000 DJ 29042002 p 241 Em outros julgados o STJ decidiu ser plenamente possível a penhora de quotas da sociedade limitada ainda que exista cláusula no contrato social que condicione a entrada de estranhos ao quadro social ao prévio consentimento dos demais sócios 4 A previsão contratual de proibição à livre alienação das cotas de sociedade de responsabilidade limitada não impede a penhora de tais cotas para garantir o pagamento de dívida pessoal de sócio Isto porque referida penhora não encontra vedação legal e nem afronta o princípio da affectio societatis já que não enseja necessariamente a inclusão de novo sócio Ademais o devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros nos termos do art 591 do Código de Processo Civil 5 Precedentes REsp nos 327687SP 172612SP e 147546RS 6 Recurso não conhecido REsp 317651AM Rel Min Jorge Scartezzini 4ª Turma j 05102004 DJ 22112004 p 346 Civil e processual Locação Ação de despejo Execução Penhora Sociedade por cotas de responsabilidade limitada Possibilidade 1 É possível a penhora de cotas de sociedade limitada porquanto prevalece o princípio de ordem pública segundo o qual o devedor responde por suas dívidas com todos os seus bens presentes e futuros não sendo por isso mesmo de se acolher a oponibilidade da affectio societatis É que ainda que o estatuto social proíba ou restrinja a entrada de sócios estranhos ao ajuste originário é de se facultar à sociedade pessoa jurídica remir a execução ou o bem ou ainda assegurar a ela e aos demais sócios o direito de preferência na aquisição a tanto por tanto 2 Recurso conhecido mas improvido REsp 201181SP Rel Min Fernando Gonçalves 6ª Turma j 29032000 DJ 02052000 p 189 Após o Código Civil de 2002 todavia parecenos que a possibilidade de penhora de quotas para garantia de dívida pessoal do sócio é admitida nas sociedades contratuais Com efeito dispõe o art 1026 do CC que o credor particular de sócio pode na insuficiência de outros bens do devedor fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade ou na parte que lhe tocar em caso de liquidação E o seu parágrafo único complementa se a sociedade não estiver dissolvida pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor cujo valor apurado na forma 81111 do art 1031 será depositado em dinheiro no juízo da execução até noventa dias após aquela liquidação Sobre esse dispositivo legal confirase o Enunciado 386 do CJF Na apuração dos haveres do sócio por consequência da liquidação de suas quotas na sociedade para pagamento ao seu credor art 1026 parágrafo único não devem ser consideradas eventuais disposições contratuais restritivas à determinação de seu valor Portanto as quotas da sociedade limitada regida subsidiariamente pelas normas da sociedade simples e por isso se submete ao disposto nos artigos supramencionados são hoje penhoráveis para a garantia de dívidas pessoais do sócio Nesse caso o credor não ingressa na sociedade A quota será liquidada e o valor será utilizado para o pagamento do credor particular do sócio O sócio que teve suas quotas penhoradas por sua vez será excluído da sociedade conforme determina o art 1030 parágrafo único do Código Civil A saída do sócio que teve sua quota penhorada pois acarretará a dissolução parcial da sociedade Por fim vale ressaltar apenas que em se tratando de sociedade em nome coletivo a penhora de quotas do sócio não é em princípio permitida Com efeito como nessas sociedades a affectio societatis é muito forte o quadro societário delas é bastante estável e o Código Civil prevê em seu art 1043 que o credor particular de sócio não pode antes de dissolverse a sociedade pretender a liquidação da quota do devedor salvo se a sociedade houver sido prorrogada tacitamente parágrafo único inciso I ou tendo ocorrido prorrogação contratual for acolhida judicialmente oposição do credor levantada no prazo de noventa dias contado da publicação do ato dilatório parágrafo único inciso II A penhora de quotas no novo CPC O CPC de 1973 previa a possibilidade de penhora e quotas em seu art 655 VI mas não detalhava o seu procedimento O novo CPC porém fez isso em seu art 861 Art 861 Penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária o juiz assinará prazo razoável não superior a 3 três meses para que a sociedade I apresente balanço especial na forma da lei II ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios observado o direito de preferência legal ou contratual III não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações proceda à liquidação das quotas ou das ações depositando em juízo o valor apurado em dinheiro 1º Para evitar a liquidação das quotas ou das ações a sociedade poderá adquirilas sem redução do capital social e com utilização de reservas para manutenção em tesouraria 2º O disposto no caput e no 1o não se aplica à sociedade anônima de capital aberto cujas ações serão adjudicadas ao exequente ou alienadas em bolsa de valores conforme o caso 8112 3º Para os fins da liquidação de que trata o inciso III do caput o juiz poderá a requerimento do exequente ou da sociedade nomear administrador que deverá submeter à aprovação judicial a forma de liquidação 4º O prazo previsto no caput poderá ser ampliado pelo juiz se o pagamento das quotas ou das ações liquidadas I superar o valor do saldo de lucros ou reservas exceto a legal e sem diminuição do capital social ou por doação ou II colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade simples ou empresária 5º Caso não haja interesse dos demais sócios no exercício de direito de preferência não ocorra a aquisição das quotas ou das ações pela sociedade e a liquidação do inciso III do caput seja excessivamente onerosa para a sociedade o juiz poderá determinar o leilão judicial das quotas ou das ações Enfim havendo penhora de quotas podem ocorrer basicamente três situações sucessivamente i os próprios sócios fazerem a aquisição delas nos termos do art 861 II ii caso os sócios não as adquiram a própria sociedade pode fazêlo usando seu fundo de reserva e colocandoas em tesouraria tratamos do tema com mais detalhes no item 62242 nos termos do art 861 1º e finalmente iii caso nem os sócios nem a sociedade adquiram as quotas elas serão postas à venda em leilão judicial Em qualquer dos casos os recursos obtidos com a venda serão usados para pagamento do credor que as penhorou Morte de sócio Durante muito tempo a morte de um dos sócios de uma sociedade contratual por exemplo sociedade limitada configurou causa de dissolução total da sociedade salvo disposição em contrário dos sócios remanescentes Hodiernamente porém em razão da consagração do princípio da preservação da empresa entendese que a morte de sócio deve acarretar apenas a dissolução parcial da sociedade com a liquidação das quotas do sócio falecido Aliás a própria dissolução parcial da sociedade pode ser evitada nesses casos por expressa previsão contratual que permita a sociedade continuar funcionando com os herdeiros do sócio falecido assumindo suas quotas Nesse sentido dispõe o art 1028 do Código Civil que no caso de morte de sócio liquidarseá sua quota salvo I se o contrato dispuser diferentemente II se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade III se por acordo com os herdeiros regularse a substituição do sócio falecido Portanto conforme o disposto no Código Civil a sociedade contratual não se dissolverá em caso 8113 8114 de morte de um dos sócios O máximo que pode ocorrer é a dissolução parcial da sociedade com a consequente apuração de haveres do sócio falecido Exercício do direito de retirada O exercício do direito de retirada por parte de um dos sócios de uma sociedade contratual também gerava antigamente a dissolução total da sociedade Atualmente entretanto esse é mais um caso em que se permite a dissolução parcial da sociedade com a apuração de haveres do sócio retirante e continuidade da existência da pessoa jurídica O direito de retirada também chamado de direito de recesso ou direito de denúncia fundamenta se na ideia de que ninguém é obrigado a contratar contra sua própria vontade No entanto esse direito do sócio não poderia acarretar sempre a dissolução total da sociedade porque isso significaria impedir os demais sócios de continuar o vínculo contratual que os une e preservar a existência da pessoa jurídica que criaram Antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002 a jurisprudência pátria já entendia ser possível transformar o pedido de dissolução total em pedido de dissolução parcial com a extinção do vínculo social em relação apenas ao sócio retirante e a posterior apuração de seus haveres O Código Civil trata do tema em seu art 1029 além dos casos previstos na lei ou no contrato qualquer sócio pode retirarse da sociedade se de prazo indeterminado mediante notificação aos demais sócios com antecedência mínima de sessenta dias se de prazo determinado provando judicialmente justa causa Caso todavia os demais sócios não queiram continuar a sociedade aplicase a regra do parágrafo único nos trinta dias subsequentes à notificação podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade Exclusão de sócio Finalmente outra causa de dissolução parcial das sociedades contratuais é a exclusão de sócio Nesse caso procedese da mesma maneira em vez de dissolverse totalmente a sociedade haverá apenas a liquidação das quotas do sócio excluído com a respectiva apuração de haveres A regra geral de exclusão de sócio nas sociedades contratuais que já analisamos está prevista no art 1030 do Código Civil ressalvado o disposto no art 1004 e seu parágrafo único pode o sócio ser excluído judicialmente mediante iniciativa da maioria dos demais sócios por falta grave no cumprimento de suas obrigações ou ainda por incapacidade superveniente Parágrafo único Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art 1026 Tratandose de sociedade limitada já vimos que o Código Civil tem norma específica sobre o tema Tratase do art 1085 ressalvado o disposto no art 1030 quando a maioria dos sócios representativa de mais da metade do capital social entender que um ou mais sócios estão pondo em 8115 risco a continuidade da empresa em virtude de atos de inegável gravidade poderá excluílos da sociedade mediante alteração do contrato social desde que prevista neste a exclusão por justa causa Parágrafo único A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa Efeitos da dissolução parcial Repetindo o que já foi dito nos tópicos anteriores a dissolução parcial da sociedade não acarretará a liquidação e a partilha com a consequente extinção da pessoa jurídica Haverá apenas um procedimento de apuração de haveres a fim de que o valor das quotas do sócio retirante excluído falecido etc seja avaliado 2 A dissolução parcial de sociedade com a retirada de um dos sócios não prevê procedimento de liquidação incompatível com o objetivo de preservação da atividade empresarial sendo cabível a indicação de perito contábil pelo juízo para apuração dos haveres do sócio excluído 4 Conforme precedentes desta Corte comprovada a resistência dos réus em promover a dissolução extrajudicial da sociedade forçando o autor a ingressar em juízo incide a regra contida no art 20 do CPC com a sucumbência da parte vencida 5 Recurso especial não conhecido STJ REsp 242603SC Rel Min Luís Felipe Salomão DJ 18122008 Nesse sentido dispõe o Código Civil em seu art 1031 o seguinte nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio o valor da sua quota considerada pelo montante efetivamente realizado liquidarseá salvo disposição contratual em contrário com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução verificada em balanço especialmente levantado Em princípio a dissolução parcial da sociedade acarretará a redução do capital social salvo se os sócios o complementarem É o que dispõe o 1º do art 1031 o capital social sofrerá a correspondente redução salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota Por fim quanto ao pagamento do sócio retirante excluído falecido nesse caso o pagamento será feito aos herdeiros obviamente etc dispõe o 2º do art 1031 o seguinte a quota liquidada será paga em dinheiro no prazo de noventa dias a partir da liquidação salvo acordo ou estipulação contratual em contrário 82 Dissolução liquidação e extinção das sociedades por ações Em se tratando de sociedades institucionais sociedades por ações o procedimento de dissolução não segue as regras previstas no Código Civil e sim as regras da LSA Lei 64041976 Assim quanto ao ato de dissolução das sociedades institucionais prevê o art 206 da LSA que dissolvese a companhia I de pleno direito a pelo término do prazo de duração b nos casos previstos no estatuto c por deliberação da assembleia geral art 136 X d pela existência de 1 um único acionista verificada em assembleia geral ordinária se o mínimo de 2 dois não for reconstituído até à do ano seguinte ressalvado o disposto no artigo 251 e pela extinção na forma da lei da autorização para funcionar II por decisão judicial a quando anulada a sua constituição em ação proposta por qualquer acionista b quando provado que não pode preencher o seu fim em ação proposta por acionistas que representem 5 cinco por cento ou mais do capital social c em caso de falência na forma prevista na respectiva lei III por decisão de autoridade administrativa competente nos casos e na forma previstos em lei especial Sobre a regra do inciso II alínea b confirase a seguinte decisão do STJ Direito societário Ação de dissolução de sociedade anônima proposta por acionistas minoritários Quórum mínimo atendido na data da propositura da ação Desistência da ação por um dos autores no curso do processo Homologação pelo juízo Correspondente diminuição da participação detida pelos autores no capital social da companhia a ser dissolvida para patamar inferior ao mínimo legal Irrelevância A titularidade de 5 do capital social da companhia em ações de dissolução proposta com base no art 206 da Lei das SA é condição a ser preenchida na data da propositura da demanda sendo irrelevantes as alterações nesse percentual ocorridas no curso do processo Na hipótese dos autos a desistência de um dos litigantes não poderia prejudicar os demais Sendo necessário o litisconsórcio formado por ocasião da propositura da ação o consentimento dado pelo autor no início do processo não pode ser revogado em seu curso A desistência só pode ser admitida caso subscrita por todos os autores Recurso especial conhecido e provido REsp 408122PR Rel Min Humberto Gomes de Barros Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 20062006 DJ 27112006 p 272 Vêse pois que os casos de dissolução previstos na LSA são bem parecidos com os casos de dissolução previstos no Código Civil tendo a LSA também previsto separadamente as hipóteses de dissolução extrajudicial e as hipóteses de dissolução judicial Segundo o art 674 do Código de Processo Civil de 1939 que tinha continuado em vigor conforme já destacamos por força do disposto no art 1218 do Código de Processo Civil de 1973 agora também revogado a dissolução das sociedades anônimas farseá na forma do processo ordinário Se não for contestado o juiz mandará que se proceda à liquidação na forma estabelecida para a liquidação das sociedades civis ou mercantis agora com o novo CPC a dissolução total seguirá o procedimento comum por outro lado previuse um procedimento especial para a ação de dissolução parcial de sociedade que abordaremos adiante no tópico 83 Quanto ao fato de a sociedade conservar a sua personalidade jurídica durante o procedimento de dissolução a LSA é expressa destacando em seu art 207 que a companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica até a extinção com o fim de proceder à liquidação Quanto ao nome empresarial por sua vez o art 212 determina que em todos os atos ou operações o liquidante deverá usar a denominação social seguida das palavras em liquidação Ocorrendo um dos atos de dissolução passase então à fase de liquidação Nesse sentido dispõe o art 208 da LSA o seguinte silenciando o estatuto compete à assembleia geral nos casos do número I do artigo 206 determinar o modo de liquidação e nomear o liquidante e o conselho fiscal que devam funcionar durante o período de liquidação O 1º do dispositivo em análise prevê que a companhia que tiver conselho de administração poderá mantêlo competindolhe nomear o liquidante o funcionamento do conselho fiscal será permanente ou a pedido de acionistas conforme dispuser o estatuto O 2º por sua vez prevê que o liquidante poderá ser destituído a qualquer tempo pelo órgão que o tiver nomeado Nada impede todavia que os acionistas requeiram a destituição judicial do liquidante caso se verifique o descumprimento de alguns dos seus deveres conforme veremos adiante no art 210 da LSA e de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Direito empresarial Ação de conhecimento com pedido de antecipação de tutela Destituição judicial de liquidante de sociedade anônima Descumprimento dos deveres estabelecidos no art 210 da Lei nº 64041976 Justa causa Legitimidade dos acionistas para pleitear a destituição judicialmente Dispõe o 2º do art 208 da Lei nº 64041976 que o liquidante deve ser destituído pelo órgão que o nomeou o que não impede que seja ele destituído judicialmente por justa causa descumprimento dos deveres previstos no art 210 da Lei nº 64041976 e independentemente da origem de sua nomeação estatutária ou assemblear Os acionistas têm portanto legitimidade para pleitear judicialmente a destituição do liquidante que não cumpre os deveres inerentes ao encargo assumido agindo assim em benefício da sociedade dissolvida ou na defesa de seus próprios interesses atingidos pela gestão desidiosa Recurso especial não conhecido REsp 789612SC Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 19092006 DJ 02102006 p 277 Vejase que o art 208 da LSA trata da liquidação nos moldes previstos no estatuto o que ocorrerá em tese quando o ato de dissolução for extrajudicial como por exemplo no caso de deliberação da assembleia geral No entanto há casos em que a liquidação é judicial o que ocorre quando o ato de dissolução for judicial como por exemplo no caso de anulação do ato constitutivo ou quando a liquidação normal não acontecer tempestivamente Nessa hipótese aplicase a regra do art 209 da LSA além dos casos previstos no número II do artigo 206 a liquidação será processada judicialmente I a pedido de qualquer acionista se os administradores ou a maioria de acionistas deixarem de promover a liquidação ou a ela se opuserem nos casos do número I do artigo 206 II a requerimento do Ministério Público à vista de comunicação da autoridade competente se a companhia nos 30 trinta dias subsequentes à dissolução não iniciar a liquidação ou se após iniciála a interromper por mais de 15 quinze dias no caso da alínea e do número I do artigo 301 Segundo o parágrafo único do dispositivo em exame na liquidação judicial será observado o disposto na lei processual devendo o liquidante ser nomeado pelo Juiz Assim como faz o Código Civil a LSA também estabeleceu detalhadamente uma série de deveres do liquidante Nesse sentido prevê o art 210 da LSA que são deveres do liquidante I arquivar e publicar a ata da assembleia geral ou certidão de sentença que tiver deliberado ou decidido a liquidação II arrecadar os bens livros e documentos da companhia onde quer que estejam III fazer levantar de imediato em prazo não superior ao fixado pela assembleia geral ou pelo juiz o balanço patrimonial da companhia IV ultimar os negócios da companhia realizar o ativo pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os acionistas V exigir dos acionistas quando o ativo não bastar para a solução do passivo a integralização de suas ações VI convocar a assembleia geral nos casos previstos em lei ou quando julgar necessário VII confessar a falência da companhia e pedir concordata nos casos previstos em lei VIII finda a liquidação submeter à assembleia geral relatório dos atos e operações da liquidação e suas contas finais IX arquivar e publicar a ata da assembleia geral que houver encerrado a liquidação Também da mesma forma que faz o Código Civil a LSA cuidou do liquidante como se ele fosse grosso modo o administrador da companhia em liquidação Nesse sentido o art 211 da LSA determina que compete ao liquidante representar a companhia e praticar todos os atos necessários à liquidação inclusive alienar bens móveis ou imóveis transigir receber e dar quitação Complementando seu parágrafo único estabelece que sem expressa autorização da assembleia geral o liquidante não poderá gravar bens e contrair empréstimos salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis nem prosseguir ainda que para facilitar a liquidação na atividade social No mesmo sentido o art 217 dispõe o seguinte o liquidante terá as mesmas responsabilidades do administrador e os deveres e responsabilidades dos administradores fiscais e acionistas subsistirão até a extinção da companhia Periodicamente durante o processo de liquidação da companhia o liquidante deve prestar contas de suas atividades à assembleia geral É o que dispõe o art 213 da LSA o liquidante convocará a assembleia geral cada 6 seis meses para prestarlhe contas dos atos e operações praticados no semestre e apresentarlhe o relatório e o balanço do estado da liquidação a assembleia geral pode fixar para essas prestações de contas períodos menores ou maiores que em qualquer caso não serão inferiores a 3 três nem superiores a 12 doze meses Cumpre destacar que nessas assembleiasgerais realizadas durante a fase de liquidação da companhia todas as ações passam a ser iguais no que tange ao direito de voto não se aplicando qualquer restrição ao exercício desse direito É o que prevê o 1º do art 213 da LSA nas assembleiasgerais da companhia em liquidação todas as ações gozam de igual direito de voto tornandose ineficazes as restrições ou limitações porventura existentes em relação às ações ordinárias ou preferenciais cessando o estado de liquidação restaurase a eficácia das restrições ou limitações relativas ao direito de voto Tratandose por outro lado de liquidação judicial aplicase o disposto no 2º do dispositivo legal em exame no curso da liquidação judicial as assembleiasgerais necessárias para deliberar sobre os interesses da liquidação serão convocadas por ordem do juiz a quem compete presidilas e resolver sumariamente as dúvidas e litígios que forem suscitados As atas das assembleiasgerais serão por cópias autênticas apensadas ao processo judicial Mais uma vez seguindo a mesma linha do Código Civil na verdade foi o Código Civil que seguiu a linha da LSA já que esta é mais antiga desta feita no que toca ao pagamento dos credores o art 214 da LSA estabelece que respeitados os direitos dos credores preferenciais o liquidante pagará as dívidas sociais proporcionalmente e sem distinção entre vencidas e vincendas mas em relação a estas com desconto às taxas bancárias O parágrafo único desse dispositivo por sua vez prevê que se o ativo for superior ao passivo o liquidante poderá sob sua responsabilidade pessoal pagar integralmente as dívidas vencidas Havendo acervo líquido a partilhar após a realização do ativo e a satisfação do passivo começa então a partilha e mais uma vez a LSA e o Código Civil possuem regras semelhantes Com efeito o art 215 da LSA estabelece que a assembleia geral pode deliberar que antes de ultimada a liquidação e depois de pagos todos os credores se façam rateios entre os acionistas à proporção que se forem apurando os haveres sociais Esta regra do art 215 é complementada por dois parágrafos O 1º prevê que é facultado à assembleia geral aprovar pelo voto de acionistas que representem 90 noventa por cento no mínimo das ações depois de pagos ou garantidos os credores condições especiais para a partilha do ativo remanescente com a atribuição de bens aos sócios pelo valor contábil ou outro por ela fixado Já o 2º prevê que provado pelo acionista dissidente artigo 216 2º que as condições especiais de partilha visaram a favorecer a maioria em detrimento da parcela que lhe tocaria se inexistissem tais condições será a partilha suspensa se não consumada ou se já consumada os acionistas majoritários indenizarão os minoritários pelos prejuízos apurados Concluídas enfim as fases de liquidação e de partilha cabe ao liquidante então proceder à sua prestação de contas final nos termos do art 216 da LSA pago o passivo e rateado o ativo remanescente o liquidante convocará a assembleia geral para a prestação final das contas Segundo o 1º desse dispositivo aprovadas as contas encerrase a liquidação e a companhia se extingue Assim como ocorre no regime de dissolução do Código Civil a LSA permite que o acionista discordante da aprovação das contas do liquidante promova ação em trinta dias o acionista dissidente terá o prazo de 30 trinta dias a contar da publicação da ata para promover a ação que lhe couber art 216 2º Da mesma forma a LSA também se preocupou em resguardar os direitos de eventuais credores não satisfeitos na liquidação Cabe a eles usar a faculdade do art 218 da LSA encerrada a liquidação o credor não satisfeito só terá direito de exigir dos acionistas individualmente o pagamento de seu crédito até o limite da soma por eles recebida e de propor contra o liquidante se for o caso ação de perdas e danos O acionista executado terá direito de haver dos demais a parcela que lhes couber no crédito pago Finalizando e lembrando que a extinção da sociedade não se confunde com a sua dissolução nem com a sua liquidação estabelece o art 219 da LSA o seguinte extinguese a companhia I pelo encerramento da liquidação II pela incorporação ou fusão e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades 821 Dissolução parcial das sociedades por ações Durante muito tempo a jurisprudência pátria não admitia a figura da dissolução parcial nas sociedades anônimas em razão da ausência de affectio societatis nesse tipo societário decorrente do seu caráter de sociedade de capital intuitu pecuniae e do fato de o direito de retirada do acionista estar previsto taxativamente na Lei 64041976 Eis alguns acórdãos do Superior Tribunal de Justiça que entendiam pela impossibilidade da dissolução parcial da SA Comercial Sociedade anônima Dissolução parcial Impossibilidade jurídica do pedido Nas sociedades anônimas o direito de retirada do acionista é restrito às hipóteses do art 137 da Lei 64041976 apresentandose impossível o pedido de dissolução parcial da sociedade próprio das empresas organizadas por quotas de responsabilidade limitada sem relevo a qualificação de coligada da empresa acionista cuja condição poderá ser desfeita mediante alienação de ações de modo a reduzir a menos de dez por cento do capital da sociedade anônima AgRg no Ag 34120SP Rel Min Dias Trindade 3ª Turma j 26041993 DJ 14061993 p 11785 Comercial Sociedade anônima Dissolução Impossibilidade jurídica do pedido Carência de ação I Pedido de dissolução in casu é juridicamente impossível pois a espécie societária admite o direito de recesso do sócio descontente II Recurso não conhecido REsp 171354SP Rel Min Waldemar Zveiter 3ª Turma j 16112000 DJ 05022001 p 99 Sociedade anônima Dissolução parcial Precedentes da Corte 1 É incompatível com a natureza e o regime jurídico das sociedades anônimas o pedido de dissolução parcial feito por acionistas minoritários porque reguladas em lei especial que não contempla tal possibilidade 2 Recurso especial conhecido e provido REsp 419174SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 3ª Turma j 15082002 DJ 28102002 p 311 No entanto com o passar do tempo a jurisprudência foi mudando seu entendimento passando a permitir a dissolução parcial das sociedades anônimas fechadas organizadas como grupos familiares porque nessas é patente a presença da affectio societatis Nesse sentido eis alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça Não há impossibilidade jurídica no pedido de dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado que pode ser analisado sob a ótica do art 335 item 5 do Código Comercial desde que diante de peculiaridades do caso concreto A affectio societatis decorre do sentimento de empreendimento comum que reúne os sócios em torno do objeto social e não como consequência lógica do restrito quadro social característica peculiar da maioria das sociedades anônimas de capital fechado REsp 247002RJ Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 04122001 DJ 25032002 p 272 Direito comercial Sociedade anônima Grupo familiar Inexistência de lucros e de distribuição de dividendos há vários anos Dissolução parcial Sócios minoritários Possibilidade Pelas peculiaridades da espécie em que o elemento preponderante quando do recrutamento dos sócios para a constituição da sociedade anônima envolvendo pequeno grupo familiar foi a afeição pessoal que reinava entre eles a quebra da affecttio societatis conjugada à inexistência de lucros e de distribuição de dividendos por longos anos pode se constituir em elemento ensejador da dissolução parcial da sociedade pois seria injusto manter o acionista prisioneiro da sociedade com seu investimento improdutivo na expressão de Rubens Requião O princípio da preservação da sociedade e de sua utilidade social afasta a dissolução integral da sociedade anônima conduzindo à dissolução parcial Recurso parcialmente conhecido mas improvido REsp 111294PR Rel Min Barros Monteiro Rel p Acórdão Min Cesar Asfor Rocha 4ª Turma j 19092000 DJ 28052001 p 161 III Sociedade anônima Dissolução parcial Possibilidade jurídica Requisitos 1 Normalmente não se decreta dissolução parcial de sociedade anônima a Lei das SA prevê formas específicas de retirada voluntária ou não do acionista dissidente 2 Essa possibilidade é manifesta quando a sociedade embora formalmente anônima funciona de fato como entidade familiar em tudo semelhante à sociedade por cotas de responsabilidade limitada REsp 507490RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros 3ª Turma j 19092006 DJ 13112006 p 241 Finalmente diante de posicionamentos divergentes no âmbito de suas Turmas a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão entendendo pela possibilidade de dissolução parcial da sociedade anônima nos casos em que se verifique a presença de vínculo intuitu personae affectio societatis e a posterior quebra desse vínculo por algum motivo Nesses casos é preferível a dissolução parcial da sociedade com a continuação desta do que sua dissolução total o que atentaria contra o princípio da preservação da empresa Confirase a ementa do acórdão III É inquestionável que as sociedades anônimas são sociedades de capital intuitu pecuniae próprio às grandes empresas em que a pessoa dos sócios não tem papel preponderante Contudo a realidade da economia brasileira revela a existência em sua grande maioria de sociedades anônimas de médio e pequeno porte em regra de capital fechado que concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes como sói acontecer com as sociedades ditas familiares cujas ações circulam entre os seus membros e que são por isso constituídas intuitu personae Nelas o fator dominante em sua formação é a afinidade e identificação pessoal entre os acionistas marcadas pela confiança mútua Em tais circunstâncias muitas vezes o que se tem na prática é uma sociedade limitada travestida de sociedade anônima sendo por conseguinte equivocado querer generalizar as sociedades anônimas em um único grupo com características rígidas e bem definidas Em casos que tais porquanto reconhecida a existência da affectio societatis como fator preponderante na constituição da empresa não pode tal circunstância ser desconsiderada por ocasião de sua dissolução Do contrário e de que é exemplo a hipótese em tela a ruptura da affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos em consonância com o artigo 206 II b da Lei nº 64041976 já que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiança a harmonia a fidelidade e o respeito mútuo entre os seus sócios tenham sido rompidos A regra da dissolução total nessas hipóteses em nada aproveitaria aos valores sociais envolvidos no que diz respeito à preservação de empregos arrecadação de tributos e desenvolvimento econômico do país À luz de tais razões o rigorismo legislativo deve ceder lugar ao princípio da preservação da empresa preocupação inclusive da nova Lei de Falências Lei nº 111012005 que substituiu o Decretolei nº 76611945 então vigente devendose permitir pois a dissolução parcial com a retirada dos sócios dissidentes após a apuração de seus haveres em função do valor real do ativo e passivo A solução é a que melhor concilia o interesse individual dos acionistas retirantes com o princípio da preservação da sociedade e sua utilidade social para evitar a descontinuidade da empresa que poderá prosseguir com os sócios remanescentes Embargos de divergência improvidos após rejeitadas as preliminares EREsp 111294PR Rel Min Castro Filho 2ª Seção j 28062006 DJ 10092007 p 183 O STJ já teve a oportunidade de analisar o tema em outras ocasiões mantendose fiel ao entendimento consolidado no julgado acima transcrito Nesse sentido Comercial Sociedade anônima familiar Dissolução parcial Inexistência de affectio societatis Possibilidade Matéria pacificada I A 2ª Seção quando do julgamento do EREsp n 111294PR Rel Min Castro Filho por maioria DJU de 10092007 adotou o entendimento de que é possível a dissolução de sociedade anônima familiar quando houver quebra da affectio societatis II Embargos conhecidos e providos para julgar procedente a ação de dissolução parcial EREsp 419174SP Rel Min Aldir Passarinho Junior 2ª Seção j 28052008 DJe 04082008 O tema voltou a ser discutido pela Segunda Seção do STJ posteriormente a fim de que o tribunal esclarecesse uma questão a mera quebra da affectio societatis em uma sociedade anônima fechada de cunho familiar é suficiente para permitir que um sócio peça a sua dissolução parcial ou é preciso aliar a esse fato a circunstância de a companhia mostrarse inviável economicamente Segundo a Ministra Isabel Gallotti a mera quebra da affectio societatis não seria suficiente Confirase a propósito o seu argumento É possível o conhecimento dos embargos de divergência na hipótese em que o acórdão embargado entendeu possível a dissolução parcial de sociedade anônima de caráter familiar e fechado em razão exclusivamente da quebra da affectio societatis e os paradigmas concluíram pela necessidade de conjugação com fato que demonstre a sua inviabilidade econômica pois é manifesta a divergência com o acórdão embargado o qual adotou a exceção admitida no julgamento dos paradigmas como regra passando a reconhecer o direito de dissolução parcial da sociedade anônima fechada saudável exclusivamente em razão da vontade unilateral e potestativa dos autores que afirmam não mais querer se manter na sociedade Não é possível a dissolução parcial de sociedade anônima de caráter familiar e fechado em razão exclusivamente da quebra da affectio societatis pois ao decidirem pela constituição de sociedade anônima e não de uma sociedade limitada os sócios fundadores da empresa familiar optaram por regência legal própria devendo ser respeitado salvo situações excepcionalíssimas o modelo societário estabelecido pelos fundadores talvez até mesmo com o objetivo de limitar as hipóteses de dissolução e recesso No entanto o argumento acima transcrito não prevaleceu e a Segunda Seção do STJ esclareceu que em se tratando de sociedade anônima fechada basta que exista a quebra da affectio societatis para se admitir o pedido de dissolução parcial por parte de um dos sócios Confirase a ementa do julgado Embargos de divergência Dissolução parcial de sociedade anônima de caráter familiar e fechado Requisito da quebra da affectio societatis afirmado suficiente pelos acórdãos expostos como paradigmas Acórdão embargado que julgou no mesmo sentido Incidência da Súmula 168STJ 1 O Acórdão ora embargado firmando como único requisito à dissolução parcial da sociedade anônima familiar fechada a quebra da affectio societatis julgou exatamente no mesmo sentido dos Acórdãos invocados como paradigmas pretensamente divergentes de modo que não cabem Embargos de Divergência nos termos da Súmula 168STJ 2 Subsistência da orientação constante do Acórdão embargado A 2ª Seção quando do julgamento do EResp n 111294PR Rel Min Castro Filho por maioria DJU de 10092007 adotou o entendimento de que é possível a dissolução de sociedade anônima familiar quando houver quebra da affectio societatis EResp 419174SP Rel Min Aldir Passarinho DJ 04082008 83 3 Embargos de divergência não conhecidos EREsp 1079763SP Rel Ministro Sidnei Beneti Segunda Seção j 25042012 DJe 06092012 O procedimento de dissolução parcial previsto no novo CPC A dissolução parcial como dito é fruto de construção doutrinária e jurisprudencial com base no princípio da preservação da empresa quando um sócio não queria mais a sociedade e pedia a sua dissolução muitas vezes os outros queriam continuar as atividades de modo que a dissolução parcial foi construída para permitir que nesses casos o sócio dissidente se retirasse recebendo seus respectivos haveres mas a sociedade permanecesse existindo com os demais Diante dos inúmeros casos de dissolução parcial que ocorrem na prática o novo CPC não tinha como deixar de estabelecer um procedimento específico para tanto o que foi feito em seus arts 599 a 609 Normalmente a dissolução parcial é medida que atinge sociedades limitadas dada a sua natureza contratual Por isso o novo CPC faz menção em seu art 599 I às sociedades empresariais contratuais ou simples sociedade limitada sociedade em nome coletivo sociedade comandita simples e sociedade simples pura Merece destaque porém o fato de que o novo CPC permitiu expressamente a ação de dissolução parcial de sociedades anônimas fechadas algo que já vem sendo admitido pelo STJ conforme visto acima A regra do CPC sobre o assunto tem o seguinte teor a ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social que não pode preencher o seu fim O novo CPC permitiu o uso da ação de dissolução parcial somente para a i resolução da sociedade empresária em relação a um sócio em razão da sua morte da sua exclusão ou de sua simples retirada ou somente para a ii apuração de haveres de um sócio pelos mesmos motivos A ação pode também envolver ambas as hipóteses caso em que terá uma fase inicial para decisão sobre a saída do sócio e uma fase posterior para apuração dos seus haveres art 599 Se por exemplo i os sócios divergem apenas sobre se o vínculo societário entre eles está ou não desfeito mas concordam com a avaliação da sociedade a ação será proposta com base no art 599 III primeira parte se por outro lado ii os sócios divergem apenas sobre a avaliação da sociedade mas concordam com a sua dissolução parcial a ação será proposta com base no art 599 III parte final finalmente se iii os sócios divergem sobre ambas as coisas resolução do vínculo societário e avaliação da sociedade o fundamento da ação serão os incisos I e II do art 599 e nesse caso o juiz terá que decidir primeiramente sobre o término do vínculo societário e depois sobre a avaliação das quotas do sócio que está saindo Nessa terceira situação descrita no parágrafo anterior pode ser que as partes uma vez ajuizada a ação concordem sobre a resolução do vínculo societário Aplicase então o art 603 havendo manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução o juiz a decretará passandose imediatamente à fase de liquidação A fim de facilitar esse tipo de acordo o 1º desse dispositivo legal prevê que na hipótese prevista no caput não haverá condenação em honorários advocatícios de nenhuma das partes e as custas serão rateadas segundo a participação das partes no capital social Quando as partes concordam com a resolução do vínculo societário mas divergem quanto ao valor das quotas de quem está saindo é comum que os sócios remanescentes usem a ação de dissolução parcial para protelar o pagamento delas A fim de evitar esse tipo de manobra o novo CPC previu o seguinte no art 604 1º 2º e 3º O juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos 2º O depósito poderá ser desde logo levantando pelo exsócio pelo espólio ou pelos sucessores 3º Se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres será observado o que nele se dispôs no depósito judicial da parte incontroversa Assim a discussão remanescerá apenas quanto à parte incontroversa Nos casos em que a dissolução parcial se deu por exclusão de sócio sócio remisso ou sócio que praticou falta grave por exemplo pode ser que a sociedade tenha uma indenização a receber dele hipótese em que fará uso da prerrogativa do art 602 a sociedade poderá formular pedido de indenização compensável com o valor dos haveres a apurar Na fase de liquidação quando já acordada ou decidida a resolução do vínculo societário restando apenas apurar o valor a ser recebido pelo sócio que está saindo é imprescindível que se definam claramente i a data de resolução da sociedade e ii o critério de apuração de haveres Atualmente muitas ações desse tipo são julgadas sem que o juiz na sentença defina de forma clara essas duas coisas dificultando sobremaneira a liquidação do julgado Por isso o novo CPC determinou em seu art 604 o seguinte para apuração dos haveres o juiz I fixará a data da resolução da sociedade II definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social e III nomeará o perito Este perito é importante destacar deve ser preferencialmente um especialista em avaliação de sociedades art 606 parágrafo único Quanto à fixação da data de resolução da sociedade o novo CPC preocupouse em estabelecêla claramente levando em conta o motivo que deu causa à dissolução parcial morte exclusão etc e o juiz deve estrita obediência ao comando normativo Assim de acordo com o art 605 a data da resolução da sociedade será I no caso de falecimento do sócio a do óbito II na retirada imotivada o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento pela sociedade da notificação do sócio retirante III no recesso o dia do recebimento pela sociedade da notificação do sócio dissidente IV na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade e V na exclusão extrajudicial a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deliberado 9 91 Quanto à fixação do critério de apuração de haveres o juiz deve obediência ao contrato social não podendo estabelecer critério diverso do previsto no ato constitutivo Se o contrato social não estabelecer nenhum critério aplicase o art 606 em caso de omissão do contrato social o juiz definirá como critério de apuração de haveres o valor patrimonial apurado em balanço de determinação tomandose por referência a data da resolução e avaliandose bens e direitos do ativo tangíveis e intangíveis a preço de saída além do passivo também a ser apurado de igual forma Até a realização da perícia o juiz pode revisar a data de resolução da sociedade ou o critério de apuração de haveres art 607 mas sempre atentando quanto à primeira ao que dispõe o art 605 e quanto ao segundo ao que dispõem o contrato social ou o art 606 Até a data da resolução integram o valor devido ao exsócio ao espólio ou aos sucessores a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e se for o caso a remuneração como administrador art 608 Após a data da resolução o exsócio o espólio ou os sucessores terão direito apenas à correção monetária dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais art 608 parágrafo único Finalmente resolvida a sociedade e apurados os haveres o sócio retirante os receberá conforme disciplinar o contrato social Caso porém o contrato seja omisso o pagamento será feito nos termos do CC a quota liquidada será paga em dinheiro no prazo de noventa dias ARBITRAGEM NOS CONFLITOS SOCIETÁRIOS Conforme será visto no capítulo referente aos contratos empresariais o uso da arbitragem tem crescido muito no Brasil como meio alternativo de solução de conflitos sendo esta uma realidade cada vez mais latente no meio empresarial Assim diante desse vertiginoso desenvolvimento da arbitragem os estudiosos do direito societário têm deparado com uma questão deveras polêmica e de grande repercussão prática o uso da arbitragem para a solução de controvérsias entre os sócios Sobre o assunto cumpre destacar inicialmente que o próprio Código Comercial de 1850 previa arbitragem compulsória para questões societárias dispondo em seu art 294 o seguinte todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia sua liquidação ou partilha serão decididas em juízo arbitral Vêse pois que o tema em exame não se trata sequer de novidade não obstante seu estudo em razão das inovações legislativas recentes sobre a matéria mostrese extremamente atual A cláusula compromissória nos estatutos das sociedades anônimas No que se refere às sociedades anônimas o art 109 3º da LSA estabelece que o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários poderão ser solucionadas mediante arbitragem nos termos em que especificar De início cabem duas observações sobre o dispositivo transcrito i tratase de regra inserida na LSA pela reforma provocada pela Lei 103032001 a qual conforme já destacamos veio incorporar à nossa legislação do anonimato alguns princípios básicos de governança corporativa e tal norma é exemplo claro dessa tendência ii onde o legislador escreveu poderão ser obviamente devese ler serão sob pena de a regra tornarse inócua A grande discussão acerca do uso da arbitragem nas sociedades anônimas nos termos da regra em análise está em precisar a validade da cláusula compromissória constante do estatuto em relação aos sócios que não se manifestaram expressamente sobre ela Se a cláusula foi prevista originariamente no estatuto da companhia tendo os sócios aprovado tal cláusula por unanimidade não há o que discutir é plenamente válida a cláusula e legítimo o uso da arbitragem nos termos em que ela especificar Se todavia a cláusula compromissória for introduzida em alteração estatutária a situação é bem diferente já que nessa situação pode ser que alguns acionistas não se manifestem expressamente sobre a cláusula ou mesmo que alguns acionistas sejam contrários a ela não obstante sua aprovação por maioria A despeito das diversas opiniões sobre o assunto parecianos que a solução mais adequada era a proposta por Carlos Alberto Carmona para quem a alteração estatutária para incluir cláusula compromissória de arbitragem deveria ser sempre unânime No entanto a Lei 131292015 resolveu a polêmica ao incluir o art 136A na LSA que assim dispõe a aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social observado o quorum do art 136 obriga a todos os acionistas assegurado ao acionista dissidente o direito de retirarse da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações nos termos do art 45 Não se exige pois deliberação unânime mas o quórum qualificado do art 136 mais da metade do capital votante garantindose ademais ao acionista dissidente o direito de retirada Tal direito não será assegurado porém em duas situações I caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25 vinte e cinco por cento das ações de cada espécie ou classe II caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado nos termos das alíneas a e b do inciso II do art 137 desta Lei 2º Ultrapassada essa questão polêmica cumpre também registrar que não se deve permitir o abuso de direito pelo acionista controlador quando da inclusão de cláusula compromissória no estatuto social da companhia tendose em vista sobretudo a proteção aos acionistas minoritários Assim por exemplo não se deve admitir uma cláusula compromissória que preveja a indicação dos árbitros 92 somente pelo controlador ou de modo proporcional à participação societária dos litigantes Da mesma forma não se deve escolher entidade arbitral demasiadamente cara dentre outras situações Por fim ainda no que tange ao uso da arbitragem nas sociedades anônimas salientese que é também possível a previsão de cláusula compromissória em acordos de acionistas desde que o objeto do litígio refirase a direito patrimonial disponível Não há razão para se vedar o uso da arbitragem na solução de conflitos relativos a acordo de acionistas mesmo se o estatuto social não contiver cláusula compromissória Devese apenas tentar ao máximo evitar possíveis incongruências entre as cláusulas arbitrais do estatuto social e as cláusulas do eventual acordo de acionistas A cláusula compromissória nos contratos sociais de sociedades limitadas Já destacamos que as sociedades anônimas diferem das sociedades limitadas sobretudo em função do regime de constituição de cada uma delas enquanto as companhias se constituem por meio de um estatuto social criando vínculos institucionais entre seus sócios as limitadas se constituem por meio de um contrato social razão pela qual o vínculo que une seus sócios é contratual Não obstante tal diferença essencial é cada vez maior a semelhança entre as grandes sociedades limitadas e as sociedades anônimas Nesse sentido inclusive vimos que o Código Civil permite expressamente que os sócios de uma sociedade limitada adotem a regência supletiva da LSA Lei 64041976 o que lhes faculta a adoção de certos institutos da SA à sua sociedade Assim mesmo diante da ausência de regra expressa no Código Civil permitindo que as sociedades limitadas utilizem a arbitragem para a solução de questões societárias entendemos ser plenamente possível que o contrato social contenha cláusula compromissória de arbitragem para a solução de controvérsias entre os quotistas bastando para tanto que os sócios tenham optado pela regência supletiva da LSA nos termos do art 1053 parágrafo único do Código Civil o que torna aplicável à sociedade limitada da qual fazem parte supletivamente a norma contida no art 109 3º da LSA Finalizando registrese que valem para as sociedades limitadas o mesmo que foi dito em relação às companhias no que toca à validade da cláusula compromissória prevista em contrato social i se ela foi prevista originariamente aplicase a todos os sócios sem maiores problemas ii se ela foi prevista em alteração contratual devese aplicar por analogia e no que couber o disposto no art 136A da LSA A propósito do assunto foi aprovado o Enunciado 16 da I Jornada de Direito Comercial do CJF com o seguinte teor O adquirente de cotas ou ações adere ao contrato social ou estatuto no que se refere à cláusula compromissória cláusula de arbitragem nele existente assim estará vinculado à previsão da opção da jurisdição arbitral independentemente de assinatura eou manifestação específica a esse respeito 93 10 A Câmara de Arbitragem do Mercado CAM O uso da arbitragem para a solução de questões de direito societário tem crescido tanto que foi criada recentemente a Câmara de Arbitragem do Mercado CAM Tratase de um foro criado pela Bovespa para resolver disputas societárias e do mercado de capitais A CAM tem regras próprias e possui um quadro de árbitros especializados Qualquer interessado investidor ou empresa que seja ou não uma companhia aberta pode utilizar a estrutura da CAM para solucionar conflitos relativos ao mercado de capitais e ao direito societário A adesão à CAM é obrigatória para as companhias que fazem parte do chamado Novo Mercado da Bovespa Atualmente segundo o próprio site da CAM na internet já aderiram a ela várias empresas o que mostra o crescimento do uso da arbitragem no direito societário e no mercado de capitais Tratase sem dúvida alguma de um caminho sem volta TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA O princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas consagrado no art 1024 do Código Civil constitui uma importantíssima ferramenta jurídica de incentivo ao empreendedorismo na medida em que consagra a limitação de responsabilidade a depender do tipo societário adotado e consequentemente atua como importante redutor do risco empresarial Como bem destaca a doutrina o reconhecimento de personalidade às pessoas jurídicas corresponde a uma sanção positiva ou premial pela qual o ordenamento jurídico incentiva os particulares a desempenharem atividades econômicas o que interessa não apenas aos empreendedores mas também ao próprio Estado No caso das sociedades empresárias o que o Estado quer ao permitir sua criação e consagrar regras de limitação da responsabilidade dos seus membros é estimular o exercício de atividade econômica sobretudo em função da adoção do regime capitalista de mercado pela Constituição Federal Mas não se deve esquecer que as pessoas jurídicas quaisquer que sejam devem ser criadas para a persecução de fins acolhidos pelo direito e manterem atuação em conformidade com os ditames legais traçados no ordenamento jurídico vigente Todavia a história das relações econômicas demonstrou que o uso das pessoas jurídicas e a consagração do princípio da autonomia patrimonial podem dar ensejo a abusos Empresários maliciosos não raro utilizavamse das mais variadas artimanhas para fraudar seus credores usando a personalidade jurídica e beneficiandose da separação patrimonial como um verdadeiro escudo protetor contra os ataques ao seu patrimônio pessoal Sendo assim com a clara finalidade de salvaguardar o princípio da autonomia patrimonial evitando o seu uso abusivo e deturpado formulouse a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica a qual deveria ser aplicada quando se constatasse o uso abusivo da 101 personalidade jurídica em detrimento de seus credores As bases históricas da teoria da desconsideração A doutrina da desconsideração disregard doctrine é fruto de construção jurisprudencial notadamente a jurisprudência inglesa e norteamericana Com efeito a doutrina comercialista aponta que o caso pioneiro acerca da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ocorreu na Inglaterra em 1897 Tratase do caso Salomon versus Salomon Co Ltd No caso em referência a sentença de 1º grau entendeu pela possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da Salomon Co Ltd após reconhecer que Mr Salomon tinha na verdade o total controle societário sobre a sociedade não se justificando a separação patrimonial entre ele e a pessoa jurídica Essa decisão é considerada pois a grande precursora da teoria da desconsideração não obstante tenha sido posteriormente reformada pela Casa dos Lords a qual entendeu pela impossibilidade de desconsideração fazendo prevalecer a separação entre os patrimônios de Mr Salomon e de sua sociedade e consequentemente a sua irresponsabilidade pessoal pelas dívidas sociais Outros autores também citam o caso State versus Standard Oil Co julgado pela Corte Suprema de Ohio em 1892 No plano doutrinário o principal precursor da disregard doctrine foi Rolf Serick em tese de doutorado defendida em 1953 na Universidade de Tübigen Nesse estudo Serick construiu as bases da teoria da desconsideração a partir da jurisprudência americana estabelecendo para tanto seus princípios fundamentais O que se firmou portanto a partir dos precedentes mencionados foi a possibilidade de afastamento dos efeitos da personalização da sociedade autonomia e separação patrimonial nos casos em que a personalidade jurídica fosse utilizada de forma abusiva em prejuízo aos interesses dos credores Nesses casos poderia o juiz ou tribunal desconsiderar os efeitos da personalidade jurídica permitindose assim a execução do patrimônio pessoal dos sócios por dívidas da sociedade Essa ideia de que a desconsideração da personalidade jurídica só deve ser decretada quando houver a caracterização do abuso de personalidade jurídica é pois a noção que representa o ideal originário da disregard doctrine Com efeito somente nos casos de abuso de personalidade jurídica deve ser admitida a desconsideração Tradicionalmente esse abuso de personalidade jurídica que admite a sua desconsideração só se caracterizava quando houvesse a prova efetiva da fraude ou seja da atuação dolosa maliciosa desonesta dos sócios em detrimento dos credores da sociedade Adotavase pois uma concepção subjetivista da disregard doctrine que exigia a prova da fraude como elemento imprescindível à sua aplicação isto é era imprescindível a demonstração inequívoca de uma intenção elemento subjetivo de prejudicar credores 102 Hodiernamente todavia temse tentado estabelecer critérios mais seguros para a aplicação da teoria da desconsideração sem que seja necessária a prova da fraude ou seja sem que seja preciso demonstrar a intenção de usar a pessoa jurídica de forma fraudulenta Adotase pois uma concepção objetivista da disregard doctrine segundo a qual a caracterização do abuso de personalidade pode ser verificada por meio da análise de dados estritamente objetivos como o desvio de finalidade e a confusão patrimonial A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil A teoria da desconsideração da personalidade jurídica chegou ao Brasil pelas mãos de Rubens Requião na década de 1960 quando o autor já defendia a sua aplicação no País a despeito da ausência de previsão legislativa A teoria da desconsideração já era aplicada no Brasil há bastante tempo pela jurisprudência nos casos em que se caracterizava o desvio de finalidade das sociedades Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça ainda em 2001 verbis Processual civil e direito comercial Falência Extensão dos efeitos Comprovação de fraude Aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica Recurso especial Decisão que decreta a quebra Natureza jurídica Necessidade de imediato processamento do especial Exceção à regra do art 542 3º do CPC Dissídio pretoriano não demonstrado I Não comporta retenção na origem o recurso especial que desafia decisão que decreta a falência Exceção à regra do 3º art 542 do Código de Processo Civil II O dissídio pretoriano deve ser demonstrado mediante o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os arestos paradigmáticos Inobservância ao art 255 do RISTJ III Provada a existência de fraude é inteiramente aplicável a Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica a fim de resguardar os interesses dos credores prejudicados IV Recurso especial não conhecido citado por José Lamartine Corrêa Oliveira A dupla crise da pessoa jurídica São Paulo Saraiva 1979 pp 519 e segs Destaques não constantes do texto original Somente em 1990 todavia a disregard doctrine teve regulamentação legal no Direito brasileiro com a edição do Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 o qual em seu art 28 tratou especificamente do tema dispondo que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando em detrimento do consumidor houver abuso de direito excesso de poder infração da lei fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social A desconsideração também será efetivada quando houver falência estado de insolvência encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração O 5º desse dispositivo por sua vez previu que também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Posteriormente a Lei 88841994 que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações à ordem econômica também regulamentou a aplicação da teoria da desconsideração estatuindo em seu art 18 que a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito excesso de poder infração da lei fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social A desconsideração também será efetivada quando houver falência estado de insolvência encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração Em 1998 com a edição da Lei 9605 que regula os crimes ambientais mais uma vez o legislador regulamentou o tema da desconsideração da personalidade jurídica O art 4º dessa lei prevê que poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente Vêse pois que a previsão normativa constante do CDC inspirou claramente os dois textos legais posteriores que também cuidaram da aplicação da teoria da desconsideração Enquanto a Lei 88841994 em seu art 18 repetiu a redação do art 28 caput do CDC a Lei 96051998 repetiu em seu art 4º a redação do art 28 5º do diploma consumerista A despeito de terem sido inovadoras as três leis acima mencionadas além de não servirem como regra geral de aplicação da teoria por terem sua incidência restrita às matérias específicas que regulam receberam duras e justas críticas da doutrina sobretudo dos comercialistas Com efeito as normas acima transcritas não condizem com as formulações doutrinárias que deram origem à disregard doctrine prevendo a sua aplicação em casos para os quais o ordenamento jurídico já contém remédios eficientes como acontece nas situações de excesso de poder ou de prática de ato ilícito com infração da lei dos estatutos ou do contrato social Ademais a previsão normativa constante do art 28 5º do CDC copiada pela lei de crimes ambientais consagra a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica quando há a demonstração de mero prejuízo do credor o que não se justifica Ocorre que com a edição do Código Civil de 2002 a teoria da desconsideração recebeu novo tratamento legislativo e dessa vez o legislador editou dispositivo que reflete com fidelidade os ideais originais da disegard doctrine Com efeito o art 50 do Código Civil estabeleceu que em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica Ao prever a aplicação da teoria da desconsideração apenas quando demonstrado o abuso de personalidade jurídica e caracterizando a ocorrência deste nos casos de desvio de finalidade e confusão patrimonial o Código Civil mantevese fiel aos postulados fundamentais da disregard 1021 doctrine mas infelizmente não revogou as equivocadas regras especiais sobre o tema existentes em nosso ordenamento jurídico as quais por isso continuam em vigor Nesse sentido é o Enunciado 51 do CJF A teoria da desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine fica positivada no novo Código Civil mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema Portanto o art 50 do Código Civil é atualmente a regra matriz acerca da disregard doctrine no direito brasileiro sendo de aplicação obrigatória portanto a todos os casos de desconsideração da personalidade jurídica com exceção dos referentes às relações de consumo aos crimes ambientais e às infrações à ordem econômica os quais como visto possuem disciplina normativa própria prevista em leis especiais Nesse sentido dispõe o Enunciado 51 do CJF a teoria da desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine fica positivada no novo Código Civil mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema Teoria da desconsideração e imputação direta de responsabilidade crítica ao art 28 caput do CDC Uma das principais críticas feitas ao art 28 caput do CDC bem como aos dispositivos legais posteriores que o copiaram foi aquela referente ao fato de ele não ter feito a devida distinção entre as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica e as de imputação direta de responsabilidade decorrente da prática de atos ilícitos Basta uma leitura perfunctória nas obras dos principais autores de direito empresarial para constatar que essa crítica está presente em todas elas Com efeito nos casos de aplicação da teoria da desconsideração não se está diante em princípio de nenhuma ilicitude típica Em casos de prática de atos ilícitos ou com infração dos estatutos ou contrato social por exemplo não é necessária a desconsideração da personalidade jurídica para a responsabilização dos sócios ou administradores que praticaram tais atos uma vez que nessas hipóteses o próprio ordenamento jurídico já estabelece a sua responsabilização pessoal e direta pelas obrigações decorrentes desses atos A aplicação da teoria da desconsideração nesses casos pois é completamente desnecessária Nesse sentido confirase o seguinte julgado do STJ no qual se faz a devida distinção entre a desconsideração da personalidade jurídica e a imputação direta de responsabilidade por ato ilícito Direito Processual Civil e Comercial Desconsideração da personalidade jurídica de instituição financeira sujeita à liquidação extrajudicial nos autos de sua falência Possibilidade A constrição dos bens do administrador é possível quando este se beneficia do abuso da personalidade jurídica A desconsideração não é regra de responsabilidade civil não depende de prova da culpa deve ser reconhecida nos autos da execução individual ou 1022 coletiva e por fim atinge aqueles indivíduos que foram efetivamente beneficiados com o abuso da personalidade jurídica sejam eles sócios ou meramente administradores O administrador mesmo não sendo sócio da instituição financeira liquidada e falida responde pelos eventos que tiver praticado ou omissões em que houver incorrido nos termos do art 39 Lei 602474 e solidariamente pelas obrigações assumidas pela instituição financeira durante sua gestão até que estas se cumpram conforme o art 40 Lei 602474 A responsabilidade dos administradores nestas hipóteses é subjetiva com base em culpa ou culpa presumida conforme os precedentes desta Corte dependendo de ação própria para ser apurada A responsabilidade do administrador sob a Lei 602474 não se confunde a desconsideração da personalidade jurídica A desconsideração exige benefício daquele que será chamado a responder A responsabilidade ao contrário não exige este benefício mas culpa Desta forma o administrador que tenha contribuído culposamente de forma ilícita para lesar a coletividade de credores de uma instituição financeira sem auferir benefício pessoal sujeitase à ação do art 46 Lei 602474 mas não pode ser atingido propriamente pela desconsideração da personalidade jurídica Recurso Especial provido REsp 1036398RS Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 16122008 DJe 03022009 No mesmo sentido podese citar também o Enunciado 229 do CJF A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta Há autores todavia que defendem a postura adotada pelo legislador do CDC afirmando que este na verdade quis claramente redefinir os contornos da teoria da desconsideração em nosso ordenamento jurídico opinião com a qual não podemos concordar O legislador de fato equivocou se prevendo a aplicação da disregard doctrine em situações em que ela é totalmente dispensável eg prática de ato ilícito excesso de poderes etc uma vez que o arcabouço jurídico já continha solução eficiente para elas consistente na atribuição de responsabilidade pessoal e direta aos seus responsáveis Teoria da desconsideração e mero prejuízo do credor crítica ao art 28 5º do CDC Outra dura crítica feita pela doutrina comercialista ao art 28 do CDC diz respeito ao disposto no seu 5º que prevê a desconsideração da pessoa jurídica quando há mero prejuízo do credor Na nossa opinião essa previsão normativa é uma demonstração clara da crise pela qual passam hodiernamente o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas e as regras de limitação de responsabilidade A sociedade como um todo e mesmo uma parcela da comunidade jurídica não os vê com bons olhos Afirmar a impossibilidade de responsabilização de sócios ou 1023 administradores por dívidas sociais em alguns casos soa para muitos como um verdadeiro disparate Parece para eles que se está institucionalizando a falcatrua que se está acobertando a fraude em detrimento do credor honesto Portanto temse relativizado progressivamente a autoridade do princípio da autonomia patrimonial por meio de inúmeras concepções doutrinárias recentes que tentam conferir à disregard doctrine novos parâmetros É nesse contexto que se insere a regra do art 28 5º do CDC Segundo esse dispositivo legal pois admitese a desconsideração quando há tão somente a ocorrência de prejuízo ao credor Melhor dizendo quando a pessoa jurídica restar insolvente não conseguindo honrar com seu patrimônio as dívidas sociais já estará aberto o caminho para a desconsideração da personalidade jurídica e o consequente ataque ao patrimônio pessoal dos sócios Em suma o mero prejuízo do credor configurado com a simples insolvência da pessoa jurídica autoriza a desconsideração Os defensores da regra em comento alegam que sua aplicação se justifica nesses casos porque para eles o risco empresarial normal decorrente do exercício de atividades econômicas não deveria ser suportado indistintamente por todos os credores da pessoa jurídica mas apenas pelos chamados credores negociais Assim para entender melhor o posicionamento dos defensores da regra em análise é interessante dividir os credores da pessoa jurídica em dois grupos a credores negociais e b credores não negociais Os primeiros seriam aqueles que têm condições de pactuar previamente a formação do seu crédito ex bancos fornecedores etc exigindo garantias por exemplo Já os credores do segundo grupo são aqueles que contrariamente não negociam a formação de seus créditos ex trabalhadores consumidores etc Assim submetêlos ao risco empresarial seria injusto É com base nesse raciocínio que a jurisprudência trabalhista aplica a teoria da desconsideração da personalidade jurídica mesmo sem previsão legal expressa nesse sentido Fazse tabula rasa do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas e das regras de limitação de responsabilidade dos sócios No nosso entender a aplicação da teoria da desconsideração em razão do mero prejuízo do credor mesmo sendo medida excepcionalíssima só aplicável nos estritos casos permitidos em lei art 28 5º do CDC e art 4º da Lei 96051998 e na defesa dos interesses dos trabalhadores por aplicação dos princípios protetivos do direito do trabalho configura um violento golpe contra a segurança jurídica gerando danos imensuráveis para mercado Teoria da desconsideração e abuso de personalidade jurídica elogio ao art 50 do Código Civil Conforme já afirmamos acima a regra matriz sobre a disregard doctrine no Brasil atualmente é o art 50 do Código Civil Segundo esse dispositivo legal vêse que a desconsideração da pessoa jurídica só é permitida em caso de abuso de personalidade jurídica o que demonstra o seu alinhamento aos ideais originários da disregard doctrine Além disso o Código Civil previu que o abuso de personalidade pode ser caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial o que atesta a adoção da concepção objetivista da teoria da desconsideração Ora a razão de ser do princípio da autonomia patrimonial está na separação entre os patrimônios dos sócios e da sociedade Sendo a sociedade uma pessoa jurídica a quem o ordenamento jurídico atribui existência e patrimônio próprios é uma decorrência lógica a sua responsabilidade patrimonial autônoma Todavia a partir do momento em que se comprova não existir de forma clara uma separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os sócios que a compõem confusão patrimonial cai por terra o fundamento da responsabilidade patrimonial autônoma Da mesma forma se está demonstrado que a pessoa jurídica se desviou do seu objeto social também não se justifica reconhecer os efeitos da personalização A propósito confirase o seguinte julgado do STJ sobre o tema no qual se deixa claro que a desconsideração é medida excepcional que não deve ser banalizada Falência Arrecadação de bens particulares de sóciosdiretores de empresa controlada pela falida Desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine Teoria maior Necessidade de fundamentação ancorada em fraude abuso de direito ou confusão patrimonial Recurso provido 1 A teoria da desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro art 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas art 28 do Código de Defesa do Consumidor art 4º da Lei n 960598 art 50 do CC02 dentre outros deve ser aplicada com cautela diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas 2 A jurisprudência da Corte em regra dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica mas somente em casos de abuso de direito cujo delineamento conceitual encontrase no art 187 do CC02 desvio de finalidade ou confusão patrimonial é que se permite tal providência Adotase assim a teoria maior acerca da desconsideração da personalidade jurídica a qual exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração REsp 693235MT Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 17112009 DJe 30112009 Sobre a distinção entre o art 50 do CC e as demais regras legais que tratam da desconsideração da personalidade jurídica foi aprovado o Enunciado 9 da I Jornada de Direito Comercial do CJF com o seguinte teor Quando aplicado às relações jurídicas empresariais o art 50 do Código Civil não pode ser interpretado analogamente ao art 28 5º do CDC ou ao art 2º 2º da CLT Concluindo na nossa opinião a previsão normativa do art 50 do Código Civil que só admite a aplicação da disregard doctrine quando há abuso de personalidade jurídica caracterizado tanto pela 103 demonstração de desvio de finalidade quanto pela comprovação de confusão patrimonial deveria ser a única regra legal sobre o tema do nosso ordenamento jurídico O legislador do Código deveria ter revogado as demais disposições legais sobre o tema que o tratam de maneira equivocada e geram insegurança para o mercado Efeitos da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade Outro ponto importante a ser destacado no estudo da teoria da desconsideração é o relativo aos seus efeitos A desconsideração da personalidade jurídica ao contrário do que se possa imaginar não acarreta o fim da pessoa jurídica ou seja esta não será dissolvida nem liquidada Como bem destacava Rubens Requião precursor no estudo do tema no Brasil a disregard doctrine não visa a anular a personificação da sociedade mas apenas tornála ineficaz para determinados atos Assim a desconsideração da personalidade jurídica tem os seus efeitos adstritos ao caso concreto em que foi requerida continuando a sociedade ainda que desconsiderada naquele caso a existir normalmente e a ter os efeitos da sua personalização respeitados em todas as demais relações jurídicas em que figurar É por isso que se critica a expressão despersonalização da pessoa jurídica utilizada por alguns autores Sendo assim a aplicação da teoria da desconsideração implica tão somente uma suspensão temporária dos efeitos da personalização num determinado caso específico não estendendo seus efeitos para as demais relações jurídicas das quais a pessoa jurídica faça parte Nesse sentido já decidiu o STJ Recurso especial Direito civil Artigos 472 593 II e 659 4º do Código de Processo Civil Fundamentação deficiente Incidência da Súmula 284STF Desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária Medida excepcional Observância das hipóteses legais Abuso de personalidade Desvio de finalidade Confusão patrimonial Dissolução irregular da sociedade Ato efeito provisório que admite impugnação Bens dos sócios Limitação às quotas sociais Impossibilidade Responsabilidade dos sócios com todos os bens presentes e futuros nos termos do art 591 do CPC Recurso especial parcialmente conhecido e nessa extensão improvido IV A desconsideração não importa em dissolução da pessoa jurídica mas se constitui apenas em um ato de efeito provisório decretado para determinado caso concreto e objetivo dispondo ainda os sócios incluídos no polo passivo da demanda de meios processuais para impugnála REsp 1169175DF Rel Min Massami Uyeda 3ª Turma j 17022011 DJe 04042011 Da mesma forma a aplicação da teoria da desconsideração não significa a possibilidade de execução de todos os sócios eou administradores da sociedade indistintamente Somente serão atingidos aqueles sócios que se beneficiaram do uso abusivo da pessoa jurídica Nesse sentido Outra questão de relevo que se apresenta é que apesar de não existir qualquer restrição no art 50 do CC2002 o instituto da desconsideração da personalidade jurídica deve ter aplicação sobre os bens dos administradores ou sócios que efetivamente contribuíram na prática do abuso ou fraude na condução administrativa da sociedade empresarial devendo pois ser afastada a responsabilidade do sócio minoritário que não teve atuação na prática dos referidos atos Por isso é possível limitar a responsabilidade de sócio minoritário afastado das funções de gerência e administração que comprovadamente não concorreu para o desvio de finalidade ou confusão patrimonial Como consectário lógico do instituto a responsabilização deve recair sobre o sócio administrador e gerenciador sobretudo quando se trata de empresa modesta como no caso composta de apenas 2 dois sócios devendo ser resguardada e limitada assim a responsabilidade do sócio minoritário AgRg no AREsp 621926RJ Rel Min Marco Aurélio Bellizze 3ª Turma j 12052015 DJe 20052015 Processo civil e direito civil Recurso especial Desconsideração da personalidade jurídica Excesso de execução Juros moratórios Cabimento da exceção de préexecutividade Prescrição da pretensão de execução de verba honorária de sucumbência Violação do art 535 do CPC Fixação de honorários em exceção de préexecutividade Não ocorrência de vício de citação 9 Nos termos do art 50 do CC o decreto de desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade somente pode atingir o patrimônio dos sócios e administradores que dela se utilizaram indevidamente por meio de desvio de finalidade ou confusão patrimonial REsp 1412997SP Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 08092015 DJe 26102015 Assim por exemplo verificada a confusão patrimonial entre a sociedade e um de seus sócios no nome de quem estão registrados veículos usados na atividade da sociedade a decretação da desconsideração da pessoa jurídica deve atingir apenas esse sócio fazendo a execução recair apenas sobre aqueles bens que caracterizam a confusão patrimonial no caso os veículos Vale ressaltar porém que a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade pode atingir excepcionalmente sócio que não exerça poderes de administraçãogerência conforme já decidiu o STJ atentese porém para a peculiaridade do caso em que a sociedade tinha apenas dois sócios e a 104 sócia que não exercia poderes de gerência era majoritária Processual civil e civil Recurso especial Execução Desconsideração da personalidade jurídica Sociedade limitada Sócia majoritária que de acordo com o contrato social não exerce poderes de gerência ou administração Responsabilidade 1 Possibilidade de a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada atingir os bens de sócios que não exercem função de gerência ou administração 2 Em virtude da adoção da Teoria Maior da Desconsideração é necessário comprovar para fins de desconsideração da personalidade jurídica a prática de ato abusivo ou fraudulento por gerente ou administrador 3 Não é possível contudo afastar a responsabilidade de sócia majoritária mormente se for considerado que se trata de sociedade familiar com apenas duas sócias 4 Negado provimento ao recurso especial REsp 1315110SE Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 28052013 DJe 07062013 A desconsideração inversa Viuse até o presente momento que a teoria da desconsideração surgiu e foi aplicada historicamente com a finalidade de permitir a execução de bens particulares dos sócios eou administradores por dívidas da sociedade Mas será possível fazer o caminho inverso Será possível por exemplo executar bens sociais por dívidas pessoais de um de seus sócios Tratase do que se tem chamado de desconsideração inversa que consiste como a própria expressão indica aplicar os fundamentos da disregard doctrine para permitir que a pessoa jurídica eventualmente responda por obrigações pessoais de um ou mais de seus integrantes Atualmente a desconsideração inversa tem sido muito aplicada em questões relativas ao direito de família em processos nos quais se percebe que um dos cônjuges desvia bens pessoais para o patrimônio de uma pessoa jurídica com a finalidade clara de afastálos da partilha ou frustrar a execução de alimentos Sobre o assunto já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o seguinte muito embora na aplicação da disregard doctrine partese do pressuposto que responde o sócio com seu patrimônio particular pela obrigação da empresa o direito não pode se furtar a aplicação da teoria da desconsideração de forma inversa quando o devedor cria uma veste jurídica para tentar defender seu patrimônio particular ameaçado de alienação judicial por força de dívidas contraídas junto a terceiros Caso em que o princípio da separação patrimonial deve ser superado e ceder em face de circunstâncias especiais e excepcionais diante da prova robusta de fraude por parte do sócio para desfrutar dos benefícios de sua posição restando assente que a separação da pessoa jurídica da pessoa física é mera ficção legal não sendo justificável que o sócio que se esconde sob o manto desta sociedade fuja de sua responsabilidade ou de seu fim social para alcançar benefícios e interesses antissociais TJRS AI 70005085048 13ª Câmara Cível Rel Eduardo Kraemer j 25052004 No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça III A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracterizase pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita atingir o ente coletivo e seu patrimônio social de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador IV Considerandose que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica concluise de uma interpretação teleológica do art 50 do CC2002 ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma VI À luz das provas produzidas a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição entendeu mediante minuciosa fundamentação pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular REsp 948117MS Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 22062010 DJe 03082010 Direito civil Recurso especial Ação de dissolução de união estável Desconsideração inversa da personalidade jurídica Possibilidade Reexame de fatos e provas Inadmissibilidade Legitimidade ativa Companheiro lesado pela conduta do sócio Artigo analisado 50 do CC02 2 Discutese se a regra contida no art 50 do CC02 autoriza a desconsideração inversa da personalidade jurídica e se o sócio da sociedade empresária pode requerer a desconsideração da personalidade jurídica desta 3 A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracterizase pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita atingir o ente coletivo e seu patrimônio social de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador 4 É possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valerse de pessoa jurídica por ele controlada ou de interposta pessoa física a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da A B C D E 105 sociedade afetiva REsp 1236916RS Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 22102013 DJe 28102013 Destaquese por fim que o Enunciado 283 do CJF expressamente admite a interpretação do art 50 do Código Civil para permitir a chamada desconsideração inversa Eis o teor do enunciado é cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada inversa para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais com prejuízo a terceiros FAURGS TJRS Juiz de Direito Substituto 201617 A desconsideração da personalidade jurídica é consequência necessária da ausência de arquivamento dos atos constitutivos da sociedade limitada é admitida também para a responsabilização da sociedade por dívidas pessoais dos sócios exige a prova do desvio de finalidade mesmo quando se trate de relações de consumo abrange também os empresários individuais considerando sua função de assegurar o direito dos credores nunca atinge o patrimônio de sócios que tenham se retirado da sociedade Aspectos processuais da aplicação da teoria da desconsideração de acordo com o Novo CPC O dispositivo normativo que contém a regra geral acerca da teoria da desconsideração em nosso ordenamento como visto é atualmente o art 50 do Código Civil Nesse dispositivo se estabelecem detalhadamente as hipóteses em que o juiz pode decretar a desconsideração da personalidade jurídica mas não é fixada em contrapartida a disciplina procedimental dessa decretação O novo CPC atendendo aos reclamos dos comercialistas e processualistas finalmente estabeleceu um procedimento próprio para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica criando um incidente processual específico em seus arts 133 a 137 De acordo com o art 133 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo O 1º dispõe que o pedido observará os pressupostos previstos em lei e o 2º determina expressamente que o procedimento também se aplica à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica Percebase que o novo CPC não criou nova hipótese de desconsideração mas apenas disciplinou o seu procedimento Em caso de litígios empresariais os pressupostos previstos em lei a que se refere o art 133 1º são aqueles do art 50 do CC abuso de personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial Em litígios consumeristas os pressupostos previstos em lei serão os do art 28 do CDC e assim por diante Atualmente o STJ entende que a desconsideração pode ser decretada nos próprios autos sem necessidade de citação de modo que o sócio só pode defenderse após já realizada a constrição de seus bens pessoais Confirase Direito civil e do consumidor Desconsideração da personalidade jurídica Pressupostos processuais e materiais Observância Citação dos sócios em prejuízo de quem foi decretada a desconsideração Desnecessidade Ampla defesa e contraditório garantidos com a intimação da constrição 2 A superação da pessoa jurídica afirmase como um incidente processual e não como um processo incidente razão pela qual pode ser deferida nos próprios autos dispensandose também a citação dos sócios em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica bastando a defesa apresentada a posteriori mediante embargos impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de préexecutividade 4 Portanto não se havendo falar em prejuízo à ampla defesa e ao contraditório em razão da ausência de citação ou de intimação para o pagamento da dívida art 475J do CPC e sob pena de tornarse infrutuosa a desconsideração da personalidade jurídica afigurase bastante quando no âmbito do direito material forem detectados os pressupostos autorizadores da medida a intimação superveniente da penhora dos bens dos exsócios providência que em concreto foi realizada REsp 1096604DF Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 02082012 DJe 16102012 Direito processual civil Agravo regimental no recurso especial 1 Ofensa a dispositivos constitucionais Matéria estranha à finalidade do recurso especial 2 Desconsideração da personalidade jurídica Desnecessidade de citação dos sócios atingidos Precedentes Verificação da presença dos requisitos previstos no art 50 do Código Civil Enunciado n 7 da Súmula do STJ 3 Divergência jurisprudencial Não caracterizada 4 Ausência de argumentos aptos a infirmar os fundamentos da decisão agravada 5 Agravo regimental improvido 3 Segundo a jurisprudência do STJ a desconsideração da personalidade jurídica como incidente processual pode ser decretada sem a prévia citação dos sócios atingidos aos quais se garante o exercício postergado ou diferido do contraditório e da ampla defesa Precedentes de ambas as Turmas que integram a Segunda Seção do STJ AgRg no REsp 1459784MS Rel Ministro Marco Aurélio Bellizze Terceira Turma j 04082015 DJe 14082015 106 A partir da vigência do novo CPC porém parecenos que essa jurisprudência terá de ser revista uma vez que será preciso instaurar um incidente processual específico de preferência em autos apartados mas não necessariamente com a imprescindível citação do sócio ou da pessoa jurídica Confirase a propósito o que diz o art 135 instaurado o incidente o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestarse e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 quinze dias Com a instauração do incidente o processo será suspenso art 134 3º e concluída a instrução se necessária o incidente será resolvido por decisão interlocutória art 136 contra a qual obviamente poderá ser interposto agravo de instrumento O art 134 do novo CPC por sua vez deixa claro que o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial O 2º desse dispositivo traz regra interessante dispensase a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica Nesse caso além de não haver a instauração do incidente o processo obviamente não será suspenso Necessidade de demonstração da insolvência da pessoa jurídica Uma questão das mais relevantes diretamente relacionada à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é a seguinte é necessário provar a insolvência da pessoa jurídica para requerer a sua desconsideração Ou a desconsideração como medida punitiva aplicável aos sócios e administradores que abusam do uso da pessoa jurídica caberia independentemente da demonstração de que ela não possui mais bens para honrar seus compromissos Parecenos que a segunda hipótese é a mais acertada sendo pois desnecessário comprovar a insuficiência patrimonial da pessoa jurídica como medida prévia à aplicação da teoria da desconsideração Nesse sentido aliás apresentamos proposta de enunciado na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal realizado em 2006 o qual foi aprovado Tratase do Enunciado 281 e tem o seguinte teor A aplicação da teoria da desconsideração descrita no art 50 do Código Civil prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica Não obstante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em sentido diverso entendendo que se não demonstrada a insolvência da pessoa jurídica ainda que ela tenha sido dissolvida irregularmente não caberia a sua desconsideração 3 Por último ao que se percebe do acórdão vergastado bem como da análise dos autos a empresa recorrida não obstante tenha encerrado suas atividades de forma irregular nunca deixou de indicar bens à penhora não se fazendo evidente nestes autos a necessidade de desconsideração da personalidade jurídica a qual no que toca à prova exige aquilo que 107 ocorre em qualquer execução ou seja certidão do Oficial de Justiça que não encontrou bens para penhora AgRg no REsp 699137SP Rel Min Hélio Quaglia Barbosa 6ª Turma j 09122005 DJ 06022006 p 389 Contudo também é possível encontrar decisões do STJ entendendo pela desnecessidade de demonstração de insolvência da pessoa jurídica para decretação da sua desconsideração Confirase Finalmente registrese que alegação de que a empresa BMZ Couros tem bens a serem executados é irrelevante pois a aplicação da teoria da desconsideração descrita no art 50 do Código Civil prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica Enunciado nº 281 das Jornadas de Direito Civil do CJF AREsp 562280SP Rel Min Marco Buzzi 4ª Turma j 04122014 DJe 12122014 Teoria maior x teoria menor Em matéria de desconsideração da personalidade jurídica o Superior Tribunal de Justiça tem um acórdão paradigmático que foi relatado pela Ministra Nancy Andrighi no julgamento do caso que envolvia a explosão de um shopping na cidade paulistana de Osasco REsp 279273 Responsabilidade civil e Direito do consumidor Recurso especial Shopping Center de Osasco SP Explosão Consumidores Danos materiais e morais Ministério Público Legitimidade ativa Pessoa jurídica Desconsideração Teoria maior e teoria menor Limite de responsabilização dos sócios Código de Defesa do Consumidor Requisitos Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Art 28 5º Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores decorrentes de origem comum A teoria maior da desconsideração regra geral no sistema jurídico brasileiro não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações Exigese aqui para além da prova de insolvência ou a demonstração de desvio de finalidade teoria subjetiva da desconsideração ou a demonstração de confusão patrimonial teoria objetiva da desconsideração A teoria menor da desconsideração acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial Para a teoria menor o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica mas pelos sócios eou administradores desta ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba isto é mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios eou administradores da pessoa jurídica A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do 5º do art 28 do CDC porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado mas apenas à prova de causar a mera existência da pessoa jurídica obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Recursos especiais não conhecidos Nesse acórdão o STJ entendeu i que a regra geral sobre a disregard doctrine no Brasil é o art 50 do Código Civil e ii que para a aplicação da teoria da desconsideração é preciso para além da prova da insolvência a demonstração do desvio de finalidade que a relatora associa à concepção subjetivista ou da confusão patrimonial que a relatora associa à concepção objetivista Pelo que já expusemos discordamos de dois pontos até agora destacados Com efeito na nossa opinião i é dispensável a prova da insolvência da pessoa jurídica e ii tanto o desvio de finalidade quanto a confusão patrimonial estão associados à concepção objetivista da teoria da desconsideração A análise do acórdão também deixa claro que o STJ entendeu que no direito do consumidor e no direito ambiental aplicase a disregard doctrine quando há o mero prejuízo do credor por haver regras legais específicas nesse sentido ideia com a qual nós também não concordamos Por fim registrese que o acórdão faz uso das expressões teoria maior e teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica que foram lançadas por Fábio Ulhoa Coelho mas que hoje não são usadas nem mesmo por ele nas últimas edições de sua obra A expressão teoria maior é usada para identificar a regra legal geral que só admite a desconsideração quando há abuso de personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial art 50 do Código Civil Por outro lado a expressão teoria menor é usada para identificar as regras legais específicas que admitem a desconsideração quando há o mero prejuízo do credor ou seja a simples insolvência da pessoa jurídica art 28 5º do CDC e art 4º da Lei 96051998 Confiramse a propósito outros julgados do STJ sobre o tema Direito do consumidor e processual civil Recurso especial Execução frustrada Pedido de desconsideração da personalidade jurídica Indeferimento Fundamentação apoiada na inexistência dos requisitos previstos no art 50 do Código Civil de 2002 teoria maior Alegação de que se tratava de relação de consumo Incidência do art 28 5º do CDC teoria menor Omissão Ofensa ao art 535 do CPC reconhecida 1 É possível em linha de princípio em se tratando de vínculo de índole consumerista a utilização da chamada Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor somado à má administração da empresa ou ainda com o fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores art 28 e seu 5º do Código de Defesa do Consumidor REsp 1111153RJ Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 06122012 DJe 04022013 É possível a desconsideração da personalidade jurídica com base no artigo 28 5º do CDC na hipótese em que comprovada a insolvência da empresa pois tal providência dispensa a presença dos requisitos contidos no caput do artigo 28 isto é abuso de poder infração da lei fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social encerramento ou inatividade da pessoa jurídica sendo aplicável a teoria menor da desconsideração subordinada apenas à prova de que a mera existência da pessoa jurídica pode causar de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores AgRg no Ag 1342443PR Rel Min Massami Uyeda 3ª Turma j 15052012 DJe 24052012 Processo civil Agravo regimental Ausência de prequestionamento Súmula n 282STF Reexame do conjunto fáticoprobatório Impossibilidade Súmula n 7 do STJ Desconsideração da personalidade jurídica ante a insolvência da sociedade empresária Possibilidade Precedentes 3 Tratandose de relação consumerista é possível a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária ante sua insolvência para o pagamento de suas obrigações independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial 4 Agravo regimental desprovido AgRg no AREsp 511744SP Rel Min João Otávio de Noronha Terceira Turma j 24032015 DJe 31032015 Insolvência da pessoa jurídica desconsideração da pessoa jurídica art 28 5 do Código de Defesa do Consumidor possibilidade precedentes do STJ 1 É possível a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor bastando para tanto a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial é o suficiente para se levantar o véu da personalidade jurídica da sociedade empresária Precedentes do STJ REsp 737000MG Rel Ministro Paulo de Tarso Sanseverino DJe 1292011 REsp 279273 Rel Ministro Ari Pargendler Rel p acórdão Ministra Nancy 108 Andrighi 2932004 REsp 1111153RJ Rel Min Luis Felipe Salomão DJe de 04022013 REsp 63981SP Rel Min Aldir Passarinho Júnior Rel pacórdão Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJe de 20112000 AgRg no REsp 1106072MS Rel Min Marco Buzzi 4ª Turma j 02092014 DJe 18092014 Recurso especial Ação de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel proposta contra a construtora e seus sócios Desconsideração da personalidade jurídica Art 28 caput e 5º do CDC Prejuízo a consumidores Inatividade da empresa por má administração 3 No contexto das relações de consumo em atenção ao art 28 5º do CDC os credores não negociais da pessoa jurídica podem ter acesso ao patrimônio dos sócios mediante a aplicação da disregard doctrine bastando a caracterização da dificuldade de reparação dos prejuízos sofridos em face da insolvência da sociedade empresária 4 Precedente específico desta Corte acerca do tema REsp nº 279273SP Rel Min Ari Pargendler Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi Terceira Turma DJ de 29032004 REsp 737000MG Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino 3ª Turma j 01092011 DJe 12092011 Dissolução irregular de empresa No Brasil é comum ocorrer a chamada dissolução irregular da empresa isto é o encerramento das atividades sem a devida baixa na Junta Comercial De acordo com o Enunciado 435 da Súmula do STJ presumese dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sóciogerente No entanto esse entendimento restringese à execução fiscal As Turmas de direito privado do STJ 3ª e 4ª Turmas que compõem a 2ª Seção entendem que a mera dissolução irregular da empresa não é motivo suficiente para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica Nesse sentido Agravo regimental no agravo em recurso especial Ofensa ao art 535 do CPC Alegação genérica Inovação em sede de agravo regimental Impossibilidade Desconsideração da personalidade jurídica Art 50 do CC2002 Teoria maior Dissolução irregular Insuficiência e inexistência de prova Aferição da presença dos elementos autorizadores da teoria da disregard doctrine Súmula 7STJ Agravo regimental não provido 109 3 A mera demonstração de insolvência da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial por si sós não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica Precedentes AgRg no AREsp 550419RS Rel Min Raul Araújo Quarta Turma j 28042015 DJe 19052015 Agravo regimental Recurso especial Processual civil Execução Dissolução irregular da sociedade Desconsideração da personalidade jurídica Descabimento Art 50 do CCB 1 A desconsideração da personalidade jurídica de sociedade empresária com base no art 50 do Código Civil exige na esteira da jurisprudência desta Corte Superior o reconhecimento de abuso da personalidade jurídica 2 O encerramento irregular da atividade não é suficiente por si só para o redirecionamento da execução contra os sócios 3 Limitação da Súmula 435STJ ao âmbito da execução fiscal 4 Precedentes específicos do STJ 5 Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1386576SC Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Terceira Turma j 19052015 DJe 25052015 Agravo regimental Agravo Recurso especial Desconsideração da personalidade jurídica Encerramento de atividades sem baixa na junta comercial Requisitos Ausência Valoração da prova Equívoco Não ocorrência Não provimento 1 A mera circunstância de a empresa devedora ter encerrado suas atividades sem baixa na Junta Comercial se não evidenciado dano decorrente de violação ao contrato social da empresa fraude ilegalidade confusão patrimonial ou desvio de finalidade da sociedade empresarial não autoriza a desconsideração de sua personalidade para atingir bens pessoais de herdeiro de sócio falecido Inaplicabilidade da Súmula 435STJ que trata de redirecionamento de execução fiscal ao sóciogerente de empresa irregularmente dissolvida à luz de preceitos do Código Tributário Nacional AgRg no AREsp 251800SP Rel Min Maria Isabel Gallotti 4ª Turma DJe 13092013 Prazo para requerimento da desconsideração da personalidade jurídica De acordo com o art 1032 do CC a retirada exclusão ou morte do sócio não o exime ou a seus herdeiros da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores até dois anos após averbada a resolução da sociedade nem nos dois primeiros casos pelas posteriores e em igual prazo enquanto não se requerer a averbação Com base nesse dispositivo legal há quem alegue que a desconsideração da personalidade 1010 jurídica não poderia por exemplo atingir um sócio que já se retirou da sociedade há mais de dois anos No entanto o STJ já decidiu que a regra do art 1032 do CC não tem aplicação quando se trata de desconsideração da personalidade jurídica Confiramse a propósito os seguintes julgados Direito civil e comercial Desconsideração da personalidade jurídica Direito potestativo que não se extingue pelo não uso Prazo prescricional referente à retirada de sócio da sociedade Não aplicação Institutos diversos Requisitos para a desconsideração Revisão Súmula 7STJ 4 Descabe por ampliação ou analogia sem qualquer previsão legal trazer para a desconsideração da personalidade jurídica os prazos prescricionais previstos para os casos de retirada de sócio da sociedade arts 1003 1032 e 1057 do Código Civil uma vez que institutos diversos REsp 1312591RS Rel Ministro Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 11062013 DJe 01072013 Direito empresarial e processual civil Desconsideração inversa da personalidade jurídica Reexame de fatos e provas Impossibilidade Súmula 7STJ Negativa de prestação jurisdicional Não ocorrência 3 O artigo 1032 do Código Civil de 2002 trata da ultratividade da responsabilidade do sócio tem pelas obrigações da sociedade em situações ordinárias Na hipótese não se cuida de uma responsabilidade ordinária mas de responsabilidade extraordinária fundada na existência de abuso de direito tanto assim que aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica razão por que o referido dispositivo não tem incidência REsp 1269897SP Rel Ministro Sidnei Beneti Terceira Turma j 05032013 DJe 02042013 Subcapitalização Ocorre o fenômeno da subcapitalização quando uma sociedade tem capital social claramente incompatível com o seu objeto social Isso seria por si só fundamento para decretação da desconsideração da personalidade jurídica Para alguns doutrinadores sim Também é possível encontrar julgados que citam a subcapitalização como fundamento para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica Nesse sentido Ação monitória Mútuo Desconsideração da personalidade jurídica 1 As hipóteses atualmente mais conhecidas de desconsideração da pessoa jurídica abrangendo em teor as legais consagradas pela doutrina e jurisprudência são a caso de 11 1 A B alter ego megassócio ou supersócio b caso de abuso de direito abuso na utilização da forma societária c caso de fraude utilização da sociedade para lesar terceiros também chamada desconsideração inversa e d caso de subcapitalização capital social insuficiente para a atividade e riscos inerentes a ela TJSP AI 00764670620128260000 Relatora Vanderci Álvares Comarca Araraquara Órgão julgador 25ª Câmara de Direito Privado j 15082012 Data de registro 17082012 Em determinados países a legislação exige capital social mínimo para a constituição de sociedades de modo que nesses ordenamentos jurídicos é fácil identificar quando uma sociedade está subcapitalizada subcapitalização legal A legislação societária brasileira no entanto não prevê capital social mínimo para a constituição de sociedades a EIRELI que não é propriamente uma sociedade tem capital social mínimo previsto em lei art 980A do CC as instituições financeiras e seguradoras também precisam ter um capital social mínimo em obediência a normas infralegais das suas respectivas autoridades regulatórias tornando difícil a caracterização da subcapitalização Em nosso ordenamento jurídico a exigência de adequação do capital social ao objeto social é extraída de uma interpretação dos arts 173 da Lei 64041976 a assembleia geral poderá deliberar a redução do capital social se houver perda até o montante dos prejuízos acumulados ou se julgálo excessivo e 1082 II do CC pode a sociedade reduzir o capital mediante a correspondente modificação do contrato II se excessivo em relação ao objeto da sociedade Ora se a lei menciona que o capital social pode ser reduzido quando se tornar excessivo em relação ao objeto social está implícito que se espera uma congruência entre eles se o capital não deve ser excessivo em relação objeto também não deve ser insuficiente Assim tendose em vista que a legislação exige uma congruência entre o capital social e o objeto social os sócios possuem a obrigação de capitalizar adequadamente a sociedade sob pena de perderem o privilégio da limitação de responsabilidade Portanto quando há por exemplo uma clara desproporção entre o volume de negócios de uma empresa e o seu capital social podese dizer que há uma subcapitalização substancial e isso pode ser usado como fundamento para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica QUESTÕES 183º Magistratura SP VUNESP Sobre o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica assinale a alternativa correta Fundação vinculada ao Ministério da Justiça é órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional com sede e foro no Distrito Federal É composto por um Presidente e seis Conselheiros com mandato de três anos permitida uma recondução C D E 2 A B C D E 3 A B C D 4 A B C D 5 A Verificada infração à ordem econômica poderá aplicar à empresa responsável multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício excluídos os impostos a qual nunca será inferior à vantagem auferida quando quantificável Tem por atribuição examinar os atos sob qualquer forma manifestados que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços nestes incluídos aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica seja através de fusão ou incorporação de empresas constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em quinze por cento de um mercado relevante ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R 10000000000 cem milhões de reais A execução judicial das decisões proferidas pelo CADE incluirá caso necessária a intervenção na empresa cabendo todavia ao Ministro da Justiça sob prévia aprovação do Presidente do Superior Tribunal de Justiça a nomeação do interventor Ministério PúblicoSP 2011 A respeito de sociedades a única alternativa correta é as sociedades comuns e em comandita simples são personificadas sendo ilimitada a responsabilidade dos sócios nas sociedades em conta de participação respondem perante terceiros o sócio ostensivo e o participante e sua personalidade jurídica tem início com o registro do contrato social a dissolução judicial da sociedade simples somente pode ser requerida pelo sócio ou sócios majoritários sendo que a apuração dos haveres depende de balanço especial na sociedade limitada as deliberações para alteração do contrato social são tomadas pelos votos correspondentes no mínimo a três quartos do capital social nas sociedades cooperativas a responsabilidade dos sócios é limitada sendo que as matérias atinentes ao capital social somente podem ser votadas por votos correspondentes a dois terços do capital social OAB 20112 FGV A respeito da deliberação dos sócios na Sociedade Limitada é correto afirmar que a assembleia somente pode ser convocada pelos administradores eleitos no contrato social as formalidades legais de convocação são dispensadas quando todos os sócios se declararem por escrito cientes do local data hora e ordem do dia a deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios for superior a cinco as deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam os sócios ausentes mas não os dissidentes OAB 20112 FGV Conforme art 4 da Lei 64041976 as companhias podem ser classificadas em abertas ou fechadas dependendo se seus valores mobiliários podem ou não ser negociados no Mercado de Valores Mobiliários Em relação aos valores mobiliários das companhias abertas e fechadas assinale a alternativa correta Valores mobiliários são títulos que concedem a seu titular certos direitos em relação à companhia São exemplos de valores mobiliários as ações as debêntures os bônus de subscrição e o certificado de valores mobiliários O Mercado de Valores Mobiliários MVM compreende as bolsas de valores o mercado de balcão e o mercado de balcão organizado Para a companhia poder negociar no MVM deverá preencher certos requisitos e obter autorização da Comissão de Valores Mobiliários e da Junta Comercial As companhias abertas caso queiram negociar suas ações devem sempre fazêlo por meio do mercado de valores mobiliários ou seja suas negociações serão sempre por oferta ao público em geral Partes beneficiárias são títulos emitidos tanto pela companhia aberta quanto pela fechada que dão a seu titular direito a percentual no lucro da companhia Magistratura DF 2011 A respeito das sociedades considere as proposições abaixo e assinale a correta A quebra do affectio societatis não se erige como causa para a exclusão do sócio minoritário mas apenas para B C D 6 A B C D 7 A B C D E 8 A dissolução parcial da sociedade As sociedades intituladas em comum igualmente içadas à conceituação de sociedades irregulares ostentam natureza de sociedade muito embora nelas não se avulte aquilo que se denomina de affectio societatis Afigurase como elemento proeminente da sociedade em conta de participação a circunstância de o sócio ostensivo assumir todo o negócio em seu nome individual muito embora a ele não seja dado se obrigar sozinho perante terceiros porquanto neste caso exigese a presença do sócio oculto especialmente porque este último participa com o capital Segundo a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça a desconsideração da personalidade jurídica das empresas é admissível em situações especiais quando evidenciado o abuso da personificação jurídica materializado em excesso de mandato desvio de finalidade da empresa confusão patrimonial entre a sociedade ou os sócios ou ainda nas hipóteses de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na Junta Comercial Ainda de acordo com a jurisprudência daquele Corte Superior exatamente por força de tais particularidades é que a desconsideração em última análise importa na própria dissolução da pessoa jurídica Magistratura DF 2011 Considere as proposições formuladas abaixo e assinale a incorreta Na sociedade em comandita por ações somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e como diretor responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que no tipo anterior a eles estariam sujeitos se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação e somente a estes beneficiará Em se tratando de sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio é restrita ao montante de suas quotas Por consectário lógico não se lhes exige a responsabilização solidária pela integralização do capital social Na liquidação da sociedade incumbe ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários a tal propósito inclusive alienar bens móveis ou imóveis transigir receber e dar quitação Magistratura Rondônia PUCPR2011 Dadas as assertivas abaixo assinale a única CORRETA Todas as sociedades no direito brasileiro possuem personalidade jurídica Após totalmente integralizado o capital social em uma sociedade limitada a regra é de que seus sócios respondem de forma direta e pessoal pelas obrigações da sociedade Em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios de pessoas jurídicas Uma decisão desta natureza implica na chamada desconsideração da personalidade jurídica O ato pelo qual o sócio se obriga a entregar para a sociedade bens ou direitos de sua propriedade suscetíveis de apreciação econômica para a formação do capital social é chamado de integralização enquanto que a subscrição de capital é a efetiva transferência pelo sócio para a sociedade do bem ou direito mencionado na integralização O capital social das sociedades limitadas é dividido em ações que podem ser ordinárias ou preferenciais estas sem direito de voto Magistratura Rondônia PUCPR2011 Um sócio de uma sociedade limitada foi dela excluído extrajudicialmente por deliberação da maioria absoluta do capital social Havia previsão contratual para a exclusão extrajudicial e todo o procedimento legal para o ato foi observado tendo sido arquivada a alteração de contrato social retratando a exclusão do sócio no órgão de registro competente Diante disso ele lhe pergunta como serão calculados e pagos os seus haveres Considerando o contido no Código Civil a respeito da resolução da sociedade em relação a um sócio sua resposta à referida indagação deveria ser uma das alternativas abaixo Assinale a única alternativa CORRETA Os haveres do sócio excluído serão calculados e pagos de acordo com o contido no contrato social Caso o contrato social seja omisso os haveres do sócio excluído deverão ser calculados com base na situação B C D E 9 A B C D E 10 A B C D E 11 A B C D patrimonial da sociedade à data da exclusão verificada em balanço especialmente levantado Neste último caso omissão do contrato social acerca de regras sobre o pagamento dos haveres a quota liquidada deverá ser paga em dinheiro no prazo de 90 noventa dias a partir da apuração de seu valor em balanço especial Os haveres do sócio excluído devem sempre ser calculados por perícia judicial não valendo eventuais regras do contrato social a respeito do assunto eis que o contrato social não pode contrariar a lei Os haveres do sócio excluído serão calculados com base na situação patrimonial da sociedade à data da exclusão verificada em balanço especialmente levantado A quota liquidada será paga em dinheiro no prazo de noventa dias a partir da liquidação independentemente de previsão contratual em contrário Para o cálculo dos seu haveres o sócio deverá obrigatoriamente promover uma ação de dissolução total da sociedade Todas as alternativas anteriores são falsas Magistratura Rondônia PUCPR2011 Considerando a disciplina legal das sociedades assinale a única alternativa CORRETA O quorum para alteração do contrato social em uma sociedade limitada é de maioria absoluta do capital social As sociedades limitadas devem ser administradas por sócios não se admitindo a figura do administrador não sócio O contrato social das sociedades empresárias deve ser levado a registro perante o Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas Já o contrato social das sociedades simples deve ser registrado perante a Junta Comercial Sócios representando a maioria do capital social podem destituir sócio nomeado administrador de uma sociedade limitada no contrato social Em uma sociedade limitada o quorum para alteração do contrato social é de 34 três quartos do capital social Já o quorum para a destituição de administrador sócio nomeado no contrato social é de 23 dois terços do capital social Magistratura Rondônia PUCPR2011 Acerca das Sociedades Anônimas assinale a única alternativa CORRETA A Assembleia Geral Ordinária AGO pode ser realizada várias vezes no ano e tem competência para tratar de quaisquer assuntos do interesse da companhia O capital social de uma Sociedade Anônima pode ser composto por ações ordinárias e preferenciais As ações ordinárias sempre dão a seu titular o direito de voto Já as preferenciais nunca conferem aos seus titulares o direito de voto mas sim vantagens de natureza política ou econômica em relação às ações ordinárias O agente fiduciário é o legitimado para a propositura de medidas judiciais em caso de inadimplemento pela companhia emissora de debêntures emitidas em subscrição pública por Sociedade Anônima de capital aberto A competência para a eleição e destituição dos Diretores em uma Sociedade Anônima de capital aberto é da Assembleia Geral O Conselho Fiscal caso detecte alguma irregularidade nas operações da Diretoria de uma Sociedade Anônima não tem competência para convocar Assembleia Geral Extraordinária Para tanto precisa fazer pedido formal para que a Diretoria da Companhia convoque uma Assembleia Geral Extraordinária Magistratura Rondônia PUCPR2011 Considerando a disciplina legal das sociedades assinale a única alternativa CORRETA Independentemente de seu objeto considerase simples a sociedade por ações e empresária a sociedade cooperativa Na sociedade em conta de participação a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ocultoparticipante em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade Nas sociedades simples havendo empate e uma deliberação social prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios Caso mesmo assim o empate persista decidirá a questão o juiz levando em conta o interesse da sociedade O credor particular de sócio na insuficiência de outros bens do devedor não pode fazer recair a execução sobre o E 12 A B C D E 13 A B C D E 14 15 16 A B C que ao sócio couber nos lucros da sociedade nem na parte que couber ao sócio devedor em liquidação Todas as alternativas anteriores estão incorretas ADVOGADO PETROBRAS CESGRANRIO2012 À luz da Lei 64041976 e alterações o acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder EXCETO na hipótese de usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social inclusive para orientar o funcionamento dos órgãos da companhia contratar com a companhia diretamente ou por meio de outrem ou com sociedade na qual tenha interesse em condições de favorecimento ou não equitativas aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores por favorecimento pessoal ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente ou que justifique fundada suspeita de irregularidade induzir ou tentar induzir administrador ou fiscal a praticar ato ilegal ou descumprindo seus deveres definidos na referida Lei das Sociedades por Ações e no estatuto promover contra o interesse da companhia sua ratificação pela assembleia geral eleger administrador ou fiscal que sabe inapto moral ou tecnicamente ADVOGADO PETROBRAS CESGRANRIO2012 Com relação às sociedades limitadas analise as afirmações a seguir I A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social II A administração da sociedade limitada poderá ser feita por administrador não sócio desde que haja permissão no contrato social da sociedade III Os sócios para a constituição da sociedade devem contribuir para a formação do capital social com dinheiro ou qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária É correto o que se afirma em I apenas II apenas I e III apenas II e III apenas I II e III AGU 2012 CESPE Com relação à responsabilidade dos sócios e administradores julgue o item seguinte 141 O administrador de sociedade empresária não responde pessoalmente pelas obrigações que contrair em nome da sociedade por atos regulares de gestão estando contudo obrigado pessoalmente e solidariamente a reparar o dano por ato ilícito se no âmbito de suas atribuições e poderes agir de forma culposa CERTO AGU 2012 CESPE Acerca das sociedades empresárias julgue os itens que se seguem 151 O número de ações preferenciais sem direito a voto ou sujeitas a restrições no exercício desse direito não pode ultrapassar 50 do total das ações emitidas pela sociedade anônima CERTO 152 É lícita a aplicação subsidiária da disciplina normativa da sociedade anônima à sociedade em conta de participação cuja liquidação é regida pelas normas relacionadas à prestação de contas de acordo com o que dispõe o Código de Processo Civil MAGISTRATURAAC CESPE2012 De acordo com a legislação das sociedades anônimas assinale a opção correta acerca da administração e dos administradores da companhia De acordo com a jurisprudência do STJ o acionista minoritário tem legitimidade para propor ação indenizatória contra administradores da sociedade por danos advindos de desvio de receitas Em regra os administradores da companhia são pessoalmente responsáveis pelas obrigações contraídas em nome da sociedade A propositura de ação de responsabilidade civil contra administrador cujas contas sejam aprovadas sem reservas pela assembleia geral depende de prévia ação de anulação da decisão da assembleia de aprovação de contas da D E 17 A B C D E 18 A B C D E 19 A B sociedade no prazo bienal O juiz deverá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador que pratique ato de liberalidade em detrimento dos interesses da companhia O administrador da sociedade anônima responde objetivamente pelos prejuízos associados a suas atribuições ou poderes MAGISTRATURABA CESPE2012 Acerca da sociedade limitada assinale a opção correta Em se tratando de sociedade cujo contrato social estabeleça a intransferibilidade das quotas sem o consentimento dos demais sócios não cabem caução ou penhora sendo obrigatória à sociedade a admissão do credor como sócio A diminuição do capital social somente ocorrerá se depois de integralizado for considerado excessivo para a realização do objeto social ou se houver perdas irreparáveis e nesse caso cabe a diminuição proporcional das quotas sociais por deliberação dos sócios em assembleia não se exigindo que a ata seja arquivada no registro público de empresas mercantis A destituição de administrador sócio deve ser deliberada pela metade dos titulares do capital social caso não seja estipulado quórum diferente em contrato social enquanto a destituição de administrador não sócio nomeado em contrato social deve ser deliberada por sócios que detenham dois terços do capital social em ato apartado a destituição deve ser deliberada pela maioria dos presentes Cabe ao conselho fiscal acompanhar e fiscalizar a administração da sociedade verificando a sua atuação e opinando sobre os procedimentos e práticas adotados conforme determinado no contrato social como forma de proteção dos interesses da minoria é ainda assegurado ao grupo de sócios que detenha no mínimo um quinto do capital social eleger em separado um dos membros do conselho fiscal e seu respectivo suplente Segundo a teoria ultra vires vigente no ordenamento jurídico brasileiro mesmo antes do advento do atual Código Civil a sociedade somente se vincula aos atos praticados por seus administradores caso tenham pertinência com o seu objeto social ou seja se o ato praticado extrapolar os limites contratuais a sociedade não será obrigada a observálo MAGISTRATURABA CESPE2012 Assinale a opção correta a respeito das sociedades anônimas O valor de emissão da ação não pode coincidir com o valor do capital divido pelo número de ações e não há impedimento em se tratando de ações com ou sem valor nominal a que lhes seja aplicado deságio ou acrescido ágio Conversão é a operação pela qual as ações de determinada classe ou espécie são transformadas em ações de outra classe ou espécie mediante previsão estatutária podendo as ações preferenciais ser transformadas em ações ordinárias assim como as ordinárias em preferenciais desde que se obedeça à limitação legal de três quartos das ações emitidas O capital social da companhia é intangível ou seja os acionistas não podem receber a título de restituição ou dividendos os recursos aportados à sociedade sob a rubrica de capitalização não prevendo a Lei das Sociedades por Ações capital social mínimo para a constituição da sociedade anônima fato que a torna compatível com os pequenos negócios As debêntures subordinadas gozam de garantia e contêm cláusula de subordinação aos credores da companhia o que implica no caso de liquidação da companhia preferência dos debenturistas em relação aos demais credores para o ressarcimento do valor aplicado Pode ser objeto da sociedade anônima qualquer empresa de fim lucrativo não contrário à lei à ordem pública e aos bons costumes contudo caso venha a explorar atividade tipicamente de natureza civil como é o caso da comercialização de bens imóveis não será a sociedade anônima considerada sociedade empresarial MAGISTRATURAMG VUNESP 2012 Com relação à sociedade limitada assinale a alternativa correta Na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas e cada um responde individualmente pela integralização do capital social A sociedade limitada regese nas omissões das disposições específicas do Código Civil pelas normas da C D 20 A B C D 21 A B C D 22 A B C D 23 A B C sociedade simples Todavia o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade em comandita simples Pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes sócios ou não residentes no País e eleitos pela assembleia anual Nesse caso haverá restrição a alguns dos poderes da assembleia dos sócios Na omissão do contrato o sócio pode ceder sua quota total ou parcialmente a quem seja sócio independentemente de audiência dos outros ou a estranho se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social MAGISTRATURAMG VUNESP 2012 É correto afirmar que compete à assembleia geral da sociedade anônima fiscalizar os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários analisar ao menos trimestralmente o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia suspender o exercício dos direitos do acionista deliberar sobre o plano de recuperação judicial da companhia em caso de grave crise financeira MAGISTRATURAPR 2012 Assinale a alternativa correta Com a entrada em vigor da Lei 104062002 a sociedade empresária cujo capital social se divida em quotas de responsabilidade limitada passou a ser regida pelo disposto no Código Civil Em caso de omissão a esse tipo societário aplicamse as regras concernentes às sociedades simples Com base nesse raciocínio é lícito supor que o legislador afastou peremptoriamente a aplicação da Lei 64041976 a esse tipo societário É direito do sócio de sociedade limitada no silêncio do contrato social ceder sua participação social a outro sócio independentemente de autorização dos demais Também poderá ceder sua participação societária a terceiro estranho à sociedade desde que não haja oposição de mais de um quarto do capital social O voto é considerado no Direito societário brasileiro como relevante direito do acionista Em razão disso a completa exclusão do direito a voto se aplica a casos legais específicos como por exemplo para aqueles que detenham ações preferenciais sem direito a voto A empresa individual de pequeno porte como sociedade empresarial somente pode ser exercida para exploração de atividades empresariais MAGISTRATURAPR 2012 Assinale a alternativa correta Com a entrada em vigor do atual Código Civil a contratação de sociedade em conta de participação por meio da qual um sócio ostensivo obrigase perante terceiros e um sócio oculto perante aquele tornouse proibida vez que poderia mascarar tentativa de fraude à lei Nas sociedades em comandita simples existem três tipos de sócios aqueles que são responsáveis solidariamente pelas obrigações sociais aqueles que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais e aqueles obrigados apenas pelo valor de sua quota A fusão consiste na incorporação de uma sociedade por outra e tem por característica especial o fato de a sociedade incorporadora passar a ser a titular de todos os direitos e obrigações da sociedade incorporada É possível a administração de sociedade limitada cujo capital ainda não tenha sido integralizado por terceiros alheios ao quadro societário desde que haja autorização no contrato social e seja aprovada pela unanimidade dos sócios Procurador do EstadoSP FCC2012 A variabilidade ou dispensa do capital social a intransferibilidade ainda que por herança das quotas de participação a terceiros estranhos e a limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar são características da sociedade em comandita simples cooperativa em comandita por ações D E 24 I II III A B C D 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 em conta de participação limitada MAGISTRATURARJ TJRJ 2012 Analise as assertivas seguintes sobre acordo de acionistas As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações se emitidos Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto ou do poder de controle O acordo de acionistas cujo prazo for fixado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações Está correto o que se afirma em I apenas III apenas I e II apenas I II e III GABARITO As respostas destes testes encontramse no final do livro Alternativa correta E Alternativa correta A Alternativa correta D Resposta correta Certo Resposta correta Certo Resposta correta Errado Resposta correta Certo Resposta correta Errado Resposta correta Certo Alternativa correta A Alternativa correta A Alternativa correta A Alternativa correta C Alternativa correta A Para um estudo mais aprofundado sobre o assunto confirase RAMOS André Luiz Santa Cruz Os fundamentos contra o antitruste Rio de Janeiro Forense 2015 Alternativa correta B Alternativa correta B Então o senhor acha que o dinheiro é a origem de todo o mal O senhor já se perguntou qual é a origem do dinheiro O dinheiro é um instrumento de troca que só pode existir quando há bens produzidos e homens capazes de produzilos O dinheiro é a forma material do princípio de que os homens que querem negociar uns com os outros precisam trocar um valor por outro O dinheiro não é o instrumento dos pidões que pedem produtos por meio de lágrimas nem dos saqueadores que os levam à força O dinheiro só se torna possível através dos homens que produzem É isto que o senhor considera mau Quem aceita dinheiro como pagamento por seu esforço só o faz por saber que ele será trocado pelo produto de esforço de outrem Não são os pidões nem os saqueadores que dão ao dinheiro o seu valor Nem um oceano de lágrimas nem todas as armas do mundo podem transformar aqueles pedaços de papel no seu bolso no pão de que você precisa para sobreviver Aqueles pedaços de papel que deveriam ser ouro são penhores de honra por meio deles você se apropria da energia dos homens que produzem A sua carteira afirma a esperança de que em algum lugar no mundo a seu redor existem homens que não traem aquele princípio moral que é a origem da produção Olhe para um gerador de eletricidade e ouse dizer que ele foi criado pelo esforço muscular de criaturas irracionais Tente plantar um grão de trigo sem os conhecimentos que lhe foram legados pelos homens que foram os primeiros a plantar trigo Tente obter alimentos usando apenas movimentos físicos e descobrirá que a mente do homem é a origem de todos os produtos e de toda a 1 riqueza que já houve na terra Enquanto pessoas como o senhor não descobrirem que o dinheiro é a origem de todo bem estarão caminhando para sua própria destruição Quando o dinheiro deixa de ser o instrumento por meio do qual os homens lidam uns com os outros os homens se tornam os instrumentos dos homens Sangue açoites armas ou dólares Façam sua escolha não há outra opção e o tempo está esgotando Ayn Rand em A revolta de Atlas na passagem conhecida como o discurso do dinheiro INTRODUÇÃO Desde que o homem deixou de produzir bens apenas para a sua própria subsistência podemos verificar ao longo da história um lento e gradual processo de criação de instrumentos comerciais que tornaram as trocas mais rápidas e mais seguras O título de crédito é um desses instrumentos Nas sociedades mais primitivas o comércio se limitava ao escambo isto é a troca direta de mercadoria por mercadoria Com o passar do tempo e a consequente necessidade de dinamizar as trocas certos bens passaram a ser usados como moeda ou seja como meios de troca indireta inicialmente o sal que foi sucedido por metais preciosos sobretudo prata e outro e finalmente a moedafiduciária ou papelmoeda imposta pelo estado como meio de troca universal Mais adiante a própria moeda já não conseguia atender à dinâmica e à complexidade do mercado e foi para preencher esse vazio que surgiram os títulos de crédito os quais servem até hoje para tornar mais rápida e mais segura a circulação de riqueza Chamase de direito cambiário ou direito cambial o subramo do direito empresarial que disciplina todo o regime jurídico aplicável aos títulos de crédito Tratase conforme se verá adiante de regime jurídico recheado de regras princípios e características especiais criados especialmente para que os títulos de crédito consigam desempenhar de forma eficiente e segura a sua principal função que é a circulação de riqueza Segundo Tullio Ascarelli o desenvolvimento dos títulos de crédito permitiu que o mundo moderno mobilizasse suas próprias riquezas vencendo o tempo e o espaço Com efeito o crédito que consiste basicamente num direito a uma prestação futura que se baseia fundamentalmente na confiança elementos boafé e prazo surgiu da constante necessidade de viabilizar uma circulação mais rápida de riqueza do que a obtida pela moeda manual O crédito ao conseguir fazer com que o capital circule tornao extremamente mais produtivo e útil Sendo assim resta clara a importância dos títulos de crédito para a história da economia mundial na qualidade de documento que instrumentaliza o crédito e permite a sua mobilização com rapidez e segurança Assim os títulos de crédito são em síntese instrumentos de circulação de riqueza A doutrina noticia que o momento histórico em que os títulos de crédito se desenvolveram foi a Idade Média não por mera coincidência foi justamente o período histórico em que surgiu o próprio direito comercial conforme já estudado no capítulo 1 Costumase dividir o direito cambiário em quatro períodos históricos distintos O primeiro deles é o período italiano que vai até o ano de 1650 Nesse período inicial possuem destaque as cidades marítimas italianas onde se realizavam as feiras medievais que atraíam os grandes mercadores da época Outra característica importante desse período é o desenvolvimento das operações de câmbio em razão da diversidade de moedas entre as várias cidades medievais Surge o câmbio trajetício pelo qual o transporte da moeda em um determinado trajeto ficava por conta e risco de um banqueiro Esse câmbio trajetício se instrumentalizava por meio de dois documentos a cautio apontada como origem da nota promissória por envolver uma promessa de pagamento o banqueiro reconhecia a dívida e prometia pagála no prazo lugar e moeda convencionados e a littera cambii apontada como origem da letra de câmbio por se referir a uma ordem de pagamento o banqueiro ordenava ao seu correspondente que pagasse a quantia nela fixada O segundo período histórico da evolução do direito cambiário é o período francês que vai de 1650 a 1848 Merece destaque nessa fase do direito cambiário o surgimento da cláusula à ordem na França o que acarretou consequentemente a criação do instituto cambiário do endosso que permitia ao beneficiário da letra de câmbio transferila independentemente de autorização do sacador De 1848 a 1930 o direito cambiário viveu a terceira fase de sua evolução histórica Tratase do período alemão que se inicia com a edição em 1848 da Ordenação Geral do Direito Cambiário uma codificação que continha normas especiais sobre letras de câmbio diferentes das normas do direito comum O período alemão é bastante destacado pelos doutrinadores por ter consolidado a letra de câmbio especificamente e os títulos de crédito de uma forma geral como instrumento de crédito viabilizador da circulação de direitos Por fim a quarta e última fase da evolução histórica do direito cambiário corresponde ao chamado período uniforme que se iniciou em 1930 com a realização da Convenção de Genebra sobre títulos de crédito e a consequente aprovação no mesmo ano da Lei Uniforme das Cambiais aplicável às letras de câmbio e às notas promissórias No ano seguinte foi aprovada a Lei Uniforme do Cheque Cabe ressaltar que as leis uniformes genebrinas receberam forte influência da já mencionada Ordenação Geral Alemã de 1848 Atualmente os títulos de crédito passam por um importante período de transição Letras de câmbio já não são vistas no mercado e mesmo títulos como o cheque e a nota promissória vão caindo em desuso e dando lugar às transações com os cartões de débito e crédito os quais já admitem a assinatura eletrônica Assim como tem alertado a doutrina especializada vivemos a era 2 do comércio eletrônico OS TÍTULOS DE CRÉDITO NA ATUALIDADE Nas sociedades mais antigas da história viviase numa economia de escambo isto é o mercado se limitava às trocas diretas de um bem por outro Obviamente com o passar do tempo e o desenvolvimento do sistema de trocas o escambo praticado nessas sociedades se mostrou insustentável em razão de suas limitações Primeiro o escambo dificultava a troca porque ele exigia uma coincidência de interesses por parte dos partícipes da relação a troca só se perfaz se cada parte quiser exatamente o que a outra tem a oferecer Ademais existe o problema da ausência de equivalência de valor entre os diversos bens Assim é forçoso reconhecer que o escambo supria apenas as necessidades de uma economia num estágio muito primitivo Para superar as dificuldades inerentes ao escambo o próprio mercado criou então um meio de troca indireta muito mais eficiente a moeda Com isso um produtor de trigo que quisesse adquirir ferramentas não precisava mais procurar um fabricante dessas peças que estivesse precisando exatamente de trigo ele podia vender seu trigo por um determinado preço expresso na moeda usualmente aceita e depois comprar as ferramentas de que necessitava pagando por elas também o respectivo preço No curso da história inúmeras coisas foram usadas como moeda mas sempre houve uma preponderância da prata e do ouro exercendo essa função de meio geral de troca No entanto com o passar do tempo a economia foi se tornando cada vez mais complexa e até mesmo a moeda passou a ser um meio de troca ineficiente para dar efetividade a todas as transações ocorridas a todo momento no mercado Mais uma vez o próprio mercado deu a sua solução criando os títulos de crédito que rapidamente foram incorporados à praxe mercantil conforme mencionamos acima Hodiernamente entretanto estamos vivendo um novo momento histórico em que a complexidade das relações econômicas tem demonstrado que nem a moeda nem os títulos e crédito tradicionais letra de câmbio nota promissória cheque duplicata etc conseguem de maneira eficiente dar efetividade ao incrível número de transações realizadas no mercado globalizado dos dias atuais A internet fez o mercado ignorar a distância entre as partes de uma determinada relação jurídica sobretudo as relações empresariais Hoje em dia é cada vez mais fácil comprar bens ou serviços de um empresário que se situa em outro estado ou em outro país o qual às vezes fica em outro continente E essas transações ocorrem numa velocidade espantosa inimaginável até bem pouco tempo atrás Portanto é preciso repensar os títulos de crédito e consequentemente o estudo desse assunto à luz dessa novel realidade do comércio eletrônico Assim neste capítulo embora mantenhamos o tratamento tradicional da disciplina expondo os conceitos fundamentais há tempos construídos pela doutrina e comentando as principais regras legais existentes sobretudo a Lei Uniforme de Genebra 21 LUG tentaremos abordar a questão da chamada desmaterialização dos títulos de crédito e outras relacionadas ao momento em que vivemos A propósito uma observação final precisa ser feita nesse longo e gradual processo de evolução dos meios de negociação o surgimento de um novo meio apenas diminui o uso dos meios anteriores mas não os elimina Assim quando surgiu a moeda o escambo não desapareceu embora tenha passado a ocorrer com bem menos frequência Da mesma forma quando os títulos de crédito tradicionais letra de câmbio nota promissória etc surgiram o dinheiro teve seu uso diminuído mas não deixou de ser usado totalmente Assim a mesma situação está ocorrendo agora já não se usam mais os títulos de crédito como antes por exemplo quem nos dias de hoje ainda anda com um talão de cheques na carteira mas eles não desapareceram nem desaparecerão na praxe comercial Comércio eletrônico Não é novidade que o comércio foi é e sempre será um fator de integração entre os países sendo pois o melhor mecanismo de manutenção da paz Povos que mantém relações comerciais uns com os outros não guerreiam entre si Como dizia Frédéric Bastiat quando bens e serviços param de cruzar as fronteiras exércitos o fazem Num passado distante essa integração provocada pelo livre comércio exigia esforços incríveis como as grandes navegações Hoje em dia no entanto o avanço tecnológico venceu todas as barreiras geográficas possíveis e a internet nos permite negociar com pessoas do outro lado do mundo em apenas alguns segundos sem maiores complicações As negociaçõescontratações eram tradicionalmente instrumentalizadas em meio físico papel de modo que o contato pessoal entre as partes contratantes se fazia quase sempre imprescindível Com a internet entretanto permitese o contato e a manifestação de vontade por meio virtual A esse tipo de negociaçãocontratação dáse o nome de comércio eletrônico Assim caracterizase o comércio eletrônico sempre que a venda de produtos ou serviços é instrumentalizada por meio de transmissão eletrônica de dados o que ocorre no ambiente virtual da rede mundial de computadores internet Percebase que não importa se o objeto do negócio é virtual uma música ou um vídeo ou físico um relógio uma geladeira ou uma roupa mas se a manifestação de vontade é instrumentalizada em meio virtual ou físico Neste caso as partes costumam assinar de próprio punho os contratos às vezes se exigindo o reconhecimento da assinatura por tabelião e até mesmo a assinatura conjunta de testemunhas Naquele as partes se utilizam de assinaturas digitais Assim como ocorreu com todas as demais formas de negociaçãocontratação anteriores escambo títulos de crédito etc o comércio eletrônico surgiu da própria dinâmica da atividade empresarial sem que houvesse uma prévia regulamentação estatal Quando o Estado decidiu regulamentar essa prática ela já estava em grau avançado de desenvolvimento Como a maioria das negociaçõescontratações do comércio eletrônico se dá entre empresários e consumidores a norma editada a pretexto de promover a sua regulamentação teve por foco as relações de consumo e não as relações interempresariais ver no início do capítulo seguinte a importância de distinguir os contratos de consumo dos contratos interempresariais Tal norma é o Decreto 79622013 e suas preocupações básicas foram assegurar i informações claras a respeito do produto serviço e do fornecedor ii atendimento facilitado ao consumidor e iii respeito ao direito de arrependimento art 1º A fim de assegurar informações claras a respeito do produto do serviço e do fornecedor o art 2º determina que os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar em local de destaque e de fácil visualização as seguintes informações I nome empresarial e número de inscrição do fornecedor quando houver no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda II endereço físico e eletrônico e demais informações necessárias para sua localização e contato III características essenciais do produto ou do serviço incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores IV discriminação no preço de quaisquer despesas adicionais ou acessórias tais como as de entrega ou seguros V condições integrais da oferta incluídas modalidades de pagamento disponibilidade forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto e VI informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta O art 4º por sua vez para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico determina que o fornecedor deverá I apresentar sumário do contrato antes da contratação com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor enfatizadas as cláusulas que limitem direitos II fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação III confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta IV disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução imediatamente após a contratação V manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes a informação dúvida reclamação suspensão ou cancelamento do contrato VI confirmar imediatamente o recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso pelo mesmo meio empregado pelo consumidor e VII utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor No tocante ao propósito de assegurar o respeito ao direito de arrependimento do consumidor o art 5º dispõe que o fornecedor deve informar de forma clara e ostensiva os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação sem 211 prejuízo de outros meios disponibilizados 1º O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios sem qualquer ônus para o consumidor 2º Ademais o exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar para que i a transação não seja lançada na fatura do consumidor ou ii seja efetivado o estorno do valor caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado 3º Vale frisar novamente que esse decreto se aplica essencialmente às relações de consumo como seu próprio art 1º denuncia Este Decreto regulamenta a Lei 80781990 CDC para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico Por conseguinte quando o comércio eletrônico envolver uma relação interempresarial contratos entre empresários cujo objeto está relacionado à atividade econômica deles vide capítulo seguinte as regras do mencionado decreto não terão aplicabilidade Não se exigirá por exemplo que o site disponibilize todas aquelas informações do art 2º tampouco se assegurará ao empresário contratante o direito de arrependimento previsto no art 5º A economia do compartilhamento É fácil perceber que o comércio eletrônico tem provocado uma verdadeira revolução no mercado Em primeiro lugar o comércio eletrônico tem permitido uma maior competição empresarial já que a prescindibilidade do contato pessoal entre os contratantes permite que empresários situados em locais os mais distantes concorram entre si pela preferência dos consumidores se antes um músico de uma pequena cidade tinha que optar entre duas ou três lojas físicas perto da sua casa para comprar seu violão pagando em dinheiro ou cheque por exemplo hoje ele pode optar entre n lojas virtuais do mundo todo pagando por meio de cartões de crédito ou débito sem sair da sua residência Em segundo lugar o comércio eletrônico por facilitar o contato direto entre o fornecedor original e o consumidor final tem eliminado intermediários e criado uma nova organização mercadológica Assim alguns contratos de colaboração tradicionais como a representação e a distribuição tendem a desaparecer em determinados setores ao passo que novos modelos de colaboração empresarial surgirão No entanto a maior mudança provocada pelo comércio eletrônico que ainda não está sendo bem assimilada pelas pessoas é a facilitação da negociaçãocontratação P2P pessoa para pessoa De um lado isso faz com que empresários passem a sofrer concorrência não apenas de outros empresários mas também de não empresários como exemplo basta mencionar o crescimento vertiginoso dos sites de compra e venda virtual que permitem a qualquer pessoa comprar e vender bens usados De outro lado isso tem permitido o desenvolvimento da chamada economia do compartilhamento ou economia colaborativa Nesse novo modelo econômico a facilidade de negociaçãocontratação P2P permite que as pessoas tenham acesso a inúmeros bens e serviços sem a necessidade de adquirilos e às vezes sem a necessidade sequer de realizar trocas monetárias para tanto Se antes as negociaçõescontratações centravamse na compra e venda de bens ou serviços agora elas tendem a privilegiar a troca o empréstimo a doação o compartilhamento Dois fatores a meu ver tem se mostrado determinantes para o surgimento e o desenvolvimento dessa nova economia i o aumento constante do estoque ocioso de bens decorrente do processo normal de acumulação de riquezas intrínseco ao capitalismo e ii o avanço tecnológico Quanto ao segundo fator três inovações dele decorrentes são decisivas para o sucesso da economia do compartilhamento ou consumo colaborativo como preferem alguns i a universalização do acesso aos aparelhos móveis de telefonia celular com acesso à internet e mecanismos de geolocalização os chamados smartphones ii a difusão dos sistemas de pagamento online cartões de crédito e débito com chips e senhas e empresas como o PayPal por exemplo e iii a proliferação das redes sociais Algumas características interessantes desse novo modelo econômico uma decorrente da outra merecem ser destacadas A primeira delas é a eficiência da autorregulação do mercado Como dito o comércio eletrônico nas suas mais variadas modalidades surgiu e se desenvolveu a despeito da inexistência de uma regulação estatal Tratase pois de um ambiente onde a autorregulação é intensa descentralizada e extremamente eficiente pois a facilidade do fluxo de informações na internet força os agentes desse mercado a construir e manter um capital reputacional elevado A segunda característica decorrente da primeira é a desburocratização e a democratização do empreendedorismo Enquanto a regulação estatal produz entraves burocráticos insuperáveis e reservas de mercado corporativistas a autorregulação facilita o empreendedorismo ao deixar nas mãos dos consumidores e não de funcionários públicos a decisão sobre quem vai ser bemsucedido no exercício de determinada atividade econômica Alvarás licenças e diplomas não garantem a permanência de um empreendedor no mercado mas apenas o bom atendimento das demandas dos seus consumidores Finalmente a terceira característica da economia do compartilhamento decorrente das duas anteriormente mencionadas é a quebra constante de privilégios monopolísticos concedidos pelo Estado o que obviamente está provocando uma reação enfurecida dos respectivos cartéis a título ilustrativo citese a guerra do cartel dos taxistas contra os aplicativos de transporte urbano Os pedidos de regulamentação dos cartéis desmantelados são absolutamente sem sentido já que a economia do compartilhamento é fortemente regulamentada como dito por mecanismos de autorregulação as pessoas precisam entender que regulamentação não significa necessariamente regulação estatal Enfim para que a economia do compartilhamento continue quebrando monopólios 212 democratizando o exercício de atividade econômica e beneficiando a sociedade é imperativo que o governo mantenha bem longe as suas mãos sujas As criptomoedas o fenômeno bitcoin De todos os monopólios estatais que podem e devem ser quebrados pelo desenvolvimento do comércio eletrônico o monopólio da emissão de moeda é o mais importante deles Como visto o dinheiro não é uma criação estatal mas do próprio mercado O dinheiro surgiu quando as dificuldades da troca direta de bens escambo fizeram com que bens mais demandados começassem a ser usados como meio de troca indireta isto é começassem a ser usados como moeda Daí vem o teorema da regressão de Ludwig von Mises um bem só pode se tornar dinheiro moeda isto é meio de troca indireta se antes já tinha valor como mercadoria ou seja como meio de troca direta As primeiras moedas portanto foram aqueles bens que em virtude de certas características raridade durabilidade divisibilidade portabilidade testabilidade etc eram mais demandados do que outros ouro e prata por exemplo A maior demanda por um bem fazia dele uma mercadoria comerciável pessoas o aceitavam como meio de troca mesmo não necessitando diretamente dele mas porque sabiam que futuramente conseguiriam trocálo por algo desejado com mais facilidade Quanto mais um bem era demandado maior era a sua comerciabilidade e quanto mais sua comerciabilidade aumentava a demanda por ele também crescia Entravase num ciclo virtuoso até o ponto em que todos aceitavam facilmente aquele bem como meio de troca O dinheiro acabara de ser criado A criação do dinheiro facilitou a especialização e a divisão do trabalho fundamentais para o desenvolvimento econômico e social Antes alguém que produzia lanças tinha que encontrar pessoas interessadas em trocar comida por lanças roupas por lanças etc Agora ele precisa apenas trocar suas lanças por dinheiro e depois usálo para adquirir o que precisa A especialização e a divisão do trabalho por sua vez facilitaram a acumulação de riqueza e a formação de poupança o que permitiu o investimento em bens de capital melhorando e aumentando a produção e propiciou a formalização de empréstimos e financiamentos a terceiros dinamizando a economia O dinheiro também fez com que os demais bens em circulação no mercado pudessem ser precificados de forma objetiva e sabese que o sistema de preços é o que permite o cálculo econômico racional analisando os preços o empresário sabe se está tendo lucros ou prejuízos e descobre a melhor forma de alocar seus recursos Mas se o dinheiro surgiu e se desenvolveu livremente no mercado por que ele hoje é controlado de forma monopolística pelo Estado A explicação é simples Numa economia em que se usa o ouro por exemplo como moeda um indivíduo tem duas formas de adquirir dinheiro i produzindo bens ou serviços que outras pessoas queiram pagar por eles ou ii dedicandose à mineração garimpo O Estado por sua vez adquire dinheiro via de regra pela tributação Ocorre que esta é normalmente impopular podendo gerar revoltas que como a História nos ensina derrubam qualquer governo por mais poderoso que ele seja Assim o Estado descobriu que controlar a moeda lhe permite criar dinheiro do nada sem lastro sem causar o impacto e a revolta que a tributação causa A criação de dinheiro sem lastro é chamada de inflação inflase a base monetária e sua consequência inevitável é o aumento dos preços dada a desvalorização da unidade monetária Portanto o controle do dinheiro pelo Estado exercido através dos Bancos Centrais é a principal causa das crises econômicas e dos surtos de inflação seguidos de aumento generalizado dos preços que temos visto nas últimas décadas como há tempos já explicaram os economistas da Escola Austríaca Ludwig von Mises Friedrich Hayek e Murray Rothbard O comércio eletrônico uso a expressão aqui em seu sentido lato significando as negociaçõescontratações virtuais por meio da internet porém pode ajudar a quebrar esse monopólio estatal sobre o dinheiro com a criação e o desenvolvimento das criptomoedas cujo exemplo mais significativo é o bitcoin Não se sabe ao certo quem criou o bitcoin já que sua origem é um artigo publicado num fórum de criptografia em 2008 assinado por Satoshi Nakamoto mas acreditase que se trata de um pseudônimo já que essa pessoa nunca apareceu em público tendo desaparecido dos fóruns de que participava alguns anos depois da divulgação de sua revolucionária ideia O bitcoin é uma criptomoeda que utiliza uma tecnologia ponto a ponto peertopeer para criar um sistema de pagamentos online que não depende de intermediários e não se submete a nenhuma autoridade regulatória centralizadora O código do bitcoin é aberto seu design é público não há proprietários ou controladores centrais e qualquer pessoa pode participar do seu sistema de gerenciamento coletivo Enfim o bitcoin é uma inovação revolucionária porque é o primeiro sistema de pagamentos totalmente descentralizado O comércio eletrônico tradicional é sempre feito através de intermediários uma operadora de cartão de crédito uma instituição financeira ou uma empresa de pagamentos online como o PayPal e lastreado em uma moeda oficial dólar real euro etc As transações com bitcoins por sua vez não dependem de intermediários e não são lastreadas em uma moeda oficial mas no próprio bitcoin Portanto não se trata apenas de um novo sistema de pagamentos mas de uma nova moeda Dada a importância e a singularidade do tema transcrevo abaixo as explicações de Fernando Ulrich em seu livro Bitcoin o dinheiro na era digital a primeira obra publicada no Brasil sobre o assunto O que é Bitcoin Bitcoin é uma moeda digital peertopeer par a par ou simplesmente de ponto a ponto de código aberto que não depende de uma autoridade central Entre muitas outras coisas o que faz o Bitcoin ser único é o fato de ele ser o primeiro sistema de pagamentos global totalmente descentralizado Ainda que à primeira vista possa parecer complicado os conceitos fundamentais não são difíceis de compreender Visão geral Até a invenção do Bitcoin em 2008 pelo programador não identificado conhecido apenas pelo nome Satoshi Nakamoto transações online sempre requereram um terceiro intermediário de confiança Por exemplo se Maria quisesse enviar 100 um ao João por meio da internet ela teria que depender de serviços de terceiros como PayPal ou Mastercard Intermediários como o PayPal mantêm um registro dos saldos em conta dos clientes Quando Maria envia 100 um ao João o PayPal debita a quantia de sua conta creditandoa na de João Sem tais intermediários um dinheiro digital poderia ser gasto duas vezes Imagine que não haja intermediários com registros históricos e que o dinheiro digital seja simplesmente um arquivo de computador da mesma forma que documentos digitais são arquivos de computador Maria poderia enviar ao João 100 um simplesmente anexando o arquivo de dinheiro em uma mensagem Mas assim como ocorre com um email enviar um arquivo como anexo não o remove do computador originador da mensagem eletrônica Maria reteria a cópia do arquivo após têlo enviado anexado à mensagem Dessa forma ela poderia facilmente enviar as mesmas 100 um ao Marcos Em ciência da computação isso é conhecido como o problema do gasto duplo e até o advento do Bitcoin essa questão só poderia ser solucionada por meio de um terceiro de confiança que empregasse um registro histórico de transações A invenção do Bitcoin é revolucionária porque pela primeira vez o problema do gasto duplo pode ser resolvido sem a necessidade de um terceiro Bitcoin o faz distribuindo o imprescindível registro histórico a todos os usuários do sistema via uma rede peertopeer Todas as transações que ocorrem na economia Bitcoin são registradas em uma espécie de livro razão público e distribuído chamado de blockchain corrente de blocos ou simplesmente um registro público de transações o que nada mais é do que um grande banco de dados público contendo o histórico de todas as transações realizadas Novas transações são verificadas contra o blockchain de modo a assegurar que os mesmos bitcoins não tenham sido previamente gastos eliminando assim o problema do gasto duplo A rede global peertopeer composta de milhares de usuários tornase o próprio intermediário Maria e João podem transacionar sem o PayPal É importante notar que as transações na rede Bitcoin não são denominadas em dólares euros ou reais como são no PayPal ou Mastercard em vez disso são denominadas em bitcoins Isso torna o sistema Bitcoin não apenas uma rede de pagamentos descentralizada mas também uma moeda virtual O valor da moeda não deriva do ouro ou de algum decreto governamental mas do valor que as pessoas lhe atribuem O valor em reais de um bitcoin é determinado em um mercado aberto da mesma forma que são estabelecidas as taxas de câmbio entre diferentes moedas mundiais Como funciona Até aqui discutimos o que é o Bitcoin uma rede de pagamentos peertopeer e uma moeda virtual que opera essencialmente como o dinheiro online Vejamos agora como é seu funcionamento As transações são verificadas e o gasto duplo é prevenido por meio de um uso inteligente da criptografia de chave pública Tal mecanismo exige que a cada usuário sejam atribuídas duas chaves uma privada que é mantida em segredo como uma senha e outra pública que pode ser compartilhada com todos Quando a Maria decide transferir bitcoins ao João ela cria uma mensagem chamada de transação que contém a chave pública do João assinando com sua chave privada Olhando a chave pública da Maria qualquer um pode verificar que a transação foi de fato assinada com sua chave privada sendo assim uma troca autêntica e que João é o novo proprietário dos fundos A transação e portanto uma transferência de propriedade dos bitcoins é registrada carimbada com data e hora e exposta em um bloco do blockchain o grande banco de dados ou livrorazão da rede Bitcoin A criptografia de chave pública garante que todos os computadores na rede tenham um registro constantemente atualizado e verificado de todas as transações dentro da rede Bitcoin o que impede o gasto duplo e qualquer tipo de fraude Mas o que significa dizermos que a rede verifica as transações e as reconcilia com o registro público E como exatamente são criados e introduzidos novos bitcoins na oferta monetária Como vimos porque o Bitcoin é uma rede peertopeer não há uma autoridade central encarregada nem de criar unidades monetárias nem de verificar as transações Essa rede depende dos usuários que proveem a força computacional para realizar os registros e as reconciliações das transações Esses usuários são chamados de mineradores porque são recompensados pelo seu trabalho com bitcoins recémcriados Bitcoins são criados ou minerados à medida que milhares de computadores dispersos resolvem problemas matemáticos complexos que verificam as transações no blockchain Como um analista afirmou a real mineração de bitcoins é puramente um processo matemático Uma analogia útil é a procura de números primos costumava ser relativamente fácil achar os menores Erastóstenes na Grécia Antiga produziu o primeiro algoritmo para encontrálos Mas à medida que eles eram encontrados ficava mais difícil encontrar os maiores Hoje em dia pesquisadores usam computadores avançados de alto desempenho para encontrálos e suas façanhas são observadas pela comunidade da matemática por exemplo a Universidade do Tennessee mantém uma lista dos 5000 maiores No caso do Bitcoin a busca não é na verdade por números primos mas por encontrar a sequência de dados chamada de bloco que produz certo padrão quando o algoritmo hash do Bitcoin é aplicado aos dados Quando uma combinação ocorre o minerador obtém um prêmio de bitcoins e também uma taxa de serviço em bitcoins no caso de o mesmo bloco ter sido usado para verificar uma transação O tamanho do prêmio é reduzido ao passo que bitcoins são minerados A dificuldade da busca também aumenta fazendo com que seja computacionalmente mais difícil encontrar uma combinação Esses dois efeitos combinados acabam por reduzir ao longo do tempo a taxa com que bitcoins são produzidos imitando a taxa de produção de uma commodity como o ouro Em um momento futuro novos bitcoins não serão produzidos e o único incentivo aos mineradores serão as taxas de serviços pela verificação de transações O protocolo portanto foi projetado de tal forma que cada minerador contribui com a força de processamento de seu computador visando à sustentação da infraestrutura necessária para manter e autenticar a rede da moeda digital Mineradores são premiados com bitcoins recém criados por contribuir com força de processamento para manter a rede e por verificar as transações no blockchain E à medida que mais capacidade computacional é dedicada à mineração o protocolo incrementa a dificuldade do problema matemático assegurando que bitcoins sejam sempre minerados a uma taxa previsível e limitada Esse processo de mineração de bitcoins não continuará indefinidamente O Bitcoin foi projetado de modo a reproduzir a extração de ouro ou outro metal precioso da Terra somente um número limitado e previamente conhecido de bitcoins poderá ser minerado A quantidade arbitrária escolhida como limite foi de 21 milhões de bitcoins Estimase que os mineradores colherão o último satoshi ou 000000001 de um bitcoin no ano de 2140 Se a potência de mineração total escalar a um nível bastante elevado a dificuldade de minerar bitcoins aumentará tanto que encontrar o último satoshi será uma empreitada digital consideravelmente desafiadora Uma vez que o último satoshi tenha sido minerado os mineradores que direcionarem sua potência de processamento ao ato de verificação das transações serão recompensados com taxas de serviço em vez de novos bitcoins minerados Isso garante que os mineradores ainda tenham um incentivo de manter a rede operando após a extração do último bitcoin O futuro do bitcoin por enquanto ainda é incerto É provável que os governos de vários países usem toda a sua força contra essa criptomoeda já que ela representa uma real possibilidade de quebra do monopólio estatal sobre o dinheiro o que seria um grande avanço no caminho de uma sociedade mais livre e próspera 3 HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO CAMBIÁRIA Em virtude do caráter altamente internacionalizado do direito comercial já destacamos que uma de suas principais características é o cosmopolitismo Com efeito o comércio internacional é gradativamente mais intenso sobretudo em função do processo que se tem denominado de globalização mais latente sobretudo no âmbito das relações econômicas haja vista o grande número de acordos internacionais de comércio firmados entre os países e o surgimento de expressivos blocos econômicos como por exemplo o Mercosul Nesse sentido ao longo da história os diversos países atentaram para a necessidade de uniformização da legislação aplicável aos títulos de crédito uma vez que eles constituem os principais instrumentos de efetivação das negociações mercantis internacionais Foi então que em consequência do esforço constante de algumas associações internacionais como as Câmaras de Comércio italianas e a Association Internationalle pour le Progrès de Sciences Sociales se organizaram congressos e encontros para a discussão do assunto os quais culminaram na realização das duas Conferências de Haia em 1910 e 1912 Na conferência de 1912 foi aprovado o Regulamento uniforme relativo à letra de câmbio e à nota promissória o qual seguindo o sistema alemão da Ordenação Geral de 1848 representou um importantíssimo passo no caminho da uniformização internacional do direito cambiário não obstante as dificuldades encontradas notadamente a resistência de países como a Inglaterra e a eclosão da 1ª Guerra Mundial Encerrada a grande guerra a Liga das Nações organismo multilateral que ganhava importância na disciplina das relações entre os povos organiza em 1930 a Convenção de Genebra que aprovou a chamada Lei Uniforme das Cambiais relativa às letras de câmbio e às notas promissórias No ano seguinte foi realizada nova Convenção na qual foi aprovada a Lei Uniforme do Cheque O Brasil participou das Convenções de Genebra representado pelo professor Deoclécio de Campos e aderiu em 1942 ao que nelas ficou decidido As Convenções foram aprovadas pelo Congresso Nacional por sua vez em 08091964 por meio do Decreto Legislativo 54 Por fim os Decretos 576631966 e 575951966 promulgaram as Leis Uniformes das Cambiais e do Cheque respectivamente em nosso ordenamento jurídico Observese que a forma de o Brasil adotar os preceitos das Leis Uniformes foi por assim dizer um tanto pitoresca Isso porque o Brasil já possuía uma legislação muito bem elaborada sobre títulos e crédito o Decreto 20441908 Lei Saraiva Como esse decreto possuía status de lei ordinária somente por outra lei poderia ser revogado Portanto esperavase que a incorporação da Lei Uniforme de Genebra em nosso ordenamento fosse instrumentalizada pelo envio de projeto de lei ao Congresso Nacional que reproduzisse o seu texto normativo Houve portanto grande controvérsia doutrinária acerca da efetiva adoção pelo direito cambiário 4 brasileiro dos preceitos das Leis Uniformes genebrinas No entanto em julgamento datado de 04081971 o Supremo Tribunal Federal em sessão plenária entendeu ter sido legítima a forma de incorporação das Leis Uniformes ao nosso ordenamento jurídico e reconheceu a sua aplicabilidade imediata inclusive naquilo em que modificar a legislação interna Lei uniforme sobre o cheque adotada pela Convenção de Genebra Aprovada essa Convenção pelo Congresso Nacional e regularmente promulgada suas normas têm aplicação imediata inclusive naquilo em que modificarem a legislação interna Recurso extraordinário conhecido e provido STF RE 71154PR Rel Min Oswaldo Trigueiro DJ 27081971 RTJ 5870 A partir desse julgamento a Corte Suprema consolidou seu entendimento razão pela qual as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema se dissiparam Cabe ressaltar por fim que o Código Civil de 2002 resolveu tratar sobre títulos de crédito na sua Parte Especial Livro I Título VIII Capítulos I a IV arts 887 a 926 O próprio Código no entanto ressalvou em seu art 903 que para os títulos de crédito próprios suas regras só se aplicam se não houver disposição diversa na legislação específica A questão será analisada com mais detalhes adiante CONCEITO CARACTERÍSTICAS E PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO O conceito de título de crédito unanimemente aceito pelos doutrinadores é o que foi dado por Cesare Vivante O grande jurista italiano definiu título de crédito como o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele mencionado Tal conceito foi adotado pelo Código Civil que em seu art 887 dispõe que o título de crédito documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei Apesar de terse baseado no famoso conceito de título de crédito dado por Vivante o CC na verdade afastouse um pouco dele ao usar a palavra contido e não a palavra mencionado Há quem critique essa opção do legislador já que o título realmente não contém um crédito mas apenas o menciona em razão do princípio da autonomia que detalharemos adiante O conceito de Vivante é o ideal porque nos remete por intermédio das expressões necessário literal e autônomo aos três princípios informadores do regime jurídico cambial a cartularidade b literalidade c autonomia Alguns autores ainda apontam outros princípios como a independênciasubstantividade e a legalidadetipicidade Independentes seriam os títulos autossuficientes ou seja que não dependem de nenhum outro documento para completálos por exemplo letra de câmbio nota promissória cheque e duplicata Já o princípio da legalidade significa que os títulos de crédito são tipos legais ou seja só receberiam a qualificação de título de crédito aqueles documentos assim definidos em lei Ademais segundo a doutrina especializada do conceito de títulos podemos extrair também suas principais características Primeiro os títulos de crédito possuem natureza essencialmente comercial daí por que o direito cambiário é subramo específico do direito comercial desenvolvido com a finalidade clara de conferir aos títulos de crédito as prerrogativas necessárias ao cumprimento de sua função primordial circulação de riqueza com segurança Podese dizer ainda que os títulos de crédito i são documentos formais por precisarem observar os requisitos essenciais previstos na legislação cambiária ii são considerados bens móveis nesse sentido aliás dispõem os arts 82 a 84 do Código Civil sujeitandose aos princípios que norteiam a circulação desses bens como o que prescreve que a posse de boafé vale como propriedade e iii são títulos de apresentação por serem documentos necessários ao exercício dos direitos neles contidos Outra característica dos títulos de crédito é que eles constituem títulos executivos extrajudiciais art 784 do Código de Processo Civil por configurarem uma obrigação líquida e certa Destaquese também que os títulos de crédito representam obrigações quesíveis querable cabendo ao credor dirigirse ao devedor para receber a importância devida e que a emissão do título e a sua entrega ao credor têm em regra natureza pro solvendo isto é não implica novação no que se refere à relação jurídica que deu origem ao título a relação jurídica que originou o título portanto não irá se confundir com a relação cambiária representada pelo título emitido Por fim cabe ressaltar que o título de crédito é título de resgate porque sua emissão pressupõe futuro pagamento em dinheiro que extinguirá a relação cambiária e é também um título de circulação uma vez que sua principal função é como já afirmamos reiteradas vezes a circulabilidade do crédito Princípios e características dos títulos de crédito 41 411 Princípio da cartularidade Quando se afirma que o título de crédito é o documento necessário ao exercício do direito nele mencionado há uma referência clara ao princípio da cartularidade segundo o qual se entende que o exercício de qualquer direito representado no título pressupõe a sua posse legítima O titular do crédito representado no título deve estar na posse deste ou seja da cártula que se torna pois imprescindível para a comprovação da própria existência do crédito e da sua consequente exigibilidade Em síntese o princípio da cartularidade nos permite afirmar que o direito de crédito mencionado na cártula não existe sem ela não pode ser transmitido sem a sua tradição e não pode ser exigido sem a sua apresentação É em função da obediência ao princípio da cartularidade que alguns autores inserem os títulos de crédito na categoria de documentos dispositivos que consistem justamente naqueles documentos que são imprescindíveis para o exercício dos direitos que eles representam Também se costuma utilizar com o mesmo sentido de cartularidade a expressão princípio da incorporação segundo o qual o direito de crédito materializase no próprio documento não existindo o direito sem o respectivo título A incorporação pois representa a relação direta que se opera entre o documento e o direito de crédito não existindo este sem aquele Em obediência ao princípio da cartularidade i a posse do título pelo devedor presume o pagamento do título ii só é possível protestar o título apresentandoo iii só é possível executar o título apresentandoo não suprindo a sua ausência nem mesmo a apresentação de cópia autenticada A desmaterialização dos títulos de crédito É preciso destacar todavia que o princípio da cartularidade ou incorporação hodiernamente vem sendo posto em xeque em virtude do crescente desenvolvimento tecnológico e da consequente criação de títulos de crédito magnéticos ou seja que não se materializam numa cártula O próprio Código Civil estabeleceu expressamente em seu art 889 3º que o título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente observados os requisitos mínimos previstos neste artigo A doutrina tem se referido a esse processo como a desmaterialização dos títulos de crédito que acaba por contestar de certa forma o princípio da cartularidade dada a proliferação dos títulos em meio magnético sem que eles sejam enfim materializados num documento em meio físico A desmaterialização dos títulos de crédito enfim por permitir a criação de títulos não cartularizados ou seja não documentados em papel cria situações em que por exemplo o credor pode executar um determinado título de crédito sem a necessidade de apresentálo em juízo É o que ocorre com as chamadas duplicatas virtuais muito comuns na praxe mercantil as quais podem ser executadas mediante a apresentação apenas do instrumento de protesto por indicações e do comprovante de entrega das mercadorias art 15 2º da Lei 54741968 Nesse sentido vale lembrar a inovação trazida pela Lei 114192006 a qual deu nova redação ao art 365 2º do CPC1973 que passou a ter o seguinte teor tratandose de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria Essa disposição foi repetida pelo CPC2015 no art 425 2º Vale destacar também a Lei 110762004 que criou títulos eletrônicos para o agronegócio Enfim o processo de desmaterialização dos títulos de crédito é uma consequência natural do desenvolvimento do comércio eletrônico que exige que repensemos o conceito de documento o qual não pode mais ser visto apenas como algo materializado em papel O documento eletrônico é uma realidade já consolidada nos dias atuais e o mercado obviamente foi quem mais rápido se adaptou a ela criando a assinatura digital por meio do sistema de criptografia Atualmente o Brasil já possui regulamentação legal da matéria tratase da Medida Provisória 22002 de 2001 a qual instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil e que dispôs em seu art 1º o seguinte Fica instituída a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil para garantir a autenticidade a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais bem como a realização de transações eletrônicas seguras Finalmente em consonância com esse processo de desmaterialização dos títulos de crédito foram editados os Enunciados 460 e 461 da Jornada de Direito Civil do CJF que possuem a seguinte redação respectivamente Art 889 As duplicatas eletrônicas podem ser protestadas por indicação e constituirão título executivo extrajudicial mediante a exibição pelo credor do instrumento de protesto acompanhado do comprovante de entrega das mercadorias ou de prestação dos serviços Art 889 3º Os títulos de crédito podem ser emitidos aceitos endossados ou avalizados eletronicamente mediante assinatura com certificação digital respeitadas as exceções previstas em lei No mesmo sentido decidiu o STJ pela validade da chamada duplicata virtual Embargos de divergência em recurso especial Divergência demonstrada Execução de título extrajudicial Duplicata virtual Protesto por indicação Boleto bancário acompanhado do instrumento de protesto das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega das mercadorias Executividade reconhecida 1 Os acórdãos confrontados em face de mesma situação fática apresentam solução jurídica diversa para a questão da exequibilidade da duplicata virtual com base em boleto bancário acompanhado do instrumento de protesto por indicação e das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega de mercadorias o que enseja o conhecimento dos embargos de divergência 2 Embora a norma do art 13 1º da Lei 54741968 permita o protesto por indicação nas hipóteses em que houver a retenção da duplicata enviada para aceite o alcance desse dispositivo deve ser ampliado para harmonizarse também com o instituto da duplicata virtual conforme previsão constante dos arts 8º e 22 da Lei 94921997 3 A indicação a protesto das duplicatas mercantis por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados encontra amparo no art 8º parágrafo único da Lei 94921997 O art 22 do mesmo Diploma Legal a seu turno dispensa a transcrição literal do título quando o Tabelião de Protesto mantém em arquivo gravação eletrônica da imagem cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento da dívida 4 Quanto à possibilidade de protesto por indicação da duplicata virtual devese considerar que o que o art 13 1º da Lei 54741968 admite essencialmente é o protesto da duplicata com dispensa de sua apresentação física mediante simples indicação de seus elementos ao cartório de protesto Daí é possível chegarse à conclusão de que é admissível não somente o protesto por indicação na hipótese de retenção do título pelo devedor quando encaminhado para aceite como expressamente previsto no referido artigo mas também na de duplicata virtual amparada em documento suficiente 5 Reforça o entendimento acima a norma do 2º do art 15 da Lei 54741968 que cuida de executividade da duplicata não aceita e não devolvida pelo devedor isto é ausente o documento físico autorizando sua cobrança judicial pelo processo executivo quando esta haja sido protestada mediante indicação do credor esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e o sacado não tenha recusado o aceite pelos motivos constantes dos arts 7º e 8º da Lei 6 No caso dos autos foi efetuado o protesto por indicação estando o instrumento acompanhado das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados não havendo manifestação do devedor à vista do documento de cobrança ficando atendidas suficientemente as exigências legais para se reconhecer a executividade das duplicatas protestadas por indicação 7 O protesto de duplicata virtual por indicação apoiada em apresentação do boleto das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados não descuida das garantias devidas ao sacado e ao sacador 8 Embargos de divergência conhecidos e desprovidos EREsp 1024691PR Rel Min Raul Araújo Segunda Seção j 22082012 DJe 29102012 Agravo regimental no recurso especial Processual e civil Execução Duplicata virtual 42 43 Requisitos Ausência de prequestionamento Súmula nº 211STJ Reexame de provas Súmula nº 7STJ 1 A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de ser possível o ajuizamento de execução de duplicata virtual desde que devidamente acompanhada dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria e da prestação do serviço AgRg no REsp 1559824MG Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva 3ª Turma j 03122015 DJe 11122015 Princípio da literalidade Quando se diz que o título de crédito é o documento necessário ao exercício do direito literal nele representado fazse referência expressa ao princípio da literalidade segundo o qual o título de crédito vale pelo que nele está escrito Nem mais nem menos Em outros termos nas relações cambiais somente os atos que são devidamente lançados no próprio título produzem efeitos jurídicos perante o seu legítimo portador A literalidade em síntese é o princípio que assegura às partes da relação cambial a exata correspondência entre o teor do título e o direito que ele representa Por um lado o credor pode exigir tudo o que está expresso na cártula não devendo se contentar com menos Por outro o devedor também tem o direito de só pagar o que está expresso no título não admitindo que lhe seja exigido nada mais Daí por que Tullio Ascarelli mencionava que o princípio da literalidade age em duas direções uma positiva e outra negativa Percebase a importância do princípio da literalidade para que os títulos de crédito cumpram de forma segura a sua função precípua de circulação do crédito como a pessoa que recebe o título tem a certeza de que a partir de sua simples leitura ficará ciente de toda a extensão do crédito que está recebendo sentese segura a realizar a operação Assim uma quitação parcial por exemplo deve ser feita no próprio título porque caso contrário poderá ser contestada O mesmo ocorre também com o aval e com o endosso Um aval tem que ser feito no próprio título sob pena de não produzir efeito de aval O endosso da mesma forma tem de ser feito no próprio título sob pena de não valer como endosso Se o aval é feito eventualmente num instrumento separado do título não será válido como aval porque não respeita o princípio da literalidade Poderá valer no máximo como uma fiança que é um instituto do direito civil assemelhado ao aval porém com efeitos jurídicos diversos Princípio da autonomia O terceiro e mais importante princípio relacionado aos títulos de crédito considerado a pedra fundamental de todo o regime jurídico cambial é o princípio da autonomia Por esse princípio 431 entendese que o título de crédito configura documento constitutivo de direito novo autônomo originário e completamente desvinculado da relação que lhe deu origem Assim as relações jurídicas representadas num determinado título de crédito são autônomas e independentes entre si razão pela qual o vício que atinge uma delas por exemplo não contamina as outras Melhor dizendo o legítimo portador do título pode exercer seu direito de crédito sem depender das demais relações que o antecederam estando completamente imune aos vícios ou defeitos que eventualmente as acometeram Assim como bem ensinou o próprio Cesare Vivante o direito representado num título de crédito é autônomo porque a sua posse legítima caracteriza a existência de um direito próprio não limitado nem destrutível por relações anteriores Um exemplo prático explica melhor Digamos que A compra um carro de B sendo esta compra instrumentalizada por meio da emissão de uma nota promissória no valor de R 1000000 dez mil reais B por sua vez tem uma dívida perante C no valor aproximado de R 1000000 dez mil reais Nesse caso B poderá quitar a dívida que tem perante C utilizandose da nota promissória dada por A endossandoa o endosso como veremos a seguir é o ato cambial próprio para transferir um título de crédito para C que se torna o titular dessa nota podendo cobrar o seu respectivo valor de A na data do vencimento Nessa hipótese A poderá recusarse ao pagamento do título alegando por exemplo eventual nulidade da venda que B lhe fez venda essa que como dito acima originou a emissão da nota promissória A resposta é negativa e a justificativa está exatamente na aplicação do princípio da autonomia dos títulos de crédito Ora se as relações representadas naquele título são autônomas e independentes os eventuais vícios que maculam a relação de A com B não atingem a relação de B com C nem a relação deste com A Podese entender agora por que afirmamos que o princípio da autonomia é o mais importante princípio do regime jurídico cambial Não fosse ele não haveria segurança nas relações cambiais e os títulos perderiam suas principais características a negociabilidade e a circulabilidade Afinal ninguém se sentiria seguro ao receber um título de crédito como pagamento via endosso haja vista a possibilidade de ser surpreso pela alegação de um vício anterior do qual sequer tinha conhecimento Em decorrência do princípio da autonomia portanto a pessoa que recebe um título de crédito numa negociação não precisa se preocupar em investigar a sua origem nem as relações que eventualmente o antecederam uma vez que ainda que tais relações existam e estejam viciadas elas não contaminam as relações futuras decorrentes da circulação desse mesmo título A abstração dos títulos de crédito e a inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé Decorrentes do princípio da autonomia há dois outros importantes princípios ou subprincípios como preferem alguns autores uma vez que não trazem nenhuma ideia nova em relação à autonomia mas apenas uma outra forma de se encarar este princípio Tratase dos subprincípios da abstração e da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé Segundo o subprincípio da abstração entendese que quando o título circula ele se desvincula da relação que lhe deu origem Assim no exemplo dado anteriormente quando B endossou o título para C fazendoo circular tal título se desvinculou da operação que lhe deu origem a compra e venda do carro A abstração significa portanto a completa desvinculação do título em relação à causa que originou sua emissão Vejase que enquanto a relação cambial é travada entre os próprios sujeitos que participaram da relação que originou o título existe uma vinculação entre esta relação e o título dela originado No mesmo exemplo já mencionado se B não circula o título para C há uma vinculação entre o título emitido e a relação de compra e venda que acarretou sua emissão Resta claro portanto que a circulação do título é fundamental para que se opere a sua abstração ou seja para que o título se desvincule completamente do seu negócio originário Posto em circulação o título passará a vincular outras pessoas que não participaram da relação originária e que por isso assumem obrigações e direitos tão somente em função do título representado pela cártula Não custa lembrar ainda que essa abstração decorrente do princípio da autonomia dos títulos de crédito desaparecerá com a prescrição do título A prescrição do título opera pois não apenas a perda da sua executividade mas também a perda da sua cambiaridade ou seja o título perde as suas características intrínsecas de título de crédito dentre elas a abstração Por isso caberá ao credor na cobrança de título prescrito demonstrar a origem da dívida o locupletamento ilícito do devedor etc conforme tem decidido o Superior Tribunal de Justiça Direito comercial e processual civil Agravo no agravo de instrumento Embargos à ação monitória Nota promissória prescrita Propositura de ação contra o avalista Necessidade de se demonstrar o locupletamento Precedentes Prescrita a ação cambial desaparece a abstração das relações jurídicas cambiais firmadas devendo o beneficiário do título demonstrar como causa de pedir na ação própria o locupletamento ilícito seja do emitente ou endossante seja do avalista Agravo não provido STJ AgRg no AG 549924MG Rel Min Nancy Andrighi DJ 05042004 p 260 Direito Comercial Recurso Especial Embargos à ação monitória Cheque prescrito Propositura de ação contra o avalista Necessidade de se demonstrar o locupletamento Precedente Prescrita a ação cambial desaparece a abstração das relações jurídicas cambiais firmadas devendo o beneficiário do título demonstrar como causa de pedir na ação própria o locupletamento ilícito seja do emitente ou endossante seja do avalista Recurso especial a que não se conhece STJ REsp 457556SP Rel Min Nancy Andrighi DJ 16122002 p 331 O princípio da inoponibilidade das exceções pessoais a expressão exceção é aqui utilizada em seu sentido técnicoprocessual significando defesa ao terceiro de boafé por sua vez nada mais é do que a manifestação processual do princípio da autonomia Assim ainda utilizando o exemplo acima mencionado se A procurado por C não paga a dívida constante do título C poderá executar A e este ao apresentar os embargos não poderá opor o vício existente na relação originária travada entre A e B Com efeito os vícios relativos à relação que originou o título são oponíveis apenas contra B mas não contra C terceiro de boafé que recebeu o título legitimamente Afinal em função do princípio da autonomia o portador legítimo do título de crédito exerce um direito próprio e autônomo desvinculado das relações jurídicas antecedentes por força do subprincípio da abstração Sendo assim o portador do título não pode ser atingido por defesas relativas a negócio do qual ele não participou O título chega a ele completamente livre dos vícios que eventualmente adquiriu em relações pretéritas A inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé está assegurada pelo art 17 da Lei Uniforme segundo o qual as pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor No mesmo sentido dispõe o art 916 do Código Civil que as exceções fundadas em relação de devedor com os portadores precedentes somente poderão ser por ele opostas ao portador se este ao adquirir o título tiver agido de máfé Vale ressaltar que a boafé do portador do título se presume Por essa razão se o devedor quiser opor exceções pessoais contra ele deverá se desincumbir do ônus de provar a sua máfé demonstrando por exemplo que houve conluio entre o atual portador do título e seu antigo titular Não demonstrada a máfé todavia as exceções pessoais como já frisamos são inoponíveis ao terceiro de boafé que exercerá seu direito de crédito sem ser atingido por nenhum vício ligado a relações anteriores As defesas que o devedor pode opor a um terceiro de boafé portanto resumemse basicamente àquelas que digam respeito a relações diretas entre eles bem como eventuais alegações relativas a vício de forma do título ao próprio conteúdo literal da cártula a prescrição a falsidade entre outras Por fim vale destacar que alguns autores confundem a abstração como subprincípio do regime jurídico cambial e a abstração que caracteriza os chamados títulos de crédito abstratos que não têm a sua emissão condicionada a certas causas previstas em lei o que ocorre apenas com os títulos 5 51 52 causais CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Costumase classificar os títulos de crédito a partir de diversos critérios Passaremos a partir de agora a abordar os principais critérios classificatórios utilizados pela doutrina Quanto à forma de transferência ou circulação Sendo a negociabilidade e a circulabilidade as principais características dos títulos de crédito conforme já apontamos a classificação deles quanto à forma de transferência merece destaque Segundo esse critério os títulos podem ser a ao portador b nominais à ordem c nominais não à ordem e d nominativos Título ao portador é aquele que circula pela mera tradição art 904 do Código Civil uma vez que neles a identificação do credor não é feita de forma expressa Sendo assim qualquer pessoa que esteja com a simples posse do título é considerada titular do crédito nele mencionado A simples transferência do documento cártula portanto opera a transferência da titularidade do crédito Título nominal por sua vez é aquele que identifica expressamente o seu titular ou seja o credor A transferência da titularidade do crédito pois não depende apenas da mera entrega do documento cártula a outra pessoa é preciso além disso praticar um ato formal que opere a transferência da titularidade do crédito Nos títulos nominais com cláusula à ordem esse ato formal é o endosso típico do regime jurídico cambial art 910 do Código Civil Já nos títulos nominais com cláusula não à ordem esse ato formal é a cessão civil de crédito a qual como o próprio nome já indica submetese ao regime jurídico civil Por fim os títulos nominativos segundo o art 921 do Código Civil são aqueles emitidos em favor de pessoa determinada cujo nome consta de registro específico mantido pelo emitente do título Nesse caso portanto a transferência só se opera validamente por meio de termo no referido registro o qual deve ser assinado pelo emitente e pelo adquirente do título art 922 do Código Civil Em regra os títulos de crédito típicos nominados ou próprios letra de câmbio nota promissória cheque e duplicata por exemplo são títulos nominais à ordem ou seja devem ser emitidos com indicação expressa do beneficiário do crédito e podem circular via endosso O único caso de título ao portador quanto a estes títulos é o do cheque até o limite de R 10000 cem reais conforme veremos adiante Quanto ao modelo Segundo esse critério classificatório os títulos de crédito podem ser títulos de modelo livre ou 53 54 títulos de modelo vinculado Título de modelo livre é aquele para o qual a lei não estabelece uma padronização obrigatória ou seja a sua emissão não se sujeita a uma forma específica preestabelecida É o que ocorre por exemplo com a letra de câmbio e com a nota promissória títulos de crédito que podem ser criados em uma simples folha de papel bastando para tanto que nela constem os requisitos essenciais desses títulos Já o título de modelo vinculado ao contrário se submete a uma rígida padronização fixada pela legislação cambiária específica só produzindo feitos legais quando preenchidas as formalidades legais exigidas É o que ocorre com o cheque e com a duplicata Esta por exemplo em obediência ao disposto no art 27 da Lei das Duplicatas Lei 54741968 deve ser emitida segundo as normas fixadas pelo Conselho Monetário Nacional Quanto à estrutura Segundo esse critério classificatório os títulos de crédito podem ser uma ordem de pagamento ou uma promessa de pagamento Os títulos que se estruturam como ordem de pagamento letra de câmbio cheque e duplicata se caracterizam por estabelecerem três situações jurídicas distintas a partir da sua emissão em primeiro lugar temse a figura do sacador que emite o título ou seja ordena o pagamento em segundo lugar temse a situação do sacado contra quem o título é emitido ou seja tratase da pessoa que recebe a ordem de pagamento por fim temse a figura do tomador ou beneficiário em favor de quem o título é emitido isto é pessoa a quem o sacado deve pagar em obediência à ordem que lhe foi endereçada pelo sacador No cheque por exemplo que se estrutura como uma ordem de pagamento como dito acima podemse ser facilmente identificadas as figuras do sacador correntista que emite o cheque do sacado instituição financeira que cumprirá a ordem de pagamento que lhe foi dada e o tomador terceiro que recebe o cheque como forma de pagamento e que irá descontálo Por outro lado nos títulos que se estruturam como promessa de pagamento nota promissória existem apenas duas situações jurídicas distintas de um lado temse a figura do sacador ou promitente que promete pagar determinada quantia de outro temse a situação do tomador beneficiário da promessa que receberá o valor prometido Quanto às hipóteses de emissão Por fim os títulos de crédito segundo esse derradeiro critério classificatório podem ser títulos causais ou títulos abstratos Título causal é aquele que somente pode ser emitido nas restritas hipóteses em que a lei autoriza 6 a sua emissão É o caso por exemplo da duplicata que só pode ser emitida como será visto com mais detalhes adiante para documentar a realização de uma compra e venda mercantil duplicata mercantil ou um contrato de prestação de serviços duplicata de serviços Título abstrato por sua vez é aquele cuja emissão não está condicionada a nenhuma causa preestabelecida em lei Em síntese podem ser emitidos em qualquer hipótese É o caso por exemplo do cheque que pode ser emitido para documentar qualquer relação negocial Nesse ponto é preciso reforçar observação que já fizemos anteriormente não se deve confundir a abstração como subprincípio do regime jurídico cambial com a abstração ora analisada Aquela como visto é um predicado de qualquer título de crédito já que todos eles podem circular e consequentemente se desprender da relação que lhes deu origem Esta significa tão somente um atributo que alguns títulos ostentam o de não ter sua emissão submetida a causas preestabelecidas na legislação No entanto é preciso deixar claro que essa é uma opinião particular nossa a qual a despeito de ser compartilhada por alguns autores de renome não é seguida ao que nos parece pela doutrina majoritária Muitos autores pois tratam a abstração com um único sentido razão pela qual defendem que os títulos causais como a duplicata não se desvinculariam da relação original ainda que postos em circulação TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE Dentre os principais títulos de crédito previstos na legislação brasileira destacamse quatro i letra de câmbio ii nota promissória iii cheque e iv duplicata São títulos que possuem disciplina legal específica e que por isso são denominados comumente de títulos de crédito 61 611 próprios típicos ou nominados Letra de câmbio Tratase talvez do título de crédito com origem histórica mais remota já mencionada em linhas gerais no tópico inicial do presente capítulo No período italiano da evolução do direito cambiário situado na Idade Média a descentralização do poder político favoreceu o surgimento de cidades burgos com relativa autonomia a qual se manifestava sobretudo na utilização de moeda própria Isso por sua vez exigiu o desenvolvimento das operações de câmbio dado o fato de que as moedas de cada cidade eram diferentes A letra de câmbio pois surge como decorrência dessas operações cambiais câmbio trajetício Com efeito quando um determinado comerciante realizava negócios em determinada cidade acumulava uma soma de riqueza representada por moeda local Ao chegar a outra localidade todavia a moeda era diferente Ele então sempre que deixava uma cidade na qual negociara trocava todo o seu dinheiro com um banqueiro que lhe entregava uma carta littera cambii ordenando que outro banqueiro pagasse a quantia nela fixada ao seu portador A letra de câmbio é considerada pelos doutrinadores como o título mais apropriado para servir de referência no estudo da teoria geral dos atos cambiários em razão de sua estrutura permitir com mais facilidade o exame dos aspectos mais relevantes relacionados à constituição e à exigibilidade do crédito cambial Tratase todavia de título que não vingou no Brasil tendo sido substituído na praxe comercial pela duplicata Alguns autores afirmam que a letra de câmbio não teria tido aceitação no Brasil por possuir uma sistemática interessante é emitida por alguém para que outro aceite e pague Enfim é um título de crédito que depende sobremaneira da boafé Saque da letra A letra de câmbio é um título de crédito que se estrutura como ordem de pagamento razão pela qual ao ser emitida dá origem a três situações jurídicas distintas a a do sacador que emite a ordem b a do sacado a quem a ordem é destinada c a do tomador que é o beneficiário da ordem Essas três situações jurídicas distintas a que nos referimos acima não precisam necessariamente estar ocupadas por três pessoas diferentes De fato a Lei Uniforme admite em seu art 3º que a letra seja sacada i à ordem do próprio sacador ii sobre o próprio sacador ou iii por ordem e conta de terceiro No primeiro caso o sacador e o tomador são a mesma pessoa ou seja a letra é emitida por alguém em seu próprio benefício No segundo caso o sacador e o sacado são a mesma pessoa ou seja a letra é emitida pelo sacado contra ele mesmo Já no terceiro caso ocorre a situação usual em que as três situações jurídicas são ocupadas por sujeitos de direito também distintos ou seja uma pessoa sacador ordena que alguém sacado pague a outrem tomador Em tese a letra de câmbio deve ser emitida preenchendo os seus requisitos essenciais estabelecidos na legislação arts 1º e 2º da Lei Uniforme a a expressão letra de câmbio cláusula cambiária b uma ordem incondicional para pagamento de quantia determinada c o nome do sacado d o nome do tomador e a assinatura do sacador f a data do saque g o lugar do pagamento ou a menção de um lugar junto ao nome do sacado h o lugar do saque ou a menção de um lugar junto ao nome do sacador Quanto ao segundo requisito percebase que não se admite que o cumprimento da obrigação mencionada na letra fique sujeito à implementação de qualquer condição suspensiva ou resolutiva E mais quanto ao valor da letra deve ser mencionada a moeda de pagamento e o art 1º inciso II do Decreto 20441908 estabelece que as letras emitidas em território brasileiro devem ser pagas em moeda nacional Admitese também emissão de letra com indexação desde que o índice seja conhecido e de ampla utilização na praxe comercial Quanto ao lugar do pagamento a letra de câmbio emitida para pagamento em domicílio de terceiro é o que a doutrina chama de letra domiciliada Mesmo nesse caso porém é preciso que junto ao nome da pessoa indicada para pagamento conste o seu domicílio art 4º da Lei Uniforme A despeito de todos esses requisitos pela Lei Uniforme destaquese todavia que a jurisprudência admite a emissão da letra de câmbio e de qualquer outro título de crédito em branco ou incompleta Esse entendimento aliás está consolidado no Enunciado 387 da súmula de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal segundo o qual a cambial emitida ou aceita com omissões ou em branco pode ser completada pelo credor de boafé antes da cobrança ou do protesto No mesmo sentido dispõe o Código Civil em seu art 891 que o título de crédito incompleto ao tempo da emissão deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados A identificação precisa do título feita por meio da chamada cláusula cambiária é de suma importância primeiro porque o título de crédito a depender da sua espécie submetese a regimes jurídicos às vezes distintos segundo porque nos títulos de crédito próprios nota promissória letra de câmbio duplicata e cheque considerase implícita a cláusula à ordem que admite a sua circulação por meio de endosso art 11 da Lei Uniforme Nada impede todavia que se mencione expressamente a cláusula não à ordem É o que deixa claro o mesmo art 11 quando o sacador tiver inserido na letra as palavras não a ordem ou uma expressão equivalente a letra só é transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão ordinária de créditos Que fique bem claro todavia que para tanto é necessário a efetiva inserção da cláusula não à ordem Caso contrário a cláusula à ordem considerase como visto implícita A identificação do sacado devedor principal da letra também é deveras relevante e essa identificação deve ser feita com a menção ao número de sua carteira de identidade do seu CPF do 612 seu título de eleitor ou de sua carteira profissional CTPS Já a exigência de identificação do tomador por sua vez denota a impossibilidade pelo menos em tese já que como dito o STF admite a emissão de título em branco ou incompleto de emissão de letra de câmbio ao portador Deve a letra ainda conter a assinatura do sacador o qual embora não seja o devedor principal desse título posição ocupada pela sacado tornase codevedor a partir da sua emissão uma vez que ele conforme determinação do art 9º da Lei Uniforme garante a aceitação e o pagamento da letra Em síntese se o sacado não aceitar a letra ou não pagála pode o tomador voltarse contra o sacador Vejase por fim que dentre os requisitos essenciais acima analisados não se encontra a indicação da época do pagamento do título cuja ausência portanto não invalida a letra que nesse caso será considerada à vista art 2º da Lei Uniforme Aceite da letra Emitida a letra de câmbio ela será entregue ao tomador o qual por sua vez a levará ao sacado para que este a aceite art 25 da Lei Uniforme o que deve ser feito no próprio título por meio da expressão aceito ou aceitamos seguida da assinatura do sacado ou de procurador com poderes especiais para tanto art 11 do Decreto 20441908 Se a letra foi emitida contra mais de um sacado o tomador deve apresentála inicialmente ao primeiro nomeado no título e depois sucessivamente Em princípio percebase que o sacado não tem obrigação cambial alguma uma vez que ele não é obrigado a cumprir a ordem de pagamento emitida pelo sacador contra a sua vontade O aceite portanto é o ato pelo qual o sacado assume obrigação cambial e se torna o devedor principal da letra aceitante O aceite na letra de câmbio é facultativo porém irretratável Sendo o aceite uma faculdade do sacado ele pode simplesmente recusálo sem precisar dar qualquer justificativa para tanto É preciso ressaltar todavia que a recusa do aceite produzirá efeitos relevantes para o sacador e para o tomador uma vez que ocorrerá o vencimento antecipado do título podendo o tomador exigir do sacador codevedor da letra como visto o seu pronto pagamento Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Execução Letra Câmbio Ausência Aceite Tratase de embargos do devedor opostos à execução lastreada em letra de câmbio sem aceite Nas vias ordinárias a sentença julgou procedentes os embargos declarando nula a execução por falta de título executivo hábil para instruíla e o Tribunal a quo negou provimento à apelação da recorrente Explicitou a Min Relatora que a letra de câmbio é título de crédito próprio e abstrato não se pode imprimirlhe natureza causal e imprópria como acontece na duplicata por isso não persistem as alegações da recorrente no sentido de vinculála ao negócio subjacente Aduz ainda que embora tenha havido o protesto pela falta de aceite e de pagamento a letra de câmbio sem aceite obsta a cobrança pela via executiva Pois a recusa do aceite traz como única consequência o vencimento antecipado da letra de câmbio art 43 da LUG pode então o tomador cobrála imediatamente do sacador Mas no caso o sacador e o tomador se confundem na mesma pessoa da recorrente demonstrando sem razão suas alegações uma vez que a vinculação ao pagamento do título se dá tão somente se o sacado aceitar a ordem de pagamento que lhe foi endereçada Sem reparos o acórdão recorrido e ausente a divergência jurisprudencial alegada a Turma não conheceu do recurso REsp 511387GO Rel Min Nancy Andrighi j 21062005 Informativo 2522005 Cumpre esclarecer ainda que o sacado pode aceitar a letra parcialmente situação em que haverá consequentemente uma recusa parcial Nesse caso também ocorrerá o vencimento antecipado do título podendo o tomador cobrar a totalidade do crédito contra o sacador A única diferença entre a recusa total e a recusa parcial pois relacionase à posição assumida pelo sacado No primeiro caso ele não assume obrigação cambial nenhuma No segundo caso porém ele se vincula ao pagamento do título nos termos do seu aceite art 26 da Lei Uniforme Há duas espécies de aceite parcial a aceitelimitativo através do qual o sacado aceita apenas parte do valor do título b aceitemodificativo por meio do qual o sacado altera alguma condição de pagamento do título como por exemplo o seu vencimento Vêse portanto que ao emitir uma letra de câmbio o sacador corre o risco de ter de honrála mesmo antes do seu vencimento o que ocorre quando o sacado não aceita a letra total ou parcialmente Mas há uma forma específica de o sacador se prevenir quanto ao vencimento antecipado da letra colocando no título a cláusula não aceitável art 22 da Lei Uniforme que impõe ao tomador a obrigação de só procurar o sacado para o aceite na data do vencimento Se resolver procurar antes em desatendimento à referida cláusula não será possível ao sacado recusar o aceite e portanto não haverá o vencimento antecipado do título O máximo que poderá acontecer é o tomador procurar o sacado na data do vencimento Nesse caso se o sacado se recusar a fazer o 613 aceite não ocorrerá o vencimento antecipado da letra uma vez que aquele dia já é a data de vencimento do título Assim garante o sacador que não será surpreendido com o vencimento antecipado do título Existe ainda uma pequena variante da cláusula não aceitável por meio da qual o sacador estipula uma data certa a partir da qual a letra pode ser levada a aceite Antes dessa data portanto é vedada a apresentação do título para aceite do sacado Vejase a diferença na cláusula não aceitável a letra não pode ser levada a aceite antes do vencimento nessa variante da cláusula a letra pode ser apresentada para aceite antes do seu vencimento mas somente após uma certa data fixada pelo sacador Destaquese por fim que a cláusula não aceitável não é admitida nas letras de câmbio a certo termo da vista uma vez que nestas conforme se verá no tópico seguinte o prazo de vencimento somente se inicia a partir do aceite CESPE Telebras Advogado 20151 Acerca da letra de câmbio julgue o item a seguir A Lei Uniforme admite que uma letra a certo tempo da vista seja sacada com a cláusula não aceitável para proibir o aceite do sacado consequentemente a apresentação dessa letra ao sacado poderá ser feita apenas na data do seu pagamento Vencimento da letra Emitida a letra e realizado o aceite pelo sacado o título se torna exigível a partir do seu vencimento podendose distinguir quanto a esse fato quatro espécies de letras de câmbio a letra com dia certo b letra à vista c letra a certo termo da vista e d letra a certo termo da data A letra com dia certo é a que vence em data preestabelecida pelo sacador logicamente posterior à data do saque Assim no momento da emissão é fixada uma data certa mencionada no título em que a letra irá vencer A letra à vista por sua vez é aquela que tem seu vencimento no dia da apresentação do título ao sacado Não há a prefixação de uma data específica portanto Já a letra a certo termo da vista é a que vence após um determinado prazo estipulado pelo sacador quando de sua emissão que começa a correr a partir da vista aceite do título Podese prever pois que a letra vence dois meses após o aceite Por fim a letra a certo termo da data também vence após um determinado prazo estipulado pelo sacador mas que começa a correr não a partir do aceite mas a 614 partir da própria emissão saque do título Lembrese de que nos casos de recusa de aceite ocorre o vencimento antecipado da letra de câmbio situação em que ela se torna imediatamente exigível contra o seu sacador Prazo de apresentação e pagamento da letra Entregue a letra ao tomador ele deve como visto levála ao sacado para que este proceda ao aceite do título Na letra a certo termo da vista o tomador deverá apresentála para aceite no prazo estabelecido no título ou caso não tenha sido estabelecido prazo algum dentro de um ano contado da data de sua emissão art 23 da Lei Uniforme Na letra à vista por sua vez o tomador não precisa necessariamente levála para aceite do sacado podendo optar por apresentála diretamente para pagamento o que deve ser feito em um ano a partir da emissão do título Destaquese que uma vez apresentada a letra para aceite o sacado deverá devolvêla de imediato art 24 da Lei Uniforme não podendo retêla sob pena inclusive de responsabilização penal pelo crime de apropriação indébita art 168 do Código Penal Pode o sacado todavia requerer ao tomador que a letra lhe seja apresentada novamente no dia seguinte ao da primeira apresentação ou seja 24 horas depois Tratase do chamado prazo de respiro Aceita a letra caberá ao tomador aguardar a data do seu vencimento Vencida a letra ela se tornará como mencionamos no tópico antecedente exigível devendo então ser apresentada ao aceitante para pagamento que deve ser realizado em princípio por ele próprio que é o seu devedor principal Em regra a letra deverá ser apresentada para pagamento no dia do seu vencimento salvo se esse recair em dia não útil caso em que deve ser apresentada no dia útil seguinte Vencido o título caso o tomador não apresente a letra para pagamento começa a fluir o prazo para protesto que na letra de câmbio deverá ser feito nos dois dias úteis seguintes ao vencimento art 44 da Lei Uniforme Fonte 62 621 Imagem disponível no endereço httpwwwprotestoosascocombrgeraltituloshtml acesso em 14072010 Nota promissória Já destacamos quando do estudo das classificações dos títulos de crédito que a nota promissória se estrutura como uma promessa de pagamento razão pela qual sua emissão dá origem a duas situações jurídicas distintas a do sacador ou promitente chamado na Lei Uniforme de subscritor que emite a nota e promete pagar determinada quantia a alguém e a do tomador em favor de quem a nota é emitida e que receberá a importância prometida Saque Da mesma forma que ocorre com a letra de câmbio a nota promissória deve atender aos requisitos essenciais previstos em lei para que valha como título de crédito São eles art 75 da lei Uniforme a a expressão nota promissória cláusula cambiária b uma promessa incondicional de pagamento de quantia determinada c o nome do tomador d a data do saque e a assinatura do subscritor f o lugar do saque ou a menção de um lugar junto ao nome do subscritor Aproveitando as observações que já fizemos quando do estudo da letra de câmbio podese dizer que i a nota pode ser emitida em branco ou incompleta Súmula 387 do STF ii a nota promissória por ser título de crédito possui implícita a cláusula à ordem podendo vir expressa todavia a cláusula não à ordem iii a identificação do devedor principal que na nota é o 6622 623 subscritor deve ser feita com a menção ao número de sua carteira de identidade do seu CPF do seu título de eleitor ou de sua carteira profissional CTPS iv a exigência de identificação do tomador impede pelo menos em tese a emissão de nota promissória ao portador v a promessa de pagamento deve ser incondicional não se admitindo a sujeição a qualquer condição suspensiva ou resolutiva e vi a ausência de menção à época do pagamento faz com que a nota seja considerada à vista Regime jurídico Podese perceber pois que o regime jurídico a que se submete a nota promissória é o mesmo aplicável às letras de câmbio que está estabelecido como visto na Lei Uniforme de Genebra incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 576631966 Mas algumas observações relevantes precisam ser feitas para que se compreenda bem a afirmação contida no parágrafo supra Em primeiro lugar a letra de câmbio é uma ordem de pagamento enquanto a nota promissória é uma promessa de pagamento Sendo assim são inaplicáveis às notas promissórias as regras sobre aceite cláusula não aceitável prazo de respiro vencimento antecipado por recusa do aceite entre outras Por essa razão podese pensar que a nota promissória poderia ser sacada com dia certo à vista e a certo termo da data mas não poderia ser sacada a certo termo da vista justamente por não depender de aceite Ocorre que a própria Lei Uniforme admite em seu art 78 a emissão de nota promissória a certo termo da vista caso em que o título deverá ser levado ao visto do subscritor no prazo de um ano a contar do saque da nota Após o visto do subscritor começará então a correr um certo prazo já estipulado desde a emissão após o qual considerase vencido o título Registrese ainda que na letra de câmbio o devedor principal é o sacado enquanto na nota promissória o devedor principal é o próprio sacador ou subscritor Portanto a Lei Uniforme determina também no seu art 78 que o subscritor de uma nota promissória é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra As regras aplicáveis ao aceitante da letra pois devem ser aplicadas ao subscritor da nota Exemplificando podese dizer que o prazo de prescrição da nota em relação ao seu subscritor é igual ao da letra em relação ao aceitante três anos contados do vencimento conforme disposto no art 70 da Lei Uniforme Por fim cumpre mencionar que o prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal a contar do dia seguinte ao vencimento do título Súmula 504 do STJ A nota promissória e os contratos bancários Não obstante sejam a nota promissória e a letra de câmbio conforme apontamos no início do presente capítulo os primeiros títulos de crédito identificados pelos estudiosos do direito cambiário hodiernamente elas não possuem presença muito marcante na praxe mercantil No Brasil os títulos mais utilizados são o cheque e a duplicata que analisaremos com mais detalhes adiante No entanto a nota promissória ainda tem uma certa importância ao contrário da letra de câmbio que é título praticamente em desuso sendo usada não raro em contratos bancários Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça firmou alguns entendimentos relevantes sobre a emissão de notas promissórias para a instrumentalização desses contratos Inicialmente cumpre destacar que quando a nota promissória for emitida com vinculação a um determinado contrato não apenas contratos bancários o que é mais comum mas qualquer contrato tal fato deve constar expressamente do título uma vez que este pode circular e o terceiro que recebêlo por endosso deve ter conhecimento da relação contratual à qual o título está atrelado Assim constando expressamente da nota promissória a vinculação a determinado contrato de certa forma estará descaracterizada a abstraçãoautonomia do título já que o terceiro que o recebeu via endosso tem conhecimento da relação que lhe deu origem e portanto está consciente de que contra ele poderão ser opostas exceções ligadas ao referido contrato Atentese entretanto que a nota promissória perde apenas e em certa medida a sua abstração subprincípio ligado à autonomia permitindose que o devedor alegue contra um eventual terceiro endossatário conforme visto acima as exceções fundadas na relação contratual que está atrelada ao título Todavia a nota promissória conserva em princípio a sua executividade salvo se o contrato a que está ligada descaracterizar a sua liquidez Nesse sentido Processo civil Recurso especial Execução Nota promissória vinculada a contrato de confissão de dívida Executoriedade Precedentes 1 Consoante entendimento desta Corte o fato de acharse a nota promissória vinculada a contrato não a desnatura como título executivo extrajudicial 2 Recurso provido para determinar o regular prosseguimento da execução STJ REsp 259819PR Rel Min Jorge Scartezzini DJ 05022007 p 237 Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso especial Embargos à execução Nota promissória Contrato de parceria com valor determinado Executoriedade Agravo desprovido 1 A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a nota promissória vinculada a um contrato de abertura de crédito perde a sua autonomia ante a iliquidez do título que a originou acarretando portanto na nulidade da execução por ela embasada Súmula 258STJ 2 Entretanto a vinculação de uma nota promissória a um contrato retira a autonomia de título cambial mas não necessariamente a sua executoriedade Assim quando a relação jurídica subjacente estiver consubstanciada em contrato que espelhe uma dívida líquida como no caso não há empecilho ao prosseguimento da execução Diversamente se estiver amparada em contrato que não espelhe dívida líquida como se verifica do contrato de abertura de crédito não será possível a execução Dessa forma este Tribunal tem admitido a execução de nota promissória vinculada a contrato de mútuo que contenha valor determinado por se entender que o contrato traduz a existência de dívida líquida e certa Precedentes 3 Agravo regimental desprovido AgRg nos EDcl no REsp 1367833SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze Terceira Turma j 16022016 DJe 19022016 A questão merece explicação mais detalhada A nota promissória vinculada a um contrato específico com expressa menção no título a este fato tem a sua abstração e autonomia podese dizer relativizada Isso se dá porque o título passa a ter uma ligação intrínseca com o contrato que o originou podendose então aplicar grosso modo a máxima de que o acessório a nota segue o principal o contrato Portanto se o contrato a que está ligada a nota promissória não descaracterizar a sua liquidez ela continuará ostentando a característica de título executivo extrajudicial nos termos do art 784 do Código de Processo Civil e poderá fundamentar ação executiva contra o devedor É por isso que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o simples fato de a nota promissória estar ligada a um contrato de mútuo não a descaracteriza como título executivo isto é ela não perde a sua executividade Isso ocorre porque esse tipo de contrato bancário não desfigura a liquidez da nota promissória Assim a nota promissória ainda que vinculada a contrato de mútuo bancário não perde a sua executoriedade Precedentes do STJ AgRg no REsp 777912RS Rel Min Nancy Andrighi DJ 28112005 p 289 Em contrapartida a situação é totalmente diferente quando a nota promissória está atrelada a contrato de abertura de crédito rotativo É que esse contrato segundo jurisprudência consolidada há algum tempo pelo STJ é ilíquido tornando o título a ele atrelado também título ilíquido Recentemente entretanto surgiram alguns precedentes do STJ favoráveis aos bancos quando se trata de contrato de abertura de crédito fixo Processo civil Contrato bancário Mútuo Originário de débito em contacorrente Título executivo O contrato de abertura de crédito fixo é título executivo nos termos do Art 585 II do CPC ainda que oriundo de débito em contacorrente AgRg no REsp 623809MT Com efeito os bancos tentaram durante muito tempo fazer com que os contratos de abertura de crédito fossem reconhecidos como títulos executivos extrajudiciais tentativa que foi repelida pela jurisprudência ao argumento de que tais contratos eram ilíquidos já que seu valor era apurado unilateral e arbitrariamente pelo banco exequente Os bancos tentaram então uma saída alternativa executar os contratos de abertura de crédito acompanhados de extratos pormenorizados do débito alegando que estes confeririam liquidez ao contrato exequendo Mais uma vez a jurisprudência repeliu a tentativa dos bancos editando a Súmula 233 o contrato de abertura de crédito ainda que acompanhado de extrato da contacorrente não é título executivo O máximo que o STJ permite nesse caso é a propositura de ação monitória Súmula 247 o contrato de abertura de crédito em contacorrente acompanhado do demonstrativo de débito constitui documento hábil ao ajuizamento da ação monitória A saída encontrada pelos bancos então foi vincular aos contratos de abertura de crédito rotativo um título executivo que pudesse futuramente embasar uma eventual execução contra o cliente e esse título foi justamente a nota promissória Ocorre que mais uma vez o Superior Tribunal de Justiça frustrou a tentativa dos bancos de garantir mais o crédito que fornece aos seus clientes firmando entendimento de que a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou Súmula 258 Ausente a circulação do título de crédito a nota promissória que não é sacada como promessa de pagamento mas como garantia de contrato de abertura de crédito a que foi vinculada tem sua natureza cambial desnaturada subtraída a sua autonomia A iliquidez do contrato de abertura de crédito é transmitida à nota promissória vinculada contaminandoa pois o objeto contratual é a disposição de certo numerário dentro de um limite prefixado sendo que indeterminação do quantum devido comunicase com a nota promissória por terem nascido da mesma obrigação jurídica STJ EDiv em REsp 262623RS Rel Min Nancy Andrighi DJ 02042001 p 182 Processo civil e comercial Recurso especial Executividade Notas promissórias decorrentes de contrato de abertura de crédito rotativo Contrato de vendor Prequestionamento Reexame de provas e reinterpretação de contrato 4 Caracterizada entre a instituição financeira e a empresa adquirente dos bens a celebração de contrato de abertura de crédito rotativo cujo limite poderia ser utilizado aplicamse as Súmulas n 233 o contrato de abertura de crédito ainda que acompanhado de extrato da contacorrente não é título executivo e 258 do STJ a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou Precedente AgRg no REsp 864481SC Rel Min Antonio Carlos Ferreira Quarta Turma j 08102013 DJe 25102013 O que se percebe portanto é que o crédito bancário como é sabido há bastante tempo no Brasil 6231 acaba sendo muito arriscado o que contribui de certa forma para os altos juros nas operações bancárias em nosso país O chamado spread diferença entre a taxa de juros cobrada aos tomadores de crédito e a taxa de juros paga aos depositantes pelos bancos no Brasil é um dos mais altos do mundo senão o mais alto Talvez se os nossos legisladores e os nossos tribunais percebessem o estrago que essa insegurança do crédito bancário traz para a economia alguns entendimentos poderiam ser revistos o que já ocorreu é bem verdade com a edição da nova lei de falências que adiante comentaremos com mais detalhes Enfim a grande solução para os bancos acabou vindo com a edição da Lei 109312004 que criou a cédula de crédito bancário título de crédito específico destinado a operacionalizar contratos bancários que estudaremos adiante A cláusulamandato Súmula 60 do STJ Outro entendimento pretoriano acerca das notas promissórias ligadas a contratos bancários está consolidado no Enunciado 60 da Súmula de jurisprudência dominante do STJ segundo o qual é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste Tal enunciado sumular se refere à chamada cláusulamandato a qual era comumente colocada em contratos bancários constituindo a própria instituição financeira ou às vezes uma empresa coligada a ela como procuradora do cliente contratante Assim em caso de inadimplemento da obrigação contratual o banco ou a sua coligada conforme o caso emitia um título de crédito nota promissória em seu próprio favor no valor da dívida na condição de mandatária do cliente devedor Com isso estaria sanado o problema da eventual iliquidez vide jurisprudência transcrita no tópico acima e Súmula 258 do STJ O entendimento consolidado pelo STJ na sua Súmula 60 transcrita acima foi firmado sobretudo com base na interpretação do art 51 inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor segundo o qual são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor Fonte 63 631 Imagem disponível no endereço httpwwwprotestoosascocombrgeraltituloshtml acesso em 14072010 Cheque O cheque é ordem de pagamento à vista emitida contra um banco em razão de fundos que a pessoa emitente tem naquela instituição financeira É como visto um título de modelo vinculado uma vez que só é cheque aquele documento emitido pelo banco em talonário específico com uma numeração própria seguindo os padrões fixados pelo Banco Central Parte da doutrina mais antiga chega a negar ao cheque a qualificação de título de crédito próprio mas se trata de entendimento minoritário Ademais no Brasil além da Lei Uniforme do Cheque Decreto 575951966 o cheque atualmente é regido por lei específica que cuida de forma detalhada do regime jurídico a ele aplicável tratase da Lei 73571985 Emissão e formalidades Logo em seu art 1º a Lei do Cheque estabelece os requisitos essenciais desse título de crédito determinando que ele deve conter a a expressão cheque cláusula cambiária b uma ordem incondicional de pagamento de quantia determinada c o nome da instituição financeira contra quem foi emitido sacado d a data do saque e o lugar do saque ou a menção de um lugar junto ao nome do emitente f a assinatura do próprio emitente também chamado de sacador A ordem de pagamento constante do cheque deve indicar de forma precisa o valor a ser pago pelo sacado ao tomador indicação essa que será feita em algarismos e também por extenso Havendo divergência prevalece o valor mencionado por extenso art 12 da Lei do Cheque Sendo o cheque uma ordem de pagamento à vista a data do saque deveria ser sempre aquela em que o título está sendo efetivamente emitido No entanto todos sabemos que já se consolidou no mercado a utilização do chamado cheque prédatado no qual o emitente indica data posterior à sua emissão para pagamento do título Analisaremos o assunto com mais detalhes adiante Fonte Outra indicação importante constante do cheque deve ser o local de sua emissão que deve corresponder exatamente ao local em que o emitente se encontra no momento do seu preenchimento A correção dessa informação é deveras importante uma vez que ela determinará como veremos a seguir a duração do prazo de apresentação do título ao banco sacado Mais uma vez é preciso destacar todavia que na praxe comercial não se costuma seguir à risca a regra em comento as pessoas costumam escrever no cheque o local de sua agência bancária ainda que estejam emitindo o cheque em outra cidade ou estado Nesse caso prevalece o que está escrito ou seja o cheque considerase emitido no local indicado no título Por fim é de fundamental importância a assinatura do emitente que será conferida pelo estabelecimento bancário sacado antes de efetuar o seu pagamento Cheque ao portador Imagem disponível no endereço httpwwwprotestoosascocombrgeraltituloshtml acesso em 14072010 Cheque nominal Fonte Fonte 632 Imagem disponível no endereço httpwwwprotestoosascocombrgeraltituloshtml acesso em 14072010 Cheque endossado Imagens disponíveis no endereço httpwwwprotestoosascocombrgeraltituloshtml acesso em 14072010 Algumas características importantes do cheque Em princípio conforme veremos mais à frente não há limite de endossos nos títulos de crédito No cheque todavia a realidade era diferente uma vez que a legislação que instituiu a CPMF no Brasil Lei 93111996 previa a possibilidade de um único endosso nesse título de crédito somente é permitido um único endosso nos cheques pagáveis no país art 17 I Assim enquanto os demais títulos de crédito próprios sempre puderam receber mais de um endosso o cheque em obediência ao disposto na legislação tributária referente à CPMF art 17 I da mesma Lei 93111996 só admitia um único endosso com o objetivo de evitar a circulação indefinida do cheque sem o recolhimento da referida contribuição No entanto com a extinção desse tributo a vedação deixou de existir e hoje o cheque assim como os demais títulos de crédito não tem limite de número de endossos que nele podem ser feitos Ainda sobre o endosso no cheque destaquese que a Lei do Cheque prevê em seu art 39 que o banco tem a obrigação legal de verificar a regularidade da cadeia de endossos o sacado que paga cheque à ordem é obrigado a verificar a regularidade da série de endossos mas não a autenticidade das assinaturas dos endossantes A mesma obrigação incumbe ao banco apresentante do cheque a câmara de compensação Por sua vez o seu parágrafo único prevê que ressalvada a responsabilidade do apresentante no caso da parte final deste artigo o banco sacado responde pelo pagamento do cheque falso falsificado ou alterado salvo dolo ou culpa do correntista do endossante ou do beneficiário dos quais poderá o sacado no todo ou em parte reaver a que pagou Percebase que a lei impõe ao banco o dever legal de verificar a regularidade da série de endossos mas não a autenticidade das assinaturas até porque tal medida seria inviável na maioria das vezes A única assinatura que o banco tem condições de conferir a legitimidade é a do emitente do cheque a partir da análise do cartão de autógrafo do correntista Pois bem Não obstante tal fato interpretando essa norma do art 39 o Superior Tribunal de Justiça já decidiu invocando precedente específico que se insere nas obrigações do banco a análise da legitimidade do endossante Direito comercial e direito processual civil Cheque Pagamento indevido a terceiro Aceitação de falso endosso Art 39 da Lei nº 735785 Lei do Cheque Danos ao cliente titular do cheque Responsabilidade do banco Precedente da segunda seção Multa do art 538 Parágrafo único do CPC Fundamentação imprescindível para sua aplicação Manutenção precedentes da segunda seção O banco que recebe o cheque endossado está obrigado a verificar a regularidade da série de endossos aí incluída a legitimidade dos endossantes Precedente da segunda seção Uma das funções precípuas de um banco é o cuidado com os valores e documentos de seus clientes por isso os cheques destes devem ser manejados com extremo cuidado pelo banco A exemplo de protesto indevido de título a autuação fiscal de empresa com suspeita de sonegação fiscal e fraude decorrente da falsificação de guias de recolhimento de tributos por culpa do banco que não efetua corretamente o pagamento de tributo devido ao Fisco é causa de abalo à imagem da empresa perante o mercado A jurisprudência das Turmas que compõem a 2ª Seção quanto à imposição da multa do art 538 parágrafo único do CPC reputa imprescindível a fundamentação do juízo condenatório Recurso especial não conhecido STJ REsp 605088MT Rel Min Nancy Andrighi DJ 03102005 p 243 Direito comercial e direito processual civil Cheque Irregularidade dos endossos Responsabilidade do banco intercalar Divergência entre julgados das Turmas que compõem a Segunda Seção I O banco apresentante do cheque à câmara de compensação tem o dever de verificar a regularidade da sucessão dos endossos Deve pois tomar a cautela de exigir prova da legitimidade do endossante como por exemplo cópia do contrato social da empresa quando o título for nominal a pessoa jurídica II Embargos de divergência conhecidos mas rejeitados STJ Processo EREsp 280285SP Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min Antônio de Pádua Ribeiro DJ 28062004 p 182 Outra característica importante dos cheques é a de que tais títulos quando possuírem valor não superior a R 10000 cem reais podem ser emitidos ao portador Cheques acima desse valor todavia deverão ser emitidos nominalmente Nesse ponto cumpre esclarecer que a legislação cambiária especial em regra não admite a emissão de títulos ao portador no Brasil A única exceção de fato dáse com o cheque de valor não superior a R 10000 cem reais cuja emissão ao portador é expressamente autorizada pelo art 69 da Lei 90691995 Duas observações porém precisam ser feitas i o Código Civil ao tratar sobre títulos de crédito permitiu a emissão de títulos ao portador disciplinandoos de forma detalhada o que analisaremos com mais detalhes adiante ii devese ressalvar a hipótese de endosso em branco dos títulos de crédito medida permitida pela legislação cambiária especial que acaba por transformar os títulos em documentos ao portador uma vez que poderão circular pela mera tradição bastando ao último recebedor fechálo em seu nome Também é característica especial do cheque a sua por assim dizer autonomia relativa É que segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a submissão do cheque ao princípio da autonomia não deve ser entendida de forma absoluta permitindose em situações excepcionais que o devedor discuta a causa debendi Nesse sentido confiramse os seguintes julgados Comercial e processual civil Cheque Investigação da causa debendi Circunstâncias especiais que o permitem Lei n 735785 Exegese Honorários Fixação equitativa CPC Art 20 4º I A autonomia do cheque não é absoluta permitida em certas circunstâncias especiais como a prática de ilícito pelo vendedor de mercadoria não entregue após fraude notória na praça a investigação da causa subjacente e o esvaziamento do título prédatado em poder de empresa de factoring que o recebeu por endosso II Honorários advocatícios já fixados em valor módico não cabendo ainda maior redução III Recurso especial não conhecido STJ REsp 434433MG Rel Min Aldir Passarinho Júnior DJ 23062003 p 378 Comercial e processual civil Cheque Execução Autonomia relativa da cártula Causa debendi Investigação Possibilidade CPC Arts 585 I e 586 Lei n 735785 Exegese Matéria de fato Reexame Impossibilidade Súmula n 7STJ I A autonomia e independência do cheque em relação à relação jurídica que o originou é presumida porém não absoluta sendo possível a investigação da causa debendi e o afastamento da cobrança quando verificado que a obrigação subjacente claramente se ressente de embasamento legal II A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial Súmula n 07 III Recurso especial não conhecido STJ REsp 43513SP Rel Min Aldir Passarinho Júnior DJ 15042002 p 219 Cheque Vinculação a contrato de compra e venda Possibilidade de exame da causa do débito Fundamentação que permanece suficiente para a manutenção do julgado 1 Se o cheque foi dado em garantia deve ser admitida a investigação da causa debendi REsp nº 111154DF da minha relatoria DJ de 191297 no mesmo sentido REsp nº 43513SP Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior DJ de 15402 REsp nº 434433MG Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior DJ de 23603 2 O acórdão no caso está subordinado a dois fundamentos que permanecem fortes a saber a ausência de pedido para que fosse efetuada a compensação e a ausência de prova do acolhimento da reclamatória nem do valor de possível condenação fl 101 Esses fundamentos são suficientes para manter o julgado tornando hígido aquele cheque que estaria vinculado ao negócio de compra e venda 3 Recurso especial não conhecido STJ REsp 659327MG Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito DJ 30042007 p 310 O entendimento manifestado nos acórdãos acima transcritos é deveras temerário por relativizar o mais importante princípio do regime jurídico cambial algo que traz insegurança jurídica para as transações com emissão de cheques Ao emitir um cheque o devedor deve estar consciente de que aquele título de crédito representa uma dívida autônoma em relação ao negócio que lhe deu origem Ainda sobre as características do cheque destaquese que ele como título de crédito possui implícita como já destacamos quando do estudo da letra de câmbio e da nota promissória a cláusula à ordem o que admite a sua circulação via endosso com a ressalva apontada no início do presente tópico Nada impede entretanto que o emitente do cheque faça dele constar expressamente a cláusula não à ordem situação em que o título não poderá circular por meio de endosso sendo plenamente possível porém que circule via cessão civil de crédito Nessa hipótese frisese a circulação não se submete às regras do regime cambial mas aos ditames próprios do regime civil vide arts 21 e 25 da Lei do Cheque destacandose pois a ausência de imunidade do cessionário ainda que seja este um terceiro de boafé às exceções pessoais que o emitente venha a suscitar Finalmente cumpre destacar que o cheque não é uma forma de pagamento de aceitação obrigatória por estabelecimentos comerciais conforme já decidiu o STJ em algumas situações Recurso especial Inscrição em cadastro de inadimplentes Conduta do comerciante 633 Legalidade 1 Receber ou recusar cheque é opção do comerciante Não há Lei que determine curso forçado dessa forma de pagamento 2 Não comete ato ilícito o comerciante que recebendo cheque sem provisão de fundos encaminha o nome do emitente para cadastro de proteção ao crédito REsp 831336RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros 3ª Turma j 06032008 DJe 01042008 Em contrapartida o mesmo STJ já entendeu que se o estabelecimento comercial admite o pagamento em cheque só pode negar essa faculdade a um consumidor se apresentar justa causa entendimento com o qual não concordamos Confirase Civil Recurso Especial Ação de indenização por danos materiais e morais Embargos de declaração Omissão contradição ou obscuridade Não ocorrência Recusa indevida de cheque Alegação de que não há provisão de fundos Configuração de danos morais Compra realizada por outra forma de pagamento Irrelevância Após recusa da sociedade empresária em receber cheque emitido pelo consumidor sob o falso argumento de que não havia provisão de fundos o pagamento da mercadoria foi efetuado mediante cartão de débito em conta corrente Embora o cheque não seja título de crédito de aceitação compulsória no exercício da atividade empresarial a sociedade empresária ao possibilitar inicialmente o pagamento de mercadoria por meio desse título renunciou sua mera faculdade de aceitação e se obrigou a demonstrar justa causa na recusa sob pena de violação ao princípio da boafé objetiva Na hipótese julgada não foi demonstrada justa causa para a recusa do cheque sobretudo porque na data da emissão deste havia provisão de fundos em contacorrente bem como o nome da recorrente não estava inscrito em cadastros de proteção ao crédito Dessarte a recusa indevida de cheque sob a alegação inverídica de que não há provisão de fundos ocasiona danos morais in re ipsa Ademais a utilização de outra forma de pagamento e a posterior realização do negócio jurídico não ilidiram a conduta ilícita já consumada Recurso especial provido REsp 981583PR Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 23032010 DJe 01072010 Cheque prédatado ou pósdatado Embora seja uma ordem de pagamento à vista popularizouse bastante no Brasil a emissão de cheque para ser pago em data futura Nesse caso costumase usar a expressão cheque prédatado expressão comum na prática comercial ou cheque pósdatado expressão preferida por alguns doutrinadores Nesse caso perderia o cheque a sua natureza de ordem de pagamento à vista Deve o banco recebêlo normalmente sem levar em conta a data futura mencionada no título Segundo a legislação art 32 da Lei do Cheque o cheque será sempre uma ordem de pagamento à vista devendo ser A B C D E considerada não escrita qualquer menção em sentido contrário eventualmente colocada na cártula Sendo assim havendo saldo um cheque prédatado pode ser descontado ou devolvido conforme o emitente possua ou não fundos suficientes para o seu pagamento Em suma a emissão de cheque pósdatado popularmente conhecido como cheque prédatado não o desnatura como título de crédito e traz como única consequência a ampliação do prazo de apresentação STJ REsp 612423DF Rel Min Nancy Andrighi DJ 26062006 p 132 Esse entendimento do STJ ressalte se está restrito ao aspecto civilcomercial uma vez que no aspecto criminal conforme veremos adiante entende a referida Corte que a emissão de cheque prédatado descaracteriza esse título como ordem de pagamento à vista e o transforma em mera garantia de dívida FCC TJPI Juiz Substituto 20152 Alberto emitiu um cheque nominal em favor de Bruno que por sua vez endossou o título a Carlos subordinando o endosso a determinada condição que anotou do verso da cártula Carlos então apresentou o cheque para pagamento ao banco sacado dentro do prazo legal Nesse caso considerando que Alberto mantém fundos suficientes e disponíveis para o pagamento o banco sacado deve pagar o cheque mas desde que tenha sido previamente informado pelo endossante ou pelo sacador sobre a realização da condição anotada na cártula pagar o cheque reputandose não escrita a condição anotada na cártula pelo endossante pagar o cheque mas desde que lhe seja apresentada pelo endossatário prova escrita da realização da condição anotada na cártula negar o pagamento pois a anotação de condição pelo endossante da cártula invalida o cheque negar o pagamento pois a anotação de condição torna o cheque título causal impossibilitando por consequência a sua transmissão por endosso Ocorre todavia que embora o banco não tenha responsabilidade alguma nesse caso já que no cheque o banco sacado como visto não assume nenhuma obrigação cambial o mesmo não se pode dizer quanto àquele que apresentou o cheque para pagamento extemporaneamente Isso porque a partir do momento em que é emitido um cheque prédatado em favor de alguém resta claro que houve um acordo entre as partes razão pela qual a apresentação precipitada do cheque configura quebra de acordo podendo ensejar a responsabilidade civil Provando o emitente do cheque por exemplo que a apresentação precipitada do título e o seu consequente pagamento pelo banco lhe deixou sem recursos suficientes para outras obrigações pode requerer indenização por dano moral ao tomador que o descontou antes da data aprazada referente aos prejuízos de ordem material e moral eventualmente sofridos conforme tem decidido os tribunais pátrios inclusive o Superior Tribunal de Justiça Civil Recurso especial Cheque prédatado Apresentação antes do prazo Compensação por danos morais Não ataca o fundamento do acórdão o recurso especial que discute apenas a natureza jurídica do título cambial emitido e desconsidera o posicionamento do acórdão a respeito da existência de máfé na conduta de um dos contratantes A apresentação do cheque prédatado antes do prazo estipulado gera o dever de indenizar presente como no caso a devolução do título por ausência de provisão de fundos Recurso especial não conhecido STJ REsp 707272PB Rel Min Nancy Andrighi DJ 21032005 p 382 Responsabilidade civil Cheques prédatados Apresentação antecipada Devolução das cártulas por insuficiência de fundos Dano moral Ocorrência Redução do quantum indenizatório para atentar aos valores habitualmente fixados pelas turmas recursais Dano moral caracterizado pela apresentação antecipada de cheque prédatado e que resultou na devolução da cártula por insuficiência de fundos Deram parcial provimento ao recurso TJRS Recurso Cível 71001005610 1ª Turma Recursal Cível Rel Heleno Tregnago Saraiva j 30112006 Confirmando esse entendimento o STJ editou a Súmula 370 com o seguinte teor caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque prédatado Merece destaque também a Súmula 388 que assim dispõe a simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral Quanto à Súmula 370 cumpre apenas destacar que em nossa opinião é incorreto afirmar que a mera apresentação de cheque prédatado caracteriza dano moral Na verdade a apresentação antecipada de cheque prédatado por configurar quebra de acordo caracteriza ato ilícito Desse ato ilícito pode advir um dano moral ou material por exemplo a devolução do cheque ou a inscrição num cadastro de proteção ao crédito e entre o ato ilícito e o dano pode haver um nexo de causalidade o que ensejará a responsabilização civil do causador do dano com o seu consequente dever de indenizar Ainda sobre a apresentação antecipada de cheque prédatado vale ressaltar que um terceiro de boafé que recebe um cheque e o apresenta a pagamento antes da data combinada entre emitente e tomador não pode ser responsabilizado por tal ato já que o acordo de prédatação vincula apenas as partes que o fizeram Nesse sentido confirase a seguinte decisão do STJ Direito cambiário e responsabilidade civil Recurso especial Ação de indenização por danos morais Cheque pósdatado Pactuação extracartular Costume contra legem Beneficiário do cheque que o faz circular antes da data avençada para apresentação Terceiro de boafé estranho ao pactuado Ilegitimidade passiva Aplicação do princípio da relatividade dos efeitos contratuais 1 O cheque é ordem de pagamento à vista e submetese aos princípios caros ao direito cambiário da literalidade abstração autonomia das obrigações cambiais e inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boafé 2 Com a decisão contida no REsp 1068513DF relatado pela Ministra Nancy Andrighi ficou pacificado na jurisprudência desta Corte a ineficácia no que tange ao direito cambiário da pactuação extracartular da pós 634 datação do cheque pois descaracteriza referido título de crédito como ordem de pagamento à vista e viola os princípios cambiários da abstração e da literalidade 3 O contrato confere validade à obrigação entre as partes da relação jurídica original não vinculando ou criando obrigações para terceiros estranhos ao pacto Por isso a avença da pósdatação extracartular embora não tenha eficácia traz consequências jurídicas apenas para os contraentes 4 Com efeito em não havendo ilicitude no ato do réu e não constando na data de emissão do cheque a pactuação tendo em vista o princípio da relatividade dos efeitos contratuais e os princípios inerentes aos títulos de crédito não devem os danos ocasionados em decorrência da apresentação antecipada do cheque ser compensados pelo réu que não tem legitimidade passiva por ser terceiro de boafé mas sim pelo contraente que não observou a alegada data convencionada para apresentação da cártula 5 Recurso especial provido REsp 884346SC Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 06102011 DJe 04112011 Percebase que o acórdão acima transcrito ainda consagra outro entendimento importante eventual prédatação do cheque deve ser formalizada no próprio título por meio da colocação de data futura quando da sua emissão A prédatação extracartular feita em contrato separado é ineficaz segundo o STJ REsp 1068513DF Modalidades de cheque A legislação especial cuida de algumas modalidades específicas de cheque que serão analisados agora Há por exemplo o cheque cruzado arts 44 e 45 da Lei do Cheque muito utilizado na praxe comercial O cruzamento consiste na aposição de dois traços transversais e paralelos no anverso do título e tem por objetivo conferir segurança à liquidação de cheques ao portador Isso porque ao ser feito o cruzamento o cheque só pode ser pago a um banco ou a um cliente do banco mediante crédito em conta o que evita consequentemente o seu desconto na boca do caixa Destaquese que o cruzamento pode ser feito em branco ou em preto No primeiro caso também chamado de cruzamento geral apenas são apostos os dois traços no título podendose ainda mencionar a expressão banco entre os traços No segundo caso também chamado de cruzamento especial além da aposição dos traços é mencionado um banco entre os traços referidos colocandose o seu nome ou o seu número junto ao Banco Central o que faz com que o cheque só possa ser pago ao banco identificado ou a um cliente seu mediante crédito em conta corrente Outra modalidade de cheque disciplinada pela lei é o cheque visado art 7º da Lei do Cheque aquele em que o banco confirma mediante assinatura no verso do título a existência de fundos suficientes para pagamento do valor mencionado Segundo a lei somente pode receber o visto do banco o cheque nominativo que ainda não tiver sido endossado 635 Ao visar o cheque o banco garante que ele tem fundos e assegura o seu pagamento durante o prazo de apresentação Com o visto o banco se obriga a reservar a quantia constante do cheque durante o período de apresentação É preciso deixar claro que o visto que o banco coloca no cheque não se confunde com um aceite não implica na assunção de nenhuma obrigação cambial por parte do banco nem exonera o emitente e eventuais codevedores endossante por exemplo de responsabilidade pelo seu pagamento A lei também menciona o cheque administrativo art 9º inciso III da Lei do Cheque que é aquele emitido por um banco contra ele mesmo para ser liquidado em uma de suas agências O banco portanto é ao mesmo tempo emitente e sacado O cheque administrativo tem exercido uma importante função no mercado a de conferir segurança a operações com valores altos primeiro porque dispensa o pagador de movimentar o alto valor em papelmoeda segundo porque o recebedor tem a certeza quase absoluta de que o título será honrado Afinal o cheque está sendo emitido por um banco razão pela qual a chance de esse título não ser descontado por insuficiência de fundos é praticamente igual a zero Assim alguém que vai realizar uma venda por exemplo em valor muito expressivo pode exigir que o comprador pague a soma em cheque administrativo Em tese o correto nesses casos seria o uso do cheque visado mas a praxe comercial como dito tem preferido o uso do cheque administrativo nessas situações Destaquese que o cheque administrativo tem que ser necessariamente nominal Por fim trata a lei ainda do chamado cheque para ser creditado em conta art 46 da Lei do Cheque aquele que o sacado não pode pagar em dinheiro por expressa proibição colocada no anverso do título pelo próprio emitente consistente na colocação da expressão para ser creditado em conta como manda a lei ou da menção ao número da conta do beneficiário entre os traços do cruzamento como é feito na prática Nesse caso o banco sacado deve proceder ao pagamento do cheque por meio de lançamento contábil crédito em conta transferência ou compensação Sustação do cheque De acordo com a legislação o pagamento de determinado cheque pode ser sustado pelo seu emitente em dois casos previstos respectivamente nos arts 35 revogação ou contraordem e 36 oposição da Lei do Cheque Segundo o art 35 o emitente do cheque pagável no Brasil pode revogálo mercê de contraordem dada por aviso epistolar ou por via judicial ou extrajudicial com as razões motivadoras do ato Essa revogação ou contraordem ressaltese só produz efeitos após expirado o prazo de apresentação art 35 parágrafo único Já o art 36 por sua vez prevê que mesmo durante o prazo de apresentação o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento manifestando ao sacado por escrito oposição 636 fundada em relevante razão de direito Vale destacar que a própria Lei do Cheque em seu art 36 2º determina que não cabe ao banco sacado analisar a relevância das razões invocadas pelo emitente para proceder à sustação do título Por esse motivo é totalmente descabida a exigência feita pelos bancos na prática de que o emitente apresente boletim de ocorrência policial No entanto caberá ao eventual prejudicado conforme o caso responsabilizar o emitente se entender que houve abuso de direito por parte dele Aliás poderá até mesmo requerer a sua responsabilização penal pela prática de crime de estelionato art 171 2º VI do Código Penal Quanto a esse fato específico responsabilização penal do emitente do cheque por crime de estelionato cumprenos fazer uma interessante observação Muitas pessoas costumavam dirigirse a uma delegacia para oferecer notitia criminis contra o emitente de cheque sustado de maneira infundada ou sem fundos A prática visava na verdade a pressionar o emitente ao pagamento da dívida impondolhe o constrangimento e o risco de submissão a um processo criminal Ocorre que na grande maioria dos casos os cheques não honrados são prédatados os quais como visto representam um acordo entre as partes da relação cambial Diante disso o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento segundo o qual a prédatação do cheque o transformaria em mera garantia de dívida fato que por si só afastaria a possibilidade de incriminação do emitente no tipo penal de estelionato Nesse sentido verbis Recurso ordinário em habeas corpus Estelionato Revogação da prisão preventiva Emissão de cheque prédatado Atipicidade da conduta Ordem concedida de ofício para trancar a ação penal 1 Em que pese o pedido do recorrente se restringir a revogação da prisão preventiva por ausência dos requisitos que autorizam a segregação cautelar percebese conforme pacífica jurisprudência desta Corte que a emissão de cheque prédatado descaracteriza a cártula de um título de pagamento à vista transformandoa numa garantia de dívida Atipicidade da conduta 2 Recurso conhecido para conceder de ofício a ordem para trancar a ação penal STJ RHC 16880PB Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 24102005 p 381 Prazo de apresentação Desde o início do presente tópico mencionamos diversas vezes a questão do prazo de apresentação do cheque Fizemos isso quando destacamos que no cheque visado o banco assegura o seu pagamento durante esse prazo e quando tratamos da possibilidade de oposição do cheque entre outras vezes Tratase enfim de prazo dentro do qual o emitente deverá levar o cheque para pagamento junto à instituição financeira sacada art 33 da Lei do Cheque O prazo de apresentação do cheque ressaltese não se confunde com o seu prazo de prescrição 637 Na verdade funciona grosso modo como o prazo de protesto nos demais títulos uma vez que se destina precipuamente a assegurar o direito de execução contra os codevedores do título art 47 inciso II da Lei do Cheque Se o cheque for da mesma praça o prazo de apresentação é de 30 dias Se todavia for de praças diferentes o prazo de apresentação será de 60 dias Em ambos os casos o prazo é contado da data de emissão O prazo de apresentação como dito serve para marcar o período que se tem que observar para conservar o direito de executar os codevedores Assim se o portador do cheque perde o prazo de apresentação consequentemente perde o direito de executar os codevedores Caso B endosse um cheque recebido de A a C será considerado codevedor perante C Este por sua vez poderá descontar o cheque a qualquer momento dentro do prazo de prescrição Caso não observe o prazo de apresentação e sendo devolvido o cheque por insuficiência de fundos perderá C o direito de executar B mas permanecerá o direito de executar o emitente apenas Havendo saldo o cheque será descontado normalmente Nesse sentido dispõe o Enunciado 600 da Súmula de jurisprudência dominante do STF cabe ação executiva contra o emitente do cheque e seus avalistas ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal desde que não prescrita a ação cambiária Há um caso excepcional apenas em que a perda do prazo de apresentação gera inclusive a perda do direito de executar o próprio emitente e não apenas o codevedor Tratase da hipótese em que o emitente prova que tinha fundos suficientes durante o prazo de apresentação mas deixou de tê los por motivos alheios à sua vontade art 47 3º da Lei do Cheque Percebase que nesse ponto o prazo de apresentação se assemelha ao prazo de protesto nos demais títulos cambiais uma vez que nestes perdido o prazo de protesto perderá o credor o direito de executar os codevedores No cheque isso ocorre com o decurso do prazo de apresentação O transcurso do prazo de apresentação enfim não impede que o cheque seja levado ao banco sacado para ser descontado uma vez que somente depois de transcorrido o prazo prescricional é que a instituição financeira não poderá mais receber nem processar o título conforme disposto no art 35 parágrafo único da Lei do Cheque Prescrição do cheque O cheque como título de crédito que é possui executividade ou seja é considerado pela legislação processual art 784 I do CPC2015 um título executivo extrajudicial Não honrado seu pagamento pelo emitente portanto poderá o portador da cártula de cheque promover ação de execução contra ele e contra os eventuais codevedores endossante avalistas O prazo prescricional dessa ação de execução do cheque é de 6 meses contados após o término do prazo de apresentação art 59 da Lei do Cheque o qual como visto é de 30 ou 60 dias 6371 conforme a praça de emissão Percebase que a lei é clara ao estabelecer que o início do prazo prescricional ocorre a partir do término do prazo de apresentação e não da sua efetiva apresentação ao banco sacado Portanto independentemente de quando o cheque foi apresentado ao banco sacado pouco importa se dentro ou fora do prazo de 30 ou 60 dias conforme a praça o prazo de prescrição da sua ação de execução só começará a fluir após o término do prazo de apresentação Não é correto afirmar pois que o prazo prescricional do cheque é de 7 meses ou 8 meses respectivamente conforme seja de mesma praça ou de praças diferentes Primeiro porque prazo de apresentação e prazo de prescrição são situações distintas não podendo ser somados e transformados num único prazo segundo porque os prazos em dias se contam em dias e os prazos em meses se contam meses Assim nem sempre a soma de 30 dias mais 6 meses será igual a 7 meses por exemplo Há que se mencionar um caso entretanto em que o início do prazo prescricional do cheque não segue a regra acima apontada segundo a qual ele flui a partir do término do prazo de apresentação Tratase mais uma vez de situação peculiar decorrente de prédatação do cheque Com efeito em caso de cheque prédatado apresentado ao banco sacado precipitadamente devese proceder da seguinte maneira considerase iniciado o prazo de prescrição não a partir do término do prazo de apresentação mas a partir da data em que o título foi efetivamente levado ao banco para desconto a partir desse dia pois iniciase o prazo prescricional de seis meses A observação feita no parágrafo anterior é deveras importante uma vez que visa a evitar que o tomador de cheque prédatado que o apresenta extemporaneamente se beneficie da sua própria torpeza infringindo um princípio basilar da teoria geral do direito Pensese por exemplo na situação em que A no dia 0205 emite um cheque prédatado de mesma praça para o dia 2006 em favor de B Este desrespeitando o acordo feito com A leva o título para desconto no banco sacado no dia seguinte 0305 Se aplicarmos a regra geral do art 59 da Lei do Cheque o prazo de apresentação do cheque emitido por A findaria apenas em 2007 data na qual se iniciaria por sua vez o prazo prescricional que se encerraria em 2001 do ano seguinte O que se defende em contrapartida é que nesse caso específico o prazo de prescrição comece a fluir a partir da data em que o cheque foi levado ao banco para desconto ou seja 0305 Nesse sentido confirase o Enunciado 40 da I Jornada de Direito Comercial do CJF O prazo prescricional de 6 seis meses para o exercício da pretensão à execução do cheque pelo respectivo portador é contado do encerramento do prazo de apresentação tenha ou não sido apresentado ao sacado dentro do referido prazo No caso de cheque pósdatado apresentado antes da data de emissão ao sacado ou da data pactuada com o emitente o termo inicial é contado da data da primeira apresentação A cobrança de cheque prescrito O cheque prescrito é óbvio não poderá mais ser executado Não obstante a Lei do Cheque ainda prevê em seu art 61 a possibilidade de propositura da chamada ação de enriquecimento ilícito também chamada de ação de locupletamento contra o emitente ou demais coobrigados Essa ação específica prevista na legislação checária prescreve em dois anos contados a partir do término do prazo prescricional Destaquese que se trata de ação cambial ou seja nela o cheque conserva suas características intrínsecas de título de crédito como a autonomia e a consequente inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé Segue todavia o rito ordinário de uma ação de conhecimento uma vez que com a prescrição o cheque perdeu como dito a sua executividade Ultrapassado o referido prazo de prescrição da ação de locupletamento o cheque ainda pode ser cobrado desde que comprovado o seu não pagamento mediante ação de cobrança na qual caberá ao portador todavia provar a relação causal que originou o título art 62 da Lei do Cheque Vejase pois que não se trata mais de uma ação cambial ou seja aqui o portador do cheque não se beneficia mais dos predicados decorrentes dos princípios que informam o regime jurídico cambial como a autonomia da dívida checária em relação ao negócio que originou a sua emissão da qual decorre logicamente a inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé Nessa ação portanto o devedor do cheque poderá discutir a causa que o originou e opor quaisquer exceções contra o autor da demanda Por fim registrese que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido de que é plenamente cabível a propositura de ação monitória lastreada em cheque prescrito Nesse sentido aliás é o que dispõe o Enunciado 299 da Súmula de jurisprudência dominante do STJ é admissível ação monitória fundada em cheque prescrito O STJ ainda entende que na ação monitória de cheque prescrito o credor não precisa demonstrar a causa da emissão do título cabendo ao devedor fazer prova da eventual inexistência da dívida Súmula 531 Processo civil Recurso especial Ação monitória Instrução Cheque prescrito Demonstração da causa debendi Desnecessidade Recurso provido 1 A teor da jurisprudência desta Corte na ação monitória fundada em cheque prescrito é desnecessária a demonstração da causa de sua emissão cabendo ao réu o ônus da prova da inexistência do débito 2 Recurso conhecido e provido para afastar a extinção do feito sem julgamento do mérito e determinar o regular processamento da ação pelas instâncias ordinárias STJ 4ª Turma REsp 801715MS Rel Min Jorge Scartezini DJ 20112006 p 337 Processual civil Recurso especial representativo de controvérsia Art 543C do CPC Ação monitória aparelhada em cheque prescrito Dispensa da menção à origem da dívida 1 Para fins do art 543C do CPC Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada em face do emitente é dispensável menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula 2 No caso concreto recurso especial parcialmente provido REsp 1094571SP Rel Min Luis Felipe Salomão Segunda Seção j 04022013 DJe 14022013 Quanto ao prazo para a propositura da ação monitória de cheque prescrito o STJ tem entendido que é de cinco anos nos termos do Enunciado 503 da sua Súmula de Jurisprudência o prazo para ajuizamento da ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula Confiramse a propósito os seguintes julgados Direito Comercial e Processual Civil Recurso especial Ação monitória embasada em cheque prescrito Viabilidade Menção ao negócio jurídico subjacente Desnecessidade Oposição de embargos à monitória discutindo o negócio que ensejou a emissão do cheque Possibilidade 1 O cheque é ordem de pagamento à vista sendo de 6 seis meses o lapso prescricional para a execução após o prazo de apresentação que é de 30 trinta dias a contar da emissão se da mesma praça ou de 60 sessenta dias também a contar da emissão se consta no título como sacado em praça diversa isto é em município distinto daquele em que se situa a agência pagadora 2 Se ocorreu a prescrição para execução do cheque o artigo 61 da Lei do Cheque prevê no prazo de 2 dois anos a contar da prescrição a possibilidade de ajuizamento de ação de locupletamento ilícito que por ostentar natureza cambial prescinde da descrição do negócio jurídico subjacente Expirado o prazo para ajuizamento da ação por enriquecimento sem causa o artigo 62 do mesmo Diploma legal ressalva a possibilidade de ajuizamento de ação de cobrança fundada na relação causal 3 No entanto caso o portador do cheque opte pela ação monitória como no caso em julgamento o prazo prescricional será quinquenal conforme disposto no artigo 206 5º I do Código Civil e não haverá necessidade de descrição da causa debendi 4 Registrese que nesta hipótese nada impede que o requerido oponha embargos à monitória discutindo o negócio jurídico subjacente inclusive a sua eventual prescrição pois o cheque em decorrência do lapso temporal já não mais ostenta os caracteres cambiários inerentes ao título de crédito 5 Recurso especial provido REsp 926312SP Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 20092011 DJe 17102011 Civil e processual civil Cheque prescrito Mensalidades escolares Ação monitória Causa debendi Prazo prescricional 1 A ação monitória fundada em cheque prescrito independentemente da relação jurídica que deu causa à emissão do título está subordinada ao prazo prescricional de 5 cinco anos previsto no artigo 206 5º I do Código Civil 2 Recurso Especial a que se nega provimento REsp 1339874RS Rel Min Sidnei Beneti 64 Terceira Turma j 09102012 DJe 16102012 Discordo do entendimento do acórdão acima transcrito Uma vez prescrito o cheque não cabe mais cogitar de aplicar ao documento em si um prazo prescricional de cobrança Entendo que se deve perquirir o prazo prescricional da dívida em si Assim por exemplo o prazo para ajuizar ação monitória fundada em cheque que foi emitido para pagamento de aluguel é de três anos porque esse é o prazo de prescrição de tal dívida art 206 3º inciso I Finalmente para finalizar este tópico confirase o seguinte julgado do STJ que resume muito bem as alternativas do credor para a cobrança de um cheque antes e após a prescrição Direito Comercial Recurso especial Cheques Beneficiária domiciliada no exterior Praça de emissão Observância ao que consta na cártula Ação de locupletamento sem causa de natureza cambial Transcurso do prazo previsto no artigo 61 da Lei 735785 Possibilidade de ajuizamento de ação de cobrança com descrição do negócio jurídico subjacente ou de ação monitória cujo prazo prescricional é de 5 anos 1 O cheque é título de crédito que se submete aos princípios cambiários da cartularidade literalidade abstração autonomia das obrigações cambiais e inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boafé por isso deve ser considerado como local de emissão o indicado no título 4 O cheque é ordem de pagamento à vista sendo de 6 seis meses o lapso prescricional para a execução após o prazo de apresentação que é de 30 trinta dias a contar da emissão se da mesma praça ou de 60 sessenta dias também a contar da emissão se consta no título como sacado em praça diversa isto é em município distinto daquele em que se situa a agência pagadora 5 Prescrito o prazo para execução do cheque o artigo 61 da Lei do Cheque prevê no prazo de 2 dois anos a contar da prescrição a possibilidade de ajuizamento de ação de locupletamento ilícito que por ostentar natureza cambial prescinde da descrição do negócio jurídico subjacente Expirado o prazo para ajuizamento da ação por enriquecimento sem causa o artigo 62 do mesmo Diploma legal ressalva ainda a possibilidade de ajuizamento de ação fundada na relação causal a exigir portanto menção ao negócio jurídico que ensejou a emissão do cheque 6 A jurisprudência desta Corte admite também o ajuizamento de ação monitória Súmula 299STJ com base em cheque prescrito sem necessidade de descrição da causa debendi reconhecendo que a cártula satisfaz a exigência da prova escrita sem eficácia de título executivo a que alude o artigo 1102A do CPC 7 Recurso especial não provido REsp 1190037SP Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 06092011 DJe 27092011 Duplicata A doutrina aponta que a duplicata é título de crédito concebido pelo direito brasileiro que nasceu 641 como instrumento de política fiscal controlava a incidência do imposto do selo e se consolidou em razão do pouquíssimo uso da letra de câmbio na praxe comercial nacional De fato já apontamos que a letra de câmbio é título praticamente inexistente na praxe mercantil e isso se deve sobretudo em função da sua sistemática de aceite facultativo que a torna um título extremamente dependente da honestidade e da boafé do devedor algo que no Brasil infelizmente não é a regra É por isso que a grande característica da duplicata que a difere essencialmente da letra de câmbio é a sua sistemática de aceite obrigatório que analisaremos com mais cuidado adiante Registrese ainda que atualmente a duplicata é regulada por legislação específica tratase da Lei 54741968 e do Decretolei 4361969 que lhe fez algumas alterações Causalidade da duplicata Quando estudamos as classificações dos títulos de crédito mencionamos que a duplicata é título causal ou seja só pode ser emitida para documentar determinadas relações jurídicas preestabelecidas pela sua lei de regência quais sejam i uma compra e venda mercantil ou ii um contrato de prestação de serviços Nenhum outro negócio jurídico portanto admite a emissão de duplicata Na prática a duplicata mais utilizada com ampla folga é a que representa uma compra e venda mercantil chamada simplesmente de duplicata mercantil O Superior Tribunal de Justiça já decidiu por exemplo que é nula duplicata emitida em razão de contrato de leasing Leasing Duplicatas Protesto A Turma conheceu em parte do recurso para determinar a sustação ou cancelamento dos protestos das duplicatas enviadas a cartório por entender que o negócio de leasing não admite a emissão de duplicata ainda que avençada razão pela qual não pode tal título ser levado a protesto REsp 202068SP Rel Min Ruy Rosado j 11051999 Informativo 181999 Mais uma vez é preciso atentar para a nossa opinião de que a causalidade da duplicata que se contrapõe por exemplo à abstração do cheque o qual pode ser emitido para documentar qualquer negócio não significa de modo algum a não aplicação do princípio da abstração ao seu regime jurídico A causalidade da duplicata portanto significa tão somente que ela só pode ser emitida nas causas em que a lei expressamente admite a sua emissão Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Recurso especial Comercial Títulos de crédito Duplicata Aceite Teoria da aparência Ausência de entrega das mercadorias Exceção oposta a terceiros Princípio da autonomia das cambiais Impossibilidade 1 Ainda que a duplicata mercantil tenha por característica o vínculo à compra e venda mercantil ou prestação de serviços realizada ocorrendo o aceite 642 como verificado nos autos desaparece a causalidade passando o título a ostentar autonomia bastante para obrigar a recorrida ao pagamento da quantia devida independentemente do negócio jurídico que lhe tenha dado causa 2 Em nenhum momento restou comprovado qualquer comportamento inadequado da recorrente indicador de seu conhecimento quanto ao descumprimento do acordo realizado entre as partes originárias 3 Recurso especial provido STJ REsp 668682MG Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 19032007 p 355 Feita a observação acima devese frisar que a causalidade da duplicata é tão forte que o Código Penal previa até meados de 1990 como crime a emissão e o aceite de duplicata que não correspondesse efetivamente a uma compra e venda mercantil ou um contrato de prestação de serviços A Lei 81371990 entretanto alterou o art 172 do Código Penal passando a prever como crime a emissão de duplicata em desacordo com a mercadoria vendida Características essenciais Além de ser um título causal a duplicata é título de modelo vinculado ou seja só pode ser emitida com obediência rigorosa aos padrões de emissão fixados pelo Conselho Monetário Nacional Além disso deve conter os seguintes elementos art 2º da Lei das Duplicatas a a expressão duplicata cláusula cambiária e a cláusula à ordem que autoriza como visto a sua circulação via endosso b data de emissão coincidente com a data da fatura c os números da fatura e da duplicata d a data do vencimento quando não for à vista e o nome e o domicílio do vendedor sacador f o nome o domicílio e o número de inscrição no cadastro de contribuintes do comprador sacado g a importância a ser paga por extenso e em algarismos h o local do pagamento i o local para o aceite do sacado j a assinatura do sacador Vejase que o regime jurídico aplicável às duplicatas ao contrário do que ocorre com as notas promissórias e as letras de câmbio não admite a extração de duplicatas com vencimento a certo termo da vista nem a certo termo da data A duplicata pois só pode ser emitida com dia certo ou à vista Emitida com obediência aos requisitos acima listados deve a duplicata ser enviada ao sacado comprador para que ele a pague quando se tratar de duplicata à vista ou a aceite e devolva se se tratar de duplicata a prazo Vêse pois que a duplicata é título estruturado como ordem de pagamento Ademais conforme já adiantamos no início do presente tópico seu aceite é obrigatório ou seja emitido o título com base na fatura ou nota fiscal que documenta a venda o devedor é obrigado a aceitála E mais ainda que não assine o título aceitandoo expressamente assumirá a obrigação dele constante É preciso ressalvar no entanto que aceite obrigatório não significa de modo algum aceite 643 irrecusável A obrigatoriedade do aceite da duplicata portanto não permite a afirmação de que o aceite jamais poderá ser recusado significando apenas que para que haja recusa é necessária a apresentação de justificativa plausível tal como i o não recebimento das mercadorias ii a existência de vícios nos produtos recebidos iii a entrega fora do prazo estipulado etc art 8º da Lei das Duplicatas Sistemática de emissão aceite e cobrança da duplicata De acordo com o art 1º da Lei das Duplicatas em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro com prazo não inferior a 30 trinta dias contado da data da entrega ou despacho das mercadorias o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador O 1º complementa a regra determinando que a fatura discriminará as mercadorias vendidas ou quando convier ao vendedor indicará somente os números e valores das notas parciais expedidas por ocasião das vendas despachos ou entregas das mercadorias O art 2º da Lei das Duplicatas por sua vez prevê que no ato da emissão da fatura dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador Vêse pois que a duplicata é título de crédito emitido pelo próprio credor vendedor E mais ao contrário do que pode parecer após uma primeira leitura desse artigo não se deve entender que a duplicata é efetivamente o único título que pode ser emitido para documentar uma compra e venda Essa regra na verdade exclui apenas a possibilidade de emissão de letra de câmbio mas é plenamente possível a emissão de nota promissória ou cheque por exemplo Nesse sentido aliás já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Comercial Venda de mercadorias Emissão de nota promissória e duplicata Cobrança via executiva da primeira Possibilidade Lei n 547468 Art 2º Interpretação I A restrição contida no art 2º da Lei n 547468 referese apenas à emissão de qualquer outro título que não a duplicata para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador não obstando todavia que o devedor emita nota promissória comprometendose a pagar o débito decorrente da compra e venda mercantil realizada entre as partes II Hígida pois a execução baseada nas notas promissórias assim emitidas III Recurso especial não conhecido STJ RESP 136637SC Rel Min Aldir Passarinho Júnior DJ 28102002 p 321 Pois bem Emitida a duplicata ela deverá então ser enviada para o devedor comprador para que este efetue o aceite e a devolva Caso ele recuse o aceite conforme já destacamos terá que justificar tal ato art 8º da Lei das Duplicatas Essa sistemática está disciplinada na Lei das Duplicatas que em seu art 6º estabelece que a remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes por intermédio de instituições financeiras procuradores ou correspondentes que se incumbam de apresentála ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento podendo os intermediários devolvêla depois de assinada ou conservála em seu poder até o momento do resgate segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo O 1º desse artigo ainda prevê que o prazo para remessa da duplicata será de 30 trinta dias contado da data de sua emissão E o 2º complementa se a remessa for feita por intermédio de representantes instituições financeiras procuradores ou correspondentes estes deverão apresentar o título ao comprador dentro de 10 dez dias contados da data de seu recebimento na praça de pagamento Feita a remessa cabe então ao devedor comprador aceitar a duplicata e devolvêla salvo repitase se tiver razões plausíveis para recusar o aceite caso em que deve fazêlo de forma escrita e justificada É o que prevê o art 7º da Lei das Duplicatas a duplicata quando não for à vista deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 dez dias contado da data de sua apresentação devidamente assinada ou acompanhada de declaração por escrito contendo as razões da falta do aceite Do que foi exposto e considerando sobretudo o fato de que o aceite no regime da duplicata é obrigatório vêse então que o devedor comprador se obriga ao pagamento desse título independentemente de aceitálo expressamente Daí por que se diz que o aceite na duplicata pode ser expresso ordinário ou presumido por presunção O aceite expresso como o próprio nome já indica é aquele realizado no próprio título no local indicado Nesse caso a duplicata se aperfeiçoa como título de crédito sem maiores formalidades Já o aceite presumido por sua vez ocorre quando o devedor comprador recebe sem reclamação as mercadorias adquiridas e enviadas pelo credor vendedor Nesse caso ainda que a duplicata não seja aceita expressamente o simples fato de o devedor ter recebido as mercadorias sem recusa formal já caracteriza o aceite do título que se diz portanto presumido provandose pela mera demonstração do recebimento das mercadorias A grande diferença entre o aceite expresso e o aceite presumido se manifesta na execução da duplicata Com efeito a duplicata aceita expressamente como é título de crédito perfeito e acabado pode ser executada sem a exigência de maiores formalidades Basta a apresentação do título No entanto a execução da duplicata aceita por presunção segue regra diferente Além da apresentação do título são necessários o protesto mesmo que a execução se dirija contra o devedor principal e o comprovante de entrega das mercadorias Essa sistemática está prevista no art 15 da Lei das Duplicatas De acordo com esse dispositivo a cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil quando se tratar I de duplicata ou triplicata aceita protestada ou não II de duplicata ou triplicata não aceita contanto que cumulativamente a haja sido protestada b esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e c o sacado não tenha comprovadamente recusado o aceite no prazo nas condições e pelos motivos previstos nos arts 7º e 8º da Lei das Duplicatas O 1º desse artigo ainda complementa afirmando que contra o sacador os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução referido neste artigo quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto O Superior Tribunal de Justiça é bastante rigoroso na análise da possibilidade de execução de duplicata sem aceite ou seja aceita por presunção Exigese a prova inequívoca do recebimento das mercadorias ou da efetiva prestação dos serviços Nesse sentido já decidiu o STJ Duplicata sem aceite Fatura Execução Na espécie não foi expedida fatura e as notas fiscais não estão referidas nas duplicatas sem aceite não ficando claro se as mercadorias entregues conforme consta ao pé de algumas notas fiscais não de todas correspondem às duplicatas que instruíram a inicial do processo de execução Assim o exequente não comprovou que as duplicatas correspondem às operações de compra e venda das mercadorias efetivamente entregues e recebidas Logo não cabe a ação executiva REsp 450628MG Rel Min Ruy Rosado j 12112002 Informativo 1542002 Execução Duplicata sem aceite Não havendo comprovação de efetiva prestação do serviço a sacada não apôs o seu aceite nos títulos e é inexistente a comunicação do devedor ao apresentante das cártulas no sentido de que as reteve mas aceitouas Logo tratase na espécie de títulos desprovidos de aceite sendo necessário que a execução viesse instruída com os instrumentos de protesto cujo teor se fizesse constar em qualquer documento comprobatório do vínculo contratual e da efetiva prestação de serviços A remessa dos títulos à sacada sem que esta ofereça oposição não equivale ao aceite Assim forçoso reconhecerse a nulidade de execução nos termos do art 618 I do CPC REsp 68735AM Rel Min Barros Monteiro j 26101999 Informativo 381999 Duplicata Validade Valores Ocorrência Danos A jurisprudência assente deste Superior Tribunal afirma para valer como documento hábil à instauração do processo executivo a duplicata deve conter o aceite do devedor a falta deste desde que protestado o título pode ser contornada com documento que comprove a efetiva prestação do serviço e o vínculo contratual que o autorizou Contudo na espécie a duplicata não teve origem válida pois a emitente além dos serviços contratados locação de veículos acrescentou no título a quantia referente ao reparo do automóvel em decorrência de acidente de trânsito Assim além de extrapolar o pactuado tal atitude unilateral por parte da credora impede que o devedor acompanhe a real extensão do dano tornando a duplicata inválida de pleno direito Precedentes citados REsp 40720MT DJ 14111994 e REsp 327720SP DJ 1822002 REsp 190735RO Rel Min Luís Felipe Salomão j 14102008 Em contrapartida é entendimento também do Superior Tribunal de Justiça que a exigência de comprovação da entrega das mercadorias para que a duplicata não aceita expressamente se aperfeiçoe como título executivo só é necessária se a execução é voltada contra o devedor principal ou seja o comprador Se todavia a execução é direcionada contra o sacador isto é contra o próprio vendedor no caso de ele ter endossado o título a terceiros é desnecessária a referida comprovação Nesse sentido Execução Duplicata sem aceite A cobrança de duplicata não aceita e protestada só torna necessária a comprovação da entrega e recebimento da mercadoria em relação ao sacado devedor do vendedor e não quanto ao sacador endossantes e respectivos avalistas O endossatário de duplicata sem aceite desacompanhada de prova de entrega da mercadoria não pode executála contra o sacado mas pode fazêla contra o endossante e o avalista Precedente citado REsp 168288SP DJ 2451999 REsp 250568MS Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro j 19102000 Informativo 752000 Por outro lado entende também o mesmo STJ que a duplicata sem aceite caso não se consiga demonstrar inequivocamente a entrega das mercadorias pode embasar o ajuizamento de ação monitória Nesse sentido Ação monitória Duplicata sem aceite protestada A Turma não conheceu do recurso por considerar correto o entendimento do acórdão recorrido no sentido de que a duplicata sem aceite é documento hábil para instruir a ação monitória sendo suficiente a prova escrita que ateste a existência da obrigação Precedentes citados REsp 167618MS DJ 1461999 REsp 166343MG DJ 2732000 REsp 247342MG DJ 2252000 e REsp 167222MG DJ 4101999 REsp 204894MG Rel Min Waldemar Zveiter j 19022001 Informativo 852001 Outro entendimento importante do STJ sobre duplicatas diz respeito aos casos em que uma duplicata sem causa é transferida por endosso O STJ pacificou seu entendimento no sentido de que o endossatário que recebe tal título e o encaminha a protesto responde perante o suposto devedor Confirase Direito Civil e Cambiário Recurso especial representativo de controvérsia Art 543C do CPC Duplicata desprovida de causa recebida por endosso translativo Protesto Responsabilidade do endossatário 1 Para efeito do art 543C do CPC O endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal sendo inexistente a causa para conferir lastro a emissão de duplicata responde pelos danos causados diante de protesto indevido ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas 2 Recurso especial não provido REsp 1213256RS Rel Min Luis Felipe Salomão 2ª Seção j 28092011 DJe 14112011 No que se refere ao protesto da duplicata destaquese que este pode ser de três tipos i por falta de aceite ii por falta de devolução iii por falta de pagamento É o que prescreve o art 13 da Lei das Duplicatas a duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento Segundo o 2º do referido art 13 o fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título por falta de aceite ou de devolução não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento E o 3º complementa determinando que o protesto será tirado na praça de pagamento constante do título Por fim o 4º estabelece o prazo de 30 dias para a realização do protesto sob pena de perda do direito de execução contra os codevedores o portador que não tirar o protesto da duplicata em forma regular e dentro do prazo da sic 30 trinta dias contado da data de seu vencimento perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas Ressaltese que a praça de pagamento constante do título além de ser o local indicado para a realização do protesto é também o foro competente para a ação de execução nos termos do art 17 da Lei das Duplicatas o foro competente para a cobrança judicial da duplicata ou da triplicata é o da praça de pagamento constante do título ou outra de domicílio do comprador e no caso de ação regressiva a dos sacadores dos endossantes e respectivos avalistas Uma regra importante sobre o protesto da duplicata está prevista no art 13 1º da Lei das Duplicatas que admite o chamado protesto por indicações por falta de aceite de devolução ou de pagamento o protesto será tirado conforme o caso mediante apresentação da duplicata da triplicata ou ainda por simples indicações do portador na falta de devolução do título Esse protesto por indicações é realizado quando há a retenção não devolução do título por parte do devedor comprador Nesse caso como o credor vendedor não está na posse do título deverá então fornecer ao cartório as indicações deste retiradas da fatura e do Livro de Registro de Duplicatas de que trata o art 19 da lei a adoção do regime de vendas de que trata o art 2º desta Lei obriga o vendedor a ter e a escriturar o Livro de Registro de Duplicatas O 1º desse art 19 prevê que no Registro de Duplicatas serão escrituradas cronologicamente todas as duplicatas emitidas com o número de ordem data e valor das faturas originárias e data de sua expedição nome e domicílio do comprador anotações das reformas prorrogações e outras circunstâncias necessárias Portanto havendo a retenção da duplicata o procedimento mais correto a ser adotado para a conservação dos direitos creditórios é a realização do protesto por indicações Com esse protesto bem assim com a comprovação da entrega das mercadorias poderá ser ajuizada a competente execução Tratase pois de uma importante exceção ao princípio da cartularidade já que se está admitindo o protesto e a execução de um título sem que o credor esteja na posse desse título O Superior Tribunal de Justiça decidiu que não é admissível o protesto por indicações de meros boletos bancários sendo indispensável que tenha havido a emissão de duplicatas e a posterior retenção delas por parte do comprador Direito Comercial Duplicata mercantil Protesto por indicação de boletos bancários Inadmissibilidade I A retenção da duplicata remetida para aceite é conditio sine qua non exigida pelo art 13 1º da Lei nº 547468 a fim de que haja protesto por indicação não sendo admissível protesto por indicação de boletos bancários II Recurso não conhecido STJ REsp 827856SC Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro DJ 17092007 p 295 Não obstante seja a sistemática do protesto por indicações prevista na lei não é o que ocorre na prática algumas vezes É comum quando há retenção da duplicata que o credor emita uma triplicata enviandoa posteriormente a protesto para executála na sequência Em tese não é o procedimento correto Com efeito a triplicata só deve ser emitida quando há perda ou extravio da duplicata nos termos do art 23 da Lei das Duplicatas a perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair triplicata que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela No entanto como não há maiores prejuízos temse aceito a prática sem maiores problemas Por fim destaquese que a execução da duplicata prescreve i em três anos contra o devedor principal e seus avalistas ii em um ano contra os codevedores e seus avalistas e em um ano entre os codevedores É o que estabelece o art 18 da Lei das Duplicatas a pretensão à execução da duplicata prescreve I contra o sacado e respectivos avalistas em 3 três anos contados da data do vencimento do título II contra endossante e seus avalistas em 1 um ano contado da data do protesto III de qualquer dos coobrigados contra os demais em 1 um ano contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título Prestação de serviço com aceite Prestação de serviço sem aceite De venda mercantil 7 De venda mercantil por indicação ATOS CAMBIÁRIOS O regime jurídico cambial que congrega as regras e princípios aplicáveis aos títulos de crédito disciplina detalhadamente alguns atos cambiários importantíssimos dentre os quais merecem 71 711 destaque o endosso o aval e o protesto que analisaremos separadamente nos tópicos subsequentes Endosso O endosso é o ato cambiário mediante o qual o credor do título de crédito endossante transmite seus direitos a outrem endossatário É ato cambiário pois que põe o título em circulação Os títulos não à ordem registrese são transmitidos mediante cessão civil de crédito conforme já mencionamos quando estudamos a classificação dos títulos quanto à forma de transferência Os títulos de crédito típicos nominados ou próprios letra de câmbio nota promissória cheque duplicata etc circulam mediante endosso porque todos eles possuem implícita a cláusula à ordem Somente quando for inserida expressamente a cláusula não à ordem num título de crédito é que ele não poderá circular por endosso e sim por mera cessão civil de crédito O endosso produz dois efeitos basicamente a transfere a titularidade do crédito e b responsabiliza o endossante passando este a ser codevedor do título se o devedor principal não pagar o endossatário poderá cobrar do endossante O endosso portanto não transfere apenas o crédito mas também a efetiva garantia do seu pagamento Pode o endosso todavia conter a chamada cláusula sem garantia que exonera expressamente o endossante de responsabilidade pela obrigação constante do título Em princípio o endosso deve ser feito no verso do título bastando para tanto a assinatura do endossante Caso o endosso seja feito no anverso da cártula deverá conter além da assinatura do endossante menção expressa de que se trata de endosso A legislação cambiária específica veda o endosso parcial ou limitado a certo valor da dívida representada no título art 8º 3º do Decreto 20441908 bem como o endosso subordinado a alguma condição art 12 da Lei Uniforme caso em que esta será considerada não escrita No mesmo sentido o Código Civil dispõe em seu art 912 que considerase não escrita no endosso qualquer condição a que o subordine o endossante prevendo ainda no parágrafo único do referido dispositivo que é nulo o endosso parcial Ressaltese por fim que em princípio não há limite quanto ao número de endossos mesmo em relação ao cheque já que a legislação tributária aplicável à CPMF que permitia apenas um único endosso nesse título de crédito foi revogada Endosso em branco e endosso em preto O endosso poderá ser feito em branco ou em preto O endossoem branco é aquele que não identifica o seu beneficiário chamado de endossatário Nesse caso simplesmente o endossante assina no verso do título sem identificar a quem está endossando o que acaba na prática permitindo que o título circule ao portador ou seja pela mera tradição da cártula O beneficiário de endosso em 712 branco pode então tomar basicamente três atitudes i transformálo em endosso em preto completandoo com o seu nome ou de terceiro ii endossar novamente o título em branco ou em preto ou iii transferir o título sem praticar novo endosso ou seja pela mera tradição da cártula art 14 da Lei Uniforme e art 913 do Código Civil Na segunda situação acima descrita o endossatário ao realizar novo endosso passa a integrar a cadeia de codevedores responsabilizandose pelo adimplemento da obrigação constante do título Na terceira situação descrita todavia o endossatário transfere o crédito sem assumir nenhuma responsabilidade pelo seu adimplemento já que não pratica novo endosso O endossoem preto por sua vez é aquele que identifica expressamente a quem está sendo transferida a titularidade do crédito ou seja o endossatário Assim só poderá circular novamente por meio de um novo endosso que poderá ser em branco ou em preto Nesse caso pois o endossatário ao recolocar o título em circulação assumirá a responsabilidade pelo adimplemento da dívida uma vez que deverá praticar novo endosso Endosso impróprio Há também a figura do chamado endosso impróprio que compreende duas modalidades distintas a endossocaução e b endossomandato Em princípio como foi dito o endosso tem dois efeitos transferir a titularidade do crédito e responsabilizar o endossante como codevedor Assim é considerado próprio o endosso que produz normalmente os efeitos acima apontados e impróprio o endosso que não produz esses efeitos O endosso impróprio tem a finalidade apenas de legitimar a posse de alguém sobre o título permitindo lhe assim o exercício dos direitos representados na cártula Serve o endosso impróprio enfim para aquelas situações em que não se quer transferir o crédito mas é necessário legitimar a posse daquele que vai recebêlo a fim de que dito possuidor exerça os direitos representados na cártula Nesse caso não se poderia simplesmente entregar o título à pessoa porque ela se tornaria portadora ilegítima O endosso impróprio portanto legitima a posse do detentor Dessa forma devese praticar um ato no título para que a posse do detentor seja legitimada Este ato é exatamente o endosso impróprio o qual portanto apenas legitima a posse de alguém sobre o título para que essa pessoa exerça os direitos nele representados O endossomandato também chamado de endossoprocuração está previsto no art 18 da Lei Uniforme no mesmo sentido é o art 917 do Código Civil Por meio dele o endossante confere poderes ao endossatário por exemplo uma instituição financeira para agir como seu legítimo representante exercendo em nome daquele os direitos constantes do título podendo cobrálo protestálo executálo etc Fazse o endossomandato segundo a Lei Uniforme mediante a colocação junto ao endosso das expressões para cobrança valor a cobrar ou por procuração Ressaltese que o Superior Tribunal de Justiça entende que os bancos como mandatários decorrentes de endossomandato só respondem por eventuais danos causados ao devedor do título se for comprovada a sua atuação culposa o que ocorre por exemplo quando o banco tem conhecimento inequívoco de que o negócio jurídico que embasou a duplicata foi desfeito Duplicata sem aceite Endossomandato Estabelecimento bancário A Turma proveu o recurso ao entendimento de que descabe a condenação da instituição bancária por danos morais pelo protesto indevido de duplicata sem causa uma vez que na qualidade de endossatário mandatário agiu em nome e por conta da empresa sacadora endossante não se lhe podendo culpar por ter promovido o protesto do quirógrafo Outrossim não compete ao banco de antemão verificar a existência de lastro da duplicata protestada pois essa é de responsabilidade exclusiva do sacador art 159 do CC1916 Precedentes citados REsp 1013RS DJ 1032003 e AgRg no REsp 434467PB DJ 1032002 REsp 265432RJ Rel Min Barros Monteiro j 10082004 Informativo 2172004 Dano moral Protesto indevido Duplicata Nas instâncias ordinárias o banco recorrente foi condenado à indenização dos danos morais causados pelo indevido envio de duplicata a protesto Diante disso a Turma aduziu que em casos de endossomandato a responsabilidade do mandatário que recebe a cártula com o fito de efetuar a cobrança e a remete a protesto surge quando há a identificação concreta de seu agir culposo visto não ser possível lhe atribuir a ilicitude pelo estrito cumprimento das obrigações relativas à exigibilidade do pagamento Firmou todavia que no caso há a responsabilidade do banco réu pois o pagamento da duplicata fezse perante aquela própria instituição bancária Anotou que não acolhida pelo acórdão estadual recorrido a alegação de que é a sacadora mediante comando eletrônico quem dá a ordem da cobrança além de se afigurar irrelevante tal postulação posto que a imperfeição do sistema é fato alheio ao direito da sacada cabendo ação regressiva do banco contra a sacadora REsp 297430MG Rel Min Aldir Passarinho Junior j 06022007 Informativo 3092007 Processual civil Recurso especial Negativa de prestação jurisdicional Inexistência Direito comercial Título de crédito Protesto indevido Banco endossatário Legitimidade passiva I É inviável o recurso especial em relação à afirmada ausência de prestação jurisdicional quando as questões apontadas pelo recorrente não foram objeto dos embargos de declaração por ele opostos perante o tribunal estadual II Embora seja assegurado ao endossatário de boafé levar o título a protesto para preservar seu direito de regresso contra o emitente endossante tendo ele conhecimento prévio e inequívoco de que a duplicata não tem causa ou que o negócio jurídico foi desfeito deverá responder juntamente com o endossante por eventuais danos que tenha causado ao sacado em virtude desse protesto Recurso especial não conhecido STJ REsp 188996SP Rel Min Castro Filho DJ 10092007 p 224 713 Esse entendimento foi pacificado pelo STJ no julgamento do REsp 1063474RS submetido à sistemática dos recursos repetitivos Direito Civil e Cambiário Recurso especial representativo de controvérsia Art 543C do CPC Duplicata recebida por endossomandato Protesto Responsabilidade do endossatário Necessidade de culpa 1 Para efeito do art 543C do CPC Só responde por danos materiais e morais o endossatário que recebe título de crédito por endossomandato e o leva a protesto se extrapola os poderes de mandatário ou em razão de ato culposo próprio como no caso de apontamento depois da ciência acerca do pagamento anterior ou da falta de higidez da cártula 2 Recurso especial não provido REsp 1063474RS Rel Min Luis Felipe Salomão 2ª Seção j 28092011 DJe 17112011 Hoje esse entendimento está previsto no Enunciado 476 da Súmula do STJ O endossatário de título de crédito por endossomandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário Já o endossocaução também chamado de endossopignoratício ou de endossogarantia está previsto no art 19 da Lei Uniforme no mesmo sentido é o art 918 do Código Civil e caracterizase quando o endossante transmite o título como forma de garantia de uma dívida contraída perante o endossatário Nesse caso o endossocaução é feito com o uso das expressões valor em garantia valor em penhor ou outra que implique uma caução Havendo o endossocaução o endossatário não assume a titularidade do crédito ficando o título em sua posse apenas como forma de garantia da dívida que o endossante contraiu perante ele Caso o endossante pague a dívida contraída portanto resgata o título caso todavia a dívida não seja honrada o endossatário poderá executar a garantia e passar então a possuir a titularidade plena do crédito Endosso póstumo ou tardio Segundo o art 20 da Lei Uniforme o endosso pode ser dado após o vencimento do título caso em que produzirá seus efeitos de transferência do crédito e de responsabilização do endossante normalmente No entanto o mesmo dispositivo dispõe que todavia o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento ou feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de créditos 714 Esse endosso feito após o protesto ou após o prazo para a realização do protesto é chamado pela doutrina de endosso póstumo ou endosso tardio expressões que denotam claramente que tal endosso foi levado a efeito tarde demais Nesse caso portanto como a norma acima transcrita deixa claro o endosso não produz os efeitos normais de um endosso valendo tão somente como uma mera cessão civil de crédito CCC O mesmo art 20 da Lei Uniforme estabelece a presunção de que o endosso sem data foi feito antes do prazo para a realização do protesto No mesmo sentido é a disposição normativa constante do art 920 do Código Civil Endosso x cessão civil de crédito A cessão civil de crédito conforme já visto no tópico em que estudamos a classificação dos títulos quanto à forma de transferência é ato formal que opera a transferência dos títulos não à ordem enquanto o endosso transfere os títulos à ordem Há uma série de diferenças entre os dois institutos decorrentes da submissão de cada um deles a regimes jurídicos distintos o endosso é ato submetido às regras e princípios do regime jurídico cambial e a cessão civil de crédito é submetida ao regime jurídico civil Sendo assim enquanto o endosso é ato unilateral que deve ser feito no próprio título em obediência ao princípio da literalidade a cessão civil de crédito é negócio bilateral formalizado por meio de contrato ou seja instrumento à parte Ademais o endosso acarreta a responsabilização do endossante o qual passa a ser codevedor da dívida representada no título Na cessão civil de crédito por sua vez o cedente não assume responsabilidade pelo adimplemento da obrigação que cedeu respondendo tão somente pela existência do crédito cedido Em síntese no endosso se a dívida não for paga pelo devedor principal o endossatário pode cobrála do endossante na cessão civil de crédito o cessionário não pode cobrar a dívida do cedente em caso de inadimplemento do devedor O cedente só responderá se tiver cedido crédito inexistente representado por um documento falso por exemplo Por fim uma outra diferença relevante entre endosso e cessão civil de crédito está relacionada à inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé Em decorrência do princípio da autonomia e do subprincípio da abstração o endosso transfere o crédito sem nenhum vício relativo aos negócios feitos anteriormente com o título Assim o devedor não poderá opor ao endossatário se este recebeu o título de boafé o que em princípio se presume exceções que não lhe digam respeito ou seja exceções relacionadas a relações antecedentes Na cessão civil de crédito no entanto o mesmo não ocorre O devedor pode opor contra o cessionário qualquer exceção pessoal que tinha contra o cedente nesse sentido é a regra do art 294 do Código Civil Vêse portanto que o endosso é ato que transfere a titularidade do crédito com muito mais facilidade já que feito mediante a simples assinatura no título em geral no verso e segurança 72 uma vez que responsabiliza o endossante e protege o endossatário contra eventuais vícios decorrentes de relações anteriores Aval Outro instituto importante do regime jurídico cambial é o aval ato cambiário pelo qual um terceiro o avalista se responsabiliza pelo pagamento da obrigação constante do título Está regulado pelo art 30 da Lei Uniforme no mesmo sentido é o art 897 do Código Civil O avalista ao garantir o cumprimento da obrigação do avalizado responde de forma equiparada a este O local apropriado para a realização do aval é o anverso do título caso em que basta a simples assinatura do avalista Nada impede todavia que o aval seja feito no verso da cártula bastando para tanto além da assinatura a expressa menção de que se trata de aval O aval também pode ser feito em branco hipótese em que não identifica o avalizado ou em preto caso em que o avalizado é expressamente indicado Quando o aval é em branco presumese que foi dado em favor de alguém no caso da letra de câmbio presumese em favor do sacador nos demais títulos em favor do emitente ou subscritor Há que se diferenciar ainda os avais simultâneos dos avais sucessivos Os avais simultâneos também denominados coavais ocorrem quando duas ou mais pessoas avalizam um título conjuntamente garantindo a mesma obrigação cambial Assim nos avais simultâneos os avalistas são considerados uma só pessoa razão pela qual assumem responsabilidade solidária regida pelas regras do direito civil Em suma eles dividem a dívida razão pela qual se um deles pagála integralmente ao credor terá direito de regresso contra o devedor principal relativo ao total da dívida mas terá direito de regresso contra o outro avalista apenas em relação à sua parte se forem apenas dois avalistas por exemplo terá direito de regresso em relação a apenas metade da dívida Os avais sucessivos por sua vez também chamados de aval de aval ocorrem quando alguém avaliza um outro avalista Nesse caso todos os eventuais avalistas dos avalistas terão a mesma responsabilidade do avalizado ou seja aquele que pagar a dívida terá direito de regresso em relação ao total da dívida e não apenas em relação a uma parte dela A B C D E 721 Por fim registrese que de acordo com a Súmula 26 do STJ o avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas quando no contrato figurar como devedor solidário CESPE TJDFT Juiz 20163 Assinale a opção correta no que diz respeito a aval Se o título de crédito avalizado for vinculado a contrato de mútuo o avalista deverá responder pelas obrigações nele contidas ainda que ali não figure como devedor solidário No caso do cheque se houver dois avais superpostos e em branco considerase que houve aval de aval Os avais simultâneos estabelecem entre os coavalistas uma relação fundada na solidariedade de direito comum e não cambiária Assim se um deles pagar a dívida terá o direito de exigir do outro apenas a quotaparte que caberia a este O avalista de cheque prescrito deverá responder pelo pagamento deste em ação monitória independentemente da prova de ter se beneficiado da dívida O avalista citado para pagar o valor constante do título poderá invocar em seu favor benefício de ordem de forma que primeiro sejam excutidos bens do avalizado Aval x fiança O aval também tem um instituto similar no direito civil que é a fiança Mas assim como ocorre com o endosso e a cessão civil de crédito aval e fiança possuem diferenças relevantes decorrentes sobretudo do regime jurídico ao qual se submetem enquanto o aval é garantia cambial submetida aos princípios do regime jurídico cambial a fiança é garantia civil regida pelas regras desse regime jurídico São duas as diferenças básicas entre aval e fiança A primeira delas é decorrente da submissão do aval ao princípio da autonomia inerente aos títulos de crédito Com efeito o aval por ser um instituto do regime jurídico cambial constitui uma obrigação autônoma em relação à dívida assumida pelo avalizado Assim se a obrigação do avalizado eventualmente for atingida por algum vício este não se transmite para a obrigação do avalista Na fiança o mesmo não ocorre ela como obrigação acessória leva a mesma sorte da obrigação principal a que está relacionada Nesse sentido Direito cambiário e processual civil Recurso especial Revelia Efeitos relativos Aval Necessidade de outorga uxória ou marital Disposição restrita aos títulos de crédito inominados ou atípicos Art 1647 III do CC2002 Interpretação que demanda observância à ressalva expressa do art 903 do CC e ao disposto na LUG acerca do aval Revisão do entendimento do colegiado Cogitação de aplicação da regra nova para aval dado antes da vigência do novo CC Manifesta inviabilidade 2 Diversamente do contrato acessório de fiança o aval é ato cambiário unilateral que propicia a salutar circulação do crédito ao instituir dentro da celeridade necessária às operações a envolver títulos de crédito obrigação autônoma ao avalista em benefício da negociabilidade da cártula Por isso o aval considerase como resultante da simples assinatura do avalista no anverso do título art 31 da LUG devendo corresponder a ato incondicional não podendo sua eficácia ficar subordinada a evento futuro e incerto porque dificultaria a circulação do título de crédito que é a sua função precípua REsp 1633399SP Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 10112016 DJe 01122016 Sobre a autonomia do aval vejase o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Execução Nota promissória Avalista Discussão sobre a origem do débito Inadmissibilidade Ônus da prova O aval é obrigação autônoma e independente descabendo assim a discussão sobre a origem da dívida Instruída a execução com título formalmente em ordem é do devedor o ônus de elidir a presunção de liquidez e certeza Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 190753SP Rel Min Barros Monteiro DJ 19122003 p 467 Direito comercial Nota promissória Avalista Discussão da causa debendi Impossibilidade como regra Exceções Máfé do beneficiário Nulidade do negócio subjacente por erro dolo ou fraude Temas não abordados pelas instâncias ordinárias Recurso desacolhido I Em regra na linha dos precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal não se permite ao avalista da nota promissória opor exceção pessoal do avalizado ou discutir a causa debendi II Excepcionalmente como nos casos de máfé do beneficiário do título ou de nulidade do negócio subjacente por erro dolo ou fraude é dado ao avalista a discussão da causa originária da cártula III Não tendo as instâncias ordinárias abordado tema de possível exceção à regra da inoponibilidade que se assentaria na seara dos fatos resta vedado à instância especial o exame das provas dos autos IV A verificação do preenchimento abusivo da nota promissória e da sua assinatura em branco demandaria o reexame de provas atraindo a incidência do Enunciado nº 7 da SúmulaSTJ V Exigese o prequestionamento dos temas abordados no aresto paradigma para se conhecer do recurso especial pela alínea c do permissor constitucional STJ REsp 249155SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 07082000 p 115 Processual civil e comercial Nota promissória Execução de sócioavalista Empresa avalizada com falência decretada Suspensão da ação Não cabimento Inexistência de solidariedade entre sócio e sociedade falida Como instituto típico do direito cambiário o aval é dotado de autonomia substancial de sorte que a sua existência validade e eficácia não estão jungidas à da obrigação avalizada REsp 883859SC Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 10032009 DJe 23032009 A B C D E Direito Comercial Aval Autonomia e independência da obrigação avalizada Cédula de crédito industrial 1 Ao subtrair do aval a característica de garantia cambial típica substancialmente autônoma e independente porque não se subordina à obrigação avalizada o julgado recorrido entra em aberto confronto com as disposições do Decretolei 41369 arts 41 e 52 e da Lei Uniforme de Genebra art 32 além de divergir do entendimento pacífico dos Tribunais inclusive Supremo Tribunal Federal RE 1053623SP e Superior Tribunal de Justiça REsp 439221MG REsp 981317PE Rel Min Fernando Gonçalves 4ª Turma j 26082008 DJe 22092008 Comercial Títulos de crédito Avalista Óbito antes do vencimento Obrigação não personalíssima Transmissão aos herdeiros I O aval espécie de obrigação cambial é autônomo em relação à obrigação do devedor principal e se constitui no momento da aposição da assinatura do avalista no título de crédito REsp 260004SP Rel Min Castro Filho 3ª Turma j 28112006 DJ 18122006 p 358 Execução Cédula de crédito rural pignoratícia e hipotecária Aval Objeção de não executividade oferecida pelo avalista Inaplicabilidade da regra inscrita no art 655 2º do CPC O aval constitui obrigação autônoma Tratandose de responsabilidade solidária dos devedores ao credor é permitido mover a execução desde logo contra o avalista independentemente da regra inserta no art 655 2º do CPC Recurso especial conhecido e provido REsp 443432GO Rel Min Fernando Gonçalves Rel p Acórdão Min Barros Monteiro 4ª Turma j 12042005 DJ 15082005 p 317 MPESP MPESP Promotor de Justiça 20154 No tocante aos títulos de crédito assinale a alternativa correta A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito goza de autonomia em razão da liquidez do título que originou Como instituto típico do direito cambiário o aval é dotado de autonomia substancial de sorte que a sua existência validade e eficácia não estão jungidas à da obrigação avalizada A duplicata mercantil é exemplo típico de título não causal A omissão de qualquer requisito legal que tire ao escrito a sua validade como título de crédito implicará por consequência a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem O título de crédito poderá ser reivindicado do portador que o adquiriu de boafé desde que a transmissão tenha origem ilícita Como bem destacado em um dos acórdãos acima transcritos a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também caminhou sempre no sentido de reconhecer a autonomia do aval e a impossibilidade de o avalista se valer das exceções pessoais do avalizado in verbis Em face da autonomia do aval não se pode prevalecer o avalista das exceções pessoais do avalizado Por isso a concordata do emitente não exime o avalista dos juros de lei e da 722 correção monetária de acordo com a Lei n 689981 Divergência jurisprudencial não caracterizada Recurso extraordinário de que não se conhece RE 109958 Rel Min Octavio Gallotti 1ª Turma j 12091986 DJ 10101986 p 18932 Ement vol0143603 p 632 Aval Defesa do avalista Em face da autonomia do aval não pode o avalista valerse das exceções pessoais do avalizado mas apenas de exceções que lhe são próprias Precedentes do STF Recurso extraordinário conhecido mas não provido RE 100822 Rel Min Moreira Alves 2ª Turma j 04111983 DJ 03021984 p 650 Ement vol0132203 p 491 RTJ vol 0010901 p 432 A autonomia e a abstração do aval são tamanhas que se admite até o aval contra a vontade do avalizado bem como o chamado aval antecipado o qual é prestado antes mesmo do surgimento da obrigação do avalizado e sequer se condiciona à sua futura constituição válida Nesse sentido são as lições de João Eunápio Borges autor da mais completa obra sobre o tema no Direito brasileiro Outra distinção relevante entre o aval e a fiança diz respeito ao benefício de ordem presente nesta e ausente naquele De fato o aval não admite o chamado benefício de ordem razão pela qual o avalista pode ser acionado juntamente com o avalizado Na fiança todavia o benefício de ordem assegura ao fiador a prerrogativa de somente ser acionado após o afiançado A responsabilidade do fiador é portanto subsidiária Além dessas duas diferenças relevantes acima apontadas há outras pequenas distinções entre aval e fiança o aval por exemplo deve ser prestado no próprio título em obediência ao princípio da literalidade já a fiança pode ser prestada em instrumento separado Necessidade de outorga conjugal em aval prestado por pessoa casada O Código Civil em seu art 1647 inciso III tratou da mesma forma o aval e a fiança no que tange à necessidade de outorga conjugal para que tais garantias sejam prestadas salvo se o regime de bens for o da separação absoluta Essa regra mereceu duras críticas da doutrina comercialista merecidamente já que a dinâmica das relações empresariais não se compatibiliza com esse excesso de formalismo O STJ já aplicou a referida regra declarando a nulidade de aval sem outorga conjugal prestado por pessoa casada Agravo Regimental no Recurso Especial Direito Civil e Direito Processual Civil Ação anulatória de aval Outorga uxória Necessidade Agravo desprovido 1 Necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada por força do artigo 1647 III do Código Civil 2 Precedentes específicos desta Corte 3 Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1109667PB Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino 3ª Turma j 07062011 DJe 10062011 Recurso especial Ação anulatória de aval Outorga conjugal para cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória de bens Necessidade Recurso provido 1 É necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens à luz do artigo 1647 III do Código Civil 2 A exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de presumidamente maior expressão econômica previstos no artigo 1647 do Código Civil como a prestação de aval ou a alienação de imóveis decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial tendo em vista que em eventual dissolução do vínculo matrimonial os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento REsp 1163074PB Rel Min Massami Uyeda 3ª Turma j 15122009 DJe 04022010 Sempre deixei clara minha discordância com tal entendimento do STJ desde edições passadas desta obra Com efeito declarar a nulidade de aval sem outorga conjugal prestado por pessoa casada significa beneficiar o avalista justamente a pessoa que deu causa à nulidade e isso ofende um princípio básico do Direito Ademais se o objetivo da regra em comento é proteger o cônjuge que não consentiu basta determinar que sua meação não pode ser atingida na execução proposta contra o avalista salvo se ficar demonstrado que o aval trouxe benefícios ainda que indiretos ao casal No final de 2016 porém a Quarta Turma do STJ proferiu um julgado interessante sobre o tema no qual se decidiu que a regra do art 1647 III do CC só se aplica aos títulos de crédito atípicosinominados apesar de não essa regra se encontrar na parte do Código relativa aos títulos de crédito e sim na parte referente ao Direito de Família Confirase a ementa do acórdão Direito cambiário e processual civil Recurso especial Revelia Efeitos relativos Aval Necessidade de outorga uxória ou marital Disposição restrita aos títulos de crédito inominados ou atípicos Art 1647 III do CC2002 Interpretação que demanda observância à ressalva expressa do art 903 do CC e ao disposto na LUG acerca do aval Revisão do entendimento do colegiado Cogitação de aplicação da regra nova para aval dado antes da vigência do novo CC Manifesta inviabilidade 3 É imprescindível procederse à interpretação sistemática para a correta compreensão do art 1647 III do CC2002 de modo a harmonizar os dispositivos do Diploma civilista Nesse passo coerente com o espírito do Código Civil em se tratando da disciplina dos títulos de crédito o art 903 estabelece que salvo disposição diversa em lei especial regemse os títulos de crédito pelo disposto neste Código 4 No tocante aos títulos de crédito nominados o Código Civil deve ter uma aplicação apenas subsidiária respeitandose as disposições especiais pois o objetivo básico da regulamentação dos títulos de crédito no novel Diploma civilista foi permitir a criação dos denominados títulos atípicos ou inominados com a preocupação constante de diferençar os títulos atípicos dos títulos de crédito tradicionais dando aos primeiros menos vantagens 5 A necessidade de outorga conjugal para o aval em títulos inominados de livre criação tem razão de ser no fato de que alguns deles não asseguram nem mesmo direitos creditícios a par de que a possibilidade de circulação é evidentemente deveras mitigada A negociabilidade dos títulos de crédito é decorrência do regime jurídicocambial que estabelece regras que dão à pessoa para quem o crédito é transferido maiores garantias do que as do regime civil 6 As normas das leis especiais que regem os títulos de crédito nominados vg letra de câmbio nota promissória cheque duplicata cédulas e notas de crédito continuam vigentes e se aplicam quando dispuserem diversamente do Código Civil de 2002 por força do art 903 do Diploma civilista Com efeito com o advento do Diploma civilista passou a existir uma dualidade de regramento legal os títulos de crédito típicos ou nominados continuam a ser disciplinados pelas leis especiais de regência enquanto os títulos atípicos ou inominados subordinamse às normas do novo Código desde que se enquadrem na definição de título de crédito constante no art 887 do Código Civil 7 Recurso especial não provido REsp 1633399SP Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 10112016 DJe 01122016 Finalmente registrese que o STJ já decidiu que a expressão separação absoluta constante do art 1647 caput do CC se refere não apenas ao regime de separação convencional de bens em que os cônjuges decidem livremente se casar sob esse regime mas também ao regime de separação obrigatória de bens em que a lei impõe esse regime aos cônjuges como ocorre no caso em que um deles é idoso Confirase a propósito a decisão do STJ Recurso especial Ação anulatória de aval Outorga conjugal para cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória de bens Necessidade Recurso provido 1 É necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens à luz do art 1647 III do Código Civil 2 A exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de presumidamente maior expressão econômica previstos no art 1647 do Código Civil como a prestação de aval ou a alienação de imóveis decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial tendo em vista que em eventual dissolução do vínculo matrimonial os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento 3 Nas hipóteses de casamento sob o regime da separação legal os consortes por força da Súmula nº 377 do STF possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do 73 casamento razão por que é de rigor garantirlhes o mecanismo de controle de outorga uxóriamarital para os negócios jurídicos previstos no art 1647 da lei civil 4 Recurso especial provido REsp 1163074PB Rel Min Massami Uyeda 3ª Turma j 15122009 DJe 04022010 Protesto Um dos institutos cambiários mais importantes é o protesto que pode ser definido como o ato formal pelo qual se atesta um fato relevante para a relação cambial Esse fato relevante pode ser i a falta de aceite do título ii a falta de devolução do título ou iii a falta de pagamento do título De acordo com o art 1º da Lei 94921997 protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida O art 21 por sua vez dispõe que o protesto será tirado por falta de pagamento de aceite ou de devolução Se o protesto for por falta de aceite somente poderá ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso do prazo legal para o aceite ou a devolução 1º Após o vencimento o protesto sempre será efetuado por falta de pagamento vedada a recusa da lavratura e registro do protesto por motivo não previsto na lei cambial 2º No que toca estritamente à relação cambiária o protesto em regra ao contrário do que muitos pensam só é indispensável se o credor deseja executar os codevedores ou devedores indiretos como é o caso por exemplo do endossante Daí por que ser comum a afirmativa genérica de que o protesto garante o direito de regresso em face dos devedores indiretos do título Em contrapartida se a execução é dirigida contra o devedor principal do título o protesto é desnecessário No entanto muitas vezes o protesto é necessário para o atendimento de outras finalidades que não dizem respeito diretamente à relação cambiária São os casos por exemplo i do protesto exigido para a propositura de pedido de falência por impontualidade injustificada art 94 da Lei 111012005 e ii do protesto que comprova a mora do devedor do contrato de alienação fiduciária em garantia art 2º 2º do Decretolei 9111969 antes da alteração provocada pela Lei 130432014 pois agora apenas se exige carta registrada com aviso de recebimento Ademais registrese que de acordo com o art 202 III do Código Civil o protesto cambial interrompe a prescrição desde que feito no prazo e na forma da lei Essa regra do atual Código Civil acabou por superar entendimento cristalizado na Súmula 153 do Supremo Tribunal Federal de seguinte teor o simples protesto cambiário não interrompe a prescrição Portanto antes do Código Civil de 2002 o protesto cambial não interrompia a prescrição por força do disposto na Súmula 153 do STF Após o Código o protesto cambial interrompe a prescrição por força de regra legal expressa art 202 III Nesse sentido confirase a seguinte decisão do STJ Direito Cambial e Processual Civil Promissória Prescrição Preclusão Inocorrência Renúncia tácita não verificada Protesto cambial Interrupção do prazo prescricional Ineficácia Súmula nº 153STF 3 Não se deve ter por causa interruptiva antes da vigência do Código Civil de 2002 o protesto cambial realizado em cartório notarial porquanto este não se equipara ao protesto judicial realizado com o objetivo especial de interrupção daquele prazo 4 Com efeito o protesto cambial é absolutamente dispensável para o exercício da ação executiva cambial direta contra o emitente ou aceitante do título cambiariforme tendo apenas força de documentação solene autêntica e especialíssima da apresentação da cambial para aceite ou pagamento não tem efeito interruptivo do prazo prescricional da respectiva ação que se conta suspendese e interrompese de acordo com as normas de direito comum RE nº 18189RJ Incidência da Súmula nº 153STF 5 Recurso especial improvido REsp 694766RS Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 06052010 DJe 24052010 Medida processual muito comum é a cautelar de sustação de protesto É preciso destacar porém que ela só é cabível enquanto o protesto ainda não foi lavrado Após a sua lavratura o máximo que se pode determinar é a sustação dos seus efeitos mas nesse caso o protesto permanece incólume e continuará registrado nos assentamentos do cartório em que foi lavrado até que seja feito o seu cancelamento Este por sua vez será feito após requerimento do interessado quando houver o pagamento do título Caso o título não seja pago no próprio cartório o cancelamento dependerá da apresentação de documento assinado por aquele que figurou no protesto como credor na praxe comercial chamase esse documento de carta de anuência Vale ressaltar ainda que segundo o STJ o requerimento do cancelamento do protesto é ônus do devedor Nesse sentido confiramse os seguintes julgados Protesto extrajudicial de duplicatas Recurso especial Local a ser tirado protesto de duplicata Praça de pagamento constante do título Ônus do cancelamento do protesto Devedor Reexame de provas em sede de recurso especial Inviabilidade 2 Embora o art 26 da Lei 94921997 disponha que o cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente ao Tabelionato de Protesto de Títulos por qualquer interessado conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a melhor interpretação é a de que o 8 maior interessado é o devedor de modo a pesar sobre ele o ônus do cancelamento REsp 1015152RS Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 09102012 DJe 30102012 Cancelamento de protesto extrajudicial Recurso especial representativo de controvérsia Art 543C do CPC Ônus do cancelamento do protesto legitimamente efetuado Devedor Conforme dispõe o art 2º da Lei n 94921997 os serviços concernentes ao protesto ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta lei Alegação de o débito ter sido contraído em relação de consumo Irrelevância por se tratar de procedimento submetido a regramento específico 1 Para fins do art 543C do Código de Processo Civil No regime próprio da Lei n 94921997 legitimamente protestado o título de crédito ou outro documento de dívida salvo inequívoca pactuação em sentido contrário incumbe ao devedor após a quitação da dívida providenciar o cancelamento do protesto 2 Recurso especial não provido REsp 1339436SP Rel Min Luis Felipe Salomão 2ª Seção j 10092014 DJe 24092014 Outra questão relacionada ao protesto muito discutida nos tribunais é a responsabilidade daquele que recebe um título de crédito por endosso e o leva a protesto indevidamente Em se tratando de credor que recebeu o título por endosso normal conhecido como endosso translativo entende o STJ que responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas Súmula 475 Em se tratando porém de instituição financeira que apenas recebeu o título por endossomandato entende o STJ que o endossatário de título de crédito por endossomandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário Súmula 476 Por fim cumpre destacar que nos termos do art 9º da Lei 94921997 todos os títulos e documentos de dívida protocolizados serão examinados em seus caracteres formais e terão curso se não apresentarem vícios não cabendo ao Tabelião de Protesto investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade O tabelião pois deve fazer apenas um exame formal do título apresentado a protesto não lhe cabendo analisar eventual prescrição por exemplo O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E OS TÍTULOS DE CRÉDITO Já mencionamos nesta obra mais de uma vez que o Código Civil de 2002 inspirandose no Codice Civile italiano de 1942 tentou unificar o direito privado disciplinando num único diploma legislativo tanto a matéria cível quanto a matéria comercial Essa tentativa todavia conforme também já destacamos restou fracassada tendo propiciado quando muito uma mera unificação formal Essa tentativa de unificação entretanto fez com que o Código Civil tratasse dos títulos de crédito tradicionalmente disciplinados por leis especiais que obedecem aos preceitos de acordo internacional do qual o Brasil é signatário a Convenção de Genebra Assim é que o Código Civil reservou um capítulo específico para a disciplina dos títulos de crédito que vai do art 887 ao art 926 A primeira preocupação que logo tiveram os comercialistas foi quanto à possibilidade de o Código Civil alterar as regras do direito cambiário Mas não se pode dizer que isso tenha ocorrido pelo menos no que tange aos títulos de crédito próprios como letra de câmbio nota promissória cheque e duplicata os quais continuaram a ser regidos pelas suas respectivas leis específicas De fato o Código Civil adotou o conceito de Vivante mencionado acima afirmando em seu art 887 que o título de crédito documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei E mais no seu art 903 reforçando a disposição constante do art 887 estabelece que salvo disposição diversa em lei especial regemse os títulos de crédito pelo disposto neste Código Portanto resta claro que os títulos de crédito só produzirão efeitos se preencherem os requisitos previstos na legislação específica e não dispondo de modo diverso a lei especial regerseão pelo disposto no Código Civil de 2002 As disposições do Código Civil de 2002 portanto em princípio não se aplicam aos títulos de crédito própriostípicosnominados que possuem legislação especial É o caso da duplicata da letra de câmbio da nota promissória e do cheque por exemplo O Código Civil funciona pois na parte relativa aos títulos de crédito como uma teoria geral para os chamados títulos atípicos ou inominados que não possuam lei específica não se aplicando em regra aos títulos nominados ou típicos salvo em caso de lacuna ou omissão da legislação específica Nesse sentido é a disposição do Enunciado 52 do CJF com a redação dada pelo Enunciado 464 aprovado na V Jornada de Direito Civil As disposições relativas aos títulos de crédito do Código Civil aplicamse àqueles regulados por leis especiais no caso de omissão ou lacuna Algumas observações todavia precisam ser feitas Podese até dizer que a intenção do legislador foi boa de fato é realmente muito interessante para o mercado ter a permissão legal geral e abstrata de criação de títulos de crédito mas o resultado não o foi O tratamento dado pelo Código Civil aos títulos de crédito recebeu inúmeras e contundentes críticas da doutrina comercialista sobretudo porque alguns institutos cambiários relevantes como o aval e o endosso foram disciplinados com regras que contrariam frontalmente a Lei Uniforme Basta citar por exemplo que o Código Civil não admite o aval parcial art 897 parágrafo único e não prevê a corresponsabilização do endossante pelo pagamento do título art 914 A Lei Uniforme por sua vez admite o aval parcial art 30 e prevê a corresponsabilização do endossante art 15 81 82 83 Autonomia e omissão de requisito legal Apesar de o art 887 do Código Civil determinar que o título de crédito só produz efeito quando preencher os requisitos legais o art 888 prevê que a omissão de qualquer requisito legal que tire ao escrito a sua validade como título de crédito não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem Vêse que o art 888 é uma regra que concretiza o princípio da autonomia pois deixa claro que eventual invalidade do título de crédito não invalida o negócio jurídico que deu origem a esse título Assim caso um título não contenha um determinado requisito legal que lhe seja essencial não terá validade como título de crédito mas o negócio jurídico que deu ensejo à emissão do título não será contaminado Ademais o próprio documento em si não será necessariamente inválido Ele não será considerado um título de crédito não tendo pois as suas características essenciais executividade por exemplo mas poderá valer como prova de dívida em uma eventual ação de cobrança Conteúdo e forma dos títulos de crédito Quando se trata de título nominadotípico a própria lei de regência normalmente estabelece os requisitos essenciais para sua emissão É o que ocorre por exemplo com a letra de câmbio e a nota promissória cujos requisitos essenciais são previstos na Lei Uniforme de Genebra arts 1º e 75 da LUG Em se tratando de títulos inominadosatípicos porém os requisitos essenciais estão descritos no art 889 do CC deve o título de crédito conter a data da emissão a indicação precisa dos direitos que confere e a assinatura do emitente Outros requisitos portanto não são essenciais de modo que na ausência deles se estabelecem presunções legais Assim quando não há menção expressa à data de vencimento o título se considera à vista 1º e quando não há menção expressa ao lugar de emissão e de pagamento considerase como tal o domicílio do emitente 2º A desmaterialização dos títulos de crédito Já destacamos no início do presente capítulo que o atual desenvolvimento crescente da informática tem propiciado gradativamente o surgimento de títulos de crédito que não chegam a ser materializados numa cártula razão pela qual o princípio da cartularidade tem sido colocado em dúvida por alguns doutrinadores Algumas disposições do Código Civil relacionamse a esse tema Com efeito uma das novidades do código foi a permissão expressa constante do art 889 3º de que sejam emitidos títulos de crédito a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da 84 escrituração do emitente observados os requisitos mínimos previstos no art 889 Também sobre esse processo de desmaterialização dos títulos de crédito cumpre destacar a edição da Lei 114192006 que veio disciplinar no Brasil o que se tem chamado de processo eletrônico Conforme já mencionamos em consonância com esse processo de desmaterialização dos títulos de crédito foram editados os Enunciados 460 e 461 do CJF que possuem a seguinte redação respectivamente Art 889 As duplicatas eletrônicas podem ser protestadas por indicação e constituirão título executivo extrajudicial mediante a exibição pelo credor do instrumento de protesto acompanhado do comprovante de entrega das mercadorias ou de prestação dos serviços Art 889 3º Os títulos de crédito podem ser emitidos aceitos endossados ou avalizados eletronicamente mediante assinatura com certificação digital respeitadas as exceções previstas em lei Cláusulas proibidas nos títulos de crédito De acordo com o art 890 do CC consideramse não escritas no título a cláusula de juros a proibitiva de endosso a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas a que dispense a observância de termos e formalidade prescritas e a que além dos limites fixados em lei exclua ou restrinja direitos e obrigações Esse dispositivo contraria algumas regras da Lei Uniforme de Genebra lei que regula especificamente a letra de câmbio e a nota promissória mas que também funciona como lei geral sobre matéria cambiária no Brasil aplicandose subsidiariamente no que couber aos demais títulos de crédito típicosnominados O art 5º da LUG por exemplo permite a cláusula de juros em determinadas situações numa letra pagável à vista ou a um certo termo de vista pode o sacador estipular que a sua importância vencerá juros Em qualquer outra espécie de letra a estipulação de juros será considerada como não escrita A taxa de juros deve ser indicada na letra na falta de indicação a cláusula de juros é considerada como não escrita Os juros contamse da data da letra se outra data não for indicada O art 15 da LUG por sua vez permite a inserção de cláusula que proíbe novo endosso o endossante salvo cláusula em contrário é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra O endossante pode proibir um novo endosso e neste caso não garante o pagamento as pessoas a quem a letra for posteriormente endossada Conforme já destacamos e veremos novamente adiante essas regras do CC que contrariam as regras da Lei Uniforme de Genebra não se aplicam aos títulos típicosnominados que possuem legislação específica própria Aplicamse apenas aos títulos atípicosinominados isto é títulos que venham a ser criados pela praxe mercantil mas que não tenham legislação própria 85 86 Títulos de crédito em branco ou incompletos O art 891 do CC dispõe o seguinte o título de crédito incompleto ao tempo da emissão deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados O seu parágrafo único complementa o descumprimento dos ajustes previstos neste artigo pelos que deles participaram não constitui motivo de oposição ao terceiro portador salvo se este ao adquirir o título tiver agido de máfé Quanto ao caput do art 891 já destacamos que a jurisprudência há tempos admite a emissão da letra de câmbio e de qualquer outro título de crédito em branco ou incompleta Esse entendimento aliás está consolidado no enunciado 387 da súmula de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal a cambial emitida ou aceita com omissões ou em branco pode ser completada pelo credor de boafé antes da cobrança ou do protesto Quanto ao parágrafo único do art 891 a LUG tem regra semelhante se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador salvo se este tiver adquirido a letra de máfé ou adquirindoa tenha cometido uma falta grave art 10 Assim caso o título incompleto seja completado contrariamente ao que havia sido acordado isso não pode ser alegado contra o portador se ele o recebeu depois de já estar completado o título pois nesse caso ele é um terceiro de boafé Provada a máfé do portador porém a situação muda completamente Temse aqui a aplicação do subprincípio da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé o qual é decorrente do princípio da autonomia Obrigação cambial de representantemandatário Conforme o art 892 do CC aquele que sem ter poderes ou excedendo os que tem lança a sua assinatura em título de crédito como mandatário ou representante de outrem fica pessoalmente obrigado e pagando o título tem ele os mesmos direitos que teria o suposto mandante ou representado Há regra semelhante no art 8º da Lei Uniforme de Genebra todo aquele que apuser a sua assinatura numa letra como representante duma pessoa para representar a qual não tinha de fato poderes fica obrigado em virtude da letra e se a pagar tem os mesmos direitos que o pretendido representado A mesma regra se aplica ao representante que tenha excedido os seus poderes Assim se por exemplo o administrador de uma sociedade empresária assina um título de crédito assumindo obrigação em nome da sociedade mas sem ter poderes para tanto imaginese por exemplo que o contrato social proíbe expressamente o administrador de assinar títulos de crédito contra a sociedade quem assumirá responsabilidade pessoal pelo pagamento da obrigação cambial nesse caso é o administrador 87 88 89 Títulos representativos Os arts 894 e 895 do CC tratam dos chamados títulos representativos o portador de título representativo de mercadoria tem o direito de transferilo de conformidade com as normas que regulam a sua circulação ou de receber aquela independentemente de quaisquer formalidades além da entrega do título devidamente quitado enquanto o título de crédito estiver em circulação só ele poderá ser dado em garantia ou ser objeto de medidas judiciais e não separadamente os direitos ou mercadorias que representa Os títulos representativos geralmente nascem de operações de transporte ou de depósito São exemplos de títulos representativos o conhecimento de depósito o warrant e o conhecimento de frete Esses títulos porém possuem normas específicas como o Decreto 11021903 de modo que as regras do CC ora em comento se aplicam a títulos representativos atípicosinominados Nascimento da obrigação cambial teoria da criação versus teoria da emissão Há certa divergência doutrinária acerca do momento em que o título de crédito passa efetivamente a gerar direitos Para os adeptos da chamada teoria da criação o título de crédito se constitui a partir da declaração unilateral de vontade de seu criador ou seja uma vez criado o título ele está apto a gerar direitos respondendo o criador pela sua importância mesmo nos casos em que saiu de suas mãos por extravio perda ou roubo Por outro lado para os adeptos da chamada teoria da emissão o título de crédito só se constitui quando após a declaração unilateral de vontade do seu criador sai de suas mãos voluntariamente A grande importância da distinção entre os pontos de vista das duas correntes doutrinárias mencionadas teoria da criação e teoria da emissão se dá para a solução de casos em que o título seja extraviado ou posto em circulação contra a vontade do sacador Para a teoria da criação como a obrigação cambial já havia nascido desde a confecção do título o sacador estará obrigado nessas situações Por outro lado para a teoria da emissão a obrigação cambial ainda não teria se aperfeiçoado e portanto o sacador não assumiria nesses casos obrigação cambial alguma O Código Civil parece ter adotado a teoria da criação uma vez que em seu art 905 parágrafo único determina que a prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente Por outro lado em seu art 896 o Código Civil previu que o título de crédito não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boafé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação Aval no Código Civil O aval é ato cambiário pelo qual um terceiro o avalista se responsabiliza pelo pagamento da obrigação constante do título O Código Civil trata do assunto nos arts 897 a 900 Art 897 O pagamento de título de crédito que contenha obrigação de pagar soma determinada pode ser garantido por aval Parágrafo único É vedado o aval parcial Art 898 O aval deve ser dado no verso ou no anverso do próprio título 1º Para a validade do aval dado no anverso do título é suficiente a simples assinatura do avalista 2º Considerase não escrito o aval cancelado Art 899 O avalista equiparase àquele cujo nome indicar na falta de indicação ao emitente ou devedor final 1º Pagando o título tem o avalista ação de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores 2º Subsiste a responsabilidade do avalista ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara a menos que a nulidade decorra de vício de forma Art 900 O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado Assim como ocorre com o endosso o aval também foi disciplinado pelo Código Civil de forma contrária em alguns pontos ao que prescreve a legislação cambiária uniforme Com efeito dispõe o art 897 parágrafo único do Código Civil que é vedado o aval parcial No entanto o art 30 da Lei Uniforme de Genebra dispõe que o pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval o que deixa bastante clara a possibilidade de aval parcial Portanto devese mais uma vez destacar que conforme determinação do próprio art 903 do Código Civil a regra do seu art 897 parágrafo único aplicase tão somente aos títulos de crédito que não possuam regulamentação por lei especial que disponha de forma distinta títulos atípicos ou inominados Assim numa nota promissória por exemplo é plenamente admissível o aval parcial em consonância com a regra do art 30 da Lei Uniforme acima mencionada Nesse sentido vale relembrar o enunciado 39 das Jornadas de Direito Comercial não se aplica a vedação do art 897 parágrafo único do Código Civil aos títulos de crédito regulados por lei especial nos termos do seu art 903 sendo portanto admitido o aval parcial nos títulos de crédito regulados em lei especial Quanto ao local apropriado para a realização do aval o art 898 do CC deixa claro que é no anverso do título caso em que basta a simples assinatura do avalista 1º Nada impede todavia que o aval seja feito no verso da cártula bastando para tanto além da assinatura a expressa menção de que se trata de aval O art 899 1º do CC nesse ponto em consonância com a Lei Uniforme deixa claro que a 810 obrigação do avalista é solidária Caso porém o avalista pague a obrigação cambial avalizada tem direito de regresso contra o avalizado e demais coobrigados anteriores em relação ao total da dívida e não apenas em relação a uma parte desta como ocorre na solidariedade civil É importante pois atentar para esse aspecto da solidariedade cambial que a distingue da solidariedade civil O aval também pode ser feito em branco hipótese em que não identifica o avalizado ou em preto caso em que o avalizado é expressamente indicado Quando o aval é em branco presumese que foi dado em favor de alguém no caso da letra de câmbio presumese em favor do sacador nos demais títulos em favor do emitente ou subscritor art 899 caput do CC O 2º do art 899 apenas ressalta a aplicação do princípio da autonomia ao aval Subsiste a responsabilidade do avalista ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara a menos que a nulidade decorra de vício de forma e o art 900 dispõe que o aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado Assim o avalista pode garantir o cumprimento da obrigação a qualquer tempo mesmo após vencida sendo irrelevante para os efeitos decorrentes do aval o momento em que ele foi realizado Lei Uniforme de Genebra x Código Civil O art 903 do CC tem a seguinte redação salvo disposição diversa em lei especial regemse os títulos de crédito pelo disposto neste Código Assim conforme já dito as disposições do Código Civil em princípio não se aplicam aos títulos de crédito nominadostípicos que possuem legislação especial É o caso da duplicata da letra de câmbio da nota promissória e do cheque para citar apenas os principais O Código Civil funciona pois na parte relativa aos títulos de crédito como uma teoria geral para os chamados títulos atípicosinominados isto é que não possuem lei específica É por isso que como visto a vedação de aval parcial prevista no art 897 parágrafo único do CC por exemplo não se aplica aos títulos de crédito típicosnominados já que a Lei Uniforme prevê a possibilidade de aval parcial Nesse sentido vale lembrar os enunciados 39 da I Jornada de Direito Comercial não se aplica a vedação do art 897 parágrafo único do Código Civil aos títulos de crédito regulados por lei especial nos termos do seu art 903 sendo portanto admitido o aval parcial nos títulos de crédito regulados em lei especial e 52 da I Jornada de Direito Civil as disposições relativas aos títulos de crédito do Código Civil aplicamse àqueles regulados por leis especiais no caso de omissão ou lacuna Confirase a propósito a seguinte decisão do STJ Direito cambiário e processual civil Recurso especial Revelia Efeitos relativos Aval Necessidade de outorga uxória ou marital Disposição restrita aos títulos de crédito inominados ou atípicos Art 1647 III do CC2002 Interpretação que demanda observância à ressalva expressa do art 903 do CC e ao disposto na LUG acerca do aval Revisão do 811 entendimento do colegiado Cogitação de aplicação da regra nova para aval dado antes da vigência do novo CC Manifesta inviabilidade 4 No tocante aos títulos de crédito nominados o Código Civil deve ter uma aplicação apenas subsidiária respeitandose as disposições especiais pois o objetivo básico da regulamentação dos títulos de crédito no novel Diploma civilista foi permitir a criação dos denominados títulos atípicos ou inominados com a preocupação constante de diferençar os títulos atípicos dos títulos de crédito tradicionais dando aos primeiros menos vantagens 6 As normas das leis especiais que regem os títulos de crédito nominados vg letra de câmbio nota promissória cheque duplicata cédulas e notas de crédito continuam vigentes e se aplicam quando dispuserem diversamente do Código Civil de 2002 por força do art 903 do Diploma civilista Com efeito com o advento do Diploma civilista passou a existir uma dualidade de regramento legal os títulos de crédito típicos ou nominados continuam a ser disciplinados pelas leis especiais de regência enquanto os títulos atípicos ou inominados subordinamse às normas do novo Código desde que se enquadrem na definição de título de crédito constante no art 887 do Código Civil 7 Recurso especial não provido REsp 1633399SP Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 10112016 DJe 01122016 O endosso e seus efeitos Sabese que no endosso o endossante responde pela solvência do crédito enquanto na cessão civil de crédito CCC o cedente responde apenas pela existência do crédito Assim se o devedor principal de um título de crédito não paga o credor pode voltarse contra o endossante desde que protestado o título no prazo legal Isso não ocorre com o cedente o qual só poderá ser acionado pelo credor conforme já destacado em tópico antecedente se tiver transferido crédito inexistente documento falso por exemplo Nesse ponto todavia cumpre apenas destacar que o Código Civil trouxe regra totalmente contrária ao que sempre se observou na prática comercial brasileira determinando no art 914 por exemplo que o endossante não responde pela solvência do crédito salvo cláusula expressa em sentido contrário Ocorre que essa disposição do Código Civil não invalida o que se disse acima sobre endosso uma vez que o próprio código no seu art 903 ressalva a aplicação da lei especial Assim por exemplo se o endosso é praticado numa nota promissória o endossante responderá pela solvência do crédito em razão de a nota promissória ser regida pela Lei Uniforme e não pelas regras do Código Civil 812 9 Os títulos ao portador De acordo com a legislação especial aplicável aos principais títulos de crédito próprios ou típicos letra de câmbio nota promissória cheque e duplicata em regra eles deverão ser transmitidos por meio de endosso ou seja tratase de títulos nominais e à ordem A única exceção conforme vimos é a referente ao cheque de valor não superior a R 10000 cem reais Ademais os títulos ao portador de uma maneira geral foram proibidos no Brasil por força de determinação legal expressa da Lei 80211990 numa tentativa de combate à sonegação fiscal O Código Civil todavia disciplinou os títulos ao portador em seus arts 904 a 909 Mas o próprio legislador do Código Civil ressalvou a excepcionalidade do título ao portador dispondo no art 907 que é nulo o título ao portador emitido sem autorização de lei especial Portanto mais uma vez cumpre ressaltar que em se tratando dos principais títulos de crédito próprios ou típicos eles são títulos nominais à ordem com exceção do cheque até o valor de R 10000 cem reais que pode ser emitido ao portador por força de autorização legal expressa art 69 da Lei do Cheque OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO Além dos títulos de crédito própriosnominadostípicos já estudados letra de câmbio nota promissória cheque e duplicata há outros títulos de crédito também importantes para o mercado merecendo destaque os títulos de crédito comercial industrial rural à exportação imobiliário e bancário Tais títulos podem ser definidos genericamente como títulos de crédito causais representativos de promessa de pagamento com ou sem garantia real conforme a natureza e a área de atividade própria Dentre esses títulos se destacam as cédulas de crédito e as notas de crédito que se distinguem basicamente em razão do fato de as cédulas de crédito serem providas de garantia real incorporada às próprias cártulas e as notas de crédito serem desprovidas de garantia apenas gozando de privilégio especial sobre bens livres do devedor em caso de sua insolvência ou falência Destaquese ainda que quanto às cédulas de crédito bancário e imobiliário elas são geralmente providas de garantia real incorporada à própria cártula Todavia nessas modalidades de crédito imobiliário e bancário elas podem também conter garantia fidejussória ou mesmo serem emitidas sem garantia alguma Por fim ainda sobre os títulos de crédito imobiliário e bancário registrese que tais títulos em geral são transferidos por endosso em preto com efeito de mera cessão de crédito sendo igualmente dispensado o protesto cambial para assegurar o direito de regresso E sobre a legislação que disciplina alguns desses títulos dispõe a Súmula 93 do STJ que a legislação sobre cédulas de crédito rural comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros 91 92 93 94 Títulos de crédito comercial Dentre os chamados títulos de crédito comercial destacamse o conhecimento de depósito e o warrant disciplinados pelo Decreto 11021903 Tratase de títulos emitidos pelos armazénsgerais referentes a depósito de mercadorias o conhecimento de depósito é título representativo da mercadoria depositada a qual pode ser transferida com o endosso do título Já o warrant por sua vez é título constitutivo de promessa de pagamento cuja garantia é a própria mercadoria depositada Além dos dois títulos acima mencionados há também a cédula de crédito comercial e a nota de crédito comercial disciplinadas pela Lei 68401980 Tratase de títulos causais resultantes de financiamento obtido por empresas no mercado financeiro para finalidade comercial Ambos constituem promessa de pagamento com a distinção já apontada acima a cédula de crédito comercial ostenta garantia real incorporada à própria cártula e a nota de crédito comercial não possui garantia real Títulos de crédito industrial Os títulos de crédito industrial são a cédula de crédito industrial e a nota de crédito industrial disciplinadas pelo Decretolei 4131969 Tratase de títulos causais resultantes de financiamento obtido por empresas no mercado financeiro para finalidade industrial Ambas constituem promessa de pagamento com a distinção já apontada acima a cédula de crédito industrial ostenta garantia real incorporada à própria cártula e a nota de crédito industrial não possui garantia real Títulos de crédito à exportação Os títulos de crédito à exportação são a cédula de crédito à exportação e a nota de crédito à exportação disciplinadas pela Lei 63131975 Tratase de títulos causais resultantes de financiamento à exportação ou à produção de bens destinados à exportação Ambas constituem promessa de pagamento com a distinção já apontada acima a cédula de crédito à exportação ostenta garantia real incorporada à própria cártula e a nota de crédito à exportação não possui garantia real Títulos de crédito rural Os títulos de crédito rural são vários Em primeiro lugar temos a cédula de crédito rural e a nota de crédito rural disciplinadas pelo Decretolei 1671967 Tratase de títulos causais de natureza civil resultantes de financiamento a cooperativa empresa ou produtor rural Ambas constituem promessa de pagamento com a distinção já apontada acima a cédula de crédito rural possui garantia real incorporada à própria cártula e a nota de crédito comercial não possui garantia real Outros títulos de crédito rural são a nota promissória rural e a duplicata rural também disciplinadas pelo Decretolei 1671967 Tratase de títulos causais fundados em operações de 95 compra e venda de natureza rural contratadas a prazo não constitutivas de financiamento no âmbito do crédito rural Por fim há também a cédula de produto rural esta disciplinada pela Lei 89291994 Tratase de título de natureza causal emitido por produtor ou cooperativa rural como promessa de entrega de produtos rurais podendo conter garantia hipotecária pignoratícia ou fiduciária A CPR é um título de crédito específico utilizado por exemplo em operações nas quais um agricultor adquire insumos fertilizantes ou defensivos agrícolas e se compromete a pagálos entregando determinada quantidade de produto rural em data combinada Tratase pois de um título de crédito versátil e muito útil ao agronegócio na medida em que permite ao produtor rural sem desembolsar recursos financiar sua produção assumindo apenas a obrigação futura de entregar parte da safra aos seus fornecedores de insumos A propósito a versatilidade da CPR já foi consagrada em decisão do STJ que entendeu que a emissão desse título pode se dar para financiamento da safra com o pagamento antecipado do preço mas também pode ocorrer numa operação de hedge na qual o agricultor independentemente do recebimento antecipado do pagamento pretende apenas se proteger contra os riscos de flutuação de preços no mercado futuro REsp 866414GO Rel Min Massami Uyeda Rel p Acórdão Ministra Nancy Andrighi 3ª Turma j 20112012 DJe 04022013 No mesmo sentido Civil Recurso especial Execução de título extrajudicial Ocorrência de praga na lavoura conhecida como ferrugem asiática Onerosidade excessiva Ausência Agrário Contrato de compra e venda de soja Fechamento futuro do preço em data a ser escolhida pelo produtor rural Ausência de abusividade Emissão de Cédula de Produto Rural CPR em garantia da operação Ausência de adiantamento do preço Validade 1 Nos termos de precedentes do STJ a ocorrência de ferrugem asiática não é fato extraordinário e imprevisível conforme exigido pelo art 478 do CC02 2 A Lei nº 89291994 não impõe como requisito essencial para a emissão de uma Cédula de Produto Rural o prévio pagamento pela aquisição dos produtos agrícolas nela representados A emissão desse título pode se dar para financiamento da safra com o pagamento antecipado do preço mas também pode ocorrer numa operação de hedge na qual o agricultor independentemente do recebimento antecipado do pagamento pretende apenas se proteger contra os riscos de flutuação de preços no mercado futuro 3 Recurso especial conhecido e provido REsp 866414GO Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 20062013 DJe 02082013 Títulos de crédito imobiliário 951 96 Dentre os títulos de crédito imobiliário destacase a letra imobiliária disciplinada pela Lei 43801964 Tratase de título causal representativo de promessa de pagamento emitido para captação de recursos destinados à execução de projeto imobiliário mediante garantia do governo federal Há ainda a letra hipotecária e a cédula hipotecária Tratase de títulos causais representativos de promessa de pagamento ambos emitidos com lastro sobre crédito hipotecário a letra hipotecária por instituição financeira a cédula hipotecária por associação de poupança e empréstimo A letra hipotecária é disciplinada pela Lei 76841988 derivada do Decretolei 24781988 A cédula hipotecária por sua vez é disciplinada pelo Decretolei 701966 Novos títulos imobiliários Recentemente novos títulos de crédito imobiliário foram criados A Lei 95141997 criou o certificado de recebíveis imobiliários que é título causal emitido por companhias securitizadoras de crédito como promessa de pagamento sob a forma escritural com registro no sistema CETIP A Lei 109312004 por sua vez criou a letra de crédito imobiliário que é título causal emitido por instituição financeira como promessa de pagamento com lastro em crédito imobiliário decorrente de hipoteca ou alienação fiduciária Por fim a mesma Lei 109312004 criou a cédula de crédito hipotecário que é título causal emitido pelo tomador do crédito imobiliário em favor da instituição financeira credora com garantia real ou fidejussória ou mesmo sem garantia Títulos de crédito bancário Dentre os títulos de crédito bancário destacase a cédula de crédito bancário também criada pela Lei 109312004 Tratase de título causal emitido pelo tomador em favor da instituição financeira com garantia real ou fidejussória ou sem garantia em operação de crédito de qualquer modalidade A grande diferença entre a cédula de crédito bancário e as demais cédulas de crédito acima estudadas cédulas de crédito comercial industrial rural etc está no fato de que nestas a destinação do capital objeto do financiamento é específica devendo voltarse para o desenvolvimento de atividades comerciais industriais rurais etc conforme o caso Já na cédula de crédito bancário em contrapartida o capital objeto do financiamento pode ser utilizado no desenvolvimento de qualquer atividade Sobre a executividade da cédula de crédito bancário foi aprovado o Enunciado 41 da I Jornada de Direito Comercial do CJF A cédula de crédito bancário é título de crédito dotado de força executiva mesmo quando representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em contacorrente não sendo a ela aplicável a orientação da Súmula 233 do STJ Nesse sentido confiramse os seguintes julgados do STJ que pacificaram o entendimento do referido tribunal sobre a executividade da CCB Direito bancário e processual civil Recurso especial representativo de controvérsia Art 543 C do CPC Cédula de crédito bancário vinculada a contrato de crédito rotativo Exequibilidade Lei nº 109312004 Possibilidade de questionamento acerca do preenchimento dos requisitos legais relativos aos demonstrativos da dívida Incisos I e II do 2º do art 28 da Lei Regente 1 Para fins do art 543C do CPC A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial representativo de operações de crédito de qualquer natureza circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em contacorrente nas modalidades de crédito rotativo ou cheque especial O título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente trazendo o diploma legal de maneira taxativa a relação de exigências que o credor deverá cumprir de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula art 28 2º I e II da Lei nº 109312004 2 No caso concreto recurso especial não provido REsp 1291575PR Rel Min Luis Felipe Salomão 2ª Seção j 14082013 DJe 02092013 Direito bancário e processual civil Recurso especial Cédula de crédito bancário vinculada a contrato de crédito rotativo Exequibilidade Lei 109312004 Possibilidade de questionamento acerca do preenchimento dos requisitos legais relativos aos demonstrativos da dívida Incisos I e II do 2º do art 28 da Lei Regente 1 A Lei 109312004 estabelece que a Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial representativo de operações de crédito de qualquer natureza circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta corrente nas modalidades de crédito rotativo ou cheque especial 2 Para tanto o título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente trazendo o diploma legal a relação de exigências que o credor deverá cumprir de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula art 28 2º incisos I e II da Lei 109312004 3 No caso em julgamento tendo sido afastada a tese de que em abstrato a Cédula de Crédito Bancário não possuiria força executiva os autos devem retornar ao Tribunal a quo para a apreciação das demais questões suscitadas no recurso de apelação 4 Recurso especial provido REsp 1283621MS Rel Min Luis Felipe Salomão Segunda Seção j 23052012 DJe 18062012 Outro título de crédito bancário importante é o certificado de depósito bancário disciplinado pela Lei 47281965 Tratase de título causal emitido por banco comercial ou banco de investimento como promessa de pagamento a título de captação de depósito a prazo com ou sem 97 10 1 A B C D E certificado Finalmente temse o certificado de depósito em garantia também disciplinado pela Lei 47281965 bem como pela Lei 64041976 a conhecida LSA Tratase de título causal emitido por instituição financeira relativo ao depósito em garantia de títulos de crédito ou de valores mobiliários que permanecem no estabelecimento bancário como lastro da operação até a devolução do certificado Letra de Arrendamento Mercantil A Lei 118822008 criou uma nova espécie de título de crédito que pode ser emitida pelas sociedades de arrendamento mercantil Tratase da LAM Letra de Arrendamento Mercantil De acordo com o art 2º da referida lei as sociedades de arrendamento mercantil poderão emitir título de crédito representativo de promessa de pagamento em dinheiro denominado Letra de Arrendamento Mercantil LAM O 1º dispõe que a LAM deve ser nominativa endossável de livre negociação e deverá conter I a denominação Letra de Arrendamento Mercantil II o nome do emitente III o número de ordem o local e a data de emissão IV o valor nominal V a taxa de juros fixa ou flutuante admitida a capitalização VI a descrição da garantia real ou fidejussória quando houver VII a data de vencimento ou se emitido para pagamento parcelado a data de vencimento de cada parcela e o respectivo valor VIII o local de pagamento e IX o nome da pessoa a quem deve ser pago O 2º traz regra interessante que contraria a regra sobre endosso prevista na Lei Uniforme mas se coaduna com a regra sobre endosso prevista no art 914 do Código Civil Com efeito dispõe o 2º que o endossante da LAM não responde pelo seu pagamento salvo estipulação em contrário O endosso da LAM pois tem o efeito de uma cessão civil de crédito A regra é estranha porque o próprio art 4º da lei em comento determina que aplicase à LAM no que não contrariar o disposto nesta Lei a legislação cambiária Ora a legislação cambiária leiase Lei Uniforme de Genebra determina que o endossante responde pelo pagamento do título endossado QUESTÕES Magistratura PE FCC2011 No que tange à duplicata o comprador poderá deixar de aceitála por vícios defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias exclusivamente é lícito ao comprador resgatála antes do aceite mas não antes do vencimento tratase de título causal que por isso não admite reforma ou prorrogação do prazo de vencimento é título protestável por falta de aceite de devolução ou de pagamento podendo o protesto ser tirado mediante apresentação da duplicata da triplicata ou ainda por simples indicações do portador na falta de devolução do título em nenhum caso poderá o sacado reter a duplicata em seu poder até a data do vencimento devendo comunicar 2 A B C D 3 A B C D 4 A B C D 5 A B C D E 6 A B C D 7 A eventuais divergências à apresentante com a devolução do título Magistratura DF 2011 A letra de câmbio por expressa disposição legal é transferível por endosso somente se contiver explícita a cláusula à ordem é transferível por endosso mesmo não contendo explícita a cláusula à ordem não admite a cláusula não à ordem nenhuma das alternativas acima a b c é correta Magistratura DF 2011 Quanto à sua estrutura constitui ordem de pagamento o cheque a duplicata a letra de câmbio todas as alternativas acima a b c são corretas Magistratura DF 2011 A pretensão à execução da duplicata prescreve em três 3 anos contados da data do vencimento do título contra o sacado e respectivos avalistas em um 1 ano contado da data do protesto contra o endossante e seus avalistas em um 1 ano contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título de qualquer dos coobrigados contra os demais todas as alternativas acima a b c são corretas MAGISTRATURA PB CESPE2011 Considerando a aplicabilidade no direito cambiário dos princípios da cartularidade literalidade e autonomia bem como de outros deles decorrentes assinale a opção correta O princípio da literalidade é relativizado pelo direito brasileiro de sorte que o aval tanto pode ser prestado mediante assinatura do avalista no próprio título quanto em documento apartado Consoante o princípio da inoponibilidade o devedor de dívida representada por título de crédito só pode opor ao terceiro de boafé as exceções que tiver contra este e as fundadas nos aspectos formais do título De acordo com o princípio da literalidade o título de crédito deve satisfazer seus requisitos formais no momento da emissão sendo em regra nulo o título que emitido em branco ou incompleto venha depois a ser preenchido ou complementado pelo beneficiário De acordo com o princípio da abstração o emitente de título cambial não pode opor ao beneficiário as exceções fundadas no negócio jurídico subjacente ainda que o título não tenha entrado em circulação Em razão do princípio da cartularidade a duplicata mercantil só pode ser protestada se o credor estiver na posse do título MAGISTRATURARJ TJRJ 2012 Com relação aos avais simultâneos o pagamento do título por um dos avalistas libera os demais avalistas de um possível direito de regresso em favor do que pagou assim como nos avais sucessivos dependem da ordem cronológica para a atribuição da responsabilidade do avalista um avalista se torna avalista dos outros o pagamento do título por um dos avalistas não libera o devedor principal do direito de regresso em favor do que pagou Ministério PúblicoSP 2011 Considere as seguintes assertivas relacionadas com Títulos de Crédito I o aval dado na duplicata após o vencimento produz o mesmo efeito daquele prestado anteriormente ao vencimento II a ação de execução do cheque prescreve em 6 seis meses da data do vencimento da cártula III na Nota Promissória o seu subscritor não responde da mesma forma que o aceitante da Letra de Câmbio IV a Cédula de Produto Rural CPR é Título de Crédito próprio sendo exigível o protesto para assegurar o direito de regresso contra avalistas Podese afirmar que está correto apenas o contido em I B C D E 8 A B C D E 9 10 A B C D E 11 A B C D II I e II II e III III e IV ADVOGADO PETROBRAS CESGRANRIO2012 A empresa Y Ltda é beneficiária e portadora legítima de uma nota promissória emitida no dia 29012012 pela Empresa Z Ltda com vencimento à vista no valor de R 10000000 nela constando o aval da Empresa B Ltda no montante de R 5000000 À vista disso a Empresa Y Ltda pretende endossar o referido título de crédito à Empresa J Ltda no montante equivalente a R 5000000 Nesse caso de acordo com as normas previstas na legislação cambiária em vigor aplicáveis à nota promissória oa aval parcial é considerado nulo endosso parcial é considerado nulo emitente deverá ser notificado na hipótese de endosso do referido título vencimento à vista equivale ao vencimento a um certo termo de vista ausência de aceite torna nulo o referido título de crédito AGU 2012 CESPE No que se refere aos títulos de crédito julgue os itens subsequentes 91 Considere que Ana emita letra de câmbio cuja ordem seja destinada a Bento e cujo beneficiário seja Caio Nessa situação hipotética se Bento aceitar parcialmente a letra de câmbio ocorrerá o vencimento antecipado do título sendo admissível então a Caio cobrar a totalidade do crédito da sacadora 92 O título que for emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente e que for transferido mediante termo assinado pelo proprietário e pelo adquirente constituirá título à ordem MAGISTRATURAAC CESPE2012 Com base no que dispõem o Código Civil e a jurisprudência assinale a opção correta acerca de títulos de crédito bens e nome Considere que Cristóvão tenha passado a Dimas em negociação com ele firmada cheque de R 250000 e que no mês seguinte seja surpreendido por cobrança informal de José sob a alegação de ser portador de boafé e credor do mencionado título de crédito Nessa situação Cristóvão não poderá recusarse ao adimplemento do cheque sob o argumento de não ter negociado com José Se o proprietário de fazenda de plantação de árvores de corte for um menor impúbere então será obrigatória a prévia autorização judicial para que os pais do menor vendam o produto do corte das árvores A fundação patrimônio ao qual a lei atribui personalidade jurídica pode ter fins religiosos culturais morais ou de assistência e eventualmente fim lucrativo devendo o lucro ser repartido entre os sócios Em ação de divórcio em que o cônjuge feminino seja citado por edital e revel seja representado por curador especial pode o juiz de ofício ao julgar procedente o pedido determinar no caso de ele haver adotado o nome do cônjuge masculino que ele volte a usar o nome que usava antes do casamento O aval é de acordo com o Código Civil garantia cambiária típica sendo permitido total ou parcialmente MAGISTRATURABA CESPE2012 Assinale a opção correta com relação aos títulos de crédito Dispensase o aceite desde a emissão da nota promissória não se aplicando a esse título a modalidade de vencimento a certo termo da vista na medida em que nessa modalidade a data para pagamento é estabelecida a partir do momento do aceite Ordinariamente a letra de câmbio propicia ao sacador a opção de em vez de efetuar o pagamento de determinada dívida diretamente ao tomador em vista de ter crédito perante o sacado emitir uma letra de câmbio por meio da qual será satisfeito o seu crédito perante o sacado bem como o crédito do tomador perante o próprio sacador A perda ou extravio da duplicata são as únicas hipóteses que de acordo com a lei obrigam o vendedor a extrair a triplicata cujos efeitos são os mesmos daquela A letra de câmbio e a duplicata são exemplos de títulos livres cujo formato não segue um rigor absoluto podendo E 12 A B C D 13 A B C D 1 2 3 4 ser confeccionados da maneira que melhor atenda aos interesses das partes O aval somente pode ser dado após a constituição formal da obrigação assumida pelo avalizado determinando o Código Civil brasileiro que o vencimento do aval póstumo produz os mesmos efeitos do anteriormente dado MAGISTRATURAMG VUNESP 2012 É correto afirmar que o cancelamento do protesto após quitação do débito é ônus do credor é ônus do devedor é ônus do tabelião de protestos que deverá proceder de ofício dependerá sempre de intervenção do Poder Judiciário mediante alvará ou mandado conforme seja jurisdição voluntária ou contenciosa MAGISTRATURAPR 2012 Assinale a alternativa correta A letra de câmbio é ordem de pagamento dirigida a determinado devedor para que pague certa quantia em dinheiro a terceiro Como se trata de título formal é indispensável para sua validade que preencha todos os seus requisitos entre os quais o tempo de pagamento Se determinado título cambial não tivesse sido aceito por seu devedor uma vez transcorrido o seu prazo de pagamento sem que tivesse ocorrido seu adimplemento caberia ao Tabelião protestálo por falta de pagamento A duplicata é título de crédito formal e causal isto é sua validade depende do preenchimento de certos requisitos legais e necessariamente é condicionada à existência de compra e venda mercantil que lhe sirva de base Salvo cláusula expressa em contrário o endossante de título cambial não responde perante o endossatário em caso de inadimplemento por parte do devedor GABARITO As respostas destes testes encontramse no final do livro Resposta Errado Alternativa correta B Alternativa correta C Alternativa correta B 1 Nós negociamos como iguais por consentimento mútuo para mútua vantagem e eu tenho orgulho de cada centavo que ganhei dessa maneira Ayn Rand em A revolta de Atlas em passagem que expressa fala do personagem Hank Rearden um empresário INTRODUÇÃO No conceito de empresário descrito no art 966 do Código Civil está implícito o conceito de empresa entendida esta como atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Por atividade econômica organizada se entende aquela em que além do intuito de lucro há articulação dos diversos fatores de produção capital mão de obra insumos e tecnologia Sendo assim é óbvio que no exercício de sua atividade econômica o empresário tanto o empresário individual quanto a sociedade empresária celebra diversos contratos cotidianamente Quando uma determinada sociedade empresária que explora atividade industrial de grande porte por exemplo necessita de recursos para ampliar seu maquinário pode celebrar com uma instituição financeira um contrato de financiamento ou mesmo adquirir as novas máquinas por meio de leasing Da mesma forma um pequeno comerciante pode celebrar com outro contrato de compra e venda de mercadorias a fim de revendêlas aos seus consumidores com os quais celebrará novos contratos de compra e venda os quais por sua vez poderão ser celebrados por meio de operações especiais como por exemplo o cartão de crédito Já uma outra sociedade empresária que teve aumento significativo de suas vendas poderá estar precisando de mais funcionários razão pela qual firmará uma série de contratos de trabalho com novos empregados Podese pensar também no caso de uma sociedade empresária que para absorver novos mercados resolve se expandir por meio da 11 concessão de franquias ou da constituição de representantes comerciais Por fim podese citar ainda a hipótese de determinada sociedade empresária que participa de procedimento licitatório e vencendoo contrata com o poder público a prestação de serviços específicos São enfim diversos os contratos que os empresários individuais as EIRELI e as sociedades empresárias celebram no exercício diário de suas atividades econômicas Estes contratos perceba se podem ser estritamente empresariais quando firmados entre empresários é o caso do leasing feito entre a indústria e o banco para a aquisição de novas máquinas ou não caso em que se sujeitarão a disciplina especial são os casos dos contratos de trabalho com empregados dos contratos com consumidores e dos contratos com a Administração Pública Nesta obra voltaremos nossos estudos para os contratos estritamente empresariais ou seja para aquelas avenças celebradas entre empresários Cabe aqui uma importante observação os contratos entre empresários podem eventualmente se submeter às regras do Código de Defesa do Consumidor CDC Lei 80781990 bastando para tanto que um dos contratantes assuma a posição de consumidor ou seja de destinatário final do produto ou serviço negociado nos termos do art 2º do CDC Nossas atenções todavia voltarseão para os contratos empresariais que não se enquadram nessa situação motivo pelo qual os chamamos contratos estritamente empresariais Aplicação do CDC aos contratos entre empresários Uma relação empresarial mesmo que as partes sejam empresários individuais não pode ser considerada uma relação de consumo razão pela qual não deveriam ser aplicadas a tais relações as regras do CDC Isso se dá porque nas relações empresariais nenhuma das partes adquire produto ou serviço como destinatário final A propósito confiramse os seguintes julgados do STJ Competência Relação de consumo Utilização de equipamento e de serviços de crédito prestado por empresa administradora de cartão de crédito Destinação final inexistente A aquisição de bens ou a utilização de serviços por pessoa natural ou jurídica com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial não se reputa como relação de consumo e sim como uma atividade de consumo intermediária Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor para decretar a nulidade dos atos praticados e por conseguinte para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca REsp 541867BA Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro Rel p Acórdão Min Barros Monteiro 2ª Seção j 10112004 DJ 16052005 p 227 Conflito positivo de competência Medida cautelar de arresto de grãos de soja proposta no foro de eleição contratual Expedição de carta precatória Conflito suscitado pelo juízo deprecado ao entendimento de que tal cláusula seria nula porquanto existente relação de consumo Contrato firmado entre empresa de insumos e grande produtor rural Ausência de prejuízos à defesa pela manutenção do foro de eleição Não configuração de relação de consumo A jurisprudência atual do STJ reconhece a existência de relação de consumo apenas quando ocorre destinação final do produto ou serviço e não na hipótese em que estes são alocados na prática de outra atividade produtiva CC 64524MT Rel Min Nancy Andrighi 2ª Seção j 27092006 DJ 09102006 p 256 Conflito de competência Sociedade empresária Consumidor Destinatário final econômico Não ocorrência Foro de eleição Validade Relação de consumo e hipossuficiência Não caracterização 1 A jurisprudência desta Corte sedimentase no sentido da adoção da teoria finalista ou subjetiva para fins de caracterização da pessoa jurídica como consumidora em eventual relação de consumo devendo portanto ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido REsp 541867BA 2 Para que o consumidor seja considerado destinatário econômico final o produto ou serviço adquirido ou utilizado não pode guardar qualquer conexão direta ou indireta com a atividade econômica por ele desenvolvida o produto ou serviço deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade própria pessoal do consumidor 3 No caso em tela não se verifica tal circunstância porquanto o serviço de crédito tomado pela pessoa jurídica junto à instituição financeira de certo foi utilizado para o fomento da atividade empresarial no desenvolvimento da atividade lucrativa de forma que a sua circulação econômica não se encerra nas mãos da pessoa jurídica sociedade empresária motivo pelo qual não resta caracterizada in casu relação de consumo entre as partes CC 92519SP Rel Min Fernando Gonçalves 2ª Seção j 16022009 DJe 04032009 Direito Civil Produtor rural Compra e venda de sementes de milho para o plantio Código de Defesa do Consumidor Não aplicação Precedentes Reexame de matéria fático probatória Óbice da Súmula 7STJ Recurso especial improvido I Os autos dão conta tratarse de compra e venda de sementes de milho por produtor rural destinadas ao plantio em sua propriedade para posterior colheita e comercialização as quais não foram adquiridas para o próprio consumo II O entendimento da egrégia Segunda Seção é no sentido de que não se configura relação de consumo nas hipóteses em que o produto ou o serviço são alocados na prática de outra atividade produtiva Precedentes REsp 1132642PR Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min Massami Uyeda 3ª Turma j 05082010 DJe 18112010 Recurso especial Contrato de segurosaúde de reembolso de despesas médicohospitalares Plano empresarial Contrato firmado entre o empregador e a seguradora Não aplicação do CDC Código de Defesa do Consumidor E da hipossuficiência na relação entre as empresas contratantes Contrato oneroso Reajuste Possibilidade Artigos 478 e 479 do Código Civil Recurso especial improvido I Tratase de contrato de seguro de reembolso de despesas de assistência médica eou hospitalar firmado entre duas empresas II A figura do hipossuficiente que o Código de Defesa do Consumidor procura proteger não cabe para esse tipo de relação comercial firmado entre empresas mesmo que uma delas seja maior do que a outra e é de se supor que o contrato tenha sido analisado pelos advogados de ambas as partes III Embora a recorrente tenha contratado um seguro de saúde de reembolso de despesas médicohospitalares para beneficiar seus empregados dentro do pacote de retribuição e de benefícios que oferta a eles a relação da contratante com a seguradora recorrida é comercial IV Se a mensalidade do seguro ficou cara ou se tornou inviável paras os padrões da empresa contratante seja por variação de custos ou por aumento de sinistralidade cabe ao empregador encontrar um meio de resolver o problema o qual é de sua responsabilidade pois é do seu pacote de benefícios sem transferir esse custo para a seguradora A recorrida não tem a obrigação de custear benefícios para os empregados da outra empresa REsp 1102848SP Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min Massami Uyeda 3ª Turma j 03082010 DJe 25102010 Recurso especial Contrato de mútuo bancário Empresa Capital de giro Inaplicabilidade do CDC Precedentes Não se aplica o CDC ao contrato de mútuo tomado por empresa junto à instituição financeira destinado ao fomento da atividade empresarial Precedentes da Corte Recurso Especial improvido REsp 773927MG Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 03122009 DJe 14122009 Direito empresarial Importação Transporte aéreo internacional Dano em equipamento hospitalar Raio X Seguradora Ressarcimento Ação regressiva Subrogação Ausência de relação de consumo Convenção de Varsóvia Prescrição Ilegitimidade ativa Enunciado n 7 da Súmula do STJ Indenização tarifada 3 A expressão destinatário final contida no art 2º caput do CDC deve ser interpretada à luz da razão pela qual foi editado o referido diploma qual seja proteger o consumidor porque reconhecida sua vulnerabilidade frente ao mercado de consumo Assim considerase consumidor aquele que retira o produto do mercado e o utiliza em proveito próprio Sob esse enfoque como regra não se pode considerar destinatário final para efeito da lei protetiva aquele que de alguma forma adquire o produto ou serviço com intuito profissional com a finalidade de integrálo no processo de produção transformação ou comercialização 4 As normas do CDC não são aplicáveis à aquisição e à importação de aparelho de raio X por entidade hospitalar não hipossuficiente nem vulnerável no intuito de incrementar sua atividade ampliar a gama de serviços e aumentar os lucros Igualmente não se aplica o referido diploma ao transporte aéreo internacional de respectivo equipamento por representar mera etapa do ato complexo de importar 7 Recurso especial parcialmente provido REsp 1162649SP Rel Min Luis Felipe Salomão Rel p acórdão Min Antonio Carlos Ferreira 4ª Turma j 13052014 DJe 18082014 Agravo interno no recurso especial Execução embargos à execução e ação revisional julgamento simultâneo Cédula de crédito industrial 2 Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Sociedade empresária que não ostenta condição de destinatária final critério finalista inexistindo outrossim elementos nos autos que possibilitem a análise de sua vulnerabilidade in concreto finalismo aprofundado AgInt no REsp 1216570SP Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 13092016 DJe 19092016 Enfim o STJ tem entendido que um empresário individual uma EIRELI ou uma sociedade empresária não são considerados consumidores quando adquirem produtos ou serviços que são utilizados direta ou indiretamente na atividade econômica que exercem Está correto o entendimento do STJ porque nesses casos há uma relação empresarial e não uma relação de consumo Nesse sentido confirase o Enunciado 20 da I Jornada de Direito Comercial do CJF Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados entre empresários em que um dos contratantes tenha por objetivo suprirse de insumos para sua atividade de produção comércio ou prestação de serviços No entanto quando o empresário individual a EIRELI ou a sociedade empresária adquirem produtos ou serviços na qualidade de destinatários finais econômicos deles o STJ entende configurada uma relação de consumo e aplica o CDC a tais relações Recurso especial Fornecimento de água Consumidor Destinatário final Relação de consumo Devolução em dobro dos valores pagos indevidamente Aplicação dos artigos 2º e 42 parágrafo único da Lei nº 807890 I O conceito de destinatário final do Código de Defesa do Consumidor alcança a empresa ou o profissional que adquire bens ou serviços e os utiliza em benefício próprio AgRg no Ag nº 807159SP Rel Min Humberto Gomes de Barros DJ de 25102008 II No caso em exame a recorrente enquadrase em tal conceituação visto ser empresa prestadora de serviços médicohospitalares que utiliza a água para a manutenção predial e o desenvolvimento de suas atividades ou seja seu consumo é em benefício próprio III A empresa por ser destinatária final do fornecimento de água e portanto por se enquadrar no conceito de consumidora mantém com a recorrida relação de consumo o que torna aplicável o disposto no artigo 42 parágrafo único da Lei 807890 IV Recurso especial conhecido e provido REsp 1025472SP Rel Min Francisco Falcão 1ª Turma j 03042008 DJe 30042008 Processo civil Conflito de competência Contrato Foro de eleição Relação de consumo Contratação de serviço de crédito por sociedade empresária Destinação final caracterizada Aquele que exerce empresa assume a condição de consumidor dos bens e serviços que adquire ou utiliza como destinatário final isto é quando o bem ou serviço ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial não integre diretamente por meio de transformação montagem beneficiamento ou revenda o produto ou serviço que venha a ser ofertado a terceiros O empresário ou sociedade empresária que tenha por atividade precípua a distribuição no atacado ou no varejo de medicamentos deve ser considerado destinatário final do serviço de pagamento por meio de cartão de crédito porquanto esta atividade não integra diretamente o produto objeto de sua empresa CC 41056SP Rel Min Aldir Passarinho Junior Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi 2ª Seção j 23062004 DJ 20092004 p 181 Agravo regimental Recurso especial Civil Direito do consumidor Compra de aeronave por empresa administradora de imóveis Aquisição como destinatária final Existência de relação de consumo 1 Controvérsia acerca da existência de relação de consumo na aquisição de aeronave por empresa administradora de imóveis 2 Produto adquirido para atender a uma necessidade própria da pessoa jurídica não se incorporando ao serviço prestado aos clientes 3 Existência de relação de consumo à luz da teoria finalista mitigada Precedentes 4 Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1321083PR Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Terceira Turma j 09092014 DJe 25092014 O STJ também tem admitido a aplicação do CDC a relações entre empresários quando fica caracterizada a vulnerabilidade técnica jurídica ou econômica de uma das partes Processual civil Sociedade estrangeira sem imóveis mas com filial no país Desnecessidade de caução para litigar em juízo Mitigação da exigência legal Código de Defesa do Consumidor Pessoa jurídica Teoria finalista 1 O autor estrangeiro prestará nas ações que intentar caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária se não tiver no Brasil imóveis que lhes assegurem o pagamento 2 Tal exigência constitui pressuposto processual que por isso deve ser satisfeito ao início da relação jurídicoprocessual Nada impede porém que seja ela suprida no decorrer da demanda não havendo falar em nulidade processual sem que haja prejuízo especialmente em caso no qual a pessoa jurídica estrangeira já veio pagando adequadamente todas as despesas processuais incorridas e possui filial no país 3 No caso concreto ademais considerandose o resultado da demanda não faz sentido exigir a caução em referência Não há porque exigir da recorrida o depósito de caução cuja finalidade é garantir o pagamento de despesas que com o resultado do julgamento ficarão por conta da parte contrária 4 A jurisprudência desta Corte no tocante à matéria relativa ao consumidor tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte pessoa física ou jurídica embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço se apresenta em situação de vulnerabilidade 5 O Acórdão recorrido destaca com propriedade porém que a recorrente é uma sociedade de médio porte e que não se vislumbra no caso concreto a vulnerabilidade que inspira e permeia o Código de Defesa do Consumidor 6 Recurso Especial a que se nega provimento REsp 1027165ES Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 07062011 DJe 14062011 Agravo regimental Agravo de instrumento Consumidor Relação de consumo Caracterização Destinação final fática e econômica do produto ou serviço Atividade empresarial Mitigação da regra Vulnerabilidade da pessoa jurídica Presunção relativa 1 O consumidor intermediário ou seja aquele que adquiriu o produto ou o serviço para utilizálo em sua atividade empresarial poderá ser beneficiado com a aplicação do CDC quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica jurídica ou econômica frente à outra parte 2 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no Ag 1316667RO Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS 3ª Turma j 15022011 DJe 11032011 Processo Civil e Consumidor Agravo de instrumento Concessão de efeito suspensivo Mandado de segurança Cabimento Agravo Deficiente formação do instrumento Ausência de peça essencial Não conhecimento Relação de consumo Caracterização Destinação final fática e econômica do produto ou serviço Atividade empresarial Mitigação da regra Vulnerabilidade da pessoa jurídica Presunção relativa A jurisprudência consolidada pela 2ª Seção deste STJ entende que a rigor a efetiva incidência do CDC a uma relação de consumo está pautada na existência de destinação final fática e econômica do produto ou serviço isto é exigese total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente Entretanto o próprio STJ tem admitido o temperamento desta regra com fulcro no art 4º I do CDC fazendo a lei consumerista incidir sobre situações em que apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial haja vulnerabilidade de uma parte frente à outra Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor inclusive pessoas jurídicas visto que a imposição de limites à presunção de vulnerabilidade implicaria restrição excessiva incompatível com o próprio espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficiência circunstância que não se coaduna com o princípio constitucional de defesa do consumidor previsto nos arts 5º XXXII e 170 V da CF Em suma prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem ou serviço mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais que só serão privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada pelo fornecedor a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica Ao encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor a intenção do legislador foi conferir proteção à empresa nas hipóteses em que participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora sua condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de igualdade frente à parte contrária Em outras palavras a pessoa jurídica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negócio de sorte a manter o desequilíbrio da relação de consumo A paridade de armas entre a empresafornecedora e a empresaconsumidora afasta a presunção de fragilidade desta Tal consideração se mostra de extrema relevância pois uma mesma pessoa jurídica enquanto consumidora pode se mostrar vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não Recurso provido RMS 27512BA Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 20082009 DJe 23092009 Agravo regimental no agravo em recurso especial Contrato bancário Consumidor Teoria finalista Empresa hipossuficiente Destinação final Ocorrência 1 Existe relação de consumo nas hipóteses em que há destinação final do produto ou serviço Precedentes 2 Verificado o inexpressivo porte financeiro ou econômico da pessoa tida por consumidora cabível a aplicação do CDC 3 Agravo regimental desprovido AgRg no AREsp 626223RN Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Terceira Turma j 08092015 DJe 15092015 Portanto podese concluir que nas relações entre empresários i em regra não se aplica o CDC porque nenhuma das partes assume a condição de destinatário final já que os produtos ou serviços que são utilizados direta ou indiretamente na atividade econômica que exercem ii aplicase o CDC quando uma das partes ainda que seja um empresário individual ou sociedade empresária assuma a condição de destinatário final econômico do produto ou serviço e iii aplicase excepcionalmente o CDC ainda que nenhuma das partes seja destinatária final do bem mas ostente vulnerabilidade técnica econômica ou jurídica em relação à outra Para finalizar esclareço apenas que não concordo com esse alargamento da aplicação do CDC às relações entre empresários O CDC é um microssistema legislativo específico que consagra um sistema de proteção do consumidor entendido pelo legislador como parte contratual vulnerável que 2 21 precisa da tutela estatal Na visão liberal adotada nesta obra a própria existência do CDC pois é um erro mas não cabe essa discussão neste espaço O que cabe é apontar o erro maior ainda que é a aplicação desse sistema protetivo a relações empresariais nas quais a intervenção estatal deve ser a todo custo evitada com as partes tendo ampla e irrestrita liberdade contratual e assumindo os riscos de suas contratações Os entendimentos acima transcritos do STJ aumentam os custos de transação e trazem insegurança jurídica o que em última análise acaba prejudicando justamente os consumidores porque tais custos acabam sendo internalizados e refletem no geral um aumento dos preços O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E A UNIFICAÇÃO DO DIREITO OBRIGACIONAL Nos capítulos I e II desta obra apontamos mais de uma vez que o Código Civil de 2002 seguindo a inspiração do Codice Civile italiano de 1942 tentou unificar o direito privado abrangendo em um único diploma legislativo tanto as normas do direito civil quanto as normas do direito empresarial Vimos todavia que parte dessa pretendida unificação se de fato ocorreu deuse tão somente no plano formal uma vez que o Código Civil realmente hoje contempla uma série de regras que disciplinam as atividades empresariais reunidas basicamente nos Títulos I a IV do Livro II da Parte Especial que trata do direito de empresa No entanto substancialmente ou materialmente continuam a existir o direito civil e o direito comercial ou empresarial como ramos autônomos e independentes da árvore jurídica Basta citar por exemplo o direito falimentar Se tivesse havido mesmo a unificação substancial ou material do direito privado a falência deveria ser instituto aplicável tanto aos empresários quanto aos não empresários o que conforme veremos no capítulo seguinte não é verdadeiro No campo obrigacional entretanto a situação parece ser um pouco distinta submetendose os contratos cíveis e empresariais a uma mesma disciplina geral constante do Código Civil de 2002 Com efeito os contratos mercantis estavam disciplinados no Código Comercial de 1850 em sua parte primeira a qual como já visto foi totalmente revogada pelo atual Código Civil Assim portanto atualmente tanto os contratos cíveis quanto os contratos empresariais regemse pelas mesmas regras gerais dispostas basicamente no Título V do Livro I da Parte Especial que vai do art 421 ao 480 Ademais vários contratos em espécie também possuem a mesma disciplina legal a despeito de poderem ser qualificados como cíveis ou empresariais a depender das circunstâncias em que são celebrados É o caso por exemplo da compra e venda arts 481 a 532 do Código Civil Contratos cíveis x contratos empresariais A situação descrita no parágrafo anterior é extremamente perigosa Submeter contratos cíveis e contratos empresariais estes entendidos como aqueles firmados entre empresários no exercício de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços a uma mesma teoria geral é algo absolutamente equivocado e que a doutrina comercialista praticamente de forma unânime tem criticado severamente a ponto de ter sido iniciado conforme mencionamos no capítulo 1 intenso movimento em defesa da edição de um novo Código Comercial já tendo sido apresentado à Câmara dos Deputados inclusive projeto de lei nesse sentido PL 15722011 No entanto enquanto tal diploma legislativo não vem é urgente que pela via da interpretação seja feita a imprescindível distinção entre os contratos cíveis e empresariais dada a nítida diferença que há entre eles Com efeito os contratos empresariais se caracterizam pela simetria natural entre os contratantes não sendo justificável aplicar a eles certas regras do Código Civil que analisaremos adiante as quais limitam ou relativizam a imprescindível liberdade para a celebração de contratos Ademais em homenagem aos princípios da livreiniciativa da livre concorrência e da propriedade privada princípios constitucionais que sustentam o direito empresarial conforme visto no capítulo 1 os empresários devem ter total liberdade para realizar negócios desde que lícitos obviamente bem como assumir os riscos de contratações malfeitas A regra de ouro do livre mercado é a seguinte o empresário que acerta ganha o empresário que erra perde Portanto a intervenção estatal prévia dirigismo contratual ou posterior revisão judicial nos contratos empresariais deturpa a lógica natural do livre mercado cria risco moral e traz insegurança jurídica para as relações interempresariais Nesse sentido confirase o Enunciado 21 da I Jornada de Direito Comercial do CJF de nossa autoria Nos contratos empresariais o dirigismo contratual deve ser mitigado tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais Corroborando o que defendemos acima confiramse os seguintes acórdãos do STJ Direito empresarial Contratos Compra e venda de coisa futura soja Teoria da imprevisão Onerosidade excessiva Inaplicabilidade 1 Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo Nestes admitese o dirigismo contratual Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças 2 Direito Civil e Direito Empresarial ainda que ramos do Direito Privado submetemse a regras e princípios próprios O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais REsp 936741GO Rel Min Antonio Carlos Ferreira 4ª Turma j 03112011 Conflito de competência Cláusula de eleição de foro Relação empresarial Não incidência do Código de Defesa do Consumidor 3 I É válida cláusula de eleição de foro consensualmente estipulada pelas partes em relação tipicamente empresarial mormente quando se trata de produtores rurais que desenvolvem atividades de grande porte e contratam em igualdades de condições Agravo Regimental improvido AgRg no CC 68062SP Rel Min Sidnei Beneti 2ª Seção j 13102010 DJe 27102010 Recurso especial Direito civil e processual civil Locação de espaço em shopping center Ação de despejo por falta de pagamento Aplicação do art 54 da Lei de Locações Cobrança em dobro do aluguel no mês de dezembro Concreção do princípio da autonomia privada Necessidade de respeito aos princípios da obrigatoriedade pacta sunt servanda e da relatividade dos contratos inter alios acta Manutenção das cláusulas contratuais livremente pactuadas Recurso especial provido 1 Afastamento pelo acórdão recorrido de cláusula livremente pactuada entre as partes costumeiramente praticada no mercado imobiliário prevendo no contrato de locação de espaço em shopping center o pagamento em dobro do aluguel no mês de dezembro 2 O controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos empresariais é mais restrito do que em outros setores do Direito Privado pois as negociações são entabuladas entre profissionais da área empresarial observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor da economia 3 Concreção do princípio da autonomia privada no plano do Direito Empresarial com maior força do que em outros setores do Direito Privado em face da necessidade de prevalência dos princípios da livreiniciativa da livre concorrência e da função social da empresa 4 Recurso especial provido REsp 1409849PR Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Terceira Turma j 26042016 DJe 05052016 Finalmente mais uma vez corroborando nosso entendimento de que as regras do Código Civil sobre contratos não devem ser aplicadas indistintamente a contratos cíveis e empresariais confirase o Enunciado 28 da I Jornada de Direito Comercial do CJF Em razão do profissionalismo com que os empresários devem exercer sua atividade os contratos empresariais não podem ser anulados pelo vício da lesão fundada na inexperiência TEORIA GERAL DO DIREITO CONTRATUAL Antes de se fazer qualquer abordagem sobre a teoria geral do direito contratual é preciso destacar inicialmente que tanto na doutrina quanto na jurisprudência as noções de fato jurídico ato jurídico e negócio jurídico estão longe de alcançar entendimentos consensuais O que tentaremos 31 311 fazer pois é apenas definir sucinta e superficialmente a natureza jurídica das relações contratuais e enquadrálas como espécie de obrigação Parte da doutrina costuma apontar que o fato jurídico lato sensu pode ser dividido em ato jurídico lato sensu e fato jurídico stricto sensu correspondendo aquele à noção de ato voluntário e este à noção de fato involuntário O ato jurídico lato sensu por sua vez pode ser subdividido em ato jurídico stricto sensu do qual decorrem efeitos jurídicos independentemente da vontade do agente e negócio jurídico do qual decorrem os efeitos jurídicos perseguidos pelo agente Feitas então as distinções entre o ato jurídico stricto sensu e o negócio jurídico cumprenos agora enquadrar os contratos nessa segunda categoria Ora os negócios jurídicos se subdividem em negócios jurídicos unilaterais que se formam a partir da declaração de vontade de uma única pessoa e negócios jurídicos bilaterais que se formam a partir de declarações coincidentes de vontade de mais de um indivíduo não custa lembrar também o contrato plurilateral do qual é exemplo o contrato social já estudado no capítulo referente ao direito societário Com base nos critérios distintivos acima delineados portanto podese compreender o contrato como um negócio jurídico bilateral Princípios gerais dos contratos Desde a sua formação passando pela sua execução e até a sua definitiva resolução o contrato se submete a uma série de princípios norteadores atualmente disciplinados pelo Código Civil dentre os quais se destacam por exemplo a boafé objetiva a força obrigatória e a autonomia da vontade Passemos pois a analisar detalhadamente os diversos princípios que informam o regime jurídico contratual dos empresários Princípio da autonomia da vontade O princípio fundamental da teoria geral do direito contratual é o da autonomia da vontade das partes contratantes que assegura às pessoas a liberdade de contratar desde que respeitada a chamada função social dos contratos conforme determina o art 421 do Código Civil a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato Assim as partes são livres em princípio para i escolher com quem vão manter relações contratuais ii delimitar o que vai ser objeto da relação contratual e iii fixar o conteúdo dessa mesma relação Alguns autores desdobram o princípio da autonomia da vontade em duas vertentes distintas A primeira seria a que consagra a liberdade de contratar que assegura a faculdade de realizar ou não um determinado contrato A segunda seria a que consagra a chamada liberdade contratual que 3111 permite às partes estabelecer livremente o conteúdo do contrato Claro que essa liberdade de contratar assegurada às partes de maneira ampla pelo princípio da autonomia da vontade não é absoluta sendo limitada não apenas pela necessidade de atendimento à sua função social conforme determinação do art 421 do Código Civil mas também pelos preceitos de ordem pública e pelo respeito aos bons costumes Ademais o ordenamento jurídico hoje tem procurado cada vez mais assegurar o equilíbrio contratual entre as partes contratantes razão pela qual a própria legislação estipula limites não raro à autonomia da vontade o que se convencionou chamar de dirigismo contratual O surgimento desse dirigismo contratual apontam os doutrinadores se deu em razão do reconhecimento de que a liberdade de contratar num regime de desigualdades econômicas latentes produz um forte desequilíbrio em muitas relações contratuais Assim é comum ler em obras sobre contratos a já famosa afirmação de que em matéria contratual a lei liberta e a liberdade escraviza Registrese aqui apenas uma opinião particular nossa A autonomia da vontade como se sabe desenvolveuse a partir da ideologia do liberalismo que consagrou a liberdade individual que cada pessoa possui para obrigarse contratualmente Portanto não nos encanta essa recente tendência de realçar o chamado conteúdo social do contrato Tratase na verdade de um flerte com o autoritarismo ideológico uma brecha a mais para que a lei fustigue o individualismo No âmbito do direito empresarial o norte interpretativo deve ser sempre na nossa modesta opinião a autonomia da vontade das partes Caso contrário o que se instaura é a insegurança jurídica que se manifesta especificamente nas atividades econômicas como um obstáculo ao desenvolvimento Em determinados ramos do direito como o direito do consumidor e o direito do trabalho por exemplo pode até ser justificável para alguns a preocupação da lei em proteger a parte contratual reconhecidamente vulnerável na visão liberal adotada na presente obra nem isso é aceitável O que não se pode é querer generalizar regras desses direitos especiais e transformálas em normas gerais do direito contratual Em vez disso talvez fosse melhor o legislador tentar entender os motivos que fazem o Brasil aparecer sempre nas últimas posições no ranking que classifica os países segundo índices de cumprimentos dos contratos Finalmente cabe ressaltar apenas que no que tange ao cumprimento da função social do contrato empresarial foi aprovado o Enunciado 26 da I Jornada de Direito Comercial do CJF com o seguinte teor O contrato empresarial cumpre sua função social quando não acarreta prejuízo a direitos ou interesses difusos ou coletivos de titularidade de sujeitos não participantes da relação negocial O princípio da atipicidade dos contratos empresariais Podese também analisar o princípio da autonomia da vontade sob outra perspectiva relativa à possibilidade conferida às partes para a criação de contratos atípicos isto é não compreendidos nas modalidades típicas expressamente reguladas pelo ordenamento jurídico Essa possibilidade frise 312 313 se está expressamente consagrada no atual Código Civil em seu art 425 segundo o qual é lícito às partes estipular contratos atípicos observadas as normas gerais fixadas neste Código Na verdade nos contratos empresariais a atipicidade contratual deveria ser a regra geral devendo o legislador evitar ao máximo criar contratos típicos Prevalecendo a atipicidade dos contratos empresariais os empresários estariam absolutamente livres para celebrar qualquer tipo de contrato adaptando cada avença às necessidades específicas de determinada negociação No entanto quando se cria um contrato típico com detalhada regulamentação legal essa liberdade contratual dos empresários diminui já que eles ficam impossibilitados de estipular cláusulas que supostamente contrariem a chamada essência do contrato ou as regras legais cogentes que o disciplinam Isso ocorre por exemplo com muitos contratos de colaboração empresarial representação comercial e franquia por exemplo que analisaremos adiante e com o contrato de factoring no caso da cláusula de regresso que abordaremos com mais detalhes oportunamente Princípio do consensualismo De acordo com o princípio do consensualismo ou do consentimento basta para a constituição do vínculo contratual o acordo de vontade entre as partes sendo pois desnecessária qualquer outra condição para que se aperfeiçoe o contrato Nem todos os contratos todavia podem ser classificados como consensuais Fogem a essa regra os contratos reais para os quais além do consentimento é imprescindível para o aperfeiçoamento da relação contratual a entrega de uma determinada coisa É o que ocorre por exemplo no mútuo no depósito no comodato etc Da mesma forma fogem à regra da necessidade do mero consentimento das partes os contratos solenes que se submetem a formalidades específicas sem as quais a relação contratual não se aperfeiçoa Princípio da relatividade Segundo o princípio da relatividade dos contratos entendese que a relação contratual produz efeitos somente entre as partes contratantes bem como aos seus herdeiros salvo se o contrato é personalíssimo e não se estende além do objeto da avença Em outras palavras podese dizer que esse princípio possui um aspecto subjetivo e outro aspecto objetivo Quanto ao seu aspecto subjetivo entendese que o contrato vale apenas entre as pessoas que contraíram o vínculo contratual não produzindo efeitos perante terceiros estranhos à relação pactuada De acordo com o seu aspecto objetivo por outro lado entendese que o contrato está restrito ao seu objeto não atingindo bens estranhos a este Tal princípio entretanto não é absoluto existindo algumas exceções quanto à sua aplicação ou seja há contratos que excepcionalmente produzem efeitos em relação a terceiros não vinculados à 3131 314 3141 relação contratual É o que ocorre por exemplo no contrato de seguro em favor de terceiro Ressaltese entretanto que para que o contrato possa produzir efeitos sobre a esfera jurídica de terceiros estranhos ao pacto é preciso que esta possibilidade esteja prevista expressamente em lei A teoria da aparência Uma questão interessante acerca do princípio da relatividade dos contratos e que tem repercussão específica relevante no âmbito das relações empresariais é a da possibilidade de uma relação contratual acarretar deveres para pessoa estranha em razão da ocorrência de situações aparentes que possam levar a erro contratantes de boafé A discussão se dá em função da aplicação da chamada teoria da aparência segundo a qual em determinados casos específicos em que um contratante de boafé enganase diante de uma situação aparente tomandoa como verdadeira podem ser criadas obrigações em relação a terceiros que não atuaram diretamente na constituição do vínculo contratual A teoria da aparência segundo aponta a doutrina merece ser aplicada especificamente por exemplo nas hipóteses de excesso de mandato ou de continuação de mandato encerrado o que ocorre não raro em relações mercantis Outra hipótese específica de aplicação da teoria da aparência se dá nos contratos de representação comercial quando o representante se desvia das orientações do representado A teoria da aparência tem tanta aplicação no âmbito dos contratos empresariais que certa doutrina costuma identificar a proteção da aparência como característica essencial do direito empresarial Princípio da força obrigatória Visto que os contratos só geram direitos e deveres entre as partes contratantes salvo em situações excepcionais cumpre destacar que esses direitos e deveres assumidos valem como lei entre essas partes Tratase da aplicação do princípio da força obrigatória dos contratos representado pela conhecida cláusula pacta sunt servanda implícita em qualquer relação contratual Em outros termos podese dizer ainda que o princípio da força obrigatória tem uma manifestação especial relativa à impossibilidade de uma das partes contratantes se retratar ou alterar unilateralmente as condições acordadas Assim em consequência da força obrigatória há nos contratos implicitamente uma cláusula geral de irretratabilidade e de intangibilidade fundamental para a garantia da segurança jurídica das relações contratuais A teoria da imprevisão Da mesma forma que o princípio da relatividade é excepcionado pela teoria da aparência conforme vimos o princípio da força obrigatória também é excepcionado pela aplicação da chamada teoria da imprevisão representada pela cláusula rebus sic stantibus segundo a qual os direitos e deveres assumidos em determinado contrato podem ser revisados se houver uma alteração significativa e imprevisível nas condições econômicas que originaram a constituição do vínculo contratual Ocorrendo tal alteração pode acontecer de o cumprimento das obrigações contratuais assumidas se tornar demasiadamente oneroso para uma das partes o que rompe o equilíbrio contratual e autoriza a revisão do contrato Em síntese pois a cláusula rebus sic stantibus determina que a obrigatoriedade do contrato só deverá ser observada se as condições existentes no momento da celebração da avença se mantiverem inalteradas ou pelo menos sofrerem alterações que não afetem o equilíbrio contratual Registrese que o Código Civil esteve atento a essa cláusula rebus sic stantibus permitindo que o contrato seja resolvido ou modificado em razão de alterações fáticas relevantes e imprevisíveis que tornem a execução do pacto muito onerosa para uma das partes Nesse sentido dispôs o art 478 do Código Civil que nos contratos de execução continuada ou diferida se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis poderá o devedor pedir a resolução do contrato Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação O art 479 do Código por sua vez permite uma solução alternativa dispondo que a resolução poderá ser evitada oferecendose o réu a modificar equitativamente as condições do contrato O mesmo faz o art 480 do Código em relação aos contratos em que apenas uma das partes assume obrigações se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida ou alterado o modo de executála a fim de evitar a onerosidade excessiva No âmbito dos contratos empresariais é temerário admitir a rescisão ou a revisão de contratos com base na onerosidade excessiva ainda que esta seja decorrente de situações extraordinárias e imprevisíveis Tratase de uma regra que não pode ser aplicada indistintamente a contratos cíveis contratos de consumo e contratos empresariais Nas duas primeiras espécies de contrato podese até aceitar a aplicação da teoria da imprevisão mas nos contratos empresariais ela deve ser rechaçada Se um empresário celebra um contrato no qual ele vislumbra a possibilidade ainda que mínima de alterações circunstanciais que afetem a relação contratual deve se precaver por exemplo por meio de um hedge O hedge é uma operação muito específica usada principalmente no mercado de valores mobiliários mercado de capitais Traduzidas para o português as expressões hedge ou hedging significam cerca proteção ou cobertura e isso ajuda a entender melhor o instituto que visa a proteger um determinado agente econômico quanto a eventuais riscos de uma operação futura sujeita a oscilações naturais do seu mercado Assim o hedge na verdade não é um contrato típico mas apenas uma operação ínsita a determinados negócios aleatórios que envolvem risco como os realizados no mercado de capitais por exemplo Um exemplo bem simples de hedge é dado pela Exposição de Motivos da Resolução 272 do Conselho Monetário Nacional CMN que foi a primeira norma regulamentar das atividades de hedging no Brasil um exportador adquire na época de colheita uma mercadoria que será posteriormente vendida a preços que poderão variar Para se prevenir contra possíveis prejuízos causados pela oscilação de preços o exportador vende a futuro igual quantidade na bolsa de mercadorias para o prazo em que pretende efetivar a venda física das mercadorias estocadas Quando ocorrer a venda das mercadorias caso os preços tenham baixado o prejuízo que terá em seus estoques de mercadorias será compensado pela liquidação do seu contrato a futuro vendido a um preço mais caro o que lhe dará um lucro Finalmente é preciso destacar também que para um empresário certas situações que dizem respeito à sua atividade não podem ser consideradas como fatos extraordinários e imprevisíveis Por exemplo podemos citar a variação cambial Em contratos de consumo o STJ já decidiu várias vezes que a variação cambial é motivo suficiente para a aplicação da teoria da imprevisão Direito do Consumidor Leasing Contrato com cláusula de correção atrelada à variação do dólar americano Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Revisão da cláusula que prevê a variação cambial Onerosidade excessiva Distribuição dos ônus da valorização cambial entre arrendantes e arrendatários Recurso parcialmente acolhido III Consoante o art 6º V do Código de Defesa do Consumidor sobrevindo na execução do contrato onerosidade excessiva para uma das partes é possível a revisão da cláusula que gera o desajuste a fim de recompor o equilíbrio da equação contratual IV No caso dos contratos de leasing atrelados à variação cambial os arrendatários pela própria conveniência e a despeito do risco inerente escolheram a forma contratual que no momento da realização do negócio lhes garantia prestações mais baixas posto que o custo financeiro dos empréstimos em dólar era bem menor do que os custos em reais A súbita alteração na política cambial condensada na maxidesvalorização do real ocorrida em janeiro de 1999 entretanto criou a circunstância da onerosidade excessiva a justificar a revisão judicial da cláusula que a instituiu V Contendo o contrato opção entre outro indexador e a variação cambial e tendo sido consignado que os recursos a serem utilizados tinham sido captados no exterior gerando para a arrendante a obrigação de pagamento em dólar ensejase a revisão da cláusula de variação cambial com base no art 6º V do Código de Defesa do Consumidor para permitir a distribuição entre arrendantes e arrendatários dos ônus da modificação súbita da política cambial com a significativa valorização do dólar americano REsp 437660SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira 4ª Turma j 08042003 DJ 05052003 p 306 No entanto o mesmo STJ corretamente já negou a aplicação da teoria da imprevisão em contratos empresariais em casos de variação cambial bem como em outras situações normais às atividades dos empresários as quais não podem portanto serem consideradas fatos extraordinários e imprevisíveis Direito Civil e Comercial Compra de safra futura de soja Elevação do preço do produto Teoria da imprevisão Inaplicabilidade Onerosidade excessiva Inocorrência 1 A cláusula rebus sic stantibus permite a inexecução de contrato comutativo de trato sucessivo ou de execução diferida se as bases fáticas sobre as quais se ergueu a avença alteraremse posteriormente em razão de acontecimentos extraordinários desconexos com os riscos ínsitos à prestação subjacente 2 Nesse passo em regra é inaplicável a contrato de compra futura de soja a teoria da imprevisão porquanto o produto vendido cuja entrega foi diferida a um curto espaço de tempo possui cotação em bolsa de valores e a flutuação diária do preço é inerente ao negócio entabulado 3 A variação do preço da saca da soja ocorrida após a celebração do contrato não se consubstancia acontecimento extraordinário e imprevisível inapto portanto à revisão da obrigação com fundamento em alteração das bases contratuais 4 Ademais a venda antecipada da soja garante a aferição de lucros razoáveis previamente identificáveis tornando o contrato infenso a quedas abruptas no preço do produto Em realidade não se pode falar em onerosidade excessiva tampouco em prejuízo para o vendedor mas tão somente em percepção de um lucro aquém daquele que teria caso a venda se aperfeiçoasse em momento futuro 5 Recurso especial conhecido e provido REsp 849228GO Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 03082010 DJe 12082010 Civil Recurso especial Ação revisional de contratos de compra e venda de safra futura de soja Ocorrência de praga na lavoura conhecida como ferrugem asiática Onerosidade excessiva Pedido formulado no sentido de se obter complementação do preço da saca de soja de acordo com a cotação do produto em bolsa que se verificou no dia do vencimento dos contratos Impossibilidade Direito agrário Contrato de compra e venda de soja Fechamento futuro do preço em data a ser escolhida pelo produtor rural Ausência de abusividade Emissão de Cédula de Produto Rural CPR em garantia da operação Anulação do título porquanto o adiantamento do preço consubstanciaria requisito fundamental Reforma da decisão Reconhecimento da legalidade da CPR Precedentes Nos termos de precedentes do STJ a ocorrência de ferrugem asiática não é fato extraordinário e imprevisível conforme exigido pelo art 478 do CC02 A Lei 892994 não impõe como requisito essencial para a emissão de uma Cédula de Produto Rural o prévio pagamento pela aquisição dos produtos agrícolas nela representados A emissão desse título pode se dar para financiamento da safra com o pagamento antecipado do preço mas também pode ocorrer numa operação de hedge na 315 qual o agricultor independentemente do recebimento antecipado do pagamento pretende apenas se proteger contra os riscos de flutuação de preços no mercado futuro Recurso especial conhecido e provido REsp 858785GO Rel Min Humberto Gomes de Barros Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 08062010 DJe 03082010 Corretíssimo o posicionamento do STJ Empresários são profissionais dos seus respectivos ramos de atividade não podendo alegar a imprevisibilidade de situações que dizem respeito aos negócios que exploram Por fim destaquemse alguns enunciados sobre o tema aprovados na I Jornada de Direito Comercial do CJF Enunciado 23 Em contratos empresariais é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação dos requisitos de revisão eou resolução do pacto contratual Enunciado 25 A revisão do contrato por onerosidade excessiva fundada no Código Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato Nas relações empresariais devese presumir a sofisticação dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles acordada Estes enunciados estão em perfeita sintonia com o que defendemos nesta obra acerca da teoria geral dos contratos empresariais Princípio da boafé O princípio da boafé no âmbito do direito contratual está relacionado em um primeiro aspecto a uma questão de interpretação do contrato Nesse sentido entendese que não se deve fazer prevalecer sobre a real intenção das partes apenas o que está eventualmente escrito no acordo firmado Assim em todos os contratos há certas regras implícitas decorrentes da própria natureza da relação contratual firmada Mas esse princípio pode ser ainda visualizado sob outro aspecto o da necessidade de as partes contratantes atuarem com boafé na celebração do contrato bem como na sua execução algo que é defendido há bastante tempo pela doutrina contratualista e que o Código Civil expressamente consagrou em seu art 422 Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé Este dispositivo incorporou ao ordenamento jurídicocontratual brasileiro conforme aponta a doutrina o chamado princípio da boafé objetiva Com base na interpretação da norma do art 422 do Código Civil foram aprovados importantes enunciados nas Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justiça Federal O Enunciado 168 dispõe que o princípio da boafé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em função o titular passivo da obrigação Já o Enunciado 169 dispõe que o princípio da 32 33 boafé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo O Enunciado 170 por sua vez dispõe que a boafé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato quando tal exigência decorrer da natureza do contrato Finalmente sobre a aplicação do princípio da boafé objetiva especificamente aos contratos empresariais foi aprovado o Enunciado 27 da I Jornada de Direito Comercial do CJF Não se presume violação à boafé objetiva se o empresário durante as negociações do contrato empresarial preservar segredo de empresa ou administrar a prestação de informações reservadas confidenciais ou estratégicas com o objetivo de não colocar em risco a competitividade de sua atividade A exceção do contrato não cumprido Para finalizar este tópico sobre a teoria geral do direito contratual importante destacar a importância da consagração da chamada exceção do contrato não cumprido exceptio non adimpleti contractus segundo a qual uma parte contratante não pode exigir o cumprimento da obrigação da outra parte se não cumpriu também a sua obrigação respectiva É o que determina de forma bastante clara o art 476 do Código Civil segundo o qual nos contratos bilaterais nenhum dos contratantes antes de cumprida a sua obrigação pode exigir o implemento da do outro O art 477 do Código Civil por sua vez traz uma regra complementar à do art 476 dispondo o seguinte se depois de concluído o contrato sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou pode a outra recusarse à prestação que lhe incumbe até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazêla A teoria do adimplemento substancial Desenvolvida no direito consuetudinário inglês subtantial performance e positivada expressamente em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros art 1455 do Código Civil italiano por exemplo a teoria do adimplemento substancial tem ganhado força na doutrina e na jurisprudência brasileiras nos últimos anos Tratase sucintamente da relativização ou minimização dos efeitos do descumprimento do contrato nos casos em que o acordo foi substancialmente cumprido pela parte contratante inadimplente Assim por exemplo quando o inadimplemento de um contratante for mínimo e o contrato consequentemente tiver sido substancialmente cumprido a outra parte pode ser privada do direito de extinguir o acordo resolvendose a questão em perdas e danos Sobre o assunto foi aprovado o enunciado 361 na IV Jornada de Direito Civil do CJF o adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boafé objetiva balizando a aplicação do art 475 É possível encontrar julgados antigos do STJ sobre o tema nos quais a Corte Superior entendeu por exemplo que o não pagamento de apenas uma parcela a última do contrato de alienação fiduciária em garantia não autorizava a instituição financeira a rescindir a avença e requerer a busca e apreensão do bem Confirase Alienação fiduciária Busca e apreensão Falta da última prestação Adimplemento substancial O cumprimento do contrato de financiamento com a falta apenas da última prestação não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão em lugar da cobrança da parcela faltante O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução que não é o caso Na espécie ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela Não atende à exigência da boafé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão com pedido liminar de reintegração de posse Recurso não conhecido REsp 272739MG Rel Min Ruy Rosado de Aguiar Quarta Turma j 01032001 DJ 02042001 p 299 É preciso ter muito cuidado porém com o uso dessa teoria especialmente no âmbito dos contratos empresariais É temerário banalizar a sua aplicação como infelizmente tem acontecido em nossos tribunais os quais muitas vezes usam critérios meramente matemáticos para aferir eventual adimplemento substancial do contrato desconsiderando outras questões como a própria natureza do acordo Confiramse a propósito os seguintes julgados do STJ Direito Civil Contrato de arrendamento mercantil para aquisição de veículo leasing Pagamento de trinta e uma das trinta e seis parcelas devidas Resolução do contrato Ação de reintegração de posse Descabimento Medidas desproporcionais diante do débito remanescente Aplicação da teoria do adimplemento substancial 1 É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de 2002 sobretudo a da boafé objetiva e da função social que deve ser lido o art 475 segundo o qual a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato se não preferir exigirlhe o cumprimento cabendo em qualquer dos casos indenização por perdas e danos 2 Nessa linha de entendimento a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença com vistas à realização dos princípios da boafé e da função social do contrato 3 No caso em apreço é de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos contratos porquanto o réu pagou 31 das 36 prestações contratadas 86 da obrigação total contraprestação e VRG parcelado e mais R 1050044 de valor residual garantido O mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e consequentemente a resolução do contrato de arrendamento mercantil medidas desproporcionais diante do substancial adimplemento da avença 4 Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece o que seria um convite a toda sorte de fraudes Apenas se afirma que o meio de realização do crédito por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e de resto com os ventos do Código Civil de 2002 Pode certamente o credor valerse de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente como por exemplo a execução do título 5 Recurso especial não conhecido REsp 1051270RS Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 04082011 DJe 05092011 Arrendamento mercantil Reintegração de posse Adimplemento substancial Tratase de REsp oriundo de ação de reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do recorrido por inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil leasing para a aquisição de 135 carretas A Turma reiterou entre outras questões que diante do substancial adimplemento do contrato qual seja foram pagas 30 das 36 prestações da avença mostrase desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil como a função social do contrato e a boafé objetiva Ressaltouse que a teoria do substancial adimplemento visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença com vistas à realização dos aludidos princípios Assim tendo ocorrido um adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final daí a expressão adimplemento substancial limitase o direito do credor pois a resolução direta do contrato mostrarseia um exagero uma demasia Dessa forma fica preservado o direito de crédito limitandose apenas a forma como pode ser exigido pelo credor que não pode escolher diretamente o modo mais gravoso para o devedor que é a resolução do contrato Dessarte diante do substancial adimplemento da avença o credor poderá valerse de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente mas não a extinção do contrato Precedentes citados REsp 272739MG DJ 242001 REsp 1051270 RS DJe 592011 e AgRg no Ag 607406RS DJ 29112004 REsp 1200105AM Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 19062012 Decisões mais recentes do STJ porém parecem indicar felizmente que a Corte Superior começou a ter mais cautela na aplicação da teoria do adimplemento substancial algo que já pedimos há algumas edições desta obra A propósito confiramse os seguintes julgados Recurso especial Direito civil Responsabilidade civil Ação de indenização por danos morais e materiais Transtornos resultantes da busca e apreensão de automóvel Financiamento Alienação fiduciária em garantia Inadimplemento parcial Ausência de quitação de apenas uma das parcelas contratadas Inaplicabilidade no caso da teoria do adimplemento substancial do contrato Busca e apreensão Autorização expressa do DecretoLei nº 9111969 Exercício regular de direito Dever de indenizar Inexistência Pedido de desistência recursal Indeferimento Termo final para apresentação Início da sessão de julgamento 1 Ação indenizatória promovida por devedor fiduciante com o propósito de ser reparado por supostos prejuízos de ordem moral e material decorrentes do cumprimento de medida liminar deferida pelo juízo competente nos autos de ação de busca e apreensão de automóvel objeto de contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária em garantia 2 Recurso especial que veicula pretensão da instituição financeira ré de i ver excluída sua responsabilidade pelos apontados danos morais reconhecida no acórdão recorrido por ter agido ao propor a ação de busca e apreensão do veículo em exercício regular de direito e ii ver reconhecida a inaplicabilidade no caso da teoria do adimplemento substancial do contrato 4 A teor do que expressamente dispõem os arts 2º e 3º do Decretolei nº 9111969 é assegurado ao credor fiduciário em virtude da comprovação da mora ou do inadimplemento das obrigações assumidas pelo devedor fiduciante pretender em juízo a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente O ajuizamento de ação de busca e apreensão nesse cenário constitui exercício regular de direito do credor o que afasta sua responsabilidade pela reparação de danos morais resultantes do constrangimento alegadamente suportado pelo devedor quando do cumprimento da medida ali liminarmente deferida 5 O fato de ter sido ajuizada a ação de busca e apreensão pelo inadimplemento de apenas 1 uma das 24 vinte e quatro parcelas avençadas pelos contratantes não é capaz de por si só tornar ilícita a conduta do credor fiduciário pois não há na legislação de regência nenhuma restrição à utilização da referida medida judicial em hipóteses de inadimplemento meramente parcial da obrigação 6 Segundo a teoria do adimplemento substancial que atualmente tem sua aplicação admitida doutrinária e jurisprudencialmente não se deve acolher a pretensão do credor de extinguir o negócio em razão de inadimplemento que se refira a parcela de menos importância do conjunto de obrigações assumidas e já adimplidas pelo devedor 7 A aplicação do referido instituto porém não tem o condão de fazer desaparecer a dívida não paga pelo que permanece possibilitado o credor fiduciário de perseguir seu crédito remanescente ainda que considerado de menor importância quando comparado à totalidade 4 da obrigação contratual pelo devedor assumida pelos meios em direito admitidos dentre os quais se encontra a própria ação de busca e apreensão de que trata o DecretoLei nº 9111969 que não se confunde com a ação de rescisão contratual esta sim potencialmente indevida em virtude do adimplemento substancial da obrigação 8 Recurso especial provido para restabelecendo a sentença de primeiro grau julgar improcedente o pedido indenizatório autoral REsp 1255179RJ Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma j 25082015 DJe 18112015 Direito civil Recurso especial Rescisão contratual Reintegração na posse Indenização Cumprimento parcial do contrato Inadimplemento Relevância Teoria do adimplemento substancial Inaplicabilidade na espécie Recurso não provido 1 O uso do instituto da substancial performance não pode ser estimulado a ponto de inverter a ordem lógicojurídica que assenta o integral e regular cumprimento do contrato como meio esperado de extinção das obrigações 2 Ressalvada a hipótese de evidente relevância do descumprimento contratual o julgamento sobre a aplicação da chamada Teoria do Adimplemento Substancial não se prende ao exclusivo exame do critério quantitativo devendo ser considerados outros elementos que envolvem a contratação em exame qualitativo que ademais não pode descurar dos interesses do credor sob pena de afetar o equilíbrio contratual e inviabilizar a manutenção do negócio 3 A aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial exigiria para a hipótese o preenchimento dos seguintes requisitos a a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes b o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio c deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários critérios adotados no REsp 76362MT Quarta Turma j em 11121995 DJ 01041996 p 9917 4 No caso concreto é incontroverso que a devedora inadimpliu com parcela relevante da contratação o que inviabiliza a aplicação da referida doutrina independentemente da análise dos demais elementos contratuais 5 Recurso especial não provido REsp 1581505SC Rel Min Antonio Carlos Ferreira Quarta Turma j 18082016 DJe 28092016 COMPRA E VENDA EMPRESARIAL Iniciaremos o estudo específico dos contratos estritamente empresariais com o contrato de compra e venda empresarial por se tratar com certeza da mais importante e relevante modalidade contratual para o exercício de atividade econômica organizada 41 De acordo com o art 481 do Código Civil pelo contrato de compra e venda um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa e o outro a pagarlhe certo preço em dinheiro Assim o vendedor assume a obrigação de entregar ao comprador determinada coisa e este assume a obrigação de entregar àquele o respectivo preço Claro que nem todo contrato de compra e venda é empresarial Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 só eram mercantis os contratos de compra e venda que atendessem a três requisitos de forma cumulativa i o subjetivo que exigia a presença de um comerciante em um dos polos da relação contratual ou seja como comprador ou vendedor ii o objetivo que restringia a mercantilidade da compra e venda aos contratos que tivessem por objeto apenas bens móveis ou semoventes e iii o finalístico segundo o qual só era mercantil a compra e venda que tivesse a finalidade de propiciar a circulação de mercadorias Com a entrada em vigor do Código de 2002 todavia a situação mudou radicalmente e agora uma compra e venda é considerada mercantil a depender tão somente da qualidade de empresário das partes contratantes Assim é mercantil o contrato de compra e venda celebrado entre empresários ou seja em que comprador e vendedor são empresários empresários individuais ou sociedades empresárias com a ressalva já apontada quanto aos casos em que o empresário comprador se enquadra no conceito de consumidor hipótese em que terão incidência as normas especiais do CDC Lei 80781990 Elementos essenciais da compra e venda Segundo entendimento unânime da doutrina contratualista o contrato de compra e venda possui três elementos essenciais à sua caracterização i o consentimento ii a coisa e iii o preço É o que se infere a partir da leitura do art 482 do Código Civil segundo o qual a compra e venda quando pura considerarseá obrigatória e perfeita desde que as partes acordarem no objeto e no preço No que se refere ao consentimento deve ele ser livre e espontâneo sob pena de o contrato de compra e venda se tornar anulável por vício na sua formação Assim podese dizer que a compra e venda é um contrato consensual que se aperfeiçoa pois a partir do mero consentimento das partes acerca do seu objeto do respectivo preço e das demais condições da avença Ressalvese contudo a situação especial da compra e venda de bens imóveis que somente se aperfeiçoa com o respectivo registro nos termos do art 108 do Código Civil Quanto à coisa objeto da compra e venda por sua vez ela pode ser um bem móvel semovente ou imóvel podendo ainda se referir a bens incorpóreos O Código Civil contempla algumas regras específicas sobre o tema De acordo com o art 483 do Código Civil a compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura Neste caso ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório Assim a mercadoria não precisa necessariamente ser uma coisa presente que exista já no momento da celebração do contrato É plenamente possível que a mercadoria contratada seja uma coisa futura isto é ainda não existente no momento da contratação É o que ocorre por exemplo num contrato de compra e venda de uma determinada safra Atentese apenas para o final da regra em comento segundo a qual nos casos de compra e venda relativa à coisa futura emptio rei speratae venda de coisa esperada o contrato não produzirá efeito se esta não vier a existir salvo se as partes contratantes tiverem firmado contrato aleatório ou seja que envolve risco Nesse caso as partes já sabiam do risco de a coisa futura não vir a existir e assim esse fato por si só não torna sem efeito a relação contratual A parte que assumiu esse risco arcará com os prejuízos decorrentes Outra regra específica relativa à coisa objeto da compra e venda está prevista no art 484 do Código Civil segundo o qual se a venda se realizar à vista de amostras protótipos ou modelos entenderseá que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem Complementando a regra do caput dispõe o seu parágrafo único que prevalece a amostra o protótipo ou o modelo se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato No que se refere ao preço é óbvio que as partes devem estipulálo O Código também traz uma série de regras específicas sobre o assunto Segundo o art 485 do Código Civil a fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro que os contratantes logo designarem ou prometerem designar Se o terceiro não aceitar a incumbência ficará sem efeito o contrato salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa Já o art 486 do Código prevê a possibilidade de as partes contratantes deixarem a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa em certo e determinado dia e lugar O art 487 do Código por sua vez determina que é lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros desde que suscetíveis de objetiva determinação Caso todavia as partes contratantes não estipulem expressamente o preço nem o fixem nos termos das regras acima transcritas aplicase a regra do art 488 do Código que assim dispõe convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação se não houver tabelamento oficial entendese que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor E o seu parágrafo único complementa afirmando que na falta de acordo por ter havido diversidade de preço prevalecerá o termo médio O que a legislação não admite porém é que se deixe ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço pois nesse caso o contrato de compra e venda será considerado nulo conforme disposto no art 489 do Código nulo é o contrato de compra e venda quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço Por fim registrese que em decorrência da própria aplicação da conhecida cláusula da exceção do contrato não cumprido exceptio non adimpleti contractus o art 491 do Código determina que 42 não sendo a venda a crédito o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço Direitos e deveres fundamentais do comprador e do vendedor Como contrato sinalagmático que é a compra e venda gera direitos e deveres para ambas as partes contratantes quais sejam comprador e vendedor A mais elementar obrigação do comprador é pagar o preço correspondente à coisa comprada o que lhe assegura o respectivo direito de recebê la Consequentemente cabe ao vendedor a obrigação de entregar a coisa vendida bem como o direito de receber o preço dela Porém estes embora sejam os principais direitos e deveres do comprador e do vendedor não são os únicos obviamente O Código Civil possui uma série de regras específicas que trata de direitos e deveres acessórios relativos à compra e venda De acordo com o art 490 do Código salvo cláusula em contrário ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador e a cargo do vendedor as da tradição O art 492 por sua vez prevê que até o momento da tradição os riscos da coisa correm por conta do vendedor e os do preço por conta do comprador O 1º no entanto faz uma ressalva dispondo o seguinte todavia os casos fortuitos ocorrentes no ato de contar marcar ou assinalar coisas que comumente se recebem contando pesando medindo ou assinalando e que já tiverem sido postas à disposição do comprador correrão por conta deste E o 2º dispõe que correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas se estiver em mora de as receber quando postas à sua disposição no tempo lugar e pelo modo ajustados No que se refere à regra do art 490 mencionada acima cabe fazer uma importante ressalva as partes podem estipular no contrato regras diversas da prevista em lei Nesse sentido a prática empresarial criou os chamados INCOTERMS 2000 que são termos internacionais de comércio que definem os direitos e obrigações mínimas do vendedor e do comprador quanto a fretes seguros movimentação em terminais liberações em alfândegas e obtenção de documentos de um contrato internacional de venda de mercadorias como por exemplo as cláusulas FOB free on board e CIF cost insurance and freight Segundo a cláusula FOB todas as despesas correm por conta do comprador Já pela cláusula CIF o preço abrange além do valor das mercadorias também o valor do frete e do seguro A seguir confirase a Resolução 212011 da CAMEX que reproduz os Incoterms versão 2010 divulgados pela Câmara Internacional de Comércio RESOLUÇÃO Nº 21 DE 07 DE ABRIL DE 2011 O PRESIDENTE DO CONSELHO DE MINISTROS DA CÂMARA DE COMÉRCIO EXTERIOR no uso da atribuição que lhe confere o 3º do art 5º do Decreto nº 4732 de 10 de junho de 2003 com fundamento na alínea a do inciso III e no inciso VII do art 2º do mesmo diploma legal RESOLVE ad referendum do Conselho Art 1º Nas exportações e importações brasileiras serão aceitas quaisquer condições de venda praticadas no comércio internacional desde que compatíveis com o ordenamento jurídico nacional Art 2º Para fins de identificação da condição de venda praticada nos documentos e registros de controle dos órgãos da Administração Federal deverão ser adotados os seguintes códigos I Termos Internacionais de Comércio Incoterms discriminados pela International Chamber of Commerce ICC em sua Publicação nº 715E de 2010 CÓDIGO DESCRIÇÃO EXW EX WORKS named place of delivery NA ORIGEM local de entrega nomeado O vendedor limitase a colocar a mercadoria à disposição do comprador no seu domicílio no prazo estabelecido não se responsabilizando pelo desembaraço para exportação nem pelo carregamento da mercadoria em qualquer veículo coletor Utilizável em qualquer modalidade de transporte Nota em virtude de o comprador estrangeiro não dispor de condições legais para providenciar o desembaraço para saída de bens do País fica subentendido que esta providência é adotada pelo vendedor sob suas expensas e riscos no caso da exportação brasileira FCA FREE CARRIER named place of delivery LIVRE NO TRANSPORTADOR local de entrega nomeado O vendedor completa suas obrigações e encerra sua responsabilidade quando entrega a mercadoria desembaraçada para a exportação ao transportador ou a outra pessoa indicada pelo comprador no local nomeado do país de origem Utilizável em qualquer modalidade de transporte FAS FREE ALONGSIDE SHIP named port of shipment LIVRE AO LADO DO NAVIO porto de embarque nomeado O vendedor encerra suas obrigações no momento em que a mercadoria é colocada desembaraçada para exportação ao longo do costado do navio transportador indicado pelo comprador no cais ou em embarcações utilizadas para carregamento da mercadoria no porto de embarque nomeado pelo comprador Utilizável exclusivamente no transporte aquaviário marítimo ou hidroviário interior FOB FREE ON BOARD named port of shipment LIVRE A BORDO porto de embarque nomeado O vendedor encerra suas obrigações e responsabilidades quando a mercadoria desembaraçada para a exportação é entregue arrumada a bordo do navio no porto de embarque ambos indicados pelo comprador na data ou dentro do período acordado Utilizável exclusivamente no transporte aquaviário marítimo ou hidroviário interior COST AND FREIGHT named port of destination CFR CUSTO E FRETE porto de destino nomeado Além de arcar com obrigações e riscos previstos para o termo FOB o vendedor contrata e paga frete e custos necessários para levar a mercadoria até o porto de destino combinado Utilizável exclusivamente no transporte aquaviário marítimo ou hidroviário interior CIF COST INSURANCE AND FREIGHT named port of destination CUSTO SEGURO E FRETE porto de destino nomeado Além de arcar com obrigações e riscos previstos para o termo FOB o vendedor contrata e paga frete custos e seguro relativos ao transporte da mercadoria até o porto de destino combinado Utilizável exclusivamente no transporte aquaviário marítimo ou hidroviário interior CPT CARRIAGE PAID TO named place of destination TRANSPORTE PAGO ATÉ local de destino nomeado Além de arcar com obrigações e riscos previstos para o termo FCA o vendedor contrata e paga frete e custos necessários para levar a mercadoria até o local de destino combinado Utilizável em qualquer modalidade de transporte CIP CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO named place of destination TRANSPORTE E SEGURO PAGOS ATÉ local de destino nomeado Além de arcar com obrigações e riscos previstos para o termo FCA o vendedor contrata e paga frete custos e seguro relativos ao transporte da mercadoria até o local de destino combinado Utilizável em qualquer modalidade de transporte DAT DELIVERED AT TERMINAL named terminal at port or place of destination ENTREGUE NO TERMINAL terminal nomeado no porto ou local de destino O vendedor completa suas obrigações e encerra sua responsabilidade quando a mercadoria é colocada à disposição do comprador na data ou dentro do período acordado num terminal de destino nomeado cais terminal de contêineres ou armazém dentre outros descarregada do veículo transportador mas não desembaraçada para importação Utilizável em qualquer modalidade de transporte DAP DELIVERED AT PLACE named place of destination ENTREGUE NO LOCAL local de destino nomeado O vendedor completa suas obrigações e encerra sua responsabilidade quando coloca a mercadoria à disposição do comprador na data ou dentro do período acordado num local de destino indicado que não seja um terminal pronta para ser descarregada do veículo transportador e não desembaraçada para importação Utilizável em qualquer modalidade de transporte DDP DELIVERED DUTY PAID named place of destination ENTREGUE COM DIREITOS PAGOS local de destino nomeado O vendedor completa suas obrigações e encerra sua responsabilidade quando a mercadoria é colocada à disposição do comprador na data ou dentro do período acordado no local de destino designado no país importador não descarregada do meio de transporte O vendedor além do desembaraço assume todos os riscos e custos inclusive impostos taxas e outros encargos incidentes na importação Utilizável em qualquer modalidade de transporte Nota em virtude de o vendedor estrangeiro não dispor de condições legais para providenciar o desembaraço para entrada de bens do País este termo não pode ser utilizado na importação brasileira devendo ser escolhido o DAT ou DAP no caso de preferência por condição disciplinada pela ICC II Condições de venda não disciplinadas pela Publicação nº 715E de 2010 da ICC CÓDIGO DESCRIÇÃO COST PLUS FREIGHT 43 431 C F CUSTO MAIS FRETE O vendedor arca com os custos e riscos das tarefas no país de exportação bem como contrata e paga o transporte internacional convencional Utilizável em qualquer modalidade de transporte C I COST PLUS INSURANCE CUSTO MAIS SEGURO O vendedor arca com os custos e riscos das tarefas no país de exportação bem como contrata e paga o seguro de transporte internacional convencional Utilizável em qualquer modalidade de transporte OCV OUTRA CONDIÇÃO DE VENDA Utilizável em operação que não se enquadre em qualquer das situações descritas nesta Resolução Parágrafo único As descrições contidas neste artigo não têm o objetivo de disciplinar as condições de venda acordadas entre as partes nas exportações e importações nem substituem ou alteram as regras definidas para os Incoterms pela ICC em sua Publicação nº 715E de 2010 Art 3º A utilização das condições de venda previstas nesta Resolução não modifica as responsabilidades legais das pessoas envolvidas nas operações de exportação e de importação perante as autoridades administrativas Art 4º Esta Resolução entra em vigor em 30 dias após a sua publicação FERNANDO DAMATA PIMENTEL No que se refere ao local da entrega da mercadoria vendida dispõe o art 493 do Código que a tradição da coisa vendida na falta de estipulação expressa darseá no lugar onde ela se encontrava ao tempo da venda Porém o art 494 traz regra excepcional dispondo que se a coisa for expedida para lugar diverso por ordem do comprador por sua conta correrão os riscos uma vez entregue a quem haja de transportála salvo se das instruções dele se afastar o vendedor Quanto aos débitos anteriores à entrega que eventualmente recaiam sobre a mercadoria comprada o Código estabelece a responsabilidade do vendedor salvo se o contrato dispuser expressamente de forma diversa É o que determina o art 502 o vendedor salvo convenção em contrário responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição Cláusulas especiais da compra e venda A compra e venda é um contrato que admite a sua celebração com algumas cláusulas especiais que configuram verdadeiros pactos acessórios ou adjetos à compra e venda O Código Civil não os esqueceu trazendo em seu bojo todo um conjunto de regras específicas para a disciplina do assunto Retrovenda 432 A cláusula especial de retrovenda é aquela que assegura ao vendedor nos contratos de compra e venda de bem imóvel o direito de recomprar o bem vendido no prazo máximo de três anos após a venda Essa cláusula está disciplinada pelo Código Civil em seu art 505 que assim dispõe o vendedor de coisa imóvel pode reservarse o direito de recobrála no prazo máximo de decadência de três anos restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador inclusive as que durante o período de resgate se efetuaram com a sua autorização escrita ou para a realização de benfeitorias necessárias Frisese que a retrovenda como é fácil perceber da leitura do dispositivo transcrito só é possível quando o bem objeto do contrato for imóvel Caso o comprador não queira receber o dinheiro a que tem direito colocando empecilhos para a recompra do bem caberá ao vendedor recorrer ao Judiciário efetuando o depósito judicial do valor nos termos do que dispõe o art 506 do Código se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus o vendedor para exercer o direito de resgate as depositará judicialmente Claro que o depósito tem que ser do valor integral devido ao comprador Assim determina o parágrafo único do art 506 que verificada a insuficiência do depósito judicial não será o vendedor restituído no domínio da coisa até e enquanto não for integralmente pago o comprador O art 507 do Código assegura a possibilidade de recompra do bem também aos sucessores do vendedor e este direito pode ser exercido inclusive contra um terceiro adquirente Eis o teor da norma o direito de retrato que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários poderá ser exercido contra o terceiro adquirente Por fim o Código regula a hipótese excepcional de existência de mais de um direito de recompra sobre um mesmo bem imóvel Nesse caso estabelece o art 508 do Código que se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel e só uma o exercer poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito contanto que seja integral Venda a contento Outra cláusula especial da compra e venda expressamente disciplinada pelo Código Civil é a chamada venda a contento Tratase de venda realizada sob condição suspensiva relacionada ao agrado do comprador em relação à mercadoria adquirida O contrato só se aperfeiçoa então quando o comprador manifesta o seu contentamento com a mercadoria entregue pelo vendedor É o que dispõe o art 509 do Código Civil segundo o qual a venda feita a contento do comprador entendese realizada sob condição suspensiva ainda que a coisa lhe tenha sido entregue e não se reputará perfeita enquanto o adquirente não manifestar seu agrado Uma modalidade especial de venda a contento é a venda sujeita a prova regulada pelo art 510 do Código Civil Nesse caso a venda também é feita sob condição suspensiva mas desta vez relacionada à certeza de que a coisa vendida tenha realmente as qualidades que o vendedor 433 assegurou Eis o teor da regra em questão também a venda sujeita a prova presumese feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina Assim na venda a contento enquanto o comprador não manifesta seu agrado sobre a coisa comprada assume a posição de mero comodatário nos termos do art 511 do Código que assim dispõe em ambos os casos as obrigações do comprador que recebeu sob condição suspensiva a coisa comprada são as de mero comodatário enquanto não manifeste aceitála Claro porém que o comprador deve manifestar seu agrado ou desagrado em um determinado prazo que deve vir estipulado no contrato Caso todavia não exista essa estipulação expressa aplicase a regra do art 512 do Código segundo a qual não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador o vendedor terá direito de intimálo judicial ou extrajudicialmente para que o faça em prazo improrrogável Preempção ou preferência Outra cláusula especial que pode ser estipulada nos contratos de compra e venda é da preempção ou preferência que assegura ao vendedor o chamado direito de prelação Segundo essa cláusula sempre que o comprador quiser vender ou dar em pagamento o bem que adquiriu do vendedor tem que oferecêlo a este nas mesmas condições de preço É o que determina o art 513 do Código segundo o qual a preempção ou preferência impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender ou dar em pagamento para que este use de seu direito de prelação na compra tanto por tanto De acordo com o parágrafo único desse dispositivo o prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias se a coisa for móvel ou a dois anos se imóvel Se o vendedor souber de alguma forma que o comprador pretende vender o bem poderá intimá lo para que resguarde o seu direito de prelação o legislador usa três termos como sinônimos preempção preferência e prelação nos termos do art 514 do Código o vendedor pode também exercer o seu direito de prelação intimando o comprador quando lhe constar que este vai vender a coisa Se o vendedor exercer a preferência então recairá sobre ele a obrigação legal de pagar o mesmo preço e nas mesmas condições da venda que seria feita É o que manda o art 515 do Código aquele que exerce a preferência está sob pena de a perder obrigado a pagar em condições iguais o preço encontrado ou o ajustado Comunicado acerca da venda ou da dação em pagamento do bem o vendedor deverá exercer o seu direito de prelação se assim o desejar no prazo previsto no art 516 do Código que assim dispõe inexistindo prazo estipulado o direito de preempção caducará se a coisa for móvel não se exercendo nos três dias e se for imóvel não se exercendo nos sessenta dias subsequentes à data em 434 que o comprador tiver notificado o vendedor O art 517 por sua vez regula a situação em que a preempção foi assegurada a mais de uma pessoa assim dispondo quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum só pode ser exercido em relação à coisa no seu todo Se alguma das pessoas a quem ele toque perder ou não exercer o seu direito poderão as demais utilizálo na forma sobredita Caso a cláusula especial da preempção não seja respeitada pelo comprador claro que o Código lhe atribui responsabilidades Nesse sentido estabelece o art 518 que responderá por perdas e danos o comprador se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem Responderá solidariamente o adquirente se tiver procedido de máfé Por fim registrese que nos termos do art 520 do Código o direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros Tratase pois de um direito exclusivo do vendedor Venda com reserva de domínio Outra cláusula especial da compra e venda é a que assegura ao vendedor a reserva de domínio sobre a coisa vendida até que o comprador pague integralmente o preço ajustado Está regulada no art 521 do Código que assim dispõe na venda de coisa móvel pode o vendedor reservar para si a propriedade até que o preço esteja integralmente pago Percebase que essa cláusula especial de reserva de domínio só é possível quando o bem objeto do contrato for móvel Para que essa cláusula produza os seus efeitos legais perante terceiros deve estar expressamente prevista no contrato além de ser registrada em cartório no local do domicílio do comprador Nesse sentido é a regra do art 522 do Código a cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros Além de o bem ser móvel é imprescindível que ele seja suscetível de caracterização perfeita Assim de acordo com o art 523 do Código não pode ser objeto de venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita para estremála de outras congêneres Na dúvida decidese a favor do terceiro adquirente de boafé Se a compra e venda contém a cláusula especial de reserva de domínio dáse então o seguinte o comprador enquanto não terminar de pagar o preço não tem a propriedade do bem que continua sendo pois do vendedor Apenas quando houver o pagamento integral do preço darseá a transferência de propriedade do bem do vendedor para o comprador Não obstante como o comprador fica na posse do bem desde a formalização do contrato ele responde pelos riscos da coisa desde o momento em que ela lhe foi entregue nos termos do que dispõe o art 524 do Código a transferência de propriedade ao comprador dáse no momento em que o preço esteja integralmente pago Todavia pelos riscos da coisa responde o comprador a partir de quando lhe foi entregue Como a propriedade do bem conforme destacamos acima é do vendedor enquanto não pago o 435 preço integralmente ele poderá em caso de inadimplemento por parte do comprador tomar duas atitudes i cobrar as prestações com as devidas correções e juros ii tomar o bem de volta É o que prevê o art 526 do Código verificada a mora do comprador poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido ou poderá recuperar a posse da coisa vendida Para tomar o bem de volta todavia recuperando a sua posse deverá o vendedor constituir o comprador em mora o que pode ser feito por meio de protesto do título que embasou a venda ou mediante interpelação judicial Nesse sentido é o art 525 do Código o vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora mediante protesto do título ou interpelação judicial É claro que caso o vendedor execute a cláusula de reserva de domínio tomando o bem de volta e recuperando a sua posse deverá restituir ao comprador as prestações eventualmente pagas por ele Todavia prevê o Código em seu art 527 que nesse caso é facultado ao vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação da coisa as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido O excedente será devolvido ao comprador e o que faltar lhe será cobrado tudo na forma da lei processual Por fim dispõe o art 528 do Código que se o vendedor receber o pagamento à vista ou posteriormente mediante financiamento de instituição do mercado de capitais a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato a benefício de qualquer outro A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato Venda sobre documentos A última cláusula especial do contrato de compra e venda disciplinada pelo Código Civil é a referente à venda sobre documentos De acordo com o art 529 do Código na venda sobre documentos a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou no silêncio deste pelos usos Vejase pois que nesse contrato especial de compra e venda não há a tradição da própria coisa vendida mas tão somente de um título ou de documentos que a representem Dispõe o parágrafo único do art 529 do Código que achandose a documentação em ordem não pode o comprador recusar o pagamento a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida salvo se o defeito já houver sido comprovado Já o art 530 do Código determina que não havendo estipulação em contrário o pagamento deve ser efetuado na data e no lugar da entrega dos documentos O art 531 por sua vez prevê que se entre os documentos entregues ao comprador figurar apólice de seguro que cubra os riscos do transporte correm estes à conta do comprador salvo se ao ser concluído o contrato tivesse o vendedor ciência da perda ou avaria da coisa Por fim o art 532 determina que estipulado o 5 51 pagamento por intermédio de estabelecimento bancário caberá a este efetuálo contra a entrega dos documentos sem obrigação de verificar a coisa vendida pela qual não responde Complementando a regra do caput o seu parágrafo único prevê que nesse caso somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o pagamento poderá o vendedor pretendêlo diretamente do comprador CONTRATOS DE COLABORAÇÃO EMPRESARIAL Conforme destacamos no início da presente obra o comércio foi o grande responsável pelo surgimento e pelo desenvolvimento do direito comercial No tópico anterior deste capítulo por sua vez analisamos detalhadamente o contrato de compra e venda mercantil que se traduz como visto na principal modalidade contratual para exploração do comércio ou seja para a intermediação de bens entre o mercado produtor e o mercado consumidor Ocorre entretanto que a compra e venda não é obviamente o único contrato que interessa ao comércio Ao contrário com o desenvolvimento da economia e a cada vez maior complexidade das relações econômicas surge uma incrível quantidade de contratos específicos que se destinam especialmente a facilitar o comércio aproximando o produtor do consumidor Chamaremos esses contratos seguindo a terminologia de Fábio Ulhoa Coelho de contratos de colaboração Tratase em síntese de contratos entre empresários que dinamizam a atividade empresarial aproximando o produtor do bem ou prestador do serviço dos seus respectivos consumidores finais Assim o colaborador assume a obrigação contratual de ajudar a formar ou ampliar o mercado consumidor do colaborado A colaboração pode ser feita por intermediação ou por aproximação naquela o colaborador compra produtos do colaborado em condições especiais para depois revender esses produtos adquiridos aos consumidores ex concessão comercial nesta o colaborador não adquire produtos do colaborado mas apenas consegue compradores para esses produtos ex representação comercial A distinção relevante entre essas duas modalidades de colaboração está na forma como o colaborador obtém seu retorno financeiro na primeira seu ganho está na diferença entre o preço de compra ao colaborado e o preço de revenda ao consumidor na segunda seu ganho está no recebimento de um percentual por cada compra conseguida para o colaborado ao qual se dá o nome comissão Subordinação empresarial nos contratos de colaboração Em todos os contratos de colaboração que iremos analisar adiante há uma marca característica a subordinação empresarial entre o colaborador e o colaborado Destaquese que essa subordinação é empresarial e não pessoal uma vez que esta se presente poderia configurar a existência de relação empregatícia o que não é o caso Essa subordinação empresarial em síntese representa a obrigatoriedade de o colaborador manter uma organização de sua atividade seguindo padrões fixados pelo colaborado Em todos os contratos que analisaremos a seguir perceberemos que há entre colaborador e colaborado uma relação de subordinação Em alguns contratos o grau de subordinação é maior franquia por exemplo Em outros a subordinação pode não ser tão acentuada representação comercial por exemplo O que se deve questionar porém é se esta subordinação empresarial típica dos contratos de colaboração é suficiente para caracterizar essas avenças como relações contratuais assimétricas a justificar o dirigismo contratual como forma de tutelar os interesses dos colaboradores representantes franqueados etc os quais seriam na visão de alguns contratantes vulneráveis ou hipossuficientes Em nossa opinião essa tese é insustentável Ainda que saibamos que muitas vezes o colaborador é um empresário individual ou uma pequena sociedade empresária enquanto o colaborado é uma sociedade empresária de maior porte não podemos concordar com a ideia de que contratos de colaboração são relações assimétricas nas quais é necessário o dirigismo contratual Relações entre empresários não podem ser tratadas conforme já frisamos como relações cíveis de consumo ou de trabalho Empresários são profissionais dos seus respectivos ramos e negociam com outros empresários como iguais por mútuo consentimento e para mútua vantagem razão pela qual devem ter ampla liberdade para contratar entre si e em contrapartida suportar os prejuízos normais de tais contratações No entanto se formos observar algumas leis que disciplinam tais contratos citese por exemplo a Lei 48861965 que disciplina o contrato de representação comercial veremos que elas são extremamente protetivas e dirigistas algo que no nosso entender não é compatível com a essência dos contratos empresariais Na jurisprudência do STJ podemos encontrar felizmente julgados que reconhecem o caráter empresarial dos contratos de colaboração e portanto reconhecem a plena validade das cláusulas livremente pactuadas Confiramse a propósito os seguintes julgados que analisaram a validade de cláusula de eleição de foro em contrato de concessão mercantil um tipo muito comum de contrato de colaboração que estudaremos adiante Processo civil Recurso especial Ação cautelar Incidente de exceção de incompetência Contratos celebrados entre montadora e concessionária de veículos Cláusula de eleição de foro Validade Os ajustes firmados entre montadora e concessionária de veículos constituem contratos empresariais pactuados entre empresas de porte financeiramente capazes de demandar no foro de eleição contratual A mera circunstância de a montadora 52 de veículos ser empresa de maior porte do que a concessionária não é suficiente por si só a afastar o foro eleito Recurso especial provido REsp 471921BA Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 03062003 DJ 04082003 p 297 Processual civil Recurso especial Competência Foro de eleição Empresas de grande porte Alto valor do contrato Montadora de veículos e concessionária Precedentes da 2ª Seção 1 Contratos firmados entre montadora e concessionária de veículos constituem contratos empresariais pactuados entre empresas de porte financeiramente capazes de demandar no foro de eleição contratual 2 A mera circunstância de a montadora de veículos ser empresa de maior porte do que a concessionária não é suficiente por si só a afastar o foro eleito 3 Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a competência do foro de eleição qual seja da cidade de São Bernardo do CampoSP para o processo e julgamento do feito REsp 827318RS Rel Min Jorge Scartezzini 4ª Turma j 12092006 DJ 09102006 p 309 As cláusulas de exclusividade nos contratos de colaboração Outro tema deveras interessante relacionado aos contratos de colaboração empresarial é o referente às cláusulas de exclusividade muito comuns nessas avenças Tais cláusulas são muitos importantes nos contratos de colaboração uma vez que visam a assegurar ao colaborador representante franqueado etc o retorno dos investimentos que eles provavelmente fizeram para iniciar a colaboração pesquisa de mercado formação de estoque campanhas publicitárias etc Assim por exemplo fica o colaborado obrigado a não comercializar diretamente seus produtos na região do colaborador nem por meio de outro colaborador Pensese por exemplo no caso do contrato de representação comercial Se isso fosse possível o representante comercial que fez todo o trabalho de abertura daquele mercado referente à sua zona de exclusividade sofreria prejuízos consideráveis uma vez que teve gastos para promover o produto Assim jamais conseguiria o representante praticar preços compatíveis já que necessita embutir seus gastos nos preços Portanto a cláusula de exclusividade de zona é em síntese o segredo no mais das vezes para o sucesso de um contrato de colaboração Portanto as partes devem estar bastante atentas na hora de redigir o contrato para que tal assunto seja tratado com cuidado Em alguns contratos porém dado o dirigismo contratual que marca suas respectivas leis a cláusula de exclusividade de zona é considerada implícita como ocorre por exemplo no contrato de representação comercial vide art 31 da Lei 48861965 que analisaremos adiante Finalmente ainda sobre as cláusulas de exclusividade comumente presentes nos contratos de colaboração empresarial é importante lembrar que não obstante elas sejam absolutamente justificáveis do ponto de vista do direito empresarial muitas vezes elas são contestadas no âmbito do direito concorrencial perante a autoridade antitruste no Brasil o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE a qual em algumas situações rechaça tais estipulações por vislumbrar nelas 53 em determinadas circunstâncias efeitos nocivos à livre concorrência Na visão liberal adotada na presente obra a intervenção do CADE nesses casos é descabida Aliás a própria existência de uma autoridade antitruste é questionável num regime capitalista de livre mercado genuíno As cláusulas de exclusividade só são contratadas quando se justificam economicamente para ambas as partes Com efeito se determinada relação contratual entre empresários ostenta uma cláusula de exclusividade é porque tal cláusula se afigura vantajosa para ambos os contratantes Caso contrário não teria sido convencionada Um distribuidor aceita uma cláusula de exclusividade porque ela lhe traz benefícios como o retorno mais rápido e fácil dos investimentos realizados para iniciar a contratação Por outro lado a mesma cláusula de exclusividade é benéfica também para o distribuído porque provavelmente sem ela nenhum distribuidor se interessaria em realizar os investimentos iniciais necessários à distribuição de seus produtos Comissão mercantil De acordo com o art 693 do Código Civil o contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário em seu próprio nome à conta do comitente Em suma o comissário é um empresário que irá realizar negócios no interesse de um outro empresário o comitente mas os realizará em seu nome Portanto o comissário age no interesse e seguindo as instruções do comitente mas o faz em seu nome ou seja assumindo responsabilidade perante os terceiros com quem contrata É o que prevê o art 694 do Código que assim dispõe o comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar sem que estas tenham ação contra o comitente nem este contra elas salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes Atentese para o fato de que essa regra do art 694 é que distingue claramente a comissão do contrato de mandato já que neste o mandatário age em nome do mandante enquanto na comissão conforme visto o comissário age em seu próprio nome Daí porque alguma doutrina chega a chamar a comissão de mandato sem representação Isso é muito importante para o próprio sucesso do contrato de comissão mercantil uma vez que em diversas situações o comitente não quer aparecer na relação É o que ocorre por exemplo com grandes empresários que muitas vezes usam comissários porque se fossem negociar diretamente teriam dificuldades em barganhar preços e outras condições contratuais É o que ocorre também nas negociações realizadas na Bolsa de Valores Não obstante a distinção entre mandato e comissão determina o art 709 do Código que são aplicáveis à comissão no que couber as regras sobre mandato Segundo o disposto no art 695 do Código o comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente devendo na falta destas não podendo pedilas a tempo proceder segundo os usos em casos semelhantes Complementando a regra em questão o parágrafo único deste artigo levando em consideração que a comissão é feita no interesse do comitente determina que terseão por justificados os atos do comissário se deles houver resultado vantagem para o comitente e ainda no caso em que não admitindo demora a realização do negócio o comissário agiu de acordo com os usos De fato se o negócio foi vantajoso ao comitente presume se que o comissário agiu corretamente Ainda sobre as instruções do comitente para o comissário realizar suas atividades dispõe o art 699 do Código que presumese o comissário autorizado a conceder dilação do prazo para pagamento na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negócio se não houver instruções diversas do comitente Já o art 700 por sua vez estabelece que se houver instruções do comitente proibindo prorrogação de prazos para pagamento ou se esta não for conforme os usos locais poderá o comitente exigir que o comissário pague incontinenti ou responda pelas consequências da dilação concedida procedendose de igual modo se o comissário não der ciência ao comitente dos prazos concedidos e de quem é seu beneficiário Vêse pois que é deveras importante que o comissário exerça suas atividades seguindo as instruções do comitente cabendo ressaltar ainda que é interessante que essas instruções sejam detalhadamente pactuadas para que o comissário atue com segurança no desempenho de seu mister Nada impede porém que as instruções inicialmente pactuadas sejam depois alteradas caso em que as novas instruções serão observadas inclusive nos negócios pendentes É o que preceitua o art 704 do Código salvo disposição em contrário pode o comitente a qualquer tempo alterar as instruções dadas ao comissário entendendose por elas regidos também os negócios pendentes No art 696 do Código determinase que no desempenho das suas incumbências o comissário é obrigado a agir com cuidado e diligência não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio Caso não cumpra suas tarefas satisfatoriamente acarretando prejuízos ao comitente por ato omissivo ou comissivo poderá ser responsabilizado É o que prevê o parágrafo único do dispositivo em comento responderá o comissário salvo motivo de força maior por qualquer prejuízo que por ação ou omissão ocasionar ao comitente Claro que o comissário deverá ser remunerado pelo comitente pelos negócios que realizar já que estes são efetuados no interesse do comitente A essa remuneração dáse o nome de comissão Em princípio deve a comissão devida ao comissário ser estipulada no contrato Não obstante prevê o art 701 do Código que não estipulada a remuneração devida ao comissário será ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar O STJ já decidiu que sendo a comissão mercantil celebrada por prazo indeterminado pode o comitente mudar unilateralmente o valor da comissão Nesse sentido Comissão Mercantil Venda de passagens aéreas Valor da comissão Alteração Possibilidade 54 No contrato de comissão mercantil por tempo indeterminado o comitente pode modificar unilateralmente o valor a ser pago ao comissário REsp 762773GO Rel Min Humberto Gomes de Barros Terceira Turma j 17042007 DJ 07052007 p 316 Ainda sobre a remuneração devida ao comissário dispõe o art 702 do Código que no caso de morte do comissário ou quando por motivo de força maior não puder concluir o negócio será devida pelo comitente uma remuneração proporcional aos trabalhos realizados Por sua vez o art 703 estipula que ainda que tenha dado motivo à dispensa terá o comissário direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente ressalvado a este o direito de exigir daquele os prejuízos sofridos Se todavia a dispensa do comissário se der sem justa causa aplicase então a regra do art 705 que assim dispõe se o comissário for despedido sem justa causa terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa Falindo o comitente a comissão devida ao comissário é classificada no processo falimentar como crédito com privilégio geral nos termos do art 707 do Código o crédito do comissário relativo a comissões e despesas feitas goza de privilégio geral no caso de falência ou insolvência do comitente Por fim registrese que o contrato de comissão pode ostentar a chamada cláusula del credere Conforme vimos os riscos do negócio cabem ao comitente já que o comissário embora atue em seu próprio nome o faz no interesse do comitente e à conta dele seguindo aliás as suas instruções Assim se os terceiros com quem o comissário contratou não honrarem suas obrigações o prejuízo deverá ser suportado pelo comitente e não pelo comissário art 697 Todavia havendo a previsão da cláusula del credere o comissário assumirá a responsabilidade solidária juntamente com os terceiros com quem contratar Claro que nesse caso como o risco de suas operações aumenta ele será ainda mais diligente e terá obviamente direito a uma comissão maior A regra está disciplinada no art 698 do Código se do contrato de comissão constar a cláusula del credere responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente caso em que salvo estipulação em contrário o comissário tem direito a remuneração mais elevada para compensar o ônus assumido Representação comercial agência A representação comercial autônoma é modalidade especial de contrato de colaboração em que o colaborador chamado de representante assume a incumbência de obter pedidos de compra e venda para os produtos comercializados pelo colaborado chamado de representado Tratase de contrato que possui regulamentação legal específica Lei 48861965 que sofreu relevantes alterações provocadas pela Lei 84201992 Não obstante o Código Civil também trouxe disciplina legal para esse contrato denominandoo de contrato de agência arts 710 a 721 expressão que segundo alguns autores é mais apropriada Embora nós tenhamos optado por considerar representação comercial e agência como uma mesma figura contratual é importante destacar que há autores que distinguem esses contratos entendendo que a agência seria modalidade contratual de maior amplitude que englobaria qualquer contrato firmado com pessoa que exerça a intermediação com habitualidade São os casos por exemplo de agentes de atletas ou artistas De acordo com o art 1º da Lei 48861965 exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física sem relação de emprego que desempenha em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas a mediação para a realização de negócios mercantis agenciando propostas ou pedidos para transmitilos aos representados praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios Percebase pois que a representação comercial não se confunde com o mandato uma vez que o representante não tem poderes para concluir os negócios em nome do representado Cabe a este em última análise aprovar ou não os pedidos de compra obtidos pelo representante Não obstante tal distinção a lei autoriza no parágrafo único do seu art 1º que a representação inclua também os poderes do mandato quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil serão aplicáveis quanto ao exercício deste os preceitos próprios da legislação comercial Percebase também que na representação comercial não se caracteriza nenhum tipo de relação empregatícia entre representante e representado A subordinação existente entre ambos conforme já apontamos é eminentemente empresarial e não pessoal Essa subordinação diz respeito apenas à forma de organização empresarial do representante que deve obviamente seguir determinadas instruções do representado Caso todavia essa subordinação seja pessoal e não meramente empresarial descaracterizado estará o vínculo contratual da representação havendo na verdade um contrato de trabalho ou um contrato de prestação de serviços Nesse sentido confiramse decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho em que se destaca claramente que o importante para definir se há contrato de representação ou não é a análise do tipo de subordinação existente se meramente empresarial tratase de representação se pessoal não se trata de representação Contrato Venda Assinatura Jornal Prestação Serviço Firmado que o contrato para a venda de assinaturas de jornal em questão foi cumprido com subordinação a regime de metas prestação de contas diárias e com atuação do contratado no próprio endereço comercial da contratante não há que se falar em contrato de representação comercial Lei n 48861965 mas sim em de prestação de serviços REsp 642728PR Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 20092005 Informativo 2612005 Recurso de revista Representante comercial Vínculo empregatício Não configuração Ausência de subordinação Ausência de registro no Conselho Regional Irrelevância Verificandose a ausência do elemento subordinação previstos no artigo 3º da CLT a partir da análise da realidade fática havida entre as partes incabível o reconhecimento de vínculo A simples ausência de registro do reclamante no Conselho Regional não tem o condão por si só de descaracterizar uma relação de representação comercial mormente se nos autos existem outros elementos que conduzam à conclusão de que o vínculo havido entre as partes tinha tal natureza Recurso de Revista conhecido e não provido TST RR 4231920029001000 3ª Turma Rel Juíza convocada Dora Maria da Costa DJ 31102003 Por outro lado é importante destacar também que o contrato de representação comercial é um contrato empresarial entre empresários razão pela qual é inaplicável o CDC Direito Comercial Contratos mercantis Representação comercial autônoma Código de Defesa do Consumidor Não incidência Processual civil Recurso especial Dispositivo legal inapto para sustentar a pretensão recursal Prequestionamento I A relação jurídica que se estabelece entre o representante comercial autônomo e a sociedade representada é regulada por disciplina jurídica própria não se aplicando as regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor REsp 761557RS Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 24112009 DJe 03122009 De acordo com o art 2º da Lei 48861965 é obrigatório registro dos representantes comerciais no órgão regulador de sua atividade o Conselho Regional dos Representantes Comerciais O art 5º desta mesma lei determina que somente será devida remuneração como mediador de negócios comerciais a representante comercial devidamente registrado No entanto a jurisprudência pretoriana já decidiu ser inconstitucional essa regra De acordo com o art 27 da Lei 48861965 do contrato de representação comercial além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados constarão obrigatoriamente a condições e requisitos gerais da representação b indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação c prazo certo ou indeterminado da representação d indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação e garantia ou não parcial ou total ou por certo prazo da exclusividade de zona ou setor de zona f retribuição e época do pagamento pelo exercício da representação dependente da efetiva realização dos negócios e recebimento ou não pelo representado dos valores respectivos g os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade h obrigações e responsabilidades das partes contratantes i exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado j indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art 35 cujo montante não poderá ser inferior a 112 um doze avos do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação No que se refere ao requisito da alínea c dispõe o 2º do art 27 que o contrato com prazo determinado uma vez prorrogado o prazo inicial tácita ou expressamente tornase a prazo indeterminado Já o 3º por sua vez dispõe que se considera por prazo indeterminado todo contrato que suceder dentro de seis meses a outro contrato com ou sem determinação de prazo Vêse pois que somente o primeiro contrato de representação pode ser estipulado com prazo determinado E essa regra legal foi estabelecida como forma de proteger o representante Afinal em cada renovação o representado provavelmente iria tentar estabelecer novas condições contratuais e o representante para não perder o vínculo muitas vezes seria obrigado a aceitálas Sobre o assunto decidiu o Superior Tribunal de Justiça Indenização Rescisão Contrato Representação comercial Prosseguindo o julgamento a Turma entendeu que na vigência da Lei n 84201992 nos contratos de representação comercial seguidamente firmados com prazos determinados com duração de um ano cada cujo objeto basicamente foi o mesmo está caracterizada a continuidade devendo ser considerados assim por prazo indeterminado Dessa forma faz jus o representante comercial ao pagamento de aviso prévio e de indenização quando da extinção injusta do contrato No caso o primeiro contrato de representação entre as partes foi firmado em 1º121975 e o último em 211992 rescindido em 1º71992 Dessarte o pagamento ao representante comercial será relativo ao período posterior à vigência da Lei n 84201992 211992 uma vez que seus efeitos não retroagem para atingir situações consolidadas na vigência da Lei 48861965 REsp 198149RS Rel Min Ari Pargendler j 1º042003 Informativo 1682003 Por outro lado no que se refere à indenização devida em caso de rescisão contratual matéria tratada na alínea j determina o 1 do art 27 que na hipótese de contrato a prazo certo a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual No que tange por sua vez aos requisitos de que tratam as alíneas d e e g que mencionam a cláusula de exclusividade de zona deve ser feita aqui uma observação especial Essa cláusula é deveras importante nos contratos de colaboração notadamente no de representação uma vez que visa a assegurar ao colaborador no caso o representante o retorno dos investimentos que ele fez para iniciar a colaboração pesquisa de mercado formação de estoque campanhas publicitárias etc Assim fica o colaborador no caso o representado obrigado a não comercializar seus produtos na região do representante diretamente nem por meio de outro representante Afinal se isto fosse possível o representante comercial que fez todo o trabalho de abertura daquele mercado referente à sua zona de exclusividade sofreria prejuízos consideráveis uma vez que teve gastos para promover o produto Assim jamais conseguiria o representante praticar preços compatíveis já que necessita embutir seus gastos nos preços Portanto a cláusula de exclusividade de zona é em síntese o segredo no mais das vezes para o sucesso de um contrato de colaboração Nesse sentido vejase que a Lei 48861965 com vistas a proteger o representante que possui exclusividade de zona estipula em seu art 31 que prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas ou quando este for omisso fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros Em suma a cláusula de exclusividade de zona nos contratos de representação é implícita O STJ já decidiu que essa cláusula deve ser observada até mesmo em contratos de representação comercial verbais Processual civil e comercial Recurso especial Contrato de representação Embargos declaratórios Omissão Inocorrência Rescisão imotivada Exclusividade Contrato verbal Possibilidade Interpretação de cláusulas contratuais e reexame de prova 2 Possibilidade da demonstração da existência de cláusula de exclusividade mesmo em contratos de representação firmados verbalmente admitindose a respectiva prova por todos os meios em direito admitidos Aplicação do art 212 do CC02 cc os arts 400 e segs do CPC Doutrina e jurisprudência desta Corte acerca do tema 3 Estabelecida no caso concreto pelo acórdão recorrido a premissa de que o ajuste de representação comercial vigorava com cláusula de exclusividade confirmada por prova testemunhal inarredável a conclusão de que houve rescisão imotivada do contrato pela contratação de novo representante para atuar na mesma zona anteriormente conduzida pela recorrida REsp 846543RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino 3ª Turma j 05042011 DJe 11042011 No entanto ressaltese que de acordo com o parágrafo único do art 31 a exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos Assim embora a cláusula de exclusividade de zona seja implícita a cláusula de exclusividade de representação não é isso significa que o representante salvo cláusula contratual expressa em contrário pode trabalhar para outros representados Nesse sentido aliás dispõe expressamente o art 41 da Lei 48861965 que ressalvada expressa vedação contratual o representante comercial poderá exercer sua atividade para mais de uma empresa e empregála em outros misteres ou ramos de negócios Nesse sentido confirase a seguinte decisão do STJ Comercial Contrato de representação Exclusividade A exclusividade de representação não se presume Lei nº 488665 art 31 parágrafo único o ajuste de exclusividade numa praça só a esta se aplica pouco importando que a representação tenha se estendido a outra praça salvo aditamento expresso a respeito no caso inexistente Recurso especial conhecido e provido em parte REsp 229761ES Rel Min Waldemar Zveiter Rel p Acórdão Min Ari Pargendler 3ª Turma j 05122000 DJ 09042001 p 354 A Lei 48861965 estabelece uma série de deveres ao representante comercial Assim por exemplo o art 28 dispõe que o representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado segundo as disposições do contrato ou sendo este omisso quando lhe for solicitado informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo devendo dedicarse à representação de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos O art 29 por seu turno prevê que salvo autorização expressa não poderá o representante conceder abatimentos descontos ou dilações nem agir em desacordo com as instruções do representado Em suma deverá o representante seguir as instruções do representado o que configura conforme já destacamos a subordinação empresarial típica deste contrato Já o art 30 estabelece que para que o representante possa exercer a representação em Juízo em nome do representado requerse mandato expresso Incumbirlheá porém tomar conhecimento das reclamações atinentes aos negócios transmitindoas ao representado e sugerindo as providências acauteladoras do interesse deste Complementando essa regra o parágrafo único do art 30 prevê que o representante quanto aos atos que praticar responde segundo as normas do contrato e sendo este omisso na conformidade do direito comum A Lei 48861965 também estabeleceu as obrigações do representado dentre as quais se destacam a de pagar a comissão do representante e a de respeitar a cláusula de exclusividade de zona No que tange ao pagamento da comissão prevê o art 32 que o representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas O 1º determina que o pagamento das comissões deverá ser efetuado até o dia 15 do mês subsequente ao da liquidação da fatura acompanhada das respectivas cópias das notas fiscais Já o 2º estabelece que as comissões pagas fora do prazo previsto no parágrafo anterior deverão ser corrigidas monetariamente O 3º por sua vez faculta ao representante emitir títulos de créditos para cobrança de comissões e como se trata de compra e venda mercantil presumese que esse título é a duplicata No que se refere ao cálculo das comissões determina o 4º que elas deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias Continua o 5º estabelecendo que em caso de rescisão injusta do contrato por parte do representando a eventual retribuição pendente gerada por pedidos em carteira ou em fase de execução e recebimento terá vencimento na data da rescisão Por fim o 7º determina que são vedadas na representação comercial alterações que impliquem direta ou indiretamente a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência Sobre a regra do 4º confiramse os seguintes julgados do STJ Agravo interno no recurso especial Contrato de representação comercial Prequestionamento Súmula nº 211STJ Comissão por vendas Base de cálculo Súmula nº 83STJ 2 A comissão deve ser calculada com base no preço da mercadoria no momento da venda intermediada pelo representante o que corresponde ao valor total do produto 3 Agravo interno não provido AgInt no REsp 1419461RS Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma j 22112016 DJe 01122016 Agravo interno Embargos de declaração Agravo em recurso especial Ação de cobrança Contrato de representação comercial Comissão Base de cálculo Preço total do produto incluídos os impostos 1 A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que nos casos de representação comercial a comissão contratada deverá incidir sobre o valor total das mercadorias sem os descontos de impostos e encargos financeiros nos termos do art 32 4º da Lei n 48861965 com as modificações da Lei n 84201992 2 Agravo interno a que se nega provimento AgInt nos EDcl no AREsp 269483SP Rel Min Maria Isabel Gallotti Quarta Turma j 29092016 DJe 05102016 As comissões deverão ser pagas em princípio mensalmente salvo se o contrato dispuser de forma diversa É o que determina o art 33 2º da Lei 48861965 salvo ajuste em contrário as comissões devidas serão pagas mensalmente expedindo o representado a conta respectiva conforme cópias das faturas remetidas aos compradores no respectivo período O art 33 1º da Lei 48861965 prevê entretanto que nenhuma retribuição será devida ao representante comercial se a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador bem como se o negócio vier a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à situação comercial do comprador capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação Nada mais justo Afinal se a operação agenciada pelo representante não se consumar não recebendo o representado o valor dos produtos não deve pagar comissão Registrese que conforme veremos com mais detalhes no capítulo seguinte os créditos relativos às comissões do representante comercial autônomo são equiparados ao crédito trabalhista no processo de falência em obediência ao disposto no art 44 da Lei 48861965 no caso de falência do representado as importâncias por ele devidas ao representante comercial relacionadas com a representação inclusive comissões vencidas e vincendas indenização e aviso prévio serão considerados créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas E o prazo prescricional para a cobrança desses créditos é de cinco anos conforme dispõe o art 44 parágrafo único prescreve em cinco anos a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que lhe é devida e os demais direitos que lhe são garantidos por esta lei Ressaltese que a contagem desses cinco anos se inicia a partir do término do contrato conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Representação comercial Rescisão Indenização Prescrição Tratase de ação de indenização pela ruptura unilateral do contrato de representação comercial Nesse contexto a Turma prosseguindo o julgamento entendeu que o direito de o representante comercial pleitear em juízo a indenização prescreve em cinco anos contados da data em que rompido o contrato art 44 parágrafo único da Lei n 48861965 Anotouse que a prescrição de que trata o referido artigo diz respeito ao exercício do direito de ação e não ao próprio direito indenizatório sendo certo que o representante pode reivindicar indenização calculada sobre comissões auferidas em todo período laboral porém propondo a ação dentro do prazo quinquenal O Min Carlos Alberto Menezes Direito acompanhou o entendimento diante da constatação feita pelo Min Relator de que a hipótese não cuida da matéria referente a direito intertemporal mesmo diante de inovações trazidas por lei nova estando em questão apenas a interpretação do referido artigo de lei Acompanhou também pela conclusão de que o não conhecimento é compatível com precedentes do STJ entendimento constante do voto vista da Min Nancy Andrighi REsp 434885AM Rel Min Castro Filho j 16092004 Informativo 2212004 Já destacamos acima que na representação comercial o representado não é obrigado a aceitar os pedidos de compra obtidos pelo representante Portanto o contrato de representação possui a seguinte sistemática o representante seguindo as instruções do representado procura clientes para os produtos deste enviandolhe então os respectivos pedidos A partir do envio cabe ao representado manifestarse informando se aceita ou não o pedido obtido pelo representante Os prazos para essa manifestação devem estar descritos no contrato Na ausência de previsão expressa aplicase o disposto no art 33 da Lei 48861965 não sendo previstos no contrato de representação os prazos para recusa das propostas ou pedidos que hajam sido entregues pelo representante acompanhados dos requisitos exigíveis ficará o representado obrigado a creditarlhe a respectiva comissão se não manifestar a recusa por escrito nos prazos de 15 30 60 ou 120 dias conforme se trate de comprador domiciliado respectivamente na mesma praça em outra do mesmo Estado em outro Estado ou no estrangeiro Assim se o comprador é domiciliado na mesma praça do representado o prazo para este manifestar eventual recusa é de 15 dias se é domiciliado no mesmo Estado mas em praça diversa o prazo é de 30 dias se é domiciliado em outro Estado o prazo passa a ser de 60 dias por fim se o comprador é de outro país o prazo então será de 120 dias Outra preocupação específica da Lei 48861965 foi estabelecer a indenização devida em caso de resolução imotivada do contrato de representação comercial Assim determina o art 34 que a denúncia por qualquer das partes sem causa justificada do contrato de representação ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses obriga o denunciante salvo outra garantia prevista no contrato à concessão de préaviso com antecedência mínima de trinta dias ou ao pagamento de importância igual a um terço 13 das comissões auferidas pelo representante nos três meses anteriores Interpretando a contrario sensu o dispositivo em questão vêse que se o contrato era por tempo indeterminado e vigorou por menos de seis meses nenhuma indenização será devida em caso de resolução imotivada Da mesma forma se a resolução for justamente motivada também não caberá nenhuma indenização Se a resolução do contrato que durou mais de seis meses todavia for imotivada caberá ao representado frisese indenizar o representante Nesse sentido confirase o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça Representação Comissão Indenização Rescisão contratual desmotivada A Turma proveu parcialmente o recurso ao entendimento de que o contrato de representação comercial por se assemelhar a contrato de trabalho acarreta o dever de indenização no caso de rescisão desmotivada e por iniciativa de representado não se aplicando o art 35 da Lei n 48861965 por inocorrência das hipóteses nele previstas Outrossim é devido também o pagamento de comissão por representação comercial em razão de negócios realizados Precedentes citados REsp 4474SP DJ 1º71991 e REsp 9144MG DJ 1º71991 REsp 577864MG Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro j 30112004 Informativo 2312004 No que se refere aos motivos que justificam a resolução do contrato por parte do representado dispõe assim o art 35 da Lei 48861965 constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial pelo representado a a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato b a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado c a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial d a condenação definitiva por crime considerado infamante e força maior Em contrapartida quanto aos motivos que justificam a resolução do contrato por parte do representante assim dispõe o art 36 da mesma lei constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial pelo representante a redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato b a quebra direta ou indireta da exclusividade se prevista no contrato c a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante com o exclusivo escopo de impossibilitarlhe ação regular d o não pagamento de sua retribuição na época devida e força maior Interessante é a regra do art 37 da Lei 48861965 que permite ao representado reter comissões do representante para compensação de eventuais prejuízos quando a resolução do contrato ocorrer com base num dos motivos acima elencados art 35 Eis o que dispõe o art 37 somente ocorrendo motivo justo para a rescisão do contrato poderá o representado reter comissões devidas ao representante com o fim de ressarcirse de danos por este causados e bem assim nas hipóteses previstas no art 35 a título de compensação O art 39 da Lei 48861965 por sua vez traz importante regra determinando o juízo competente para dirimir eventuais litígios entre representado e representante Eis o que determina a regra legal em comento para julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e representado é competente a Justiça Comum e o foro do domicílio do representante aplicandose o procedimento sumaríssimo previsto no art 275 do Código de Processo Civil ressalvada a competência do Juizado de Pequenas Causas Não obstante tal regra o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que é possível às partes eleger outro foro sendo válida tal previsão contratual desde que o representante não seja hipossuficiente e que isso não obstaculize seu acesso à justiça Competência Foro de eleição Na espécie cuidouse de uma representação comercial na qual se tratava de contrato de adesão O Min Barros Monteiro entendeu que deveria prevalecer a cláusula eletiva do foro como permite o art 111 do CPC A competência estabelecida pelo art 39 da Lei n 48861965 com a redação da Lei n 84201992 é de natureza relativa permitindo pois que as partes ajustem o foro de eleição Substancialmente não há que se falar em hipossuficiência de uma das partes quando contendem duas empresas de porte razoável REsp 579324SC Rel originário Min Jorge Scartezzini Rel p Acórdão Min Barros Monteiro j 15022005 Informativo 2352005 Contrato de representação comercial Foro de eleição Em retificação à notícia do julgamento do REsp 110104SP v Informativo 01 tratandose de ação em que se cuida de controvérsias surgidas entre representante e representado a Turma por maioria entendeu que a competência estabelecida pelo art 39 da Lei nº 488665 com a redação da Lei nº 842092 é relativa podendo ser modificada pela vontade das partes como no caso por eleição de foro art 111 CPC REsp 110104SP Rel Min Waldemar Zveiter Rel p Acórdão Min Carlos Alberto Menezes Direito j 24111998 Informativo 021998 Direito comercial Representação comercial Art 39 da Lei nº 488665 Competência relativa Eleição de foro Possibilidade mesmo em contrato de adesão desde que ausente a hipossuficiência e obstáculo ao acesso à justiça A Lei nº 488665 tem nítido caráter protetivo do representante comercial Na hipótese específica do art 39 da Lei nº 488695 o objetivo é assegurar ao representante comercial o acesso à justiça A competência prevista no art 39 da Lei nº 488665 é relativa podendo ser livremente alterada pelas partes mesmo via contrato de adesão desde que não haja hipossuficiência entre elas e que a mudança de foro não obstaculize o acesso à justiça do representante comercial Embora a Lei nº 488665 tenha sido editada tendo em vista a realidade vivenciada pela grande maioria dos representantes comerciais não se pode ignorar a existência de exceções Em tais circunstâncias ainda que a relação entre as partes continue a ser regulada pela Lei nº 488665 esta deve ser interpretada e aplicada como temperança e mitigação sob pena da norma se transformar em instrumento de beneficiamento indevido do representante em detrimento do representado Embargos conhecidos mas não providos EREsp 579324SC Rel Min Nancy Andrighi 2ª Seção j 12032008 DJe 02042008 Recurso especial Direito civil e processual civil Irresignação manejada na égide do CPC73 Exceção de incompetência Contrato de representação comercial Cláusula de eleição de foro Validade 1 A competência territorial para dirimir controvérsias surgidas entre o representante comercial e o representado fixase consoante previsto no art 39 da Lei nº 488665 no foro do domicílio do representante comercial 2 Referida competência é de ordem relativa e pode ser validamente afastada por cláusula de eleição de foro mesmo inserida em contrato de adesão caso não comprovada a hipossuficiência do representante comercial ou prejuízo ao seu direito de ampla defesa 3 A superioridade econômica da empresa contratante não gera por si só a hipossuficiência da contratada em especial nos contratos de concessão empresarial 4 Recurso especial provido REsp 1628160SC Rel Min Moura Ribeiro Terceira Turma j 18102016 DJe 07112016 Ainda sobre a competência para o julgamento dos litígios entre o representante e o representado merece destaque a polêmica que se estabeleceu a respeito do assunto após a edição da Emenda Constitucional 452004 que alterou a redação do art 114 da Constituição Federal o qual passou a prever a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de todas as ações oriundas da relação de trabalho antes se falava na relação entre trabalhadores e empregadores Com a mudança entendese atualmente que a Justiça do Trabalho é competente para julgar toda e qualquer demanda referente a uma relação de trabalho em cujo conceito poderiam se incluir as relações mantidas por exemplo pelos profissionais liberais com seus clientes Diante dessa nova realidade questionouse a conformidade do art 39 da Lei 48861965 com o novo texto constitucional uma vez que as relações entre os representantes e os representados podem se inserir no conceito genérico de relação de trabalho No entanto o STJ entendeu que mesmo após a EC 452004 continua sendo competente a Justiça Comum Estadual para processar e julgar as causas relativas aos contratos de representação comercial por se tratar de relação mercantil empresarial Conflito negativo de competência Justiça Estadual e Justiça do Trabalho Contrato de representação comercial Competência da Justiça Estadual 1 Malgrado o artigo 114 inciso I da Constituição Federal disponha que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho na Segunda Seção desta Corte Superior é firme a orientação de que a competência ratione materiae deve ser definida em face da natureza jurídica da quaestio deduzida dos respectivos pedido e causa de pedir 2 O art 1º da Lei nº 488665 é claro quanto ao fato de o exercício da representação comercial autônoma não caracterizar relação de emprego 3 Não se verificando in casu pretensão de ser reconhecido ao autor vínculo empregatício uma vez que objetiva ele o recebimento de importância correspondente pelos serviços prestados a competência para conhecer de causas envolvendo contratos de representação comercial é da justiça comum e não da justiça laboral mesmo após o início da vigência da EC nº 452004 4 Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara de CanoinhasSC o suscitado CC 96851SC Rel Min convocado 55 Carlos Fernando Mathias DJ 20032009 Conflito negativo de competência Contrato de representação comercial entre pessoas jurídicas Relação de trabalho Inexistência Competência da Justiça comum estadual A Justiça do Trabalho não é competente para julgar ação indenizatória oriunda de representação comercial envolvendo pessoas jurídicas É que o suposto dano não decorre de relação de trabalho mas de relação mercantil CC 77034SP Rel Min Humberto Gomes de Barros 2ª Seção j 27062007 DJ 01082007 p 432 Por fim destaquese que no contrato de representação comercial é expressamente vedada a previsão da cláusula del credere que analisamos quando do estudo do contrato de comissão mercantil É o que preceitua o art 43 da Lei 48861965 é vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere Concessão mercantil Nesse contrato específico de colaboração um empresário o concessionário assume a obrigação de comercializar produtos fabricados por outro empresário o concedente Tratase em regra de contrato atípico distribuição com exceção da concessão comercial relativa a veículos automotores terrestres que é disciplinada especialmente pela Lei 67291979 batizada de Lei Ferrari Assim em regra as partes são livres para estipular as cláusulas do contrato de concessão mercantil salvo frisese no caso da concessão relativa a veículos automotores em que o contrato se submete ao disposto na Lei 67291979 Sobre a distinção entre o contrato de distribuição atípico e o contrato de concessão mercantil de veículos automotores típico o STJ já decidiu pela inaplicabilidade da Lei Ferrari àquele em razão de ela ser uma lei muito específica Recurso especial Direito civil e processual civil Violação ao art 535 do CPC1973 Não ocorrência Ação indenizatória Contrato de distribuição de bebidas Não renovação Validade de cláusula contratual Ato ilícito Inexistência Dever de indenizar Não configuração Lei nº 67291973 Lei Ferrari Inaplicabilidade 3 Consoante a jurisprudência desta Corte Superior é impossível aplicar por analogia as disposições contidas na Lei nº 67291979 à hipótese de contrato de distribuição de bebidas haja vista o grau de particularidade da referida norma que como consabido estipula exclusiva e minuciosamente as obrigações do cedente e das concessionárias de veículos automotores de via terrestre além de restringir de forma bastante grave a liberdade das partes contratantes em casos tais 4 A não renovação de contrato de distribuição de bebidas eou alimentos após expirado o termo final da avença com amparo e perfeita observância de expressa e válida cláusula que assegura a ambas as partes contratantes o direito de não mais prorrogar tal relação não constitui ato ilícito gerador do dever de indenizar Precedentes REsp 1494332PE Rel Min João Otávio de Noronha Rel p Acórdão Min Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma j 04082016 DJe 13092016 O contrato de concessão mercantil se caracteriza pelo fato de a subordinação empresarial existente entre as partes ser um pouco maior ou seja o concedente exerce sobre o concessionário um maior grau de ingerência na organização de sua atividade Com efeito como é muito comum nesses contratos que o concessionário assuma a obrigação de prestar assistência técnica aos consumidores dos produtos do concedente por exemplo justificase um maior controle do concedente sobre a atuação do concessionário Ressaltese por fim que no contrato de concessão mercantil que se configura como um contrato de distribuiçãointermediação é comum a presença de algumas cláusulas contratuais essenciais dentre as quais podemos destacar i a de exclusividade de distribuição que obriga o concessionário a comercializar apenas produtos fabricados pelo concedente ii a de exclusividade de zona ou de territorialidade que obriga por outro lado o concedente a só comercializar seus produtos na área de atuação do concessionário por intermédio deste Sobre o contrato de concessão de veículos automotores o STJ já decidiu mais de uma vez que concedente e concessionária são solidariamente responsáveis perante o consumidor Direito Civil e Processual Civil Código de Defesa do Consumidor Ação de indenização Compra de automóvel novo Defeito de fábrica Responsabilidade solidária do fabricante e da concessionária Art 18 da Lei n 807890 Caso concreto Responsabilidade da concessionária afastada Decisão anterior irrecorrida Preclusão Julgamento extra petita Ausência de prequestionamento Danos morais Liquidação por arbitramento Desnecessidade Fixação desde logo Quantum Meros dissabores e aborrecimentos Redução da indenização Recurso parcialmente provido I Em princípio considerando o sistema de comercialização de automóvel através de concessionárias autorizadas são solidariamente responsáveis o fabricante e o comerciante que aliena o veículo II Tratandose de responsabilidade solidária a demanda pode ser direcionada contra qualquer dos coobrigados A existência de solidariedade no entanto não impede que seja apurado no caso concreto o nexo de causalidade entre as condutas dos supostos responsáveis para concluirse pela responsabilidade de apenas um deles REsp 402356MA Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira 4ª Turma j 25032003 DJ 23062003 p 375 Recurso especial Ação indenizatória Compra de automóvel Concessionária Entrega Não 56 ocorrência Responsabilidade solidária do fabricante Art 18 da Lei n 807890 1 Em princípio considerando o sistema de comercialização de automóvel através de concessionárias autorizadas são solidariamente responsáveis o fabricante e o comerciante que aliena o veículo 2 Tratandose de responsabilidade solidária a demanda pode ser direcionada contra qualquer dos coobrigados A existência de solidariedade no entanto não impede que seja apurado no caso concreto o nexo de causalidade entre as condutas dos supostos responsáveis para concluirse pela responsabilidade de apenas um deles REsp 1155730SP Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 16082011 DJe 09092011 Franquia franchising Empreender sabese não é tarefa fácil Aquele que resolve investir em determinado empreendimento seja como empresário individual seja constituindo com alguém uma sociedade empresária sabe dos riscos que corre Todo empreendedor em potencial portanto antes de se aventurar no exercício de uma atividade econômica calcula esperase que ele o faça pelo menos o risco empresarial do seu empreendimento Com efeito é deveras difícil decidir em que ramo de atividade atuar em que local se estabelecer como investir os recursos iniciais entre outras coisas Se o empreendedor não possui muita experiência o risco aumentará consideravelmente e é por isso que há inclusive uma preocupação específica do Estado em oferecer condições especiais para que os pequenos empreendedores consigam se desenvolver art 179 da CF1988 e Lei Complementar 1232006 Pois bem Uma forma inteligente de um empreendedor diminuir o risco inerente ao exercício de atividade econômica é procurar serviços especializados de organização empresarial e talvez a forma mais apropriada de fazêlo seja celebrando um contrato de franquia franchising cujos aspectos principais de sua formação foram regulados pela Lei 89551994 De acordo com o art 2º da referida lei franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e eventualmente também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador mediante remuneração direta ou indireta sem que no entanto fique caracterizado vínculo empregatício Vêse pois que o contrato de franquia atende tanto aos interesses do franqueador que consegue expandir seus negócios e divulgar sua marca sem necessitar investir na construção de novos pontos de negócios quanto aos interesses do franqueado o qual se aproveita da fama do franqueador e de sua experiência administrativa e empresarial Percebese também que o contrato de franquia envolve outros contratos como a cessão do uso de marca ou patente e a distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços Ademais o franqueador presta ao franqueado serviços de organização empresarial que se desdobram basicamente em três contratos específicos i engineering por meio do qual o franqueador orienta o franqueado em todo o processo de montagem e planejamento do seu estabelecimento ii management mediante o qual o franqueador orienta o franqueado no treinamento de sua equipe de funcionários e na gerência de sua atividade iii marketing por meio do qual o franqueador orienta o franqueado quanto aos procedimentos de divulgação e promoção dos produtos comercializados Assim como ocorre em todos os contratos de colaboração há na franquia uma clara subordinação empresarial do franqueado em relação ao franqueador sem que exista todavia vínculo empregatício Essa subordinação pois diz respeito apenas à organização da atividade do franqueado que deve seguir as orientações traçadas pelo franqueador já que este tem total interesse de que os seus produtos mantenham a sua qualidade e sua marca conserve o respeito adquirido junto ao mercado consumidor Com o incrível crescimento do número de franquias verificado a partir de 1990 o legislador sentiu a necessidade de regulamentar minimamente o contrato de franquia fazendoo por meio da edição da Lei 89551994 já mencionada Ressaltese que essa lei não disciplinou detalhadamente o contrato de franquia mas apenas regulou alguns aspectos essenciais de sua formação no intuito de conferir maior transparência a essa modalidade de contratação entre empresários Para atender o objetivo acima referido de conferir maior transparência na formalização dos contratos de franquia a Lei 89551994 determina em seu art 3º que o franqueador interessado em abrir franquias deve fornecer aos potenciais franqueados uma Circular de Oferta de Franquia COF que conterá os dados fundamentais do negócio a ser realizado entre as partes Assim sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial deverá fornecer ao interessado em tornarse franqueado uma circular de oferta de franquia por escrito e em linguagem clara e acessível contendo obrigatoriamente as seguintes informações I histórico resumido forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços II balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios III indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador as empresas controladoras e titulares de marcas patentes e direitos autorais relativos à operação e seus subfranqueadores questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia IV descrição detalhada da franquia descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado V perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior nível de escolaridade e outras características que deve ter obrigatória ou preferencialmente VI requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio VII especificações quanto ao a total estimado do investimento inicial necessário à aquisição implantação e entrada em operação da franquia b valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução e c valor estimado das instalações equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento VIII informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam indicando especificamente o seguinte a remuneração periódica pelo uso do sistema da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado royalties b aluguel de equipamentos ou ponto comercial c taxa de publicidade ou semelhante d seguro mínimo e e outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados IX relação completa de todos os franqueados subfranqueados e subfranqueadores da rede bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses com nome endereço e telefone X em relação ao território deve ser especificado o seguinte a se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e caso positivo em que condições o faz e b possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações XI informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens serviços ou insumos necessários à implantação operação ou administração de sua franquia apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores XII indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador no que se refere a a supervisão de rede b serviços de orientação e outros prestados ao franqueado c treinamento do franqueado especificando duração conteúdo e custos d treinamento dos funcionários do franqueado e manuais de franquia f auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia e g layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado XIII situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador XIV situação do franqueado após a expiração do contrato de franquia em relação a a knowhow ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia e b implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador XV modelo do contratopadrão e se for o caso também do pré contratopadrão de franquia adotado pelo franqueador com texto completo inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade De acordo com o art 4º da mesma lei a circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 dez dias antes da assinatura do contrato ou précontrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este A exigência de que a COF seja enviada ao potencial franqueado tem a finalidade clara de lhe permitir conhecer com detalhes os termos do contrato e analisar a viabilidade econômica do negócio A lei deu tanta importância ao assunto que o parágrafo único do dispositivo em questão estabelece que na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados a título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidas pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos No mesmo sentido é a regra do art 7º da lei em análise segundo o qual a sanção prevista no parágrafo único do art 4º desta lei aplicase também ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia sem prejuízo das sanções penais cabíveis Não basta pois enviar a COF no prazo legal é fundamental que a COF contemple informações verdadeiras sobre o negócio oferecido O art 6º da Lei 89551994 por sua vez estabelece que o contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 duas testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público Não obstante o art 211 da LPI determina que os contratos de franquia devem ser registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI nos seguintes termos o INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros Como conjugar então as duas regras Ora uma trata da validade do contrato e a outra da sua eficácia perante terceiros Assim a ausência de registro da franquia no INPI não invalida o contrato mas nesse caso ele só produzirá efeitos perante as partes contratantes franqueador e franqueado não sendo oponível perante terceiros Vale registrar finalmente que a relação entre franqueador e franqueado é empresarial não se aplicando a ela pois as regras do CDC Nesse sentido Agravo regimental em recurso especial Direito processual civil Negativa de prestação jurisdicional Súmula n 284 do STF Contrato de franquia Ausência de relação consumerista Foro de eleição Possibilidade Inversão do julgado Súmulas ns 5 e 7 do STJ Recurso da recorrente não provido 2 O contrato de franquia por sua natureza não está sujeito ao âmbito de incidência da Lei n 80781990 eis que o franqueado não é consumidor de produtos ou serviços da franqueadora mas aquele que os comercializa junto a terceiros estes sim os destinatários finais REsp 632958AL Rel Ministro Aldir Passarinho Junior Quarta Turma julgado em 04032010 DJe 29032010 AgRg no REsp 1336491SP Rel Min Marco Buzzi Quarta Turma j 27112012 DJe 13122012 Recurso especial Direito civil e processual civil Contrato de franquia Contrato de adesão Arbitragem Requisito de validade do art 4º 2º da Lei 930796 Descumprimento Reconhecimento prima facie de cláusula compromissória patológica Atuação do Poder Judiciário Possibilidade Nulidade reconhecida Recurso provido 2 O contrato de franquia por sua natureza não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC pois não há relação de consumo mas de fomento econômico REsp 1602076SP Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma j 15092016 DJe 30092016 Nas relações do franqueado com seus clientes porém aplicase o CDC e o STJ entende que o franqueador responde solidariamente com o franqueado perante terceiros com quem este contrata Nesse sentido Direito do consumidor Recurso especial Franquia Responsabilidade civil perante terceiros Aplicação do CDC Incidência 1 Os contratos de franquia caracterizamse por um vínculo associativo em que empresas distintas acordam quanto à exploração de bens intelectuais do franqueador e têm pertinência estritamente inter partes 2 Aos olhos do consumidor tratase de mera intermediação ou revenda de bens ou serviços do franqueador fornecedor no mercado de consumo ainda que de bens imateriais 3 Extraise dos arts 14 e 18 do CDC a responsabilização solidária de todos que participem da introdução do produto ou serviço no mercado inclusive daqueles que organizem a cadeia de fornecimento pelos eventuais defeitos ou vícios apresentados Precedentes 4 Cabe às franqueadoras a organização da cadeia de franqueados do serviço atraindo para si a responsabilidade solidária pelos danos decorrentes da inadequação dos serviços prestados em razão da franquia 5 Recurso especial não provido REsp 1426578SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze Terceira Turma j 23062015 DJe 22092015 Agravo regimental em agravo art 544 do CPC Ação de rescisão contratual cc perdas e danos Decisão monocrática que negou provimento ao reclamo Insurgência dos réus Tribunal local que com amparo nos elementos de convicção dos autos entendeu pela responsabilidade solidária da franqueadora porquanto aos olhos dos clientes se confunde com a empresa franqueada teoria da aparência 2 Não bastasse esta Corte possui julgado no sentido de ser solidária a responsabilidade da franqueadora pelos danos decorrentes em razão da franquia Ademais essa interpretação vem sendo acolhida por este Tribunal Superior em situações que se correspondem por compreender 6 relações empresariais associativas entre aqueles apontados no polo passivo das respectivas demandas Precedentes 3 Agravo regimental desprovido AgRg no AREsp 398786PR Rel Min Marco Buzzi Quarta Turma j 16022016 DJe 23022016 CONTRATOS BANCÁRIOS A atividade bancária é importantíssima para o desenvolvimento das atividades empresariais na medida em que permite aos empreendedores a obtenção de recursos para fazer frente aos seus investimentos Entendase atividade bancária pois como a intermediação de recursos monetários entre os agentes econômicos No Brasil a atividade bancária está regulada pela Lei 45951964 Na verdade após a promulgação da Constituição Federal de 1988 ficou estabelecido em seu art 192 que o Sistema Financeiro Nacional seria regulado por Lei Complementar Este dispositivo constitucional todavia era de eficácia limitada e a referida lei complementar jamais foi editada ao que nos parece em razão do que dispunha o 3º do comando constitucional em enfoque o qual determinava que tal lei complementar deveria dispor que as taxas de juros reais não poderiam ser superiores a 12 ao ano devendo ainda tipificar como crime de usura a cobrança de juros acima deste limite Diante disso a Emenda Constitucional 402003 trouxe significativa alteração nesse ponto Com efeito o art 192 da Carta Magna agora tem a seguinte redação o sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade em todas as partes que o compõem abrangendo as cooperativas de crédito será regulado por leis complementares que disporão inclusive sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram Vêse então que a partir da EC 402003 o sistema financeiro nacional foi fatiado em diversas leis complementares e a Constituição não mais desceu a detalhes acerca de como se deve dar essa regulamentação legal Não obstante até o presente momento essas leis complementares não foram editadas e é por isso que a atividade bancária continua sendo regulada pela antiga Lei 45951964 houve apenas a edição da Lei Complementar 1302009 que disciplina as cooperativas de crédito De acordo com o art 17 da referida lei consideramse instituições financeiras para os efeitos da legislação em vigor as pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a coleta intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira e a custódia de valor de propriedade de terceiros Desse dispositivo portanto é que extraímos o conceito de atividade bancária que mencionamos acima A atividade bancária é exercida pelas instituições financeiras bancos as quais segundo o art 18 da Lei 45951964 somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo quando forem estrangeiras Ademais devem essas instituições quando privadas constituirse sob a forma de sociedade anônima com exceção das chamadas cooperativas de crédito É o que dispõe o art 25 da lei em análise as instituições financeiras privadas exceto as cooperativas de crédito constituirseão unicamente sob a forma de sociedade anônima devendo a totalidade de seu capital com direito a voto ser representada por ações nominativas Diante do que se expôs acima enfim podese concluir que os contratos bancários são aquelas modalidades contratuais formalizadas pelos bancos no exercício de atividade bancária ou seja com a finalidade de coletar intermediar ou aplicar recursos junto aos agentes econômicos Percebase que nos contratos bancários sempre estará presente um banco mas isso não significa que todo contrato firmado por um banco mereça a qualificação de contrato bancário Só receberão essa qualificação aqueles contratos i firmados por bancos e ii que se insiram no conceito de atividade bancária Registrese que os contratos bancários se submetem à disciplina do Código de Defesa do Consumidor Esse sempre foi o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que acabou sendo consolidado no Enunciado 297 de sua súmula de jurisprudência dominante que assim dispõe o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras O entendimento do STJ está calcado na interpretação do art 3º 2º do CDC que tem a seguinte redação serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração inclusive as de natureza bancária financeira de crédito e securitária salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista Este dispositivo foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 2591 mas o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o pedido nos seguintes termos Art 3º 2º do CDC Código de Defesa do Consumidor Art 5º XXXII da CB88 Art 170 V da CB88 Instituições financeiras Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente 1 As instituições financeiras estão todas elas alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor 2 Consumidor para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que utiliza como destinatário final atividade bancária financeira e de crédito 3 Ação direta julgada improcedente Em decorrência dessa submissão dos contratos bancários ao sistema de proteção previsto no CDC o Conselho Monetário Nacional CMN entre outras regras proibiu que os bancos cobrem de seus clientes qualquer taxa para emissão de boletos bancários ou carnês referentes a operações de crédito e de leasing O STJ chegou a considerar legítima a cobrança de tais taxas desde que pactuadas expressamente no contrato mas a Segunda Seção do STJ em julgamento de recursos especiais submetidos à sistemática dos recursos repetitivos REsp 1251331 e REsp 1255573 pacificou o entendimento de que a TAC tarifa de abertura de crédito e a TEC tarifa de emissão de carnê ainda que recebam outra denominação não podem mais ser cobradas desde 30 de abril de 2008 Confiramse as teses firmadas pela Corte Superior no referido julgamento 1 Nos contratos bancários celebrados até 30042008 fim da vigência da Resolução CMN 230396 era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito TAC e de emissão de carnê TEC ou outra denominação para o mesmo fato gerador ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto 2 Com a vigência da Resolução CMN 35182007 em 30042008 a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária Desde então não mais tem respaldo legal a contratação da tarifa de emissão de carnê TEC e da tarifa de abertura de crédito TAC ou outra denominação para o mesmo fato gerador Permanece válida a tarifa de cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira 3 Podem as partes convencionar o pagamento do imposto sobre operações financeiras e de crédito IOF por meio de financiamento acessório ao mútuo principal sujeitandoo aos mesmos encargos contratuais Direito bancário Recurso especial Ação revisional de contrato bancário Juros remuneratórios Taxa prevista no contrato reconhecidamente abusiva pelo Tribunal de origem Súmula 7 do STJ Capitalização mensal dos juros Ausência de expressa pactuação contratual Súmulas 5 e 7STJ Tarifa para abertura de crédito e para emissão de carnê Legitimidade Abusividade não demonstrada Descaracterização da mora Cobrança de acréscimos indevidos Violação do art 535 do CPC não configurada 5 As tarifas de abertura de crédito TAC e emissão de carnê TEC por não estarem encartadas nas vedações previstas na legislação regente Resoluções 23031996 e 35182007 do CMN e ostentarem natureza de remuneração pelo serviço prestado pela instituição financeira ao consumidor quando efetivamente contratadas consubstanciam cobranças legítimas sendo certo que somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser consideradas ilegais e abusivas o que não ocorreu no caso presente REsp 1246622RS Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 11102011 DJe 16112011 Vale ressaltar porém que mesmo estando sujeitos às normas do CDC os contratos bancários não podem ter suas cláusulas declaradas abusivas de ofício pelo juiz É o que dispõe a Súmula 381 do STJ Nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade das 61 cláusulas Registrese que os contratos bancários podem ser típicos ou atípicos Típicos são os que têm por objeto a atividade bancária propriamente dita Atípicos por sua vez são os que têm por objeto operações correlatas ou acessórias à atividade bancária como por exemplo o aluguel de cofre para a guarda de valores Neste tópico cuidaremos apenas dos contratos bancários típicos que se subdividem por sua vez em próprios depósito mútuo desconto etc e impróprios alienação fiduciária em garantia arrendamento mercantil leasing faturização fomento mercantil ou factoring e cartão de crédito Finalmente cumpre fazer uma observação deveras importante o ramo da economia que definitivamente não conhece o livre mercado é o bancário Os Bancos Centrais do mundo todo cartelizam o sistema financeiro com suas pesadas e esquizofrênicas regulações manipulam as taxas de juros imprimem dinheiro sem lastro desenfreadamente e são sem dúvida alguma os verdadeiros causadores da inflação monetária e dos ciclos econômicos como há tempos nos alertam os economistas da Escola Austríaca notadamente Ludwig von Mises e Friedrich von Hayek Ademais o setor bancário é aquele que os políticos e burocratas mais protegem nas situações de crise com seus pacotes de socorro que solidarizam os prejuízos dos bancos entre toda a população Esta obra não é o local mais apropriado para o aprofundamento desses temas mas é extremamente importante e salutar que as pessoas conheçam mais o sistema bancário e entendam por que o Banco Central e sua intervenção na economia representam uma antítese do genuíno sistema capitalista Decisões importantes do STJ sobre contratos bancários Um dos julgados mais importantes sobre contratos bancários foi o Recurso Especial 1061530 RS relatado pela Ministra Nancy Andrighi no qual a Corte Especial do STJ pacificou seu entendimento sobre as seguintes questões a juros remuneratórios b configuração da mora c juros moratórios d inscriçãomanutenção em cadastro de inadimplentes e e julgamento das disposições de ofício pelo Tribunal Confirase a ementa do acórdão Direito Processual Civil e Bancário Recurso especial Ação revisional de cláusulas de contrato bancário Incidente de processo repetitivo Juros remuneratórios Configuração da mora Juros moratórios Inscriçãomanutenção em cadastro de inadimplentes Disposições de ofício Orientação 1 Juros remuneratórios a As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura Decreto 2262633 Súmula 596STF b A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12 ao ano por si só não indica abusividade c São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art 591 cc o art 406 do CC02 d É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada art 51 1º do CDC fique cabalmente demonstrada ante às peculiaridades do julgamento em concreto Orientação 2 Configuração da mora a O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual juros remuneratórios e capitalização descaracteriza a mora b Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual Orientação 3 Juros moratórios Nos contratos bancários não regidos por legislação específica os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1 ao mês Orientação 4 Inscriçãomanutenção em cadastro de inadimplentes a A abstenção da inscriçãomanutenção em cadastro de inadimplentes requerida em antecipação de tutela eou medida cautelar somente será deferida se cumulativamente i a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito ii houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ iii houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz b A inscriçãomanutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo Caracterizada a mora correta a inscriçãomanutenção Orientação 5 Disposições de ofício É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar com fundamento no art 51 do CDC sem pedido expresso a abusividade de cláusulas nos contratos bancários Vencidos quanto a esta matéria a Min Relatora e o Min Luis Felipe Salomão REsp 1061530RS Rel Min Nancy Andrighi 2ª Seção j 22102008 DJe 10032009 Esse julgamento deu origem às seguintes súmulas do STJ Súmula 382 A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12 ao ano por si só não indica abusividade 2ª S j 27052009 DJe 08062009 Súmula 381 Nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas 2ª S j 22042009 DJe 05052009 Súmula 380 A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor 2ª S j 22042009 DJe 05052009 Súmula 379 Nos contratos bancários não regidos por legislação específica os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1 ao mês 2ª S j 22042009 DJe 05052009 Nos casos em que não é possível verificar qual a taxa de juros do contrato seja porque não foi pactuada entre as partes seja pela ausência do instrumento contratual o STJ entende que deve prevalecer a taxa média de mercado Nesse sentido confirase Bancário Agravo regimental em agravo de instrumento Ação revisional de cláusulas de contrato bancário Juros remuneratórios Contrato que não prevê o percentual de juros remuneratórios a ser observado Capitalização mensal Inexistência de previsão contratual Súmulas 5 e 7STJ Recurso manifestamente improcedente Multa art 557 2º do CPC 1 Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento Ausente a fixação da taxa no contrato o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie divulgada pelo Bacen salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente Precedentes AgRg no Ag 1417040RS Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 18102011 DJe 26102011 Agravo regimental Recurso especial Contrato bancário Juros remuneratórios limitados à taxa média de mercado Recurso improvido 2 Não tendo como se aferir a taxa de juros acordada sendo pela própria falta de pactuação ou pela não juntada do contrato aos autos devem os juros remuneratórios ser fixados à taxa média do mercado em operações da espécie AgRg no REsp 1242844SC Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 18102011 DJe 07112011 Civil e processual Bancário Cartão de crédito Taxa de juros remuneratórios Ausência de previsão contratual Taxa média de mercado Precedentes Comissão de permanência Afastamento em face da cobrança de demais encargos da mora Súmulas 30 294 e 296 do STJ 1 A jurisprudência do STJ firmou seu posicionamento no sentido de que em não havendo pacto de juros remuneratórios prevalece a taxa média de mercado Segunda Seção REsp 1112880PR Rel Min Nancy Andrighi DJe 1952010 3 Agravo regimental parcialmente provido para permitir a cobrança dos juros remuneratórios à taxa média de mercado AgRg no Ag 1095350SE Rel Min Maria Isabel Gallotti 4ª Turma j 06102011 DJe 13102011 Outro julgado importante do STJ sobre o tema foi o Recurso Especial 1058114RS relatado pelo Ministro João Otávio de Noronha representativo da controvérsia atinente à legalidade da cláusula que em contratos bancários prevê a cobrança da comissão de permanência na hipótese de inadimplência do consumidor Confirase a ementa do acórdão Direito Comercial e Bancário Contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor Princípio da boafé objetiva Comissão de permanência Validade da cláusula Verbas integrantes Decote dos excessos Princípio da conservação dos negócios jurídicos Artigos 139 e 140 do Código Civil alemão Artigo 170 do Código Civil brasileiro 2 Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida 3 A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato ou seja a juros remuneratórios à taxa média de mercado não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação b juros moratórios até o limite de 12 ao ano e c multa contratual limitada a 2 do valor da prestação nos termos do art 52 1º do CDC 4 Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência deverá o juiz decotálos preservando tanto quanto possível a vontade das partes manifestada na celebração do contrato em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art 170 do Código Civil brasileiro 5 A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional somente adotada se impossível o seu aproveitamento Recurso especial conhecido e parcialmente provido REsp 1058114RS Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min João Otávio de Noronha 2ª Seção j 12082009 DJe 16112010 Concluise que i a cláusula contratual a qual prevê a cobrança da comissão de permanência não é potestativa devendo ser calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil de acordo com a espécie da operação limitada à taxa do contrato ii a comissão de permanência é admitida desde que pactuada apenas no período de inadimplência e não cumulada com os encargos da normalidade juros remuneratórios e correção monetária eou com os encargos moratórios juros de mora e multa contratual A esse respeito é importante também conferir as Súmulas 30 294 e 296 do STJ Súmula 30 Comissão de Permanência Correção Monetária Cumulação A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis j 09101991 DJ 18101991 Súmula 294 Cláusula Potestativa Comissão de Permanência Taxa média de mercado Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil limitada à taxa do contrato j 12052004 DJ 09092004 Súmula 296 Juros Remuneratórios Comissão de Permanência Inadimplência Taxa média de mercado Os juros remuneratórios não cumuláveis com a comissão de permanência são devidos no período de inadimplência à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil limitada ao percentual contratado j 12052004 DJ 09092004 Outro assunto relativo a contratos bancários muito discutido no STJ é o referente à possibilidade de capitalização dos juros em periodicidade mensal desde que pactuada para os contratos celebrados a partir de 31 de março de 2000 data da primitiva publicação da MP 2170362001 Nesse sentido confirase o posicionamento do STJ Agravo regimental Recurso especial Contrato bancário Revisão Capitalização mensal Comissão de permanência Honorários advocatícios Sucumbência recíproca Compensação 1 Para os contratos celebrados anteriormente à edição da MP 1963172000 persiste a vedação da capitalização dos juros em periodicidade mensal contida no artigo 4º do Decreto 2262633 pois no caso inexistente legislação específica que autorize o anatocismo como ocorre com as cédulas de crédito rural comercial e industrial AgRg no REsp 645990RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino 3ª Turma j 02062011 DJe 09062011 Recurso especial Agravo regimental Contrato bancário Capitalização mensal dos juros Ausência de pactuação Mora Descaracterizada Cobrança de encargos ilegais Vedação da inscrição do nome do contratante nos cadastros de inadimplentes Manutenção do devedor na posse do bem Possibilidade I É admissível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados a partir da publicação da Medida Provisória n 1963172000 desde que pactuada AgRg no REsp 1077479RS Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 17052011 A B C D 62 DJe 27052011 Se o contrato foi firmado antes da publicação da MP 2170362001 é vedada a capitalização mensal dos juros segundo a jurisprudência do STJ Finalmente devese mencionar também o julgado abaixo no qual o STJ entendeu que os bancos respondem civilmente de forma objetiva por danos causados a seus clientes em razão de fraudes ou delitos praticados por terceiros como o uso de documento falso para abertura de contas Recurso especial representativo de controvérsia Julgamento pela sistemática do art 543C do CPC Responsabilidade civil Instituições bancárias Danos causados por fraudes e delitos praticados por terceiros Responsabilidade objetiva Fortuito interno Risco do empreendimento 1 Para efeitos do art 543C do CPC As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros como por exemplo abertura de contacorrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento caracterizandose como fortuito interno 2 Recurso especial provido REsp 1197929PR Rel Min Luis Felipe Salomão 2ª Seção j 24082011 DJe 12092011 VUNESP TJSP Juiz Substituto 20151 Nos contratos bancários o julgador pode conhecer de ofício a abusividade de cláusulas os juros moratórios sujeitamse ao limite de 1 ao mês caso não se trate de contratos bancários regidos por legislação específica os juros remuneratórios superiores a 12 ao ano presumemse abusivos cabendo à instituição financeira demonstrar sua adequação e razoabilidade a comissão de permanência pode ser cumulada com os juros remuneratórios contratados Depósito bancário Tratase de contrato bancário próprio que se enquadra na categoria de operações passivas ou seja naquelas em que o banco assume o polo passivo da relação contratual Noutros termos o banco é o devedor No depósito bancário uma pessoa depositante entrega ao banco depositário uma determinada quantia em dinheiro cabendo ao banco restituíla na mesma espécie em data predeterminada ou quando o depositante solicitar No linguajar comum chamamos esse contrato de conta Assim vêse claramente que o depósito bancário é o mais importante dos contratos bancários uma vez que quase todos atualmente possuem conta em banco ou seja firmam um contrato de depósito com um banco no intuito de manter nele recursos monetários e sacálos quando for preciso Esse saque é feito por exemplo por meio da emissão de cheque da realização de DOCTED ou do 63 uso dos conhecidos cartões de débito muito comuns na atualidade O depósito bancário é contrato real isto é somente se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro à instituição financeira depositária Existem três espécies de depósito bancário i depósito à vista no qual o banco deve restituir imediatamente a quantia solicitada pelo depositante ii depósito a préaviso no qual a restituição quando solicitada deve ser feita pelo banco em um prazo contratualmente estipulado iii depósito a prazo fixo no qual a restituição só pode ser solicitada após uma determinada data fixada no contrato tratase da conhecida poupança Mútuo bancário Tratase o mútuo bancário também chamado de empréstimo bancário ao contrário do depósito de uma operação ativa dos bancos ou seja nesse contrato o banco assume o polo ativo da relação contratual tornandose credor O mútuo consiste como dito acima em um empréstimo ou seja é o contrato bancário por meio do qual o banco disponibiliza para o cliente determinada quantia cabendo a este pagar ao banco o valor correspondente com os acréscimos legais no prazo contratualmente estipulado Também se trata de contrato real uma vez que somente se aperfeiçoa com a efetiva entrega da quantia emprestada ao cliente Ademais é contrato unilateral já que o banco não assume nenhuma obrigação perante o mutuário A este é que cabem as obrigações do contrato restituir o valor corrigido monetariamente arcar com os juros de demais encargos etc Um ponto de extrema importância no que se refere ao estudo do contrato de mútuo bancário está relacionado à taxa de juros aplicável a essa modalidade contratual Em primeiro lugar cumpre destacar que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça entendem que a limitação de 12 ao ano de juros prevista no Decreto 226261933 Lei de Usura não se aplica aos contratos bancários conforme já destacado Nesse sentido Administrativo Bancário Instituição financeira Mútuo bancário Juros Lei de Usura Lei nº 459564 Súmula 596STF 1 Embora o Decreto nº 2262633 Lei de Usura limite sem distinção os juros em 12 a Lei nº 459564 delegou ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central poderes para limitar os juros praticados pelas instituições financeiras que podem aplicar livremente taxas de juros pactuadas em contrato sem os limites impostos pela Lei de Usura e pela Constituição Federal art 192 3º da CF 2 Prevalece o regramento contido na Lei nº 459564 que foi recepcionada pela Constituição Federal permitindo às instituições financeiras a cobrança de taxas de juros nos limites estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional 3 As disposições do Decreto 226261933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional Súmula 596STF 4 Recurso especial improvido STJ REsp 617754PB Rel Min Castro Meira DJ 29032007 p 246 Para finalizar registrese também que o Superior Tribunal de Justiça entende que mesmo incidindo as normas do CDC aos contratos bancários o simples fato de os juros terem sido contratados em patamar superior a 12 bem assim o simples fato de no período do contrato ter havido estabilidade inflacionária não são suficientes para caracterizar a abusividade da taxa pactuada Nesse sentido confirase o disposto na Súmula 382 do STJ a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12 ao ano por si só não indica abusividade Confirase também o julgado a seguir o qual aliás aborda também outras questões analisadas acima Civil Agravo Regimental no Recurso Especial Mútuo bancário com alienação fiduciária em garantia Juros remuneratórios Lei nº 459564 Enunciado 596 da Súmula do STF Juros moratórios limitados a 12 aa Lei de Usura Capitalização Possibilidade Comissão de permanência Enunciado 294 da Súmula do STJ Inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito Possibilidade Agravo improvido 1 Com o advento da Lei nº 45951964 restou afastada a incidência da Lei de Usura que limitou os juros remuneratórios no patamar de 12 ao ano nos termos do Enunciado nº 596 da Súmula do eg Supremo Tribunal Federal As disposições do Decreto 226261933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional 2 A taxa média do mercado não é considerada excessivamente onerosa Assim o pacto referente à taxa de juros remuneratórios só pode ser alterado se reconhecida sua abusividade em cada situação 3 Os juros moratórios podem ser pactuados até o limite de 12 ao ano conforme previsão legal Precedentes 4 O Superior Tribunal de Justiça admite a capitalização mensal dos juros nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da Medida Provisória nº 1963172000 desde que haja previsão contratual No particular o contrato sob exame foi firmado posteriormente à norma referenciada Dessarte legítima a capitalização mensal dos juros remuneratórios como pactuada 5 Segundo o posicionamento consolidado pela eg Segunda Seção desta Corte Superior é possível a cobrança da comissão de permanência desde que não cumulada com juros remuneratórios correção monetária eou juros e multa moratórios 6 A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstaculizar ou remover a inscrição do nome do devedor em órgãos de proteção ao crédito 7 Agravo regimental improvido STJ AgRg no REsp 791172RS Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 02102006 p 289 Lembrese ainda que de acordo com a Súmula 26 do STJ o avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas quando no contrato 64 65 figurar como devedor solidário Desconto bancário O desconto bancário também é uma modalidade contratual muito utilizada na prática Consiste basicamente na antecipação de pagamento ao cliente que em troca cede ao banco determinado crédito ainda que não vencido contra ele mesmo ou contra terceiro Esse crédito cedido geralmente é documentado por meio de um título de crédito por exemplo e o cliente assume perante o banco a responsabilidade pelo seu pagamento Em síntese o banco adianta ao cliente um determinado valor em dinheiro e o cliente cede ao banco um título de crédito não vencido É claro que o banco ao realizar essa operação não antecipa ao cliente o valor total do crédito cedido deduzindo um valor deságio que representará justamente o seu ganho econômico O desconto bancário também é um contrato real uma vez que só se aperfeiçoa com a efetiva entrega do instrumento de crédito ao banco Por fim registrese que o ponto mais relevante no estudo do desconto bancário é o relativo ao direito de regresso do banco contra o cliente no caso de o crédito cedido por este não ser honrado pelo devedor É óbvio que essa possibilidade de voltarse contra o cliente no caso de inadimplemento do crédito cedido atenua sobremaneira os riscos do banco e é por isso que conforme afirmamos acima os descontos bancários geralmente são feitos com títulos de crédito os quais são cedidos ao banco mediante endosso Assim além de o banco ter o direito de regresso contra o cliente que lhe endossa o título protegese contra eventuais exceções pessoais que não lhe digam respeito princípio da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé Abertura de crédito Outra modalidade típica de contrato bancário é a abertura de crédito Por meio desse contrato o banco põe à disposição do cliente uma quantia determinada de dinheiro que ele poderá utilizar caso necessite O ganho econômico do banco nessa operação está basicamente nos juros cobrados do cliente caso ele use a quantia disponibilizada Na verdade os bancos também podem cobrar do cliente uma comissão pela simples disponibilização do crédito mas não costumam fazêlo por mera liberalidade que na verdade traduzse em política negocial para atrair clientes Assim os bancos só costumam cobrar do cliente os juros e encargos a partir da efetiva utilização dos recursos disponibilizados havendo casos até de bancos que como sabemos oferecem esse crédito sem nenhuma cobrança de juros nos primeiros dias Enfim a abertura de crédito é o contrato que no linguajar comum chamamos de cheque especial Relembrese ainda que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que o contrato 66 661 de abertura de crédito não é título executivo extrajudicial ainda que esteja acompanhado do extrato pormenorizado do débito Eis o teor do Enunciado 233 da súmula de jurisprudência dominante do STJ o contrato de abertura de crédito ainda que acompanhado de extrato da contacorrente não é título executivo No entanto não obstante o STJ não reconheça o contrato de abertura de crédito como título executivo extrajudicial admite que ele embase a propositura de ação monitória É o que estabelece o Enunciado Sumular 247 o contrato de abertura de crédito em contacorrente acompanhado do demonstrativo de débito constitui documento hábil ao ajuizamento da ação monitória Por fim registrese o entendimento consolidado no Enunciado 322 da súmula de jurisprudência do mesmo STJ que assim dispõe para a repetição de indébito nos contratos de abertura de crédito em contacorrente não se exige a prova do erro Contratos bancários impróprios Adotando nomenclatura proposta por Fábio Ulhoa Coelho chamaremos de contratos bancários impróprios algumas modalidades contratuais específicas sobre as quais divergem os doutrinadores acerca da sua real natureza bancária típica Para alguns em suma esses contratos não seriam essencialmente bancários ou seja por seu objeto não se inserir perfeitamente na noção de atividade bancária eles não teriam que ter obrigatoriamente uma instituição financeira em um dos polos da relação contratual Tratase dos seguintes contratos i alienação fiduciária em garantia ii arrendamento mercantil leasing iii faturização fomento mercantil ou factoring e iv cartão de crédito Alienação fiduciária em garantia O contrato de alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das partes em confiança aliena a outra a propriedade de determinado bem móvel ou imóvel ficando esta parte uma instituição financeira em regra obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência de determinado fato Dizse que é contrato instrumental porque em regra é formalizado como um meio para a concretização de um outro negócio principal Assim geralmente está associada a um mútuo servindolhe de garantia Exemplificando se alguém deseja adquirir um veículo automotor mas não dispõe de recursos para fazer a compra à vista procura então uma instituição financeira para intermediar seu negócio Essa instituição financeira emprestalhe os recursos necessários mútuo e a compra é feita Como garantia do pagamento do empréstimo transferese para a instituição financeira a propriedade resolúvel do bem adquirido mas o devedor fica obviamente na posse do bem Uma vez satisfeito o empréstimo a anterior propriedade se resolve e a propriedade plena do bem passa enfim a ser do antigo devedor 6611 A disciplina legal dessa modalidade contratual atualmente não está concentrada num único diploma legislativo Com efeito tratandose de alienação fiduciária de bens imóveis aplicase o disposto nos arts 22 a 33 da Lei 95141997 Em se tratando por outro lado de alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado financeiro e de capitais aplicase o disposto no art 66B da Lei 47281965 Há ainda o Decretolei 9111969 que regula os aspectos processuais desse contrato e o Código Civil que em seus arts 1361 a 1368 cuida da chamada propriedade fiduciária Em princípio percebase que o contrato de alienação fiduciária embora celebrado apenas entre o devedorfiduciante aquele que deseja adquirir um bem e o credorfiduciário aquele que vai emprestar o valor necessário para a compra ou seja em regra uma instituição financeira tem a participação indireta de um terceiro agente econômico o vendedor do bem que no exemplo acima pode ser a concessionária de veículos que vende o automóvel Não obstante admite o Superior Tribunal de Justiça que o contrato de alienação fiduciária em garantia recaia sobre bem do próprio devedorfiduciante É o que dispõe o Enunciado 28 da súmula de jurisprudência dominante daquela corte o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor É o que chamamos no jargão do comércio de refinanciamento o que é feito geralmente por pessoas que estão em crise financeira momentânea e precisam de recursos imediatos fazse um empréstimo mútuo e entregase em garantia do pagamento um bem de sua propriedade formalizando essa operação num contrato de alienação fiduciária em garantia Bens imóveis Conforme mencionamos anteriormente a alienação fiduciária de bens imóveis está disciplinada na Lei 95141997 De acordo com o art 22 da referida lei a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor ou fiduciante com o escopo de garantia contrata a transferência ao credor ou fiduciário da propriedade resolúvel de coisa imóvel O art 23 por sua vez estabelece que se constitui a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro no competente Registro de Imóveis do contrato que lhe serve de título E o seu parágrafo único complementa prevendo que com a constituição da propriedade fiduciária dáse o desdobramento da posse tornandose o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel Uma vez paga a dívida e seus encargos por parte do devedorfiduciante determina o art 25 da lei em questão que a propriedade fiduciária se resolverá ou seja o imóvel passará a ser de propriedade plena do antigo devedor Eis o teor da regra com o pagamento da dívida e seus encargos resolve se nos termos deste artigo a propriedade fiduciária do imóvel Em contrapartida uma vez não paga a dívida pelo devedorfiduciante dáse o inverso consolidandose a propriedade em nome do credorfiduciário É o que estipula o art 26 da lei vencida e não paga no todo ou em parte a dívida e constituído em mora o fiduciante consolidarse 6612 á nos termos deste artigo a propriedade do imóvel em nome do fiduciário Nesse caso cabe ao credorfiduciário então promover leilão público para a venda do bem nos termos do art 27 da lei uma vez consolidada a propriedade em seu nome o fiduciário no prazo de trinta dias contados da data do registro de que trata o 7º do artigo anterior promoverá público leilão para a alienação do imóvel Os recursos arrecadados com a venda do bem serão usados para a quitação da dívida perante o credorfiduciário Havendo eventual saldo ele será repassado para o devedorfiduciante Bens móveis A alienação fiduciária em garantia de bens móveis por sua vez está regulada pelo art 66B da Lei 47281965 quando celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais ou feito em garantia de créditos fiscais e previdenciários Nesses casos ademais aplicamse as regras processuais do Decretolei 9111969 por força do que dispõe o art 8ºA desse diploma legal o procedimento judicial disposto neste Decretolei aplicase exclusivamente às hipóteses da Seção XIV da Lei nº 4728 de 14 de julho de 1965 ou quando o ônus da propriedade fiduciária tiver sido constituído para fins de garantia de débito fiscal ou previdenciário De acordo com o art 2º do Decretolei em referência com a redação dada pela Lei 130432014 no caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros independentemente de leilão hasta pública avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado se houver com a devida prestação de contas Sobre esse dispositivo decidiu o STJ Direito Civil e Processual Civil Alienação fiduciária em garantia Venda extrajudicial Execução do saldo remanescente Impossibilidade Ausência de título certo e líquido Precedentes da Quarta Turma Recurso especial não conhecido 2 O 5º do art 66 da Lei n 472865 com redação dada pelo art 1º do DL n 91169 proclama que o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado com a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente Não se pode concluir contudo que a norma empresta eficácia executiva ao contrato celebrado anteriormente com vistas ao recebimento do saldo remanescente 3 O credor pode alienar o bem apreendido como melhor lhe convier uma vez que lhe é dado vender a coisa a terceiros independentemente de leilão hasta pública avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial circunstância que evidencia a incerteza do saldo remanescente uma vez que apurado à revelia do devedor 4 A aplicação do art 5º do DL 91169 por outro lado não tem o alcance pretendido pelo recorrente Isso porque não se está a dizer que após a venda extrajudicial poderá preferir o credor a via executiva para o recebimento do saldo devedor remanescente Ao reverso e por óbvio tal dispositivo apenas concede ao credor a faculdade de optar pela via executiva ou pela busca e apreensão Porém optando o credor por essa última diretriz busca e apreensão e posterior venda extrajudicial serlheá vedada a via executiva por inexistência de título que a aparelhe 5 Por tais fundamentos não se há reconhecer certeza e liquidez ao saldo remanescente apurado com a venda extrajudicial do bem porquanto realizada ao sabor e conveniência exclusiva do credor ao largo do crivo do Poder Judiciário e sem o consentimento do consumidor que é sem dúvida a parte mais frágil da relação jurídica em exame 6 Recurso especial não conhecido STJ REsp 265256SP Rel Min Luís Felipe Salomão DJ 26022009 O entendimento do STJ é muito interessante decidiuse que na alienação fiduciária não se há de reconhecer certeza e liquidez de saldo remanescente apurado com a venda extrajudicial do bem feita à revelia do crivo do Poder Judiciário e sem o consentimento do consumidor sendo pois inaplicável ao caso o art 5º do DL 9111969 Isso porque não se quer dizer que após a venda extrajudicial poderá o credor preferir a via executiva para obter o saldo devedor remanescente Ao contrário tal norma concede ao credor apenas a faculdade de optar pela via executiva ou pela busca e apreensão Se tiver optado pela última descabe a via executiva por inexistir título a embasála ver Informativo 382 do STJ No entanto cabe ação monitória conforme disposto na Súmula 384 do STJ cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia Claro que para proceder à venda o credorfiduciário tem que estar na posse do bem Sendo assim cabe a ele fazendo uso da prerrogativa que lhe confere o art 3º caput do aludido Decretolei requerer a sua busca e apreensão Eis o que diz a regra em comento com redação atualizada pela Lei 130432014 o proprietário fiduciário ou credor poderá desde que comprovada a mora na forma estabelecida pelo 2º do art 2º ou o inadimplemento requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente a qual será concedida liminarmente podendo ser apreciada em plantão judiciário O mencionado art 2º 2º com a redação atualizada pela Lei 130432014 assim dispõe a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário não há mais necessidade de protesto ou de que a carta seja expedida por intermédio de Cartório como previsto na redação anterior dessa norma E o 3º por sua vez regula os efeitos da mora assim determinando a mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar de pleno direito vencidas todas as obrigações contratuais independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial Sobre o tema da comprovação da mora registrese o disposto nos Enunciados 72 e 245 da súmula de jurisprudência do STJ respectivamente a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente a notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito Vale registrar que os procedimentos previstos no caput do art 2º e no respectivo 2º do Decretolei 9111969 aplicamse também às operações de arrendamento mercantil previstas na Lei 60991974 assunto a ser estudado no próximo tópico A regra desse Decretolei que causava bastante polêmica realmente era a do art 4º que assim prescrevia se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão nos mesmos autos em ação de depósito na forma prevista no Capítulo II do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil Ora admitindose a conversão da busca e apreensão em ação de depósito abriase a possibilidade de decretação da prisão civil do devedorfiduciante como depositário infiel na hipótese de o bem não ser encontrado O Superior Tribunal de Justiça em diversos precedentes firmou posicionamento de que era ilegal a prisão civil do devedorfiduciante nos contratos de alienação fiduciária em garantia por entender que nesses casos não havia tecnicamente um contrato de depósito mas tão somente um depósito ficto decorrente da conversão da busca e apreensão em ação depósito Nesse sentido confiramse os seguintes julgados da Corte Especial Prisão civil Alienação fiduciária Prosseguindo o julgamento do EREsp remetido pela Segunda Seção a Corte Especial por unanimidade decidiu que não cabe a prisão civil do devedor fiduciante porquanto no caso específico da alienação fiduciária em garantia não existe relação de depósito O credor não é tecnicamente proprietário do bem nem o devedor fiduciante está na situação jurídica de depositário A expressão depositário a que se refere o art 66 da Lei nº 472865 alterado pelo Decretolei nº 91169 juridicamente não se equipara àquela em que civilmente se admite compelir o devedor mediante prisão a restituir ou a entregar a coisa apropriação indébita EREsp 149518GO Rel Min Ruy Rosado j 05051999 Informativo 171999 Prisão civil Alienação fiduciária A Corte Especial conheceu dos embargos de divergência e recebeuos decidindo que não cabe prisão civil de devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária Precedente citado HC 11918CE e EREsp 149518GO DJ 2822000 EREsp 127098RJ Rel Min Nilson Naves j 29062001 Informativo 1022001 No entanto o Supremo Tribunal Federal chegou a adotar posicionamento diverso entendendo ser possível a prisão civil do devedorfiduciante como depositário infiel nos contratos de alienação fiduciária em garantia Afastouse a argumentação de que o Pacto de São José da Costa Rica vedava essa espécie de prisão civil Eis o conteúdo da notícia no Informativo de Jurisprudência 14 bem como o acórdão do habeas corpus Concluído o julgamento do habeas corpus em que se discutia sobre a subsistência ou não em face do art 5º LXVII da CF não haverá prisão civil por dívida salvo e da Convenção de S José da Costa Rica da situação jurídica do devedor na alienação fiduciária em garantia e da possibilidade de ser ele preso caso o bem alienado não seja encontrado ou não se ache na sua posse DL 91169 art 4º Os Ministros Marco Aurélio relator originário Francisco Rezek Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence votaram pela concessão da ordem pelo indeferimento votaram os Ministros Moreira Alves Maurício Corrêa Ilmar Galvão Celso de Mello Octavio Gallotti Sydney Sanches e Néri da Silveira HC 72131RJ Rel p Acórdão Min Moreira Alves sessão de 22111995 Habeas corpus Alienação fiduciária em garantia Prisão civil do devedor como depositário infiel Sendo o devedor na alienação fiduciária em garantia depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização sua prisão civil em caso de infidelidade se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º LXVII da Constituição de 1988 Nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no 7º do artigo 7º da Convenção de San José da Costa Rica Habeas corpus indeferido cassada a liminar concedida STF HC 72131RJ Rel p o Acórdão Ministro Moreira Alves DJ 146 01082003 O STF manteve esse seu entendimento em diversos outros julgados No entanto a questão foi chamada novamente a julgamento pelo Plenário e o Pretório Excelso com uma composição quase totalmente distinta daquela de outrora alterou seu posicionamento Com efeito no julgamento do RE 466343 o Supremo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade da prisão civil do devedorfiduciante nos contratos de alienação fiduciária em garantia Nesse julgamento prevaleceu a tese do Ministro Gilmar Mendes de que os Tratados Internacionais que versam sobre direitos humanos têm status de norma supralegal como é caso do Pacto de San Jose da Costa Rica que em seu art 7º 7 restringe a prisão civil por dívidas aos casos de descumprimento inescusável de prestação alimentícia A decisão do STF pois não se restringiu apenas aos casos de depositário infiel nos contratos de alienação fiduciária em garantia Segundo o Supremo nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel subsiste em nosso ordenamento jurídico É o que dispõe atualmente a Súmula Vinculante 25 É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade de 662 depósito Registro apenas a minha opinião pessoal de que o entendimento anterior do STF capitaneado por voto lapidar da lavra do Ministro Moreira Alves é o mais adequado Dessa forma em consonância com o mencionado entendimento do STF a Lei 130432014 alterou a redação do art 4º do Decretolei de modo que hoje não é mais possível converter a busca e apreensão em ação de depósito mas apenas em ação executiva Segue o dispositivo na redação atual se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor fica facultado ao credor requerer nos mesmos autos a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil Por fim lembrese também que de acordo com a Súmula 92 do STJ A terceiro de boafé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor Isso ocorre porque o veículo objeto do contrato de alienação fiduciária em garantia não é de propriedade do possuidor do automóvel e sim do banco Por isso é que o documento do veículo embora seja emitido em nome do devedor sempre contém a observação de que ele é objeto de alienação fiduciária para deixar claro que a propriedade ainda é da instituição financeira Arrendamento mercantil leasing Podese definir o contrato de arrendamento mercantil também chamado de leasing como um contrato especial de locação que assegura ao locatário a prerrogativa de adquirir o bem alugado ao final da avença pagando nesse caso uma diferença chamada de valor residual Em síntese o leasing ou arrendamento mercantil é um contrato de locação em que se asseguram ao arrendatário três opções ao final do aluguel i renovar a locação ii encerrar o contrato não mais renovando a locação iii comprar o bem alugado pagandose o valor residual O leasing não pode ser considerado um contrato típico a Lei 60991974 regula apenas o seu aspecto tributário Mas essa lei se preocupou em definir essa modalidade contratual fazendoo em seu art 1º parágrafo único que assim dispõe considerase arrendamento mercantil para os efeitos desta Lei o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica na qualidade de arrendadora e pessoa física ou jurídica na qualidade de arrendatária e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta Portanto concluise que nem todo contrato de locação de bens com opção final de compra pode ser considerado leasing ou arrendamento mercantil para fins tributários somente se esses contratos atenderem aos requisitos da norma ora em comento poderão ser assim qualificados Nesse sentido a própria lei determina em seu art 11 1º que a aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei será considerada operação de compra e venda a prestação Recentemente outra lei tratou desse contrato mais especificamente do leasing que tem por objeto veículo automotivo Tratase da Lei 116492008 cujo art 1º determina que nos contratos de arrendamento mercantil de veículos automotivos após a quitação de todas as parcelas vencidas e vincendas das obrigações pecuniárias previstas em contrato e do envio ao arrendador de comprovante de pagamento dos IPVAs e dos DPVATs bem como das multas pagas nas esferas Federal Estaduais e Municipais documentos esses acompanhados de carta na qual a arrendatária manifesta formalmente sua opção pela compra do bem exigida pela Lei no 6099 de 12 de setembro de 1974 a sociedade de arrendamento mercantil na qualidade de arrendadora deverá no prazo de até trinta dias úteis após recebimento destes documentos remeter ao arrendatário I o documento único de transferência DUT do veículo devidamente assinado pela arrendadora a fim de possibilitar que o arrendatário providencie a respectiva transferência de propriedade do veículo junto ao departamento de trânsito do Estado II a nota promissória vinculada ao contrato e emitida pelo arrendatário se houver com o devido carimbo de liquidada ou sem efeito bem como o termo de quitação do respectivo contrato de arrendamento mercantil leasing O parágrafo único desse dispositivo ainda determina Considerarseá como nula de pleno direito qualquer cláusula contratual relativa à operação de arrendamento mercantil de veículo automotivo que disponha de modo contrário ao disposto neste artigo O art 2º por sua vez prevê que o descumprimento do disposto no art 1º sujeitará a parte infratora sociedade de arrendamento mercantil ou arrendatário ao pagamento de multa equivalente a dois por cento do valor da venda do bem podendo a parte credora cobrála por meio de processo de execução Percebase que segundo a lei o arrendador deve ser sempre uma pessoa jurídica e essa pessoa jurídica em obediência ao disposto no art 1º da Resolução 23091996 do BACEN deve ter como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil ser um banco múltiplo com carteira de arrendamento mercantil ou uma instituição financeira autorizada a contratar operações de arrendamento com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele coligadas ou interdependentes O leasing pode ter por objeto tanto bens móveis quanto bens imóveis e esses bens podem ser de fabricação nacional ou estrangeira desde que autorizados pelo Conselho Monetário Nacional nos termos do art 10 da Lei 60991974 De acordo com a Resolução 23091996 do BACEN mencionada acima existem duas espécies de leasing i financeiro e ii operacional O leasing financeiro é a modalidade típica de arrendamento mercantil em que o bem arrendado não pertence à arrendadora mas é indicado pelo arrendatário Ela então deverá adquirir o bem indicado para depois alugálo ao arrendatário Vejase que nessa espécie de leasing como a arrendadora tem um alto custo inicial em razão da necessidade de adquirir o bem indicado pelo arrendatário as prestações referentes ao aluguel devem ser suficientes para a recuperação desse custo Por isso caso seja feita a opção final de compra pelo arrendatário o valor residual será de pequena monta 6621 O leasing operacional por sua vez se caracteriza pelo fato de o bem arrendado já ser da arrendadora que então apenas o aluga ao arrendatário sem ter o custo inicial de aquisição do bem comprometendose também a prestar assistência técnica Aliás justamente pelo fato de a arrendadora não ter esse custo inicial de aquisição do bem no leasing operacional a soma das prestações do aluguel não pode ultrapassar 75 do valor do bem Portanto nessa modalidade de arrendamento mercantil o valor residual em caso de opção final de compra geralmente é alto Registrese ainda uma modalidade específica de leasing chamada de lease back ou leasing de retorno Neste o bem arrendado era de propriedade do arrendatário que o vende à arrendadora para depois arrendálo podendo obviamente readquirir o bem ao final do contrato caso se utilize da opção de compra pagando o valor residual É muito comum confundir o contrato de leasing com o contrato de alienação fiduciária em garantia sobretudo porque muitas vezes o leasing é utilizado com verdadeiro financiamento conforme se verá no tópico seguinte No entanto tratase de modalidades contratuais bem diferentes O leasing é grosso modo uma locação com opção de compra Nem sempre pois o arrendatário quer adquirir o bem e muitas vezes isso realmente não ocorre O contrato de alienação fiduciária em garantia todavia é um contrato de aquisição de um bem ou seja ele instrumentaliza uma venda Outra diferença importante entre esses dois contratos é a forma de cobrança do devedor em caso de inadimplemento No caso do leasing não se utiliza a busca e apreensão mas uma ação de reintegração de posse Por fim registrese que o STJ editou a Súmula 369 segundo a qual no contrato de arrendamento mercantil leasing ainda que haja cláusula resolutiva expressa é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituílo em mora Rel Min Fernando Gonçalves em 16022009 A cobrança antecipada do valor residual VRG O assunto sem dúvida mais polêmico relacionado ao contrato de leasing é o referente à possibilidade ou não de cobrança antecipada do valor residual o chamado Valor Residual Garantido VRG Nesse caso o valor residual é diluído nas prestações do aluguel e pois é como se a opção de compra fosse feita no início do contrato e não ao seu término como deveria ser em tese O tema é muito debatido na doutrina comercialista e proporcionou interessante debate no Superior Tribunal de Justiça conforme veremos a seguir Primeiramente expliquese a posição majoritária da doutrina Como o contrato de leasing conforme vimos caracterizase pela tríplice opção do arrendatário ao final da locação renovar não renovar ou comprar entende a doutrina que a cobrança antecipada do valor residual descaracteriza o contrato de leasing transformandoo numa mera compra e venda a prestação Inicialmente o Superior Tribunal de Justiça seguiu em diversos julgados o entendimento da doutrina majoritária tendo inclusive editado um enunciado sumular a respeito do assunto Tratava se do Enunciado 263 que assim dispunha a cobrança antecipada do valor residual VRG descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil transformandoo em compra e venda a prestação Destaquese entretanto que esse posicionamento foi consolidado no âmbito das Turmas de Direito Privado do STJ que compõem a sua 2ª Seção Os julgados que deram origem a esse enunciado sumular portanto referiamse a ações de reintegração de posse propostas pelas arrendadoras contra arrendatários inadimplentes Em contrapartida o tema voltou a ser muito debatido nas Turmas de Direito Público do STJ que compõem por sua vez a 1ª Seção dessa Corte Superior Nesses casos os Ministros julgavam lides entre o fisco e as empresas arrendadoras lides essas relacionadas aos aspectos tributários do leasing Em síntese caso o fisco conseguisse descaracterizar os contratos de arrendamento mercantil com VRG transformandoos em compra e venda a prestação as arrendadoras perderiam alguns benefícios fiscais que o leasing lhes confere sobretudo no que se refere ao imposto de renda Ocorre que nesses casos as Turmas de Direito Público que compõem a 1ª Seção do STJ entenderam que a cobrança antecipada do VRG não descaracteriza o contrato de leasing Confirase Leasing IR O recurso pretendia definir se o contrato de leasing descaracterizase passando a ser considerado para fins de cobrança de imposto de renda como contrato de compra e venda quando estabelece em uma das suas cláusulas um valor residual ínfimo e prazos de contrato muito inferiores à expectativa da vida útil do bem A Turma negou provimento considerando que a tese desenvolvida pelo Fisco carece de sustentação jurídica Outrossim tendo o negócio jurídico firmado pelas partes todos os elementos disciplinados no art 1º da Lei nº 609974 alterada pela Lei nº 713283 não pode ser descaracterizado pelo Fisco sob pena de se aceitar uma atitude ditatorial tributante REsp 268005MG Rel Min José Delgado j 23102000 Informativo 762000 Diante da flagrante divergência entre o entendimento da 1ª Seção e o da 2ª Seção a matéria foi submetida à análise da Corte Especial do STJ no julgamento dos EREsp 213828RS Leasing Arrendamento mercantil VRG Súm n 263STJ No caso diante das divergências entre as Primeira e Segunda Seções e a Súm n 263STJ editada por essa última discutiuse se a antecipação da cobrança do valor residual em garantia VRG importa ou não em descaracterização do contrato de leasing seja no âmbito do contrato propriamente dito entre arrendador e arrendatário seja quando considerado para fins tributários do Fisco Prosseguindo o julgamento a Corte Especial preliminarmente por maioria conheceu dos embargos e no mérito também por maioria contra o enunciado da Súm n 263STJ entendeu que o pagamento adiantado do VRG não descaracteriza o contrato de leasing Considerouse que a antecipação do VRG não afeta a intenção das partes Pois é absolutamente desinfluente para a caracterização do contrato de leasing o fato de as partes estipularem preço simbólico ou de inexpressivo valor para o exercício da opção de compra do bem arrendado ou se o arrendatário deposita antecipadamente mensalmente para o arrendador alguma importância em garantia do pagamento do valor residual EREsp 213828 RS Rel originário Min Milton Luiz Pereira Rel p Acórdão Min Cesar Asfor Rocha j 07052003 A partir desse julgamento portanto decidiuse pelo cancelamento do Enunciado Sumular 263 e pela edição do Enunciado 293 que assim dispõe a cobrança antecipada do Valor Residual Garantido VRG não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil Registrese uma observação sobre o assunto a decisão do STJ sem sombra de dúvida foi claramente influenciada pela relevância econômica que o contrato de leasing tem na economia nacional Caso prevalecesse o entendimento das Turmas de Direito Privado haveria uma diminuição considerável dessas operações o que poderia causar uma retração em setores do mercado em que a presença dessa modalidade contratual é significativa Com o entendimento do STJ de que a cobrança antecipada do Valor Residual VRG é legítima surgiu outra questão polêmica em caso de inadimplemento contratual e consequente tomada do bem pela instituição arrendadora teria o arrendatário direito à restituição das parcelas do VRG que pagou A resposta é afirmativa mas essa devolução deve ser simples e não em dobro como alguns juízes vinham determinando Nesse sentido confirase o Enunciado 38 da I Jornada de Direito Comercial do CJF É devida devolução simples e não em dobro do Valor Residual Garantido VRG em caso de reintegração de posse do bem objeto de arrendamento mercantil celebrado entre empresários Sobre o mesmo assunto confirase também entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos Recurso especial Repetitivo Rito do artigo 543C do CPC Arrendamento mercantil Leasing Inadimplemento Reintegração de posse Valor residual garantidor VRG Forma de devolução 1 Para os efeitos do artigo 543C do CPC Nas ações de reintegração de posse motivadas por inadimplemento de arrendamento mercantil financeiro quando o produto da soma do VRG quitado com o valor da venda do bem for maior que o total pactuado como VRG na contratação será direito do arrendatário receber a diferença cabendo porém se estipulado no contrato o prévio desconto de outras despesas ou encargos contratuais 2 Aplicação ao caso concreto recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido REsp 1099212RJ Rel Min Massami Uyeda Rel p Acórdão Min Ricardo Villas Bôas Cueva 2ª Seção j 27022013 DJe 04042013 663 Faturização fomento mercantil ou factoring É muito comum no mercado que os empresários concedam crédito a seus clientes como forma de alavancar suas vendas Num cenário de economia estável e inflação baixa o crédito assume uma função importantíssima para o desenvolvimento das atividades negociais Ocorre que ao conceder crédito o empresário além de assumir o risco da insolvência de seus clientes chama para si uma tarefa a mais a de administrar a sua carteira de devedores O contrato de factoring pois serve ao empresário justamente para lhe permitir uma melhor organização do seu negócio atendendo principalmente aos interesses dos pequenos e médios empreendedores que têm mais dificuldade de acesso ao crédito pelas vias normais do sistema financeiro nacional Tratase enfim de um contrato por meio do qual o empresário transfere a uma instituição financeira que não precisa ser necessariamente um banco as atribuições atinentes à administração do seu crédito Algumas vezes esse contrato também envolve a antecipação desse crédito ao empresário Em síntese a instituição financeira orienta o empresário acerca da concessão do crédito a seus clientes antecipa o valor dos créditos que o empresário possui e assume o risco da inadimplência desses créditos Ressaltese que essa antecipação dos valores não é obrigatória em todos os contratos de factoring daí porque se distinguem duas espécies dessa modalidade contratual i conventional factoring e ii maturity factoring No conventional factoring há a antecipação dos valores referentes aos créditos do faturizado mas o mesmo não ocorre no maturity factoring em que há apenas a prestação de serviços de administração do crédito Claro que no conventional factoring a remuneração da instituição financeira faturizadora costuma ser mais elevada em razão do fato de ela antecipar ao cliente faturizado os valores dos seus créditos O factoring envolve portanto uma técnica de gestão comercial caracterizada pela participação do faturizador nos negócios do faturizado o faturizador passa a orientar o faturizado na escolha dos seus clientes na concessão de crédito a esses clientes etc Isso em última análise é importante para o próprio faturizador uma vez que irá minimizar os seus riscos Afinal se os clientes do faturizado forem escolhidos de forma mais criteriosa menores serão as chances de que não honrem os títulos de crédito objeto da faturização 6631 O problema do direito de regresso do faturizador contra o faturizado Nas edições anteriores dessa obra defendi que nos contratos de factoring seja qual for a espécie maturity ou conventional a instituição financeira deveria assumir o risco do inadimplemento dos créditos do faturizado que lhe são cedidos Eu sustentava que isso distinguia o factoring do desconto bancário e complementava afirmando que o faturizado que cede o crédito à faturizadora não deveria responder pela inadimplência dos créditos que cedeu porque isso contrariaria a própria natureza do factoring Cheguei a defender absurdamente que se deveria desconsiderar eventual endosso praticado no título cedido atribuindolhe efeito de mera cessão civil de crédito O tema é deveras controvertido na doutrina Porém não é difícil perceber que a posição por mim defendida nas edições anteriores era absolutamente incongruente com a visão liberal que atribuo ao direito empresarial Portanto evoluí meu entendimento sobre o assunto O STJ possui acórdãos negando a possibilidade de exercício do direito de regresso do faturizador contra o faturizado mas também julgados que o admitem Agravo regimental Ação declaratória Nulidade de notas promissórias Empresa de factoring Realização de empréstimos e de desconto de títulos com garantia de direito de regresso Impossibilidade Prática privativa de instituições financeiras integrantes do sistema financeiro nacional Precedentes desta corte Incidência do Enunciado n 83 da SúmulaSTJ Ademais entendimento obtido da análise do conjunto fáticoprobatório Reexame de provas Óbice do Enunciado n 7 da SúmulaSTJ Manutenção da decisão agravada Agravo improvido AgRg no Ag 1071538SP Rel Min Massami Uyeda 3ª Turma j 03022009 DJe 18022009 Recurso especial Títulos de crédito Duplicatas sem causa Protesto Indenização por danos morais Redução 1 O contrato de factoring convencional é aquele que encerra a seguinte operação a empresacliente transfere mediante uma venda cujo pagamento dáse à vista para a empresa especializada em fomento mercantil os créditos derivados do exercício da sua atividade empresarial na relação comercial com a sua própria clientela os sacados que são os devedores na transação mercantil 2 Nada obstante os títulos vendidos serem endossados à compradora não há por que falar em direito de regresso contra o cedente em razão do seguinte a a transferência do título é definitiva uma vez que feita sob o lastro da compra e venda de bem imobiliário exonerandose o endossantecedente de responder pela satisfação do crédito e b o risco assumido pelo faturizador é inerente à atividade por ele desenvolvida ressalvada a hipótese de ajustes diversos no contrato firmado entres as partes REsp 992421RS Rel Min Humberto Gomes de Barros Rel p Acórdão Min João Otávio de Noronha 3ª Turma j 21082008 DJe 12122008 Cheque Endosso Factoring Responsabilidade da endossantefaturizada pelo pagamento Salvo estipulação em contrário expressa na cártula a endossantefaturizada garante o pagamento do cheque a endossatáriafaturizadora Lei do Cheque Art 21 REsp 820672DF Rel Min Humberto Gomes de Barros 3ª Turma j 06032008 DJe 01042008 O entendimento de que é possível o direito de regresso na nossa opinião deve prevalecer Em primeiro lugar é preciso destacar que isso de maneira alguma significaria que a empresa factoring estaria assumindo o papel de instituição financeira porque o factoring se distingue do desconto bancário pelo fato de que neste a instituição financeira opera com recursos captados de terceiros enquanto naquele o faturizador opera com recursos próprios Nesse sentido confirase Processual penal Factoring Crime contra o sistema financeiro nacional Inexistência Empréstimo a juros abusivos Usura Competência da Justiça estadual 1 A caracterização do crime previsto no art 16 da Lei nº 749286 exige que as operações irregulares tenham sido realizadas por instituição financeira 2 As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil de cunho meramente comercial em que se ajusta a compra de créditos vencíveis mediante preço certo e ajustado e com recursos próprios não podendo ser caracterizadas como instituições financeiras CC 98062SP Rel Min Jorge Mussi 3ª Seção j 25082010 DJe 06092010 Civil Contrato de factoring Julgamento extra petita Exclusão do tema abordado de ofício Juros remuneratórios Lei de Usura Incidência Limitação II As empresas de factoring não se enquadram no conceito de instituições financeiras e por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12 ao ano nos termos da Lei de Usura III Recurso especial conhecido e parcialmente provido REsp 1048341RS Rel Min Aldir Passarinho Junior 4ª Turma j 10022009 DJe 09032009 Por outro lado não há nenhuma razão para se defender que o exercício de direito de regresso do faturizador contra o faturizado seria contrário à própria essência do factoring porque a tipicidade contratual que no factoring sequer existe frisese não pode ter o condão de vedar às partes a livre estipulação de cláusulas Ademais sendo o factoring um contrato empresarial deve prevalecer a autonomia da vontade como temos defendido ao longo deste capítulo Vale frisar que a previsão da cláusula que garante o direito de regresso do faturizador contra o faturizado gera eficiências contratuais importantes como a necessidade de o faturizado a escolher com mais critério já que a eventual inadimplência deles lhe será prejudicial Portanto se num contrato de factoring as partes livremente optaram por garantir o direito de regresso ao faturizador por meio de cláusula contratual expressa ou simplesmente por meio do endosso dos títulos cedidos esse direito do faturizador é legítimo Não existe regra legal que impeça a previsão de tal cláusula ou que afaste a produção normal dos efeitos do endosso nesse caso Nesse sentido confirase a seguinte decisão do STJ na qual se afastou no caso concreto a possibilidade de exercício do direito de regresso do faturizador contra o faturizado mas claramente se admitiu que cláusula contratual específica o preveja Recurso especial Títulos de crédito Duplicatas sem causa Protesto Indenização por danos morais Redução 1 O contrato de factoring convencional é aquele que encerra a seguinte operação a empresacliente transfere mediante uma venda cujo pagamento dáse à vista para a empresa especializada em fomento mercantil os créditos derivados do exercício da sua atividade empresarial na relação comercial com a sua própria clientela os sacados que são os devedores na transação mercantil 2 Nada obstante os títulos vendidos serem endossados à compradora não há por que falar em direito de regresso contra o cedente em razão do seguinte a a transferência do título é definitiva uma vez que feita sob o lastro da compra e venda de bem imobiliário exonerandose o endossantecedente de responder pela satisfação do crédito e b o risco assumido pelo faturizador é inerente à atividade por ele desenvolvida ressalvada a hipótese de ajustes diversos no contrato firmado entres as partes 3 Na indenização por dano moral por indevido protesto de título mostrase adequado o valor de R 1000000 dez mil reais Precedentes 4 Recurso especial conhecido em parte e provido REsp 992421RS Rel Min Humberto Gomes de Barros Rel p Acórdão Min João Otávio de Noronha 3ª Turma j 21082008 DJe 12122008 Finalmente entendo necessário registrar que os Tribunais brasileiros precisam deixar de lado certo preconceito que parecem ter em relação às operações de factoring não as confundindo com a atividade ilícita de agiotagem Sobre o assunto transcrevo trecho do voto do eminente Ministro Humberto Gomes de Barros proferido no REsp 820672 in verbis Tenho percebido que a jurisprudência tem feito restrições cambiais à atividade de fomento mercantil Com todo respeito não entendo o porquê das limitações feitas a tal atividade empresarial pois a Lei não as faz Tratase de negócio lícito mesmo porque não é proibido Tal atividade inclusive possibilita a sobrevivência de muitas micro e pequenas empresas mediante a negociação imediata de créditos que demorariam certo tempo para ingressarem no caixa das faturizadasclientes caso não fosse a atividade empresarial das faturizadoras É verdade que o faturizador compra o título de crédito com abatimento pelo valor de face mas esse é justamente lucro perseguido nessa empresa atividade que não pode ser discriminada pelos Tribunais Não se pode perder de vista que a livreiniciativa é fundamento da República Federativa do Brasil CF Art 1º IV O contrato de factoring tem uma importância crucial para o mercado razão pela qual se deve fortalecêlo e não o desprestigiar 6632 Características do factoring O faturizador não é obrigado a aceitar todos os créditos que o faturizado queira repassarlhe Cabe ao faturizador proceder a uma análise criteriosa dos créditos objeto da faturização e só aceitar aqueles que lhe parecerem seguros Por isso é tão importante que o factoring contenha também conforme já destacamos a prestação dos serviços de administração de crédito do faturizado devendo o faturizador orientálo na escolha dos seus clientes na concessão de crédito a esses clientes dentre outras medidas que tornem mais eficiente e segura a relação contratual de faturização Destaquese ainda que conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça aplicase aos contratos de factoring a limitação de juros de 12 ao ano prevista na Lei de Usura É que o STJ entende que o factoring não possui de acordo com a Lei 45951964 natureza de contrato bancário típico razão pela qual inclusive as faturizadoras não precisam de autorização do Banco Central para funcionar nem lhes é aplicável a regra do dever de sigilo Nesse sentido Empresa Factoring Limitação Taxa de juros Tratase de empresa que opera no ramo de factoring não integrante do Sistema Financeiro Nacional e como tal não se inclui no sistema introduzido no direito brasileiro pela Lei n 45951964 Nessas condições é aplicável a Lei de Usura razão pela qual é de ser mantida a limitação dos juros remuneratórios à taxa de 12 ao ano Dec n 226261933 art 1º Precedentes citados REsp 330845RS DJ 1592003 REsp 119705RS DJ 2961998 e HC 7463PR DJ 2221999 REsp 489658RS Rel Min Barros Monteiro j 05052005 Informativo 2452005 Factoring Sistema financeiro Limitação Juros Prosseguindo o julgamento a Turma entendeu que apesar de desempenharem algumas atividades também desenvolvidas por instituições financeiras as empresas de factoring não integram o Sistema Financeiro Nacional aplicandoselhes o disposto na Lei de Usura Dec n 226261933 a limitar a taxa de juros remuneratórios ao teto de 12 ao ano O Min Aldir Passarinho Junior aduziu em seu voto vista que a factoring também não se inclui na exceção prevista no art 4 da MP n 21722001 semelhante à MP n 18201999 pois não necessitaria de autorização do Banco Central para funcionar não sendo também incluída na LC n 1052001 que cuida do sigilo de operações de instituições financeiras não se caracterizando como tal Precedentes citados REsp 119705 RS DJ 2961998 e HC 7463PR DJ 2221999 REsp 330845RS Rel Min Barros Monteiro j 17062003 Informativo 1772003 Dentre as cláusulas típicas de um contrato de faturização merecem destaque as seguintes a cláusula de exclusividade por meio da qual se compromete a não contratar outro faturizador tal cláusula impede que o faturizado ceda os créditos bons a um faturizador deixando os créditos ruins para outro faturizador b cláusula de totalidade por meio da qual o faturizado transmite todos os seus créditos ao faturizador cabendo a este escolher os que vai garantir tal cláusula por sua vez 664 impede que o faturizado só transfira os créditos ruins c cláusula de aprovação prévia pelo faturizador Por fim registrese que é preciso ter muito cuidado para não serem confundidas as operações de factoring com as atividades de agiotagem as quais embora sejam muito comuns são ilegais Assim uma forma de se fazer a devida distinção é analisar se efetivamente são prestados os serviços de administração do crédito e se as operações são constantes ou esporádicas Caso não sejam prestados tais serviços havendo tão somente a antecipação de crédito em caráter eventual estarseá diante de agiotagem e não de contrato de factoring A relevância desses serviços de administração do crédito é tão importante para a caracterização do factoring que o Superior Tribunal de Justiça entende que as instituições financeiras que operam com faturização mercantil devem ser registradas no Conselho Regional de Administração STJ REsp 497882SC Rel Min João Otávio de Noronha DJ 24052007 p 342 Cartão de crédito As operações com cartão de crédito têm crescido consideravelmente nos últimos anos Hoje em dia dificilmente um estabelecimento comercial não aceita pagamentos por meio de cartão de crédito Se o faz corre sério risco de ver suas vendas diminuírem sensivelmente uma vez que seus concorrentes muito provavelmente facultam ao cliente essa possibilidade Tratase de contrato por meio do qual uma instituição financeira a operadora do cartão permite aos seus clientes a compra de bens e serviços em estabelecimentos comerciais cadastrados que receberão os valores das compras diretamente da operadora Esta por sua vez cobra dos clientes mensalmente o valor de todas as suas compras realizadas num determinado período Chamase cartão de crédito então o documento por meio do qual o cliente realiza a compra apresentandoo ao estabelecimento comercial cadastrado Do que foi exposto podese então distinguir três relações jurídicas distintas numa operação com cartão de crédito i a da operadora com o seu cliente ii a do cliente com o estabelecimento comercial iii a do estabelecimento comercial com a operadora Percebase que só há relação de consumo nas duas primeiras relações jurídicas ora destacadas Em contrapartida não há relação de consumo na relação entre a operadora e o estabelecimento comercial credenciado conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça Administradora Cartão de crédito Inexistência Relação de consumo Empresa Tratase de autos remetidos da Terceira Turma em que a empresa administradora de cartão de crédito por equívoco emitiu cartão personalizado à empresa cliente ora recorrida com numeração de créditos errada Assim os valores resultantes de compras de clientes que deveriam ser repassados à recorrida foram depositados em conta de terceiros outra empresa Apesar de a empresa ter recebido o dinheiro nestes autos busca indenização pelos danos materiais sofridos pelos atrasos no repasse dos créditos Isso posto a questão resumese em saber se existe ou não relação de consumo entre a administradora de cartão de crédito e a empresa que deveria receber os créditos das vendas com o cartão Notese que o acórdão recorrido considerou que existe uma relação de consumo Prosseguindo o julgamento a Seção por maioria deu provimento ao recurso da empresa administradora reconhecendo que não há relação de consumo porque a empresa recorrida filiase e utiliza o sistema de cartões de crédito para facilitar as vendas ou seja somente o usa com intuito de obter lucro como atividade comercial E só há relação de consumo entre a empresa e o cliente que compra seu produto no varejo Consequentemente ausente a relação de consumo entre a operadora de cartões e a empresa recorrida é incompetente o juízo especializado de defesa do consumidor e nulos todos os atos processuais praticados por esse juízo O Min Relator e os vencidos reconheciam a relação de consumo e em decorrência a responsabilidade objetiva da empresa administradora REsp 541867BA Rel originário Min Antônio de Pádua Ribeiro Rel p Acórdão Min Barros Monteiro j 10112004 Informativo 2282004 O mesmo Superior Tribunal de Justiça também reconhece que as operadoras de cartões de crédito são instituições financeiras e por isso entendem que nas suas operações não incide o limite de juros de 12 ao ano previsto na Lei de Usura É o que prevê o Enunciado 283 da súmula de jurisprudência dominante do STJ As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e por isso os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura Outro entendimento relevante do STJ já manifestado em diversos precedentes é o de que o cliente tem o direito à prestação de contas por parte da operadora do cartão a fim de dirimir dúvidas sobre os critérios adotados nos encargos e juros que lhe são cobrados no extrato da fatura mensal Cartão Crédito Prestação Contas Tratase de ação de prestação de contas em que o autor deseja verificar lançamentos de valores de encargos e juros em seu extrato de cartão de crédito realizados pela empresa administradora As instâncias ordinárias julgaram improcedente o pedido alegando não ser cabível ação de prestação de contas contra aquela empresa para esclarecer tais lançamentos uma vez que os associados recebem mensalmente os extratos detalhados das faturas O autor ora recorrente sustenta que os extratos mensais são resumidos o que impossibilita uma conferência induvidosa e insiste na necessidade da prestação de contas Isso posto o Min Relator deu provimento ao recurso com base na jurisprudência firmada neste Superior Tribunal no sentido de que independentemente do fornecimento de extratos mensais remanesce o interesse do titular do cartão de crédito de obter da administradora a prestação de contas para esclarecer dúvidas sobre os critérios 7 adotados nos encargos e juros que lhe são cobrados Precedentes citados REsp 457391RS DJ 16122002 REsp 503958RS DJ 2992003 REsp 485965RS DJ 2992003 e REsp 397796RS 1032003 REsp 457055RS Rel Min Jorge Scartezzini j 14112006 Informativo 3042006 Por fim registrese que é de fundamental importância que o estabelecimento comercial credenciado pela operadora confira a assinatura do cliente titular do cartão comparandoa com a assinatura usada em seus documentos de identidade Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Furto Cartão de crédito Despesas Tratase de saber se são da responsabilidade do titular do cartão de crédito as despesas ocorridas antes da comunicação do furto extravio roubo ou falsificação conforme prevista em cláusula contratual Notese que no caso em questão de horas o titular do cartão comunicou o furto e os valores dos gastos questionados também ocorreram no mesmo dia O juiz de Direito julgou procedente o pedido do recorrido chegando à conclusão de que o ato criminoso não poderia produzir efeitos nem atribuir responsabilidades à vítima por ser um ato nulo O Tribunal a quo manteve a sentença explicitando que em se tratando de cartão de crédito seu uso está condicionado à utilização correta da assinatura do titular Assim verificada por menor que seja a divergência entre as assinaturas está contaminado o negócio sendo essa conferência responsabilidade do vendedor que negligente passa a ser o único responsável na pendência de seus vínculos com a empresa de administração de cartões A Turma ao prosseguir o julgamento negou provimento ao recurso confirmando o acórdão recorrido REsp 348343SP Rel Min Humberto Gomes de Barros j 14022006 CONTRATO DE SEGURO O contrato de seguro é bastante antigo tendo sua origem na fase inicial do Direito Comercial quando o comércio marítimo se intensificou e trouxe consigo a preocupação dos mercadores de se precaverem quanto a prejuízos suportados em decorrência de naufrágios ou ataques de corsários Atualmente o contrato de seguro possui regulamentação legal detalhada no Código Civil que assim dispõe em seu art 757 pelo contrato de seguro o segurador se obriga mediante o pagamento do prêmio a garantir interesse legítimo do segurado relativo a pessoa ou a coisa contra riscos predeterminados O Código Civil ainda estabelece no parágrafo único desse dispositivo que somente pode ser parte no contrato de seguro como segurador entidade para tal fim legalmente autorizada Da definição do Código podem ser destacadas as partes desse contrato i o segurado que paga o chamado prêmio e ii o segurador que em troca do recebimento desse prêmio assume a obrigação de garantir o segurado contra riscos preestabelecidos De acordo com o art 758 do Código Civil o contrato de seguro provase com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro e na falta deles por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio Esse dispositivo deixa claro que o seguro é um contrato consensual que se aperfeiçoa pois pelo mero acordo de vontade entre as partes Ressaltese que esse acordo de vontades no contrato de seguro se dá pela simples adesão do segurado às cláusulas previamente estabelecidas pelo segurador uma vez que se trata de contrato de adesão Porém essas cláusulas é bom destacar são regulamentadas por um órgão estatal específico a Superintendência de Seguros Privados SUSEP nos termos do que dispõe o Decretolei 731966 com as atualizações promovidas pela Lei Complementar 1262007 o que faz com que o seguro seja qualificado também como um contrato dirigido O próprio Código Civil também se preocupou com esse dirigismo do contrato de seguro Nesse sentido por exemplo dispôs em seu art 762 que nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado do beneficiário ou de representante de um ou de outro Além do mais uma característica típica do seguro é a sua mutualidade que se traduz no fato de ele representar na prática uma forma de socialização dos riscos entre os diversos segurados Melhor explicando por meio de cálculos atuariais o segurador consegue prever com certo grau de correção a possibilidade de ocorrência dos eventos danosos que garante Assim calcula o valor dos prêmios de modo que o montante arrecadado com eles seja suficiente para cobrir os gastos com as indenizações dos eventos danosos que efetivamente se concretizarem Em suma o dinheiro dos segurados é usado para o pagamento das indenizações devidas a eles em caso de ocorrência do sinistro Outra característica típica do seguro é a forte regulamentação estatal a que é submetida essa modalidade contratual em virtude da importância que ela representa para o mercado Essa regulamentação é feita por meio do Sistema Nacional de Seguros Privados que é formado i pelo Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP que possui atribuições gerais de regulamentação e normatização ii pela já mencionada SUSEP autarquia federal incumbida de executar as políticas traçadas pelo CNSP fiscalizar as seguradoras e proceder à sua liquidação iii pelos resseguradores art 8º c do Decretolei 731966 com redação alterada pela LC 1262007 iv pelas sociedades seguradoras sociedades anônimas autorizadas a exercer atividade securitária e v pelos corretores pessoas físicas ou jurídicas que se encarregam de aproximar segurados e seguradores Confirase a respeito desses agentes a regra do art 775 do Código Civil os agentes autorizados do segurador presumemse seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem Questão doutrinária que tem causado polêmica acerca do contrato de seguro diz respeito à sua natureza jurídica Com efeito sempre se afirmou que o seguro é um contrato aleatório uma vez que 71 nele as partes não sabem de fato se o contrato lhes será vantajoso ou desvantajoso já que elas não têm como adivinhar se vai ocorrer ou não o evento danoso Todavia a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002 sustentam alguns autores que o seguro não seria mais um contrato aleatório já que o Código estabelece como principal dever contratual da seguradora a obrigação certa de garantir o segurado contra riscos o que implica por exemplo manter reservas suficientes para honrar os pagamentos dos prêmios algo que não está submetido a nenhuma alea Regras gerais O Código Civil conforme já adiantamos traz uma disciplina legal detalhada do contrato de seguro estabelecendo uma série de regras gerais aplicáveis a essa figura contratual específica Ressaltese todavia que essas regras são de aplicação supletiva aos contratos de seguro que possuam regulamentação especial É o que prevê o art 777 do Código o disposto no presente Capítulo aplicase no que couber aos seguros regidos por leis próprias De acordo com o art 759 do Código Civil a emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco Essa proposta é de fundamental importância a fim de que o segurador possa elaborar os cálculos atuariais que definirão o valor do prêmio do seguro Nesse sentido aliás o art 765 prevê que o segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato a mais estrita boafé e veracidade tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes E o art 766 e seu parágrafo único complementam a regra o primeiro assevera que se o segurado por si ou por seu representante fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio perderá o direito à garantia além de ficar obrigado ao prêmio vencido o segundo por sua vez estipula que se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de máfé do segurado o segurador terá direito a resolver o contrato ou a cobrar mesmo após o sinistro a diferença do prêmio A apólice ou o bilhete do seguro conforme disposição do art 760 do Código serão nominativos à ordem ou ao portador e mencionarão os riscos assumidos o início e o fim de sua validade o limite da garantia e o prêmio devido e quando for o caso o nome do segurado e o do beneficiário O parágrafo único desse dispositivo faz porém uma ressalva dispondo que no seguro de pessoas a apólice ou o bilhete não podem ser ao portador A norma do art 761 do Código se refere especificamente ao cosseguro estabelecendo que quando o risco for assumido em cosseguro a apólice indicará o segurador que administrará o contrato e representará os demais para todos os seus efeitos O art 763 do Código por sua vez traz regra polêmica Com efeito determina esse dispositivo que não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio se ocorrer o sinistro antes de sua purgação O Superior Tribunal de Justiça entende que a caracterização da mora não se dá com o mero atraso sendo necessário para tanto que a seguradora interpele o segurado Em um caso específico todavia entendeu o STJ que o atraso longo e continuado é suficiente para a caracterização da mora Confiramse os julgados Indenização Seguro Prestação Atraso Notificação Mora Prosseguindo o julgamento a Seção por maioria decidiu que em caso de sinistro nos contratos de seguro de automóvel a inadimplência parcial não afasta o direito à indenização malgrado o atraso das duas últimas das quatro prestações do prêmio Ausentes ademais os requisitos para a resolução do contrato como a interpelação para constituir em mora e a respectiva ação judicial Outrossim a notificação da constituição em mora é necessária para que efetivamente se produzam os efeitos da cláusula resolutiva Precedentes citados REsp 323251SP DJ 842002 e REsp 76362MT DJ 1º41996 REsp 316449SP Rel Min Aldir Passarinho Junior j 09102002 Informativo 1502002 Seguro de vida Cancelamento Mora Notificação Requisito Mero atraso A Turma decidiu que para a caracterização da mora no pagamento de prestações relativas ao prêmio é preciso antes a interpelação do segurado uma vez que o mero atraso não é suficiente para desconstituir o contrato Não obstante 15 meses de atraso não podem ser qualificados como mero atraso pelo que inexiste o direito à indenização securitária mesmo na falta da notificação da seguradora Precedentes citados REsp 286472ES DJ 1722203 REsp 318408SP DJ 10102005 REsp 316552SP DJ 1242004 REsp 647186MG DJ 14112005 e REsp 278064MS DJ 1442003 REsp 842408RS Rel Min Humberto Gomes de Barros j 16112006 Informativo 3042006 Registrese ainda um argumento adicional que é deveras relevante na nossa opinião particular se a seguradora cobra juros do segurado pelo atraso no pagamento das prestações é absurda a recusa de cobertura do sinistro se este ocorrer durante o período de inadimplência Ou a seguradora cobra juros mas cobre o sinistro independentemente do atraso no pagamento das prestações ou não cobra juros pelo eventual atraso Como justificar a cobrança de juros se a seguradora caso ocorresse o evento danoso no período de inadimplência entendese no direito de não o garantir Diante disso pois a jurisprudência do STJ merece aplausos Continuando a disciplina geral do seguro em normas que tratam do risco o CC em seu art 764 dispõe que salvo disposição especial o fato de se não ter verificado o risco em previsão do qual se faz o seguro não exime o segurado de pagar o prêmio O art 768 por sua vez prevê que o segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato O mesmo ocorre se forjar a ocorrência do evento danoso No que se refere ao seguro para cobrir acidente de trânsito o Superior Tribunal de Justiça entende que a embriaguez se for meramente ocasional não configura agravamento do risco Seguro Embriaguez ocasional A embriaguez apenas episódica ocasional por si só não é excludente do direito à cobertura securitária pelo falecimento em acidente de trânsito Tal circunstância não configura agravamento do risco previsto no art 1454 do CC1916 Precedentes citados REsp 79533MG DJ 6121999 REsp 180411RS DJ 7121998 REsp 192347RS DJ 2451999 REsp 223119MG DJ 1422000 REsp 231995RS DJ 6112000 REsp 236052SP DJ 2882000 e REsp 341372MG DJ 3132003 REsp 212725RS Rel Min Barros Monteiro j 02122003 Na mesma linha do art 768 o art 769 do Código determina que o segurado é obrigado a comunicar ao segurador logo que saiba todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto sob pena de perder o direito à garantia se provar que silenciou de máfé E complementando a regra em questão o seu 1º estabelece que o segurador desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado poderá darlhe ciência por escrito de sua decisão de resolver o contrato Finalizando o 2º reza que a resolução só será eficaz trinta dias após a notificação devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio O art 767 traz regra especial aplicável aos seguros à conta de outrem no seguro à conta de outrem o segurador pode opor ao segurado quaisquer defesas que tenha contra o estipulante por descumprimento das normas de conclusão do contrato ou de pagamento do prêmio Ora se o agravamento do risco conforme vimos acima pode acarretar até mesmo a resolução do contrato por parte da seguradora é claro que a diminuição do risco também produz efeitos relevantes em determinadas situações Nesse sentido dispõe o art 770 que salvo disposição em contrário a diminuição do risco no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado mas se a redução do risco for considerável o segurado poderá exigir a revisão do prêmio ou a resolução do contrato No art 771 do Código começase a tratar do sinistro Esse dispositivo por exemplo determina que sob pena de perder o direito à indenização o segurado participará o sinistro ao segurador logo que o saiba e tomará as providências imediatas para minorarlhe as consequências Seu parágrafo único por sua vez prevê que correm à conta do segurador até o limite fixado no contrato as despesas de salvamento consequente ao sinistro No que se refere à eventual mora do segurador no pagamento do sinistro estipula o art 772 do Código que a mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos sem prejuízo dos juros moratórios O art 773 por seu turno assim prescreve o segurador que ao tempo do contrato sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir e não obstante expede a apólice pagará em 72 dobro o prêmio estipulado E quanto ao pagamento da indenização determina o art 776 do Código que o segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido salvo se convencionada a reposição da coisa Por fim registrese o que estipula o art 774 do Código a recondução tácita do contrato pelo mesmo prazo mediante expressa cláusula contratual não poderá operar mais de uma vez Seguro de dano Tratase o seguro de dano ou de ramos elementares de modalidade do contrato de seguro em que a seguradora garante o segurado contra eventuais prejuízos em seu patrimônio em sua saúde ou em sua integridade física razão pela qual a doutrina aponta que sua função é nitidamente indenizatória servindo em síntese para a reposição das perdas que sofreu em virtude da ocorrência do evento danoso Assim nos termos do art 779 do Código o risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro minorar o dano ou salvar a coisa Sobre o assunto registrese pois que o segurador garante todos os riscos de danos que sejam inerentes às atividades desenvolvidas pelo segurado Nesse sentido decidiu o STJ Seguro Carga Descarga Restrição abusiva Cláusula contratual Nulidade É nula a cláusula que exclui da indenização os riscos dos danos decorrentes de operações de carga e descarga no transporte do veículo cargueiro porquanto inerentes à própria atividade deste Precedente citado REsp 247203GO DJ 1222001 REsp 613397MG Rel Min Humberto Gomes de Barros j 25092006 Informativo 2982006 De acordo com o art 778 do Código nos seguros de dano a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato sob pena do disposto no art 766 e sem prejuízo da ação penal que no caso couber Da mesma forma não pode o segurado contratar pelo valor integral mais de um seguro de dano referente ao mesmo interesse prática essa denominada de sobresseguro Podese contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse mas desde que cada seguradora assuma apenas parcela do risco Nesse sentido aliás dispõe o art 782 o segurado que na vigência do contrato pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse e contra o mesmo risco junto a outro segurador deve previamente comunicar sua intenção por escrito ao primeiro indicando a soma por que pretende segurarse a fim de se comprovar a obediência ao disposto no art 778 No mesmo sentido das regras acima destacadas prevê o Código Civil em seu art 781 que a indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro e em hipótese alguma o limite máximo da garantia fixado na apólice salvo em caso de mora do segurador Em contrapartida dispõe o art 783 que salvo disposição em contrário o seguro de um interesse por menos do que valha acarreta a redução proporcional da indenização no caso de sinistro parcial Como o seguro conforme vimos quando da sua definição garante o segurado contra a ocorrência de evento danoso futuro e incerto obviamente a seguradora não pode se responsabilizar por vício intrínseco da coisa quando este não foi informado a ela pelo segurado É o que estabelece claramente o art 784 do Código Civil não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada não declarado pelo segurado E o parágrafo único desse dispositivo complementa estipulando que entendese por vício intrínseco o defeito próprio da coisa que se não encontra normalmente em outras da mesma espécie O art 785 do Código regula a hipótese de transferência do contrato de seguro a terceiros estabelecendo que salvo disposição em contrário admitese a transferência do contrato a terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado O 1º prevê que se o instrumento contratual é nominativo a transferência só produz efeitos em relação ao segurador mediante aviso escrito assinado pelo cedente e pelo cessionário Já o 2º prevê que a apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto datado e assinado pelo endossante e pelo endossatário Regra importantíssima está presente no art 786 do Código que regula a possibilidade de a seguradora voltarse contra o causador do dano após pagar a indenização ao segurado Eis o teor da norma em comento paga a indenização o segurador subrogase nos limites do valor respectivo nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano Se o causador do dano entretanto for parente próximo do segurado não haverá essa subrogação salvo se o dano foi causado de forma dolosa É o que prevê o 1º do art 786 salvo dolo a subrogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado seus descendentes ou ascendentes consanguíneos ou afins Complementando o 2º ainda determina que é ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga em prejuízo do segurador os direitos a que se refere este artigo O art 787 por seu turno regula o seguro de responsabilidade civil por meio do qual a seguradora garante o pagamento de indenizações que o segurado deva a terceiros Assim dispõe a regra em questão no seguro de responsabilidade civil o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro Nesse caso tão logo saiba o segurado das consequências de ato seu suscetível de lhe acarretar a responsabilidade incluída na garantia comunicará o fato ao segurador e uma vez intentada a ação contra o segurado dará este ciência da lide ao segurador 1º e 3º Por outro lado é defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação bem como transigir com o terceiro prejudicado ou indenizálo diretamente sem anuência expressa do segurador 2º Complementando o 4º estipula que subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro se o segurador for insolvente Os seguros de responsabilidade civil têm sido muito utilizados atualmente pelas grandes sociedades empresárias sobretudo sociedades anônimas Tratase dos seguros de responsabilidade civil dos administradores os famosos DO que significa Directors and Officers Por fim o art 788 do Código disciplina os seguros que são contratados obrigatoriamente por força de determinação legal específica De acordo com esse dispositivo nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado E o seu parágrafo único prevê que demandado em ação direta pela vítima do dano o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado sem promover a citação deste para integrar o contraditório Percebase que no caso de seguro obrigatório portanto a vítima do dano pode ajuizar ação diretamente contra a seguradora que tem responsabilidade por força da apólice securitária e não por ter agido com culpa no acidente o que não pode ocorrer nos casos de seguro voluntário ou seja quando o contrato de seguro é feito em benefício do segurado conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça REsp 256424SE Rel originário Min Fernando Gonçalves Rel p Acórdão Min Aldir Passarinho Junior j 29112005 Informativo 2692005 O exemplo talvez mais conhecido de seguro obrigatório seja o Seguro Obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores DPVAT cujo prêmio é pago pelos proprietários dos veículos junto com o IPVA Para garantia dos pagamentos dos danos criouse um consórcio entre diversas seguradoras podendo a indenização correspondente ser cobrada de qualquer uma delas conforme orientação do STJ Veículo automotor DPVAT Legitimidade passiva A Turma desproveu o recurso entendendo que no trato de ação de indenização referente ao seguro obrigatório de veículo qualquer seguradora do sistema tem legitimidade passiva E ainda quanto ao valor de cobertura do DPVAT seria de quarenta salários mínimos inexistindo incompatibilidade com a Lei n 61941974 e demais normas que impedem o uso do salário mínimo como parâmetro de correção monetária Precedentes citados REsp 602165RJ DJ 1392004 REsp 579891SP DJ 8112004 e REsp 153209RS DJ 222004 AgRg no Ag 742443RJ Rel Min Nancy Andrighi j 04042006 Ainda sobre o seguro obrigatório DPVAT atentese para o disposto na Súmula 257 do STJ a falta de pagamento do prêmio do seguro obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres DPVAT não é motivo para a recusa do pagamento da indenização Indenização Ação direta Seguradora O Min Relator invocando precedentes deste Superior Tribunal entendeu que a ação indenizatória por danos morais e materiais advindos de atropelamento e morte causados por segurado pode ser ajuizada diretamente contra a 73 seguradora que tem responsabilidade por força da apólice securitária e não por ter agido com culpa no acidente sendo portanto parte legítima para figurar no polo passivo da referida ação O Min Aldir Passarinho Junior divergindo do Min Relator entendeu que no caso em que não se discute seguro DPVAT O que se tem é uma ação movida para pedir uma cobertura securitária feita em benefício de outro porque o seguro contratado é uma terceirização do risco em que a seguradoraré não tem sequer condição de se defender porque não sabe o que aconteceu não estava presente no momento do acidente Outrossim se o segurado não está presente na lide não é possível ação direta contra a seguradora quando o contrato de seguro é feito em benefício do segurado A seguradora não pode ser parte legítima no caso apenas o é quando figura na lide juntamente com o próprio segurado ou quando denunciada à lide Com esse entendimento a Turma por maioria não conheceu do recurso REsp 256424SE Rel originário Min Fernando Gonçalves Rel p Acórdão Min Aldir Passarinho Junior j 29112005 Informativo 2692005 Seguro de pessoa A grande diferença entre o seguro de dano e o seguro de pessoa como vimos é que naquele a prestação devida pela seguradora em caso de sinistro tem natureza nitidamente indenizatória o que não ocorre nessa modalidade do contrato Por isso no seguro de pessoa não é vedado o sobresseguro do mesmo modo que não há limite para o valor devido pela seguradora em caso de ocorrência do sinistro Nesse sentido dispõe o art 789 do Código Civil que nos seguros de pessoas o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse com o mesmo ou diversos seguradores E mais é nula no seguro de pessoa qualquer transação para pagamento reduzido do capital segurado art 795 Registrese que o Superior Tribunal de Justiça entende que o contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais salvo cláusula expressa de exclusão Súmula 402 do STJ Conforme disposto no art 790 do Código no seguro sobre a vida de outros o proponente é obrigado a declarar sob pena de falsidade o seu interesse pela preservação da vida do segurado No entanto essa declaração é presumida salvo prova em contrário quando o segurado é cônjuge ascendente ou descendente do proponente É o que estabelece o parágrafo único da regra em comento até prova em contrário presumese o interesse quando o segurado é cônjuge ascendente ou descendente do proponente Se por outro lado não houver a indicação expressão do beneficiário do seguro aplicase a regra do art 792 que assim estabelece na falta de indicação da pessoa ou beneficiário ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante aos herdeiros do segurado obedecida a ordem da vocação hereditária Complementando a regra do caput seu parágrafo único estipula que na falta das pessoas indicadas neste artigo serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência Sobre a possibilidade de se colocar o companheiro como beneficiário prescreve o art 793 do Código que é válida a instituição do companheiro como beneficiário se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente ou já se encontrava separado de fato Tratase de importante inovação do Código Civil de 2002 em relação ao Código de 1916 Afinal a própria Constituição Federal reconheceu que a união estável entre homem e mulher é considerada como entidade familiar e merece proteção jurídica Nesse sentido decidiu o STJ recentemente mesmo tratandose de caso julgado ainda à luz do antigo Código Civil CC1916 Direito civil Recursos especiais Contratos família e sucessões Contrato de seguro instituído em favor de companheira Possibilidade É vedada a designação de concubino como beneficiário de seguro de vida com a finalidade assentada na necessária proteção do casamento instituição a ser preservada e que deve ser alçada à condição de prevalência quando em contraposição com institutos que se desviem da finalidade constitucional A união estável também é reconhecida constitucionalmente como entidade familiar o concubinato paralelo ao casamento e à união estável enfrenta obstáculos à geração de efeitos dele decorrentes especialmente porque concebido sobre o leito do impedimento dos concubinos para o casamento Se o Tribunal de origem confere à parte a qualidade de companheira do falecido essa questão é fática e posta no acórdão é definitiva para o julgamento do recurso especial Se o capital segurado for revertido para beneficiário licitamente designado no contrato de seguro de vida sem desrespeito à vedação imposta no art 1474 do CC1916 porque instituído em favor da companheira do falecido o instrumento contratual não merece ter sua validade contestada Na tentativa de vestir na companheira a roupagem de concubina fugiram as recorrentes da interpretação que confere o STJ à questão máxime quando adstrito aos elementos fáticos assim como descritos pelo Tribunal de origem Recursos especiais não conhecidos REsp 1047538RS Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 04112008 DJe 10122008 Vejase que o STJ entende ser possível a designação de companheiro como beneficiário do seguro de vida porque essa relação é decorrente de união estável entidade familiar reconhecida pela Constituição Federal No entanto o acórdão deixa claro que não é possível a designação de concubino como beneficiário do seguro já que o concubinato é transgressão do casamento instituição que deve ser protegida Regra importante está prevista no art 794 do Código no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado nem se considera 8 herança para todos os efeitos de direito Assim a seguradora deve pagar o valor devido diretamente ao beneficiário e sobre essa operação não deve incidir o imposto de transmissão causa mortis O art 797 permite expressamente que no seguro de vida para o caso de morte se estipule um prazo de carência durante o qual o segurador não responde pela ocorrência do sinistro Todavia embora o segurador não responda pelo sinistro ele é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica já formada Outra regra que causa polêmicas e discussões é a do art 798 do Código que assim dispõe o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato ou da sua recondução depois de suspenso observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente A regra é justa porque nesses casos a morte é voluntária e muito próxima à contratação do seguro Ressaltese todavia que o Superior Tribunal de Justiça consolidou na sua Súmula 61 o entendimento de que o seguro de vida cobre o suicídio não premeditado E mais o próprio Código Civil se preocupou em estabelecer que com exceção da hipótese prevista no caput do art 798 é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado Ressaltese também que o simples fato de a morte ter sido causada em virtude do uso de transporte arriscado ou da prática de esportes perigosos por exemplo não exime o segurador de sua obrigação É o que estabelece claramente o art 799 do Código o segurador não pode eximirse ao pagamento do seguro ainda que da apólice conste a restrição se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado da prestação de serviço militar da prática de esporte ou de atos de humanidade em auxílio de outrem O art 800 por sua vez contrariamente ao que prevê o art 786 no que tange ao seguro de dano estabelece que nos seguros de pessoas o segurador não pode subrogarse nos direitos e ações do segurado ou do beneficiário contra o causador do sinistro Por fim destaquese que de acordo com o art 802 do Código não se compreende nas disposições desta Seção a garantia do reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento médico nem o custeio das despesas de luto e de funeral do segurado SOLUÇÃO ALTERNATIVA DE CONFLITOS O estudo específico e detalhado dos meios alternativos de solução de conflitos não é propriamente objeto do direito empresarial mas do direito processual já que tais meios se desenvolvem como alternativa à via própria para a composição dos litígios que é a via jurisdicional provocada pelo exercício do direito de ação e operacionalizada por meio do processo No entanto optamos por dedicar um tópico específico do capítulo referente aos contratos empresariais para tratar desse tema porque é no âmbito das relações contratuais entre os empresários que a arbitragem tem sido utilizada com mais frequência A incrível dinâmica das atividades negociais no meio empresarial faz com que ocorram constantemente litígios entre os empresários relacionados aos contratos firmados para o exercício de suas atividades econômicas Assim é comum que os empresários batam à porta do Judiciário para discutir acerca dos mais variados assuntos que norteiam suas relações empresariais Ocorre que hodiernamente não apenas o Poder Judiciário tem sido o palco das batalhas jurídicas entre os empresários em decorrência de suas relações contratuais Com efeito temse tornado cada vez mais frequente no mundo e no Brasil o uso de meios alternativos para a solução de conflitos dentre os quais se destaca a arbitragem disciplinada em nosso ordenamento jurídico pela Lei 93071996 bem como pelo Código Civil arts 851 a 853 pelo Decreto Legislativo 522002 e pelo Decreto 43112002 os quais respectivamente aprovaram e promulgaram no Brasil a Convenção de Nova Iorque que dispõe sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras A arbitragem não se confunde com a mediação nem com a conciliação Na arbitragem o árbitro julga o litígio a ele submetido e impõe às partes uma solução definitiva tal como ocorre no processo jurisdicional Na mediação em contrapartida o mediador apenas se limita a tentar aproximar as partes criando condições para que elas cheguem sozinhas a um consenso sobre o litígio submetido ao mediador Portanto na mediação quando ela é bemsucedida são as próprias partes que resolvem o litígio e não o mediador Já na arbitragem conforme visto é o árbitro quem resolve a lide impondo uma solução Por fim a arbitragem também não deve ser confundida com a conciliação já que nesta o conciliador vai além do que faz o mediador influindo no ânimo das partes apontando vantagens de um determinado acordo por exemplo sempre na intenção de que as partes cheguem a uma solução consensual Assim pois na conciliação frisese são também as partes que resolvem o litígio ao contrário do que acontece na arbitragem Sobre a natureza jurídica da arbitragem os doutrinadores têm entendido que no Brasil a arbitragem pelos contornos estabelecidos pela Lei 93071996 tem natureza jurisdicional O árbitro portanto uma vez designado passa a exercer função pública e tem jurisdição tal como o juiz togado Ressaltese que até mesmo em função desse entendimento a Lei de Arbitragem em seus arts 17 e 18 prevê o seguinte Art 17 Os árbitros quando no exercício de suas funções ou em razão delas ficam equiparados aos funcionários públicos para os efeitos da legislação penal Art 18 O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário De acordo com o art 1º da Lei de Arbitragem as pessoas capazes de contratar poderão valerse da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis Obviamente o uso da arbitragem não está restrito às relações empresariais mas com certeza é no âmbito dessas relações que a arbitragem é mais utilizada Quando se fala em arbitragem na verdade há uma tendência natural confirmada pela experiência prática de associarmos imediatamente o seu uso aos litígios empresariais 81 As vantagens da arbitragem para a solução de conflitos entre grandes sociedades empresárias são várias merecendo destaque principalmente o fato de as partes poderem nomear como árbitros especialistas na matéria objeto do litígio o que com certeza conferirá muito mais segurança além de se evitarem gastos desnecessários com perícias Quando o litígio todavia versar sobre matéria exclusivamente de direito recomendase que pelo menos o Presidente do tribunal arbitral seja advogado Outras características positivas da arbitragem podem ser destacadas a celeridade já que no procedimento arbitral em regra os árbitros têm prazo curto para apresentação do laudo arbitral b irrecorribilidade já que a decisão do juízo arbitral é definitiva e dela não cabe recurso apenas pedido de esclarecimento embargos de declaração ou quando muito ação anulatória nas hipóteses do art 32 da Lei de Arbitragem c informalidade já que o procedimento arbitral é muito mais informal e flexível do que o processo jurisdicional d autonomia da vontade já que as partes têm muito mais liberdade no procedimento arbitral do que no processo jurisdicional podendo escolher por exemplo os árbitros e as regras de direito material e processual aplicáveis e confidencialidade já que o procedimento arbitral é em regra sigiloso ao contrário do processo jurisdicional que em regra é público e f preservação do relacionamento das partes já que o procedimento arbitral costuma gerar muito menos animosidade entre as partes do que o processo jurisdicional A constitucionalidade da Lei de Arbitragem Assim que foi editada a Lei de Arbitragem suscitou inúmeras polêmicas sobretudo em razão da discussão acerca da constitucionalidade de algumas de suas regras principais O Supremo Tribunal Federal no entanto manifestouse incidentalmente controle difuso pela sua constitucionalidade no julgamento da homologação de uma sentença estrangeira SE 5206Reino da Espanha Rel Min Maurício Corrêa DJ 30042004 Quartafeira 12 de dezembro de 2001 Supremo Tribunal Federal julga constitucional a Lei de Arbitragem republicação Por maioria de votos o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou hoje 1212 um recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira SE 5206 considerando constitucional a Lei de Arbitragem Lei 930796 A lei permite que as partes possam escolher um árbitro para solucionar litígios sobre direitos patrimoniais sendo que o laudo arbitral resultante do acordo não precisa ser mais homologado por uma autoridade judicial Esse é o caso piloto leading case sobre a matéria Tratase de uma ação movida a partir de 1995 A empresa de origem estrangeira pretendia homologar um laudo de sentença arbitral dada na Espanha para que tivesse efeitos no Brasil A princípio o pedido havia sido indeferido Entretanto em 1996 foi promulgada a Lei 9307 que dispensaria a homologação 82 desse laudo na justiça do país de origem Durante o julgamento do recurso o ministro Moreira Alves levantou a questão da constitucionalidade da nova lei Apesar de todos os ministros terem votado pelo deferimento do recurso no sentido de homologar o laudo arbitral espanhol no Brasil houve discordância quanto ao incidente de inconstitucionalidade Sepúlveda Pertence o relator do recurso bem como Sydney Sanches Néri da Silveira e Moreira Alves entenderam que a lei de arbitragem em alguns de seus dispositivos dificulta o acesso ao Judiciário direito fundamental previsto pelo artigo quinto inciso XXXV da Constituição Federal A corrente vencedora por outro lado considera um grande avanço a lei e não vê nenhuma ofensa à Carta Magna O ministro Carlos Velloso em seu voto salientou que se trata de direitos patrimoniais e portanto disponíveis Segundo ele as partes têm a faculdade de renunciar a seu direito de recorrer à Justiça O inciso XXXV representa um direito à ação e não um dever O presidente do tribunal ministro Marco Aurélio após o término do julgamento comentou a decisão dizendo esperar que seja dada confiança ao instituto da arbitragem e a exemplo do que ocorreu em outros países que essa prática pegue no Brasil também Segundo ele presumese uma atuação de boafé por parte dos árbitros que devem ser credenciados para tanto A Lei de Arbitragem está em vigência desde a data de sua publicação Diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal o caminho a ser trilhado pela Lei de Arbitragem ficou bem mais tranquilo e o desenvolvimento da arbitragem no Brasil pôde avançar com segurança Direito intertemporal aplicação da Lei de Arbitragem aos contratos anteriores à sua vigência Outra polêmica também surgida após a edição da Lei de Arbitragem foi a referente à sua aplicação aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência A problemática todavia também foi solucionada dessa feita pelo Superior Tribunal de Justiça que assim decidiu por meio de sua Corte Especial Sentença estrangeira Juízo arbitral Contrato internacional assinado antes da Lei de Arbitragem 930796 1 Contrato celebrado no Japão entre empresas brasileira e japonesa com indicação do foro do Japão para dirimir as controvérsias é contrato internacional 2 Cláusula arbitral expressamente inserida no contrato internacional deixando superada a discussão sobre a distinção entre cláusula arbitral e compromisso de juízo arbitral precedente REsp 712566RJ 3 As disposições da Lei 930796 têm incidência imediata nos 83 contratos celebrados antecedentemente se neles estiver inserida a cláusula arbitral 4 Sentença arbitral homologada STJ SEC 349EX Rel Min Eliana Calmon DJ 21052007 p 528 A convenção de arbitragem e seus efeitos Optando pela arbitragem os contratantes não apenas afastam a atuação do Poder Judiciário na solução dos eventuais litígios mas também podem escolher as regras aplicáveis Nesse sentido o art 2º da Lei de Arbitragem prevê que a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade a critério das partes Complementando o 1º desse dispositivo prevê que poderão as partes escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública Já o 2º por sua vez prevê que poderão também as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio As partes contratantes se submetem ao juízo arbitral por meio da chamada convenção de arbitragem que compreende tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral É o que prevê o art 3º da Lei de Arbitragem as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral A cláusula compromissória está disciplinada no art 4º da lei que assim dispõe a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometemse a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato O 1º desse dispositivo prevê que a cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira O 2º por sua vez trata da cláusula compromissória constante em contratos de adesão nos contratos de adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição desde que por escrito em documento anexo ou em negrito com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula Vêse pois que a cláusula compromissória é aquela posta num determinando contrato por meio da qual as partes contratantes se comprometem a caso surja algum litígio resolvêlo pela via do juízo arbitral e não pela via jurisdicional Não há litígio ainda e pode ser que nem venha a existir No entanto caso ocorra um litígio ele será resolvido por meio da arbitragem O compromisso arbitral disciplinado no art 9º da lei é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas podendo ser judicial ou extrajudicial O 1º trata do compromisso arbitral judicial o compromisso arbitral judicial celebrarseá por termo nos autos perante o juízo ou tribunal onde tem curso a demanda O 2º trata do 84 compromisso arbitral extrajudicial o compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular assinado por duas testemunhas ou por instrumento público Enquanto a cláusula compromissória conforme visto é posta abstratamente em um contrato para assegurar que eventuais litígios serão resolvidos por arbitragem o compromisso arbitral se refere a um litígio in concreto Tratase do ato formal por meio do qual as partes submetem um litígio presente existente ao juízo arbitral A grande inovação da atual Lei de Arbitragem foi colocar a cláusula compromissória e o compromisso arbitral como espécies de convenção de arbitragem atribuindo a ambos pois o mesmo efeito principal o afastamento do Poder Judiciário na solução da controvérsia Assim tanto a cláusula quanto o compromisso configuram a convenção de arbitragem e ela já é por si só suficiente para que se tenha a obrigatoriedade de instituição do juízo arbitral Segundo a Lei 93071996 a arbitragem se convencionada pelas partes contratantes é obrigatória e a eventual lide ficará excluída da apreciação do Poder Judiciário Assim por exemplo se uma das partes ingressar em juízo poderá a outra requerer a extinção do processo sem julgamento do mérito alegando a simples existência de convenção de arbitragem art 337 X do novo CPC A arbitragem portanto uma vez convencionada agora é obrigatória e inafastável Cláusulas compromissórias cheias e vazias Após fazermos a distinção entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral é importante distinguirmos a chamada cláusula compromissória cheia da cláusula compromissória vazia A cláusula cheia é a que contém todos os elementos suficientes para a instauração do juízo arbitral ou seja já prevê as regras aplicáveis o juízo arbitral competente etc Já a cláusula vazia é a que não contém nenhum desses elementos limitandose tão somente a prever a arbitragem como meio de solução de eventuais litígios futuros A distinção entre ambas é fundamental porque havendo cláusula cheia dispensase o compromisso arbitral Por outro lado havendo cláusula vazia é imprescindível a formalização do compromisso arbitral De acordo com o art 5º da lei reportandose as partes na cláusula compromissória às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras podendo igualmente as partes estabelecer na própria cláusula ou em outro documento a forma convencionada para a instituição da arbitragem Vêse que tal dispositivo cuida da cláusula cheia na qual as partes já elegem de antemão as regras e o órgão competente razão pela qual fica dispensada a formalização de compromisso arbitral É muito comum nesses casos que as partes escolham órgãos arbitrais institucionais que possuem vasta experiência e contam com imenso respeito no meio empresarial Como exemplos de órgãos arbitrais institucionais internacionais temos o tribunal arbitral da Câmara de Comércio Internacional CCI e a Associação Americana de Arbitragem Triple A Como exemplo de órgão arbitral institucional nacional temos o Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio BrasilCanadá Outro é o caso entretanto se a cláusula compromissória for vazia Nesse sentido vejase o que dispõe o art 6º da lei não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação mediante comprovação de recebimento convocandoa para em dia hora e local certos firmar o compromisso arbitral Ora como a cláusula não fixou a priori as regras e o órgão competente as partes têm que acordar por meio do compromisso arbitral esses detalhes para que tenha início o procedimento de arbitragem Caso a parte notificada não compareça dispõe o parágrafo único do art 6º o seguinte não comparecendo a parte convocada ou comparecendo recusarse a firmar o compromisso arbitral poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art 7º desta Lei perante o órgão do Poder Judiciário a que originariamente tocaria o julgamento da causa O mencionado art 7º por sua vez cuida da execução específica da cláusula compromissória determinando o seguinte existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrarse o compromisso designando o juiz audiência especial para tal fim O 1º desse dispositivo dispõe que o autor indicará com precisão o objeto da arbitragem instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória O 2º por sua vez prevê que comparecendo as partes à audiência o juiz tentará previamente a conciliação acerca do litígio Não obtendo sucesso tentará o juiz conduzir as partes à celebração de comum acordo do compromisso arbitral Já o 3º estabelece que não concordando as partes sobre os termos do compromisso decidirá o juiz após ouvir o réu sobre seu conteúdo na própria audiência ou no prazo de dez dias respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts 10 e 21 2º desta Lei Complementando o 4º prevê que se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros caberá ao juiz ouvidas as partes estatuir a respeito podendo nomear árbitro único para a solução do litígio O 5º por seu turno tem a seguinte redação a ausência do autor sem justo motivo à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral importará a extinção do processo sem julgamento de mérito O 6º dispõe que não comparecendo o réu à audiência caberá ao juiz ouvido o autor estatuir a respeito do conteúdo do compromisso nomeando árbitro único E por fim o 7º diz que a sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral Em conclusão sobre os efeitos da cláusula compromissória cheia e da cláusula compromissória vazia podese dizer que i havendo cláusula cheia o compromisso arbitral é dispensável e assim 85 86 sendo uma parte pode dar início à arbitragem bastando para tanto que provoque o juízo arbitral escolhido submetendolhe o litígio ii havendo cláusula vazia o compromisso é necessário e assim sendo cabe à parte interessada notificar a outra para a sua formalização que será extrajudicial ou judicial neste caso seguindose o procedimento do art 7º da lei Vejase portanto que é extremamente conveniente que as partes optem pela cláusula compromissória cheia A autonomia da cláusula compromissória e o princípio da KompetnzKompetenz Outro ponto importantíssimo relacionado à cláusula compromissória é o referente à sua autonomia em relação ao contrato no qual ela for prevista Nesse sentido dispõe o art 8º da lei a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta de tal sorte que a nulidade deste não implica necessariamente a nulidade da cláusula compromissória Essa regra é de extrema relevância uma vez que a própria nulidade do contrato pode ser submetida à análise dos árbitros Ora se a nulidade do contrato implicasse a nulidade da cláusula por acessoriedade os árbitros não poderiam analisar a nulidade do contrato já que a própria instituição da arbitragem seria nula Ainda sobre a autonomia da cláusula compromissória na verdade como consequência dessa autonomia merece destaque o disposto no parágrafo único do art 8º da lei caberá ao árbitro decidir de ofício ou por provocação das partes as questões acerca da existência validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória Esse dispositivo positivou em nosso ordenamento o chamado princípio da kompetenzkompetenz que significa em síntese a competência do árbitro para decidir questões relacionadas à sua própria competência Modelo de cláusula compromissória Os diversos órgãos arbitrais institucionais tanto os nacionais quanto os internacionais possuem modelos de cláusulas compromissórias e recomendam às partes contratantes que sigam tais modelos a fim de evitar problemas futuros sobre a própria validade da instauração do juízo arbitral Nesse sentido por exemplo a Triple A American Arbitration Association sugere a seguinte redação para a cláusula qualquer controvérsia ou demanda decorrente ou relativa a este contrato será resolvida por arbitragem através das regras de arbitragem internacional da American Arbitration Association A entidade ainda recomenda que as partes encham a cláusula com a indicação do número de árbitros do local da arbitragem e da língua a ser usada Assim redigida a cláusula as partes já terão estabelecido de antemão todos os detalhes do 9 1 A B C D 2 A B C D E 3 A B C D 4 A B C D E 5 procedimento arbitral tornando desnecessário pois o compromisso arbitral Terseá portanto uma cláusula compromissória cheia QUESTÕES Magistratura DF 2011 espécie de leasing em que o bem arrendado já pertence à empresa arrendadora é leasing financeiro leasing de retorno leasing operacional nenhuma das alternativas acima a b c é correta Magistratura Federal 5ª Região 2011 A respeito dos contratos comerciais assinale a opção correta Corretagem consiste em contrato no qual o corretor operando por prestação de serviços ou por mandato obriga se a obter para o seu cliente um ou mais negócios conforme as instruções dele recebidas Mediante contrato de consignação o consignante entrega bens móveis ou imóveis para o consignatário vender em próprio nome e à sua conta Caracterizase a distribuição no contrato de agência especialmente porque o agente tem ao seu dispor a coisa negociada Denominase comissão o contrato por meio do qual o comitente adquire ou vende bens em seu próprio nome à conta do comissário Franquia é o contrato em que ocorre uma cessão de marca necessariamente associada à prestação de serviços MAGISTRATURAMG VUNESP 2012 Quanto ao contrato de seguro assinale a alternativa que apresenta informação incorreta A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos à ordem ou ao portador e mencionarão os riscos assumidos o início e o fim de sua validade o limite da garantia e o prêmio devido Pelo contrato de seguro o segurador se obriga mediante o pagamento da indenização a garantir interesse legítimo de segurado contra riscos predeterminados O segurador desde que o faça nos 15 dias seguintes ao recebimento do aviso de agravação do risco sem culpa do segurado poderá darlhe ciência por escrito de sua decisão de resolver o contrato Somente pode ser parte no contrato de seguro como segurador entidade legalmente autorizada MAGISTRATURAAC CESPE2012 A respeito das transações realizadas com cartão de crédito assinale a opção correta O banco não tem legitimidade para figurar no polo passivo em ação de prestação de contas em que o titular de cartão de crédito pleiteie rever cláusulas de contrato firmado com a administradora do cartão em face da cobrança de encargos excessivos ainda que evidenciada a existência de conglomerado de empresas As empresas administradoras de cartão de crédito são consideradas instituições financeiras e por essa razão os juros remuneratórios que cobram são limitados pela Lei de Usura Aplicase a Lei de Usura às operações efetuadas pelos componentes do sistema financeiro nacional Caso o titular de cartão de crédito receba mensalmente as respectivas faturas a lei considera improcedente o ajuizamento de ação com a finalidade de cobrar da administradora do cartão a prestação de contas dos encargos cobrados Será infrutífera a ação de cobrança que vise ao recebimento de despesas efetuadas com cartão de crédito caso o devedor comprove ter o débito se originado de fato fraudulento que perpetrado por terceiro caracterize a existência de fato impeditivo ao direito do credor MAGISTRATURAMG VUNESP 2012 Assinale a alternativa correta com relação ao contrato de arrendamento mercantil leasing A B C D 6 A B C D 7 A B C D E 8 9 A B C D E Deve o comprador suportar os prejuízos do furto do veículo se não providenciou a contratação de seguro para garantir o bem arrendado No contrato de arrendamento mercantil leasing é dispensável a notificação prévia do arrendatário para constituí lo em mora quando houver cláusula resolutiva expressa A cobrança antecipada do Valor Residual Garantido VRG não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil ressalvada a hipótese em que o arrendatário se compromete por expresso a pagar o seguro DPVAT quando obteve financiamento para aquisição de veículo Por força da Lei 88801994 não é permitida a utilização da variação da cotação de moeda estrangeira como o dólar a título de correção monetária de contrato MAGISTRATURAMG VUNESP 2012 Assinale a alternativa correta sobre o corolário da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras conforme enunciado da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça As instituições financeiras ficam submetidas às restrições sobre cobrança de juros acima dos limites da Lei de Usura e do Código Civil de 2002 As instituições financeiras ficam impedidas de inscrever o nome de consumidores em cadastro de devedores inadimplentes As instituições financeiras devem se precaver contra as ações de estelionatários que possam causar prejuízos contra consumidores e terceiros As instituições financeiras ficam obrigadas a flexibilizar condições e dispensar garantias fidejussórias em contratos de mútuo nos quais haja comprovada função social ADVOGADO PETROBRAS CESGRANRIO2012 O contrato pelo qual uma das partes se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas por outra parte sem que haja vínculo empregatício entre as partes envolvidas denominase seguro fomento mercantil arrendamento mercantil representação comercial compra e venda mercantil AGU 2012 CESPE No que diz respeito aos livros empresariais e aos contratos empresariais julgue o item seguinte 81 Na modalidade operacional do arrendamento mercantil as contraprestações e os demais pagamentos previstos no contrato e devidos pela arrendatária são normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e adicionalmente obtenha retorno sobre os recursos investidos ERRADO ADVOGADO PETROBRAS CESGRANRIO2011 Quando um empresário licencia o uso de sua marca a outro prestandolhe serviços de organização empresarial com ou sem venda de produtos mediante remuneração direta ou indireta sem que fique caracterizado vínculo empregatício temse um contrato de compra e venda mercantil comodato franquia corretagem comissão mercantil GABARITO As respostas destes testes encontramse no final do livro Alternativa correta B 1 O fracasso não é divertido mas ele nos ensina lições essenciais Não devemos ignorar essas lições só porque acreditamos que o certo é despejar dinheiro do contribuinte nos cofres de empresas insolventes Ao invés de tentar abolir as falências por meio de socorros financeiros deveríamos deixar o mercado funcionar deixar que os ineficientes quebrem e aprender a lição Ron Paul político libertário americano em As falências são o verdadeiro estímulo econômico AS ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO FALIMENTAR Na Roma antiga houve um período em que o devedor respondia por suas obrigações com a própria liberdade e às vezes até mesmo com a própria vida A garantia do credor era pois a pessoa do devedor Assim este poderia por exemplo tornarse escravo do credor por certo tempo bem como entregarlhe em pagamento da dívida uma parte do seu corpo Somente com a edição da Lex Poetelia Papiria em 428 aC a qual proibiu o encarceramento a venda como escravo e a morte do devedor o direito romano passou a conter regras que consagravam a sua responsabilidade patrimonial em contraposição às regras de outrora que o puniam com a pena de responsabilidade pessoal por suas dívidas Enfim passouse a entender que os bens do devedor e não a sua pessoa deveriam servir de garantia aos seus credores Mas ainda assim havia um problema a ser solucionado e quando o patrimônio do devedor não fosse suficiente para a satisfação dos seus credores Melhor dizendo como pagaria os seus credores aquele devedor que não possuísse bens suficientes para tanto A solução legislativa mais antiga a essas indagações segundo a doutrina comercialista estava contida no Código de Justiniano Com efeito no direito de Justiniano havia a previsão de uma execução especial contra o devedor insolvente tratavase da chamada missio in possessio bonorum por meio da qual os credores adquiriam a posse comum dos bens do devedor os quais por sua vez passavam a ser administrados por um curador o curator bonorum A partir de então os credores adquiriam consequentemente o direito de vender os bens do devedor com o intuito de saldar a dívida que este tinha em relação àqueles Percebase que nesse período inicial o direito falimentar se é que já podemos assim chamálo possuía um caráter extremamente repressivo tendo como finalidade precípua a punição do devedor e não a satisfação dos legítimos interesses dos seus credores consistentes no recebimento de seus créditos Ademais essa execução especial do direito de Justiniano era aplicável a qualquer tipo de devedor fosse ele exercente de atividade econômica ou não Aliás como bem destacado no início do primeiro capítulo nessa época ainda nem existia o direito comercial pois o seu surgimento como visto só ocorreu muito tempo depois e somente a partir desse momento é que foram estabelecidas regras distintas para a disciplina das relações jurídicas dos agentes econômicos Na Idade Média quando o direito comercial começou a ser construído a partir da compilação dos usos e práticas mercantis sobretudo nas cidades italianas a doutrina também identificou regras especiais para a execução dos devedores insolventes que podiam ser vistas como precursoras do atual direito falimentar Todavia ainda se tratava de regras que se aplicavam indistintamente a qualquer espécie de devedor comerciante ou não e que mantinham seu caráter extremamente repressivo Mas a codificação napoleônica conforme já apontado no primeiro capítulo desta obra provocou uma profunda mudança no direito privado dividindoo em dois ramos autônomos e independentes cada qual com um regime jurídico próprio para a disciplina de suas relações O direito civil se consolidou como regime jurídico geral direito comum aplicável à quase totalidade das relações privadas e o direito comercial se firmou como regime jurídico especial aplicável à disciplina das atividades mercantis identificadas a partir da antiga teoria dos atos de comércio A mudança que o Code de Commerce de Napoleão trouxe para o direito comercial atingiu consequentemente o direito falimentar que passou a constituir um conjunto de regras especiais aplicáveis restritamente aos devedores insolventes que revestiam a qualidade de comerciantes Para o devedor insolvente de natureza civil não se aplicavam as regras do direito falimentar mas as disposições constantes do regime jurídico geral qual seja o direito civil Observese todavia que a codificação napoleônica não chegou a alterar uma outra característica marcante do direito falimentar desde os seus primórdios o caráter repressivo e punitivo do devedor Mas o tempo passa a sociedade evolui a economia avança em uma velocidade incrível e o direito falimentar acompanhando esse processo de mudanças vêse obrigado a adaptarse a novos paradigmas A falência até então considerada como uma certa patologia de mercado inerente aos 11 devedores desonestos passa a ser vista com outros olhos e analisada sob novas perspectivas Com efeito o desenvolvimento econômico vivenciado a partir da Revolução Industrial e acentuado progressivamente por meio do processo batizado de globalização trouxe relevantes alterações na conjuntura socioeconômica que exigiram do operador do direito uma completa reformulação dos princípios e institutos do direito falimentar A noção de insolvência com um sentido pejorativo como algo enfim ocorrente apenas ao devedor desonesto começa a ser revista passando a ser considerada um fenômeno normal inerente ao risco empresarial A afirmação dos postulados da livreiniciativa e da livre concorrência conduz à inexorável constatação de que não apenas os devedores desonestos atravessavam crises econômicas mas qualquer devedor Ademais essas crises econômicas de tão naturais que se tornam passam a ser encaradas sob novas perspectivas não mais se colocando para elas como único e inevitável remédio a decretação da falência do devedor e o seu consequente afastamento do mercado O reconhecimento da função social da empresa e dos efeitos nefastos que a paralisação de certos agentes econômicos produz fez com que o legislador percebesse que muitas vezes a permanência do devedor em crise poderia ser mais benéfica do que a sua imediata exclusão do meio empresarial ante a possibilidade de sua recuperação e da consequente manutenção de sua atividade econômica que gera empregos e contribui para o progresso econômico e social Essa moderna concepção do direito falimentar contraposta à antiga concepção que consagrava regras extremamente punitivas ao devedor influenciou a reformulação da legislação em diversos países Hodiernamente portanto o direito falimentar não mais tem como característica a preocupação preponderante de punir o devedor insolvente criminalizando sua conduta e excluindoo do mercado a todo custo A grande preocupação do direito falimentar atual é a preservação da empresa razão pela qual a legislação tenta fornecer ao devedor em crise todos os instrumentos necessários à sua recuperação reservando a falência apenas para os devedores realmente irrecuperáveis O direito falimentar no Brasil Durante o período de colonização o Brasil esteve sujeito até meados dos anos 1800 às Ordenações do Reino de Portugal Sendo assim vigoraram no Brasil as Ordenações Afonsinas depois as Ordenações Manuelinas e por fim as Ordenações Filipinas Como essas Ordenações eram fortemente influenciadas pelo direito estatutário italiano elas continham regras falimentares extremamente severas com o devedor conforme mencionado no início do tópico Dentre essas regras falimentares aplicáveis nesse período da história brasileira destacase o Alvará de 1756 promulgado pelo Marquês de Pombal que obrigava o devedor a comparecer à Junta 12 Comercial e lá entregar as chaves de seus armazéns e seu livro Diário bem como declarar todos os seus bens Após isso seus credores eram convocados por publicação editalícia seu patrimônio era liquidado e 90 do produto arrecadado eram destinados ao ressarcimento dos credores ficando os 10 restantes para o sustento do devedor e de seus familiares Vêse claramente como a falência nessa época tinha um caráter extremamente punitivo significando muitas vezes não apenas a ruína patrimonial do devedor mas também a ruína moral dele e de toda a sua família Após a proclamação da Independência determinouse a observância da chamada Lei da Boa Razão que mandava aplicar no Brasil subsidiariamente as leis dos países civilizados europeus quanto aos negócios mercantis e marítimos o que fez com que preceitos do Código Comercial francês fossem incorporados ao nosso ordenamento Mas a pressão por uma legislação nacional era cada vez mais forte Com efeito assim que a família real aportou no Brasil D João tomou uma medida que iria mudar definitivamente o rumo da economia nacional e consequentemente do direito comercial brasileiro a abertura dos portos às nações amigas O incremento das relações mercantis decorrente dessa medida fez com que os grandes comerciantes brasileiros passassem a exigir a promulgação de leis nacionais atentas às peculiaridades da nossa realidade econômica Nesse sentido foi criada conforme mencionamos no capítulo 1 a Real Junta de Comércio Agricultura Fábrica e Navegação que foi incumbida de tornar viável a ideia de criar um direito comercial brasileiro ideia essa que culminou com a promulgação em 1850 da Lei 556 o nosso Código Comercial A parte terceira do Código Comercial de 1850 como já reiteradas vezes afirmado tratava das quebras cujos dispositivos normativos constituíam então o nosso direito falimentar O processo falimentar por sua vez foi regulado à parte com a edição no mesmo ano de 1850 do Regulamento 738 A evolução da legislação falimentar brasileira O Código Comercial brasileiro na parte relativa ao direito falimentar sofreu duras críticas da doutrina comercialista Diante de tantos defeitos apontados a única solução encontrada foi a alteração legislativa que só ocorreu todavia 40 anos depois com a edição do Decreto 9171890 que aboliu o sistema da cessação de pagamentos e adotou os sistemas da impontualidade e da enumeração legal como critérios de caracterização da insolvência do devedor além de ter trazido profundas mudanças na parte terceira do Código Comercial Daí em diante uma série de leis e decretos se sucedeu todos incorporando novas modificações ao direito falimentar brasileiro umas simples outras mais relevantes Esse processo intenso de reformulação da legislação falimentar brasileira só teve fim em 1945 quando foi editado o Decreto lei 7661 cujo projeto foi elaborado por uma comissão de juristas nomeada pelo então Ministro da Fazenda Alexandre Marcondes Filho O referido Decretolei foi durante 60 anos o diploma legislativo que regulou o direito falimentar brasileiro A partir da década de 1980 todavia as transformações sociais e econômicas mencionadas no início do tópico decorrentes do processo de globalização da economia começaram a ser sentidas no Brasil de forma mais intensa o que exigiu mais uma vez a reformulação da legislação falimentar nacional Diante desse contexto o Poder Executivo federal apresentou em 1993 na gestão de Itamar Franco como Presidente da República e de Maurício Corrêa como Ministro da Justiça projeto de lei que alterava sensivelmente o regime jurídico falimentar brasileiro Após mais de dez anos de tramitação no Congresso Nacional mais de 400 emendas foram propostas e 5 substitutivos foram apresentados o referido projeto foi aprovado dando origem à Lei 11101 de 9 de fevereiro de 2005 com vigência desde 9 de junho do mesmo ano após o período de vacatio legis estabelecido pelo seu art 201 Registrese que durante o período de tramitação do projeto de lei no Congresso Nacional mais precisamente em 1999 foi publicado um importante estudo patrocinado pelo Banco Mundial sobre os sistemas de insolvência na América Latina com enfoque especial para o sistema falimentar brasileiro Nesse estudo que acabou influenciando sobremaneira a Lei 111012005 apontouse por exemplo a insegurança do crédito em nosso país e a necessidade de distinguir empresa business e empresário businessman Vale destacar também que a Lei 111012005 foi objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade propostas pela Confederação Nacional das Profissões Liberais CNPL e pelo Partido Democrático Trabalhista Tratase da ADI 3424 e da ADI 3934 que atacam vários dispositivos da lei A ADI 3934 relatada pelo Ministro Ricardo Lewandowski já foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal Eis o acórdão Ação direta de inconstitucionalidade Artigos 60 parágrafo único 83 I e IV c e 141 II da Lei 111012005 Falência e recuperação judicial Inexistência de ofensa aos artigos 1º III e IV 6º 7º I e 170 da Constituição Federal de 1988 ADI julgada improcedente I Inexiste reserva constitucional de lei complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação judicial II Não há também inconstitucionalidade quanto à ausência de sucessão de créditos trabalhistas III Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão de créditos trabalhistas em quirografários IV Diploma legal que objetiva prestigiar a função social da empresa e assegurar tanto quanto possível a preservação dos postos de trabalho V Ação direta julgada improcedente O principal destaque a ser feito acerca da Lei 111012005 está relacionado à clara influência que ela sofreu do princípio da preservação da empresa o qual segundo alguns autores tem origem 2 remota na própria Constituição Federal que acolheu a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa como princípios jurídicos fundamentais Dentre as principais alterações trazidas pela Lei 111012005 já batizada de Lei de Recuperação de Empresas LRE podemos citar i a substituição da ultrapassada figura da concordata pelo instituto da recuperação judicial ii o aumento do prazo de contestação de 24 horas para 10 dias iii a exigência de que a impontualidade injustificada que embasa o pedido de falência seja relativa à dívida superior a 40 salários mínimos iv a redução da participação do Ministério Público no processo falimentar v a alteração de regras relativas ao síndico que passa a ser chamado agora de administrador judicial vi a mudança na ordem de classificação dos créditos e a previsão de créditos extraconcursais vii a alteração nas regras relativas à ação revocatória viii o fim da medida cautelar de verificação de contas ix o fim do inquérito judicial para apuração de crime falimentar e x a criação da figura da recuperação extrajudicial FALÊNCIA Desde que o direito passou a consagrar a responsabilidade patrimonial do devedor em substituição às antigas regras de responsabilidade pessoal como visto acima cabe ao credor individualmente buscar no patrimônio do devedor a satisfação do seu crédito Ocorre que quando o ativo do devedor é insuficiente para a satisfação do seu passivo situação em que seu patrimônio portanto está negativo caracterizando a sua insolvência ou insolvabilidade essa regra de execução individual se torna injusta uma vez que com certeza alguns credores conseguirão o ressarcimento do seu crédito enquanto outros não terão a mesma sorte Para os devedores insolventes portanto estabelece o arcabouço normativo uma execução especial na qual todos os credores deverão ser reunidos em um único processo para a execução conjunta do devedor Em vez de se submeter a uma execução individual pois o devedor insolvente deverá se submeter a uma execução concursal em obediência ao princípio da par conditio creditorum segundo o qual deve ser dado aos credores tratamento isonômico Assim diante da injustiça da regra da execução individual quanto ao devedor insolvente e em obediência ao princípio da par conditio creditorum o ordenamento jurídico estabelece um processo de execução concursal contra ele Mas é preciso destacar que o regime jurídico aplicável a essa execução concursal do devedor insolvente varia de acordo com a qualidade do devedor quer dizer varia conforme o devedor seja ou não qualificado como empresário Com efeito se o devedor insolvente não é empresário um simples trabalhador ou uma associação por exemplo o procedimento aplicável à sua execução concursal é um estabelecido no Código de Processo Civil arts 748 a 786A do CPC que cuidam do chamado concurso de 21 22 credores mantidos em vigor pelo art 1052 do novo CPC até que seja editada lei específica Se todavia o devedor insolvente é empresário seja ele empresário individual ou sociedade empresária conforme disposto nos arts 966 e 982 do Código Civil o procedimento é outro regulado pela legislação falimentar atualmente como visto a Lei 111012005 O regime jurídico empresarial portanto traz procedimento de execução concursal específico para o devedor empresário que se encontra insolvente com algumas prerrogativas não constantes do regime jurídico aplicável aos devedores civis prerrogativas estas previstas em homenagem à função social da empresa A falência pois é um instituto típico do regime jurídico empresarial aplicável tão somente aos devedores empresários empresário individual EIRELI ou sociedade empresária Ao devedor civil o arcabouço jurídicoprocessual reserva o concurso de credores não estando estes por conseguinte submetidos à legislação falimentar É por isso que a Lei 111012005 em seu art 1º dispõe que esta lei disciplina a recuperação judicial a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária doravante referidos simplesmente como devedor Feitas essas observações podese conceituar a falência como a execução concursal do devedor empresário Natureza jurídica da falência O direito falimentar é extremamente complexo razão pela qual se estabeleceu há muito tempo intrigante polêmica acerca da natureza jurídica da falência afinal seria ela instituto de direito material ou de direito processual A despeito de a falência se desenvolver conforme já ressaltamos como uma execução concursal do devedor empresário insolvente o que lhe confere natureza nitidamente processual a legislação falimentar também regula por exemplo os efeitos da decretação da quebra em relação aos bens à pessoa aos contratos e aos atos do falido situação em que estabelece preceitos de ordem claramente material Não há como deixar de reconhecer pois o caráter híbrido ou complexo da falência diante da confluência de normas processuais e materiais no arcabouço jurídicofalimentar Princípios da falência Segundo o art 75 da LRE a falência ao promover o afastamento do devedor de suas atividades 23 visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens ativos e recursos produtivos inclusive os intangíveis da empresa O objetivo primordial do processo falimentar segundo o dispositivo ora em análise é promover o afastamento do devedor de suas atividades visando a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens ativos e recursos produtivos inclusive os intangíveis da empresa Aqui se destacam dois importantes princípios do Direito Falimentar moderno i o princípio da preservação da empresa e ii o princípio da maximização dos ativos De fato sabendose que empresa é uma atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços art 966 do Código Civil notase que a decretação da falência do devedor empresário individual ou sociedade empresária não acarreta necessariamente o fim da atividade empresa que ele exercia Essa atividade empresa pode continuar sob a responsabilidade de outro empresário empresário individual ou sociedade empresária caso ocorra por exemplo a venda do estabelecimento empresarial do devedor nos termos do art 140 I da LRE Portanto é por isso que a lei no artigo em comento fala em preservar e otimizar a utilização produtiva dos ativos mesmo após o afastamento do devedor Mantendose a empresa em funcionamento evitase que seus ativos sobretudo ativos intangíveis como uma marca se desvalorizem ou se deteriorem por exemplo Isso contribui para que no curso do processo falimentar quando for realizada a venda dos bens consigamse interessados em adquirir o estabelecimento empresarial do devedor dando continuidade à atividade que ele desenvolvia princípio da preservação da empresa Ademais evitandose a desvalorização e a deterioração conseguese fazer com que no momento da venda esta seja feita por um preço justo o que em última análise interessa aos credores da massa visto que o dinheiro arrecadado será usado para o pagamento de seus créditos princípio da maximização dos ativos Por fim registrese também que o artigo em análise em seu parágrafo único ainda prevê que o processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual Com efeito quanto mais rápido o processo falimentar se desenvolver melhor será para todos haja vista que o tempo nesse caso só contribui para a desvalorização e a deterioração dos ativos do devedor e para o atraso no pagamento dos credores Pressupostos da falência A doutrina aponta que são três os pressupostos da falência o primeiro denominado de pressuposto material subjetivo consiste na qualidade de empresário do devedor o segundo denominado de pressuposto material objetivo é consubstanciado na insolvência do devedor e o terceiro por fim denominado de pressuposto formal é a sentença que a decreta 24 241 Assim sendo o regime de execução concursal especial a que nos referimos anteriormente só se instaura quando presentes os pressupostos acima listados o devedor empresário a sua insolvência e a consequente sentença judicial de decretação da falência Procedimento para a decretação da falência Estando o devedor empresário primeiro pressuposto em estado de insolvência segundo pressuposto assim caracterizada pela configuração de uma das situações previstas na lei art 94 I II e III está traçado o caminho para que se inicie o processo especial de execução concursal do seu patrimônio chamado de falência Essa execução só se inicia todavia com a prolação da sentença declaratória da falência terceiro pressuposto respeitado o devido processo legal Portanto antes do início do processo falimentar propriamente dito se estabelece toda uma fase préfalimentar que vai do pedido de falência até a sua eventual decretação É o que passaremos a analisar a seguir Chamaremos de procedimento préfalimentar a fase processual que vai do pedido de falência até a sentença do juiz que pode ser denegatória caso em que o processo se extingue sem a instauração da execução concursal do devedor ou declaratória hipótese em que se iniciará o processo falimentar propriamente dito com a reunião dos credores e a liquidação do patrimônio do devedor Nesse procedimento préfalimentar pois o juiz analisará basicamente a ocorrência dos dois primeiros pressupostos acima analisados a qualidade de empresário do devedor e o seu estado de insolvência para então decidir se decreta a falência ou se a denega O sujeito passivo do pedido de falência Conforme já analisamos detalhadamente nos capítulos I e II empresário é segundo o art 966 do Código Civil quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Já destacamos também que o empresário pode ser tanto uma pessoa física empresário individual quanto uma pessoa jurídica EIRELI ou sociedade empresária Pois bem A Lei 111012005 dispõe em seu art 1º que ela disciplina a recuperação judicial a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária doravante referidos simplesmente como devedor Só os empresários portanto se submetem aos ditames da legislação falimentar Nesse ponto é preciso fazer uma observação extremamente relevante no mercado atual a presença dos empresários individuais é extremamente pequena em relação à presença das sociedades empresárias notadamente as sociedades limitadas e as sociedades anônimas Por essa razão praticamente toda a nossa explanação no presente capítulo terá como referência as sociedades empresárias e não os empresários individuais Todavia seguindo a nomenclatura da própria LRE utilizaremos simplesmente a expressão devedor para fazer referência aos agentes econômicos submetidos à legislação falimentar Portanto desde já fique claro que o uso da expressão devedor no presente capítulo é abrangente englobando tanto o empresário individual quanto as sociedades empresárias mas é nestas que o estudo vai ser focado porque são elas na prática os principais agentes exploradores de atividade econômica do mercado Essa observação é imprescindível porque a própria LRE possui um defeito gravíssimo herdado da antiga lei de falência DL 76611945 a maioria dos seus dispositivos utiliza como referência o empresário individual o que acaba gerando para o intérprete alguma dificuldade Da leitura do art 1º percebese que as regras da LRE não se aplicam a devedores civis os quais se submetem quando caracterizada a sua insolvência às regras do concurso de credores previstas no Código de Processo Civil Assim das pessoas jurídicas de direito privado art 44 do CC apenas as sociedades empresárias e as EIRELI se submetem às regras da LRE Portanto uma associação uma fundação um partido político uma organização religiosa ou uma sociedade simples não podem requerer recuperação ou ter sua falência requerida O mesmo ocorre com as cooperativas as quais por serem sociedades simples independentemente do seu objeto social art 982 parágrafo único do Código Civil não podem requerer recuperação nem ter sua falência requerida Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça As sociedades cooperativas não se sujeitam à falência dada a sua natureza civil e atividade não empresária devendo prevalecer a forma de liquidação extrajudicial prevista na Lei 576471 que não prevê a exclusão da multa moratória nem a limitação dos juros moratórios posteriores à data da liquidação judicial condicionada à existência de saldo positivo no ativo da sociedade 2 A Lei de Falências vigente à época Decretolei nº 766145 em seu artigo 1º considerava como sujeito passivo da falência o comerciante assim como a atual Lei 1110105 que a revogou atribui essa condição ao empresário e à sociedade empresária no que foi secundada pelo Código Civil de 2002 no seu artigo 982 único cc artigo 1093 corroborando a natureza civil das referidas sociedades e a fortiori configurando a inaplicabilidade dos preceitos da Lei de Quebras às cooperativas AgRg no REsp 999134PR Rel Min Luiz Fux 1ª Turma j 18082009 DJe 21092009 Tributário execução fiscal contra cooperativa em liquidação judicial inaplicabilidade da 2411 lei de falências remessa do produto da arrematação ao juízo da liquidação inexistência de previsão legal 1 As sociedades cooperativas não estão sujeitas à falência uma vez que não possuem natureza empresarial devendo portanto prevalecer a forma de liquidação prevista na Lei 576471 3 Agravo regimental não provido AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1129512SP Rel Ministra Eliana Calmon Segunda Turma j 03122013 DJe 10122013 Por fim registrese que os profissionais liberais profissionais intelectuais art 966 parágrafo único do Código Civil em regra não são considerados empresários não podendo também pois requerer recuperação nem ter sua falência requerida Feitas essas observações resta ainda uma pergunta será que todos os empresários estão abrangidos no âmbito de incidência da lei em referência Parecenos que não A própria LRE em seu art 2º exclui do seu regime jurídico alguns empresários As empresas públicas e as sociedades de economia mista Até a entrada em vigor da LRE estabeleceuse certa polêmica acerca da submissão ou não das empresas públicas e das sociedades de economia mista quando exploradoras de atividade econômica ao regime jurídico falimentar até então regulado pelo Decretolei 76611945 As empresas públicas e sociedades de economia mista são entes integrantes da chamada Administração Pública indireta Podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica hipótese em que funcionam como instrumentos estatais para exploração direta de atividades econômicas conforme disposto no art 173 caput da CF1988 A polêmica em foco portanto era alimentada basicamente pela disposição normativa constante do art 173 1º II da Constituição da República o qual assim dispõe a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização e bens ou de prestação de serviços dispondo sobre II a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis comerciais trabalhistas e tributários Interpretando o dispositivo constitucional acima transcrito defendiam alguns autores que as empresas públicas e sociedades de economia mista quando constituídas para a exploração de atividade econômica deveriam submeterse ao regime jurídico falimentar aplicável às empresas privadas Contribuiu para esse entendimento se formar a revogação do art 242 da LSA Lei 64041976 que expressamente excluía as sociedades de economia mista do procedimento falimentar Essa revogação reforçou o posicionamento dos que defendiam a sujeição dessas entidades e paralelamente das empresas públicas ao regime jurídico falimentar 2412 Ocorre que a partir da vigência da LRE a discussão ganhou novos contornos porque a referida lei em seu art 2º I expressamente determinou que ela não se aplica a empresa pública e sociedade de economia mista sem proceder a qualquer distinção entre as prestadoras de serviços públicos e as exploradoras de atividade econômica Ademais a Lei 133032016 que regulamentou o art 173 1º II da CF1988 silenciou sobre essa questão específica Diante de tal fato podese afirmar com certa segurança que os regimes falimentar e recuperacional disciplinados na LRE não se aplicam às empresas públicas nem às sociedades de economia mista ainda que sejam exploradoras de atividade econômica Não obstante há ainda vozes que advogam a inconstitucionalidade da regra do art 2º I da Lei 111012005 por ser ela incompatível com a já mencionada regra constitucional do art 173 1º II da CF1988 Outros autores propõem uma interpretação conforme da regra de modo a permitir que apenas as empresas públicas e sociedades de economia exploradoras de atividade econômica se submetam aos ditames da legislação falimentar Empresários submetidos a procedimento de liquidação extrajudicial Assim como fazia a lei anterior a legislação falimentar atual no mesmo dispositivo normativo em que excluiu as empresas públicas e as sociedades de economia mista do seu âmbito de incidência excluiu alguns agentes econômicos do regime falimentar Dispõe o art 2º II da LRE que ela não se aplica a instituição financeira pública ou privada cooperativa de crédito consórcio entidade de previdência complementar sociedade operadora de plano de assistência à saúde sociedade seguradora sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores Tratase basicamente de agentes econômicos que atuam em mercados regulados A norma em questão deve ser interpretada com cuidado Não se deve entender pela simples leitura do dispositivo acima transcrito que os agentes econômicos nele referidos estão completamente excluídos do regime falimentar estabelecido pela LRE Na verdade a situação desses agentes ao que nos parece não sofreu alteração uma vez que eles de fato também não se submetiam em princípio ao Decretolei 76611945 nosso antigo diploma falimentar Tais agentes possuem na verdade leis específicas que disciplinam o tratamento jurídico de sua insolvência submetendoos a um processo especial de liquidação extrajudicial Citemse por exemplo a Lei 60241974 aplicável às instituições financeiras e o Decretolei 731966 aplicável às seguradoras Ocorre que essas leis específicas em alguns casos preveem a aplicação subsidiária da antiga legislação falimentar como o art 34 da Lei 60241974 que elege como fonte subsidiária o Decreto lei 76611945 Pensando nisso a própria LRE estabeleceu em seu art 197 que enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas esta Lei aplicase subsidiariamente no que couber aos regimes previstos no Decretolei nº 73 de 21 de novembro de 1966 na Lei nº 6024 de 13 de 242 2421 março de 1974 no Decretolei nº 2321 de 25 de fevereiro de 1987 e na Lei nº 9514 de 20 de novembro de 1997 Há que se fazer pois duas observações relevantes acerca do dispositivo acima transcrito i o dispositivo sugere a revisão das leis que relaciona a fim de que estas se adaptem aos novos paradigmas do direito falimentar brasileiro incorporados pela Lei de Recuperação de Empresas e ii o dispositivo substitui o Decretolei 76611945 sempre que as leis especiais em referência fizerem remissão a ele pela Lei 111012005 O sujeito ativo do pedido de falência Segundo o art 97 da LRE podem requerer a falência do devedor I o próprio devedor na forma do disposto nos arts 105 a 107 desta Lei II o cônjuge sobrevivente qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade IV qualquer credor Vêse pois que enquanto o sujeito passivo do pedido de falência tem que ser necessariamente empresário empresário individual ou sociedade empresária o mesmo não ocorre com o sujeito ativo do pedido de falência que pode ser empresário ou não Autofalência O pedido de falência feito pelo próprio devedor chamado de autofalência apesar de estar previsto na lei é hipótese raríssima na prática Na verdade costuma o devedor em crise tomar duas atitudes basicamente i não aceitar que sua crise é irremediável insistindo na atividade até ter eventualmente a sua falência decretada a pedido de terceiro normalmente um credor ou ii encerrar o exercício da atividade empresarial muitas vezes sem a observância das regras legais impostas para tanto Vejase que a lei impõe ao devedor o dever de requerer a sua própria falência determinando em seu art 105 que o devedor em crise econômicofinanceira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial acompanhadas dos seguintes documentos I demonstrações contábeis referentes aos 3 três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de a balanço patrimonial b demonstração de resultados acumulados c demonstração do resultado desde o último exercício social d relatório do fluxo de caixa II relação nominal dos credores indicando endereço importância natureza e classificação dos respectivos créditos III relação dos bens e direitos que compõem o ativo com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade IV prova da condição de empresário contrato social ou estatuto em vigor ou se não 2422 2423 2424 houver a indicação de todos os sócios seus endereços e a relação de seus bens pessoais V os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei VI relação de seus administradores nos últimos 5 cinco anos com os respectivos endereços suas funções e participação societária Ocorre que não obstante a lei imponha ao devedor esse dever não prevê nenhuma sanção para a hipótese de descumprimento o que desestimula o devedor a seguir o comando legal Pedido de falência feito por cônjuge herdeiro ou inventariante do empresário individual A regra do art 97 II da LRE é aplicável ao empresário individual e não à sociedade empresária Se o empresário individual falecer seus sucessores podem ter interesse em dar continuidade à sua atividade ou não Caso não tenham interesse em dar continuidade à empresa em princípio cabe a eles promover o encerramento normal das atividades do empresário individual falecido dandose a devida baixa na Junta Comercial competente Pode ocorrer todavia de os sucessores perceberem que o empresário individual falecido estava em situação de insolvência cabendo a eles nesse caso pedir a sua falência com base no dispositivo legal em comento Pedido de falência feito por sócio da sociedade empresária O pedido de falência feito por sócio da sociedade empresária quotista ou acionista é também pouco usual na praxe mercantil Na verdade quando um sócio entende ser essa a melhor alternativa mas a maioria dos sócios não concorda com seu posicionamento o que ocorre comumente é a dissolução parcial da sociedade com a retirada do sócio dissidente e a continuidade da empresa Pedido de falência feito por credor Não há dúvidas de que a maioria dos pedidos de falência é feita por credores do devedor os quais muitas vezes nem pretendem exatamente a decretação da quebra mas apenas pressionar o devedor ao pronto pagamento da dívida Ressaltese que se o credor for empresário seja empresário individual ou sociedade empresária deverá instruir sua petição inicial com certidão da Junta Comercial que comprove a regularidade de suas atividades em obediência ao disposto no art 97 1º da LRE Entendase bem a regra não se está afirmando que somente o credor que também é empresário pode requerer a falência do devedor Qualquer credor civil poderá também ser autor do pedido de falência como por exemplo um trabalhador ou um consumidor Estáse afirmando apenas que caso o credor seja empresário deverá comprovar que exerce regularmente sua atividade empresarial fazendoo por meio da juntada A B C D E de certidão da Junta Comercial CESPE TJDFT Juiz 20161 Acerca de falência assinale a opção correta Segundo a jurisprudência do STJ os honorários advocatícios na falência são créditos quirografários qualquer que seja o seu valor O encerramento da falência tem por efeito a extinção de todas as obrigações do falido não satisfeitas no processo De acordo com a legislação brasileira a situação falimentar do empresário se revela quando as dívidas excedem a importância de seu patrimônio Um empresário deverá comprovar a regularidade do exercício da atividade empresarial mediante a apresentação de certidão da junta comercial para requerer a falência de outro empresário O MP terá legitimidade para propor ação para anular atos praticados pelo falido em fraude a credores caso no prazo de três anos da decretação da falência os credores ou o administrador não a proponham Por outro lado se o credor não possui domicílio no Brasil determina a lei em seu art 97 2º da LRE que ele deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art 101 desta Lei Esta indenização é devida em alguns casos de denegação da falência e será estudada com mais detalhes adiante Ainda sobre o pedido de falência formulado por credor do empresário há uma questão interessante é necessário que a dívida do devedor em relação a ele esteja vencida Parecenos que não A obrigação do devedor em relação ao credor que pede a sua falência não precisa sequer estar vencida Primeiro porque o pedido de falência pode estar lastreado na prática de um dos atos de falência previstos no art 94 III da LRE caso em que a demonstração inequívoca de que o devedor incidiu em uma daquelas condutas é por si só suficiente à caracterização de sua insolvência Segundo porque se o devedor já está inadimplente por exemplo em relação a outros credores está configurado o interesse de todos os credores e não apenas dos que possuem títulos inadimplidos na instauração da execução concursal Afinal se o devedor não está pagando seus credores de hoje nada garante que ele pagará seus credores de amanhã Ao contrário tudo indica que ele não o fará Outra polêmica interessante acerca dos credores legitimados ao pedido de falência do devedor empresário é a relativa aos credores com garantia real No regime da lei anterior havia regra expressa disciplinando a questão Tratavase do art 9º III alínea b segundo o qual esse credor só poderia requerer a falência do devedor se i renunciasse a garantia ou ii se provasse que a garantia já não era mais suficiente em razão da depreciação do bem A atual legislação falimentar silenciou o que nos leva a crer que agora pode o credor com garantia real requerer a falência do devedor independentemente de qualquer circunstância Com efeito se a lei afirma expressamente que qualquer credor pode requerer a falência do devedor não cabe excepcionar onde a própria lei assim não o fez Por fim resta ainda a questão de saber se a Fazenda Pública pode requerer a falência do devedor Não obstante exista controvérsia doutrinária sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça tem diversos precedentes no sentido de que a Fazenda Pública não tem legitimidade nem interesse de agir para pedir a falência do devedor Eis alguns acórdãos Processo civil Pedido de falência formulado pela Fazenda Pública com base em crédito fiscal Ilegitimidade Falta de interesse Doutrina Recurso desacolhido I Sem embargo dos respeitáveis fundamentos em sentido contrário a Segunda Seção decidiu adotar o entendimento de que a Fazenda Pública não tem legitimidade e nem interesse de agir para requerer a falência do devedor fiscal II Na linha da legislação tributária e da doutrina especializada a cobrança do tributo é atividade vinculada devendo o fisco utilizarse do instrumento afetado pela lei à satisfação do crédito tributário a execução fiscal que goza de especificidades e privilégios não lhe sendo facultado pleitear a falência do devedor com base em tais créditos STJ REsp 164389MG Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 16082004 p 130 Tributário e comercial Crédito tributário Protesto prévio Desnecessidade Presunção de certeza e liquidez Art 204 do Código Tributário Nacional Fazenda Pública Ausência de legitimação para requerer a falência do comerciante contribuinte Meio próprio para cobrança do crédito tributário Lei de execuções fiscais Impossibilidade de submissão do crédito tributário ao regime de concurso universal próprio da falência Arts 186 e 187 do CTN I A Certidão de Dívida Ativa a teor do que dispõe o art 204 do CTN goza de presunção de certeza e liquidez que somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em contrário II A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão somente para aparelhar o processo executivo fiscal consoante estatui o art 38 da Lei 683080 Lei de Execuções Fiscais III Dentro desse contexto revelase desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública IV Afigurase impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário V Ademais revelase ilógico o pedido de quebra seguido de sua decretação para logo após informarse ao Juízo que o crédito tributário não se submete ao concurso falimentar consoante dicção do art 187 do CTN VI O pedido de falência não pode servir de instrumento de coação moral para satisfação de crédito tributário A referida coação resta configurada na medida em que o art 11 2º do Decretolei 766145 permite o depósito elisivo da falência VII Recurso especial improvido STJ REsp 287824MG Rel Min Francisco Falcão DJ 20022006 p 205 Tributário e comercial Crédito tributário Fazenda Pública Ausência de legitimidade para requerer a falência de empresa 1 A controvérsia versa sobre a legitimidade de a Fazenda Pública requerer falência de 243 empresa 2 O art 187 do CTN dispõe que os créditos fiscais não estão sujeitos a concurso de credores Já os arts 5º 29 e 31 da LEF a fortiori determinam que o crédito tributário não está abrangido no processo falimentar razão pela qual carece interesse por parte da Fazenda em pleitear a falência de empresa 3 Tanto o Decretolei n 766145 quanto a Lei n 111012005 foram inspirados no princípio da conservação da empresa pois preveem respectivamente dentro da perspectiva de sua função social a chamada concordata e o instituto da recuperação judicial cujo objetivo maior é conceder benefícios às empresas que embora não estejam formalmente falidas atravessam graves dificuldades econômicofinanceiras colocando em risco o empreendimento empresarial 4 O princípio da conservação da empresa pressupõe que a quebra não é um fenômeno econômico que interessa apenas aos credores mas sim uma manifestação jurídicoeconômica na qual o Estado tem interesse preponderante 5 Nesse caso o interesse público não se confunde com o interesse da Fazenda pois o Estado passa a valorizar a importância da iniciativa empresarial para a saúde econômica de um país Nada mais certo na medida em que quanto maior a iniciativa privada em determinada localidade maior o progresso econômico diante do aquecimento da economia causado a partir da geração de empregos 6 Raciocínio diverso isto é legitimar a Fazenda Pública a requerer falência das empresas inviabilizaria a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor não permitindo a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores tampouco dos interesses dos credores desestimulando a atividade econômicocapitalista Dessarte a Fazenda poder requerer a quebra da empresa implica incompatibilidade com a ratio essendi da Lei de Falências mormente o princípio da conservação da empresa embasador da norma falimentar Recurso especial improvido REsp 363206MG Rel Min Humberto Martins Segunda Turma j 04052010 DJe 21052010 Em suma entende o STJ que uma vez que a Fazenda Pública dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário a Lei 63801980 Lei de Execuções Fiscais faltalhe interesse de agir para o pedido de falência No mesmo sentido foi aprovado o Enunciado 56 da I Jornada de Direito Comercial do CJF A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário O foro competente para o pedido de falência Vistos acima os sujeitos passivo e ativo do pedido de falência do devedor resta saber onde deverá ser ajuizado o pedido Segundo o art 3º da LRE é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil O conceito de principal estabelecimento todavia não corresponde à noção geral que a expressão suscita inicialmente De fato quando se fala em principal estabelecimento vem em nosso pensamento de imediato a ideia de sede estatutáriacontratual ou matriz administrativa da empresa Tratase porém de noção equivocada Para o direito falimentar a correta noção de principal estabelecimento está ligada ao aspecto econômico é o local onde o devedor concentra o maior volume de negócios o qual frisese muitas vezes não coincide com o local da sede da empresa ou do seu centro administrativo Nesse sentido confiramse os seguintes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça O juízo competente para processar e julgar pedido de falência e por conseguinte de concordata é o da comarca onde se encontra o centro vital das principais atividades do devedor A competência do juízo falimentar é absoluta STJ CC 37736SP Rel Min Nancy Andrighi DJ 16082004 p 130 Competente para o processamento e julgamento do pedido de falência é o Juízo do local onde o devedor mantém suas atividades e seu principal estabelecimento STJ AgRg no AG 451614DF Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito DJ 17022003 p 275 A competência para o processo e julgamento do pedido de falência é do Juízo onde o devedor tem o seu principal estabelecimento e este é o local onde a atividade se mantém centralizada não sendo de outra parte aquele a que os estatutos conferem o título principal mas o que forma o corpo vivo o centro vital das principais atividades do devedor STJ CC 27835DF Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro DJ 09042001 p 328 Conflito de competência Processual civil Pedido de recuperação judicial ajuizado na comarca de CatalãoGO por grupo de diferentes empresas Alegação da existência de grupo econômico Declinação da competência para a comarca de Monte CarmeloMG Foro do local do principal estabelecimento do devedor Artigo 3º da Lei 1110105 Precedentes 3 O art 3º da Lei n 1110105 ao repetir com pequenas modificações o revogado artigo 7º do DecretoLei 766145 estabelece que o Juízo do local do principal estabelecimento do devedor é o competente para processar e julgar pedido de recuperação judicial 4 A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça respaldada em entendimento firmado há muitos anos no Supremo Tribunal Federal e na própria Corte assentou clássica lição acerca da interpretação da expressão principal estabelecimento do devedor constante da mencionada norma afirmando ser o local onde a atividade se mantém centralizada não sendo de outra parte aquele a que os estatutos conferem o título principal mas o que forma o corpo vivo o centro vital das principais atividades do devedor CC 32988RJ rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ de 04022002 5 Precedentes do STJ no mesmo sentido REsp 1006093DF Rel Ministro Antonio Carlos Ferreira Quarta Turma DJe de 16102014 CC 37736SP Rel Ministra Nancy Andrighi Segunda Seção DJ de 16082004 e CC 1930SP Rel Min Athos Carneiro Segunda Seção DJ de 25111991 CC 146579MG Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Segunda Seção j 09112016 DJe 11112016 Processual civil Recurso especial Pedido de recuperação judicial ajuizado no Distrito Federal Declinação da competência para o Rio de Janeiro RJ Principal estabelecimento Arts 3º e 6º 8º da Lei n 111012005 Violação não caracterizada Indisponibilidade de bens e inatividade da empresa Posterior modificação da sede no contrato social Quadro fático imutável na instância especial Enunciado n 7 da Súmula do STJ 2 A qualificação de principal estabelecimento referido no art 3º da Lei n 111012005 revela uma situação fática vinculada à apuração do local onde exercidas as atividades mais importantes da empresa não se confundindo necessariamente com o endereço da sede formalmente constante do estatuto social e objeto de alteração no presente caso REsp 1006093DF Rel Min Antonio Carlos Ferreira Quarta Turma j 20052014 DJe 16102014 Em suma o STJ já decidiu que a expressão principal estabelecimento pode significar embora os acórdãos sejam anteriores à LRE o entendimento continua atual i o centro vital das principais atividades do devedor ii local onde o devedor mantém suas atividades e seu principal estabelecimento iii local onde a atividade se mantém centralizada Nesse sentido confirase o Enunciado 465 do CJF Para fins do Direito Falimentar o local do principal estabelecimento é aquele de onde partem as decisões empresariais e não necessariamente a sede indicada no registro público E há uma razão lógica para a regra do art 3º da LRE é no local do principal estabelecimento do devedor onde se encontram provavelmente a maioria dos seus clientes e a maior parte do seu patrimônio o que facilita sobremaneira a instauração do concurso de credores e a arrecadação dos seus bens Por isso ademais que a competência é de natureza absoluta Registrese ainda que tratandose de sociedade estrangeira o foro competente também será o do seu principal estabelecimento mas para determinálo serão levados em conta apenas os estabelecimentos localizados em território nacional Dentre esses enfim vêse em qual deles a sociedade estrangeira concentra o maior volume de negócios sendo ele então o foro competente para a ação falimentar a ser ajuizada contra ela 244 Por fim destaquese que em obediência ao disposto no art 6º 8º da LRE a distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência relativo ao mesmo devedor Distribuído o pedido de falência portanto dáse a prevenção do juízo o qual passará a ser o competente para apreciação de qualquer pedido posterior de falência relativo àquele devedor O pedido de falência a demonstração da insolvência jurídica ou presumida do devedor Já dissemos que a falência é um processo de execução especial execução concursal aplicável aos empresários que estejam insolventes Para que se admita portanto a instauração desse processo de execução concursal é preciso que esteja caracterizada a insolvência do empresário devedor No seu sentido técnicoeconômico a insolvência também chamada de insolvabilidade é o estado patrimonial do devedor caracterizado pela insuficiência do ativo para saldar o passivo Assim o devedor que possui patrimônio negativo ativo menor que passivo se diz insolvente Se ele é empresário poderá ter a sua falência decretada a fim de estabelecer a sua execução concursal em obediência ao princípio da par conditio creditorum A doutrina costuma apontar todavia que a insolvência do empresário como pressuposto para a decretação da falência não deve ser compreendida no seu sentido técnicoeconômico acima referido mas em um sentido jurídico definido pela própria legislação falimentar Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça A insolvência econômica do devedor não é pressuposto para o requerimento ou decretação da falência Verificadas as situações fáticas previstas em lei abrese aos legitimados a oportunidade para pedir a falência REsp 733060MG Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 24112009 DJe 02122009 Cabe à lei pois definir os casos específicos em que se admite caracterizada a insolvência do empresário razão pela qual alguns autores chegam a afirmar que se trata de uma insolvência presumida mas nem sempre real Na doutrina brasileira já se tornaram clássicas as lições de Rubens Requião acerca dos sistemas de determinação da insolvência existentes bem como dos sistemas adotados pela legislação falimentar pátria O autor apontava para a existência de quatro sistemas distintos afirmando ainda que a legislação brasileira adotava dois deles O primeiro sistema é o do estado patrimonial deficitário segundo o qual a insolvência restaria caracterizada quando se constatasse efetivamente a insuficiência do ativo do empresário para saldar o seu passivo Esse sistema em síntese exige a demonstração da insolvência econômica do devedor e por isso recebe duras críticas da doutrina comercialista não obstante consista no sistema mais 2441 preciso e seguro para a real aferição do estado patrimonial do devedor Esse sistema torna o processo préfalimentar muito lento em razão da necessidade de adoção de procedimentos contábeis para a análise do patrimônio do empresário Além disso ele também pode em alguns casos ensejar a decretação da falência de determinado empresário que embora temporariamente insolvente seja viável ou recuperável O segundo sistema é o da cessação de pagamentos segundo o qual a insolvência do devedor estaria caracterizada quando ele parasse de efetuar o pagamento de suas dívidas o que indicaria uma situação de impossibilidade de adimplemento das suas obrigações Vejase que esse sistema ao contrário do primeiro baseiase fundamentalmente em uma presunção de insolvabilidade porque em alguns casos a cessação de pagamentos pode significar uma crise temporária não representando realmente um estado patrimonial de insolvência econômica O terceiro sistema por sua vez é o da impontualidade injustificada segundo o qual o devedor se considera juridicamente insolvente quando não paga injustificadamente uma determinada obrigação líquida no seu vencimento Percebase que nesse sistema a insolvência do devedor empresário também é presumida no entanto com ainda mais rigor que no sistema anterior uma vez que neste basta a mera inadimplência isolada de uma dívida enquanto naquele se exige a inadimplência reiterada Por fim temse ainda o sistema da enumeração legal segundo o qual a insolvência do devedor se caracteriza pela prática de determinados atos previstos taxativamente na legislação falimentar são os chamados atos de falência que correspondem a comportamentos do devedor que também presumem o seu estado de insolvabilidade mesmo que ele eventualmente não esteja sequer impontual quanto ao pagamento de suas dívidas Uso do pedido de falência como meio de cobrança de dívidas Vistos os quatro sistemas determinantes da insolvência é preciso desde já apontar que apenas um deles o do estado patrimonial deficitário o primeiro a ser analisado se preocupa em averiguar o verdadeiro estado patrimonial do devedor Ocorre que esse sistema justamente por ser o que exige mais precisão na determinação da insolvência do devedor é bastante desprestigiado pela doutrina e pelas legislações em razão de ser bastante lento e burocrático Os demais sistemas por sua vez fundamentamse essencialmente em presunções Com efeito o segundo sistema presume a insolvência do devedor que cessa seus pagamentos o terceiro do devedor que atrasa seus pagamentos e o quarto do devedor que ainda que pontual pratica certos atos definidos previamente na lei A incerteza quanto ao real estado patrimonial do devedor é inerente em todos esses três sistemas Agora talvez se possa entender melhor uma afirmação que fizemos acima dando conta de que para a doutrina comercialista a insolvência do empresário como pressuposto para a abertura do processo falimentar não deve ser compreendida no seu sentido real ou econômico acima referido mas em um sentido jurídico ou presumido preestabelecido em lei O Decretolei 76611945 adotava os sistemas da impontualidade e da enumeração legal para a caracterização da insolvência do devedor mas na prática a quase totalidade dos processos falimentares baseavase mesmo na impontualidade injustificada situação essa aliás que perdura até os dias atuais como se verá adiante A severidade do sistema da impontualidade já apontada fez com que a ação de falência fosse utilizada diversas vezes como mero instrumento de cobrança de dívidas não pagas Como a legislação falimentar anterior era muito severa o devedor empresário que era citado em um processo falimentar ficava muitas vezes desesperado optando por pagar a dívida ou depositar o seu valor para elidir a sua falência ainda que para ele essa dívida eventualmente pudesse ser contestada Contribuía para tanto o fato de o prazo de resposta na lei anterior ser extremamente exíguo apenas 24 horas Com um prazo tão curto o devedor muitas vezes não conseguia se organizar bem para elaborar sua defesa comprovando eventualmente a ilegitimidade da dívida questionada Tudo isso sempre fez do pedido de falência um eficiente instrumento de cobrança de dívidas mas também servia para trazer insegurança e mesmo para admitir a abertura de processos falimentares contra empresários viáveis que atravessavam apenas um momento de crise transitória As novas tendências do direito falimentar todavia permitiram que a jurisprudência em alguns casos repelisse esse uso da ação falimentar Com efeito o Superior Tribunal de Justiça em homenagem aos ideais de preservação da empresa firmou em alguns julgados entendimento segundo o qual a ação de falência não poderia ser utilizada como substitutivo da ação de cobrança Nesse sentido confiramse os seguintes acórdãos Falência Instrumento de coação para cobrança de dívidas Incompatibilidade Não havendo real fundamento para o requerimento da falência que de procedimento indispensável à liquidação de patrimônio de empresa insolvente transmudase em instrumento de coação para a cobrança de dívidas a quitação do débito descaracterizando o estado de insolvência mormente quando comunicado ao juízo o desinteresse do credor único no prosseguimento do processo falimentar impõe a extinção do processo Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 399644SP Rel Min Castro Filho DJ 17062002 p 259 Falência Cobrança Incompatibilidade O processo de falência não deve ser desvirtuado para servir de instrumento de coação para a cobrança de dívidas Considerando os graves resultados que decorrem da quebra da empresa o seu requerimento merece ser examinado com rigor formal e afastado sempre que a pretensão do credor seja tão somente a satisfação do seu crédito Propósito que se caracterizou pelo requerimento de envio dos autos à Contadoria para apurar o valor do débito pelo posterior recebimento daquela quantia acompanhado de pedido de desistência da ação Recurso conhecido e provido STJ REsp 136565RS Rel Min Ruy Rosado de Aguiar DJ 14061999 p 198 O entendimento ora em enfoque é preciso destacar não é compartilhado por todos os doutrinadores havendo vozes autorizadas que o criticam com veemência e com argumentos bastante convincentes É o caso por exemplo de Fábio Ulhoa Coelho que defende o uso da ação falimentar como espécie de cobrança judicial de dívidas posição com a qual concordamos Aliás além de parte da doutrina o próprio Superior Tribunal de Justiça também já firmou entendimento em alguns acórdãos no sentido de permitir o uso da ação de falência como meio de cobrança de dívidas em julgado cuja ementa merece transcrição Falência Requerimento Pequeno credor Licitude Indeferimento Substituição do processo executivo Abuso inexistente 1 O Ordenamento jurídico põe à disposição do credor lesado por inadimplemento de comerciante dois caminhos absolutamente lícitos a saber a o primeiro linear e barato que é requerer a declaração da falência materializada pelo inadimplemento Esta via apesar de mais cômoda é mais arriscada De fato se o devedor por descuido ou falta de dinheiro não pagar no prazo assinalado instaurase o processo falimentar e a nota promissória perde a força executiva para tornarse reles título quirografário despido de qualquer preferência b a segunda via é a cobrança executiva Para percorrêla o credor é obrigado a localizar bens do devedor indicálos à penhora pagar o oficial de justiça para que efetue a citação e depois para que consume a penhora Depois com o processo suspenso o exequente é obrigado a esperar o julgamento dos embargos Por último decorridos vários anos é compelido a despender mais dinheiro para os editais de praça ou leilão Como se vê este segundo caminho é consideravelmente lento e dispendioso Obrigar o pequeno credor a seguilo é colocar o Poder Judiciário a serviço do mau pagador em patente injustiça 2 Para obviar a declaração de falência o comerciante solvente e decente deve resgatar seus títulos no próprio dia do vencimento Em caso de protesto honra a obrigação imediatamente ou informa ao oficial de protesto os motivos que justificam o não pagamento Por exigir decência de todos os comerciantes o Direito Positivo enxerga na inadimplência um sinal inconfundível de insolvência 3 Em constatando que o comerciante sem relevante razão de direito não pagou no vencimento obrigação líquida constante de título que legitime ação executiva cumpre ao juiz declarar a falência Não lhe é lícito furtarse à declaração a pretexto de que o credor está usando o pedido de falência como substitutivo da ação de execução STJ 3ª Turma REsp 515285SC Rel Min Castro Filho Rel p Acórdão Min Humberto Gomes de Barros DJ 07062004 p 220 O fato é que muitos juízes acabaram criando o hábito de indeferir liminarmente petições iniciais de pedidos de falência quando a dívida era de pequena monta alegando que nesses casos como estaria clara a mera intenção do credor de forçar o devedor ao pronto pagamento da dívida a via adequada seria a ação de execução do título Outra alegação seria a de que essas dívidas ínfimas não seriam aptas a caracterizar a insolvência do devedor mas atestariam tão somente uma situação de iliquidez temporária o que não justificaria a decretação da falência Não vemos com bons olhos todavia esse entendimento Na verdade ele só contribui para a insegurança do crédito no Brasil Se a lei prevê a caracterização da insolvência quando há a mera impontualidade do devedor não deve o juiz ao arrepio da lei afastar a presunção legal ainda que se trate de dívida de pequena monta conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Pedido Falência Promissória Valor módico Tratase de REsp interposto contra acórdão que não acolheu pedido de quebra por entender caracterizado o desvirtuamento do procedimento falimentar como instrumento de coação para cobrança de dívida representada por duas notas promissórias que no dizer do acórdão têm valor módico Prosseguindo o julgamento a Turma por maioria deu provimento ao REsp considerando que contraria o art 1º da Lei de Falências deixar de declarar a falência de devedora que apesar de ser notificada do protesto nada alegou nem honrou o compromisso Explicitouse que a teor do nosso direito positivo o comerciante que não paga título protestado está legalmente falido não existindo respaldo legal para o argumento de se tratar de dívida de pequena monta REsp 515285SC Rel originário Min Castro Filho Rel para acórdão Min Humberto Gomes de Barros j 20042004 Informativo 2062004 Portanto o indeferimento liminar da petição inicial da ação falimentar pelo juízo de 1ª instância quando este entender que o autor do pedido está querendo tão somente utilizálo como meio de cobrança é equivocado Não cabe ao juiz ignorando a regra legal retirar da parte o direito de uso da ação falimentar nesse caso Claro que se posteriormente ele perceber que o pedido é infundado denegará a falência podendo ainda condenar o autor ao pagamento de perdas e danos ao réu conforme veremos adiante art 101 da LRE Não obstante esse nosso entendimento e alguns julgados antigos do STJ acima transcritos que o corroboram é preciso reconhecer que atualmente o tema parece já estar pacificado na jurisprudência do referido tribunal em sentido contrário 2442 24421 244211 Os sistemas de determinação da insolvência adotados pela Lei 111012005 O Decretolei 76611945 adotava dois sistemas para a determinação da insolvência do devedor o da impontualidade e o da enumeração legal A sistemática foi mantida pela Lei 111012005 em seu art 94 A impontualidade injustificada O sistema da impontualidade injustificada está claramente previsto no inciso I do art 94 da LRE que prevê a possibilidade de decretação da falência do empresário quando ele sem relevante razão de direito não paga no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência Necessidade de que a dívida seja superior a 40 salários mínimos De novidade em relação à legislação falimentar anterior temse a atual exigência de que a dívida seja superior a 40 salários mínimos Nesse ponto fica patente a tentativa do legislador de desestimular o uso da ação de falência como meio de cobrança de dívidas de pequeno valor visto que elas se prestam a presumir na verdade uma situação de iliquidez do devedor crise temporária passageira mas não de insolvência crise mais séria Segundo o legislador as dívidas menores de até quarenta salários mínimos não são por si sós suficientes para caracterizar uma situação de inviabilidade da empresa devendo o credor nesse caso tentar o recebimento de seu crédito pela via executiva ordinária Recentemente o Superior Tribunal de Justiça julgou dois recursos especiais REsp 870509 e REsp 959695 que visavam a reformar acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo que julgaram indevidos pedidos de falência feitos com base em dívidas inferiores a 40 salários mínimos formulados na vigência da lei anterior DL 76611945 O STJ manteve as decisões do TJSP mesmo tendo as ações sido ajuizadas antes da entrada em vigor da LRE O mesmo aconteceu no REsp 598881 Comercial Recurso especial Falência Decretolei 766145 Títulos de valor insignificante 244212 frente ao princípio da preservação da empresa Decreto de quebra Descabimento Precedentes I Nos termos da jurisprudência do STJ Apesar de o art 1º do Decretolei nº 766145 ser omisso quanto ao valor do pedido não é razoável nem se coaduna com a sistemática do próprio Decreto que valores insignificantes provoquem a quebra de uma empresa Nessas circunstâncias há de prevalecer o princípio também implícito naquele diploma de preservação da empresa REsp 959695SP Relatora Ministra Nancy Andrighi DJe 10032009 Precedentes II Recurso especial não conhecido REsp 598881SC Rel Min Aldir Passarinho Junior 4ª Turma j 15122009 DJe 08022010 O legislador foi infeliz na redação desse dispositivo no nosso entender Por que estabelecer um valor mínimo a priori ignorando o fato de que no mercado há empresários individuais e sociedades empresárias com situações econômicas completamente distintas Com efeito uma dívida de 40 salários mínimos pode não representar nada para uma grande sociedade anônima mas pode ser uma dívida muito grande para um empresário individual que explora um determinado microempreendimento É preciso destacar porém que embora a LRE exija que a dívida seja superior a 40 salários mínimos ela permite que os credores se reúnam para somar seus créditos a fim de que o montante ultrapasse tal valor e lhes permita pedir em litisconsórcio a falência do devedor É o que prevê o art 94 1º da LRE credores podem reunirse em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo Necessidade de protesto do título que embasa a dívida A LRE determina no 3º do art 94 que na hipótese do inciso I do caput deste artigo o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art 9º desta Lei acompanhados em qualquer caso dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica Portanto fica claro que a única forma de demonstrar a impontualidade injustificada sem relevante razão de direito no dizer da lei é o protesto do título Não se admite nenhum outro meio de prova documental testemunhal ou pericial para a comprovação do inadimplemento do devedor apenas o protesto serve a essa finalidade Sendo assim qualquer título executivo que o credor possua contra o devedor deve ser levado a protesto para só depois servir de base ao pedido de falência Se o título que representa a dívida for um título de crédito por exemplo basta o seu protesto cambial ainda que realizado fora do prazo previsto na legislação cambiária Se por outro lado o título não comporta o protesto cambial uma sentença ou um contrato por exemplo deve ser tirado o chamado protesto especial para fins de falência Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça citando precedente do Supremo Tribunal Federal que é possível o protesto especial de uma decisão judicial para fins de instruir o pedido de falência Protesto Título judicial Pedido de falência Discutese a necessidade ou não de protesto de título judicial para postular pedido de falência O título judicial originouse de um acordo celebrado em uma medida cautelar de sustação de protesto de outro título De posse do título judicial inadimplido pretendeu o recorrente credor o seu protesto para embasar pedido de quebra da devedora recorrida que a levou ao ajuizamento de uma ação ordinária de cancelamento de protesto com o deferimento da tutela antecipada do qual decorre o agravo e o presente recurso Pretendia o recorrente protestar o título judicial apenas para firmar o descumprimento do acordo já que inexistia execução anterior situação em que até se dispensaria o protesto e forte na letra do art 10 da LF que não excepciona do protesto título algum e abarca também os judiciais No STF prevaleceu por maioria o entendimento que admite o protesto de sentença trabalhista para a instrução do pedido de quebra RE 81202RS 1ª Turma A Turma conheceu em parte do recurso e deulhe provimento para autorizar o protesto do título REsp 252134SP Rel Min Aldir Passarinho Junior j 25112002 Da mesma forma já decidiu o Superior Tribunal de Justiça corroborando a tese suscitada no parágrafo anterior que em se tratando de título de crédito é desnecessário o protesto especial bastando o protesto comum Títulos de crédito Protesto Pedido de falência Os títulos de créditos subordinados ao protesto comum escapam à necessidade de protesto especial No caso onde se discute a suficiência do protesto o cheque levado a protesto regular é título hábil para instruir o pedido de falência Precedentes citados REsp 50827GO DJ 10061996 e REsp 74847SP DJ 02061997 REsp 203791MG Rel Min Sálvio de Figueiredo j 08061999 Informativo 221999 Tratandose de cheque o protesto é indispensável mesmo que nele conste a declaração de devolução da instituição financeira É que essa declaração substitui o protesto para fins cambiais mas não substitui o protesto para fins de falência Tratandose de duplicata não aceita além do protesto será necessária a comprovação da entrega das mercadorias conforme já estudado no tópico referente a este título Eis o que diz o Enunciado 248 da súmula de jurisprudência dominante do STJ comprovada a prestação dos serviços a duplicata não aceita mas protestada é título hábil para instruir pedido de falência Ainda sobre o protesto de título para pedido de falência dispõe a Súmula 361 do STJ que a notificação do protesto para requerimento de falência da empresa devedora exige a identificação da pessoa que a recebeu Esse entendimento vem sendo reafirmado em julgados recentes Agravo regimental Coisa julgada decorrente da medida cautelar de atribuição de efeito suspensivo Descabimento Falência Cheque Protesto para aparelhar pedido de quebra 24422 244221 Identificação da pessoa que recebeu a intimação Necessidade Súmula n 361STJ Agravo improvido AgRg no REsp 994951MS Rel Min Massami Uyeda 3ª Turma j 13102009 DJe 29102009 Por fim lembrese que o pedido de falência com base na impontualidade injustificada é o mais comum na prática correspondendo à quase totalidade das ações de falência propostas diariamente nos diversos tribunais do País Os atos de falência Além de permitir o pedido de falência do devedor com fundamento na sua impontualidade injustificada a legislação falimentar brasileira também possibilita que o pedido seja lastreado na prática dos chamados atos de falência enumerados no inciso II do art 94 execução frustrada e em rol taxativo constante das alíneas do seu inciso III A execução frustrada No inciso II do art 94 da LRE permitese o pedido de falência do devedor quando este executado por qualquer quantia líquida não paga não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal Tratase da chamada execução frustrada que se caracteriza pela tríplice omissão do devedor quando citado em processo executivo Se o pedido de falência estiver lastreado na chamada execução frustrada a LRE determina no 4º do mesmo art 94 que o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução Nesse caso basta ao credor requerer certidão junto à vara em que a execução tramita na qual conste que o devedor não pagou não depositou o montante da dívida nem nomeou bens à penhora De posse dessa certidão podese ingressar em juízo com a ação falimentar fundada no permissivo da norma em análise Ressaltese que nesse caso a ação de falência constituirá processo autônomo e não mero incidente do processo de execução A falência será requerida em ação própria e no foro competente segundo as regras de organização judiciária Atentese ademais que nessa situação a legislação sequer exige valor mínimo para a dívida como fez na hipótese analisada no tópico antecedente Assim qualquer que seja o valor da dívida exequenda se o devedor incorrer na tríplice omissão apontada poderá ter sua falência requerida e eventualmente decretada Uma observação sobre a execução frustrada deve ser feita No regime da lei anterior sempre se entendeu que a configuração da chamada execução frustrada só se daria quando o devedor executado ficasse totalmente inerte Parece que com a redação dada ao inciso II do art 94 da LRE a situação mudou um pouco Com efeito a lei atual afirma que a execução frustrada se caracteriza quando o devedor não paga não deposita e não nomeia bens à penhora suficientes o que nos leva a crer que não é imprescindível a sua total inércia Se o devedor executado por exemplo nomeia 244222 bens manifestamente insuficientes estaria caracterizada também a execução frustrada admitindose o requerimento de sua falência No entanto o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que não se caracteriza execução frustrada quando o devedor apresenta bens à penhora intempestivamente ou seja nesse caso o STJ entendeu que só há realmente a execução frustrada se o devedor de fato incidir na tríplice omissão A nomeação de bens à penhora na execução singular ainda que realizada de forma intempestiva descaracteriza a execução frustrada circunstância que impede o prosseguimento do pedido de falência com base no art 2º inciso I da antiga Lei de Quebras REsp 741053SP Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 20102009 DJe 09112009 Da leitura do acórdão fica claro todavia que o STJ analisou o caso ainda à luz da legislação falimentar anterior Os demais atos de falência No inciso III do art 94 da LRE a legislação falimentar brasileira estabelece em diversas alíneas uma série de condutas que uma vez praticadas pelo devedor podem também ensejar o requerimento de sua falência e a sua eventual decretação pelo juiz Se o pedido de falência é formulado com base na prática dos atos de falência inciso III a petição inicial em obediência ao comando normativo do 5º do art 94 da LRE deverá descrever os fatos que a caracterizam a falência juntandose as provas que houver e especificandose as que serão produzidas Na alínea a prevêse a situação do devedor que procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos Com efeito se o devedor está se desfazendo do seu patrimônio de forma precipitada isso pode significar muitas vezes a tentativa de encerrar as atividades sem obedecer às regras legais impostas Já a utilização de meios ruinosos ou fraudulentos para fazer pagamentos como por exemplo a contratação sucessiva de empréstimos a juros exorbitantes demonstra a dificuldade de a empresa se manter com seus próprios recursos Em ambos os casos há indícios fortes de que o devedor esteja em situação de insolvência Na alínea b está prevista a situação do devedor que realiza ou por atos inequívocos tenta realizar com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro credor ou não Nesse caso o devedor pode estar claramente tentando livrarse de bens que futuramente poderiam ser arrecadados pela massa de credores para o pagamento dos seus créditos Na alínea c a lei cuida do caso em que o devedor transfere estabelecimento a terceiro credor ou não sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo Quando do estudo do estabelecimento empresarial destacamos que o Código Civil estabeleceu regras especiais para a validade do contrato de trespasse entre as quais se destaca a constante do art 1145 segundo a qual o alienante do estabelecimento deve guardar bens suficientes para solver o seu passivo ou então notificar os credores para que estes consintam com a venda A infringência a essa regra conforme já havíamos adiantado é punida com rigor pela legislação O trespasse irregular do estabelecimento pois é considerado ato de falência Na alínea d a lei também previu a situação em que o devedor simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor Nesse caso o empresário ou a sociedade empresária transferem o seu principal estabelecimento para outra localidade com a clara intenção de fugir de credores ou de dificultar a fiscalização tributária por exemplo Outra situação disciplinada como ato de falência pela lei é a do devedor que dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo Aqui se tem um caso específico de conduta do devedor que viola frontalmente o princípio da par conditio creditorum De fato se a dívida já tinha sido contraída não há razão para o devedor dar ou reforçar garantia sobre ela Para o devedor dar ou reforçar uma garantia só é interessante no momento da obtenção do crédito quando ele precisa eventualmente barganhar a consecução de mais prazo para pagamento ou de juros menores Mas se a dívida já foi contraída o ato de dar ou reforçar uma garantia sobre ela perde a sua utilidade prática sendo razoável imaginar que nessa hipótese o devedor estará agindo de forma temerária o que faz pressupor o seu estado de insolvabilidade A alínea f por sua vez trata do caso em que o devedor ausentase sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores abandona estabelecimento ou tenta ocultarse de seu domicílio do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento A hipótese descrita nesse dispositivo configura o que a doutrina comercialista chama de abandono de estabelecimento Tratase de situação em que o estado de insolvabilidade do devedor é praticamente confessado de forma tácita A fuga dele sem deixar procurador para solucionar as dívidas pendentes deixa clara a sua condição de insolvente Por fim a alínea g prevê a situação do devedor que deixa de cumprir no prazo estabelecido obrigação assumida no plano de recuperação judicial O dispositivo é autoexplicativo Se o devedor está em recuperação judicial significa que se encontra em crise A superação dessa crise e a sua consequente volta ao mercado pressupõem o estrito cumprimento das obrigações assumidas no plano de recuperação apresentado e aprovado pela assembleia de credores Caso isso não ocorra fica evidente que o devedor não merecia a chance que lhe foi dada não restando alternativa senão a decretação de sua falência 245 A B C D E A resposta do devedor ao pedido de falência Segundo a legislação falimentar anterior DL 76611945 o prazo de resposta do devedor era extremamente curto apenas 24 horas o que contribuiu de certa forma para o uso da ação falimentar como instrumento eficiente de cobrança judicial de dívidas Tentando mudar essa realidade a LRE aumentou esse prazo sensivelmente passando então a ser de dez dias Para aqueles que desaprovam o uso da ação falimentar como meio de cobrança a inovação foi aplaudida para os críticos desse entendimento em contrapartida a inovação foi recebida com duras críticas Na contestação o devedor poderá alegar qualquer das matérias previstas no art 96 da LRE que assim está redigido a falência requerida com base no art 94 inciso I do caput desta Lei não será decretada se o requerido provar I falsidade de título II prescrição III nulidade de obrigação ou de título IV pagamento da dívida V qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título VI vício em protesto ou em seu instrumento VII apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação observados os requisitos do art 51 desta Lei VIII cessação das atividades empresariais mais de 2 dois anos antes do pedido de falência comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado FCC SEGEPMA Auditor Fiscal da Receita Estadual Administração Tributária 20162 Conforme a Lei nº 11101 de 9 de fevereiro de 2005 será decretada a falência do devedor a ela sujeito que sem relevante razão de direito não paga no vencimento obrigação líquida materializada em títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência salvo se o devedor provar entre outras hipóteses que sua atividade é relevante para o desenvolvimento social ou econômico do País o valor dos seus bens supera o das suas dívidas o valor dos seus bens é pelo menos duas vezes superior ao das suas dívidas não possui bens penhoráveis a cobrança da dívida está prescrita Se o devedor for sociedade anônima o 1º do art 96 ainda prevê que não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 um ano da morte do devedor Por fim o 2º do art 96 determina que as defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se ao final restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo Exemplificando o pedido de falência estava lastreado em vários títulos executivos o devedor alegou a prescrição de todos eles mas o juiz só reconheceu a prescrição de alguns Se quanto aos títulos cuja prescrição não foi 2451 2452 reconhecida o valor ultrapassar a soma de 40 salários mínimos a falência do devedor será decretada Pedido incidental de recuperação judicial A matéria de defesa mencionada no inciso VII do art 96 da LRE apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação está expressamente prevista no art 95 da LRE dentro do prazo de contestação o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial A norma em análise prevê um pedido de recuperação judicial incidental ao pedido de falência Notese bem que nesse caso o devedor ainda não é falido Esse registro é importante porque a atual legislação falimentar não previu figura semelhante à antiga concordata suspensiva que o devedor podia requerer mesmo depois de ter sua falência decretada Na atual lei ao contrário a decretação da falência impede o devedor de obter o benefício da recuperação art 48 I da LRE Depósito elisivo da falência No prazo de resposta o devedor pode elidir a falência assegurandose de que o juiz não a decretará de maneira alguma A elisão da falência é feita com o depósito em juízo do valor da dívida reclamada no pedido falimentar devidamente corrigido e acrescido de juros e honorários advocatícios É o que dispõe o art 98 parágrafo único da LRE segundo o qual nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art 94 desta Lei o devedor poderá no prazo da contestação depositar o valor correspondente ao total do crédito acrescido de correção monetária juros e honorários advocatícios hipótese em que a falência não será decretada e caso julgado procedente o pedido de falência o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor Ainda na vigência da legislação falimentar anterior DL 76611945 o Superior Tribunal de Justiça já entendia que o depósito deveria abranger não apenas o valor de face do título que embasa o pedido mas também a correção monetária os juros e os honorários Nesse sentido aliás dispõe o Enunciado 29 de sua súmula de jurisprudência dominante no pagamento em juízo para elidir falência são devidos correção monetária juros e honorários de advogado Portanto deve o juízo no despacho que manda citar o devedor arbitrar preliminarmente os honorários a fim de que o devedor possa incluílo no valor a ser depositado Caso o juiz não o faça pode então o devedor fazer o depósito elisivo acrescido apenas dos juros e da correção monetária peticionando ao juízo posteriormente para que este arbitre os honorários Feito isso o devedor realiza um depósito complementar Vejase que a realização do depósito elisivo nos termos determinados pela lei confere ao devedor a certeza absoluta de que a sua falência não será decretada mesmo que ele não apresente defesa e ainda que o pedido do autor seja julgado procedente Neste caso a falência deve ser denegada mas o valor do depósito será levantado pelo credor 246 2461 Notese ainda que o início do parágrafo único do art 98 faz menção apenas aos pedidos de falência fundados na impontualidade injustificada e na execução frustrada o que nos traz a seguinte questão caso a falência tenha sido requerida com base na prática dos atos de falência descritos no art 94 III da LRE cabe a elisão da falência na forma prevista na norma ora em análise Parecenos que não Primeiro porque a interpretação a contrario sensu do dispositivo não deixa dúvidas se ele fez referência específica aos incisos I e II é porque teve a intenção clara e inequívoca de restringir o permissivo legal a esses dois casos Segundo porque nas hipóteses de incidência nas condutas descritas como atos de falência a presunção de insolvência do devedor independe do fato de ele eventualmente estar impontual quanto às suas obrigações A doutrina e a jurisprudência todavia tendem a admitir o depósito elisivo em qualquer caso A denegação da falência A denegação da falência pode fundamentarse em dois motivos basicamente i a improcedência do pedido de falência quando o juiz por exemplo acolher alguma alegação de defesa constante do art 96 da LRE como a prescrição da dívida ou a falsidade do título ou ii a realização do depósito elisivo Improcedência do pedido de falência Quando a falência é denegada em razão da improcedência do pedido de falência como o pedido do autor foi julgado improcedente pelo juiz cabe a ele arcar com os ônus da sucumbência custas e honorários advocatícios E mais de acordo com o art 101 da LRE o juiz poderá condenar o autor a pagar indenização ao devedor se entender que a ação falimentar foi requerida por dolo manifesto daquele caso em que as perdas e danos serão apurados em liquidação de sentença O 1º do referido dispositivo o complementa determinando que havendo mais de 1 um autor do pedido de falência serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo A regra do art 101 da LRE tem uma finalidade clara e bastante justa desestimular os pedidos de falência maliciosos por meio dos quais o autor pretende apenas causar constrangimento ao devedor Em termos processuais temse em vista coibir a litigância de máfé ou a litigância temerária Deve se ressaltar porém que nem todo pedido de falência julgado improcedente acarretará a imposição de tal indenização Isso só deve acontecer quando o juiz da causa verificar que houve a intenção do autor do pedido de causar constrangimento ao réu Nesse sentido o STJ à luz da legislação antiga art 20 parágrafo único do DL 76611945 afastou o dolo do credor pelo fato de a lei exigir a demonstração do elemento subjetivo e nexo de causalidade para que se justifique a condenação sendo insuficiente a simples propositura da ação falimentar para a caracterização destes REsp 512399PE Rel Min Luís Felipe Salomão DJ 15122008 Processual civil e comercial Recurso especial Ação de indenização por suposto ato ilícito praticado em virtude do ajuizamento de pedido de falência Desnecessidade de pagamento de multa para a interposição do recurso especial Embargos de declaração rejeitados na origem com modificação do voto de um dos desembargadores Desnecessidade de embargos infringentes para o esgotamento da instância Inexistência de dolo culpa e nexo de causalidade no requerimento da falência Fixação de honorários advocatícios Recurso conhecido em parte e provido 7 Na ação falimentar foi afastado o dolo do Banco previsto no artigo 20 caput do Decreto lei 766145 Por outro lado o parágrafo único do mencionado dispositivo exige a configuração de culpa ou abuso assim também o artigo 159 do Código Civil de 1916 permite entrever a necessidade de demonstração do elemento subjetivo e nexo de causalidade para que se justifique a condenação Desse modo a lei não se contenta com a simples propositura da ação falimentar Se fosse assim todo pedido de falência julgado improcedente ensejaria indenização 9 Inexistindo culpa ou dolo no requerimento de falência reconhecidos de maneira coerente pelas instâncias ordinárias bem como nexo de causalidade fica impedido o acolhimento do pedido indenizatório 11 Recurso especial conhecido em parte e provido STJ REsp 512399PE Rel Min Luís Felipe Salomão DJ 15122008 Na verdade o simples pedido de falência não traz nenhuma consequência jurídica negativa para o devedor mas pode causarlhe por exemplo um sério abalo de crédito Pensese na seguinte hipótese uma grande companhia está prestes a fechar um vultoso financiamento bancário para realizar investimentos consideráveis em um novo segmento de mercado em que pretende atuar Tentando melar a negociação um credor concorrente requer a sua falência mesmo sabendo que o pedido é totalmente improcedente porque a dívida já estava quitada O objetivo do credor na verdade era fazer com que a notícia de que aquela companhia teve sua falência requerida fosse amplamente divulgada no meio empresarial e para tanto diligenciou para que ela fosse noticiada em jornal de grande circulação Os parceiros investidores sabendo da notícia podem desistir do empreendimento O banco que já estava prestes a aprovar o financiamento pode rever sua posição As ações da companhia caso sejam negociáveis na bolsa podem sofrer uma grande desvalorização Quando a sentença for proferida ainda que nela o juiz constate que a companhia nada devia a situação pode se tornar irreversível Tratase de situação portanto em que o juiz pode e deve fixar indenização em favor do devedor aplicando a regra do art 101 da LRE para que aquele seja 2462 247 ressarcido dos prejuízos causados pelo requerimento doloso e infundado de sua falência por parte do autor No mesmo sentido prevê ainda o 2º do mesmo art 101 que por ação própria o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis Vejase que nesse caso como o terceiro não é parte no processo não pode o juiz condenar o autor na própria sentença que denega a falência Por isso caberá ao terceiro prejudicado por exemplo um franqueador que sofreu prejuízos em razão do pedido infundado de falência de seu franqueado requerer indenização em ação autônoma Realização do depósito elisivo O segundo fundamento em que se pode basear a sentença denegatória da falência é a realização regular e tempestiva do depósito elisivo É claro que o devedor pode fazer o depósito elisivo e contestar Nesse caso cabe ao juiz analisar os seus argumentos Se acolhêlos a falência será denegada não em razão do depósito elisivo mas da improcedência do pedido do autor Se o juiz todavia não acolher os argumentos do devedor deveria em tese decretar a sua falência Mas como foi feito o depósito elisivo ele a denegará mandando o autor levantar a importância depositada Nesse caso o pedido do autor foi julgado procedente mas ainda assim a falência será denegada em obediência ao disposto no art 98 parágrafo único da LRE que já analisamos Como nessa situação o pedido do autor foi julgado procedente pelo juiz a parte derrotada na ação foi o devedor ainda que sua falência tenha sido denegada razão pela qual é ele quem deve arcar com o ônus da sucumbência Aqui a sua falência só não foi decretada única e exclusivamente porque foi realizado o depósito elisivo Ademais ainda em função da procedência do pedido do autor caberá a ele levantar a quantia depositada o que será prontamente determinado pelo juiz na própria sentença A decretação da falência A decretação da falência do devedor ocorrerá caso o pedido de falência seja julgado procedente e não tenha sido realizado o depósito elisivo Com a sentença que decreta a falência será instaurado o processo de execução concursal do empresário empresário individual ou sociedade empresária falido Em primeiro lugar cabenos perquirir se a sentença que decreta a falência do devedor se trata de ato judicial que pode realmente ser encaixado na categoria de sentença De acordo com a doutrina e a sistemática processualista tradicionais sentença era o ato judicial que encerrava o processo com ou sem julgamento do mérito antiga redação do art 162 1º do Código de Processo Civil de 1973 Nesse sentido era difícil entender a decisão que decreta a falência como uma sentença visto que ela não encerra o processo falimentar mas ao contrário dá início a ele De fato o processo 2471 2472 falimentar se inicia com a sentença que decreta a quebra ela é pois o seu ato inicial A reforma do processo de execução levada a efeito pela Lei 112322005 alterou a redação do art 162 1º do Código de Processo Civil de 1973 o qual passou a designar a sentença como o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos seus arts 267 e 269 O novo CPC por sua vez dispõe em seu art 203 1º que sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz com fundamento nos arts 485 e 487 põe fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução Parecenos pois que ainda assim fica difícil entender a decisão que decreta a falência tecnicamente como uma sentença Afinal ela não põe fim à fase cognitiva do procedimento comum nem extingue a execução Como exposto no parágrafo anterior a decisão que decreta a falência apenas dá início ao processo falimentar o qual só se encerrará realmente após a realização do ativo o pagamento dos credores e a apresentação do relatório final por parte do administrador judicial vide art 156 da LRE Natureza jurídica da sentença que decreta a falência A legislação falimentar anterior e boa parte da doutrina comercialista se referem à sentença que decreta a falência como sentença declaratória da falência o que também não corresponde tecnicamente à realidade De fato as sentenças declaratórias são aquelas que apenas declaram a existência de determinada relação jurídica ou apenas atestam a falsidade ou autenticidade de determinado documento Seus efeitos portanto são retroativos Já as sentenças constitutivas são aquelas que criam modificam ou extinguem certa relação jurídica Diante disso não há como negar que a sentença que decreta a falência possui natureza constitutiva conforme entendimento majoritário na doutrina dado que é ela que constitui o devedor em estado falimentar e instaura o regime de execução concursal do seu patrimônio Conteúdo específico da sentença que decreta a falência Embora tenhamos sustentado acima que a decisão que decreta a falência não é tecnicamente uma sentença ela possui a forma de sentença com relatório fundamentação e dispositivo art 489 do novo Código de Processo Civil além de ostentar conteúdo específico estabelecido pela legislação falimentar Com efeito o art 99 da LRE determina que a sentença que decretar a falência do devedor dentre outras determinações I conterá a síntese do pedido a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores II fixará o termo legal da falência sem poder retrotraílo por mais de 90 noventa dias contados do pedido de falência do pedido de recuperação judicial ou do 1º primeiro protesto por falta de pagamento excluindose para esta finalidade os protestos que tenham sido cancelados III ordenará ao falido que apresente no prazo máximo de 5 cinco dias relação nominal dos credores indicando endereço importância natureza e classificação dos 24721 respectivos créditos se esta já não se encontrar nos autos sob pena de desobediência IV explicitará o prazo para as habilitações de crédito observado o disposto no 1º do art 7º desta Lei V ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido ressalvadas as hipóteses previstas nos 1º e 2º do art 6º desta Lei VI proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido submetendoos preliminarmente à autorização judicial e do Comitê se houver ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo VII determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei VIII ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor para que conste a expressão Falido a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art 102 desta Lei IX nomeará o administrador judicial que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art 35 desta Lei X determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido XI pronunciarseá a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos observado o disposto no art 109 desta Lei XII determinará quando entender conveniente a convocação da assembleia geral de credores para a constituição de Comitê de Credores podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência XIII ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento para que tomem conhecimento da falência A identificação precisa do falido em obediência ao disposto no inciso I do dispositivo em análise com a menção aos nomes dos administradores ao tempo da decretação é deveras importante sobretudo para a delimitação futura de eventual responsabilidade por atos de gestão da sociedade empresária falida Outra determinação importante da sentença que decreta a falência é a constante do inciso III da norma em questão que obriga o devedor a apresentar uma relação de todos os seus credores Como a falência é uma execução concursal a convocação dos credores é etapa imprescindível do seu processamento e a apresentação da relação de todos eles portanto facilita o andamento do processo falimentar O termo legal da falência Uma das medidas mais importantes tomadas pelo juiz quando da decretação da falência do devedor é a fixação do termo legal da falência conforme o que dispõe o inciso II do art 99 da LRE 24722 Tratandose por exemplo de pedido de falência fundado na impontualidade injustificada art 94 I o termo legal deve ser fixado pelo juiz da seguinte maneira na data da decretação da sentença por exemplo 08052007 considerase a data do primeiro protesto por falta de pagamento por exemplo 25102006 não necessariamente a do protesto do título que embasa a falência mas a do primeiro protesto feito contra o devedor retrotraindoa por até 90 dias no exemplo em questão voltaríamos ao dia 27072006 O período compreendido entre 27072006 e 08052007 corresponderia ao chamado termo legal da falência que a doutrina encampando uma expressão criada por Carvalho de Mendonça também denomina de período suspeito Se o pedido é fundado na prática de atos de falência considerarseá a data do próprio pedido de falência retrotraindoa por até 90 dias Se todavia a decretação é decorrente da convolação de recuperação em falência considerarseá a data do respectivo requerimento da recuperação também a retrotraindo por até 90 dias Sobre a importância e a finalidade da fixação do termo legal da falência já decidiu o Superior Tribunal de Justiça O termo legal da falência estabelece o espaço de tempo imediatamente anterior à declaração da falência dentro do qual os atos eventualmente praticados pelo falido são considerados suspeitos de fraude e por isso suscetíveis de investigação podendo vir a ser declarados ineficazes em relação à massa REsp 752624PR Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 10112009 DJe 23112009 A fixação do termo legal portanto delimita um lapso temporal imediatamente anterior à decretação da falência que será investigado pelos credores do devedor Afinal como bem destaca a doutrina a decretação da quebra nunca pega o devedor de surpresa Geralmente como a falência é precedida de uma crise econômica lenta e gradual o empresário devedor ou os sócios da sociedade empresária devedora muitas vezes desesperados pela iminente possibilidade de instauração do processo falimentar podem praticar atos que prejudiquem os interesses de credores na tentativa de salvaguardar certos bens que poderiam no futuro ser arrecadados para a massa falida e servir ao pagamento das dívidas O poder geral de cautela do juízo que decreta a falência O inciso VII do art 99 da LRE confere ao juízo que decreta a falência um poder geral de cautela que lhe permite i tomar medidas que salvaguardem os interesses das partes ii decretar a prisão preventiva do empresário individual falido ou dos administradores da sociedade empresária falida e iii autorizar a continuação provisória das atividades do devedor Quanto à possibilidade de decretação de prisão preventiva pelo juízo falimentar é preciso fazer algumas observações Em primeiro lugar resta claro que a prisão só poderá ser decretada segundo a 24723 lei se a falência tiver sido requerida com base em provas da prática de crime falimentar os quais estão previstos na própria LRE arts 168 a 178 Além disso deverão estar presentes os pressupostos que autorizam a prisão preventiva constantes dos arts 312 e 313 do Código de Processo Penal Essa possibilidade de o juízo da falência decretar prisão preventiva do devedor já existia na legislação falimentar anterior art 14 parágrafo único VI do DL 76611945 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a considerava constitucional Nesse sentido Constitucional processual penal e comercial Recurso de habeas corpus Falência Prisão cautelar decretada no bojo da sentença da quebra Possibilidade Não violação do inciso LXI do art 5º da Constituição Desnecessidade de aguardar inquéritos Recurso improvido I O recorrente sóciogerente da falida teve sua prisão cautelar decretada no bojo da sentença que declarou a quebra da falida A prisão cautelar é instituto do direito processual e não do direito penal Por outro lado a sentença por ser proferida por juiz cível falências não maltrata o inciso LXI do art 5º da Constituição uma vez que decretada por autoridade judicial II Recurso ordinário improvido STJ 6ª Turma RHC 1756PR Rel Min Adhemar Maciel j 08031993 Devese atentar no entanto para não confundir essa prisão preventiva permitida pelo art 99 VII da LRE com aquela prisão administrativa prevista na legislação falimentar antiga art 35 parágrafo único do DL 76611945 Além de a LRE não ter previsto medida semelhante a jurisprudência já havia considerado que ela não fora recepcionada pela CF1988 Nesse sentido aliás dispõe a súmula 280 do STJ o art 35 do Decretolei nº 766145 que estabelece a prisão administrativa foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art 5º da CF de 1988 A publicidade da sentença da falência Por se tratar de decisão judicial que repercute não apenas na esfera jurídica do devedor mas também na de todos os seus credores a legislação falimentar se preocupa em dar ampla publicidade à sentença que decreta a falência do devedor É por isso que a LRE estabelece no inciso VIII do art 99 que a Junta Comercial seja imediatamente comunicada quanto à decretação da quebra a fim de que anote tal fato junto aos atos constitutivos do devedor fazendo deles constar expressamente a expressão falido acompanhada da data da decretação e da informação de que a partir de então o empresário devedor e os administradores da sociedade empresária devedora estão inabilitados para o exercício de empresa nos termos do art 102 da mesma LRE Da mesma forma o inciso X do mesmo art 99 estabelece que a sentença determine a expedição de ofícios a diversos órgãos públicos que possam eventualmente fornecer informações relevantes 24724 sobre a existência de bens e direitos do devedor Assim deve o juiz ordenar a expedição de ofício por exemplo para o Banco Central para o Detran para a Receita Federal para o Cartório de Registro de Imóveis etc a fim de que estes informem se em seus assentos consta a existência de bens em nome do devedor os quais serão arrecadados para a massa e usados para o pagamento dos credores No mesmo sentido prevê também o inciso XIII do art 99 a intimação do Ministério Público bem como a comunicação das Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento Por fim ainda a respeito da publicidade da sentença que decreta a falência do devedor estabelece o parágrafo único do art 99 da LRE que o juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores Não se deve publicar apenas a parte dispositiva da sentença como se faz nas sentenças em geral Devese publicar o seu inteiro teor A designação do administrador judicial O principal auxiliar do juiz na condução do processo falimentar é o administrador judicial que a legislação anterior chamava de síndico Além de exercer as diversas atribuições de cunho administrativo que a lei lhe reserva vide extenso rol do art 22 da LRE o administrador também é o representante legal da chamada massa falida subjetiva comunidade de credores que se instala com a decretação da falência Tratase enfim de pessoa a quem o ordenamento jurídico falimentar incumbiu tarefas relevantes razão pela qual ele é considerado funcionário público para fins penais A designação do administrador judicial deve ser feita pelo juiz na própria sentença que decreta a falência nos termos do art 99 IX da LRE A escolha correta do administrador judicial é fundamental para o bom desenvolvimento do processo falimentar Segundo o art 21 da LRE essa escolha deve recair sob profissional idôneo preferencialmente advogado economista administrador de empresas ou contador ou pessoa jurídica especializada respeitados os impedimentos constantes do art 30 da mesma lei Vejase que a lei não exige que o profissional escolhido para a função de administrar a falência tenha formação específica em uma das quatro áreas de conhecimento indicadas no caput do art 21 Dispõe o texto legal apenas que isso é preferível A grande novidade da LRE sobre esse tema todavia foi a possibilidade de o administrador judicial ser uma pessoa jurídica especializada caso em que declararseá no termo de que trata o art 33 desta Lei o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial que não poderá ser substituído sem autorização do juiz Esse permissivo deve ser bastante útil nos processos falimentares de grandes sociedades empresárias A atuação de 24725 empresas especializadas em administração pode contribuir sensivelmente para gestão eficiente dos ativos do falido Claro que em muitos casos o administrador judicial não conseguirá desincumbirse de suas tarefas sem a ajuda de algumas pessoas razão pela qual a legislação lhe permite contratar mediante autorização judicial profissionais ou empresas especializadas para quando necessário auxiliálo no exercício de suas funções Outro ponto importante relativo ao administrador judicial e que também contempla inovação trazida pela LRE é o referente à sua remuneração e de seus auxiliares que será obviamente custeada pela massa conforme disposto no art 25 da LRE A remuneração deve ser fixada pelo juiz atendendo aos critérios estabelecidos no art 24 da LRE quais sejam i a capacidade de pagamento do devedor ii o grau de complexidade do trabalho e iii os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes O valor da remuneração não excederá 5 cinco por cento do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência art 24 1º da LRE exceto no caso de microempresas e empresas de pequeno porte para as quais a remuneração fica reduzida ao limite de 2 dois por cento conforme preceitua o art 24 5º da LRE com redação determinada pela LC 1472014 Vale lembrar que a remuneração do administrador judicial e dos seus auxiliares é considerada crédito extraconcursal segundo o disposto no art 84 I da LRE e uma vez fixada será reservado 40 quarenta por cento do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts 154 e 155 desta Lei art 24 2º da LRE Assim sendo a remuneração dele é paga em duas parcelas a primeira correspondente a 60 do valor total quando do pagamento dos créditos extraconcursais e a segunda correspondente aos 40 restantes após a aprovação das suas contas A assembleia geral de credores e o comitê de credores Uma das características da nova legislação falimentar foi a previsão de maior participação dos credores no processo falimentar o que foi permitido basicamente a partir da criação da assembleia geral de credores e do comitê de credores dois órgãos que possuem atribuições relevantes De acordo com o art 99 XII o juiz na sentença que decretar a falência determinará quando entender conveniente a convocação da assembleia geral de credores para a constituição de Comitê de Credores podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência Na falência a assembleia geral de credores tem as seguintes atribuições previstas no art 35 II da LRE i a constituição do Comitê de Credores a escolha de seus membros e sua substituição ii a adoção de outras modalidades de realização do ativo na forma do art 145 desta Lei iii qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores O comitê de credores por sua vez é órgão disciplinado no art 26 da LRE segundo o qual o Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral e terá a seguinte composição I 1 um representante indicado pela classe de credores trabalhistas com 2 dois suplentes II 1 um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais com 2 dois suplentes III 1 um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais com 2 dois suplentes IV 1 um representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte com 2 dois suplentes O comitê de credores é um importante órgão criado pela atual legislação falimentar Sua criação se coaduna com a intenção do legislador de aumentar a participação dos credores nos processos que envolvem a crise do empresário Percebase que o comitê não é um órgão obrigatório nos processos de falência bem como nos processos de recuperação como veremos O próprio juiz pode entender ser conveniente a sua criação art 99 XII caso em que convocará a assembleia para que eleja os seus membros respeitandose a regra do dispositivo ora em análise Quando não houver comitê o administrador judicial exerce suas atribuições art 28 Assim o comitê se houver terá em regra quatro pessoas uma indicada pelos credores trabalhistas uma indicada pelos credores não sujeitos a rateio ou seja credores com garantia real e com privilégio especial uma indicada pelos credores quirografários e com privilégio geral e uma indicada pelos credores que são ME ou EPP Cada membro terá dois suplentes Dissemos que o comitê terá em regra quatro membros porque ele pode funcionar também com número inferior caso uma das classes de credores não indique representante 1º Formado o comitê seus próprios membros elegerão o presidente 3º Da análise do art 27 da LRE percebese que as atribuições do comitê de credores consistem basicamente na fiscalização do trabalho do administrador judicial e no auxílio ao juiz do processo de falência ou recuperação Em muitos outros dispositivos da lei também há determinação de ouvida do comitê antes da decisão judicial Como o comitê é um órgão colegiado suas decisões são tomadas em regra por maioria ficando registradas em um livro de atas que o juiz rubrica Esse livro fica à disposição dos credores do devedor e do administrador judicial se quiserem consultálo Se em um determinado caso não se obtiver a necessária maioria o administrador judicial resolve o impasse Quando ele não puder fazê lo por incompatibilidade por exemplo em uma decisão em que ele seja interessado o juiz decidirá Ao contrário do que ocorre com o administrador judicial e seus auxiliares os membros do comitê não são remunerados pela massa ou pelo devedor em recuperação O máximo que pode ocorrer é o 248 249 ressarcimento de despesas comprovadas e autorizadas pelo juiz art 29 Recurso contra a sentença que julga o pedido de falência Em princípio cumpre destacar que embora a LRE não preveja expressamente claro que tanto contra a sentença que decreta quanto a que denega a falência serão oponíveis embargos de declaração Ainda que a LRE não faça menção específica a esse recurso ele é cabível contra qualquer decisão que contenha omissão obscuridade ou contradição art 1022 do novo Código de Processo Civil O art 100 da LRE afirma que contra a sentença que decreta a falência cabe agravo e contra a sentença que denega a falência cabe apelação No caso da sentença que decreta a falência a lei usa apenas a expressão agravo mas é óbvio que a única modalidade cabível é o agravo de instrumento Se o agravo seguisse a modalidade retida só seria apreciado quando do julgamento da apelação interposta contra a sentença que encerra a falência art 156 da LRE momento em que já não teria mais utilidade uma vez que a execução concursal já teria sido processada e finalizada A participação do Ministério Público na fase préfalimentar A participação do membro do Ministério Público nos processos de falência e também nos processos de recuperação de empresas é um tema que após a edição da LRE trouxe polêmicos debates Isso porque a legislação falimentar anterior previa em seu art 210 uma ampla participação do parquet no processo falimentar e em todas as ações em que a massa fosse parte ou interessada A LRE por sua vez trazia dispositivo com regra semelhante que dava ampla atuação do Ministério Público nos processos falimentares e nas demais ações propostas pela massa falida ou contra ela Tratavase do art 4º que dispunha o seguinte o representante do Ministério Público intervirá nos processos de recuperação judicial e de falência No mesmo sentido o seu parágrafo único estabelecia que além das disposições previstas nesta Lei o representante do Ministério Público intervirá em toda ação proposta pela massa falida ou contra ela Ocorre que essas duas normas foram vetadas pelo Poder Executivo O veto em referência não deixa dúvidas a nova legislação falimentar brasileira reduziu sobremaneira a atuação do Ministério Público no processo falimentar estando ela restrita agora aos casos em que a lei expressamente determinar a sua participação como ocorre por exemplo nos casos em que há indícios de responsabilidade penal do devedor art 22 4º e em que for determinada a alienação de bens do devedor art 142 7º Infelizmente o entendimento acima transcrito não é comungado por todos muito menos pelos próprios membros do parquet Há notícia por exemplo de que no Rio de Janeiro logo após a edição da lei foi expedida recomendação formal Recomendação 012005 pela ProcuradoriaGeral de Justiça no sentido de que os promotores daquela unidade federativa continuassem atuando da mesma forma que atuavam sob a vigência da lei anterior Em nossa opinião o melhor entendimento é o da participação mínima do Ministério Público nos processos de falência bem como nos processos de recuperação de empresas sobretudo em obediência ao princípio da celeridade processual consagrado expressamente pelo art 75 parágrafo único da LRE Com efeito as sucessivas remessas dos autos ao órgão ministerial burocratizam o processo e atrasam a sua tramitação O parquet só deve ser ouvido portanto quando a lei expressamente determinar a sua participação Diante do exposto surge uma questão interessante e de relevante repercussão prática deve o juiz ouvir o Ministério Público antes de prolatar a sentença que julga o pedido de falência A ouvida do Ministério Público nessa fase préfalimentar é medida obrigatória cuja ausência possa acarretar nulidade A matéria é extremamente polêmica Para comprovar tal fato confiramse dois julgados recentes do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios com posicionamentos diametralmente opostos Agravo de instrumento Falência Ausência de intervenção do Ministério Público Discussão a respeito da necessidade ou não de intervenção do órgão ministerial a partir da edição da Lei 111052005 01 O fundamento da intervenção do Ministério Público no processo de insolvência civil ou comercial é o interesse público que nestas hipóteses reside na necessidade de tutela do crédito da fé pública do comércio da economia pública e na preservação do tratamento igualitário dos credores pilar da execução concursal falimentar APC nº 2651832006 DJ 25072006 02 O Ministério Público deve manifestarse desde o momento em que é deduzido o pedido de falência em juízo por qualquer dos legitimados processuais elencados no art 97 incisos I a IV da lei de falências pois a decretação da falência tem efeitos graves na economia sendo necessário e imprescindível que o Ministério Público como fiscal do fiel cumprimento da lei seja chamado a opinar antes da sentença analisando detidamente a presença dos requisitos e dos pressupostos legais antes de proferir sentença de quebra determinar o processamento da recuperação judicial ou decretar de plano a falência APC nº 2651832006 DJ de 25072006 03 Recurso provido Maioria TJDFT 5ª Turma Cível Processo 20070020034701 AGIDF Acórdão 275973 Rel Des Romeu Gonzaga Neiva j 13062007 DJU 27072007 p 121 Agravo de instrumento Falência Decisão que decreta a quebra Falta de intimação do Ministério Público na fase préfalimentar Irrelevância Ausência de nulidade Agravo improvido 1 Inexiste nulidade na sentença que decretou a falência sem a manifestação prévia do Ministério Público vez que a nova lei de falências e de recuperação de empresas Lei n 11101 de 09022005 não prevê a atuação ministerial na fase préfalimentar 2 Segundo o magistério de Fábio Ulhoa Coelho in Comentários à nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas Saraiva 3 ed p 30 O Ministério Público só começa a participar do processo falimentar depois da sentença declaratória da falência a lei prevê sua intimação apenas no caso de o juiz decretar a quebra do devedor insolvente art 99 XIII Durante a tramitação do pedido de falência não há sentido nenhum em colher sua manifestação 3 Agravo conhecido e improvido TJDFT 6ª Turma Cível Processo 20060020065270 AGIDF Acórdão 274281 Rel Des Jesuíno Rissato j 31012007 DJU 21062007 p 123 Ainda na vigência da lei antiga entendia o Superior Tribunal de Justiça que era desnecessária a atuação do Ministério Público na chamada fase préfalimentar antes da prolação da sentença que denega ou decreta a falência O procedimento estabelecido pelo DL nº 766145 previa para a fase préfalimentar uma instrução sumária própria das ações executórias de sorte que não havendo depósito elisivo e não sendo requerida a concessão do prazo previsto no art 11 3º o Tribunal após afastar os argumentos da defesa podia de plano decretar a quebra Não havia no DL nº 766145 um único dispositivo que determinasse a intervenção do Ministério Público no processo préfalimentar A análise sistemática do art 15 II permite concluir que o Ministério Público somente deveria ter ciência do pedido de falência após a prolação da respectiva decisão de quebra REsp 867128SP Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 01102009 DJe 18112009 E o STJ felizmente parece inclinado a seguir esse caminho conforme se observa da leitura dos seguintes julgados Processual civil Ministério Público Atuação Ausência Nulidade Inexistência Ação de rescisão de contrato Falência posterior da autora Quantia ilíquida Instrumentalidade das formas 1 Ocorrida a falência da autora em outro juízo e somente sete meses depois de ajuizada a presente demanda onde se postula quantia ilíquida a participação do Ministério Público é despicienda sobrelevando a instrumentalidade das formas apta a afastar eventual nulidade pela ausência de participação do Parquet máxime em se tratando de direito disponível que ainda não está em fase de liquidação 2 Recurso especial não conhecido REsp 419020MG Rel Min Fernando Gonçalves 4ª Turma j 20102009 DJe 09112009 Comercial e processo civil Pedido de falência ajuizado na vigência do DL nº 766145 Intervenção do Ministério Público em ação conexa antes do trânsito em julgado da decisão que decreta a quebra Possibilidade Anulação do processo Demonstração de prejuízo Necessidade 1 Na vigência do DL 766145 era possível a intervenção do Ministério Público durante todo o 25 procedimento de quebra inclusive em sua fase préfalimentar alcançando também as ações conexas 2 Com o advento da Lei 1110105 houve sensível alteração desse panorama sobretudo ante a constatação de que o número excessivo de intervenções do Ministério Público vinha assoberbando o órgão e embaraçando o trâmite das ações falimentares Diante disso vetou se o art 4º da Lei 1110105 que mantinha a essência do art 210 do DL 766145 ficando a atuação do Ministério Público atualmente restrita às hipóteses expressamente previstas em lei 3 Tendo em vista o princípio da instrumentalidade das formas a anulação do processo falimentar ou de ações conexas por ausência de intervenção ou pela atuação indevida do Ministério Público somente se justifica quando for caracterizado efetivo prejuízo à parte 4 Recurso especial não provido REsp 1230431SP Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma j 18102011 DJe 18112011 Processo civil Intervenção do Ministério Público Lei 1110105 Pedido de falência Fase préfalimentar Desnecessidade 1 O interesse público que justifica a intervenção do Ministério Público nos procedimentos falimentares não deve ser confundido com a repercussão econômica que toda quebra compreende ou mesmo com interesses específicos de credores trabalhistas ou fiscais 2 Não há na Lei 1110105 qualquer dispositivo que determine a manifestação do Ministério Público em estágio anterior ao decreto de quebra nos pedidos de falência Recurso especial a que se nega provimento REsp 1094500DF Rel Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma j 16092010 DJe 20102010 Obviamente pelo que já expusemos acima concordamos com o entendimento manifestado nesse acórdão Esperamos que a jurisprudência pátria se consolide nesse sentido Efeitos da decretação da falência Já se destacou que a sentença que decreta a falência do devedor tem natureza constitutiva uma vez que constitui o devedor em estado falimentar e inicia o processo de execução concursal dos seus bens Assim decretada a falência se instaura um novo regime jurídico aplicável ao devedor que repercutirá em toda a sua esfera jurídica e patrimonial A falência produz efeitos pois quanto à pessoa do falido quanto aos seus bens quanto aos seus contratos quanto aos seus credores etc Mais uma vez é preciso destacar que na imensa maioria dos casos os processos falimentares dizem respeito a sociedades empresárias e não a empresários individuais Todavia o texto legal da LRE seguindo defeito da legislação falimentar anterior continua utilizando o empresário pessoa física como referência para a redação de suas normas o que gera confusão na interpretação de 251 diversos dispositivos Refazemos essa observação neste tópico porque é justamente no que se refere aos efeitos da falência que esses problemas de interpretação se manifestam de maneira mais clara Efeitos da falência quanto à pessoa e aos bens do devedor Como o estudo da falência no presente capítulo está enfocando preponderantemente as sociedades empresárias o primeiro efeito da falência a ser destacado é logicamente a dissolução da sociedade Afinal com a decretação da quebra e a instauração do processo de execução concursal do devedor haverá o encerramento da atividade empresarial e a consequente liquidação do patrimônio social para o posterior pagamento dos credores Mas a falência não atinge apenas a pessoa jurídica Os membros que a compõem ou seja os sócios da sociedade empresária falida também são atingidos variando os efeitos sobre as suas pessoas a depender do tipo societário e da função que eles exerciam na sociedade Tratandose de sociedade em que a responsabilidade dos sócios é ilimitada prevê o art 81 da LRE que a decretação da falência da sociedade também acarreta a decretação da falência dos sócios a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e por isso deverão ser citados para apresentar contestação se assim o desejarem Vejase que nesse caso a repercussão da falência da sociedade sobre a pessoa dos sócios é tão relevante que a lei determina que eles devem ser também citados quanto aos termos da ação falimentar para que possam se defender O dispositivo transcrito ainda determina em seu 1º que a regra nele prevista aplicase ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade há menos de 2 dois anos quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência Em se tratando em contrapartida de sociedade em que os sócios respondem de forma limitada eles em princípio não se submetem aos efeitos da falência uma vez que quem faliu foi a sociedade pessoa jurídica com existência e patrimônio distintos da pessoa dos sócios Não obstante caberá ao juízo da falência apurar eventual responsabilidade pessoal dos quotistas e administradores conforme regra estabelecida no art 82 da LRE segundo a qual a responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada dos controladores e dos administradores da sociedade falida estabelecida nas respectivas leis será apurada no próprio juízo da falência independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil Essa ação para responsabilizar pessoalmente os sócios prescreve em dois anos contados do trânsito em julgado da sentença que encerra a falência art 82 1º da LRE E mais o juiz poderá de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus em quantidade compatível com o dano provocado até o julgamento da ação de responsabilização art 82 2º da LRE Está claro pois que a lei trata os sócios de responsabilidade limitada de maneira bem diferente dos sócios de responsabilidade ilimitada Estes são tratados da mesma forma que os empresários individuais Quanto ao titular da EIRELI entendo que se deve aplicar o art 82 já que a ela se aplicam subsidiariamente as normas da sociedade limitada art 980A 6º do CC Sobre o art 82 foi aprovado o Enunciado 48 da I Jornada de Direito Comercial do CJF A apuração da responsabilidade pessoal dos sócios controladores e administradores feita independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo prevista no art 82 da Lei n 111012005 não se refere aos casos de desconsideração da personalidade juridical Segundo esse entendimento o juízo da falência poderia determinar a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida nos próprios autos do processo falimentar sem necessidade pois de ação autônoma A partir da vigência do novo CPC porém terá que ser observado o procedimento previsto em seus arts 133 a 137 que comentamos detalhadamente no capítulo 4 2511 2512 Inabilitação empresarial Uma das regras mais importantes acerca dos efeitos da falência quanto à pessoa do devedor é a que prevê a sua inabilitação empresarial prevista no art 102 da LRE segundo o qual o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações respeitado o disposto no 1º do art 181 desta Lei Mais uma vez é importante destacar a diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária Se a falência atinge um empresário individual é ele obviamente que sofrerá o efeito específico do dispositivo legal em comento No entanto se a falência atinge uma sociedade empresária a situação é diferente uma vez que quem faliu foi a própria sociedade e não seus sócios Assim o empresário individual que vai à falência ou o sócio de responsabilidade ilimitada de uma sociedade que tem sua falência decretada por exemplo ficam impedidos de exercer qualquer atividade empresarial até que suas obrigações sejam consideradas extintas por sentença transitada em julgado Ressaltese que essa inabilitação é automática iniciandose com a decretação da falência e terminando com a sentença de encerramento do processo falimentar art 156 da LRE No entanto devese ressalvar a hipótese de o falido ser condenado por crime falimentar caso em que referida condenação também lhe impõe a pena acessória de inabilitação empresarial e nesse caso essa inabilitação só cessará cinco anos após a extinção da punibilidade nos termos do art 181 da LRE Assim no art 102 a LRE trata tão somente da inabilitação decorrente da sentença que decreta a falência Nesse caso assim que o juiz comunicar a Junta Comercial da sua decisão nos termos do art 99 VIII ela deve anotar tal fato junto aos atos constitutivos do devedor fazendo deles constar a expressão falido acompanhada da data da decretação e da informação de que a partir de então o empresário individual falido ou por exemplo os sócios de responsabilidade ilimitada de uma sociedade empresária falida está inabilitado para o exercício de empresa nos termos do dispositivo ora em exame Perda do direito de administração dos bens Outro efeito importante da falência sobre a pessoa do devedor é a perda do direito de administração dos seus bens e da disponibilidade sobre eles o que está previsto no art 103 da LRE Desde a decretação da falência ou do sequestro o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor A lei prevê apenas que o falido poderá contudo fiscalizar a administração da falência requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis parágrafo único Afinal caso a falência não esteja sendo bem administrada não são apenas os credores que serão prejudicados mas também o próprio devedor que tem a legítima expectativa de ver suas dívidas 2513 252 rapidamente honradas na medida do possível para que possa pedir no futuro a extinção de suas obrigações e voltar eventualmente a exercer atividade empresarial Ademais quanto à sua possibilidade de intervir nos processos em que a massa seja parte muitas vezes é fundamental essa atuação do devedor porque ele presumese conhece melhor do que qualquer pessoa os fatos que envolvem as demandas em que a massa é parte Deveres específicos do falido A LRE ainda impõe ao falido uma série de deveres previstos no seu art 104 Deve enfim o falido I assinar nos autos desde que intimado da decisão termo de comparecimento com a indicação do nome nacionalidade estado civil endereço completo do domicílio devendo ainda declarar para constar do dito termo a as causas determinantes da sua falência quando requerida pelos credores b tratandose de sociedade os nomes e endereços de todos os sócios acionistas controladores diretores ou administradores apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro bem como suas alterações c o nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios d os mandatos que porventura tenha outorgado indicando seu objeto nome e endereço do mandatário e seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento f se faz parte de outras sociedades exibindo respectivo contrato g suas contas bancárias aplicações títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu II depositar em cartório no ato de assinatura do termo de comparecimento os seus livros obrigatórios a fim de serem entregues ao administrador judicial depois de encerrados por termos assinados pelo juiz III não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz e sem deixar procurador bastante sob as penas cominadas na lei IV comparecer a todos os atos da falência podendo ser representado por procurador quando não for indispensável sua presença V entregar sem demora todos os bens livros papéis e documentos ao administrador judicial indicandolhe para serem arrecadados os bens que porventura tenha em poder de terceiros VI prestar as informações reclamadas pelo juiz administrador judicial credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência VII auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza VIII examinar as habilitações de crédito apresentadas IX assistir ao levantamento à verificação do balanço e ao exame dos livros X manifestarse sempre que for determinado pelo juiz XI apresentar no prazo fixado pelo juiz a relação de seus credores XII examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial Por fim prevê o parágrafo único do dispositivo em questão que faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres que esta Lei lhe impõe após intimado pelo juiz a fazêlo responderá o falido por crime de desobediência Efeitos da falência quanto às obrigações do devedor A decretação da falência também atinge as obrigações do devedor falido A partir da instauração do processo falimentar todos os credores se sujeitarão às suas regras e só poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido na forma que a LRE prescrever É o que dispõe o art 115 da LRE a decretação da falência sujeita todos os credores que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta Lei prescrever Em princípio a forma correta para os credores exercerem seus direitos sobre os bens do devedor é a habilitação dos seus créditos nos termos dos arts 7º e seguintes da LRE para recebimento no momento oportuno conforme a ordem legal de classificação No entanto há também outras formas como o ajuizamento de pedido de restituição arts 85 e seguintes da LRE Analisaremos os dois procedimentos adiante Embora o art 115 mencione apenas o sócio ilimitadamente responsável o qual conforme vimos art 81 submetese aos mesmos efeitos da sentença que decreta a falência da sociedade da qual faz parte é óbvio que os credores também poderão voltarse eventualmente contra um sócio limitadamente responsável desde que o façam nos termos da LRE ver art 82 já analisado De acordo com o art 116 da LRE a decretação da falência suspende I o exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação os quais deverão ser entregues ao administrador judicial II o exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações por parte dos sócios da sociedade falida A decretação da falência também acarreta o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis com o abatimento proporcional dos juros e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País pelo câmbio do dia da decisão judicial art 77 da LRE Ademais prescreve o art 122 da LRE que compensamse com preferência sobre todos os demais credores as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência provenha o vencimento da sentença de falência ou não obedecidos os requisitos da legislação civil A regra do art 122 todavia não é absoluta uma vez que o seu parágrafo único estabelece que não se compensam I os créditos transferidos após a decretação da falência salvo em caso de sucessão por fusão incorporação cisão ou morte ou II os créditos ainda que vencidos anteriormente transferidos quando já conhecido o estado de crise econômicofinanceira do devedor ou cuja transferência se operou com fraude ou dolo Por fim determina o art 124 da LRE que contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência previstos em lei ou em contrato se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados Assim em princípio fica suspensa a fluência de juros contra o devedor falido Todavia uma vez realizado o ativo e verificandose que a massa possui recursos suficientes para saldar todos os seus credores inclusive os subordinados computamse os juros normalmente e a massa deve pagálos conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de 2521 Justiça 9 Os juros moratórios devidos pela massa falida obedecem ao seguinte regime a antes da decretação da falência são devidos os juros de mora independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal b após a decretação da falência a incidência dos juros fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal Precedentes REsp nº 794664SP DJ 13022006 REsp nº 719507SP Rel Min Castro Meira DJ de 20062005 REsp nº 332215RS Rel Min Francisco Peçanha Martins DJ de 13092004 REsp nº 611680PR Rel Min José Delgado DJ de 14062004 AAREsp nº 466301PR desta relatoria DJ de 01032004 e EDREsp nº 408720PR Rel Min Eliana Calmon DJ de 30092002 STJ REsp 760752SC Rel Min Luiz Fux DJ 02042007 p 237 2 Antes da decretação da falência são devidos os juros de mora sendo viável portanto a aplicação da taxa Selic que se perfaz em índice de correção monetária e juros e após a decretação da falência a incidência da referida taxa fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal Precedente ERESp 631658RS Primeira Seção DJ de 992008 AgRg no REsp 762420PR Rel Min Mauro Campbell Marques 2ª Turma j 06082009 DJe 19082009 Além do mais tratandose de debênture ou crédito com garantia real não se aplica a regra em questão nesse caso o produto dos bens que constituem a garantia será utilizado para pagamento do crédito inclusive dos juros art 124 parágrafo único da LRE Os contratos do falido Ao contrário do que se possa imaginar os contratos do devedor falido não se extinguem de pleno direito em razão da decretação da falência De acordo com o art 117 da LRE os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos mediante autorização do Comitê De fato muitas vezes a manutenção de certos vínculos contratuais pode ser extremamente interessante para a massa do ponto de vista da maximização do seu ativo uma vez que da continuidade do contrato podem advir recursos para o devedor os quais posteriormente serão usados para saldar o seu passivo Caso o administrador judicial não se manifeste expressamente sobre a continuação ou não de determinado contrato o contratante pode interpelar o administrador judicial no prazo de até 90 noventa dias contado da assinatura do termo de sua nomeação para que dentro de 10 dez dias declare se cumpre ou não o contrato art 117 1º Feita a interpelação por meio de notificação extrajudicial ou por carta com aviso de recebimento por exemplo se o administrador silenciar ou negarse a continuar o vínculo contratual o contratante terá direito à indenização cujo valor 25211 apurado em processo ordinário constituirá crédito quirografário art 117 2º O art 118 da LRE por sua vez trata dos contratos unilaterais do falido dispondo que o administrador judicial mediante autorização do Comitê poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada Ressaltese todavia que segundo alguns doutrinadores notadamente Fábio Ulhoa Coelho embora a redação do art 117 da LRE não seja clara ele se refere apenas aos contratos bilaterais que ainda não tiveram sua execução iniciada por qualquer uma das partes contratantes Em contrapartida se a execução do contrato já foi iniciada por alguma das partes ou por ambas não poderá ser resolvido o contrato não se aplicando nesse caso a regra do art 117 acima transcrita Ocorrendo essa situação a solução dependerá segundo o referido autor da posição assumida pelo devedor falido na relação contratual i se ele é credor caberá ao administrador judicial tomar as providências necessárias ao recebimento do crédito que se incorporará à massa ii se ele é devedor caberá à parte contratante adversa habilitar o seu crédito no processo falimentar a fim de receber o que lhe for devido no momento oportuno Por fim cumpre esclarecer que a regra dos arts 117 e 118 da LRE acima analisadas são excepcionadas quando o contrato possuir expressamente a chamada cláusula de resolução por falência Nesse caso a decretação da quebra implicará a resolução imediata do contrato o que acontecerá frisese não por força da sentença de falência ou de regras do direito falimentar mas tão somente em obediência à vontade das partes contratantes manifestada em cláusula contratual expressa nesse sentido A disciplina especial de alguns contratos O art 119 da LRE cuida em seus incisos da situação de determinados contratos específicos para os quais o direito falimentar conferiu disciplina especial Um dos contratos que mereceu tratamento especial da LRE foi a compra e venda mercantil sobretudo quando o devedor falido ocupa a posição de comprador caso em que os efeitos da decretação da falência dependerão sobremaneira do momento da entrega das mercadorias De acordo com o inciso I do art 119 o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito se o comprador antes do requerimento da falência as tiver revendido sem fraude à vista das faturas e conhecimentos de transporte entregues ou remetidos pelo vendedor Este dispositivo consagrou no direito falimentar brasileiro o right of stoppage in transitu do direito anglosaxão segundo o qual o vendedor pode obstar a entrega de coisa vendida ao falido enquanto esta ainda estiver no caminho O dispositivo em comento só não permite que a entrega seja obstada se o falido de boafé já havia revendido a coisa a terceiro antes de sua falência ter sido requerida Nesse caso a coisa deve seguir o seu destino cabendo ao vendedor tão somente habilitar eventual crédito no processo falimentar Nos incisos II e III do art 119 a LRE cuidou de situações em que o devedor falido ocupa a posição de vendedor Assim se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas pedindo perdas e danos inciso II Nesse caso percebase que de fato não haveria outra medida a ser tomada Por se tratar de coisa composta que não foi entregue por completo por exemplo uma máquina cujas partes seriam entregues separadamente sobrevindo a falência quando ainda faltavam partes a entregar caso o administrador judicial resolva não continuar a execução do contrato a única alternativa viável parece ser mesmo a devolução das partes entregues e a resolução da avença em perdas e danos por meio de ação que correrá perante o juízo universal falimentar Por outro lado não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria inciso III Aqui mais uma vez fica clara a discricionariedade conferida pela legislação falimentar ao administrador judicial no que tange à continuação das relações contratuais em que a massa seja parte Nesse caso percebase caberá àquele que contratou com o devedor falido apenas habilitar seu crédito no processo falimentar e aguardar o momento oportuno do seu eventual recebimento No inciso IV do art 119 por sua vez a LRE cuidou da compra e venda com reserva de domínio em que o devedor falido ocupa a posição de comprador estabelecendo que o administrador judicial ouvido o Comitê restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato exigindo a devolução nos termos do contrato dos valores pagos Mais uma vez cabe ao administrador judicial ouvindo sempre o comitê de credores se houver decidir sobre a conveniência de continuar o vínculo contratual Nesse caso se ele optar por não dar continuidade ao contrato deve devolver a coisa ao vendedor e exigir dele a restituição dos valores pagos os quais se incorporarão à massa falida para posterior pagamento dos credores O inciso V do art 119 por outro lado trata da compra e venda a termo de bens com cotação em bolsa ou mercado dispondo o seguinte tratandose de coisas vendidas a termo que tenham cotação em bolsa ou mercado e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço prestarseá a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado Nessa modalidade de compra e venda o comprador adquire mercadorias que serão entregues posteriormente uma safra de determinado produto agrícola por exemplo e se compromete a pagar o preço da mercadoria comprada de acordo com a cotação no momento da entrega no exemplo dado pagaria o comprador o valor da safra conforme a sua cotação em bolsa ou mercado na data em que os produtos forem entregues Nesse caso se antes de aperfeiçoada a entrega e feito o respectivo pagamento ocorrer a falência e decidindo o administrador judicial pela não continuidade do contrato devese comparar a cotação do dia em que o contrato foi assinado com a cotação do dia em que as mercadorias seriam entregues Feita a comparação e calculandose crédito em favor do devedor falido cabe ao administrador cobrálo e incorporálo à massa Caso todavia calculese débito para o devedor resta à parte contratante apenas habilitar o respectivo crédito no processo falimentar Tratandose de contrato de promessa de compra e venda de bens imóveis o inciso VI do art 119 da LRE determina a aplicação da legislação respectiva Sendo assim aplicase a regra do art 30 da Lei 67661979 i havendo a falência do promitente vendedor a promessa de compra e venda deve ser cumprida ii havendo a falência do promitente comprador seus direitos serão arrecadados e vendidos em juízo ou seja aquele que comprálos se subroga no contrato continuando a pagar as prestações e adquirindo o direito de receber o imóvel objeto do negócio Tratandose porém de contrato de locação a disciplina é dada pelo inciso VII do art 119 da LRE segundo o qual a falência do locador não resolve o contrato de locação e na falência do locatário o administrador judicial pode a qualquer tempo denunciar o contrato Assim um determinado locatário de imóvel pertencente ao devedor falido deve continuar pagando os aluguéis normalmente mas deve fazêlo a partir da decretação da falência ao administrador judicial que incorporará os valores recebidos à massa falida Em contrapartida se o devedor falido era o locatário caberá ao administrador judicial mais uma vez analisar a conveniência da continuação do contrato podendo denunciálo se entender ser essa a medida mais interessante para a massa O inciso VIII do art 119 merece destaque especial uma vez que se trata de mais um dos dispositivos da lei acusados de trazer favorecimento excessivo às instituições financeiras no processo falimentar Eis o teor da norma em questão caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional nos termos da legislação vigente a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento admitindose a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante Embora alguns doutrinadores critiquem esse dispositivo não se pode esquecer que uma das finalidades específicas da reforma do direito falimentar brasileiro foi a tentativa de diminuição do spread bancário e é nesse contexto que a norma em comento deve ser analisada assim como outras que tragam de certa forma alguns privilégios aos créditos bancários Dando mais segurança a estes créditos o legislador esperava criar condições para que as taxas de risco dos financiamentos diminuíssem o que consequentemente permitiria a redução dos juros e estimularia o crédito na economia Caso as inovações da LRE nesse sentido sejam sempre vistas a priori como ilegalidades ou abusos a reforma da legislação não conseguirá cumprir um de seus principais objetivos 252111 Por fim o inciso IX do art 119 estabelece que os patrimônios de afetação constituídos para cumprimento de destinação específica obedecerão ao disposto na legislação respectiva permanecendo seus bens direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer No art 120 a LRE cuidou especificamente do mandato dispondo que o mandato conferido pelo devedor antes da falência para a realização de negócios cessará seus efeitos com a decretação da falência cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão Vêse pois que é efeito imediato da decretação da quebra a resolução do mandato que o devedor tinha conferido a alguém para a realização de negócios em seu nome Resolvido o mandato não pode o mandatário após a decretação da falência praticar qualquer negócio em nome do falido devendo assim que possível prestar contas dos negócios que eventualmente já havia realizado Tratandose todavia de mandato conferido pelo devedor para a sua representação judicial dispõe o 1º do art 120 que o instrumento continua em vigor até que seja expressamente revogado pelo administrador judicial Se o devedor falido entretanto ocupa a posição de mandatário e não de mandante dispõe 2º do art 120 que para o falido cessa o mandato ou comissão que houver recebido antes da falência salvo os que versem sobre matéria estranha à atividade empresarial Finalmente estabelece o art 121 que as contascorrentes com o devedor consideramse encerradas no momento de decretação da falência verificandose o respectivo saldo Entende a doutrina que embora não haja previsão expressa nesse sentido os contratos de depósito bancário devem seguir a mesma regra por analogia Portanto após a decretação da quebra as contas do devedor em alguma instituição financeira devem ser imediatamente encerradas apurandose o saldo respectivo se for negativo cabe ao banco habilitar o crédito no processo falimentar se for positivo o valor deve ser repassado ao administrador judicial para que seja incorporado à massa Assim por exemplo se ainda há cheques emitidos pelo devedor falido em poder de terceiros estes não devem ser pagos pela instituição financeira sacada após a decretação da falência Falência e arbitragem Como vimos no capítulo anterior a arbitragem é muito usada como meio alternativo de solução de litígios empresariais É cada vez mais comum a pactuação em contratos empresariais de cláusulas compromissórias de arbitragem Havendo a decretação da falência algumas questões que envolvem a arbitragem suscitam polêmica Por exemplo a existência de cláusula arbitral que como se sabe afasta a atuação do Poder Judiciário para solução de litígios decorrentes daquele contrato impedem que uma das partes requeira a decretação da falência da outra A Terceira Turma do STJ entendeu que não Decidiuse que é possível a decretação de falência na hipótese de inadimplemento de títulos de crédito ligados a contrato no qual há previsão de convenção de arbitragem visto que o inadimplemento serve de base tanto para dar início à execução por quantia certa quanto para fundamentar pedido de falência sendo certo ademais que a convenção de arbitragem em nada afeta a executividade dos títulos de crédito nem constitui causa impeditiva da deflagração do procedimento falimentar perante o Poder Judiciário Confirase a ementa do acórdão Direito processual civil e falimentar Recurso especial Embargos de declaração Omissão contradição ou obscuridade Não ocorrência Pedido de falência Inadimplemento de títulos de crédito Contrato com cláusula compromissória Instauração prévia do juízo arbitral Desnecessidade 2 A convenção de arbitragem prevista em contrato não impede a deflagração do procedimento falimentar fundamentado no art 94 I da Lei n 1110105 3 A existência de cláusula compromissória de um lado não afeta a executividade do título de crédito inadimplido De outro lado a falência instituto que ostenta natureza de execução coletiva não pode ser decretada por sentença arbitral Logo o direito do credor somente pode ser exercitado mediante provocação da jurisdição estatal 4 Admitese a convivência harmônica das duas jurisdições arbitral e estatal desde que respeitadas as competências correspondentes que ostentam natureza absoluta Precedente 5 Recurso especial não provido REsp 1277725AM Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 12032013 DJe 18032013 Outra questão que se tem debatido é a seguinte decretada a falência caso exista procedimento arbitral já em curso ele deve ser suspenso nos termos do art 6º caput da LRE O entendimento majoritário é de que a arbitragem não se suspende aplicandose a ela a ressalva do art 6º 1º da LRE que assim determina terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida Assim o procedimento arbitral continua normalmente até que seja decidido Se a decisão do árbitro impuser uma condenação pecuniária ao falido o crédito será habilitado no processo falimentar exatamente como ocorre com qualquer ação que demanda quantia ilíquida Pode ainda o árbitro no curso do procedimento arbitral determinar ao juízo falimentar a reserva de valores nos termos do art 6º 3º da LRE Vale salientar porém que nesses casos as partes provavelmente terão que abrir mão do sigilo que normalmente envolve os processos arbitrais não apenas para permitir ao juízo arbitral a comunicação ao juízo falimentar art 6º 3º e 6º da LRE mas também em nome do princípio da transparência que deve ser sempre observado nas demandas concursais Finalmente resta uma terceira questão polêmica da arbitragem em processos falimentares Após a 253 2531 decretação da falência pode ser iniciado novo procedimento arbitral Poderia o administrador judicial recusar o cumprimento de cláusula compromissória Prevalece na doutrina o entendimento de que é possível sim o início de procedimento arbitral depois de decretada a quebra de umas das partes contratantes caso exista cláusula compromissória no contrato em questão Ademais nesse caso não cabe ao administrador judicial recusar cumprimento à cláusula compromissória com base no art 117 da LRE Nesse sentido foi aprovado o Enunciado 75 da II Jornada de Direito Comercial do CJF de nossa autoria havendo convenção de arbitragem caso uma das partes tenha a falência decretada i eventual procedimento arbitral já em curso não se suspende e novo procedimento arbitral pode ser iniciado aplicandose em ambos os casos a regra do art 6º 1º da Lei n 111012005 e ii o administrador judicial não pode recusar a eficácia da cláusula compromissória dada a autonomia desta em relação ao contrato Efeitos da falência quanto aos credores do falido O principal objetivo do processo falimentar é a reunião de todos os credores do devedor e de todos os seus bens para que vendidos estes sejam pagos aqueles na ordem de preferência dos seus respectivos créditos Assim enquanto a arrecadação dos bens dá origem à chamada massa falida objetiva a reunião dos credores por sua vez forma a denominada massa falida subjetiva corpus creditorum que concorrerá ao produto da venda dos bens do falido segundo a ordem de classificação estabelecida na própria lei em obediência ao princípio da par conditio creditorum Em razão do exposto acima um dos efeitos da falência é justamente a instauração do juízo universal e a consequente suspensão do curso de todas as ações e execuções em face do devedor com algumas exceções que estudaremos adiante Mesmo nessas ações que correm fora do juízo falimentar no entanto os princípios que regem a execução concursal do devedor falido devem ser observados Nesse sentido dispõe o art 126 da LRE que nas relações patrimoniais não reguladas expressamente nesta Lei o juiz decidirá o caso atendendo à unidade à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores observado o disposto no art 75 desta Lei A formação da massa falida subjetiva será feita por meio do procedimento de verificação e habilitação dos créditos regulado nos arts 7º e seguintes da LRE que também estudaremos com mais detalhes adiante Devese ressaltar desde já todavia que a nova legislação falimentar no que se refere à participação dos credores no processo falimentar trouxe relevantes inovações como a criação do comitê de credores e da assembleia geral de credores órgãos que permitiram aos credores uma participação muito mais ativa A instauração do juízo universal da falência Decretada a falência pelo juízo competente instaurase o chamado juízo universal da falência que atrairá para si todas na verdade quase todas as ações que envolvam o devedor falido Trata se do que os doutrinadores chamam de aptidão atrativa do juízo falimentar que passa a ser o juízo competente para processar e julgar todas as demandas de cunho patrimonial relativas ao devedor A matéria está traçada no art 76 da LRE o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens interesses e negócios do falido ressalvadas as causas trabalhistas fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo Sobre a universalidade do juízo falimentar já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Processual civil Mandado de segurança Ato judicial passível de recurso Súmula 267STF Falência Juízo universal 1 Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso Súmula 267STF 2 O processo falimentar está sujeito ao princípio da universalidade com o qual se objetiva não somente evitar a dispersão do patrimônio como também submeter as questões relevantes a um mesmo juízo conhecedor da realidade do processo 3 Os pedidos de falência devem ser processados no mesmo juízo sendo que o primeiro atrai os demais art 6º 8º da Lei 1110105 4 Recurso ordinário desprovido RMS 30078SP Rel Ministro Fernando Gonçalves 4ª Turma j 01122009 DJe 18122009 A universalidade do juízo falimentar todavia não é absoluta visto que há certas demandas judiciais mencionadas no próprio art 76 da LRE que não são atraídas para ele causas trabalhistas fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo Devemse acrescentar ainda as ações que demandam quantia ilíquida art 6º 1º da LRE e as ações em que for parte União ou entidade federal art 109 I da CF1988 Quanto às ações não reguladas pela LRE em que a massa falida atue no polo ativo da relação processual individualmente ou em litisconsórcio cumpre frisar que estamos nos referindo apenas às ações não reguladas na LRE Portanto nas ações reguladas pela LRE ainda que a massa falida seja autora ou litisconsorte ativa o juízo falimentar será o juízo competente para processála e julgála É o que ocorre por exemplo na hipótese de a massa falida ajuizar ação revocatória art 132 da LRE contra o devedor Como se trata de ação regulada na própria legislação falimentar a competência para o seu processamento e julgamento é do juízo universal da falência não obstante esteja a massa no polo ativo da demanda Por fim vale lembrar que de acordo com o art 76 parágrafo único da LRE todas as ações do devedor falido inclusive as que correm fora do juízo universal da falência terão prosseguimento com o administrador judicial que deverá ser intimado para representar a massa falida sob pena de nulidade do processo O administrador judicial passa a ser pois o representante legal da massa falida atuando em juízo na defesa de seus interesses em todos os processos nos quais a mesma seja 25311 parte ou interessada Portanto ainda que o juízo universal não atraia para si todas as ações e execuções em que seja parte o falido estas devem ser comunicadas ao juízo falimentar assim que possível É o que prevê o art 6º 6º da LRE independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial I pelo juiz competente quando do recebimento da petição inicial II pelo devedor imediatamente após a citação A suspensão da prescrição e das ações e execuções contra o devedor falido No mesmo sentido da regra do art 76 da LRE que estabelece a formação do juízo universal da falência o art 6º determina que a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário Essa suspensão será decretada na própria sentença que decreta a falência conforme determinação do art 99 V da LRE Da mesma forma que a universalidade do juízo falimentar não é absoluta a regra que estabelece a suspensão da prescrição e das ações e execuções contra o devedor falido também admite exceções Em suma embora a lei diga que a decretação da falência suspende a prescrição e o curso de todas as ações e execuções contra o devedor a verdade é que não são todas as ações e execuções que se submetem a essa regra Ademais quanto à expressão sócio solidário prevista na parte final do art 6º da LRE o STJ tem entendido que ela não se refere aos sócios que eventualmente assumem a condição de fiadores ou avalistas da sociedade em determinados negócios jurídicos mas apenas aos sócios de responsabilidade ilimitada presentes em alguns tipos societários específicos como a sociedade em nome coletivo por exemplo Nesse sentido foi aprovado o Enunciado 43 da I Jornada de Direito Comercial do CJF a suspensão das ações e execuções previstas no art 6º da Lei n 111012005 não se estende aos coobrigados do devedor 253111As ações que demandam quantia ilíquida e as reclamações trabalhistas De acordo com os 1º e 2º do art 6º da LRE as ações que demandam quantia ilíquida e as reclamações trabalhistas não se suspendem com a decretação da falência Eis o teor das normas em comento terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida é permitido pleitear perante o administrador judicial habilitação exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho mas as ações de natureza trabalhista inclusive as impugnações a que se refere o art 8º desta Lei serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito que será inscrito no quadrogeral de credores pelo valor determinado em sentença A primeira exceção é referente às ações que demandam quantia ilíquida esteja a massa falida no polo ativo ou no polo passivo da relação processual Como a falência é um processo de execução execução concursal de devedor empresário insolvente seu rito é incompatível com o de ações que demandam quantia ilíquida razão pela qual essas ações obviamente não se suspendem nem são atraídas para o juízo falimentar devendo prosseguir na vara em que tramitam até que o valor devido seja devidamente apurado e liquidado Essa exceção se aplica conforme já dito aos procedimentos arbitrais eventualmente em curso contra o falido Agravo interno nos embargos de declaração no recurso especial Ação de rescisão de contrato Falência Competência do juízo em que estiver sendo processada a ação de conhecimento Agravo não provido 1 Tratandose de demandas cujos pedidos são ilíquidos a ação de conhecimento deverá prosseguir não havendo falar em competência absoluta do Juízo Falimentar para apreciar e julgar a demanda nos termos do artigo 6º 1º da Lei n111012005 Precedentes 2 Agravo interno não provido AgInt nos EDcl no REsp 1617538PR Rel Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j 01122016 DJe 07122016 A segunda exceção se refere às demandas em curso na Justiça do Trabalho que são basicamente as reclamações trabalhistas Nesse caso cabe à própria justiça trabalhista processar e julgar a ação até que seja definido e liquidado o respectivo crédito Somente então deverá remeter a execução desse crédito ao juízo falimentar que o incluirá na ordem correspondente assegurandolhe a preferência que a legislação falimentar confere Nesse sentido confiramse os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça anteriores à LRE mas que manifestaram entendimento que se mantém atual uma vez decretada a quebra as reclamações trabalhistas anteriormente intentadas serão ultimadas pela Justiça do Trabalho absolutamente competente para o respectivo julgamento Porém definitivamente julgados e liquidados os créditos trabalhistas sua execução deve ser remetida ao Juízo Falimentar a quem compete ordenar os créditos segundo as preferências legais e uma vez classificados conferir tratamento paritário aos credores de uma mesma categoria STJ CC 37680PR Rel Min Jorge Scartezzini DJ 07032005 p 137 Com a edição da Lei n 1110105 respeitadas as especificidades da falência e da recuperação judicial é competente o respectivo Juízo para prosseguimento dos atos de execução tais como alienação de ativos e pagamento de credores que envolvam créditos apurados em outros órgãos judiciais inclusive trabalhistas ainda que tenha ocorrido a constrição de bens do devedor EDcl no CC 95639GO Rel Min João Otávio de Noronha 2ª Seção j 10022010 DJe 19022010 Processual civil Agravo regimental Conflito positivo de competência Juízo da vara empresarial e juízo do trabalho Recuperação judicial Reclamação trabalhista Ordem de reintegração do reclamante no emprego Execução trabalhista suspensa Disposições da Lei n 111012005 Ausência de ofensa Quantificação do crédito Habilitação no processo de recuperação judicial Conflito não conhecido 2 As reclamatórias trabalhistas devem prosseguir até a quantificação do valor pela Justiça especializada que após a devida homologação expedirá a correspondente habilitação no processo de recuperação judicial para que seja inscrito o crédito no quadro geral de credores segundo classificação e preferências legais 3 Agravo regimental desprovido AgRg no CC 89223RJ Rel Ministro João Otávio de Noronha Segunda Seção j 11052011 DJe 19052011 Vêse pois que o STJ decidiu que uma vez decretada a quebra as reclamações trabalhistas anteriormente intentadas devem ser ultimadas pela Justiça do Trabalho que é absolutamente competente para o respectivo julgamento art 114 da CF1988 Entretanto definitivamente julgados e liquidados os créditos trabalhistas a respectiva execução deles deve ser remetida ao juízo universal da falência a quem compete classificar os créditos de acordo com ordem legal em respeito a par conditio creditorum Sobre esse 2º do art 6º foi editado o Enunciado 73 na II Jornada de Direito Comercial do CJF para que seja preservada a eficácia do disposto na parte final do 2º do artigo 6º da Lei n 1110105 é necessário que no juízo do trabalho o crédito trabalhista para fins de habilitação seja calculado até a data do pedido da recuperação judicial ou da decretação da falência para não se ferir a par conditio creditorum e observaremse os arts 49 caput e 124 da Lei n 111012005 Portanto tanto as ações que demandam quantia ilíquida quanto as reclamações trabalhistas não se suspendem continuando a tramitar no respectivo juízo até que se apure o valor do crédito Todavia A B C D E 253112 pode ser que a demora na definição dos créditos discutidos nessas ações comprometa o direito dos respectivos credores sobretudo se o processo de falência tramitar rapidamente Pensando nisso previu a LRE no 3º do art 6º O juiz competente para as ações referidas nos 1º e 2º deste artigo poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência e uma vez reconhecido líquido o direito será o crédito incluído na classe própria Sendo assim cabe aos interessados por exemplo o reclamante pleitear perante o juízo em que tramita o seu processo no caso o juízo trabalhista a reserva de valor Assim nesse exemplo dado o Juiz do Trabalho determinaria ao juízo da falência que reservasse um valor determinado para que na eventualidade de aquele reclamante vencer a reclamação trabalhista não ver frustrado seu direito de crédito em razão de a massa já ter usado seus recursos para pagamento dos demais credores FCC TRT 23ª REGIÃO MT Juiz do Trabalho Substituto20153 De acordo com a Lei nº 111012005 as ações de natureza trabalhista propostas contra o falido serão processadas pelo juízo trabalhista inclusive para a execução do crédito eventualmente apurado falimentar mesmo que propostas antes da data da quebra falimentar desde que propostas a partir da data da quebra trabalhista até a apuração do crédito falimentar salvo se já concluída a fase de instrução Execuções fiscais Outra exceção prevista à regra de suspensão das ações e execuções contra o devedor falido é relativa às execuções fiscais Lei 68301980 uma vez que a Fazenda Pública segundo o art 187 do Código Tributário Nacional não se sujeita a nenhum tipo de concurso de credores Quanto a esse ponto cumpre destacar que a LRE trouxe segundo alguns autores uma importante inovação ao prever que as execuções fiscais não se suspendem apenas na recuperação judicial conforme dispõe o art 6º 7º da LRE as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica Segundo esses autores pela interpretação a contrario sensu desse dispositivo a decretação da falência suspende o curso da execução fiscal No entanto o Superior Tribunal de Justiça decidiu já na vigência da LRE que a execução fiscal contra a massa falida não se suspende podendo correr normalmente perante o juízo no qual foi proposta mesmo que o juízo falimentar seja em outra circunscrição O crédito fiscal deve porém respeitar a ordem de classificação dos créditos prevista na legislação falimentar art 83 da LRE Vejase a decisão do STJ 25312 Conflito negativo de competência Processual civil Execução fiscal Competência territorial somente excetuada por provocação do interessado Falência Juízo falimentar Não sujeição da cobrança de débitos fiscais à habilitação do crédito no juízo falimentar Art 29 da Lei n 683090 Competência inalterada do foro onde proposta a execução fiscal Conforme estabelece o art 29 da Lei de Execuções Fiscais Lei n 683080 que segue a determinação do art 187 do Código Tributário Nacional a cobrança judicial da dívida da Fazenda Pública não se sujeita à habilitação em falência submetendose apenas à classificação dos créditos 3 Assim pode a execução fiscal ajuizada em face da massa falida ser processada normalmente no foro onde foi proposta mesmo que o juízo falimentar seja em outra circunscrição Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária de São Paulo o suscitado STJ CC 63919PE Rel Min Humberto Martins DJ 12022007 p 219 De fato a execução fiscal não deve ser suspensa em razão da decretação da falência do devedor Aliás isso é o que dispõe claramente a própria Lei 68301980 Lei de Execuções Fiscais em seu art 5º a competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo inclusive o da falência da concordata da liquidação da insolvência ou do inventário Nesse sentido Agravo regimental no agravo em recurso especial Tributário Execução fiscal Prescrição intercorrente Decretação de falência da empresa executada Alegação de suspensão do prazo prescricional Decretação da falência sem influência no andamento do executivo fiscal Precedentes do STJ Agravo regimental a que se nega provimento 1 O aresto impugnado não divergiu da orientação desta Corte segundo a qual a decretação da falência não obsta o ajuizamento ou a regular tramitação da Execução Fiscal AgRg no AREsp 526303MG Rel Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma j 20112014 DJe 04122014 No entanto embora a execução fiscal não se suspenda isso não permite que o juízo da execução fiscal determine medidas constritivas contra o patrimônio do devedor após a sua falência pois isso significaria excluir o crédito tributário da execução concursal falimentar em clara violação do art 83 III da LRE e do princípio da par conditio creditorum Assim tomando conhecimento da decretação da quebra o juízo da execução fiscal deve apenas comunicar ao juízo universal da falência o crédito tributário exequendo a fim de que seja devidamente incluso no quadrogeral de credores O tratamento dado às execuções com atos de constrição já realizados Um tema deveras polêmico relacionado à instauração do juízo universal da falência diz respeito ao tratamento que deve ser dispensado às execuções ajuizadas anteriormente ao decreto de falência nas quais já houve a realização de atos de constrição de bens por exemplo a penhora A antiga legislação falimentar continha regra específica sobre o assunto Tratavase do art 24 1º que assim dispunha as ações ou execuções individuais dos credores sob direitos e interesses relativos à massa falida inclusive as dos credores particulares de sócio solidário da sociedade falida ficam suspensas desde que seja declarada a falência até o seu encerramento 1º Achando se os bens já em praça com dia definitivo para arrematação fixado por editais farseá esta entrando o produto para a massa Se porém os bens já tiverem sido arrematados ao tempo da declaração da falência somente entrará para a massa a sobra depois de pago o exequente Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça tinha inúmeros precedentes Agravo regimental em embargos de divergência Execução fiscal Falência posterior à penhora de bens Massa Direito ao produto da alienação dos bens Divergência superada Súmula 168STJ Indeferimento liminar dos embargos Na assentada de 22102003 a Primeira Seção ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 446035RS firmou o entendimento segundo o qual o produto resultante da alienação dos bens penhorados antes da decretação da falência deve ser incluído no juízo falimentar Dessa forma devese prosseguir a execução fiscal até a alienação dos bens penhorados quando entrará o produto da alienação para a massa uma vez que devem ser respeitados os créditos preferenciais quais sejam os créditos decorrentes de acidentes de trabalho e os créditos trabalhistas artigos 102 1º da Lei de Falências 186 e 187 do CTN Satisfeitos tais créditos preferenciais a exequente por ter aparelhado execução fiscal passará então a ter preferência perante os demais créditos no que tange ao produto da execução fiscal Agravo regimental improvido STJ AgRg no EREsp 463558RS Rel Min Franciuli Netto DJ 16052005 p 224 Execução fiscal Produto da arrematação Entrega Juízo falimentar Crédito trabalhista A Corte Especial proveu o EREsp reafirmando a tese de que a decretação da falência não paralisa o processo de execução fiscal nem desconstitui a penhora Sendo assim a execução fiscal continuará a se desenvolver até a alienação dos bens penhorados e o dinheiro resultante dessa alienação será entregue ao juízo da falência para rateio observadas as preferências legais Notese que embora os créditos fiscais não estejam sujeitos à habilitação no juízo falimentar não se livram de classificação para disputa de preferência com os créditos trabalhistas DL n 76611945 art 126 Precedentes citados REsp 188148RS DJ 27052003 e EREsp 444964RS DJ 09122003 EREsp 536033RS Rel Min Eliana Calmon j 1º122004 Informativo 2312004 Ver Informativo 193 Em suma o STJ entendia que a execução com penhora já realizada deveria prosseguir com a realização da hasta pública e a consequente venda do bem No entanto o produto resultante da alienação dos bens os quais foram penhorados antes da decretação da falência deve ser remetido ao juízo universal da falência a fim de que neste se proceda aos pagamentos de acordo com a ordem legal de preferência dos créditos respeitandose o princípio da par conditio creditorum A atual legislação todavia não contém regra específica Não obstante acreditamos que nada impede que se continue entendendo da mesma maneira Afinal se os bens foram arrematados antes da decretação da falência nada justifica que o decreto de quebra posterior determine a remessa ao juízo falimentar do produto arrecadado com a arrematação Devese privilegiar nesse caso o credor da execução individual que teve todo o trabalho de conduzir o processo executivo até os seus atos finais Assim somente o eventual saldo remanescente deve ser enviado para a massa Caso em contrapartida ainda não tenha ocorrido a venda do bem devese proceder de forma diversa Com efeito nessa situação recomendase seja realizada a hasta pública para que não sejam desperdiçados os atos processuais já praticados até aquele momento enviandose apenas o produto arrecadado para o juízo falimentar Não há como negar pois que nesse caso o credor da execução individual será de certa forma prejudicado uma vez que todo o seu trabalho será aproveitado pelos demais credores habilitados no juízo da falência E mais caso ele não seja um credor privilegiado pode até nem ser beneficiado com o produto arrecadado com a venda daqueles bemns objeto de sua execução individual Mas se deve agir assim em obediência ao princípio da par conditio creditorum Em suma decretada a falência a execução de quaisquer créditos contra o devedor falido deve ser feita no juízo universal da falência ainda que se trate de crédito trabalhista ou tributário Admitese o prosseguimento da execução excepcionalmente apenas para que se ultimem alguns atos executórios já iniciados em homenagem aos princípios da economia e celeridade processuais Mesmo assim o produto arrecadado deve ser remetido ao juízo falimentar que o incorporará à massa e pagará os credores segundo a ordem de preferência determinada em lei Nesse sentido confiramse as seguintes decisões do STJ que explicam muito bem a questão Conflito positivo de competência Execução trabalhista Falência 1 Após decretada a falência prosseguirá a execução dos julgados mesmo os trabalhistas no Juízo Falimentar O crédito trabalhista assim está sujeito a rateio dentre os de igual natureza não se enquadrando na exceção prevista no artigo 24 2º inciso I da Lei nº 766145 Se já designada praça e arrematado o bem determinase a remessa do produto da arrematação ao Juízo Falimentar preservandose o ato já realizado Não consta destes autos cujo conflito foi suscitado pela própria falida a ocorrência de arrematação do mesmo bem perante o Juízo da Falência mas apenas a arrecadação 2 Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Falências e Concordatas de CuritibaPR STJ CC 56347PR Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito DJ 08022006 p 220 Processual civil Tributário Execução fiscal e falência do executado Leilão Arrematação 1 26 O produto arrecadado com a alienação de bem penhorado em execução fiscal antes da decretação da quebra deve ser entregue ao juízo universal da falência Precedentes REsp 188418RS Rel Min Humberto Gomes de Barros Corte Especial DJ de 27052002 AgRg no Ag 1115891SP Rel Min Mauro Campbell Marques DJe 28092009 AgRg no REsp 783318SP Rel Min Humberto Martins DJe 14042009 AgRg nos EDcl no REsp 421994RS Rel Min Teori Albino Zavascki 1ª Turma DJ 06102003 AgRg na MC 11937SP Rel Min Francisco Falcão Rel p Acórdão Ministro Luiz Fux 1ª Turma DJ 30102006 2 A falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar o processo de execução fiscal nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente à quebra Outrossim o produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juízo universal da falência para apuração das preferências REsp 1013252RS Rel Min Luiz Fux 1ª Turma j 19112009 DJe 09122009 1 Decretada a quebra a Justiça do Trabalho é competente para definir o crédito trabalhista que será então habilitado no juízo universal e atrativo da falência excepcionalmente porém se os bens já estiverem em praça a arrematação terá curso mas o produto será transferido para o juízo falimentar Precedentes AgRg no CC 95001BA Rel Min Fernando Gonçalves 2ª Seção j 22042009 DJe 29042009 Processual civil Agravo regimental Conflito positivo de competência Juízo de direito e juízo federal Falência Execução fiscal Não cabimento de suspensão Necessidade de conjugação de regras e princípios Atos de constrição judicial e alienação de ativos após a decretação da quebra Necessidade de envio dos valores auferidos para o juízo universal Competência do juízo da falência para realização de concurso de credores e rateio dos bens arrecadados entre os credores Reconhecimento de prejudicialidade externa homogênea Necessidade de suspensão do processo Art 265 IV A DO CPC 1 Embora as execuções fiscais não se suspendam com o deferimento da falência caso realizados atos de constrição judicial anteriormente à quebra devem ser liquidados e somente após auferidos os valores deverão ser revertidos à massa falida para apuração da ordem legal de classificação creditícia AgRg no CC 137123PR Rel Ministro João Otávio de Noronha Segunda Seção j 28102015 DJe 03112015 O processo falimentar Uma vez sendo a sentença de procedência e não tendo sido realizado o depósito elisivo a falência do devedor será decretada o que iniciará o processo falimentar propriamente dito ou seja a execução concursal do empresário individual ou da sociedade empresária Conforme já destacamos o objetivo primordial do processo falimentar segundo o art 75 da LRE 261 é promover o afastamento do devedor de suas atividades visando a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens ativos e recursos produtivos inclusive os intangíveis da empresa O mesmo art 75 da LRE em seu parágrafo único ainda prevê que o processo falimentar deve atender aos princípios da celeridade e da economia processual O grande responsável pelo bom desenvolvimento do processo falimentar é o administrador judicial que ficará encarregado de proceder concomitantemente ao i procedimento de arrecadação dos bens do devedor falido o que dará origem à massa falida objetiva e ao ii procedimento de verificação e habilitação dos créditos o que dará origem à massa falida subjetiva O procedimento de arrecadação dos bens do devedor Já vimos que a decretação da falência produz efeitos jurídicos relevantes sobre os bens do devedor Também já ressaltamos que não se deve confundir a pessoa jurídica sociedade empresária com a pessoa natural dos sócios que a integram Sendo assim tratandose de decretação da falência de uma sociedade empresária situação muito mais comum na prática os bens atingidos pela instauração da execução concursal em princípio são os bens da sociedade e não os dos sócios que a integram Dizemos em princípio porque em se tratando de sociedades nas quais a responsabilidade é ilimitada hipótese não muito comum visto que a grande maioria das sociedades empresárias é limitada ou anônima cuja responsabilidade dos sócios é limitada a decretação da falência da sociedade também acarreta a decretação da falência dos sócios que se submetem aos mesmos efeitos conforme disposto no art 81 da LRE já analisado Ademais ainda que se trate de sociedade cuja responsabilidade dos sócios seja limitada eles poderão ter o seu patrimônio pessoal atingido conforme previsto no art 82 da LRE também já examinado Não se pode esquecer ainda da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida art 50 do Código Civil caso em que os sócios também poderão ser pessoalmente atingidos pelos efeitos da falência Já se viu que desde a decretação da falência o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor art 103 da LRE Em razão disso a administração dos seus bens passa para o administrador judicial o qual assim que assinar o termo de compromisso efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens separadamente ou em bloco no local em que se encontrem requerendo ao juiz para esses fins as medidas necessárias art 108 da LRE Vêse então que também é efeito específico da falência a arrecadação de todos os bens do devedor com exceção dos bens absolutamente impenhoráveis art 108 4º da LRE os quais deverão ser vendidos para que o produto da venda seja utilizado para o pagamento dos credores Os bens arrecadados constituem pois a chamada massa falida objetiva que corresponde então ao ativo do devedor submetido à execução concursal falimentar Arrecadados os bens ou seja formada a massa falida objetiva estes ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida sob responsabilidade daquele podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositário dos bens art 108 1º da LRE Caso seja necessário para facilitar os trabalhos de arrecadação o juiz poderá até mesmo determinar a lacração do estabelecimento art109 da LRE A arrecadação será formalizada por meio da lavratura do auto de arrecadação art 110 da LRE que será composto do inventário e do laudo de avaliação dos bens os quais sempre que possível deverão ser individualizados No inventário serão referidos I os livros obrigatórios e os auxiliares ou facultativos do devedor designandose o estado em que se acham número e denominação de cada um páginas escrituradas data do início da escrituração e do último lançamento e se os livros obrigatórios estão revestidos das formalidades legais II dinheiro papéis títulos de crédito documentos e outros bens da massa falida III os bens da massa falida em poder de terceiro a título de guarda depósito penhor ou retenção IV os bens indicados como propriedade de terceiros ou reclamados por estes mencionandose essa circunstância art 110 2º O juiz também poderá se houver necessidade autorizar a remoção dos bens arrecadados para a sua melhor guarda e conservação hipótese em que permanecerão em depósito sob responsabilidade do administrador judicial mediante compromisso art 112 da LRE Tratandose por outro lado de bens perecíveis deterioráveis sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa o juiz poderá autorizar a sua venda antecipada ouvidos o comitê de credores se houver e o falido no prazo de 48 horas art 113 da LRE Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça Falência Leilão Venda antecipada Risco Invasão In casu o Tribunal a quo reconheceu a necessidade da venda antecipada de duas fazendas de propriedade da massa falida a fim de evitar invasões do MST até porque já ocorreram no passado além de serem dispendiosos os gastos para fiscalizar e guardar os imóveis Ao prosseguir o julgamento a Turma não conheceu do REsp Embora a matéria requeira apreciação de fatos o Min Relator argumentou que apesar de ainda não terem sido apreciados todos os créditos declarados no processo de falência inviabilizando a confecção final do quadro geral de credores justificase a medida devido ao risco de invasão pelo MST Ademais a título de cautela a situação de urgência reclama e até autoriza o juízo falimentar a deferir a venda antecipada do bem evitando prejuízos à massa falida e aos empregados sem pagamento Outrossim invocando palavras do MPF destacouse que a interposição do recurso contra a decisão de venda antecipada indica o exercício do direito ao contraditório pelo recorrente REsp 648014RJ Rel Min Castro Filho j 05042005 Informativo 2412005 Outra medida que pode ser tomada pelo juiz com a oitiva prévia do comitê se houver é a 2611 26111 autorização para que alguns credores de forma individual ou coletiva em razão dos custos e no interesse da massa falida adquiram ou adjudiquem de imediato os bens arrecadados pelo valor da avaliação atendida a regra de classificação e preferência entre eles art 111 da LRE Essa medida é muitas vezes interessante porque evita a realização de leilão para a venda dos bens acelerando o trâmite do processo falimentar Por fim regra muito importante quanto aos bens arrecadados do devedor é a prevista no art 114 da LRE segundo o qual o administrador judicial poderá alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida com o objetivo de produzir renda para a massa falida mediante autorização do Comitê Tratase de medida extremamente relevante em alguns casos podendo servir de modo deveras útil para a maximização do ativo do devedor falido Com efeito nos processos de falência que se prolonguem no tempo é um desperdício deixar bens do devedor inutilizados sobretudo quando há terceiros interessados em alugálos por exemplo O valor dos aluguéis é uma renda extra que poderá ser de extrema valia no futuro quando for realizado o pagamento dos credores A investigação do período suspeito A arrecadação dos bens do devedor falido não deve se restringir ao ativo que o devedor possui no momento em que sua falência foi decretada Afinal é bem possível que o devedor tenha se desfeito de bens que compunham seu ativo antes da decretação da quebra com o objetivo de evitar que tais bens fossem arrecadados no processo falimentar É justamente por esse motivo que quando estudamos a sentença que decreta a falência do devedor vimos que uma das principais medidas tomadas pelo juízo falimentar quando da sua prolação consiste na fixação do termo legal da falência que irá delimitar o chamado período suspeito A principal finalidade da fixação do termo legal como visto é delimitar um lapso temporal prévio à decretação da falência que será investigado pelos credores uma vez que durante esse período o empresário individual falido ou os administradores da sociedade empresária falida por exemplo pressentindo a futura decretação da quebra e temerosos quanto aos efeitos patrimoniais negativos advindos da instauração do processo falimentar podem eventualmente ter praticado alguns atos que prejudiquem os interesses de credores Diante dessa inexorável realidade a LRE contempla uma série de regras específicas que estabelecem a ineficácia de certos atos praticados pelo devedor falido antes da decretação da falência e o reconhecimento da ineficácia desses atos perante a massa consequentemente permitirá que mais bens sejam incorporados a ela Os atos do falido objetivamente ineficazes perante a massa Segundo o art 129 a LRE alguns atos praticados pelo devedor falido antes da decretação de sua quebra previstos nos seus incisos I a VII são ineficazes em relação à massa falida tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômicofinanceira do devedor seja ou não intenção deste fraudar credores Tratase do que a doutrina chama de atos objetivamente ineficazes uma vez que o reconhecimento de sua ineficácia independe da demonstração de fraude do devedor ou de conluio com o terceiro que com ele contratou Vejase que os atos objetivamente ineficazes estão previstos em rol taxativo e sua prática em geral ocorreu em certo lapso temporal específico que muitas vezes é justamente o denominado período suspeito delimitado a partir da fixação do termo legal da falência No inciso I do art 129 da LRE prevêse como ato objetivamente ineficaz o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal por qualquer meio extintivo do direito de crédito ainda que pelo desconto do próprio título Ora se a dívida não estava vencida não era ainda exigível O seu pagamento antecipado por devedor que estava em situação pré falimentar é deveras estranho justificando plenamente a previsão legal de sua completa ineficácia perante a massa O pagamento antecipado de dívida ainda não vencida enfim viola a par conditio creditorum pois concede a credor específico vantagem desarrazoada No inciso II prevêse também a ineficácia objetiva do pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato Nesse caso vejase a dívida já estava vencida e era portanto exigível Todavia o seu pagamento por meio diverso do previsto contratualmente é que causa estranheza e justifica a previsão de sua ineficácia perante a massa No inciso III prevêse que é objetivamente ineficaz a constituição de direito real de garantia inclusive a retenção dentro do termo legal tratandose de dívida contraída anteriormente se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada Caso semelhante já foi analisado quando do estudo do ato de falência constante do art 94 inciso III alínea e da LRE Temse em ambos os casos uma conduta do devedor que viola frontalmente a par conditio creditorum Afinal se a dívida já tinha sido contraída sem que no momento de sua assunção tivesse sido exigida garantia não há razão para o devedor dar essa garantia posteriormente Com efeito dar ou reforçar uma garantia só é interessante para o devedor no momento da obtenção do crédito podendo servir por exemplo para a consecução de mais prazo ou para o acerto de menores taxas de juros Se a dívida já foi contraída todavia o oferecimento de garantia ou o reforço da garantia já existente perdem a sua utilidade prática sendo razoável imaginar que nessa hipótese o devedor está agindo para beneficiar um credor em detrimento dos demais No inciso IV por sua vez é prevista como ato objetivamente ineficaz a prática de atos a título gratuito desde 2 dois anos antes da decretação da falência Embora nesse caso não se utilize o termo legal como referência também se exige para o reconhecimento da ineficácia do ato que este tenha sido praticado em determinado lapso temporal prévio à decretação da quebra Ora já vimos no capítulo 2 que é da essência do direito empresarial lidar com situações onerosas dados a especulação e o intuito lucrativo típicos das atividades econômicas exercidas pelos empresários e pelas sociedades empresárias O simples fato de o devedor falido ter praticado atos gratuitos de mera liberalidade em período no qual supõese ele já tinha consciência do seu estado de crise por si só justifica o dispositivo em questão Devem ser ressalvados entretanto i os atos gratuitos de valor irrisório como as doações a entidades beneficentes e os brindes promocionais e ii as gratificações pagas a diretores e empregados No inciso V por outro lado está prevista a ineficácia objetiva da renúncia à herança ou a legado até 2 dois anos antes da decretação da falência Mais uma vez não se usou o termo legal como referência temporal mas o prazo de dois anos anterior à quebra A justificativa desse dispositivo é a mesma do dispositivo analisado no parágrafo anterior A renúncia pode ter sido feita de forma premeditada na certeza de que os valores herdados seriam inevitavelmente arrecadados para a massa quando da decretação da quebra No inciso VI por sua vez é considerada ato objetivamente ineficaz a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores a esse tempo existentes não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo salvo se no prazo de 30 trinta dias não houver oposição dos credores após serem devidamente notificados judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos Esse caso também já foi analisado quando do estudo do ato de falência constante do art 94 III alínea c ver ainda o tópico do capítulo 2 sobre estabelecimento empresarial Com efeito dentre as regras especiais previstas pelo Código Civil para a realização do trespasse destacase a constante do art 1145 segundo a qual o alienante do estabelecimento deve guardar bens suficientes para solver o seu passivo ou então notificar os credores para que estes consintam com a venda O trespasse irregular do estabelecimento pois além de ser considerado ato de falência é fulminado com a previsão de ineficácia objetiva perante a massa Por fim no inciso VII a lei prevê a ineficácia objetiva dos registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos por título oneroso ou gratuito ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência salvo se tiver havido prenotação anterior Sabe se que a oneração ou a alienação de bem imóvel só se aperfeiçoa produzindo efeitos perante terceiros depois de devidamente registrada no órgão competente isto é o cartório de registro de imóveis Ora se até a decretação da falência não tinha sido levado a efeito o registro ele será completamente ineficaz perante a massa se feito após a sentença de quebra A única exceção aberta pela norma em questão é a existência de prenotação anterior Isso nos leva a concluir pois a contrario sensu que a simples operação de venda de bens imóveis do devedor ou a mera constituição de garantia sobre eles antes da decretação de sua falência ainda que dentro do período suspeito é plenamente válida e eficaz Esse sempre foi o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça conforme demonstram os julgados a seguir transcritos Ação revocatória Art 52 VII da Lei de Falências Precedentes da Corte 1 Como assentado na jurisprudência da Corte inocorrendo demonstração de fraude é eficaz em relação à massa falida a alienação de imóvel de sua propriedade ocorrida dentro do termo legal da falência também denominado período suspeito mas anteriormente à declaração da quebra REsp nº 246667SP Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ de 14042003 na mesma linha REsp nº 168401RS relator o Ministro Barros Monteiro DJ de 17203 REsp nº 228197SP de minha relatoria DJ de 18122000 2 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 681798PR Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito DJ 22082005 p 271 Ação revocatória Venda de bem imóvel no período suspeito Súmula nº 07 da Corte Dissídio 1 Precedentes da Corte já assentaram que se a transferência se deu no período suspeito mas antes da decretação da falência sua nulidade depende da prova da fraude REsp nº 139304SP Relator o Ministro Ari Pargendler DJ de 23042001 2 Não cabe em recurso especial fazer um novo exame da prova dos autos para desmontar aquele constante do acórdão recorrido sobre o cenário fático relativo à operação com os imóveis à fraude em relação à certidão para a operação e ao preço vil 3 O dissídio sem a devida demonstração analítica com a mera transcrição de ementas no caso não tem como ter êxito 4 Recurso especial não conhecido STJ REsp 510404SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito DJ 29032004 p 232 Falência Alienação Imóvel Período suspeito A Turma reafirmou que se não existir demonstração de fraude é eficaz a alienação de imóvel de propriedade da massa falida ocorrida durante o termo legal da falência período suspeito mas anterior à declaração da quebra Precedentes citados REsp 246667SP DJ 14042003 REsp 168401RS DJ 17022003 e REsp 228197SP DJ 18122000 REsp 681798PR Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 12052005 Informativo 2462005 Ocorre que se a venda foi feita mas o registro respectivo não foi efetuado não se poderá fazêlo depois da sentença de quebra É isso o que a regra em comento preceitua E a razão para essa regra é bastante simples caso se admitisse o registro posterior estarseia abrindo uma brecha perigosa isto é permitindo que se forjasse um contrato de compra e venda anterior à sentença para justificar o registro posterior à quebra Isso explica ademais o fato de a lei fazer uma única ressalva a existência de prenotação anterior 26112 A B C D E 261121 Pois bem Descoberta a prática de um dos atos acima descritos e analisados a ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo art 129 parágrafo único da LRE Tratase de novidade interessantíssima trazida pela nova legislação falimentar uma vez que na vigência da legislação anterior o reconhecimento da ineficácia objetiva se submetia ao procedimento da ação revocatória hoje restrita às hipóteses de ineficácia subjetiva analisadas adiante É preciso destacar entretanto que segundo o art 131 da LRE nenhum dos atos referidos nos incisos I a III e VI do art 129 desta Lei que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial será declarado ineficaz ou revogado Os atos do falido subjetivamente ineficazes perante à massa Além dos atos objetivamente ineficazes previstos no rol exaustivo do art 129 da LRE ela também prevê no seu art 130 que são revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores provandose o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida Trata o dispositivo em questão pois dos atos com ineficácia subjetiva os quais só terão reconhecida a sua ineficácia se forem provados i a intenção de prejudicar os credores ii o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que contratou com ele e iii o real prejuízo da massa Percebase ainda que no caso dos atos subjetivamente ineficazes não há a previsão específica de condutas típicas do devedor nem a utilização de nenhum marco temporal como referência Em princípio portanto qualquer ato do devedor que os credores julguem encaixarse na previsão do art 130 da LRE independentemente da época de sua prática pode ser questionado com o requerimento de declaração da sua ineficácia perante a massa MPEPR MPEPR Promotor Substituto20164 Em relação ao regime jurídico dos atos praticados pelo devedor antes da falência assinale a alternativa correta A legitimidade para propor a ação revocatória é exclusiva do administrador judicial e dos credores A declaração de ineficácia do ato de pagamento de dívida não vencida realizado pelo devedor dentro do termo legal da falência por qualquer meio extintivo do direito de crédito ainda que pelo desconto do próprio título condicionase à demonstração da intenção do devedor de fraudes credores O pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato é ineficaz em relação à massa falida ainda que tenha sido previsto e realizado na forma definida no plano de recuperação judicial São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores provandose o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie com todos os acessórios ou o valor pelo qual foram alienados acrescidos das perdas e danos A ação revocatória Ao contrário do que ocorre com os atos de ineficácia objetiva previstos no art 129 da LRE a declaração de ineficácia subjetiva não poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz alegada em defesa ou pleiteada incidentalmente Nesse caso será necessário o ajuizamento de ação própria a chamada ação revocatória a qual segundo o art 132 da LRE deverá ser proposta pelo administrador judicial por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 três anos contado da decretação da falência Aqui houve mais uma novidade importante trazida pela legislação falimentar atual É que na lei anterior o prazo para a sua propositura era de apenas 1 um ano e a legitimidade ativa no primeiro mês era exclusiva do síndico Na LRE além de o prazo ter sido aumentado para três anos a legitimidade desde o início é concorrente entre administrador judicial credores e Ministério Público Embora o art 132 da LRE confira legitimidade ativa ao administrador judicial a melhor interpretação de fato é a de que tal legitimidade é da própria massa falida agindo o administrador judicial como seu representante ou presentante Com efeito muitas vezes na prática quem ingressa com a ação é o próprio administrador judicial em seu nome e isso na nossa opinião configura vício formal sanável devendo o juiz com base no art 321 do CPC2015 determinar a emenda da inicial para a sua correção e não extinguir o processo por ilegitimidade ad causam como fazem alguns magistrados Nesse sentido confirase o seguinte julgado do STJ o qual embora tenha analisado a questão à luz da lei antiga vale também para a lei atual Direito falimentar Ação revocatória Legitimidade ativa 1 A redação do art 55 do antigo DecretoLei n 76611945 gerava dúvidas quanto à legitimidade ativa para a ação revocatória embora a melhor interpretação fosse a que conferia tal legitimidade à própria massa agindo o síndico como seu representante 2 No entanto o fato de o síndico ingressar com a ação em seu nome configura vício formal sanável que pode ser corrigido com a determinação de emenda da inicial art 284 do CPC 3 Aplicação ao caso do princípio da instrumentalidade das formas 4 Recurso especial conhecido e provido STJ 4ª T REsp 919737RJ Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 18102011 DJ 24102011 A ação revocatória que corre perante o juízo universal da falência e segue o rito comum do Novo Código de Processo Civil art 134 da LRE pode ser ajuizada contra i todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos garantidos ou beneficiados ii os terceiros adquirentes se tiveram conhecimento ao se criar o direito da intenção do devedor de prejudicar os credores iii os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos dois casos ora mencionados art 133 da LRE Julgada procedente a ação revocatória pelo juiz da falência este determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie com todos os acessórios ou o valor de mercado acrescidos das perdas e danos art 135 da LRE Esses bens ou valores obtidos por meio da ação revocatória é óbvio servirão no futuro para pagamento de todos os credores respeitada a ordem de preferência de cada 2612 26121 um deles Da sentença proferida na ação revocatória cabe apelação art 135 parágrafo único Ressaltese ainda que durante o curso da ação revocatória o juiz pode exercendo o seu poder geral de cautela a requerimento do autor da ação ordenar como medida preventiva na forma da lei processual civil o sequestro dos bens retirados do patrimônio do devedor que estejam em poder de terceiros Por fim o ato objetivamente ou subjetivamente ineficaz pode assim ser reconhecido ainda que praticado com base em decisão judicial observado o disposto no art 131 desta Lei art 138 da LRE Nesse caso ficará rescindida a sentença que o motivou art 138 parágrafo único Os pedidos de restituição Acabamos de ver que a arrecadação dos bens do devedor como medida que visa à definição do seu ativo com a consequente formação da massa falida objetiva é procedimento que determina que o administrador judicial arrecade todos os bens do falido ficando estes sob os seus cuidados Assim o administrador judicial se responsabilizará pela sua guarda e conservação até o momento da realização da venda cujo produto será usado para pagamento dos credores Ocorre que o procedimento de arrecadação abrange tanto os bens de propriedade do devedor falido quanto os bens que apenas se encontram na sua posse como por exemplo bens dos quais ele é mero locatário ou comodatário Sendo assim pode ser eventualmente que a arrecadação atinja bens de terceiros os quais logicamente não poderão de forma alguma ser utilizados para pagamento dos credores do falido Portanto para que se complete a correta definição do ativo que será executado no processo falimentar é preciso proceder após a arrecadação à restituição de alguns bens aos seus reais proprietários Alguns doutrinadores pois dividem o procedimento de definição do ativo do devedor falido em duas fases i a integração que corresponde à arrecadação de todos os bens em posse do falido e ii a desintegração que corresponde à restituição de alguns desses bens arrecadados Há basicamente quatro hipóteses que ensejam a possibilidade de pedido de restituição de bens para as quais a LRE estabelece procedimento específico regulado nos seus arts 85 a 93 Os fundamentos dos pedidos de restituição O primeiro caso de restituição de bens arrecadados está consagrado no art 85 da LRE segundo o qual o proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição Temse aqui caso em que o bem arrecadado é de propriedade de terceiro Pode ser por exemplo que o bem tivesse sido entregue ao falido em comodato O segundo caso está previsto no art 85 parágrafo único da LRE que dispõe o seguinte também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 quinze dias anteriores ao requerimento de sua falência se ainda não alienada Aqui a situação é um pouco diferente Tratase de bem que foi vendido a crédito ao falido entregue a este até quinze dias antes da decretação de sua quebra e ainda não alienado O objetivo do legislador nesse caso foi proteger o terceiro de boafé que contratou com o falido às vésperas de sua falência Afinal nos quinze dias anteriores à quebra é bastante provável que o empresário devedor ou os administradores da sociedade devedora soubessem da situação de crise da empresa fato que deveria fazer com que não adquirissem mercadorias a crédito haja vista a grande possibilidade de não poderem honrar o compromisso assumido A terceira hipótese de restituição por sua vez está assegurada pelo art 86 II da LRE que faz referência a outro dispositivo normativo Com efeito prevê a norma em comento que caberá a restituição em dinheiro da importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação na forma do art 75 3º e 4º da Lei nº 4728 de 14 de julho de 1965 desde que o prazo total da operação inclusive eventuais prorrogações não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente Destaquese que nesse caso conforme será reiterado adiante a restituição deve ser feita em dinheiro O dispositivo em questão foi uma importante inovação da LRE mas que tem causado muita polêmica entre os doutrinadores Enquanto uns o defendem de forma veemente destacando a importância da reforma do direito falimentar brasileiro para a redução dos juros e o desenvolvimento da economia nacional outros o criticam severamente vendo nele apenas mais uma medida da lei em defesa do capital financeiro e em detrimento dos demais credores do falido Em nossa opinião particular o dispositivo é bemvindo Com efeito já afirmamos aqui mais de uma vez que um dos principais objetivos da LRE foi conferir mais segurança ao crédito e com isso reduzir os juros cobrados nessas operações Portanto regras como a ora analisada servem bem a essa finalidade conferindo a ela um custobenefício positivo Ademais não custa lembrar que há bastante tempo os Tribunais Superiores pátrios já vinham entendendo que os valores referentes a adiantamento a contrato de câmbio deveriam mesmo ser restituídos e não habilitados junto aos demais créditos para recebimento posterior Isso porque a própria Lei 47281965 determina isso expressamente em seu art 75 3º O Supremo Tribunal Federal analisando essa norma entendeu pela sua constitucionalidade Lei de Mercado de Capitais Adiantamento feito por instituição financeira a exportador por conta do valor do contrato de câmbio Concordata A restituição a que alude o par 3º do art 75 da Lei 472865 não viola o princípio da isonomia par 1º do art 153 da Constituição Federal Inexistência de dissídio com a Súmula 417 que por ser anterior à Lei de Mercado de Capitais não se refere à restituição em causa Recurso extraordinário não conhecido STF RE 88156 Rel Min Rodrigues Alckmin Após a promulgação da atual Constituição o mesmo Supremo Tribunal Federal voltou a decidir sobre o assunto entendendo que a questão é de índole infraconstitucional AI 435032 Rel Min Cezar Peluso E o Superior Tribunal de Justiça competente para uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional também entendeu em vários julgados da mesma forma que o STF consolidando seu posicionamento no Enunciado 307 de sua súmula de jurisprudência dominante que assim dispõe a restituição de adiantamento de contrato de câmbio na falência deve ser atendida antes de qualquer crédito É pacífica a jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que em processo de falência os pedidos de restituições adiantadas à conta de contrato de câmbio art 75 3º da Lei n 47281965 devem efetivarse antes do pagamento de qualquer crédito ainda que trabalhista pois os bens a que se referem não integram o patrimônio do falido REsp 439814RS Rel Min Barros Monteiro j 18112004 Informativo 2292004 Consoante jurisprudência consolidada nesta Corte Superior é cabível o pedido de restituição baseado no adiantamento de contrato de câmbio pois os valores dele decorrentes não integram o patrimônio da massa falida ou da empresa concordatária art 75 3º da Lei 472865 Lei do Mercado de Capitais 4 A teor da Súmula 133 do STJ a restituição da importância adiantada a conta de contrato de câmbio independe de ter sido a antecipação efetuada nos quinze dias anteriores ao requerimento da concordata ou da falência não incidindo portanto a condição temporal prevista no art 76 2º da antiga Lei de Falências 5 A restituição de adiantamento de contrato de câmbio na falência ou concordata deve ser atendida antes de qualquer crédito Súmula 307 do STJ ainda que seja o mesmo de natureza trabalhista AgRg no Ag 510416RJ Rel Min Vasco Della Giustina desembargador convocado do TJRS 3ª Turma j 04022010 DJe 23022010 Ainda segundo o adiantamento em contrato de câmbio a Súmula 36 do STJ dispõe que a correção monetária integra o valor da restituição em caso de adiantamento de cambio requerida em concordata ou falência Há ainda uma quarta hipótese de restituição prevista no art 86 III da LRE que está disciplinada no art 136 da LRE Tratase da situação em que o juiz declara a ineficácia de ato praticado pelo falido antes da decretação da quebra caso em que as partes retornarão ao estado anterior e o contratante de boafé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor Nesse caso a restituição também será feita em dinheiro conforme será reiterado no tópico seguinte Destaquese também uma situação especial relativa aos valores descontados pelo devedor falido no salário de seus empregados a título de contribuição social para o INSS De acordo com o art 51 parágrafo único da Lei 82121991 nos processos de falência o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS reivindicará os valores descontados pela empresa de seus empregados e ainda não recolhidos Portanto tratandose dos valores devidos pelo devedor falido relativos à contribuição social dos seus empregados que cabe a ele empresário descontar do salário dos funcionários e recolher deve o INSS formular pedido de restituição e não habilitar tais créditos no quadrogeral A habilitação é feita apenas em relação aos valores devidos pelo próprio devedor falido relativos à contribuição social devida por ele mesmo Nesse sentido entende o Superior Tribunal de Justiça Falência Recolhimento Contribuição previdenciária Os valores recolhidos dos empregados a título de contribuição previdenciária não podem incorporarse à massa falida porque não fazem parte do ativo da empresa Sequer há que se falar em preferência de créditos trabalhistas pois há sim a não incorporação ao patrimônio do falido que é mero intermediário entre empregados e o INSS REsp 596797RS Rel Min Eliana Calmon j 11052004 Execução fiscal Contribuição previdenciária Massa falida Tratase de execução fiscal interposta pelo INSS em processo falimentar pedindo a restituição das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados mas não repassadas à autarquia O Tribunal a quo admitiu a procedência do pedido considerando incabível a inclusão de juros no valor a restituir e ainda determinou que a restituição fosse processada após a satisfação dos créditos trabalhistas A Turma deu parcial provimento entendendo que não houve prequestionamento quanto à questão dos juros porém reconheceu que os valores dos salários dos empregados retidos a título de contribuição previdenciária pela empresa devem ser devolvidos independentemente de rateio art 76 da Lei de Falências Ressaltouse a jurisprudência da Segunda Seção deste Tribunal no sentido de que esse crédito não integra o patrimônio do falido Precedente citado REsp 90068SP DJ 15121997 REsp 506096RS Rel Min Eliana Calmon j 18112003 Informativo 1922003 Em suma o INSS deve i pedir restituição das contribuições sociais devidas pelos empregados que o devedor falido devia ter descontado dos seus salários e recolhido e ii habilitar como crédito fiscal as contribuições devidas pelo empregador na qualidade de créditos fiscais E a razão é bem simples no que se refere às contribuições dos empregados os valores não podem ser incorporados à massa conforme descrito na decisão do STJ acima transcrita uma vez que não se trata de dinheiro do devedor falido Cuidase na verdade de dinheiro do INSS que o falido apenas tinha a obrigação de descontar dos seus funcionários e recolher aos cofres públicos Se não o fez o INSS deve tão somente pedir a sua restituição Por fim cumpre fazer uma observação relevante referente aos valores dos correntistas de instituições financeiras bancos que eventualmente tenham a sua falência decretada Perguntase nesse caso poderiam os correntistas fazer pedido de restituição em relação aos valores depositados em suas contas bancárias alegando que os valores em questão não seriam da instituição financeira mas deles A resposta é negativa A matéria ainda na vigência da legislação falimentar anterior que cuidava dos pedidos de restituição em seu art 76 já estava pacificada no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Agravos contra decisão monocrática proferida em recurso especial Restituição de depósitos bancários Indevida Honorários advocatícios Reduzidos Art 20 4º do CPC Os depósitos bancários não se enquadram na hipótese do art 76 da Lei de Falências pois neles em particular ocorre a transferência da titularidade dos valores à instituição bancária ficando o correntista apenas com o direito ao crédito correspondente A verba honorária fixada consoante apreciação equitativa do juiz art 20 4º CPC por decorrer de ato discricionário do magistrado deve traduzirse num valor que não fira a chamada lógica do razoável pois em nome da equidade não se pode baratear a sucumbência nem elevála a patamares pinaculares Improvido o agravo da Massa Falida do Banco do Progresso SA e provido o agravo do correntista para reduzir a verba honorária AgRg no REsp 660762MG Rel Min Cesar Asfor Rocha DJ 13062005 p 316 Direito comercial Agravos no recurso especial Ação de restituição Falência de instituição financeira Correntista Depósito bancário Impossibilidade de restituição Decisão unipessoal Precedente da Segunda Seção não publicado Na falência de instituição financeira o titular de contrato depósito de dinheiro em contacorrente não possui direito à restituição dos valores depositados Não há nulidade na decisão unipessoal que ao utilizar precedente não publicado aponta as razões adotadas pelo Colegiado Precedentes do STF Agravos não providos AgRg no REsp 509467MG Rel Min Nancy Andrighi DJ 28062004 p 306 Recurso especial Depósito Caderneta de poupança Instituição bancária Decretação de falência Artigo 76 do DL 766145 Inexistência de afronta ao artigo 535 II do Código de Processo Civil Aplicação in casu da Súmula 417STF Provimento do recurso 1 No contrato de depósito bancário o depositante transfere à instituição financeira depositária a propriedade do dinheiro passando esta a ter sobre ele total disponibilidade Este contrato por construção doutrinária e jurisprudencial é equiparado ao contrato de mútuo É chamado de depósito irregular depósito de coisas fungíveis 2 Decretada a falência da instituição financeira os depósitos decorrentes de contrato autorizado em lei passam a incorporar a massa falida e não podem ser objeto de ação de restituição exceto nos casos em que possa haver a individuação das notas ou do metal que as represente nos termos do artigo 76 da Lei de Falências DL 766145 Sobre a matéria manifestouse o colendo Supremo Tribunal Federal mediante a edição da Súmula 417 pode ser objeto de restituição na falência dinheiro em poder do falido recebido em nome de outrem ou do qual por lei ou contrato não tivesse ele a responsabilidade 3 Ocorrendo a liquidação extrajudicial da Instituição Financeira os depósitos denominados irregulares passam a integrar a massa falida gerando direito de 26122 crédito e não à restituição dos valores depositados concorrendo o correntista com os demais credores quirografários 4 Recurso especial provido para reformando o acórdão negar o direito à restituição dos depósitos dos recorrentes cujos valores deverão ser incluídos no quadro geral de credores em liquidação sem qualquer privilégio REsp 492956MG Rel Min José Delgado DJ 26052003 p 268 Civil e processual Recurso especial Falência Restituição de depósitos bancários Impossibilidade Precedentes Provimento I Os depósitos bancários não se enquadram na hipótese do art 76 da Lei de Falências pois neles em particular ocorre a transferência da titularidade dos valores à instituição bancária ficando o correntista apenas com o direito ao crédito correspondente AgRg no REsp 660762MG Rel Min Cesar Asfor Rocha DJ 13062005 p 316 Precedentes II Recurso especial provido para julgar improcedente a ação de restituição de depósitos REsp 810390MG Rel Min Aldir Passarinho Junior 4ª Turma j 03092009 DJe 13102009 Em resumo havendo a decretação da falência de instituição financeira os correntistas não fazem jus ao pedido de restituição dos valores depositados devendo pois requerer habilitação do crédito respectivo concorrendo na classe dos credores quirografários As hipóteses de restituição em dinheiro A restituição em geral poderá ser feita em dinheiro ou por meio da devolução do próprio bem Em alguns casos porém a LRE impõe que a restituição seja feita em dinheiro matéria que está regulada nos incisos I II e III do seu art 86 Assim a restituição em dinheiro ocorrerá em três situações i quando a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem ou no caso de ter ocorrido sua venda o respectivo preço em ambos os casos no valor atualizado ii quando se tratar de restituição de valores adiantados em decorrência de adiantamento a contrato de câmbio para exportação na forma do art 75 3º e 4º da Lei 47281965 e iii quando se tratar de restituição dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boafé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato conforme disposto no art 136 desta Lei Estes dois últimos casos foram analisados detalhadamente nos parágrafos anteriores Ressaltese entretanto que todas essas hipóteses de restituição em dinheiro somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art 151 da LRE art 86 parágrafo único O art 151 por sua vez determina que os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 três meses anteriores à decretação da falência até o limite de 5 cinco salários mínimos por trabalhador serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa Vêse pois que os ataques de diversos autores à LRE que a classificam como a lei dos banqueiros muitas vezes é puro discurso ideológico O legislador preocupouse realmente em dar mais garantias ao crédito com o intuito de 26123 reduzir os juros e fomentar o desenvolvimento econômico mas não se esqueceu de assegurar prerrogativas a outros credores importantes como por exemplo os trabalhadores O procedimento do pedido de restituição De acordo com o art 87 da LRE o pedido de restituição deverá ser fundamentado e descreverá a coisa reclamada Uma vez formulado ele suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado art 91 da LRE É óbvio que o requerimento será formulado perante o juízo universal da falência o qual mandará autuar em separado o requerimento com os documentos que o instruírem e determinará a intimação do falido do Comitê dos credores e do administrador judicial para que no prazo sucessivo de 5 cinco dias se manifestem valendo como contestação a manifestação contrária à restituição art 87 1º Poderá o juiz inclusive se entender necessário determinar a realização de audiência de instrução e julgamento art 87 2º Julgado procedente por sentença o pedido de restituição o juiz determinará imediatamente que a coisa seja entregue ao autor do pedido no prazo de 48 horas art 88 da LRE Logicamente a massa só será condenada ao pagamento de honorários advocatícios se contestar o pedido de restituição formulado art 88 parágrafo único Não há razão para condenála em honorários quando ela não oferecer contestação uma vez que conforme já estudamos a arrecadação do bem a ser restituído não se deu por erro ou máfé mas porque a própria LRE determina que todos os bens em posse do falido sejam arrecadados mesmo os que não sejam de sua propriedade Tratase de etapa normal do processo falimentar Caso o pedido de restituição seja julgado improcedente pelo juiz da falência mas este entenda que o requerente é credor do devedor falido determinará na própria sentença a sua inclusão no quadrogeral de credores na ordem de classificação respectiva art 89 da LRE Contra a sentença de procedência ou improcedência cabe recurso de apelação apenas com efeito devolutivo art 90 Em caso de pedido julgado procedente o requerente pode pleitear o recebimento do bem ou do valor reclamado antes do trânsito em julgado da sentença mas para tanto deverá prestar caução idônea art 90 parágrafo único Não se deve esquecer que muitas vezes a massa teve custos para guardar e conservar o bem arrecadado que será restituído Diante disso determina o art 92 da LRE que o requerente que tiver obtido êxito no seu pedido ressarcirá a massa falida ou a quem tiver suportado as despesas de conservação da coisa reclamada Ora a massa no mais das vezes possui recursos escassos para saldar suas dívidas perante os credores concursais Não seria nada justo pois que esses parcos recursos fossem utilizados para a conservação de bens de terceiros sem que estes posteriormente os cobrissem Finalmente a LRE ainda assegura ao interessado que nos casos em que não couber pedido de 262 restituição fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros observada a legislação processual civil O procedimento de verificação e habilitação dos créditos Já destacamos reiteradas vezes que a falência na qualidade de execução concursal do devedor empresário insolvente tem como finalidade reunir os credores massa falida subjetiva e arrecadar todos os bens massa falida objetiva do devedor A formação da massa falida subjetiva se dá com o procedimento de verificação e habilitação dos créditos para o qual a LRE trouxe interessantes inovações visando a dar mais celeridade ao processo falimentar Em síntese a LRE ao contrário do que fazia a lei anterior segundo a qual a habilitação dos créditos era feita pelo juiz previu a desjudicialização dessa matéria determinado em seu art 7º que a verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas Com efeito já vimos quando do estudo da sentença que decreta a falência que uma das medidas específicas ditadas pelo juiz é a determinação para que o devedor falido apresente em cinco dias a relação completa e detalhada de todos os seus credores Da mesma forma o juiz fixa na sentença o prazo para a habilitação dos créditos perante o administrador judicial quinze dias conforme dispõe o art 7º 1º da LRE Segundo o art 9º da LRE a habilitação do crédito deverá conter I o nome o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo II o valor do crédito atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial sua origem e classificação III os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas IV a indicação da garantia prestada pelo devedor se houver e o respectivo instrumento V a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor Além do mais conforme determinação do parágrafo único do dispositivo em comento os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo De acordo com o STJ uma vez que o procedimento de habilitação de crédito tem caráter contencioso com instrução probatória o título que o embasa não precisa ser um título executivo entendimento que vale tanto para a lei anterior quanto para a lei atual Direito falimentar Falência regulada pelo Decretolei n 76611945 Procedimento de habilitação de crédito Desnecessidade de embasamento em título executivo 1 O requerimento de habilitação de crédito não precisa estar lastreado em título executivo em razão do caráter cognitivo e contencioso do seu procedimento 2 O contrato de abertura de crédito a despeito de não ser considerado título executivo Súmula n 233 do STJ é documento hábil a embasar requerimento de habilitação de crédito em processo falimentar 3 Recurso especial conhecido em parte mas desprovido REsp 992846PR Rel Min Antonio Carlos Ferreira 4ª Turma j 27092011 DJe 03102011 Após o período de habilitação o administrador com base na relação fornecida pelo devedor e nos documentos apresentados pelos credores que se habilitaram terá prazo de 45 quarenta e cinco dias para publicar edital contendo a relação de credores devendo indicar o local o horário e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art 8º da LRE terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação art 7º 2º da LRE Não havendo nenhuma impugnação a relação de credores estará formalizada art 14 da LRE Caso todavia algum credor o próprio devedor ou sócio da sociedade devedora ou mesmo o Ministério Público verifiquem algum equívoco na relação apresentada pelo administrador judicial consistente por exemplo na ausência de algum crédito ou na inclusão de crédito ilegítimo poderão apresentar impugnação ao juiz no prazo de dez dias contados da publicação do edital que contém a relação acima referido O procedimento de impugnação segue o rito previsto nos arts 13 e 15 da LRE podendo ainda o juiz determinar para fins de rateio a reserva de valor para satisfação do crédito impugnado art 16 da LRE Em princípio cada impugnação dirigida por petição com a documentação necessária será autuada em separado e julgada pelo juízo universal da falência Havendo porém mais de uma impugnação sobre o mesmo crédito serão autuadas e julgadas conjuntamente art 13 parágrafo único da LRE O juiz mandará intimar o credor cujo crédito foi impugnado para apresentar contestação no prazo de cinco dias art 11 da LRE O devedor e o comitê de credores se houver também serão intimados para se manifestarem sobre a impugnação no mesmo prazo de cinco dias art 12 da LRE e o administrador judicial por fim terá também cinco dias para apresentar parecer art 12 parágrafo único Instruídos os autos inclusive com a possibilidade de produção de prova em audiência de instrução art 15 IV da LRE o juiz proferirá decisão contra a qual caberá agravo de instrumento art 17 da LRE Destaquese que conforme entendimento consolidado do STJ são devidos honorários advocatícios nos casos em que a habilitação de crédito é impugnada pois nesse caso a impugnação confere litigiosidade ao procedimento Nesse sentido Processo civil Julgamento monocrático de embargos de declaração contra decisão colegiada Presença dos requisitos do art 557 do CPC Possibilidade Posterior ratificação pelo órgão colegiado Nulidade Suprimento Recuperação judicial Habilitação de crédito Impugnação Honorários advocatícios Cabimento Sucumbência recíproca Sucumbência Distribuição Proporção de ganho e perda de cada parte sobre a parte controvertida do pedido 2 São devidos honorários advocatícios nas hipóteses em que o pedido de habilitação de crédito for impugnado conferindo litigiosidade ao processo Precedentes 4 Recurso especial parcialmente provido REsp 1197177RJ Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 03092013 DJe 12092013 Agravo Regimental em Agravo art 544 do CPC Recuperação judicial Impugnação de crédito Decisão monocrática que negou provimento ao agravo Irresignação da autora 2 É impositiva a condenação aos honorários de sucumbência quando apresentada impugnação ao pedido de habilitação de crédito em concordata ou falência haja vista a litigiosidade da demanda Precedentes 3 Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 62801SP Rel Min Marco Buzzi 4ª Turma j 20082013 DJe 30082013 Ressaltese que a perda do prazo para a habilitação do crédito não significa que o credor perdeu o direito de receber seu crédito no processo falimentar O art 10 da LRE determina apenas que as habilitações nesse caso sejam recebidas como retardatárias o que por óbvio trará algumas consequências negativas Se as habilitações retardatárias forem apresentadas antes da homologação do quadrogeral de credores serão elas recebidas como impugnação e processadas na forma dos arts 13 a 15 da LRE art 10 5º Se no entanto a habilitação for feita com tanto atraso que já tenha sido homologado o quadrogeral será necessário requerer ao juízo universal da falência em ação própria que obedeça ao procedimento comum do Novo CPC a retificação do quadro para a inclusão do crédito retardatário art 10 6º Ademais não se deve esquecer que os credores retardatários conforme já mencionado acima sofrerão algumas consequências negativas previstas nos parágrafos do art 10 da LRE em razão do seu atraso na habilitação dos respectivos créditos Assim por exemplo os credores retardatários excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho não terão direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores 1º e 2º Da mesma forma os credores retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação 3º 2621 Definidos enfim todos os incidentes acima descritos caberá ao administrador judicial consolidar definitivamente o quadrogeral de credores que será então homologado pelo juiz art 18 da LRE Mas ainda assim o referido quadro poderá ser alterado até o encerramento do processo falimentar por meio de ação própria a ser ajuizada pelo administrador judicial por qualquer credor pelo comitê de credores ou pelo Ministério Público art 19 da LRE Nesta ação que seguirá o rito comum do Novo CPC poderseá pedir a exclusão outra classificação ou a retificação de qualquer crédito nos casos de descoberta de falsidade dolo simulação fraude erro essencial ou ainda documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadrogeral de credores Destaquese que referida ação deverá ser ajuizada no juízo universal da falência ou nas hipóteses previstas no art 6º 1º e 2º da LRE perante o juízo que tenha originariamente reconhecido o crédito art 19 1º Ademais o eventual pagamento ao titular do crédito que ajuizou a ação em comento só poderá ser efetuado mediante a prestação de caução no mesmo valor do crédito questionado art 19 2º Habilitação de créditos fiscais Como as execuções fiscais não se suspendem em razão da decretação da falência a Fazenda Pública não precisa formular pedido de habilitação de crédito ao administrador judicial O próprio juízo da execução fiscal comunica ao juízo falimentar o valor do crédito tributário exequendo o qual será devidamente inscrito no quadro geral de credores No entanto o STJ entende que a Fazenda Pública pode se quiser optar por habilitar o crédito como os demais credores Nesse sentido confirase Agravo regimental Agravo de instrumento Comercial e processo civil Falência Habilitação de crédito tributário Possibilidade Ausência de obrigatoriedade de propositura de execução fiscal Admissibilidade de opção da via adequada ao caso concreto 1 A jurisprudência desta Corte Superior se firmou na vertente de que os arts 187 do CTN e 29 da LEF Lei 683080 conferem na realidade ao Ente de Direito Público a prerrogativa de optar entre o ajuizamento de execução fiscal ou a habilitação de crédito na falência para a cobrança em juízo dos créditos tributários e equiparados Assim escolhida uma via judicial ocorre a renúncia com relação a outra pois não se admite a garantia dúplice 2 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no Ag 713217RS Rel Min Vasco Della Giustina desembargador convocado do TJRS 3ª Turma j 19112009 DJe 01122009 Processual civil e tributário Apresentação de créditos na falência Prestação de contas apresentada pelo síndico Créditos tributários de pequeno valor Habilitação Caso concreto 2622 Possibilidade 2 Os arts 187 e 29 da Lei 683080 não representam um óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência tratam na verdade de uma prerrogativa da entidade pública em poder optar entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação do crédito 3 Escolhendo um rito ocorre a renúncia da utilização do outro não se admitindo uma garantia dúplice Precedentes REsp 1103405MG Rel Min Castro Meira 2ª Turma j 02042009 DJe 27042009 Falência Habilitação de Crédito Contribuição parafiscal devida ao Senai Possibilidade 1 De acordo com a jurisprudência desta Corte a possibilidade de cobrança do crédito por meio de execução fiscal não impede a opção do credor pela habilitação do crédito no processo falimentar REsp 874065RS Rel Min Antonio Carlos Ferreira Quarta Turma j 17112011 DJe 25112011 Necessidade de demonstração da origem da dívida Na vigência da legislação falimentar anterior o STJ entendia que o credor tinha o dever de comprovar a origem do seu crédito do pedido de habilitação uma vez que o art 82 do antigo Decretolei 76611945 assim determinava expressamente Nesse sentido confirase Direito Empresarial Recurso especial Habilitação de crédito em falência Nota Promissória Ausência de demonstração da origem do crédito Improcedência do pedido de habilitação reconhecida Nas habilitações de crédito regidas pelo DecretoLei 766145 é imprescindível que seja demonstrada a origem do crédito mesmo nas hipóteses em que o valor reclamado encontrase lastreado em título de crédito dotado de autonomia e abstração Precedentes A exigência legal de demonstração da origem do crédito justificase pela necessidade de verificação da legitimidade dos créditos com o intuito de impossibilitar que fraudes e abusos sejam cometidos em detrimento dos verdadeiros credores da falida Não indicado o negócio o fato ou as circunstâncias da quais resultariam as obrigações do falido impõese a improcedência do pedido de habilitação do crédito Recurso especial provido Ônus sucumbenciais redistribuídos REsp 890518SC Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 20102009 DJe 17112009 Habilitação de crédito em falência Art 82 da Lei Falimentar Origem do crédito 1 A jurisprudência da Corte tem entendido que é necessária a correta demonstração da origem do crédito o que segundo as instâncias ordinárias não ocorreu no presente caso 2 Recurso especial não conhecido REsp 556032SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 3ª Turma j 14062004 DJ 20092004 p 285 Comercial Falência Habilitação de crédito Indicação da origem A indicação da origem do 263 crédito para sua habilitação em falência é exigência destinada a dar segurança à massa e aos credores cabendo fazêlo sobretudo quando os mesmos são representados por títulos cambiais de fácil emissão fraudulenta REsp 10208SP Rel Min Dias Trindade 3ª Turma j 01101991 DJ 28101991 p 15254 Civil Concordata preventiva Habilitação Cheque Ordem de pagamento Eficácia de título de crédito Art 82 do Decretolei n 766145 I Consoante afirma a doutrina deve a declaração conter a origem do crédito Essa exigência é de suma importância e se acha consagrada nas legislações falimentares É um meio fácil de controlar a legitimidade dos créditos O credor que não explica satisfatoriamente a causa ou origem do seu crédito ou lhe atribui causa diversa deve ser excluído II Temse que no caso o cheque permaneceu com sua natureza e eficácia de título de crédito íntegra eis que na fase instrutória não logrou o recorrente desnaturála Razão suficiente para que como ordem de pagamento de efeito cambiário fosse habilitado III Recurso não conhecido REsp 18995SP Rel Min Waldemar Zveiter 3ª Turma j 01091992 DJ 03111992 p 19762 Na legislação falimentar atual como o art 9º inciso II também exige expressamente que o credor demonstre a origem do crédito o entendimento manifestado nos acórdãos acima transcritos deve permanecer válido Nesse sentido Processual civil Direito falimentar Recuperação judicial Habilitação de credores Requisitos formais Memorial de cálculo Aprovação do plano de recuperação judicial Novação das dívidas anteriores Créditos trabalhistas Dívidas consolidadas 1 A Lei de Falências exige que a habilitação de crédito se faça acompanhar da prova da dívida an e quantum debeatur bem como da origem e classificação dessa mesma dívida Se as instâncias de origem soberanas na apreciação da prova concluíram pelo atendimento dessas exigências legais não há como barrar o processamento do pedido de recuperação judicial por ausência de memorial descritivo da dívida 4 Recurso Especial a que se nega provimento REsp 1321288MT Rel Ministro Sidnei Beneti Terceira Turma j 27112012 DJe 18122012 A realização do ativo do devedor Ultimadas as etapas de definição da massa falida objetiva que corresponde como visto ao ativo do devedor que será utilizado para o pagamento dos credores habilitados a massa falida subjetiva procederseá ao início da fase chamada pela lei de realização do ativo art 139 da LRE que consiste grosso modo na venda dos bens da massa Vejase que a LRE em seu art 140 2º determina que a venda dos bens deve ser iniciada antes 2631 mesmo de formado o quadrogeral de credores e a determinação é realmente correta Afinal a demora na venda dos bens é extremamente prejudicial ao atingimento das finalidades do processo falimentar Quanto maior for a demora na venda dos bens maiores serão as chances de eles se deteriorarem desvalorizarem ou às vezes até desaparecerem dada a dificuldade encontrada em muitos casos de guardálos e conserválos Os procedimentos de venda dos bens No art 140 da LRE estão previstas as modalidades de venda dos bens do falido Percebase que o legislador estabeleceu uma interessante ordem de preferência sempre em atenção ao princípio da preservação da empresa que norteou a reforma de nosso direito falimentar Em primeiro lugar a LRE previu no inciso I do art 140 alienação da empresa com a venda de seus estabelecimentos em bloco Mais uma vez acertou o legislador A prioridade conferida à venda de todo o estabelecimento empresarial trespasse visa à manutenção da atividade econômica em obediência ao princípio da preservação da empresa grande inspiração da LRE Daí por que alguns autores afirmam com razão que a falência deve atingir o empresário empresário individual ou sociedade empresária mas não a empresa vista esta como atividade econômica organizada Se for possível a continuação da atividade econômica ou seja da empresa agora conduzida por outro agente econômico que irá adquirir o estabelecimento empresarial do devedor falido esta possibilidade deve ser privilegiada e foi exatamente isso o que o legislador fez merecendo aplausos a sua atuação Em segundo lugar na ordem de preferência previu a LRE em seu art 140 II a alienação da empresa com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente A mesma ideia do inciso I está presente implicitamente também nesse caso A única diferença é que na situação descrita no inciso II pode ocorrer que se trate de uma grande sociedade empresária com diversas filiais espalhadas pelo País por exemplo Nessa hipótese pode ser mais conveniente vender as unidades produtivas correspondentes a cada filial de modo separado sobretudo se uma das filiais é muito mais valiosa do que as outras De fato a venda de todo o estabelecimento empresarial nesse caso não é interessante porque os defeitos das demais filiais afetarão o preço da filial mais valorizada Sua venda isolada pois poderá render muito mais do que sua venda em conjunto com as demais unidades Já no inciso III previu a LRE a hipótese de alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor Só se deve privilegiar essa hipótese quando as duas primeiras analisadas acima se mostrarem economicamente inviáveis Assim quando não se conseguir um bom preço no trespasse ou seja na venda de todo o estabelecimento empresarial inciso I nem na venda autônoma das filiais inciso II a terceira melhor solução é tentar vender os bens do estabelecimento 26311 em bloco sempre na busca de conseguir arrecadar o máximo de recursos Por fim a última alternativa de venda dos bens está prevista no inciso IV do art 140 que prevê a alienação dos bens individualmente considerados Tratase de regra que só deve ser aplicada quando a situação do devedor falido for realmente de crise econômica gravíssima e conjuntural de modo que seu estabelecimento empresarial não oferece nenhum atrativo para o mercado e seus bens estão completamente desarticulados uns dos outros impedindo sequer a consecução de sua venda em bloco Não se deve esquecer ainda que segundo o 1º do art 140 se convier à realização do ativo ou em razão de oportunidade podem ser adotadas mais de uma forma de alienação Assim em determinado processo falimentar de uma sociedade empresária com cinco filiais por exemplo pode ser feita a venda autônoma de duas delas a venda em bloco dos bens de outras duas e a venda em separado dos bens da última Caberá aos órgãos do processo falimentar avaliar a melhor alternativa para a maximização do ativo do devedor Modalidades típicas de venda Definidas as melhores formas de realização do ativo do devedor falido procederseá à venda o que em regra se dará sob uma das modalidades típicas previstas no art 142 da LRE segundo o qual o juiz ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê se houver ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades I leilão por lances orais II propostas fechadas III pregão Segundo o 1º do referido dispositivo a realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação com 15 quinze dias de antecedência em se tratando de bens móveis e com 30 trinta dias na alienação da empresa ou de bens imóveis facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda O objetivo dessa norma é propiciar a ampla divulgação da venda dos bens permitindo que o maior número de empresários tome conhecimento dela para que possam comparecer no dia de sua realização e avaliar seu interesse em adquirilos Afinal quanto mais pessoas interessadas comparecerem maior será a possibilidade de obter um bom preço na negociação Em contrapartida se poucas pessoas interessadas comparecerem é provável que o preço obtido nas vendas não seja o melhor sobretudo porque segundo o 2º da norma em comento a alienação darseá pelo maior valor oferecido ainda que seja inferior ao valor de avaliação Assim repitase se poucos comparecerem no dia da venda dificilmente se conseguirá um bom preço no negócio o que trará prejuízos em última análise para a massa e consequentemente para o cumprimento do principal objetivo do processo falimentar a satisfação dos credores Segundo o art 146 da LRE em qualquer modalidade de realização do ativo adotada fica a massa falida dispensada da apresentação de certidões negativas Tratase de interessante novidade da legislação atual Quase sempre o devedor falido possui pendências fiscais Caso a apresentação de certidões negativas fosse necessária isso com certeza obstaria invariavelmente a realização da venda Registrese ainda que a própria LRE explica em detalhes o procedimento de cada modalidade típica de venda acima mencionada Assim segundo o 3º do art 142 no leilão por lances orais aplicamse no que couber as regras da Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil Por outro lado tratandose de venda pela modalidade de propostas fechadas a venda dos bens do devedor segundo o 4º do art 142 ocorrerá mediante a entrega em cartório e sob recibo de envelopes lacrados a serem abertos pelo juiz no dia hora e local designados no edital lavrando o escrivão o auto respectivo assinado pelos presentes e juntando as propostas aos autos da falência Por fim dispõe o 5º do art 142 sobre a modalidade de venda chamada de pregão a qual constitui modalidade híbrida das anteriores comportando 2 duas fases I recebimento de propostas na forma do 3º deste artigo II leilão por lances orais de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90 noventa por cento da maior proposta ofertada na forma do 2º deste artigo Vêse pois que o pregão representa grosso modo uma combinação do leilão com a venda por propostas fechadas Em primeiro lugar o juiz recebe e abre as propostas realizadas Posteriormente notifica aqueles que fizeram as melhores propostas nos termos da lei para a fase dos lances orais na qual será usado como valor de abertura o montante da maior proposta oferecida na fase anterior cujo ofertante ficará obrigado a cumprir Com efeito caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado fica obrigado a prestar a diferença verificada constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial art 142 6º III da LRE Destaquese ainda que em qualquer modalidade de alienação o Ministério Público será intimado pessoalmente sob pena de nulidade art 142 7º O dispositivo em questão todavia deve ser interpretado com cautela pelo julgador levandose em consideração sobretudo o veto ao art 4º da LRE já comentado De fato o referido veto demonstrou a opção clara por um processo falimentar com menor participação do membro do Parquet em nome da celeridade processual Portanto se por acaso o Ministério Público não for intimado pessoalmente acerca de determinado leilão ou pregão para venda de bens do falido isso por si só não deverá ser visto posteriormente como causa de nulidade absoluta do procedimento de alienação Deve o juiz observar o caso com prudência e só declarar a nulidade do ato se realmente essa medida for recomendável Por outro lado se ele perceber que a despeito da ausência de intimação do órgão ministerial a alienação tenha sido realizada em obediência aos ditames legais deve manter o ato e dar seguimento ao processo 26312 O art 143 da LRE ainda prevê a possibilidade de apresentação de impugnação em qualquer das três modalidades de alienação estudadas A impugnação poderá ser oferecida por quaisquer credores pelo devedor ou pelo Ministério Público no prazo de 48 quarenta e oito horas da arrematação hipótese em que os autos serão conclusos ao juiz que no prazo de 5 cinco dias decidirá sobre as impugnações e julgandoas improcedentes ordenará a entrega dos bens ao arrematante respeitadas as condições estabelecidas no edital Voltando ao assunto comentado no parágrafo anterior pois o melhor caminho a ser seguido em caso de ausência de intimação pessoal do membro do Ministério Público é o oferecimento de impugnação por parte deste desde que se verifique a ocorrência de alguma irregularidade relevante Se a única irregularidade encontrada porém for a mera ausência de sua intimação pessoal sua impugnação deve ser julgada improcedente Ressaltese que essa é uma opinião particular nossa fundada na necessidade de redefinição do papel do Parquet nos processos falimentares após o veto ao art 4º da LRE Em nossa opinião frisese todos os dispositivos da lei que preveem a atuação do Ministério Público no processo falimentar devem ser interpretados à luz do referido veto presidencial restringindose sempre que possível a sua participação em nome da celeridade e economia processuais Modalidades atípicas de venda Além das modalidades típicas de venda dos bens analisadas no tópico antecedente a LRE permite ainda que a venda seja realizada por meios atípicos desde que isso é óbvio seja mais interessante sob o ponto de vista da maximização dos ativos do devedor falido Nesse sentido prevê o art 144 da LRE que havendo motivos justificados o juiz poderá autorizar mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do Comitê modalidades de alienação judicial diversas das previstas no art 142 desta Lei Vejase que nesse caso a decisão sobre a utilidade da modalidade atípica de venda dos bens compete exclusivamente ao juiz quando provocado pelo administrador judicial ou pelo comitê de credores Assim por mais que estes entendam que uma modalidade atípica de venda dos bens diversa do leilão da proposta fechada e do pregão é mais adequada ela não se efetivará se o juiz não se convencer de tal fato A última palavra nesse caso é da autoridade judicial Prevê também a LRE em seu art 145 que o juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo desde que aprovada pela assembleia geral de credores inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor com a participação se necessária dos atuais sócios ou de terceiros Aqui percebase a opinião do órgão julgador é menos decisiva uma vez que cabe a ele apenas homologar o consenso formado pelos credores por meio de decisão da assembleia geral que deve ser tomada por pelo menos 23 dos créditos titularizados pelos credores presentes art 46 da LRE No caso do art 145 percebase que a lei privilegia a continuação da empresa que será exercida 2632 a partir de então por sociedade de credores ou mesmo de empregados Estes aliás podem até utilizar créditos derivados da legislação do trabalho para a aquisição ou arrendamento da empresa Registrese nesse ponto mais uma opinião particular a possibilidade de continuação da empresa por sociedade de extrabalhadores deve ser analisada com extremo cuidado Uma das grandes causas do alto índice de insucesso empresarial no Brasil é o chamado empreendedorismo por necessidade o qual propomos chamar também de empreendedorismo por acidente muito provavelmente destinado ao fracasso que se contrapõe frontalmente ao empreendedorismo por vocação este sim com possibilidade real de êxito De fato os altos índices de desemprego e de capacitação profissional brasileiros fazem com que muitas pessoas que não conseguem se posicionar no mercado de trabalho optem por empreender determinado negócio sem qualquer knowhow para tanto Acreditase de forma completamente equivocada que disciplina financeira e disposição por exemplo são requisitos suficientes para o sucesso empresarial Esse empreendedorismo por acidente aflora em certas pessoas sobretudo em situações em que elas adquirem eventualmente uma quantia elevada de recursos para investir como no caso do recebimento de herança ou de opção pelos planos de demissão voluntária dos grandes grupos econômicos Quem não conhece pelo menos uma pessoa parente ou amigo que em uma dessas situações arriscouse em um empreendimento sem ter o menor conhecimento em administração de negócios e viu sua fortuna esvairse rapidamente em dívidas É por isso que no nosso entender a regra ora em comento deve ser vista com cuidado Ela é um incentivo legal ao empreendedorismo por acidente que pode fazer com que exempregados empolgados com a possibilidade iminente de se tornarem seus próprios patrões ingressem em uma área onde eles provavelmente nem saibam como atuar Isso enfim pode acarretar um novo insucesso empresarial que vai levar mais uma empresa à falência Em síntese o meio empresarial não é lugar para aventuras mas para profissionais vocacionados e preparados A disciplina da sucessão empresarial na LRE Vimos acima que na ordem de preferência estabelecida pelo art 140 da LRE para a venda do ativo do devedor falido está em primeiro lugar a venda da própria empresa rectius estabelecimento empresarial operacionalizada por meio do trespasse Pois bem No capítulo 2 analisamos a questão da sucessão empresarial quando da realização do trespasse que está disciplinada pelo art 1146 do CC o qual estabelece em suma que o adquirente do estabelecimento assume o passivo contabilizado do alienante que por sua vez fica solidariamente responsável com o adquirente pelo prazo de um ano Todavia conforme já havíamos adiantado quando do estudo do trespasse a legislação falimentar trouxe uma interessantíssima novidade em relação ao tema em enfoque prevendo em seu art 141 que na alienação conjunta ou separada de ativos inclusive da empresa ou de suas filiais promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo I todos os credores observada a ordem de preferência definida no art 83 desta Lei subrogamse no produto da realização do ativo II o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho A novidade de que ora se fala percebase está no inciso II do dispositivo transcrito que excepciona a regra de sucessão empresarial prevista no art 1146 do CC quando o trespasse for realizado em processo falimentar por meio de hasta pública em uma das modalidades constantes do art 140 da LRE leilão propostas fechadas ou pregão Mas não é só A regra de sucessão empresarial do art 1146 do CC conforme já estudamos referese apenas às dívidas negociais do alienante do estabelecimento não se aplicando por conseguinte às dívidas trabalhistas e tributárias que possuem disciplina especial respectivamente na CLT art 448 e no CTN art 133 Ocorre que o art 141 da LRE faz expressa menção a estas dívidas não deixando dúvidas de que as sucessões trabalhista e tributária quando o trespasse é feito em processo falimentar também não se produzem ou seja o adquirentearrematante do estabelecimento empresarial está isento de qualquer responsabilidade por dívidas anteriores à compra ainda que elas sejam de natureza trabalhista ou tributária No que se refere às dívidas tributárias a aplicação do dispositivo inovador da legislação falimentar não trará maiores problemas uma vez que o art 133 do CTN foi modificado recentemente para adaptarse a essa nova realidade Com efeito a Lei Complementar 1182005 acrescentou três parágrafos a ele ajustandoo de forma perfeita ao disposto no art 140 da LRE No que tange às dívidas trabalhistas entretanto a nova disciplina deve gerar polêmicas nos tribunais da Justiça laboral uma vez que i sua postura é sempre de proteção intransigente do crédito trabalhista dada a sua natureza alimentar e que ii não houve assim como ocorreu no CTN uma alteração da CLT para adaptála aos novos ditames do direito falimentar De nossa parte recebemos com aplausos e entusiasmo a inovação em referência por acreditarmos que ela tornará mais atrativa a venda do estabelecimento empresarial do devedor falido o que em última análise beneficiará os credores sobretudo os trabalhistas e tributários que por serem titulares de créditos privilegiados provavelmente terão mais chances de os verem satisfeitos com o produto do trespasse Enfim quando a lei expressamente nega a sucessão amplia as chances de interessados adquirirem o negócio da sociedade falida e consequentemente as de mais credores virem a ter seus créditos satisfeitos com os recursos advindos da aquisição Não se deve esquecer ademais que a norma da legislação falimentar ora em comento que excepciona as regras de sucessão empresarial trabalhista e tributária quando o trespasse é feito em processo falimentar não se aplica de forma absoluta De fato o 1º do art 141 da LRE estabelece que haverá normalmente a sucessão quando o arrematante for I sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido II parente em linha reta ou colateral até o 4º quarto grau 264 consanguíneo ou afim do falido ou de sócio da sociedade falida ou III identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão Vêse portanto que o legislador procurou se precaver em relação à tentativa de fraude identificando situações em que o adquirentearrematante é o próprio falido na verdade sócios da sociedade falida ou pessoa próxima a ele quando a sucessão se operará normalmente Por fim merecem destaque ainda duas normas da LRE sobre o assunto em questão A primeira delas é a constante do art 145 1º que prevê a aplicação da regra de não sucessão quando o trespasse do estabelecimento empresarial for realizado para sociedade de credores ou de empregados do devedor falido Nesse caso pois os credores ou empregados que continuarem no exercício da empresa também estarão isentos de qualquer responsabilidade por dívidas negociais trabalhistas ou tributárias anteriores ao negócio A outra norma que merece destaque é a constante do 2º do próprio art 141 da LRE segundo o qual empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior É apenas um reforço ao que já está previsto no art 141 II e que foi comentado com detalhes acima Pagamento dos credores A grande finalidade da realização do ativo do devedor falido que estudamos em tópico anterior é a arrecadação de recursos para o posterior pagamento dos credores descritos no quadrogeral Nesse sentido aliás é a regra do art 147 da LRE segundo a qual as quantias recebidas a qualquer título serão imediatamente depositadas em conta remunerada de instituição financeira atendidos os requisitos da lei ou das normas de organização judiciária Os valores arrecadados então ficarão depositados até o momento de serem iniciados os pagamentos dos credores o que deve ser feito segundo a ordem de preferência de cada crédito prevista no art 83 da LRE Mas antes de serem pagos os credores a massa pode e deve utilizar os recursos arrecadados e depositados em conta bancária conforme visto acima para atender outras finalidades previstas na própria legislação falimentar Com efeito segundo o disposto no art 149 da LRE os recursos obtidos com a realização do ativo do devedor falido só serão usados para pagamento dos credores depois de feitas as devidas restituições e de pagos os créditos extraconcursais descritos no art 84 da LRE E mais alguns pagamentos devem ser feitos pelo administrador judicial imediatamente assim que houver disponibilidade de caixa São os casos dos arts 150 e 151 da LRE De acordo com o primeiro as despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no inciso XI do caput do art 99 desta Lei serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa 2641 2642 De acordo com o segundo por sua vez os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 três meses anteriores à decretação da falência até o limite de 5 cinco salários mínimos por trabalhador serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa Os créditos extraconcursais Mais uma interessante novidade trazida pela LRE foi a figura dos chamados créditos extraconcursais que devem ser pagos antes de qualquer outro crédito concursal por maior que seja a sua preferência na ordem de classificação Assim segundo o art 84 da LRE serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art 83 desta Lei na ordem a seguir os relativos a I remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência II quantias fornecidas à massa pelos credores III despesas com arrecadação administração realização do ativo e distribuição do seu produto bem como custas do processo de falência IV custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida V obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial nos termos do art 67 desta Lei ou após a decretação da falência e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência respeitada a ordem estabelecida no art 83 desta Lei Da leitura atenta do dispositivo acima transcrito podese perceber que os créditos extraconcursais além de serem pagos antes de qualquer outro crédito submetido a concurso também obedecem a uma ordem de preferência Assim primeiro serão pagos credores extraconcursais mencionados no inciso I do art 84 depois os mencionados no inciso II e assim por diante Devese atentar ainda para o fato de que os créditos extraconcursais são créditos que não existiam antes da decretação falência surgindo na verdade em decorrência dela Essa observação é extremamente importante Todos os créditos mencionados nos incisos I a V do art 84 são resultantes de fatos posteriores à decretação da falência Finalmente registrese que a Corte Especial do STJ em julgado de recurso especial repetitivo decidiu que são créditos extraconcursais os honorários de advogado resultantes de trabalhos prestados à massa falida depois do decreto de falência nos termos dos arts 84 e 149 da Lei n 111012005 REsp 1152218RS Rel Ministro Luis Felipe Salomão Corte Especial j 07052014 DJe 09102014 A classificação dos créditos concursais Realizados enfim os pagamentos que a lei determina sejam feitos com a disponibilidade de caixa existente as restituições em dinheiro e os pagamentos dos créditos extraconcursais resta então fazer 26421 o pagamento dos credores submetidos a concurso o que será realizado seguindose a ordem de classificação estabelecida no art 83 da LRE Os créditos trabalhistas e equiparados Em primeiro lugar no inciso I estão os créditos derivados da legislação do trabalho limitados a 150 cento e cinquenta salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho Aqui a lei trouxe importante e polêmica inovação A limitação da preferência dos créditos trabalhistas a 150 salários mínimos por trabalhador foi objeto de intensos debates no Congresso Nacional e provocou depois de promulgada a lei diversas reações negativas advindas das entidades sindicais dos trabalhadores Na verdade o que se tentou foi evitar uma prática recorrente na vigência da legislação falimentar anterior às vésperas da decretação da falência de grandes companhias forjavamse contratos de trabalho com supostos administradores os quais vencedores em processos trabalhistas movidos contra a sociedade passavam a ser credores da mesma em quantias exorbitantes que por configurarem crédito trabalhista deviam ser pagas antes dos demais credores Os altos valores dessas indenizações forjadas acabavam por exaurir os recursos da massa em prejuízo dos reais credores da sociedade inclusive dos trabalhadores titulares de créditos de pequena monta O argumento por si só já seria suficiente para justificar a inovação legislativa mas há ainda outros Com efeito pesquisas realizadas junto à Justiça do Trabalho demonstraram que a grande maioria mais de 90 dos créditos trabalhistas cobrados em processos falimentares não ultrapassa o valor de 150 salários mínimos A regra portanto não irá atingir os trabalhadores mais necessitados Registrese ainda que a razão para que a lei atribua preferência ao crédito trabalhista é a sua natureza de verba alimentar Ora 150 salários mínimos hoje correspondem a exatamente R 7650000 É esse pois o valor máximo que cada trabalhador poderá receber como crédito preferencial Somente o que eventualmente passar desse montante será reclassificado na categoria dos créditos quirografários Tratase de valor expressivo que com certeza suprirá as necessidades do trabalhador por um bom período de tempo enquanto ele se recoloca no mercado de trabalho e aguarda o recebimento do restante do seu crédito A afirmação de alguns autores de que a LRE teria desprestigiado os trabalhadores em benefício de outros credores como os banqueiros não é pertinente Afinal não se pode esquecer que os créditos trabalhistas ainda são os primeiros na ordem de classificação e que parte deles é paga de forma antecipada segundo disposição do art 151 da LRE já analisada Quantos aos créditos decorrentes de acidentes do trabalho esses concorrem como créditos preferenciais pela totalidade do seu valor A limitação de 150 salários mínimos não os atinge estando restrita aos créditos trabalhistas stricto sensu 26422 Estes créditos trabalhistas stricto sensu a que nos referimos são basicamente os créditos de indenizações determinadas pela Justiça do Trabalho pagamento de horas extras décimo terceiro salário férias etc bem como outros créditos a eles equiparados i os devidos aos representantes comerciais autônomos a título de comissões art 44 da Lei 48861965 e ii os devidos à Caixa Econômica Federal a título de contribuição para o FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço Por fim há ainda outra norma inovadora da LRE quanto aos créditos trabalhistas que provocou intensos debates e reações negativas das entidades representativas dos trabalhadores Tratase do 4º do art 83 segundo o qual os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários A regra em questão tentou evitar outra prática recorrente na vigência da lei anterior e a sua intenção foi como se verá proteger o trabalhador e não o contrário De fato segundo a legislação comum arts 287 e 349 do Código Civil a cessão de crédito transfere ao cessionário todas as preferências do crédito cedido Isso fazia com que se estabelecesse um verdadeiro câmbio negro de créditos trabalhistas nos processos falimentares Vários especuladores assediavam empregados que detinham créditos significativos e compravam esses créditos com deságio aproveitandose na maioria das vezes do estado de necessidade pelo qual passava o trabalhador Com a nova regra essa prática provavelmente desaparecerá visto que o crédito trabalhista uma vez cedido perderá seu privilégio razão pela qual os especuladores com certeza deixarão de ter interesse na sua aquisição Honorários advocatícios Especificamente quanto aos créditos equiparados aos trabalhistas o Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento divergente quanto à natureza do crédito consistente em honorários advocatícios Com efeito apesar de ser pacífico no STJ o entendimento de que os honorários advocatícios tanto de sucumbência quanto contratuais ostentam natureza alimentar EREsp 706331PR Rel Min Humberto Gomes de Barros Corte Especial j 20022008 DJe 31032008 havia controvérsia a respeito de sua classificação em processos de falência e de recuperação judicial A Primeira Seção que congrega as Turmas de direito público tinha entendimento de que os honorários advocatícios não se equiparavam aos créditos trabalhistas em processos de falência e recuperação judicial não podendo pois sobreporse aos créditos tributários A propósito confira se Embargos de divergência em recurso especial Concurso de credores Créditos referentes a honorários de advogado Preferência em relação aos créditos de natureza tributária Inexistência Artigos 186 caput do código tributário nacional e 24 da Lei nº 89061994 1 Os créditos de natureza tributária têm preferência sobre os créditos relativos a honorários advocatícios 2 Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção 3 Embargos de divergência acolhidos EREsp 941652RS Rel Min Hamilton Carvalhido 1ª Seção j 24112010 DJe 07122010 No entanto as Turmas de direito privado que compõem a Segunda Seção adotavam posicionamentos divergentes quanto ao assunto A Terceira Turma tinha julgados que adotavam posições conflitantes No julgamento do REsp 988126SP e do REsp 1377764MS os honorários advocatícios de sucumbência foram inseridos na classe dos créditos trabalhistas Processual Civil Recurso Especial Ação de execução Prequestionamento Ausência Súmula 282STF Concurso de credores Honorários advocatícios Natureza alimentar Equiparação dos honorários advocatícios com os créditos trabalhistas para fins de habilitação em concurso de credores Possibilidade Cingese a lide em determinar se os honorários advocatícios possuem natureza alimentar e se em concurso de credores podem ser equiparados a créditos trabalhistas Os honorários advocatícios contratuais e de sucumbência têm natureza alimentar Precedente da Corte Especial Assim como o salário está para o empregado e os honorários estão para os advogados o art 24 do EOAB deve ser interpretado de acordo com o princípio da igualdade Vale dizer os honorários advocatícios constituem crédito privilegiado que deve ser interpretado em harmonia com a sua natureza trabalhistaalimentar Sendo alimentar a natureza dos honorários estes devem ser equiparados aos créditos trabalhistas para fins de habilitação em concurso de credores Recurso especial provido REsp 988126SP Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 20042010 DJe 06052010 Recurso especial Ação de despejo e cobrança de aluguéis Cumprimento de sentença Honorários advocatícios sucumbenciais Natureza alimentar Equiparação a créditos trabalhistas Sujeição à recuperação judicial 2 O tratamento dispensado aos honorários advocatícios no que refere à sujeição aos efeitos da recuperação judicial deve ser o mesmo conferido aos créditos de origem trabalhista em virtude de ambos ostentarem natureza alimentar 4 Recurso especial conhecido e provido REsp 1377764MS Rel Ministra Nancy Andrighi 3ª Turma j 20082013 DJe 29082013 Entretanto no julgamento do REsp 939577RS a mesma Terceira Turma negou a equiparação dos honorários advocatícios aos créditos trabalhistas Recurso especial Dissídio jurisprudencial não demonstrado Ausência de similitude fática Execução de sentença Concurso de credores Crédito fiscal e horários advocatícios Preferência do crédito fiscal Art 186 do CTN Status de lei complementar Prevalência sobre o art 24 da lei ordinária nº 89061994 estatuto da OAB Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Recurso especial improvido II Embora esta Corte Superior já tenha reconhecido a natureza alimentar dos créditos decorrentes dos honorários advocatícios estes não se equiparam aos créditos trabalhistas razão por que não há como prevalecerem em sede de concurso de credores sobre o crédito fiscal da Fazenda Pública III Recurso especial improvido REsp 939577RS Rel Min Massami Uyeda 3ª Turma j 03052011 DJe 19052011 A Quarta Turma por sua vez tinha julgados que negavam a equiparação dos honorários advocatícios de sucumbência aos créditos trabalhistas inserindoos na classe dos créditos com privilégio geral art 83 V da Lei 111012005 Confirase Agravo Regimental no Recurso Especial Art 102 da antiga Lei de Falências Art 24 do estatuto da OAB Honorários advocatícios de sucumbência Caráter alimentar Privilégio geral Agravo improvido 1 O crédito decorrente de honorários advocatícios sucumbenciais a despeito de se assemelhar a verba alimentar não se equipara aos créditos trabalhistas para efeito de habilitação em processo falimentar devendo figurar na classe de créditos com privilégio geral Precedentes 2 Agravo regimental improvido AgRg no REsp 1077528RS Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 19102010 DJe 09112010 Entendo que deveria prevalecer o entendimento da Quarta Turma por corresponder ao disposto no art 24 da Lei 89061994 que assim dispõe A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência concordata concurso de credores insolvência civil e liquidação extrajudicial Para equiparar os honorários advocatícios aos créditos trabalhistas seria necessário de acordo com nossa opinião que a lei o fizesse expressa e claramente tal como fez a Lei 48861965 quanto às comissões do representante comercial em seu art 44 No entanto a Corte Especial do STJ pacificou a questão em julgamento de recurso especial repetitivo entendendo que os créditos resultantes de honorários advocatícios sucumbenciais ou contratuais têm natureza alimentar e equiparamse aos trabalhistas para efeito de habilitação em 26423 26424 falência seja pela regência do Decretolei 76611945 seja pela forma prevista na Lei 111012005 observado o limite de valor previsto no art 83 I do referido diploma legal REsp 1152218RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 07052014 Os créditos com garantia real Em segundo lugar no inciso II estão os créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado Eis mais um dispositivo da LRE que alimenta as teorias daqueles que a qualificam como a lei dos banqueiros Tratase no entanto de apenas mais uma tentativa de dar maior segurança ao crédito bancário a fim de que a legislação falimentar atual consiga cumprir um de seus objetivos tornar o crédito menos arriscado no Brasil e permitir com isso a diminuição do spread Podem ser citados como exemplos de créditos com garantia real os créditos hipotecários os créditos pignoratícios os créditos caucionados os créditos de debêntures com garantia real e os créditos de instituições financeiras decorrentes de cédulas de crédito rural Tratase de créditos não sujeitos a rateio ou seja nesses casos o produto da venda do bem dado em garantia real à dívida será usado para o pagamento do credor garantido Caso esse produto da venda seja superior à dívida o saldo restante será usado para o pagamento dos demais credores na ordem de classificação Caso em contrapartida o produto da venda não seja suficiente para o pagamento da dívida o restante dela será classificado como crédito quirografário Ressalvada é óbvio a situação dos credores extraconcursais das restituições em dinheiro e dos credores trabalhistas e de créditos acidentários Como eles estão acima dos credores com garantia real devem sempre receber primeiro Sendo assim pode ocorrer de os bens não gravados do devedor serem insuficientes para o pagamento deles extraconcursais restituições trabalhistas e acidentários caso em que inevitavelmente os bens gravados os quais em princípio deveriam garantir o pagamento dos credores com garantia real terão que ser usados para sua quitação Registrese que segundo o 1º do art 83 para os fins do inciso II do caput deste artigo será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda ou no caso de alienação em bloco o valor de avaliação do bem individualmente considerado Os créditos fiscais Em terceiro lugar no inciso III estão os créditos tributários independentemente da sua natureza e tempo de constituição excetuadas as multas tributárias Vêse de imediato que a LRE solucionou uma controvérsia existente na vigência da lei anterior relativa às multas tributárias as quais segundo entendimento jurisprudencial não podiam ser cobradas no processo falimentar A nova legislação falimentar todavia permitiu a cobrança dos créditos decorrentes de multas tributárias no processo falimentar mas não os classificou como créditos fiscais deixandoos na A B C D E 26425 verdade em sétimo lugar na ordem de classificação abaixo dos créditos quirografários Ainda sobre os créditos tributários merece menção também o fato de que o próprio Código Tributário Nacional foi alterado pela já referida LC 1182005 a fim de que ele passasse a dispor sobre o tema em consonância com as novas regras do direito falimentar brasileiro vide nova redação do art 186 do CTN Por fim registrese que segundo a mesma legislação tributária há uma hierarquia interna entre os créditos tributários De acordo com o art 187 parágrafo único do CTN e com o art 29 parágrafo único da Lei 68301980 Lei de Execuções Fiscais devem ser pagos primeiro os créditos tributários da União e de suas autarquias depois os créditos tributários dos Estados Distrito Federal e Territórios e suas respectivas autarquias conjuntamente e pro rata por fim os créditos tributários dos Municípios e suas autarquias também conjuntamente e pro rata FCC SEGEPMA Técnico da Receita Estadual Arrecadação e Fiscalização de Mercadorias em Trânsito Conhecimentos Gerais 20165 De acordo com a classificação dos créditos na falência disposta no art 83 da Lei nº 11101 de 9 de fevereiro de 2005 o crédito tributário prefere aos créditos derivados da legislação do trabalho independentemente do valor com garantia real independentemente do valor do bem gravado com privilégio geral ou especial decorrentes de acidentes de trabalho de qualquer espécie ou natureza excetuados apenas os trabalhistas Os créditos com privilégio especial Em quarto lugar no inciso IV do art 83 da LRE estão os créditos com privilégio especial a saber a os previstos no art 964 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 b os assim definidos em outras leis civis e comerciais salvo disposição contrária desta Lei c aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia d aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006 A própria legislação falimentar vêse já exemplificou alguns créditos com privilégio especial fazendo menção ao art 964 do Código Civil Assim por exemplo têm privilégio especial sobre a coisa salvada o credor por despesas de salvamento inciso II e sobre a coisa beneficiada o credor por benfeitorias necessárias ou úteis inciso III Percebase que os créditos com privilégio especial tais como os créditos com garantia real possuem uma particularidade são créditos que não se sujeitam a rateio ou seja o seu pagamento deve ser feito preferencialmente com o produto da venda do bem sobre o qual recai o privilégio Caso o produto da venda seja maior que a dívida o saldo restante será usado para pagamento dos A B C D E 26426 26427 demais credores na ordem de classificação Caso em contrapartida o produto da venda não seja suficiente para a quitação da dívida o saldo remanescente será reclassificado como crédito quirografário PUCPR Prefeitura de MaringáPR Procurador Municipal 20156 Acerca da classificação dos créditos no regime falimentar segundo os regramentos da Lei nº 111012005 assinale a alternativa CORRETA a partir das assertivas propostas a seguir I São considerados com privilégio especial os créditos por custas judiciais ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa II São considerados quirografários os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício III São considerados créditos com privilégio especial aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte IV São considerados subordinados os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento Apenas as assertivas I e III estão corretas Apenas a assertiva III está correta Apenas as assertivas II e IV estão corretas Apenas as assertivas I II e III estão corretas Apenas as assertivas III e IV estão corretas Os créditos com privilégio geral Em quinto lugar no inciso V estão os créditos com privilégio geral a saber a os previstos no art 965 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 b os previstos no parágrafo único do art 67 desta Lei c os assim definidos em outras leis civis e comerciais salvo disposição contrária desta Lei Assim como fez com os créditos com privilégio especial a LRE também exemplificou alguns créditos com privilégio geral fazendo menção ao art 965 do CC Nessa categoria então se enquadram por exemplo o crédito por despesa de seu funeral feito segundo a condição do morto e o costume do lugar inciso I e o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido se foram moderadas Os créditos quirografários Em sexto lugar no inciso VI estão os créditos quirografários a saber a aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo b os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento c os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo Em qualquer processo falimentar a lista dos credores quirografários provavelmente será sempre a 26428 26429 maior porque envolve todos os créditos que não possuem nenhuma espécie de privilégio ou garantia Tratase pois dos credores cujos créditos decorrem de uma obrigação cambial inadimplida duplicata nota promissória cheque etc de uma indenização por ato ilícito ou de uma obrigação contratual não honrada Ademais a LRE ainda inclui nessa classe o saldo de crédito trabalhista ou equiparado que ultrapassar 150 salários mínimos e o saldo de crédito com garantia real ou privilégio especial cujo montante arrecadado com a venda dos bens vinculados ao seu pagamento não seja suficiente As multas e penas pecuniárias Em sétimo lugar no inciso VII estão as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas inclusive as multas tributárias No regime da lei anterior os créditos quirografários eram os últimos créditos previstos na ordem de classificação A LRE inovou mais uma vez prevendo abaixo dos quirografários os créditos decorrentes de multas e penas pecuniárias incluindo nessa classe as multas tributárias as quais na lei anterior não podiam ser cobradas no processo falimentar conforme entendimento jurisprudencial consolidado no Verbete 565 da súmula do STF a multa fiscal moratória constitui pena administrativa não se incluindo no crédito habilitado em falência Os créditos subordinados Por fim em oitavo lugar no inciso VIII estão créditos subordinados a saber a os assim previstos em lei ou em contrato b os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício A inclusão dos créditos subordinados na ordem de classificação dos créditos também foi uma inovação da LRE visto que como dito na lei anterior a última classe era a dos quirografários São credores que se enquadram nessa categoria por exemplo os titulares de debêntures subordinadas e os sócios e administradores da sociedade sem vínculo empregatício Eles só terão seus créditos satisfeitos depois de pagos todos os demais credores acima estudados Ressaltese que os créditos subordinados titularizados por sócios da sociedade falida sem vínculo empregatício mencionados pelo inciso ora em análise não correspondem aos valores de suas ações ou quotas Tratase por exemplo de crédito decorrente de um empréstimo contraído pela sociedade junto ao sócio Os valores correspondentes às quotas ou ações segundo o art 83 2º da LRE não são oponíveis à massa não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade Assim os sócios quotistas ou acionistas só receberão algum valor referente às suas quotas ou ações se a sociedade falida pagar todos os seus credores e ainda assim restarem recursos em caixa hipótese obviamente dificílima de verificar na prática 265 27 Encerramento do processo falimentar Feitos os pagamentos dos credores conforme a ordem de classificação já analisada e a disponibilidade de recursos da massa caberá ao administrador judicial apresentar suas contas ao juiz É o que dispõe o art 154 da LRE concluída a realização de todo o ativo e distribuído o produto entre os credores o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 trinta dias Apresentadas as contas além de toda a documentação pertinente formarseão autos apartados que serão apensados ao provavelmente já bastante volumoso processo falimentar 1º Ato contínuo o juiz colocará as contas à disposição dos interessados para que eles possam oferecer impugnações se assim entenderem no prazo de 10 dez dias 2º e depois enviará os autos ao Ministério Público que oferecerá parecer em 5 cinco dias 3º Havendo impugnação ou parecer desfavorável o administrador judicial será novamente ouvido voltando posteriormente os autos ao juiz para julgamento das contas por sentença 4º Se as contas forem rejeitadas o juiz além de fixar as responsabilidades do administrador judicial poderá determinar a indisponibilidade ou o sequestro dos seus bens servindo a sentença como título executivo para indenização da massa 5º contra a qual caberá o recurso de apelação 6º Após o julgamento das contas ainda resta ao administrador judicial uma diligência a ser cumprida consistente na apresentação de relatório final no prazo de dez dias no qual ele indicará o valor alcançado com a realização do ativo o valor do passivo os pagamentos que realizou e as responsabilidades com as quais continuará o devedor falido art 155 da LRE Após a apresentação desse relatório o juiz então dará por encerrado o processo falimentar por meio de sentença art 156 da LRE que será publicada em edital e contra a qual caberá recurso de apelação parágrafo único Por fim registrese que segundo o art 157 da LRE o prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência A extinção das obrigações do devedor falido O encerramento da falência não significa por si só a extinção das obrigações do devedor falido o que só ocorrerá nos casos especificamente previstos no art 158 da LRE e após a respectiva sentença Suas obrigações só serão extintas portanto se houver I o pagamento de todos os créditos II o pagamento depois de realizado todo o ativo de mais de 50 cinquenta por cento dos créditos quirografários sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo III o decurso do prazo de 5 cinco anos contado do encerramento da falência se o falido não tiver sido condenado por prática 3 de crime previsto nesta Lei IV o decurso do prazo de 10 dez anos contado do encerramento da falência se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei O inciso I que prevê a extinção das obrigações do falido quando há o pagamento de todos os credores trata de situação ideal mas que infelizmente não ocorre na grande maioria dos processos falimentares O inciso II por sua vez confere uma prerrogativa importante ao devedor empresário não conferida por exemplo ao devedor civil insolvente que se submete ao concurso de credores regulado no Código de Processo Civil No direito falimentar se o produto da realização do ativo do devedor for suficiente para pagamento de mais de 50 dos seus credores quirografários os quais é óbvio só serão pagos depois de satisfeitos todos os demais créditos acima deles na ordem de classificação legal as obrigações do falido podem ser declaradas extintas Nesse caso pois o devedor será exonerado de suas obrigações mesmo sem ter satisfeito todas elas dado que ainda restaram sem quitação o saldo remanescente dos créditos quirografários as multas e penas pecuniárias e os créditos subordinados Os incisos III e IV por fim preveem a extinção das obrigações do falido se transcorrer determinado lapso temporal após o trânsito em julgado da sentença de encerramento do processo falimentar Se houve a condenação pela prática de algum crime falimentar esse prazo é de dez anos Se não houve o prazo é de apenas cinco anos Assim verificada uma das hipóteses descritas no art 158 o devedor falido poderá então requerer ao juízo por meio de petição que será autuada em apartado a prolação de sentença que declare extintas as suas obrigações art 159 da LRE O requerimento deve ser publicado por edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação 1º abrindose prazo de 30 dias para que qualquer credor possa oporse ao pedido 2º findo o qual o juiz em cinco dias proferirá sentença 3º contra a qual caberá recurso de apelação 5º Transitada em julgado a sentença os autos do requerimento serão apensados aos do processo falimentar 6º Finalmente havendo sócio de responsabilidade ilimitada prevê o art 160 da LRE que verificada a prescrição ou extintas as obrigações nos termos desta Lei o sócio de responsabilidade ilimitada também poderá requerer que seja declarada por sentença a extinção de suas obrigações na falência RECUPERAÇÃO JUDICIAL No início do presente capítulo fizemos uma extensa abordagem acerca dos novos paradigmas que orientam o direito falimentar moderno Destacamos que o desenvolvimento das relações socioeconômicas fez com que o ordenamento jurídico passasse a tratar a crise da empresa de modo diverso e assim a falência que até pouco tempo atrás era vista como algo ocorrente apenas aos devedores desonestos passou a ser considerada como uma situação de ocorrência comum 31 decorrente das dificuldades inerentes do exercício de atividade econômica Também destacamos o fato de que o desenvolvimento econômico verificado sobretudo após a Revolução Industrial e intensificado pelo processo de globalização deixou clara a relevância das atividades econômicas para o progresso da sociedade como um todo em função da geração de empregos do avanço tecnológico etc Os operadores do direito passam a se preocupar enfim com a função social da empresa o que faz surgir no direito empresarial com toda a força o denominado princípio da preservação da empresa Foi com base nesse princípio que vários pontos relevantes do direito falimentar brasileiro foram alterados pela Lei 111012005 dentre os quais se destaca a substituição da obsoleta figura da concordata pelo instituto da recuperação judicial Segundo o art 47 da LRE a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo assim a preservação da empresa sua função social e o estímulo à atividade econômica O dispositivo deixa clara a sua finalidade permitir a recuperação dos empresários individuais e das sociedades empresárias em crise em reconhecimento à função social da empresa e em homenagem ao princípio da preservação da empresa Percebase todavia que a recuperação só deve ser facultada aos devedores que realmente se mostrarem em condições de se recuperar A recuperação é medida enfim que se destina aos devedores viáveis Se a situação de crise que acomete o devedor é de tal monta que se mostra insuperável o caminho da recuperação lhe deve ser negado não restando outra alternativa a não ser a decretação de sua falência O pedido de recuperação judicial O empresário sabe quando está iniciando uma crise em sua atividade A perda de clientes a redução do faturamento o desaquecimento do setor em que atua etc são fatores que permitem ao empresário prever futuras dificuldades e tomar medidas preventivas entre elas um eventual pedido de recuperação judicial Em princípio pois a recuperação judicial será requerida antes de a crise do empresário chegar a uma situação irreversível isto é o pedido de recuperação geralmente é feito antes de algum credor pedir a falência do devedor É possível todavia que o pedido de recuperação judicial seja feito após um credor pedir a falência do devedor Esse pedido deve ser feito durante o prazo de contestação ao requerimento da falência conforme previsto nos arts 95 e 96 II da LRE os quais já analisamos As normas em questão preveem um pedido de recuperação judicial incidental ao pedido de falência Notese bem que nesse caso o devedor ainda não é falido Esse registro é importante 311 312 porque a atual legislação falimentar não previu figura semelhante à antiga concordata suspensiva que o devedor podia requerer mesmo depois de ter sua falência decretada Na atual lei ao contrário a decretação da falência impede o devedor de obter o benefício da recuperação art 48 I da LRE Finalmente podese dizer que o procedimento do pedido de recuperação judicial que analisaremos a seguir é uma espécie de procedimento especial Todos os credores devem se habilitar o procedimento de verificação e habilitação dos créditos já foi estudado nos comentários aos arts 7º a 20 para que possam votar nas assembleias O devedor apresenta seu plano os credores são comunicados via edital para que apresentem eventuais objeções e caso haja alguma a assembleia geral de credores é convocada para deliberar sobre o plano apresentado O autor do pedido De acordo com o art 1º da LRE que já analisamos suas normas só se aplicam àqueles que exercem atividade empresarial não se referindo a devedores civis Portanto somente empresários empresários individuais EIRELI e sociedades empresárias podem requerer recuperação judicial Não se pode esquecer no entanto que a própria LRE em seu art 2º exclui alguns empresários do âmbito de incidência de suas regras Portanto empresa pública sociedade de economia mista instituição financeira pública ou privada cooperativa de crédito consórcio entidade de previdência complementar sociedade operadora de plano de assistência à saúde sociedade seguradora sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas não podem requerer recuperação judicial Requisitos materiais do pedido de recuperação judicial No art 48 da LRE estão delineados os requisitos que o devedor deve atender para que o juiz autorize o processamento do seu pedido de recuperação Vejase que não estamos falando ainda na concessão do pedido do devedor mas apenas no deferimento de seu processamento Assim de acordo com o dispositivo em questão poderá requerer recuperação judicial o devedor que no momento do pedido exerça regularmente suas atividades há mais de 2 dois anos e que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente I não ser falido e se o foi estejam declaradas extintas por sentença transitada em julgado as responsabilidades daí decorrentes II não ter há menos de 5 cinco anos obtido concessão de recuperação judicial III não ter há menos de 5 cinco anos obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo IV não ter sido condenado ou não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei Em primeiro lugar pois é preciso que o devedor comprove estar exercendo sua atividade empresarial regularmente há mais de dois anos Sendo assim fica claro que o empresário individual irregular e a sociedade empresária irregular não têm direito à recuperação judicial A A B C D E comprovação desse requisito inicial conforme será visto adiante é feita por meio da juntada de certidão da Junta Comercial competente que ateste o exercício regular da atividade empresarial por tempo superior ao exigido na legislação falimentar Tratandose porém de pessoa jurídica que explora atividade rural diz o 2º do art 48 da LRE que admitese a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômicofiscais da Pessoa Jurídica DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente FCC DPEMA Defensor Público 20157 Sobre direito falimentar é correto afirmar A vis attractiva do juízo universal da falência abrange todas as ações sobre bens interesses e negócios do falido ressalvadas as causas trabalhistas Na classificação dos créditos da falência os créditos tributários independentemente de sua natureza e constituição excetuadas as multas tributárias preferem a todos os demais A recuperação extrajudicial depende da aprovação de todos os credores de cada espécie de crédito abrangido pelo plano de recuperação Não pode requerer recuperação judicial o devedor que exerça suas atividades há menos de 2 dois anos A fim de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens ativos e recursos produtivos da empresa inclusive os intangíveis pode o juiz determinar a manutenção do devedor no exercício de suas atividades quando decretar a falência Além disso o devedor precisa comprovar também que nunca teve sua falência decretada ou se teve que as suas obrigações já foram declaradas extintas por sentença transitada em julgado Mais uma vez é preciso destacar que essa é mais uma das normas da LRE que foram redigidas tendo como referência o empresário individual Assim quando o dispositivo em enfoque utiliza a expressão falido está se referindo ao empresário individual se ele já teve sua falência decretada não pode requerer recuperação judicial salvo se suas obrigações já foram declaradas extintas por sentença transitada em julgado Tratandose de sociedade empresária será óbice ao deferimento de seu pedido a existência de sócios de responsabilidade ilimitada que já tenham tido a sua falência decretada anteriormente ou que tenham participado de outra sociedade que teve sua falência decretada No inciso II consta ainda a exigência de que o devedor não tenha há menos de cinco anos obtido a concessão de recuperação judicial No mesmo sentido é o inciso III que obsta o deferimento de recuperação judicial ao devedor qualificado como ME ou EPP que tenha há menos de cinco anos obtido a concessão da recuperação especial disciplinada nos arts 70 a 72 da LRE Por fim no inciso IV a lei ainda exige no caso de empresário individual que ele não tenha sido condenado por crime falimentar ou no caso de sociedade empresária que isso não tenha ocorrido com nenhum de seus sócios controladores ou administradores Percebase que se um sócio minoritário sem poder de controle ou de administração já tenha eventualmente sido condenado por crimes tipificados na LRE isso por si só não impede o juiz de deferir o processamento do pedido de 313 314 recuperação da sociedade devedora A regra é clara ao afirmar que o óbice legal só incide se o condenado era administrador ou controlador da sociedade O foro competente para o pedido de recuperação judicial O pedido de recuperação deve ser feito ao juízo competente nos termos do art 3º da LRE ou seja no foro do principal estabelecimento do devedor o qual conforme já estudamos corresponde não exatamente à sede administrativa da empresa mas ao local onde se concentra o maior volume de negócios dela A Viação Aérea Riograndense Varig por exemplo era uma sociedade empresária sediada em Porto Alegre no Rio Grande do Sul mas teve seu pedido de recuperação judicial ajuizado e processado na comarca do Rio de Janeiro local do seu principal estabelecimento Ainda sobre a competência do juízo da recuperação judicial importante atentar para o Enunciado 480 da Súmula do STJ O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa A petição inicial do pedido de recuperação Segundo o art 51 da LRE a petição inicial do pedido de recuperação deve ser minuciosamente preparada e devidamente instruída com os documentos exigidos sob pena de indeferimento Assim a petição deve conter segundo o inciso I a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômicofinanceira o que é de extrema relevância para que o juiz e os credores analisem a efetiva viabilidade da empresa O correto é fazer uma descrição detalhada da crise apontando as causas específicas inadimplência de algum cliente relevante desaquecimento dos negócios no ramo em que o devedor atua pressão concorrencial na sua região de atuação etc e não genéricas No inciso II exigese que a petição seja acompanhada das demonstrações contábeis relativas aos 3 três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de a balanço patrimonial b demonstração de resultados acumulados c demonstração do resultado desde o último exercício social d relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção A exigência embora seja correta acaba na prática não sendo de muita valia uma vez que o juiz na maioria das vezes não possui conhecimento técnico em contabilidade e finanças para analisar a escrituração do devedor O ideal portanto é que o juiz da vara falimentar que em muitas unidades da federação sequer existem correndo os processos de falência e de recuperação perante as varas cíveis comuns tenha o auxílio de apoio técnico especializado na análise desses documentos Ressaltese ademais que tratandose de ME ou EPP elas poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica 2º e que estes documentos mencionados no dispositivo em comento permanecerão à disposição do juízo do administrador judicial e mediante autorização judicial de qualquer interessado 1º podendo o juiz inclusive determinar o depósito deles em cartório inclusive de cópias 3º No inciso III por sua vez está a exigência de que o devedor apresente com a inicial a relação nominal completa dos credores inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar com a indicação do endereço de cada um a natureza a classificação e o valor atualizado do crédito discriminando sua origem o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente A apresentação dessa relação de credores é fundamental para que o administrador judicial caso a recuperação seja posteriormente concedida publique o edital previsto no art 7º 2º da LRE Outra exigência está contida no inciso IV que determina que a inicial contenha também a relação integral dos empregados em que constem as respectivas funções salários indenizações e outras parcelas a que têm direito com o correspondente mês de competência e a discriminação dos valores pendentes de pagamento Essa informação também será de extrema valia para que o juiz e os credores avaliem a viabilidade da empresa No inciso V exigese que a inicial apresente certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores A exigência em questão tem em vista permitir ao juiz analisar o cumprimento do requisito constante do art 48 caput da LRE já analisado acima A exordial ainda deve apresentar segundo o inciso VI a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor A exigência em questão é de extrema relevância uma vez que futuramente esses controladores ou administradores podem ser responsabilizados citemse por exemplo o art 82 2º da LRE e a eventual decretação da desconsideração da personalidade jurídica pelo juiz No inciso VII consta a exigência de apresentação dos extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores emitidos pelas respectivas instituições financeiras O devedor deverá expor enfim todos os seus dados bancários relevantes para que o juiz e os credores avaliem a sua situação patrimonial e financeira No inciso VIII por seu turno está a exigência de que o devedor apresente certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial Vejase que a LRE ao contrário do que fazia a lei anterior não exige a apresentação de certidões negativas dos cartórios bastando apenas a apresentação das certidões ainda que estas indiquem a existência de títulos protestados Isso portanto não impede o processamento da recuperação Mais uma vez o legislador mostrouse atento ao que vinham decidindo os tribunais uma vez que a jurisprudência entendia na vigência da lei anterior que a despeito de sua exigência de que 315 o devedor não tivesse títulos protestados era possível deferir o processamento da concordata se o protesto tivesse sido realizado às vésperas do requerimento o que correspondia na prática aos trinta dias antecedentes Por fim o inciso IX exige que a inicial contenha a relação subscrita pelo devedor de todas as ações judiciais em que este figure como parte inclusive as de natureza trabalhista com a estimativa dos respectivos valores demandados Tratase de mais uma exigência que visa permitir ao juiz e aos credores a aferição da gravidade da crise da empresa e consequentemente a análise da sua viabilidade Alguns até recomendam que se indique para cada ação relacionada a real possibilidade de vitória ou de derrota na demanda Sobre a petição inicial do pedido de recuperação judicial e os documentos que a ela devem ser anexados foi editado o Enunciado 78 da II Jornada de Direito Comercial o pedido de recuperação judicial deve ser instruído com a relação completa de todos os credores do devedor sujeitos ou não à recuperação judicial inclusive fiscais para um completo e adequado conhecimento da situação econômicofinanceira do devedor Do deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial Caso a petição inicial esteja em desacordo com as determinações constantes do art 51 da LRE o juiz não deve indeferila de imediato e decretar a falência do devedor conforme determinava a lei anterior A prudência recomenda que o juiz na ausência de algum documento por exemplo determine a emenda da inicial nos termos da legislação processual Estando todavia devidamente instruída a exordial do devedor prevê o art 52 da LRE que o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial o que repitase não significa o mesmo que conceder a recuperação judicial o que só ocorrerá eventualmente em momento posterior Neste momento o juiz apenas está deferindo o processamento do pedido de recuperação por entender após juízo sumário de cognição que aquele atendeu aos requisitos mínimos exigidos pela lei Sobre essa decisão que apenas defere o processamento do pedido de recuperação foi aprovado o Enunciado 54 da I Jornada de Direito Comercial do CJF O deferimento do processamento da recuperação judicial não enseja o cancelamento da negativação do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito e nos tabelionatos de protestos No entanto entendo que poderá o juízo da recuperação no exercício do seu poder geral de cautela determinar a suspensão dos efeitos de eventuais negativações Na lei anterior estabeleceuse o entendimento jurisprudencial de que é irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva Enunciado 264 da súmula de jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça Chegamos a defender em nosso Curso de direito empresarial com apoio em outros doutrinadores que esse entendimento fosse aplicado analogicamente para o caso de mero deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial No entanto a prática tem demonstrado que os tribunais têm aceitado recurso de agravo de instrumento contra tal despacho já que ele tem conteúdo decisório conforme se verá a seguir Nesse sentido foi aprovado o Enunciado 52 da I Jornada de Direito Comercial do CJF A decisão que defere o processamento da recuperação judicial desafia agravo de instrumento Deferido o processamento do pedido de recuperação o juiz então deverá tomar as medidas descritas nos incisos do art 52 da LRE No inciso I determina a lei que o juiz nomeará o administrador judicial observado o disposto no art 21 desta Lei É bom ressaltar que na recuperação a função do administrador judicial é quase a mesma exercida no processo falimentar Uma distinção importante porém deve ser apontada na falência ele passa a administrar a empresa enquanto na recuperação o devedor continua com plenos direitos de administração sendo apenas fiscalizado de perto pelo administrador judicial No inciso II prevêse que o juiz determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios observando o disposto no art 69 desta Lei Em nossa opinião para que o dispositivo realmente fosse útil na prática deveria dispensar a apresentação de certidões negativas em qualquer situação Afinal se o devedor for sociedade empresária que tem boa parte de sua receita decorrente de contratação com a Administração Pública suas atividades estarão seriamente comprometidas Aliás pode ser justamente esta a razão de sua crise O ideal pois seria que a regra dispensasse de forma genérica a apresentação de certidões negativas para que o devedor exercesse normalmente suas atividades No inciso III estabelece a lei que o juiz ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor na forma do art 6º desta Lei permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam ressalvadas as ações previstas nos 1º 2º e 7º do art 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos 3º e 4º do art 49 desta Lei O dispositivo em questão cuida da instauração do chamado juízo universal já analisado quando do estudo do processo falimentar Na recuperação judicial também há a instauração do juízo universal e também há exceções a este Assim em princípio todas as ações e execuções contra o devedor são suspensas com exceção das ações que demandam quantia ilíquida art 6º 1º das ações que correm perante a Justiça do Trabalho art 6º 2º das execuções fiscais art 6º 7º e das ações e execuções movidas por credores cujos créditos não se sujeitam à recuperação judicial nos termos do art 49 3º e 4º da LRE Destaquese porém que nesses casos o juízo universal não atrairá as demandas suspensas para a sua competência a lei deixou claro que elas se suspendem mas continuam nos respectivos juízos onde estão sendo processadas sobretudo porque essa suspensão é temporária conforme determinação do art 6º 4º da LRE na recuperação judicial a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 cento e oitenta dias contado do deferimento do processamento da recuperação restabelecendose após o decurso do prazo o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções independentemente de pronunciamento judicial A interpretação do art 6º da LRE nos processos de recuperação judicial tem suscitado uma polêmica interessante que tem sido muito debatida nos tribunais pátrios Tratase dos efeitos do deferimento do processamento da recuperação judicial sobre as obrigações do sócio avalista da sociedade empresária em recuperação O fato é que em muitas situações as sociedades empresárias em dificuldades financeiras recorrem a empréstimos e financiamentos e muitas vezes esses negócios são avalizados pelos próprios sócios que passam a ser portanto devedores solidários da sociedade da qual fazem parte em relação àquela específica obrigação Assim em caso de inadimplemento do empréstimo por exemplo a instituição financeira poderá executar tanto a sociedade quanto o sócio avalista o qual repitase assume a posição de devedor solidário da dívida Pois bem Quais os efeitos do deferimento do processamento da recuperação judicial perante essas obrigações do sócio avalista O curso da prescrição e de eventual execução relativa a essa dívida se suspende tanto em relação à sociedade quanto no tocante ao sócio avalista nos termos do art 6º parte final da LRE Ou o sócio avalista não pode ser compreendido na expressão sócio solidário usada pelo legislador Os tribunais brasileiros em regra têm entendido que o deferimento do processamento da recuperação judicial somente gera os efeitos do art 6º da LRE sobre as ações e execuções contra a sociedade mas não contra seus sócios avalistas isto é as ações e execuções contra os sócios não seriam suspensas e tramitariam normalmente Segundo esse entendimento majoritário até então o sócio solidário a que faz referência o dispositivo legal em análise seria apenas aquele que tem responsabilidade solidária à da sociedade como o sócio da sociedade em nome coletivo por exemplo Ademais entendese que no caso dos sócios que assumem a posição de avalistas se deve aplicar o disposto no art 49 1º da mesma lei os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados fiadores e obrigados de regresso Discordamos desse entendimento uma vez que ele com certeza inibirá os pedidos de recuperação judicial por parte de sociedades que tenham empréstimos avalizados por sócios o que não atende ao espírito da lei No sentido da posição majoritária confiramse o Enunciado 43 da I Jornada de Direito Comercial do CJF e os seguintes julgados do STJ Enunciado 43 A suspensão das ações e execuções previstas no art 6º da Lei n 111012005 não se estende aos coobrigados do devedor Processual civil e comercial Nota promissória Execução de sócioavalista Empresa avalizada com falência decretada Suspensão da ação Não cabimento Inexistência de solidariedade entre sócio e sociedade falida Como instituto típico do direito cambiário o aval é dotado de autonomia substancial de sorte que a sua existência validade e eficácia não estão jungidas à da obrigação avalizada Diante disso o fato do sacador de nota promissória vir a ter sua falência decretada em nada afeta a obrigação do avalista do título que inclusive não pode opor em seu favor qualquer dos efeitos decorrentes da quebra do avalizado O art 24 do DL 766145 determina a suspensão das ações dos credores particulares de sócio solidário da sociedade falida circunstância que não alcança a execução ajuizada em desfavor de avalista da falida Muito embora o avalista seja devedor solidário da obrigação avalizada ele não se torna por conta exclusiva do aval sócio da empresa em favor da qual presta a garantia Mesmo na hipótese do avalista ser também sócio da empresa avalizada para que se possa falar em suspensão da execução contra o sócioavalista tendo por fundamento a quebra da empresa avalizada é indispensável nos termos do art 24 do DL 766145 que se trate de sócio solidário da sociedade falida Recurso especial a que se nega provimento REsp 883859SC Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 10032009 DJe 23032009 Agravo regimental Direito empresarial e processual civil Recurso especial Execução ajuizada em face de sócioavalista de pessoa jurídica em recuperação judicial Suspensão da ação Impossibilidade 1 O caput do art 6º da Lei n 1110105 no que concerne à suspensão das ações por ocasião do deferimento da recuperação alcança apenas os sócios solidários presentes naqueles tipos societários em que a responsabilidade pessoal dos consorciados não é limitada às suas respectivas quotasações 2 Não se suspendem porém as execuções individuais direcionadas aos avalistas de título cujo devedor principal é sociedade em recuperação judicial pois diferente é a situação do devedor solidário na forma do 1º do art 49 da referida Lei De fato a suspensão das ações e execuções previstas no art 6º da Lei n 111012005 não se estende aos coobrigados do devedor Enunciado n 43 da I Jornada de Direito Comercial CJFSTJ 3 Agravo regimental não provido AgRg no REsp 1342833SP Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 15052014 DJe 21052014 Destaquese ainda que eventuais pedidos de falência ainda não julgados serão também suspensos e ficarão no aguardo do julgamento do pedido de recuperação Por fim registrese que a LRE determina que caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes de todas as ações e execuções a serem suspensas art 52 3º De acordo com o inciso IV o juiz ainda determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial sob pena de destituição de seus administradores A regra ao que nos parece está mal localizada isso porque como já foi dito nesse momento a recuperação ainda não foi sequer concedida pelo juiz tendo havido apenas o deferimento de seu processamento De qualquer forma fica já ciente o devedor de que caso a recuperação judicial seja posteriormente concedida ele deverá apresentar contas demonstrativas mensais para que sua situação financeira e patrimonial seja monitorada constantemente pelo juiz e pelos credores 3151 31511 Por fim conforme o inciso V o juiz ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os estados e municípios em que o devedor tiver estabelecimento para que esses órgãos tomem as providências que entenderem pertinentes Proferida a decisão pelo juiz com atendimento a todos os requisitos analisados acima determina o 1º do art 52 a expedição de edital para publicação no órgão oficial que conterá I o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial II a relação nominal de credores em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito III a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos na forma do art 7º 1º desta Lei e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art 55 desta Lei Assim segundo o art 52 2º da LRE uma vez que os credores tomem ciência do deferimento do processamento do pedido de recuperação eles poderão a qualquer tempo requerer a convocação de assembleia geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros observado o disposto no 2º do art 36 desta Lei Finalmente registrese que conforme previsão expressa do art 52 4º da LRE o devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento salvo se obtiver aprovação da desistência na assembleia geral de credores Nesse ponto houve importante mudança em relação ao regime antigo da concordata uma vez que segundo a lei anterior a jurisprudência admitia que o devedor pedisse desistência da concordata mesmo que os credores divergissem Segundo a regra em comento todavia vêse que após o deferimento do seu processamento o pedido de recuperação não está mais sob o exclusivo interesse do devedor mas dos credores também Assim somente com a aprovação da assembleia geral poderá o devedor desistir dele Alguns entendimentos do STJ sobre a aplicação do art 6º da LRE na recuperação judicial Desde que a LRE foi editada muitas questões envolvendo a interpretação do art 6º na recuperação judicial têm chegado ao STJ e esta Corte já tem alguns entendimentos importantes sobre o assunto Art 6º 4º da LRE suspensão das execuções por apenas 180 dias Quanto à aplicação do 4º do art 6º na recuperação judicial a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 cento e oitenta dias contado do deferimento do processamento da recuperação restabelecendose após o decurso do prazo o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções independentemente de pronunciamento judicial o STJ tem mitigado tal regra permitindo que a suspensão extrapole o prazo de 180 dias Confirase Processual civil Conflito positivo de competência Agravo regimental Juízo de Direito e Juízo do Trabalho Recuperação judicial Reclamação trabalhista Atos de execução Montante apurado Sujeição ao Juízo da Recuperação Judicial Art 6º 4º da Lei n 111012005 Retomada das execuções individuais Ausência de razoabilidade Competência da Justiça estadual 3 A Segunda Seção do STJ tem jurisprudência firmada no sentido de que no normal estágio da recuperação judicial não é razoável a retomada das execuções individuais após o simples decurso do prazo legal de 180 dias de que trata o art 6º 4º da Lei n 111012005 4 Agravo regimental desprovido AgRg no CC 101628SP Rel Min João Otávio de Noronha 2ª Seção j 25052011 DJe 01062011 Processual civil Conflito positivo de competência Juízo de Direito e Juízo do Trabalho Recuperação judicial Processamento deferido Necessidade de suspensão das ações e execuções Competência do Juízo da Recuperação Judicial Precedentes 3 Em regra uma vez deferido o processamento ou a fortiori aprovado o plano de recuperação judicial revelase incabível o prosseguimento automático das execuções individuais mesmo após decorrido o prazo de 180 dias previsto no art 6º 4º da Lei 111012005 4 Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Distrito Federal CC 112799DF Rel Min Luis Felipe Salomão 2ª Seção j 14032011 DJe 22032011 Processual civil Medida cautelar Efeito suspensivo a recurso especial Falência Plano de recuperação judicial Suspensão das ações individuais Fumus boni iuris não caracterizado 2 A utilização pela empresa recuperanda do benefício estabelecido no caput do art 6º da Lei n 111012005 mesmo após transcorrido o prazo de 180 dias previsto no 4º somente se viabiliza na hipótese de ter sido aprovado e homologado o respectivo plano de recuperação judicial 3 Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento EDcl na MC 17719DF Rel Min João Otávio de Noronha 4ª Turma j 14042011 DJe 03052011 Na nossa opinião o entendimento do STJ é equivocado Vejase que o tribunal tem aplicado a suspensão do 4º após a aprovação do plano e concessão da recuperação judicial o que é sem sentido Explico uma vez aprovado o plano há uma novação dos créditos a ele submetidos e a decisão que o homologa constitui novo título executivo em favor dos credores Assim as eventuais execuções contra o devedor que estavam suspensas devem ser oportunamente extintas e cada credor receberá seu crédito por meio de pagamentos espontâneos do devedor nos termos no plano Nesse sentido confirase o seguinte julgado relatado pela Ministra Nancy Andrighi com o qual concordamos Comercial Agravo no conflito positivo de competência Justiça Comum e do Trabalho Lei 1110105 Recuperação judicial Suspensão de ações e execuções Prazo Superado o prazo de suspensão previsto no art 6º 4º e 5º da Lei nº 1110105 sem que tenha havido a aprovação do plano de recuperação devem as ações e execuções individuais retomar o seu curso até que seja aprovado o plano ou decretada a falência da empresa O legislador concatenou o período de suspensão de 180 dias com os demais prazos e procedimentos previstos no trâmite do próprio pedido de recuperação que deve primar pela celeridade e efetividade com vistas a evitar maiores prejuízos aos trabalhadores e à coletividade de credores bem como à própria empresa devedora A função social da empresa exige sua preservação mas não a todo custo A sociedade empresária deve demonstrar ter meios de cumprir eficazmente tal função gerando empregos honrando seus compromissos e colaborando com o desenvolvimento da economia tudo nos termos do art 47 da Lei nº 1110105 Nesse contexto a suspensão por prazo indeterminado de ações e execuções contra a empresa antes de colaborar com a função social da empresa significa manter trabalhadores e demais credores sem ação o que na maioria das vezes terá efeito inverso contribuindo apenas para o aumento do passivo que originou o pedido de recuperação Outrossim uma vez aprovado o plano de recuperação não se faz plausível a retomada das ações e execuções individuais após o decurso do prazo legal de 180 dias pois nos termos do art 59 da Lei nº 1110105 tal aprovação implica novação Em situações excepcionais a serem oportunamente enfrentadas por esta Corte a regra pode comportar exceções Todavia o temperamento banalizado e desmedido do prazo de suspensão pode desde já importar retrocesso para o drama vivido na época das intermináveis concordatas que o legislador procurou sepultar Agravo não provido AgRg no CC 110250DF Rel Min Nancy Andrighi 2ª Seção j 08092010 DJe 16092010 Ademais é preciso lembrar que a regra do art 6º 4º da LRE teve o objetivo de assegurar a rápida solução do processo de recuperação judicial evitando que o devedor postergue o seu andamento e ao mesmo tempo se beneficie da suspensão das execuções contra ele propostas Nesses casos porém o STJ tem entendido que a suspensão só deve durar mesmo os 180 dias aplicandose literalmente a lei Caso porém o atraso na conclusão do processo não seja culpa do devedor o STJ tem mantido a suspensão das execuções após os 180 dias Confirase Comercial e processual civil Agravo regimental Conflito de competência Recuperação judicial Lei n 111012006 art 6º 4º Suspensão das ações e execuções Prazo de 180 dias Homologação do plano de recuperação Prova do retardamento Ausência Flexibilização 31512 Possibilidade Improvimento I O deferimento da recuperação judicial carreia ao Juízo que a defere a competência para distribuir o patrimônio da massa falida aos credores conforme as regras concursais da lei falimentar II A extrapolação do prazo de 180 dias previsto no art 6º 4º da Lei n 111012005 não causa o automático prosseguimento das ações e das execuções contra a empresa recuperanda senão quando comprovado que sua desídia causou o retardamento da homologação do plano de recuperação III Agravo regimental improvido AgRg no CC 113001DF Rel Min Aldir Passarinho Junior 2ª Seção j 14032011 DJe 21032011 Falência e recuperação judicial Recurso especial Execução Ajuizamento Anterior Lei 1110105 Suspensão Prazo 180 cento e oitenta dias Plano Aprovação Improvimento II Em homenagem ao princípio da continuidade da sociedade empresarial o simples decurso do prazo de 180 cento e oitenta dias entre o deferimento e a aprovação do plano de recuperação judicial não enseja retomada das execuções individuais quando à pessoa jurídica ou seus sócios e administradores não se atribui a causa da demora III Recurso especial improvido REsp 1193480SP Rel Min Aldir Passarinho Junior 4ª Turma j 05102010 DJe 18102010 Conflito de competência Recuperação judicial Juízo do Trabalho e Juízo de Falências e Recuperações Judiciais Prazo de 180 dias para a suspensão das ações e execuções ajuizadas em face da empresa em dificuldades Prorrogação Possibilidade Adjudicação na Justiça do Trabalho posterior ao deferimento do processamento da recuperação judicial 1 O prazo de 180 dias para a suspensão das ações e execuções ajuizadas em face da empresa em dificuldades previsto no art 6º 3º da Lei 1110105 pode ser prorrogado conforme as peculiaridades de cada caso concreto se a sociedade comprovar que diligentemente obedeceu aos comandos impostos pela legislação e que não está direta ou indiretamente contribuindo para a demora na aprovação do plano de recuperação que apresentou AgRg no CC 111614DF Rel Min Nancy Andrighi 2ª Seção j 10112010 DJe 19112010 No mesmo sentido foi aprovado o Enunciado 42 da I Jornada de Direito Comercial do CJF O prazo de suspensão previsto no art 6º 4º da Lei 111012005 pode excepcionalmente ser prorrogado se o retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor Art 6º 7º da LRE suspensão das execuções fiscais A Primeira Seção do STJ Turmas que julgam questões de direitos público tem interpretando literalmente o art 6º 7º da LRE e entendido que o deferimento do processamento da recuperação judicial não suspende o curso das execuções fiscais contra a empresa recuperanda Processual civil Conflito positivo de competência Empresa suscitante em recuperação judicial Execução fiscal Prosseguimento Utilização do conflito de competência como sucedâneo recursal Não conhecimento Precedentes 1 A Lei 11101 de 2005 regulou a recuperação judicial a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária dispondo em seu art 6º caput que a decretação da falência ou deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário 2 Por seu turno o parágrafo 7º do referido dispositivo legal estabelece que a execução fiscal não se suspende em face do deferimento do pedido de recuperação judicial visto que a competência para processamento e julgamento das execuções da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro juízo 3 Tal dispositivo art 6º 7º corrobora a previsão contida no art 5º da própria Lei de Execução Fiscal que determina a competência para apreciar e julgar execuções fiscais bem como no art 29 da referida legislação e no art 187 do Código Tributário Nacional que estabelecem que a cobrança judicial da dívida da Fazenda Pública não se sujeita à habilitação em falência 4 Assim considerando que os efeitos da recuperação judicial não alcançam a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública ficando restritos aos débitos perante credores privados não há que se suspender o prosseguimento da execução fiscal CC 116579DF Rel Min Mauro Campbell Marques 1ª Seção j 22062011 DJe 02082011 Processual civil Conflito de competência Execução fiscal penalidade administrativa por infração à legislação trabalhista Recuperação judicial Prevenção Inobservância do art 71 4º do RISTJ Sucedâneo recursal Não conhecimento 2 Controvertese a respeito da competência para dispor sobre o patrimônio de empresa que ocupando o polo passivo em Execução Fiscal teve deferido o pedido de Recuperação Judicial 3 Conforme preveem o art 6º 7º da Lei 111012005 e os arts 5º e 29 da Lei 68301980 o deferimento da recuperação judicial não suspende o processamento autônomo do executivo fiscal 6 Consequência do exposto é que o eventual deferimento da nova modalidade de concurso universal de credores mediante dispensa de apresentação de CND não impede o regular processamento da Execução Fiscal com as implicações daí decorrentes penhora de bens etc 7 Não se aplicam os precedentes da Segunda Seção que fixam a prevalência do Juízo da Falência sobre o Juízo da Execução Comum Civil ou Trabalhista para dispor sobre o patrimônio da empresa tendo em vista que conforme dito o processamento da Execução Fiscal não sofre interferência ao contrário do que ocorre com as demais ações art 6º caput da Lei 111012005 9 Deve portanto ser prestigiada a solução que preserve a harmonia e vigência da legislação federal de sorte que a menos que o crédito fiscal seja extinto ou tenha a exigibilidade suspensa a Execução Fiscal terá regular processamento mantendose plenamente respeitadas as faculdades e liberdade de atuação do Juízo por ela responsável AgRg no CC 112646DF Rel Min Herman Benjamin 1ª Seção j 11052011 DJe 17052011 Em contrapartida a Segunda Seção do STJ Turmas que julgam questões de direito privado tem adotado posição contrária entendendo que em respeito ao princípio da preservação da empresa é incompatível o cumprimento da recuperação judicial e o prosseguimento normal das execuções fiscais com penhoras bloqueios de ativos etc porque isso atinge o patrimônio do devedor e pode comprometer o sucesso do plano de recuperação Assim quaisquer atos de constrição do patrimônio do devedor devem se submeter ao crivo do juízo da recuperação judicial mesmo que sejam referentes a eventual execução fiscal Agravo regimental no conflito positivo de competência Juízo da Recuperação Judicial e Juízo Trabalhista Lei nº 1110105 Preservação dos interesses dos demais credores Manutenção da atividade econômica Função social da empresa Incompatibilidade entre o cumprimento do plano de recuperação e a manutenção de execução fiscal que corre no juízo trabalhista Competência do juízo universal Decisão mantida por seus próprios fundamentos Agravo regimental não provido AgRg no CC 112402RJ Rel Min Luis Felipe Salomão 2ª Seção j 10082011 DJe 17082011 Agravo regimental no conflito positivo de competência Recuperação judicial Princípio da preservação da empresa Função social da empresa Incompatibilidade entre o cumprimento do plano de recuperação e a manutenção de execução fiscal que corre no juízo trabalhista Competência do juízo universal Decisão mantida por seus próprios fundamentos Agravo regimental não provido 2 Apesar de a execução fiscal não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial art 6º 7º da LF n 1110105 art 187 do CTN e art 29 da LF n 683080 submetemse ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em recuperação em homenagem ao princípio da preservação da empresa CC 114987SP Rel Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Segunda Seção julgado em 14032011 DJe 23032011 3 Agravo regimental não provido AgRg no CC 115275GO Rel Min Luis Felipe Salomão 2ª Seção j 14092011 DJe 07102011 Agravo no conflito de competência Juízo da Execução Fiscal e Juízo da Recuperação Judicial Competência do Juízo Falimentar para todos os atos que impliquem restrição patrimonial As execuções fiscais ajuizadas em face da empresa em recuperação judicial não se suspenderão em virtude do deferimento do processamento da recuperação judicial ou seja a concessão da recuperação judicial para a empresa em crise econômicofinanceira não tem qualquer influência na cobrança judicial dos tributos por ela devidos Embora a execução fiscal em si não se suspenda são vedados atos judiciais que reduzam o patrimônio da empresa em recuperação judicial enquanto for mantida essa condição Isso porque a interpretação literal do art 6º 7º da Lei 1110105 inibiria o cumprimento do plano de recuperação judicial previamente aprovado e homologado tendo em vista o prosseguimento dos atos de constrição do patrimônio da empresa em dificuldades financeiras Agravo não provido AgRg no CC 104638SP Rel Min Nancy Andrighi 2ª Seção j 23112011 DJe 30112011 Direito Processual Civil Conflito positivo de competência Empresa em recuperação judicial Execução fiscal 1 As execuções fiscais não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial contudo após o deferimento do pedido de recuperação e aprovação do respectivo plano pela assembleia geral de credores é vedada a prática de atos que comprometam o patrimônio da devedora pelo juízo onde se processam as execuções Precedentes 2 Apesar de não se configurar em regra o conflito entre o Juízo da Recuperação Judicial e o Juízo Fiscal a respeito do processamento e julgamento dos feitos que perante cada qual tramitam o que a suscitante discute é a competência para determinar o destino do produto da alienação de bens perante o Juízo Fiscal Nesse caso o valor obtido com a eventual alienação de bens perante o Juízo Federal deve ser remetido ao Juízo Estadual entrando no plano de recuperação da empresa 3 Agravo Regimental improvido AgRg no CC 114657RS Rel Min Sidnei Beneti 2ª Seção j 10082011 DJe 06092011 A Corte Especial do STJ no julgamento de Questão de Ordem no CC 120432SP decidiu que a Segunda Seção que congrega a Terceira e Quarta Turmas é competente para julgar conflitos de competência que envolvam execuções fiscais movidas contra empresários e sociedades empresárias em recuperação judicial No entanto a referida decisão da Corte Especial não está sendo respeitada pelo próprio STJ continuando a existir dualidade de competência quando se trata de conflitos envolvendo execuções fiscais e recuperações judiciais ora os processos são distribuídos para as Turmas de Direito Público Primeira e Segunda Turmas que compõem a Primeira Seção ora são distribuídos para as Turmas de Direito Privado Terceira e Quarta Turmas que compõem a Segunda Seção A título ilustrativo confirase o seguinte julgado da Segunda Turma do STJ que não devia mais estar julgando esse tipo de caso que permitiu não apenas o seguimento da execução fiscal mas também a determinação de medidas constritivas contra a empresa recuperanda Processual civil Agravo interno no recurso especial Submissão à regra prevista no Enunciado Administrativo 03STJ Execução fiscal Empresa em recuperação judicial Medidas constritivas Possibilidade Entendimento do Tribunal de origem no sentido de que no caso a medida não prejudica o plano de recuperação judicial Questão atrelada ao reexame de matéria de fato Óbice da Súmula 7STJ AgInt no REsp 1615859MG Rel Min Mauro Campbell Marques Segunda Turma j 10112016 DJe 18112016 No geral porém o entendimento que parece prevalecer em ambas as Seções é semelhante a execução fiscal pode prosseguir mas atos de constrição que possam comprometer o sucesso da recuperação judicial devem ser evitados Nesse sentido Recurso fundado no novo CPC2015 Tributário Agravo interno Sociedade empresária em recuperação judicial Execução fiscal Prosseguimento Restrição patrimonial Impossibilidade 1 Vigora no STJ o posicionamento de que não obstante disponha a Lei nº 1110105 que o pedido de recuperação judicial não suspende os feitos executivos a possibilidade de prosseguimento da execução fiscal assim como a preferência do crédito tributário não enseja de forma automática a continuidade de todos os atos executórios tendo em vista que não devem ser realizados atos constritivos que venham a prejudicar a tentativa de recuperação da empresa Precedentes AgRg no REsp 1121762SC Rel Ministro Arnaldo Esteves Lima Primeira Turma julgado em 562012 DJe 1362012 AgInt no AREsp 779631DF Rel Ministra Diva Malerbi Desembargadora convocada TRF3ª região Segunda Turma julgado em 1752016 DJe 2452016 AgRg no REsp 1519405PE Rel Ministro Humberto Martins Segunda Turma julgado em 2842015 DJe 652015 2 Agravo interno a que se nega provimento AgInt no REsp 1605862SC Rel Min Sérgio Kukina Primeira Turma j 08112016 DJe 24112016 Processo civil Agravo interno no conflito de competência Execução fiscal e recuperação judicial Compatibilização das regras e princípios Continuidade da execução fiscal Atos de constrição judicial Competência do juízo da recuperação judicial Edição da Lei n 13043 de 13112014 Parcelamento de créditos de empresa em recuperação 1 A execução fiscal não se suspende com o deferimento da recuperação judicial todavia fica definida a competência do Juízo universal para dar seguimento aos atos constritivos ou de alienação AgInt no CC 140021MT Rel Min João Otávio de Noronha Segunda Seção j 10082016 DJe 22082016 Tributário Processual civil Agravo interno no agravo em recurso especial Execução fiscal A B Sociedade empresária em recuperação judicial Atos que impliquem restrição patrimonial Reexame probatório 1 Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ o deferimento do processamento de recuperação judicial não é capaz de suspender por si só as execuções fiscais Contudo nos termos do art 6º 7º da Lei n 1110105 os atos judiciais que reduzam o patrimônio da empresa em recuperação judicial devem ser obstados enquanto mantida essa condição AgRg no REsp 1519405PE Rel Ministro Humberto Martins Segunda Turma julgado em 2842015 DJe 652015 AgInt no AREsp 779631DF Rel Min Diva Malerbi Desembargadora convocada TRF 3ª Região Segunda Turma j 17052016 DJe 24052016 Processual civil Tributário Agravo regimental no agravo em recurso especial Argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada Recuperação judicial Execução fiscal Incidência da Súmula n 83STJ I É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual não são adequados os atos de constrição patrimonial que possam afetar de alguma forma o plano de recuperação judicial da empresa ainda que realizados em sede de execução fiscal AgRg no AREsp 760111RS Rel Min Regina Helena Costa Primeira Turma j 17032016 DJe 31032016 Embargos de declaração no agravo regimental no conflito de competência Inexistência de omissão contradição ou obscuridade Empresa em recuperação judicial Atos constritivos ao patrimônio praticados em sede de execução fiscal Competência do juízo universal Precedentes 1 Ausência de omissão contradição obscuridade ou erro material do acórdão embargado Recurso dotado de caráter manifestamente infringente 2 O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é do juízo em que se processa a recuperação judicial a competência para promover os atos de execução do patrimônio da empresa evitandose assim que medidas expropriatórias possam prejudicar o cumprimento do plano de soerguimento EDcl no AgRg no CC 137520SP Rel Min Marco Buzzi Segunda Seção j 24022016 DJe 01032016 CESPE TJDFT Juiz 20168 Acerca da recuperação judicial assinale a opção correta O juiz mesmo tendo ultrapassado o prazo de dois anos da homologação do plano de recuperação judicial deve de ofício decretar a falência do devedor caso ele não o cumpra A ação de despejo proposta contra empresário que tem deferido o processamento da recuperação judicial deve ser suspensa pelo prazo de cento e oitenta dias C E 31513 32 A execução fiscal deferido o processamento da recuperação judicial não se suspende mas serão da competência do juízo da recuperação os atos de alienação do patrimônio da sociedade D O MP assumirá a legitimidade para impugnar o plano de recuperação judicial caso nenhum credor o faça Se a assembleia geral de credores rejeitar o plano de recuperação judicial o juiz deverá determinar o arquivamento do processo ficando vedado ao devedor fazer novo requerimento pelo prazo de dois anos Suspensão das reclamações trabalhistas Apesar de as reclamações trabalhistas serem suspensas pelo deferimento do processamento da recuperação judicial o STJ tem admitido que a Justiça do Trabalho liquide os créditos discutidos nessas ações e até inicie a execução desde é claro que as medidas executivas determinadas não comprometam o patrimônio da empresa em recuperação podese por exemplo penhorar bens dos sócios ou de outra empresa do mesmo grupo econômico Nesse sentido Processual civil Agravo interno no conflito de competência Declaração de competência da Justiça Trabalhista Crédito laboral em fase de liquidação Decisão mantida 1 Segundo decidido por esta Corte Superior mesmo estando a empresa devedora em recuperação judicial a Justiça do Trabalho detém competência para liquidar os créditos pleiteados em reclamações trabalhistas Precedentes 2 Decidido o conflito de competência esgotado está o respectivo objeto se fato superveniente exigir a modificação da competência deve ser submetido ao juízo da causa AgRg no CC 34393GO Relator Ministro Ari Pargendler Segunda Seção julgado em 0832006 DJ 2732006 p 149 3 Na execução trabalhista podem ser determinados atos que não atinjam o patrimônio da recuperanda e consequentemente não prejudiquem a competência do juízo universal nos termos da Súmula n 480STJ a exemplo da constrição sobre o patrimônio dos sócios da empresa em restabelecimento ou de sociedade do mesmo grupo econômico não submetida à recuperação hipóteses verificadas em julgados desta Corte Superior Precedentes 4 Agravo interno a que se nega provimento AgInt no CC 146073SP Rel Min Antonio Carlos Ferreira Segunda Seção j 23112016 DJe 28112016 A apresentação do plano de recuperação judicial Publicada a decisão que defere o processamento do pedido de recuperação o devedor terá prazo de 60 dias para apresentar ao juízo o seu plano de recuperação conforme previsão do art 53 da LRE o plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 sessenta dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial sob pena de convolação em falência Se o plano não for apresentado no prazo acima mencionado 60 dias a falência do devedor será decretada Portanto é importante destacar a partir do deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial ou o devedor conseguirá sua recuperação judicial ou sua falência será decretada Não há uma terceira saída Ainda segundo o próprio art 53 o plano de recuperação do devedor deverá conter I discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados conforme o art 50 desta Lei e seu resumo II demonstração de sua viabilidade econômica e III laudo econômico financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada Vêse pois que o plano de recuperação não é uma mera formalidade devendo ser encarado pelo devedor como a coisa mais importante para o eventual sucesso de seu pedido Portanto é interessante que o plano seja minuciosamente elaborado se possível por profissionais especializados em administração de empresas ou áreas afins e que proponha medidas viáveis para a superação da crise que atinge a empresa Quanto a essas medidas propostas no plano como meios de recuperação do devedor o art 50 da LRE oferece a ele um extenso rol de alternativas espalhadas em dezesseis incisos I concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas II cisão incorporação fusão ou transformação de sociedade constituição de subsidiária integral ou cessão de cotas ou ações respeitados os direitos dos sócios nos termos da legislação vigente III alteração do controle societário IV substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos V concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar VI aumento de capital social VII trespasse ou arrendamento de estabelecimento inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados VIII redução salarial compensação de horários e redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva IX dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro X constituição de sociedade de credores XI venda parcial dos bens XII equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial aplicandose inclusive aos contratos de crédito rural sem prejuízo do disposto em legislação específica XIII usufruto da empresa XIV administração compartilhada XV emissão de valores mobiliários XVI constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar em pagamento dos créditos os ativos do devedor Tratase porém de rol meramente exemplificativo nada impedindo pois que o devedor sugira outros A medida constante do inciso I é extremamente simplória e tomada de forma isolada dificilmente resolverá a crise do devedor Não custa lembrar que a antiga concordata baseavase justamente nessa medida e mostrouse instituto totalmente ineficiente na tarefa de ajudar os devedores na superação da crise que atravessavam O mesmo se pode dizer da medida prevista no inciso IX Nos incisos II III IV V VI VII XIII e XIV por sua vez preveemse como meios de recuperação medidas que buscam de certa forma alterar o comando da empresa em crise e pode ser exatamente disso que a empresa necessita Com efeito a crise da empresa muitas vezes é resultado de má administração decorrente por exemplo da dificuldade de adaptação a novas tecnologias de produção da incompetência na utilização dos recursos humanos e técnicos disponíveis ou da incapacidade de diversificação da atuação da empresa para absorver novas oportunidades de negócios Assim a simples mudança no controle societário inciso III pode significar uma verdadeira revolução na condução do empreendimento O meio de recuperação previsto no inciso VIII pode ser muito eficiente mas deve sempre ser precedido de contrato coletivo de trabalho no qual os sindicatos e os trabalhadores por eles assistidos terão ampla possibilidade de discutir as medidas em questão Em certas empresas o diagnóstico da crise demonstra que o seu passivo trabalhista é o grande causador do déficit de suas contas Nesses casos a redução de salários por exemplo pode ser providência extremamente útil na superação da crise No inciso X por outro lado previuse um meio de recuperação que depende essencialmente da vontade dos credores de continuar explorando a atividade desenvolvida pelo devedor em crise Pode ser que o devedor esteja sem recursos para modernizar o seu estabelecimento ou para fazer investimentos necessários à absorção de novos mercados emergentes Os credores podem visualizar na empresa em crise um empreendimento com potencial para desenvolverse e superar as dificuldades Sendo assim podem constituir sociedade para por meio dela assumirem o comando das atividades do devedor na expectativa de que os eventuais lucros advindos da exploração da empresa em crise sejam superiores aos créditos que tinham a receber A medida constante do inciso XI é em nossa opinião solução que pode ser extremamente eficiente Muitas vezes uma empresa possui uma grande parte de seu ativo imobilizado sede galpões filiais etc quando poderia ter os recursos referentes a esses bens em caixa para movimentálos e aumentar seus ganhos de capital Nesses casos portanto pode ser bastante útil vender alguns imóveis e locálos posteriormente Assim o devedor pode usar os recursos adquiridos com a venda de seu ativo imobilizado para fazer novos investimentos Já o meio previsto no inciso XV além de ser possível apenas para as sociedades anônimas dificilmente será viável na prática em nossa opinião Afinal provavelmente os investidores do mercado de capitais não estarão muito dispostos a adquirir valores mobiliários de uma empresa cuja crise econômica é tão acentuada que lhe exigiu recorrer ao Judiciário para a obtenção de recuperação judicial 321 322 323 A venda de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor Como uma das medidas previstas no dispositivo em exame é o trespasse ou o arrendamento do estabelecimento empresarial do devedor dispõe o art 60 da LRE que se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor o juiz ordenará a sua realização observado o disposto no art 142 desta Lei Destaquese que o referido art 142 já foi examinado quando do estudo da falência Destaquese ainda que da mesma forma que prescreve o art 141 II da LRE também já examinado o parágrafo único do art 60 estabelece que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária observado o disposto no 1º do art 141 desta Lei Os créditos trabalhistas no plano de recuperação judicial Por fim ressaltese que segundo o art 54 da LRE o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 um ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial E mais o plano não poderá ainda prever prazo superior a 30 trinta dias para o pagamento até o limite de 5 cinco salários mínimos por trabalhador dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial parágrafo único A aplicação da failing firm theory no Brasil O art 50 II da LRE prevê que o plano de recuperação judicial pode propor como meio de recuperação a realização de uma determinada operação societária fusão incorporação etc Conforme dito no capítulo 4 algumas dessas operações societárias podem depender para sua concretização da aprovação prévia do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica desde que presentes cumulativamente os requisitos do art 88 da Lei 125292011 i participação de agente econômico com faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil igual ou superior a R 750 milhões setecentos e cinquenta milhões de reais e ii participação de outro agente econômico com faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil igual ou superior a R 7500000000 setenta e cinco milhões de reais Assim se uma operação societária for proposta como meio de recuperação no plano e preencher os requisitos acima mencionados como se deve proceder Alguns autores como Sérgio Campinho entendem que esse caso configura uma situação excepcional que afasta a exigência de submissão prévia da operação societária à aprovação do CADE mas se trata de entendimento minoritário e que não tem ocorrido na prática Assim de acordo com o entendimento majoritário se o plano de recuperação judicial envolve a realização de operação societária que preenche os requisitos do art 88 da Lei 125292011 tal operação deve ser 33 previamente submetida ao CADE não cabendo ao juízo universal da recuperação usurpar a competência da autoridade antitruste Superada essa questão da competência porém outra questão surge a possibilidade de aplicação da failing firm theory formulada no direito americano De acordo com essa teoria quando segundo os critérios corriqueiros de análise antitruste um ato de concentração econômica não tem sua aprovação recomendada ou tem alguma restrição sugerida a situação de crise da empresa alvo da operação pode permitir alguma maleabilidade em tais critérios antitruste de maneira que a operação seja admitida Alegase em suma que o princípio da preservação da empresa deveria prevalecer em detrimento dos princípios que informam a legislação de defesa da concorrência O caso Citzen Publishing Co x US é reconhecido como aquele no qual os requisitos de aplicação da failing firm theory foram formulados Os requisitos são basicamente os seguintes i demonstração de que a companhia a ser adquirida sofre iminente perigo de falência ii inexistência de perspectiva realista de reorganização para a sociedade empresária em crise e iii inexistência de comprador alternativo viável que signifique um risco competitivo menor para o mercado Como tais requisitos são dificilmente configurados na prática é rara a aplicação dessa teoria no direito brasileiro mas o CADE já a utilizou por exemplo para aprovar a aquisição pela Votorantim Metais Zinco SA dos direitos minerários da massa falida da Mineração Areiense SA Credores submetidos ao processo de recuperação judicial do devedor Nem todos os credores do devedor se sujeitarão aos efeitos da medida de recuperação judicial caso ela venha a ser posteriormente concedida a despeito do que preceitua o art 49 da LRE segundo o qual estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido ainda que não vencidos De fato estão excluídos da recuperação judicial segundo os 3º e 4º do art 49 da LRE o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio e os credores titulares de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação na forma do art 75 3º e 4º da Lei nº 4728 de 14 de julho de 1965 desde que o prazo total da operação inclusive eventuais prorrogações não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente Tratase basicamente de créditos bancários A nova legislação falimentar deu tratamento privilegiado a esses créditos determinando que eles não se submetem aos efeitos da recuperação judicial O objetivo foi dar mais segurança ao crédito bancário no Brasil e com isso tentar diminuir os juros dessas operações o chamado spread A C D E 331 FUNCAB PCPA Delegado de Polícia Civil 20169 Não se sujeitam à recuperação judicial os créditos de natureza ou trabalhista ou fiscal B constituídos antes do pedido de recuperação judicial garantidos por hipoteca registrada antes do pedido de recuperação judicial não vencidos na data do pedido de recuperação judicial cujo credor seja titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis O STJ já se manifestou sobre a regra do art 49 4º e a considerou legítima afirmando que os créditos referentes a adiantamento a contrato de câmbio não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial Recurso especial Recuperação judicial Adiantamento a contrato de câmbio ACC Preservação da empresa Arts 47 e 49 4º da Lei nº 111012005 1 As execuções de títulos de adiantamento a contrato de câmbio ACC não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial art 49 4º da Lei nº 111012005 Precedentes 2 Sem declaração de inconstitucionalidade as regras da Lei nº 111012005 sobre as quais não existem dúvidas quanto às hipóteses de aplicação não podem ser afastadas a pretexto de se preservar a empresa 3 Recurso especial provido REsp 1279525PA Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva 3ª Turma j 07032013 DJe 13032013 Ademais além de alguns credores estarem imunes aos efeitos da recuperação judicial segundo o 1º do art 49 os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados fiadores e obrigados de regresso Assim por exemplo a concessão da recuperação não exime um fiador ou avalista quanto à garantia que os mesmos prestaram ao devedor O mesmo art 49 ainda prevê em seu 2º que as obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei inclusive no que diz respeito aos encargos salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial Com efeito muitas vezes o próprio plano de recuperação propõe alteração nas condições das dívidas do devedor Se isso ocorrer e o plano for aprovado mudamse as condições nos termos propostos haverá uma novação O problema das travas bancárias Como dito os credores titulares da posição de proprietários fiduciários de bens móveis ou imóveis não se sujeitam à recuperação judicial Muitas vezes é um banco que ocupa essa posição e geralmente os bens dados em garantia fiduciária são recebíveis da empresa devedora Funciona assim essa empresa faz um financiamento bancário e para garantir esse financiamento entrega ao banco em garantia fiduciária créditos que ela tem para receber no futuro recebíveis Como esses créditos são considerados para os efeitos legais bens móveis o banco se torna um credor titular da posição de proprietário fiduciário não ficando sujeito ao plano de recuperação judicial nos termos do art 49 4º da Lei 111012005 Na prática isso significa que essa empresa não vai receber diretamente esses créditos futuros os quais serão pagos ao banco e ficarão numa conta específica como garantia para eventual satisfação do financiamento da empresa devedora caso ela não honre sua obrigação nos termos pactuados É aqui que surge o problema da trava bancária se essa empresa devedora pedir recuperação judicial os recebíveis dados em garantia créditos futuros que ela receberia estarão com o banco credor o que faz com que eles travem a recuperação já que muitas vezes esses recebíveis correspondem à boa parte do que a empresa devedora tem para receber Por isso tornouse comum que empresas devedoras nessa situação alegassem em juízo a ilegalidade da exclusão desses créditos na recuperação judicial mas o STJ já tem precedentes concluindo pela sua legalidade Confiramse Recurso especial Recuperação judicial Cédula de crédito garantida por cessão fiduciária de direitos creditórios Natureza jurídica Propriedade fiduciária Não sujeição ao processo de recuperação judicial Trava bancária 1 A alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis bem como de títulos de crédito possuem a natureza jurídica de propriedade fiduciária não se sujeitando aos efeitos da recuperação judicial nos termos do art 49 3º da Lei nº 111012005 2 Recurso especial não provido REsp 1202918SP Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva 3ª Turma j 07032013 DJe 10042013 Recurso especial Recuperação judicial Contrato de cessão fiduciária de duplicatas Incidência da exceção do art 49 3º da Lei nº 111012005 Art 66B 3º da Lei nº 47281965 1 Em face da regra do art 49 3º da Lei nº 111012005 não se submetem aos efeitos da recuperação judicial os créditos garantidos por cessão fiduciária 2 Recurso especial provido REsp 1263500ES Rel Min Maria Isabel Gallotti 4ª Turma j 05022013 DJe 12042013 Agravo regimental em recurso especial Direito empresarial Recuperação judicial Créditos resultantes de arrendamento mercantil e com garantia fiduciária Não submissão à recuperação 332 1 Interpretando o art 49 3º da Lei n 111012005 a jurisprudência entende que os créditos decorrentes de arrendamento mercantil ou com garantia fiduciária inclusive os resultantes de cessão fiduciária não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial 2 Agravo regimental não provido AgRg no REsp 1181533MT Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 05122013 DJe 10122013 Agravo regimental Recurso especial Direito empresarial Recuperação judicial Crédito garantido por cessão fiduciária Não submissão ao processo de recuperação judicial Precedentes 1 Conforme a jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte o crédito garantido por cessão fiduciária não se submete ao processo de recuperação judicial uma vez que possui a mesma natureza de propriedade fiduciária podendo o credor valerse da chamada trava bancária 2 Agravo Regimental improvido AgRg no REsp 1326851MT Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 19112013 DJe 03122013 Agravo regimental contra decisão liminar em conflito de competência Recuperação judicial Execução de cédulas de crédito garantidas por aval e alienação fiduciária Possibilidade Inclusão dos coobrigados no polo passivo Pertinência Não submissão aos efeitos da recuperação judicial 1 A cessão fiduciária de direitos sobre títulos de crédito possuindo a natureza jurídica de propriedade fiduciária não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial art 49 3º da Lei 111012005 Não ocorrência na hipótese de peculiaridade apta a recomendar o afastamento circunstancial da regra 2 Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados fiadores e obrigados de regresso art 49 1º da Lei 111012005 3 Agravo regimental desprovido AgRg no CC 124489MG Rel Min Raul Araújo 2ª Seção j 09102013 DJe 21112013 Verificação e habilitação dos créditos Vistos os credores que não se submetem à recuperação judicial cumpre destacar que aqueles que se submetem aos seus efeitos devem habilitarse no processo de recuperação nos termos do art 7º e seguintes da LRE ou seja segundo o mesmo procedimento já analisado quando do estudo do processo falimentar Ressaltese todavia que no processo de recuperação judicial o procedimento de verificação e habilitação dos créditos não é feito com a finalidade de colocar os credores em ordem para o recebimento dos seus créditos mas tão somente para legitimálos a participar da assembleia geral dos credores órgão que na recuperação judicial possui funções extremamente relevantes 34 A análise do plano de recuperação pelos credores e pelo juiz Deferido o processamento da recuperação pelo juiz e apresentado o plano de recuperação pelo devedor conforme visto nos tópicos antecedentes estabelece o art 53 parágrafo único da LRE que o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções Assim depois que o devedor apresentar o seu plano de recuperação judicial cabe aos credores analisar o plano e decidir se o devedor deve ter a concessão da recuperação ou não Portanto houve mudança relevante em relação ao regime anterior no qual a decisão sobre a concessão da concordata cabia ao juiz após análise dos requisitos legais Na atual lei são os credores que decidem e o juiz apenas homologa essa decisão concedendo a recuperação caso o plano seja aprovado ou decretando a falência caso o plano seja rejeitado As objeções deverão ser apresentadas ao juiz no prazo de 30 dias contados da publicação da relação preliminar de credores que o administrador judicial elaborará nos termos do art 7º 2º da LRE Mas esse prazo é contado a partir de quando Depende Em regra esse prazo deve ser contado a partir da publicação da relação preliminar de credores elaborada pelo administrador judicial nos termos do art 7º 2º da LRE No entanto pode ocorrer de o plano não ter sido ainda apresentado nessa data o que acontecerá quando o procedimento de habilitação e verificação dos créditos for rápido Nesse caso o plano pode ainda não ter sido apresentado visto que o devedor tem conforme vimos 60 dias para cumprir tal dever Assim aplicase a regra do parágrafo único do art 55 o prazo das objeções só será contado a partir da publicação do aviso de recebimento do plano nos termos do art 53 parágrafo único da LRE Se nenhum credor apresentar objeções ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor significa que houve uma aprovação tácita Nesse caso não se convoca assembleia e passa se já para a fase do art 57 da LRE que será analisado adiante Por outro lado se for apresentada alguma objeção por parte de qualquer credor ao plano de recuperação judicial dispõe o art 56 da LRE que o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação Em obediência ao 1º desse mesmo art 56 a data designada para a realização da assembleia geral não excederá 150 cento e cinquenta dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial O STJ já decidiu que o credor pode desistir da objeção apresentado contra o plano se o fizer antes da convocação da assembleia Recurso especial Pedido de recuperação judicial Impugnação de credor Desistência antes de convocada a Assembleia Geral de credores Possibilidade 1 O credor pode desistir da objeção ao plano de recuperação judicial se o pedido de desistência tiver sido apresentado antes de convocada a assembleia geral de credores 2 Recurso especial provido REsp 1014153RN Rel Min João Otávio de Noronha 4ª Turma j 04082011 DJe 05092011 É importante destacar que havendo objeção de algum credor não cabe ao juiz analisála e julgá la O juiz deve convocar a assembleia geral de credores para que ela decida sobre o plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor A convocação não pode demorar sobretudo porque o prazo de suspensão da prescrição e das execuções na recuperação judicial é de apenas 180 dias art 6º 4º da LRE conforme já visto É por isso que a lei determina que a data designada para a realização da assembleia geral não excederá 150 dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial Ou seja ainda restarão 30 dias de suspensão da prescrição e das execuções Nas objeções que os credores apresentarem ao juiz eles poderão expor meios alternativos de recuperação diferentes dos meios indicados pelo devedor no seu plano A assembleia geral então será realizada e os credores devidamente habilitados deliberarão sobre a aprovação a alteração ou a rejeição do plano apresentado pelo devedor Caso o plano seja aprovado a assembleia poderá ainda conforme previsão do 2º do art 56 indicar os membros do Comitê de Credores na forma do art 26 desta Lei se já não estiver constituído Ressaltese que eventuais alterações propostas ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor poderão ser aprovadas pela assembleia geral dos credores desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes art 56 3º Caso todavia o plano de recuperação do devedor não convença os credores quanto à sua viabilidade a assembleia geral o rejeitará e a consequência dessa rejeição será a decretação da falência do devedor conforme previsão do 4º do art 56 da LRE rejeitado o plano de recuperação pela assembleia geral de credores o juiz decretará a falência do devedor Ressalvese no entanto a hipótese excepcional em que o juiz pode conceder a recuperação judicial mesmo se os credores não aprovarem o plano art 58 1º da LRE Em suma a assembleia geral de credores pode tomar basicamente três decisões sobre o plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor i aprovar sem alterações ii aprovar com alterações iii não aprovar No primeiro caso aprovação sem alterações a própria assembleia já pode eleger os membros do comitê de credores se for o caso e passase à fase do art 57 da LRE que será analisado a seguir No segundo caso aprovação com alterações será necessário que o devedor consinta expressamente com as mudanças e que elas não causem prejuízos aos credores ausentes que não puderam votar Cumpridos esses requisitos passase à fase do art 57 No terceiro caso não aprovação do plano cabe ao juiz em princípio decretar a falência do devedor porque a decisão dos credores é soberana Existe apenas um caso em que a não aprovação do plano em assembleia não impede o juiz de conceder a recuperação judicial que analisaremos 341 adiante tratase da hipótese prevista no art 58 1º da LRE em que ocorre uma quase aprovação Sendo esse o caso e entendendo o juiz pela concessão passase também à fase do art 57 Sobre o assunto foi aprovado o Enunciado 46 da I Jornada de Direito Comercial do CJF Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômicofinanceira do plano de recuperação aprovado pelos credores Da concessão da recuperação judicial com o consentimento dos credores Segundo o disposto no art 57 da LRE após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art 55 desta Lei sem objeção de credores o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts 151 205 206 da Lei nº 5172 de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional Em suma se os credores consentirem com o plano do devedor sem a apresentação de qualquer objeção ou se eles aprovarem o plano com ou sem alterações na assembleia geral caberá apenas ao devedor providenciar a apresentação de certidões negativas de débitos tributários nos termos previstos pela legislação tributária Muitos autores criticam essa exigência da lei falimentar destacando que em diversas ocasiões o passivo tributário do devedor é justamente uma das razões de sua crise Além disso entendiase que essa regra só poderia ser aplicada quando fosse editada a lei específica que trata do parcelamento de crédito tributário para devedores em recuperação prevista no art 68 da LRE Foi o que decidiu por exemplo a Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo no caso da Vasp No mesmo sentido foi aprovado o Enunciado 55 da I Jornada de Direito Comercial do CJF O parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte e não uma faculdade da Fazenda Pública e enquanto não for editada lei específica não é cabível a aplicação do disposto no art 57 da Lei 111012005 e no art191A do CTN A Corte Especial do STJ no julgamento do REsp 1187404 seguiu essa mesma linha de entendimento acompanhando voto do Ministro Luís Felipe Salomão Confirase a ementa do referido julgado Direito empresarial e tributário Recurso especial Recuperação judicial Exigência de que a empresa recuperanda comprove sua regularidade tributária Art 57 da Lei nº 111012005 LRF e art 191A do Código Tributário Nacional CTN Inoperância dos mencionados dispositivos Inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial 1 O art 47 serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial sempre com vistas ao desígnio do instituto que é viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo assim a preservação da empresa sua função social e o estímulo à atividade econômica 2 O art 57 da Lei nº 111012005 e o art 191A do CTN devem ser interpretados à luz das novas diretrizes traçadas pelo legislador para as dívidas tributárias com vistas notadamente à previsão legal de parcelamento do crédito tributário em benefício da empresa em recuperação que é causa de suspensão da exigibilidade do tributo nos termos do art 151 inciso VI do CTN 3 O parcelamento tributário é direito da empresa em recuperação judicial que conduz a situação de regularidade fiscal de modo que eventual descumprimento do que dispõe o art 57 da LRF só pode ser atribuído ao menos imediatamente e por ora à ausência de legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial não constituindo ônus do contribuinte enquanto se fizer inerte o legislador a apresentação de certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação 4 Recurso especial não provido REsp 1187404MT Rel Min Luis Felipe Salomão Corte Especial j 19062013 DJe 21082013 Ocorre que a Lei 130432014 finalmente disciplinou essa hipótese de parcelamento prevista no art 68 da legislação falimentar acrescentando o art 10A na Lei 105222002 Agora o devedor que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial nos termos dos arts 51 52 e 70 da Lei 111012005 poderá parcelar seus débitos com a Fazenda Nacional em 84 oitenta e quatro parcelas mensais e consecutivas a LC 1472014 acresceu o parágrafo único ao art 68 para prever que as microempresas e as empresas de pequeno porte farão jus a prazos 20 superiores àqueles regularmente concedidos às demais empresas Basta formular o pedido de recuperação judicial que já se torna possível o parcelamento Essa forma de parcelamento é aplicada à totalidade dos débitos do empresário ou da sociedade empresária constituídos ou não inscritos ou não em Dívida Ativa da União mesmo que discutidos judicialmente em ação proposta pelo sujeito passivo ou em fase de execução fiscal já ajuizada ressalvados exclusivamente os débitos incluídos em parcelamentos regidos por outras leis Enfim atualmente não há mais saída para que devedor obtenha a concessão da recuperação judicial terá que obedecer ao comando do art 57 da LRE Se o devedor apresentar as certidões exigidas comprovando sua regularidade fiscal prevê o art 58 da LRE que o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia geral de 342 35 credores na forma do art 45 desta Lei Estáse vendo pois que nos termos do que prescreveu a LRE a concessão da recuperação judicial ao devedor depende basicamente da não apresentação de qualquer objeção ao seu plano por parte dos credores ou da aprovação do plano pela assembleia geral Mas pode ocorrer de o juiz conceder a recuperação judicial ao devedor mesmo sem a aprovação da assembleia geral conforme veremos adiante Da concessão da recuperação judicial sem o consentimento dos credores Conforme mencionado acima a LRE em princípio condiciona a concessão da recuperação judicial ao consentimento dos credores o que pode ocorrer se estes não apresentarem nenhuma objeção ao plano do devedor ou se apresentada objeção o plano seja aprovado pela assembleia geral com ou sem alterações Nesses casos caberá ao juiz apenas homologar o plano após comprovada pelo devedor a sua regularidade fiscal por meio da juntada aos autos das certidões negativas de débitos tributários No entanto a LRE prevê também situação excepcional em que a recuperação judicial do devedor poderá ser concedida pelo juiz mesmo que a assembleia geral não tenha aprovado o plano Esta hipótese está disciplinada pelo art 58 1º da lei o juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art 45 desta Lei desde que na mesma assembleia tenha obtido de forma cumulativa I o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia independentemente de classes II a aprovação de 2 duas das classes de credores nos termos do art 45 desta Lei ou caso haja somente 2 duas classes com credores votantes a aprovação de pelo menos 1 uma delas III na classe que o houver rejeitado o voto favorável de mais de 13 um terço dos credores computados na forma dos 1º e 2º do art 45 desta Lei Percebase que o juiz não está totalmente livre para conceder a recuperação judicial ao devedor se os credores não aprovarem seu plano Ele só poderá fazêlo se o plano tiver obtido a aprovação de parcela substancial dos credores Em outras palavras o juiz só poderá conceder a recuperação judicial nesse caso se o plano do devedor tiver obtido uma quase aprovação dos credores reunidos em assembleia Além dos requisitos transcritos acima os quais frisese devem ser preenchidos cumulativamente o juiz deve atentar ainda para a regra contida no 2º do mesmo art 58 segundo o qual a recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no 1º deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado A decisão que concede a recuperação judicial e seus efeitos Verificada umas das situações descritas acima i consentimento dos credores quanto ao plano do devedor ii aprovação do plano em assembleia geral ou iii quase aprovação do plano seguido do deferimento pelo juiz a recuperação judicial será então concedida não se pode esquecer é claro do art 57 que analisamos anteriormente Uma vez concedida a recuperação dispõe o art 59 da LRE que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos sem prejuízo das garantias observado o disposto no 1º do art 50 desta Lei Sobre essa regra confirase o seguinte julgado STJ Recuperação judicial Homologação Dívidas Compreendidas no plano Novação Inscrição em cadastro de inadimplentes Protestos Baixa sob condição resolutiva Cumprimento das obrigações previstas no plano de recuperação 1 Diferentemente do regime existente sob a vigência do DL 76611945 cujo art 148 previa expressamente que a concordata não produzia novação a primeira parte do art 59 da Lei nº 111012005 estabelece que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido 2 A novação induz a extinção da relação jurídica anterior substituída por uma nova não sendo mais possível falar em inadimplência do devedor com base na dívida extinta 3 Todavia a novação operada pelo plano de recuperação fica sujeita a uma condição resolutiva na medida em que o art 61 da Lei 111012005 dispõe que o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência com o que os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial 4 Diante disso uma vez homologado o plano de recuperação judicial os órgãos competentes devem ser oficiados a providenciar a baixa dos protestos e a retirada dos cadastros de inadimplentes do nome da recuperanda e dos seus sócios por débitos sujeitos ao referido plano com a ressalva expressa de que essa providência será adotada sob a condição resolutiva de a devedora cumprir todas as obrigações previstas no acordo de recuperação 5 Recurso especial provido REsp 1260301DF Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma j 14082012 DJe 21082012 Ademais segundo o 1º desse mesmo dispositivo a decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial nos termos do art 584 inciso III do caput da Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil A decisão que concede a recuperação judicial é recorrível e o recurso cabível é o agravo de instrumento conforme previsão do art 59 2º da LRE contra a decisão que conceder a 351 recuperação judicial caberá agravo que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público Por fim vale destacar que é comum que no plano de recuperação judicial apresentado aos credores o devedor proponha como meio de recuperação a alienação de ativos ou mesmo de filiais Nesse caso muitos potenciais interessados poderiam desistir do negócio com medo de assumir como sucessor débitos antigos por exemplo dívidas trabalhistas dos antigos funcionários de uma determinada filial ou dívidas tributárias de um imóvel etc Pensando nisso conforme já mencionamos a LRE estabeleceu no art 60 uma regra muito interessante mas também muito polêmica na venda de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor desde que essa venda esteja prevista no plano aprovado pela assembleia o arrematante a venda será feita em hasta pública leilão pregão ou propostas fechadas não assumirá qualquer ônus ou débito O parágrafo único do art 60 é muito claro o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária Sobre esse dispositivo legal foi aprovado o Enunciado 47 da I Jornada de Direito Comercial do CJF Nas alienações realizadas nos termos do art 60 da Lei 111012005 não há sucessão do adquirente nas dívidas do devedor inclusive nas de natureza tributária trabalhista e decorrentes de acidentes de trabalho A atuação da empresa em crise durante o processo de recuperação judicial Ao contrário do que acontece no processo falimentar no processo de recuperação judicial o devedor em crise não perde em princípio a administração da empresa Isso só se dará se ocorrer alguma das situações previstas nos incisos do art 64 da LRE Com efeito segundo dispõe o referido dispositivo durante o procedimento de recuperação judicial o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial sob fiscalização do Comitê se houver e do administrador judicial salvo se qualquer deles I houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente II houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei III houver agido com dolo simulação ou fraude contra os interesses de seus credores IV houver praticado qualquer das seguintes condutas a efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial b efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto em relação ao capital ou gênero do negócio ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas c descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular d simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art 51 desta Lei sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial V negarse a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê VI tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial Quando se verificar uma das situações acima transcritas prevê o parágrafo único do mesmo art 64 que o juiz destituirá o administrador que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial Percebase que o administrador a que se refere essa regra não é o administrador judicial mas o administrador da empresa em crise que em regra será uma sociedade empresária E mais prevê ainda o art 65 da LRE que quando do afastamento do devedor nas hipóteses previstas no art 64 desta Lei o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor aplicandoselhe no que couber todas as normas sobre deveres impedimentos e remuneração do administrador judicial Enquanto não for eleito o gestor judicial pela assembleia geral o administrador judicial exercerá suas funções art 65 1º E caso o gestor eleito não aceite a incumbência de gerir a empresa em recuperação ou esteja impedido de fazêlo caberá ao juiz convocar no prazo de 72 horas contado da recusa ou da declaração do impedimento nos autos uma nova assembleia geral de credores para que se eleja um novo gestor continuando o administrador judicial a exercer suas funções por enquanto Não obstante o devedor em princípio não perca a administração da empresa conforme visto acima o art 66 da LRE prevê que após a distribuição do pedido de recuperação judicial o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz depois de ouvido o Comitê com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial Medida interessante prevista pela LRE para tentar criar melhores condições para a superação da crise do devedor está contida no seu art 68 já mencionado segundo o qual as Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social INSS poderão deferir nos termos da legislação específica parcelamento de seus créditos em sede de recuperação judicial de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei nº 5172 de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional Parágrafo único As microempresas e empresas de pequeno porte farão jus a prazos 20 vinte por cento superiores àqueles regularmente concedidos às demais empresas Por fim cumpre destacar que em uma clara decorrência do princípio da veracidade que preside a formação e a utilização do nome empresarial já estudado no capítulo 2 estabelece o art 69 da LRE que em todos os atos contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida após o nome empresarial a expressão em Recuperação Judicial O parágrafo único desse mesmo dispositivo prevê ainda que o juiz determinará ao Registro Público de Empresas a anotação da recuperação judicial no registro correspondente 36 O encerramento do processo de recuperação judicial O objetivo do processo de recuperação judicial é propiciar ao devedor as condições necessárias à superação de sua crise econômicofinanceira As medidas propostas no plano pois devem ser levadas a cabo para que surtam os efeitos esperados e permitam que a empresa continue em atividade Sendo assim estabelece o art 63 da LRE que cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no caput do art 61 desta Lei o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial Por sua vez o art 61 já examinado prevê que a recuperação judicial deve durar até o cumprimento das obrigações previstas no plano que tiverem vencimento no período de até dois anos após a concessão da recuperação pelo juiz Cumpridas essas obrigações não deve mais ter continuidade o processo de recuperação uma vez que as circunstâncias indicam que o devedor já superou a crise ou que ele no mínimo caminha seguramente no sentido de superála Na mesma sentença em que o juiz der por encerrado o processo de recuperação judicial deve determinar ainda uma série de medidas arroladas nos incisos I a V do art 63 De acordo com o inciso I deve o juiz determinar o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial somente podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas no prazo de 30 trinta dias e aprovação do relatório previsto no inciso III do caput deste artigo A segunda parcela dos honorários do administrador só deve ser paga depois de ele apresentar as suas contas e de elas serem aprovadas pelo juiz da mesma forma que ocorre no processo falimentar Segundo o inciso II deve o juiz determinar também a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas ou seja mandará apurar e recolher as custas ainda em aberto O inciso III por sua vez prevê que o juiz determine a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial no prazo máximo de 15 quinze dias versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor Tratase da prestação de contas a que nos referimos supra sem a qual o administrador não poderá receber a segunda parcela dos seus honorários Nessa prestação de contas caberá ao administrador judicial detalhar de forma pormenorizada todas as etapas do plano do devedor que foram executadas a fim de que o juiz possa verificar o cumprimento das obrigações O inciso IV prevê por outro lado que o juiz determine a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial Afinal encerrado o processo de recuperação judicial não há mais necessidade de se manterem em atuação os referidos órgãos Por fim estabelece o inciso V que o juiz irá determinar a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis Assim a Junta Comercial competente providenciará a alteração no registro do devedor retirando a expressão em recuperação judicial do seu nome empresarial Ressaltese entretanto que o fim do prazo mencionado no art 61 da LRE não significa necessariamente que a partir de então o descumprimento das obrigações constantes do plano não 37 surtirão qualquer efeito Segundo o art 62 da LRE após o período previsto no art 61 desta Lei no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência com base no art 94 desta Lei Assim ainda que o processo de recuperação judicial venha a ser extinto por sentença nos termos do art 63 poderão os credores caso alguma obrigação do plano seja descumprida requerer a decretação da falência do devedor fundamentando seu pedido no art 94 III alínea g da LRE Da convolação da recuperação judicial em falência No tópico anterior analisamos a situação em que o devedor cumpriu regularmente as obrigações constantes do seu plano de recuperação no período de até dois anos após a sua concessão caso em que o juiz deverá encerrar o processo por sentença continuando o devedor a exercer normalmente as suas atividades Pode ocorrer todavia de o devedor não conseguir cumprir as obrigações que assumiu no plano dentro desse prazo de dois anos após a sua concessão hipótese em que a LRE prevê em seu art 61 1º a convolação da recuperação judicial em falência durante o período estabelecido no caput deste artigo o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência nos termos do art 73 desta Lei Percebase que a convolação da recuperação em falência só tem lugar quando o descumprimento se dá dentro do prazo de dois anos após a concessão da recuperação Se o descumprimento de alguma obrigação do plano ocorrer após esse prazo não será o caso de convolar a recuperação em falência mas de o credor interessado executar a dívida ou requerer a falência do devedor com base no art 94 III alínea g da LRE Mas não é apenas o descumprimento de obrigação assumida no plano que enseja a convolação do processo de recuperação em processo falimentar Com efeito as hipóteses em que tal medida deve ser adotada pelo juiz estão previstas no art 73 da LRE segundo o qual o juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial I por deliberação da assembleia geral de credores na forma do art 42 desta Lei II pela não apresentação pelo devedor do plano de recuperação no prazo do art 53 desta Lei III quando houver sido rejeitado o plano de recuperação nos termos do 4º do art 56 desta Lei IV por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação na forma do 1º do art 61 desta Lei Pois bem Ocorrendo uma das quatro situações acima transcritas e havendo a convolação da recuperação em falência dispõe o art 61 2º da LRE que os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial A análise desse dispositivo na prática é extremamente relevante uma vez que durante o período em que o plano estava sendo regularmente executado pode ter sido praticada uma série de atos de endividamento oneração ou alienação de bens pelo devedor Estes atos presumemse plenamente 38 válidos conforme previsão expressa do art 74 da LRE E mais os créditos decorrentes dessas operações segundo o art 67 da LRE serão considerados créditos extraconcursais Art 67 Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo serão considerados extraconcursais em caso de decretação de falência respeitada no que couber a ordem estabelecida no art 83 desta Lei A lei falimentar portanto privilegiou os credores que firmaram relações jurídicas válidas com o devedor durante a execução regular do seu plano de recuperação judicial Nesse sentido previu ainda no parágrafo único do já transcrito art 67 que os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provêlos normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação Assim créditos que em tese seriam considerados quirografários no processo falimentar caso decorram de operações de fornecimento de bens ou serviços realizados durante o processo de recuperação judicial passarão à condição de créditos com privilégio geral o que comprova que a LRE deu tratamento especial aos credores que continuaram a manter relações comerciais com o devedor mesmo após a concessão de sua recuperação judicial pelo juiz Finalizando o presente tópico destaquese que a falência do devedor também pode ser decretada durante o processo de recuperação judicial sem que decorra necessariamente de uma das situações descritas no art 73 da LRE De fato o parágrafo único desse dispositivo estabelece que além das hipóteses de convolação da recuperação em falência nele previstas pode o devedor ter a sua falência decretada em função de requerimento de credor não sujeito aos efeitos da recuperação Assim os titulares de crédito decorrente de adiantamento a contrato de câmbio art 86 II de alienação fiduciária de arrendamento mercantil leasing de compra e venda de imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade e de compra e venda com reserva de domínio art 49 3º que não se submetem aos efeitos da recuperação conforme já examinado podem requerer a falência do devedor em recuperação por qualquer dos fundamentos previstos nos incisos I II e III do art 94 da LRE Nesse caso frisese não se trata de convolação da recuperação judicial em falência mas de simples decretação da falência em virtude da ocorrência de uma de suas causas ensejadoras Do plano especial de recuperação judicial das microempresas e das empresas de pequeno porte No capítulo 8 examinamos com detalhes todo o arcabouço jurídicoinstitucional que disciplina o tratamento diferenciado conferido às microempresas e às empresas de pequeno porte no Brasil Assim seguindo a orientação do art 179 da Constituição da República a LRE houve por bem estabelecer para as MEs e EPPs um plano especial de recuperação judicial disciplinado nos seus arts 70 a 72 A opção do legislador em conceder aos micro e pequenos empreendedores um plano especial de recuperação é realmente louvável No entanto em nossa opinião o plano especial disciplinado pela LRE não atendeu às expectativas uma vez que se resume basicamente a um curto parcelamento de seus débitos É preciso destacar que pela leitura do art 70 1º da LRE parecenos que a submissão ao plano de recuperação especial é uma faculdade colocada à disposição dos microempresários e dos empresários de pequeno porte De fato eis o teor da norma em comento as microempresas e as empresas de pequeno porte conforme definidas em lei poderão apresentar plano especial de recuperação judicial desde que afirmem sua intenção de fazêlo na petição inicial de que trata o art 51 desta Lei Cabe aos devedores enquadrados como ME ou EPP pois optar pelo plano especial da lei mencionando essa opção em sua petição inicial O uso do termo poderão em nossa opinião não deixa dúvidas quanto à interpretação da regra tratase indubitavelmente de uma faculdade Conforme o art 71 da LRE o plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art 53 desta Lei e limitarseá às seguintes condições I abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido ainda que não vencidos excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais os fiscais e os previstos nos 3º e 4º do art 49 II preverá parcelamento em até 36 trinta e seis parcelas mensais iguais e sucessivas acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas III preverá o pagamento da 1º primeira parcela no prazo máximo de 180 cento e oitenta dias contado da distribuição do pedido de recuperação judicial IV estabelecerá a necessidade de autorização do juiz após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados Percebase que o dispositivo acima transcrito cuida apenas do plano de recuperação que deve ser apresentado pelas MEs e EPPs Mas antes da apresentação do plano caberá a elas requerer o deferimento do processamento do seu pedido nos termos do art 51 da LRE que já estudamos E esse deferimento só ocorrerá se o juiz constatar o preenchimento dos requisitos constantes do art 48 da LRE que também já estudamos Pois bem Feito o requerimento regularmente e preenchidos os requisitos legais o juiz deferirá o processamento do pedido abrindose o prazo de 60 dias previsto no art 53 para a apresentação do plano especial nos termos do art 71 acima transcrito De acordo com a redação original do inciso I do art 71 apenas os créditos quirografários podiam ser abrangidos pelo plano especial das MEs e EPPs em crise com as mesmas exceções do plano normal dos demais devedores relativas aos créditos previstos no art 49 3º e 4º da LRE Portanto os créditos trabalhistas fiscais com garantia real com privilégio especial ou geral etc não se submetiam aos efeitos do plano especial de recuperação dos microempresários e dos empresários 4 de pequeno porte Ocorre que essa regra foi alterada e atualmente o plano especial abrange todos os créditos existentes na data do pedido ainda que não vencidos excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais os fiscais e os previstos nos 3º e 4º do art 49 Ademais segundo o parágrafo único do dispositivo em análise o pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano Sendo assim todas as ações e execuções relativas a créditos não abrangidos pelo plano terão prosseguimento regular em suas respectivas varas não sofrendo qualquer paralisação E mais segundo o 2º do art 70 os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial De acordo com o inciso II do art 71 por sua vez os créditos submetidos aos efeitos do plano especial serão parcelados em até 36 prestações mensais iguais e sucessivas sobre as quais incidirão juros equivalentes à SELIC O plano pode propor também um abatimento das dívidas a ele submetidas Já o inciso III do art 71 prevê que o pagamento da primeira prestação ocorrerá no prazo máximo de 180 dias contados da data de distribuição do pedido de recuperação judicial Vêse pois que o devedor não terá muito tempo para iniciar os pagamentos uma vez que o requerimento provavelmente foi distribuído há no mínimo 60 dias que é o prazo concedido pela lei para que ele apresente seu plano após deferido o processamento de seu pedido pelo juiz Por fim o inciso IV do art 71 prevê que caberá ao juiz após ouvir o administrador judicial e o comitê de credores autorizar qualquer aumento de despesas ou contratação de empregados por parte do devedor Além de todas as especificidades do plano especial descritas no art 71 da LRE e acima analisadas há uma outra característica relevante a ser destacada o art 72 prevê que a aprovação do plano especial apresentados pelas MEs e EPPs devedoras ao contrário do que ocorre no processo de recuperação normal dos demais devedores não é competência da assembleia geral dos credores mas do próprio juiz Eis o que diz a regra em questão caso o devedor de que trata o art 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção não será convocada assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei Da mesma forma é ao juiz que competem a rejeição do plano especial e a consequente decretação da falência do micro ou pequeno devedor Com efeito dispõe o art 72 parágrafo único que o juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções nos termos do art 55 de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos previstos no art 83 computados na forma do art 45 todos desta Lei RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL Uma das provas mais inequívocas de que a legislação falimentar brasileira era obsoleta e necessitava urgentemente de reformulação era a regra do art 2º III do Decretolei 76611945 que punia o devedor comerciante que convocava seus credores propondolhes dilação remissão de créditos ou cessão de bens com a possibilidade de decretação de sua falência A convocação extrajudicial de credores era pois considerada um ato de falência pela lei anterior A LRE entretanto adotou posição distinta incentivando a solução de mercado no seu art 161 segundo o qual o devedor que preencher os requisitos do art 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial Não obstante a previsão legal é triste a constatação de que em geral pouca importância tem sido dada ao tema Talvez em virtude do âmbito restrito de aplicação do instituto conforme veremos a seguir De fato no primeiro ano de vigência da LRE as varas especializadas em feitos falimentares da comarca de São Paulo receberam 1109 pedidos de falência 17 pedidos de autofalência e 56 pedidos de recuperação judicial não havendo nenhum registro de pedido de recuperação extrajudicial fonte wwwtjspgovbr seção notícias O que se pode concluir portanto é que o legislador foi um tanto tímido ao disciplinar a figura da recuperação extrajudicial o que sem dúvida merece críticas Todavia sob o ponto de vista do direito comparado a introdução da recuperação extrajudicial no Brasil sinaliza um grande avanço É o primeiro passo para uma mudança de paradigmas falimentares ultrapassados que muitos insistem em manter no nosso ordenamento jurídico Hoje a realidade é um pouco diferente O número de processos de recuperação tem aumentado sensivelmente o que demonstra que a LRE realmente já foi assimilada pelo meio empresarial Também já há registros de pedido de recuperação extrajudicial Em contrapartida o número de pedidos de falência e de decretações de falência caiu bastante em 2008 Segundo dados da Serasa Experian o número de falências requeridas por empresas sediadas no Brasil caiu 176 em 2008 de 2721 em 2007 para 2243 As falências decretadas também registraram queda de 345 no último ano foram 969 contra 1479 decretos em 2007 No entanto os pedidos de recuperação judicial apresentaram alta de 16 na comparação com 2007 De janeiro a dezembro de 2008 foram 312 pedidos de recuperação judicial contra 269 requerimentos no mesmo período de 2007 As recuperações judiciais deferidas também subiram de 195 em 2007 para 222 no último ano o que representou alta de 138 Já as recuperações judiciais concedidas tiveram elevação de 1462 Ao longo de 2008 foram registradas 32 concessões contra apenas 13 em 2007 Além disso a Serasa verificou ainda 14 pedidos de recuperação extrajudicial no ano passado acima dos nove requerimentos verificados em 2007 Segundo a entidade foram homologadas seis recuperações extrajudiciais em 2008 E esses números continuam a cair Em julho de 2010 por exemplo ainda de acordo com o Serasa Experian as falências requeridas e decretadas apresentaram o menor volume para o sétimo mês do ano desde a introdução da Lei 111012005 Ao todo houve 177 requerimentos 41 42 e 53 decretos de falências no País Requisitos legais da recuperação extrajudicial Da leitura do art 161 da LRE acima transcrito percebese que para fazer jus ao benefício da recuperação extrajudicial o devedor em crise deverá preencher os mesmos requisitos exigíveis para a consecução da recuperação judicial constantes do art 48 e já examinados quais sejam i exercer atividade empresarial regularmente há mais de dois anos ii não ser falido ou se tiver sido já ter suas obrigações e responsabilidade declaradas extintas por sentença transitada em julgado iii não ter há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial ou de concordata tratandose de ME ou EPP não ter há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial já examinado iv não ter sido condenado ou não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por crime falimentar Além desses requisitos gerais previstos no art 48 há ainda outro constante da norma do art 161 3º da LRE o devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 dois anos O preenchimento dos requisitos acima delineados pois permite que o devedor apresente plano de recuperação aos seus credores e posteriormente o submeta à homologação judicial Nesse ponto é importante destacar não obstante seja óbvio que o devedor só precisa preencher os requisitos ora em exame se realmente pretender a homologação do plano extrajudicial em juízo Se em contrapartida pretende apenas negociar com os seus credores uma saída para a sua crise sem nenhuma intermediação do Judiciário o preenchimento de qualquer desses requisitos é irrelevante Nesse sentido prevê o art 167 da LRE que o disposto neste Capítulo não implica impossibilidade de realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores O plano de recuperação extrajudicial O plano de recuperação extrajudicial do devedor em crise a ser submetido posteriormente à homologação do Judiciário se diferencia em alguns pontos do plano de recuperação judicial assemelhandose a ele em outros Em primeiro lugar prevê o 2º do art 161 que o plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos A regra em questão tem uma finalidade bastante clara respeitar o princípio da par conditio creditorum Afinal se o devedor está em crise não se justifica que proponha como alternativa à sua crise o pagamento antecipado de dívidas Por outro lado também não se poderia admitir jamais que os credores não submetidos ao plano fossem prejudicados Em ambas as situações haveria 421 43 tratamento privilegiado de alguns credores em detrimento de outros o que violaria o referido princípio do direito falimentar Em segundo lugar o plano de recuperação extrajudicial só poderá abranger os créditos constituídos até a data do pedido de homologação em juízo em obediência ao disposto na parte final do art 163 1º da LRE Além disso segundo o disposto no art 163 4º na alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia E conforme previsto no art 163 5º nos créditos em moeda estrangeira a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial Estas duas regras também se aplicam à recuperação art 50 1º e 2º da LRE Credores submetidos ao plano de recuperação extrajudicial Outra diferença entre a recuperação judicial e a extrajudicial está nos credores submetidos aos seus efeitos A esta não se submetem além dos credores previstos no art 49 3º e 4º da LRE os quais conforme já visto também não se submetem aos efeitos da recuperação judicial os titulares de créditos fiscais trabalhistas e acidentários É o que dispõe o art 161 1º da LRE não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho assim como àqueles previstos nos arts 49 3º e 86 inciso II do caput desta Lei Podese concluir portanto que os credores que podem estar abrangidos no plano de recuperação extrajudicial são os seguintes i com garantia real ii com privilégio especial iii com privilégio geral iv quirografários e v subordinados Em relação aos créditos subordinados estes se constarem do plano e caso ele seja homologado pelo juiz ficarão submetidos ao que nele estiver previsto mas apenas ressaltese quanto aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação Ressaltese que segundo o 4º do mesmo art 161 as ações e execuções que os credores não submetidos ao plano de recuperação extrajudicial eventualmente tenham contra o devedor não se suspenderão em razão da homologação do plano pelo juiz E mais eles poderão requerer a qualquer momento a falência do devedor caso se verifique alguma das situações previstas no art 94 I II e III da LRE O pedido de homologação do art 162 da LRE Em regra para obter a homologação do plano de recuperação extrajudicial pelo juiz deverá o devedor requerêla por meio de petição na qual deverá de imediato comprovar o preenchimento 44 dos requisitos acima apontados Além do mais em obediência ao disposto no art 162 da LRE caberá ao devedor requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições com as assinaturas dos credores que a ele aderiram O pedido de homologação do plano nesse caso é mera faculdade que a legislação confere ao devedor Afinal se ele conseguiu a concordância dos credores que aderiram ao plano a sua homologação judicial é apenas formalidade não sendo condição imprescindível para a sua execução Na verdade nesse caso haveria uma renegociação das dívidas e não propriamente uma recuperação extrajudicial Pode ocorrer entretanto de o devedor vislumbrar uma relevante utilidade no pedido de homologação É que estes credores que aderiram previamente ao plano assinando o documento que será juntado aos autos pelo devedor com sua petição inicial em princípio não poderão mais desistir da referida adesão após a distribuição do pedido de homologação ao juízo competente A desistência só será permitida se os demais credores que também aderiram expressamente concordarem É o que estabelece o 5º do art 161 após a distribuição do pedido de homologação os credores não poderão desistir da adesão ao plano salvo com a anuência expressa dos demais signatários Por conseguinte se o devedor tiver motivos suficientes para suspeitar que algum dos credores que previamente aderiram ao plano pode dele desistir o pedido de homologação possui uma utilidade prática incontestável na medida em que proíbe em princípio esta eventual desistência O pedido de homologação do art 163 da LRE Destaquese todavia que nem sempre será preciso que todos os credores submetidos ao plano consintam com ele O art 163 da LRE prevê situação excepcional em que o devedor poderá também requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos desde que assinado por credores que representem mais de 35 três quintos de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos Nesse caso pois o devedor é obrigado a fazer o pedido de homologação do plano se quiser obrigar os credores que a ele não aderiram ao seu cumprimento O art 163 6º cuida especificamente de algumas formalidades da petição inicial desse pedido de homologação prevendo que além dos documentos previstos no caput do art 162 desta Lei o devedor deverá juntar I exposição da situação patrimonial do devedor II as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido na forma do inciso II do caput do art 51 desta Lei e III os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir relação nominal completa dos credores com a indicação do endereço de cada um a natureza a classificação e o valor atualizado do crédito discriminando sua origem o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada 45 transação pendente Procedimento do pedido de homologação Seja qual for o fundamento do pedido de homologação art 162 ou art 163 da LRE o seu procedimento é o mesmo Assim apresentada a petição inicial do pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial nos seus devidos termos estabelece o art 164 da LRE que o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial observado o 3º deste artigo Por sua vez este 3º limita a matéria a ser alegada nas impugnações determinando que para oporse em sua manifestação à homologação do plano os credores somente poderão alegar I não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art 163 desta Lei II prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art 94 ou do art 130 desta Lei ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei III descumprimento de qualquer outra exigência legal Vêse pois que não caberá aos credores simplesmente se oporem ao plano do devedor tampouco alegar em objeção questões estranhas às acima transcritas Caberá a eles apenas apontar uma dessas situações Assim por exemplo um credor pode alegar que o devedor está usando de meios ruinosos para fazer pagamentos ou que reforçou garantia a certo credor por dívida já contraída condutas estas que estão descritas no art 94 III como atos de falência pode o credor outrossim alegar que o número de credores que aderiram ao plano é inferior ao mínimo legal exigido pelo art 163 Destaquese que o prazo para apresentação das referidas impugnações é de 30 trinta dias contados da data de publicação do edital mencionado pelo caput do art 164 Nesse sentido a fim de que os credores interessados tomem conhecimento do pedido de homologação e possam impugnálo se assim entenderem determina a LRE em seu art 164 1º que no prazo do edital deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano domiciliados ou sediados no país informando a distribuição do pedido as condições do plano e prazo para impugnação Na petição de impugnação frisese o credor deverá juntar comprovação do seu crédito sob pena de não recebimento da mesma art 164 2º Uma vez oferecida alguma impugnação ao plano determina o art 164 4º que será aberto prazo de 5 cinco dias para que o devedor sobre ela se manifeste Após esse prazo com manifestação ou não prevê o 5º do mesmo art 164 que os autos serão conclusos imediatamente ao juiz para apreciação de eventuais impugnações e decidirá no prazo de 5 cinco dias acerca do plano de recuperação extrajudicial homologandoo por sentença se entender que não implica prática de atos previstos no art 130 desta Lei e que não há outras irregularidades que recomendem sua rejeição Para aprovar o plano pois vejase que caberá ao juiz basicamente analisar se ele não 46 representa uma mera artimanha do devedor para fraudar credores nos termos do art 130 da LRE já examinado quando do estudo da falência Nesse sentido aliás o próprio 6º do art 164 prevê que havendo prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano a sua homologação será indeferida Indeferido o pedido de homologação a LRE não previu como consequência a decretação da falência do devedor o que ocorre por exemplo quando o plano de recuperação judicial é rejeitado pela assembleia geral de credores Assim indeferido o pedido de homologação abremse duas alternativas ao devedor i interpor recurso de apelação conforme previsão do 7º do art 164 da LRE da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo ou ii apresentar novo pedido de homologação desde que o indeferimento tenha decorrido em razão do descumprimento de formalidades e que as mesmas então tenham sido cumpridas Esta segunda alternativa está expressamente destacada no 8º do mesmo art 164 na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá cumpridas as formalidades apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial Obviamente que contra a sentença que defere o pedido de homologação também caberá a interposição de recurso de apelação o qual será recebido da mesma forma sem efeito suspensivo Ademais prevê o 6º do art 161 que a sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial nos termos do art 584 inciso III do caput da Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil Efeitos da homologação do plano de recuperação extrajudicial Segundo o art 165 da LRE em princípio o plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial Isso significa então que em regra o plano de recuperação extrajudicial não pode uma vez homologado produzir efeitos pretéritos retroativos Dizemos em regra porque o próprio 1º do dispositivo em questão abre uma ressalva afirmando que é lícito contudo que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários Assim sendo pode ser que certas medidas do plano relativas ao valor ou à forma de pagamento de determinados créditos de titularidade de credores que aderiram a ele sejam implementadas antes de sua homologação judicial Caso essa situação se verifique e o plano posteriormente tenha a sua homologação indeferida pelo juiz determina o 2º do mesmo art 165 que devolvese aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais deduzidos os valores efetivamente pagos Por fim no que se refere aos efeitos da homologação do plano destaquese que o art 166 da LRE prevê que se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de 5 51 511 filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor o juiz ordenará a sua realização observado no que couber o disposto no art 142 desta Lei ADMINISTRADOR JUDICIAL COMITÊ DE CREDORES E ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES Nos tópicos anteriores fizemos muitas referências ao administrador judicial ao comitê de credores e à assembleia geral de credores Muitos dos dispositivos legais que transcrevemos também fizeram menção a esses três importantes órgãos dos processos de falência e de recuperação Portanto nos próximos tópicos analisaremos os dispositivos legais específicos da LRE que tratam deles Administrador judicial O principal auxiliar do juiz na condução do processo falimentar é o administrador judicial que a legislação anterior chamava de síndico Além de exercer as diversas atribuições de cunho administrativo que a lei lhe reserva vide extenso rol do art 22 da LRE o administrador também é o representante legal da chamada massa falida subjetiva comunidade de credores que se instala com a decretação da falência Tratase enfim de pessoa a quem o ordenamento jurídicofalimentar incumbiu tarefas relevantes razão pela qual ele é considerado funcionário público para fins penais A escolha correta do administrador judicial que é feita pelo juiz é fundamental para o bom desenvolvimento do processo falimentar Segundo o art 21 da LRE essa escolha deve recair sob profissional idôneo e ele deve ter formação profissional preferencialmente em Direito Economia Administração de Empresas ou Ciências Contábeis respeitados os impedimentos constantes do art 30 da LRE Vejase que a lei não exige que o profissional escolhido para a função de administrar a falência tenha formação específica numa das quatro áreas de conhecimento indicadas no caput do art 21 Diz o texto legal apenas que é preferível A grande novidade da LRE sobre esse tema todavia foi a possibilidade de o administrador judicial ser uma pessoa jurídica especializada caso em que declararseá no termo de que trata o art 33 desta Lei o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial que não poderá ser substituído sem autorização do juiz art 21 parágrafo único Esse permissivo deve ser bastante útil nos processos falimentares de grandes sociedades empresárias A atuação de empresas especializadas em administração pode contribuir sensivelmente para gestão eficiente dos ativos do falido Auxiliares do administrador judicial 512 Claro que em muitos casos o administrador judicial não conseguirá desincumbirse de suas tarefas sem a ajuda de algumas pessoas razão pela qual a legislação lhe permite contratar mediante autorização judicial profissionais ou empresas especializadas para auxiliálo no exercício de suas funções Assim por exemplo pode se valer dos serviços de um contador para análise da escrituração do falido Atribuições do administrador judicial De acordo com o art 22 da LRE ao administrador judicial compete sob a fiscalização do juiz e do Comitê além de outros deveres que esta Lei lhe impõe I na recuperação judicial e na falência a enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art 51 o inciso III do caput do art 99 ou o inciso II do caput do art 105 desta Lei comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência a natureza o valor e a classificação dada ao crédito b fornecer com presteza todas as informações pedidas pelos credores interessados c dar extratos dos livros do devedor que merecerão fé de ofício a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos d exigir dos credores do devedor ou seus administradores quaisquer informações e elaborar a relação de credores de que trata o 2º do art 7º desta Lei f consolidar o quadrogeral de credores nos termos do art 18 desta Lei g requerer ao juiz convocação da assembleia geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões h contratar mediante autorização judicial profissionais ou empresas especializadas para quando necessário auxiliálo no exercício de suas funções i manifestarse nos casos previstos nesta Lei II na recuperação judicial a fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial b requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação c apresentar ao juiz para juntada aos autos relatório mensal das atividades do devedor d apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação de que trata o inciso III do caput do art 63 desta Lei III na falência a avisar pelo órgão oficial o lugar e hora em que diariamente os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido b examinar a escrituração do devedor c relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida d receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa e apresentar no prazo de 40 quarenta dias contado da assinatura do termo de compromisso prorrogável por igual período relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos observado o disposto no art 186 desta Lei f arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação nos termos dos arts 108 e 110 desta Lei g avaliar os bens arrecadados h contratar avaliadores de preferência oficiais mediante autorização judicial para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa i praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores j requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis 513 deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa nos termos do art 113 desta Lei l praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação m remir em benefício da massa e mediante autorização judicial bens apenhados penhorados ou legalmente retidos n representar a massa falida em juízo contratando se necessário advogado cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores o requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei a proteção da massa ou a eficiência da administração p apresentar ao juiz para juntada aos autos até o 10º décimo dia do mês seguinte ao vencido conta demonstrativa da administração que especifique com clareza a receita e a despesa q entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder sob pena de responsabilidade r prestar contas ao final do processo quando for substituído destituído ou renunciar ao cargo Conforme já destacamos a atuação do administrador judicial é diferente nos processos de falência e de recuperação judicial Na falência o administrador judicial assume a administração dos bens da massa já que o devedor é afastado da administração da empresa Na recuperação judicial em princípio o devedor se mantém na administração da empresa atuando o administrador judicial como um auxiliar Dentre as atribuições do administrador judicial merece destaque a prevista na alínea d do inciso III do art 22 receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa Essa regra já existia na lei anterior e muitos autores consideravam que ela não teria sido recepcionada pela CF1988 por colidir com o direito fundamental de inviolabilidade do sigilo de correspondência art 5º XII da CF1988 Com a edição da nova lei e a manutenção da regra o juízo que se deve fazer dela não é mais de recepção ou não recepção pela Carta Magna mas de constitucionalidade ou inconstitucionalidade O cumprimento dos deveres previstos no art 22 é tarefa importantíssima para o administrador judicial A falha no desempenho de suas funções pode acarretar consequências seriíssimas i cometimento de crime de desobediência ii destituição da função É o que preveem o art 23 da LRE e seu parágrafo único o administrador judicial que não apresentar no prazo estabelecido suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazêlo no prazo de 5 cinco dias sob pena de desobediência Parágrafo único Decorrido o prazo do caput deste artigo o juiz destituirá o administrador judicial e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas explicitando as responsabilidades de seu antecessor Remuneração do administrador judicial e dos seus auxiliares Outro ponto importante relativo ao administrador judicial e que também contempla inovação trazida pela LRE é o referente à sua remuneração e de seus auxiliares que será obviamente 52 custeada pela massa conforme disposto no art 25 da LRE Caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliálo De acordo com o art 24 da LRE a remuneração deve ser fixada pelo juiz atendendo aos critérios estabelecidos na regra em análise i a capacidade de pagamento do devedor ii o grau de complexidade do trabalho e iii os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes Em qualquer caso frisese o valor da remuneração não excederá 5 cinco por cento do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência 1º A remuneração do administrador judicial e dos seus auxiliares é considerada crédito extraconcursal segundo o disposto no art 84 I da LRE e uma vez fixada 40 do seu valor ficará reservado para ser pago logo após o cumprimento dos arts 154 e 155 da LRE que tratam da sentença de julgamento das contas do administrador e da sentença que encerra a falência após a apresentação do seu relatório final Assim sendo a remuneração dele é paga em duas parcelas a primeira correspondente a 60 do valor total quando do pagamento dos créditos extraconcursais e a segunda correspondente aos 40 restantes somente após a aprovação das suas contas A regra é óbvia Conforme já expusemos quem custeia a remuneração do administrador judicial e dos auxiliares que ele contratar com autorização do juiz é a massa É por isso que a remuneração fixada pelo juiz deve observar a capacidade de pagamento da massa Tratandose de uma massa com situação patrimonial muito ruim passivo muito alto e ativo muito baixo com certeza o juiz não poderá fixar uma boa remuneração para o administrador judicial o que consequentemente pode dificultar a aceitação do encargo pelas pessoas que o juiz escolher A LC 1472014 acrescentou o 5º ao art 24 da LRE passando a dispor que a remuneração do administrador judicial fica reduzida ao limite de 2 dois por cento no caso de microempresas e empresas de pequeno porte Comitê de credores O comitê de credores é um importante órgão criado pela atual legislação falimentar Sua criação se coaduna com a intenção do legislador de aumentar a participação dos credores no processo de tentativa de solução da crise do empresário Percebase que o comitê não é um órgão obrigatório nos processos de falência e de recuperação O próprio juiz pode entender ser conveniente a sua criação art 99 XII da LRE caso em que convocará a assembleia para a que eleja os membros respeitandose a regra do dispositivo ora em análise Quando não houver comitê o administrador judicial exerce suas atribuições art 28 da LRE 521 Assim o comitê se houver terá em regra quatro pessoas uma indicada pelos credores trabalhistas uma indicada pelos credores não sujeitos a rateio ou seja credores com garantia real e com privilégio especial uma indicada pelos credores quirografários e com privilégio geral e uma indicada pelos credores que são ME ou EPP Cada membro terá dois suplentes Dissemos que o comitê terá em regra quatro membros porque ele pode funcionar também com número inferior caso uma das classes de credores não indique representante 1º Formado o comitê seus próprios membros elegerão o presidente 3º Tudo isso está previsto no art 26 da LRE e seus parágrafos o Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral e terá a seguinte composição I 1 um representante indicado pela classe de credores trabalhistas com 2 dois suplentes II 1 um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais com 2 dois suplentes III 1 um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais com 2 dois suplentes IV 1 um representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte com 2 dois suplentes 1º A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê que poderá funcionar com número inferior ao previsto no caput deste artigo 2º O juiz determinará mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe independentemente da realização de assembleia I a nomeação do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda não representada no Comitê ou II a substituição do representante ou dos suplentes da respectiva classe 3º Caberá aos próprios membros do Comitê indicar entre eles quem irá presidilo Atribuições do comitê de credores De acordo com o art 27 da LRE o Comitê de Credores terá as seguintes atribuições além de outras previstas nesta Lei I na recuperação judicial e na falência a fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial b zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei c comunicar ao juiz caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores d apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados e requerer ao juiz a convocação da assembleia geral de credores f manifestarse nas hipóteses previstas nesta Lei II na recuperação judicial a fiscalizar a administração das atividades do devedor apresentando a cada 30 trinta dias relatório de sua situação b fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial c submeter à autorização do juiz quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei a alienação de bens do ativo permanente a constituição de ônus reais e outras garantias bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial 522 Em regra as decisões do comitê serão tomadas por maioria É o que prevê o 1º do art 27 as decisões do Comitê tomadas por maioria serão consignadas em livro de atas rubricado pelo juízo que ficará à disposição do administrador judicial dos credores e do devedor No entanto não se obtendo a necessária maioria a decisão caberá em princípio ao administrador judicial Caso ele não possa decidir por incompatibilidade por exemplo numa decisão em que ele seja interessado o juiz o fará É o que prevê o 2º do art 27 caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do Comitê o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou na incompatibilidade deste pelo juiz Da análise do art 27 da LRE percebese que as atribuições do comitê de credores consistem basicamente na fiscalização do trabalho do administrador judicial e no auxílio ao juiz do processo de falência ou recuperação Em muitos outros dispositivos da lei também há determinação de ouvida do comitê antes da decisão judicial Ao contrário do que ocorre com o administrador judicial e seus auxiliares os membros do comitê não são remunerados pela massa ou pelo devedor em recuperação O máximo que pode ocorrer é o ressarcimento de despesas comprovadas e autorizadas pelo juiz É o que dispõe o art 29 da LRE os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida mas as despesas realizadas para a realização de ato previsto nesta Lei se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa Responsabilidade do administrador judicial e dos membros do comitê de credores Caso o administrador judicial e os membros do comitê não cumpram suas atribuições legais podem ser destituídos pelo juiz de ofício ou a requerimento de algum interessado devedor qualquer credor ou Ministério Público nos termos do art 31 da LRE o juiz de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado poderá determinar a destituição do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comitê de Credores quando verificar desobediência aos preceitos desta Lei descumprimento de deveres omissão negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros Além da destituição o administrador judicial e os membros do comitê podem ainda ser responsabilizados por prejuízos causados à massa ao devedor ou aos credores em decorrência de atos praticados com dolo ou culpa No caso do comitê por se tratar de um órgão colegiado o membro que discordar de determinada decisão deve registrar em ata sua discordância se quiser ficar livre de responsabilidade pela decisão tomada contra sua vontade É o que dispõe o art 32 da LRE o administrador judicial e os membros do Comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa devendo o dissidente em deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata para eximirse da responsabilidade 53 531 Assembleia geral de credores Uma das características da nova legislação falimentar foi a previsão de maior participação dos credores no processo falimentar o que foi permitido basicamente a partir da criação da assembleia geral de credores que tem suas atribuições descritas no art 35 da LRE Na recuperação judicial as atribuições são i aprovação rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor ii a constituição do Comitê de Credores a escolha de seus membros e sua substituição iii o pedido de desistência do devedor nos termos do 4º do art 52 desta Lei iv o nome do gestor judicial quando do afastamento do devedor v qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores Na falência as atribuições são i a constituição do Comitê de Credores a escolha de seus membros e sua substituição ii a adoção de outras modalidades de realização do ativo iii qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores Devese destacar também que a realização da assembleia geral de credores é um ato extrajudicial de modo que os atos nela praticados são considerados atos administrativos Daí que não sendo um ato processual mas um ato administrativo a assembleia geral i não ocorre na sede do juízo mas em local livremente escolhido pelo administrador judicial ii não é presidida pelo juiz da causa mas pelo administrador judicial nem é secretariada por serventuário público mas por um dos credores ou auxiliar do administrador quando a assembleia versar sobre afastamento do administrador judicial ou sobre matérias em que ele se incompatibilize o presidente será o titular de maior crédito presente no ato iii não tem a participação obrigatória do devedor que só participa do ato se for convidado pelos credores ou se o juízo assim determinar salvo quando a deliberação for sobre o plano de recuperação em que ele sempre estará presente iv admite que os credores compareçam pessoalmente ou através de representantes que podem ser advogados ou não v exige para a representação a outorga de procurações ad negotia e não ad juditia vi decide soberanamente sobre o plano de recuperação e sobre as demais matérias de sua competência exclusiva e o juízo se limita apenas a homologar as deliberações salvo na hipótese do art 58 1º da LRE Sobre a participação dos credores na assembleia geral confirase o seguinte enunciado aprovado na I Jornada de Direito Comercial 53 A assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial é una podendo ser realizada em uma ou mais sessões das quais participarão ou serão considerados presentes apenas os credores que firmaram a lista de presença encerrada na sessão em que instalada a assembleia geral Quorum de instalação A assembleia geral de credores se instala em 1ª convocação com a presença de credores que representem mais da metade dos créditos de cada classe o que conta é o valor do crédito Em 2ª 532 convocação se instala com qualquer número de credores É o que prevê o art 37 2º da LRE O credor que comparece assina lista de presença Caso seja representado por procurador deve indicar com 24 horas de antecedência ao administrador judicial o documento que outorga os poderes se já estiver nos autos basta indicar a folha No caso de credores trabalhistas podem ser representados pelos respectivos sindicatos desde que este apresente ao administrador judicial com dez dias de antecedência a relação dos associados Se o trabalhador fizer parte de mais de um sindicato deverá informar com 24 horas de antecedência qual deles o representará Tudo isso está previsto no art 37 da LRE a assembleia será presidida pelo administrador judicial que designará 1 um secretário dentre os credores presentes 1º Nas deliberações sobre o afastamento do administrador judicial ou em outras em que haja incompatibilidade deste a assembleia será presidida pelo credor presente que seja titular do maior crédito 2º A assembleia instalarseá em 1ª primeira convocação com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe computados pelo valor e em 2ª segunda convocação com qualquer número 3º Para participar da assembleia cada credor deverá assinar a lista de presença que será encerrada no momento da instalação 4º O credor poderá ser representado na assembleia geral por mandatário ou representante legal desde que entregue ao administrador judicial até 24 vinte e quatro horas antes da data prevista no aviso de convocação documento hábil que comprove seus poderes ou a indicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento 5º Os sindicatos de trabalhadores poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem pessoalmente ou por procurador à assembleia 6º Para exercer a prerrogativa prevista no 5º deste artigo o sindicato deverá I apresentar ao administrador judicial até 10 dez dias antes da assembleia a relação dos associados que pretende representar e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato deverá esclarecer até 24 vinte e quatro horas antes da assembleia qual sindicato o representa sob pena de não ser representado em assembleia por nenhum deles e II Vetado Exercício do direito de voto Em regra o voto do credor será proporcional ao valor do seu crédito Essa regra só é excepcionada na recuperação judicial no caso do art 45 2º da LRE ou seja na votação sobre o plano de recuperação na classe dos credores trabalhistas e de acidente do trabalho e na dos titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte a votação é simples isto é o que conta é o número de credores e não o valor de seus créditos Em regra só pode votar o credor devidamente habilitado que consta do quadrogeral de credores elaborado pelo administrador judicial após o procedimento de verificação e habilitação dos créditos de que tratam os arts 7º a 20 Ocorre que alguma deliberação pode ser necessária antes da formalização do quadro definitivo Assim enquanto o quadrogeral não estiver pronto podem votar 533 os credores que constem da relação preliminar de credores apresentada pelo administrador judicial nos termos do art 7º 2º Caso nem esta relação preliminar esteja ainda pronta podem votar os credores constantes da relação de credores apresentada pelo próprio devedor Ademais em qualquer caso obviamente também podem votar os credores admitidos por força de decisão judicial inclusive aquelas que determinam reserva de valor Os credores mencionados no art 49 3º e 4º da LRE não podem votar nas assembleias nem são computados para verificação de quorum de instalação Tratase basicamente de créditos bancários decorrentes de contratos de alienação fiduciária em garantia arrendamento mercantil e adiantamento a contrato de câmbio Isso ocorre porque o crédito deles não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais observada a legislação respectiva Se o plano de recuperação apresentado pelo devedor e submetido à assembleia geral de credores não atingir determinado crédito o seu titular não terá direito de votar nem será computado para fins de verificação de quorum art 45 3º Finalmente registrese que foi editado o seguinte enunciado na II Jornada de Direito Comercial a respeito do exercício de direito de voto em casos de créditos cujo titular é uma coletividade de credores 76 Nos casos de emissão de títulos de dívida pela companhia recuperanda na qual exista agente fiduciário ou figura similar representando uma coletividade de credores caberá ao agente fiduciário o exercício do voto em assembleia geral de credores nos termos e mediante as autorizações previstas no documento de emissão ressalvada a faculdade de qualquer investidor final pleitear ao juízo da recuperação o desmembramento do direito de voz e voto em assembleia para exercêlos individualmente unicamente mediante autorização judicial Controle jurisdicional da assembleia geral de credores Conforme já destacamos a assembleia geral de credores é um ato administrativo e como tal se submete ao controle do Poder Judiciário No entanto o próprio legislador previu regras de duvidosa constitucionalidade é verdade que limitam ou relativizam esse controle jurisdicional Segundo o art 39 2º decisões judiciais posteriores a uma determinada assembleia que decidam sobre a existência a quantificação ou a classificação de créditos não invalidam automaticamente a deliberação assemblear tomada Caso porém a decisão judicial posterior expressamente determine a invalidação da deliberação assemblear ainda assim ficam resguardados os direitos de terceiros de boafé respondendo os credores que aprovarem a deliberação pelos prejuízos comprovados causados por dolo ou culpa 3º O dispositivo mais importante sobre controle jurisdicional da assembleia geral de credores todavia é o art 40 da LRE que impede o deferimento de medida de urgência cautelar ou tutela antecipada para a suspensão ou adiamento da assembleia geral de credores em razão de pendência de discussão acerca da existência da quantificação ou da classificação de créditos Entendese o objetivo do legislador evitar atrasos nos processos de falência e de recuperação principalmente em virtude de discussões pontuais sobre créditos Mas é fácil prever que muitos juízes vão afastar essa regra em certos casos Cabe destacar também que as decisões da assembleia geral de credores quando versarem sobre as matérias de sua competência privativa são soberanas Portanto só se deveria admitir a intervenção do Poder Judiciário nas deliberações da assembleia geral para simples controle da legalidade formal do conclave por exemplo observância das formalidades legais referentes à convocação instalação etc e para controle da legalidade material ou substancial por exemplo verificação se houve fraude à lei ou abuso de direito Confirase a propósito o seguinte julgado do STJ Recurso especial Recuperação judicial Aprovação de plano pela assembleia de credores Ingerência judicial Impossibilidade Controle de legalidade das disposições do plano Possibilidade Recurso improvido 1 A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial Contudo as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial 2 Recurso especial conhecido e não provido REsp 1314209SP Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma j 22052012 DJe 01062012 No voto condutor do referido acórdão a Ministra Nancy Andrighi explica melhor o assunto A apresentação pelo devedor de plano de recuperação bem como sua aprovação pelos credores seja pela falta de oposição seja pelos votos em assembleia de credores arts 56 e 57 da LFRJ consubstanciam atos de manifestação de vontade Ao regular a recuperação judicial com efeito a Lei submete à vontade da coletividade diretamente interessada na realização do crédito a faculdade de opinar e autorizar os procedimentos de reerguimento econômico da sociedade empresária em dificuldades chegandose a uma solução de consenso Disso decorre que de fato não compete ao juízo interferir na vontade soberana dos credores alterando o conteúdo do plano de recuperação judicial salvo em hipóteses expressamente autorizadas por lei vg art 58 1º da LFRJ A obrigação de respeitar o conteúdo da manifestação de vontade no entanto não implica impossibilitar ao juízo que promova um controle quanto à licitude das providências decididas em assembleia Qualquer negócio jurídico mesmo no âmbito privado representa uma manifestação soberana de vontade mas que somente é válida se nos termos do art 104 do CC02 provier de agente capaz mediante a utilização de forma prescrita ou não defesa em lei e se contiver objeto lícito possível determinado ou determinável Na ausência desses elementos dos quais decorre com adição de outros as causas de nulidade previstas nos arts 166 e seguintes do CC02 bem como de anulabilidade dos arts 171 e seguintes do mesmo diploma legal o negócio jurídico é inválido A decretação de invalidade de um negócio jurídico em geral não implica interferência pelo Estado na livre manifestação de vontade das partes Implica em vez disso controle estatal justamente sobre a liberdade dessa manifestação ou sobre a licitude de seu conteúdo No entanto parecenos que essa questão da possibilidade e dos limites do controle jurisdicional sobre as decisões da assembleia geral dos credores ainda não está totalmente pacificada tanto na doutrina quanto na jurisprudência A propósito confiramse outro julgado do STJ e alguns enunciados da Jornada de Direito Comercial Direito processual civil e falimentar Recurso especial Recuperação judicial Prequestionamento Ausência Súmulas 211STJ e 282STF Fundamentos do acórdão não impugnados Súmula 283STF Assembleia geral de credores Plano de recuperação empresarial Condições prévias Exigências legais Controle jurisdicional Possibilidade Reexame de fatos e provas Inadmissibilidade Aprovação do plano Requisitos Rejeição da proposta Credores de mesma classe Tratamento diferenciado Impossibilidade Fundamento constitucional Ausência de interposição de recurso extraordinário Artigos analisados 35 45 e 58 da LFRE 1 Recurso especial concluso ao Gabinete em 1772013 no qual se discute a possibilidade e os limites do controle jurisdicional sobre os atos praticados pela assembleia geral de credores no procedimento de recuperação judicial Ação ajuizada em 2712009 4 Submetese a controle jurisdicional a análise do preenchimento das condições prévias à concessão da recuperação judicial e das exigências legais relativas à elaboração e à aprovação do plano Inteligência do art 58 caput da Lei n 111012005 5 A proposta de recuperação apresentada pelo devedor por disposição expressa constante dos arts 45 1º e 58 caput da Lei n 111012005 deve ser aprovada na classe dos credores com garantia real pela maioria simples daqueles que comparecerem à assembleia Não sendo aprovado o plano na forma estipulada nos precitados artigos a Lei n 111012005 em seu art 58 1º prevê a possibilidade de a recuperação ser concedida mediante a verificação de um quórum alternativo A viabilização dessa hipótese todavia exige que o plano não implique concessão de tratamento diferenciado aos credores integrantes de uma mesma classe que tenham rejeitado a proposta art 58 2º da LFRE REsp 1388051GO Rel Min Nancy Andrighi Terceira Turma j 10092013 DJe 23092013 534 535 44 A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade 45 O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do devedor em razão de abuso de direito 46 Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômicofinanceira do plano de recuperação aprovado pelos credores Composição da assembleia geral de credores A assembleia geral de credores é dividida em quatro classes i a primeira formada por credores titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho ii a segunda formada por titulares de créditos com garantia real iii a terceira formada por titulares de créditos quirografários com privilégio especial com privilégio geral ou subordinados iv a quarta formada por titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte Percebase que a Fazenda Pública titular de créditos tributários não compõe a assembleia geral de credores visto que tais créditos não estão sujeitos em princípio à habilitação e o processo de execução deles execução fiscal não se suspende Os credores com garantia real podem eventualmente fazer parte de duas classes distintas a segunda e a terceira Isso ocorrerá quando o valor do seu crédito superar o valor do bem gravado com ônus real Nesse caso o credor com garantia real votará na segunda classe até o limite do valor do bem gravado e na terceira classe com o valor restante do seu crédito art 41 2º Quorum de deliberação Em regra as deliberações na assembleia geral de credores são tomadas por maioria geral ou seja a proposta é considerada aprovada se obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes Essa regra é excepcionada apenas nas deliberações i sobre aprovação rejeição ou alteração do plano de recuperação judicial ii sobre a composição do Comitê de Credores e iii sobre forma alternativa de realização do ativo nos termos do art 145 da LRE No caso da deliberação sobre aprovação rejeição ou alteração do plano de recuperação judicial aplicase a regra do art 45 cada classe vota separadamente e o plano tem que ser aprovado por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes Mais ainda na classe dos credores trabalhistas de acidente do trabalho e aqueles enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes independentemente do valor de seu crédito E por fim se o plano de recuperação apresentado pelo 6 devedor e submetido à assembleia geral de credores não atingir determinado crédito o seu titular não terá direito de votar nem será computado para fins de verificação de quorum No caso da deliberação sobre a composição do comitê de credores aplicase a regra do art 44 cada classe vota separadamente e elege seus respectivos membros Por fim no caso da deliberação sobre eventual forma alternativa de realização do ativo no processo de falência venda dos bens aplicase a regra do art 46 ou seja é necessário o voto favorável de credores que representem 23 dos créditos presentes à assembleia DISPOSITIVOS PENAIS DA LEI 111012005 No que tange ao chamado direito penal falimentar fugiria aos propósitos da presente obra descer a detalhes sobre os diversos crimes tipificados na LRE Faremos portanto uma breve exposição das principais novidades trazidas pela nova legislação acerca dessa matéria Inicialmente devese destacar que a LRE não mais usa a expressão crime falimentar A lei anterior utilizava essa expressão porque considerava que a sentença declaratória da falência era condição objetiva de punibilidade dos crimes nela tipificados A LRE por sua vez em seu art 180 previu o seguinte a sentença que decreta a falência concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei Portanto como existe a possibilidade de alguém ser processado e condenado por crime descrito na LRE sem que tenha tido necessariamente a sua falência decretada houve por bem o legislador não usar mais a expressão crime falimentar já que de fato ela soaria estranha nos casos em que o criminoso não fosse falido Outro ponto relevante foi a abolição da modalidade culposa nos diversos crimes tipificados na lei além do fato de que houve um aumento considerável nas penas Vejase por exemplo o caso do crime de fraude a credores atualmente tipificado no art 168 da LRE Sua pena é de 3 a 6 anos de reclusão mais multa No regime da lei anterior figura típica assemelhada estava prevista no art 187 para o qual era prevista pena de reclusão de apenas 1 a 4 anos sem a previsão de multa Outro ponto importante a ser destacado foi a previsão da contabilidade paralela também conhecida como caixa 2 como causa específica de aumento de pena no crime de fraude a credores conforme disposto no art 168 2º a pena é aumentada de 13 um terço até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação Houve alteração também quanto ao rito processual dos crimes falimentares Na lei anterior era estabelecido um procedimento especial disciplinado nos arts 503 a 512 do Código de Processo Penal Estes dispositivos porém foram revogados pelo art 200 da LRE O art 185 por sua vez previu que recebida a denúncia ou a queixa observarseá o rito previsto nos arts 531 a 540 do 61 Decretolei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal ou seja o rito sumário No que se refere à prescrição merece destaque o fato de que a LRE não mais previu prazos prescricionais específicos para os crimes falimentares submetendoos então às regras gerais sobre prescrição do Código Penal Nesse sentido dispôs o art 182 da LRE que a prescrição dos crimes previstos nesta Lei regerseá pelas disposições do Decretolei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal começando a correr do dia da decretação da falência da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial Por fim cumpre ressaltar que a LRE aboliu a figura esdrúxula do inquérito judicial para apuração dos crimes falimentares disciplinado pela lei anterior Agora por força do art 187 da LRE intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial o Ministério Público verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei promoverá imediatamente a competente ação penal ou se entender necessário requisitará a abertura de inquérito policial A polêmica sobre a competência para julgamento dos crimes falimentares A LRE afirma em seu art 184 que Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada Além disso afirma em seu art 183 que Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei A lei falimentar anterior tinha regra semelhante art 109 2º apenas com a ressalva de que a denúncia era recebida pelo juiz da falência Ocorre que em algumas unidades da federação a legislação estadual competente para definir a organização judiciária estabeleceu a competência do próprio juízo falimentar ou da recuperação judicialextrajudicial para processar e julgar os crimes previstos na LRE Ainda na vigência da legislação falimentar antiga o STF considerou constitucionais as leis estaduais que estabeleceram a competência do juízo falimentar para o processamento e julgamentos dos crimes falimentares Processo por crime falimentar Atribuição de competência ao juízo da falência Matéria de organização judiciária Competência legislativa estadual A atribuição de competência ao juízo de falência para a ação penal por crime falimentar acrescendolhe essa competência criminal em razão da matéria é típica norma de organização judiciária reservada privativamente ao legislador estadual art 144 parágrafo 5º sem invasão da área de competência federal para a edição de normas de processo art 8º XVII b Recurso de habeas corpus improvido RHC 63787 Rel Min Rafael Mayer 1ª Turma j 27081986 DJ 22081986 p 14520 Ement vol0142902 p 324 7 Já sob a vigência da atual lei o STJ alinhouse ao posicionamento do STF Penal e processual penal Habeas corpus Apropriação indébita e crime falimentar art 186 VI do Declei 766145 antiga Lei de Falências Atipicidade do crime de apropriação indébita Sentença absolutória superveniente Pedido prejudicado Alegação de prescrição do delito falimentar Inocorrência Vedação à combinação de leis Nulidade Apontada incompetência do juízo universal de falências Inocorrência Existência de lei estadual Matéria típica de organização judiciária Recebimento da denúncia Fundamentação Juízo de admissibilidade devidamente fundamentado Prescindibilidade de fundamentação Lei 1110105 atual Lei de Falências IV Especificamente no Estado de São de Paulo a Lei Estadual nº 394783 em seu art 15 determina que as ações por crime falimentar e as que lhe sejam conexas são da competência do respectivo Juízo Universal da Falência tendo sido tal diploma legislativo declarado constitucional pelo c Supremo Tribunal Federal por se tratar de norma típica de organização judiciária inserida portanto no âmbito da competência legislativa privativa dos Estados a teor do art 125 1º da Lex Fundamentalis HC 106406SP Rel Min Felix Fischer 5ª Turma j 16062009 DJe 03082009 PROBLEMAS DE DIREITO INTERTEMPORAL Para finalizar o presente capítulo cumprenos fazer algumas observações quanto a aspectos polêmicos de direito intertemporal relativos à aplicação da LRE a processos de falência e concordata anteriores à sua vigência De acordo com o art 192 da LRE ela não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência que serão concluídos nos termos do Decretolei nº 7661 de 21 de junho de 1945 Assim pois nos processos de falência e concordata que tiveram requerimento e decretação na vigência do antigo Decretolei 76611945 suas normas é que serão aplicadas Obviamente por outro lado nos processos de falência e recuperação que tiveram requerimento e decretação na vigência da LRE são as regras dela que serão aplicadas Já nos processos em que o requerimento ocorreu na vigência do Decretolei 76611945 e a decretação se deu na vigência da LRE devese aplicar o antigo Decretolei às questões anteriores à sentença e a LRE a partir da sentença inclusive nela É o que determina o art 192 4º da LRE esta Lei aplicase às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores às quais se aplica até a decretação o Decretolei nº 7661 de 21 de junho de 1945 observado na decisão que decretar a falência o disposto no art 99 desta Lei Nesse sentido já decidiu o STJ mais de uma vez Falência Recurso especial Execução individual Hasta pública Juízo Universal Direito intertemporal 3 Nas hipóteses em que a decretação da quebra ocorrera sob a vigência da Lei 111012005 mas o pedido de falência foi feito sob a égide do Decretolei 76611945 de acordo com o art 194 4º da nova Lei até a decretação da falência deverão ser aplicadas as disposições da lei anterior 4 Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido REsp 1063081RJ Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 04102011 DJe 20102011 Direito falimentar Duplicatas como títulos hábeis para a decretação da falência Direito intertemporal Pedido de falência ajuizado em 2000 Falência decretada em 2007 Aplicação do Decretolei n 76611945 na fase préfalimentar e aplicação da Lei n 111012005 na fase falimentar Inteligência do art 192 4º da Lei n 111012005 2 A interpretação da Lei n 111012005 conduz às seguintes conclusões a falência ajuizada e decretada antes da sua vigência aplicase o antigo DecretoLei n 76611945 em decorrência da interpretação pura e simples do art 192 caput b falência ajuizada e decretada após a sua vigência obviamente aplicase a Lei n 111012005 em virtude do entendimento a contrario sensu do art 192 caput e c falência requerida antes mas decretada após a sua vigência aplicase o DecretoLei n 76611945 até a sentença e a Lei n 111012005 a partir desse momento em consequência da exegese do art 192 4º REsp 1105176MG Rel Min Antonio Carlos Ferreira 4ª Turma j 06122011 Por outro lado em caso de pedido de concordata preventiva deferido na vigência do Decretolei 76611945 poderá haver migração do concordatário para a recuperação judicial desde que ele não tenha descumprido nenhuma obrigação da concordata que lhe fora deferida É o que prevê o art 192 2º da LRE a existência de pedido de concordata anterior à vigência desta Lei não obsta o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata vedado contudo o pedido baseado no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere a Seção V do Capítulo III desta Lei Havendo a migração determina ainda o 3º do art 192 que no caso do 2º deste artigo se deferido o processamento da recuperação judicial o processo de concordata será extinto e os créditos submetidos à concordata serão inscritos por seu valor original na recuperação judicial deduzidas as parcelas pagas pelo concordatário A grande dúvida fica em relação ao pedido de concordata preventiva feito na vigência do antigo Decretolei 76611945 mas ainda não analisado Nesse caso poderia haver migração para a recuperação judicial com base no que dispõe o art 192 2º da LRE acima transcrito Embora a redação do dispositivo não ajude entendemos que a resposta deve ser afirmativa A concordata é instituto ultrapassado Se o devedor preencher os requisitos para a obtenção da recuperação judicial deve o juiz admitir a migração 8 1 A B C D E 2 A B C D E 3 A Por fim resta analisar o caso de haver pedido de concordata suspensiva feito na vigência do antigo Decretolei 76611945 já deferido ou ainda não analisado Em princípio podese argumentar que não poderia haver a migração para a recuperação judicial uma vez que o art 48 I da LRE veda a concessão de recuperação judicial ao falido e nesse caso o devedor com certeza já teve sua falência decretada na vigência da lei anterior dado que a concordata suspensiva era concedida depois que já havia a decretação da quebra Todavia essa é uma interpretação que não se coaduna em nossa opinião com o espírito da novel legislação Primeiro porque embora o devedor em concordata suspensiva já tenha sido realmente decretado falido essa falência está suspensa Ademais conforme já mencionamos acima a concordata é instituto ultrapassado Se o devedor repitase preencher os requisitos para a recuperação judicial deve o juiz facultarlhe a migração QUESTÕES Magistratura Federal 5ª Região 2011 Uma sociedade limitada alienante celebrou contrato de trespasse com uma sociedade anônima adquirente e decorridos três meses a alienante requereu a própria falência que lhe foi deferida Com relação a essa situação hipotética e ao contrato de trespasse como regulado pelo Código Civil assinale a opção correta Mediante contrato de trespasse transferese ao adquirente uma universalidade de direitos ou seja todo o patrimônio da alienante Como o trespasse ocorreu dentro do termo legal da falência o negócio jurídico deve ser revertido devolvendose o que foi adquirido à massa falida Os débitos contabilizados pela sociedade limitada que sejam anteriores ao trespasse devem ser cobrados na falência não sendo oponíveis à sociedade anônima adquirente A sociedade anônima pode extinguir sua responsabilidade pelos débitos da falida se depositar no juízo da falência os bens adquiridos e notificar os credores para receber o que lhes for devido por rateio Os credores da sociedade falida à época não poderão requerer a ineficácia do trespasse se demonstrado que foram devidamente intimados da alienação não tiverem manifestado oposição no prazo de trinta dias Magistratura PE FCC2011 Deferido o processamento da recuperação judicial serão suspensas as execuções de natureza fiscal mas não as de natureza trabalhista com penhora efetivada serão atraídas pelo Juízo que o deferiu todas as demandas por quantias ilíquidas suspendese o curso da prescrição em face do devedor não se dando todavia essa suspensão quando o pedido de recuperação judicial se fizer com base em plano especial apresentado por microempresas ou empresas de pequeno porte no tocante aos créditos por ele não abrangidos o Juiz nomeará administrador judicial que não poderá em nenhuma hipótese ser pessoa jurídica e preferencialmente a nomeação recairá em advogado ou contador de notória idoneidade e experiência profissional comprovada ficará o devedor dispensado da apresentação de certidões negativas para contratação com o Poder Público mas no respectivo contrato deverá ser acrescida após o nome comercial a expressão em Recuperação Judicial Magistratura DF 2011 Considere as proposições formuladas abaixo e assinale a correta Deferido o processamento da recuperação judicial ou decretada a falência do devedor todas as ações e execuções individuais sofrem a força atrativa do Juízo da execução coletiva ou do procedimento coletivo de recuperação judicial que as suspende por tempo indeterminado até que a ele compareçam os credores para habilitar os seus créditos B C D 4 A B C D 5 A B C D E 6 A B C D E Posto que a Lei de Falências preconize que podem contestar a impugnação os credores cujos créditos foram impugnados o moderno entendimento se direciona no sentido de que qualquer interessado provando essa sua condição pode contestar a impugnação no prazo de cinco dias carreando os documentos que tiver e indicando outras provas que reputar necessárias Segundo a legislação de regência a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição Nesse contexto a nota promissória ainda que prescrita constitui título hábil a instruir requerimento de falência O deferimento do processamento da recuperação judicial pode a critério do Juiz redundar na suspensão de execução de natureza fiscal sendo certo que na falência os créditos fiscais e previdenciários deverão ser comunicados ao Juízo falimentar a fim de que sejam liquidados na ordem estabelecida pela lei Magistratura DF 2011 Referindose aos personagens instituições e órgãos que participam do processo falimentar considere as preposições abaixo formuladas e assinale a incorreta O órgão do Parquet está presente na falência e na recuperação judicial com o fim precípuo de impedir que tais se transformem num meio de exploração lucrativo que possa redundar em notórios e graves prejuízos à economia e em consequência à sociedade O comitê de credores é facultativo porquanto depende para a sua constituição da complexidade da falência ou da recuperação judicial recaindo sobre si a fiscalização das atividades do administrador judicial Pesa sobre o administrador judicial a administração e representação dos interesses dos credores e do falido agindo como órgão ou agente auxiliar da justiça sendolhe lícito inclusive desde que comprovadas a sua boafé e lisura na condução do seu encargo e por ordem expressa do Juiz adquirir bens da massa falida ou de devedor em recuperação judicial Inseremse como atribuições da assembleia geral de credores aprovar rejeitar ou modificar o plano de recuperação judicial a constituição do comitê de credores bem assim a adoção de modalidades de realização de ativo Ministério PúblicoPR 2011 Acerca da atuação do Ministério Público e a Lei de Recuperação Judicial de Empresas e Falências assinale a alternativa correta o Ministério Público deve participar em todas as fases do processo sob pena de nulidade dos atos praticados o Ministério Público nunca atua em qualquer fase dos processos de recuperação judicial ou falências o Ministério Público deve ser intimado pessoalmente para opinar sobre a indicação do administrador judicial o Ministério Público pode impugnar o quadro geral de credores e promover a ação revocatória dos atos praticados com a intenção de prejudicar credores o Ministério Público deve emitir parecer sobre a fixação de remuneração do administrador judicial Ministério PúblicoSP 2011 A atual Lei de Falências que regula a Recuperação Judicial a Extrajudicial e a Falência do empresário e da sociedade empresária instituída por meio da Lei nº 11101 de 9 de fevereiro de 2005 trouxe uma profunda reforma no direito falimentar brasileiro Das alternativas a seguir a única correta é a suspensão das ações de execução contra o devedor na Recuperação Judicial não excederá o prazo de 180 cento e oitenta dias contados do deferimento do processamento da Recuperação prorrogáveis uma única vez por 60 sessenta dias a critério do juiz a remuneração do administrador judicial não pode exceder a 10 dez por cento do valor devido aos credores submetidos à Recuperação Judicial a constituição do Comitê de Credores é obrigatória na Falência e na Recuperação Judicial e dentre suas responsabilidades estão a fiscalização e o exame das contas do administrador judicial havendo objeção ao Plano de Recuperação Judicial o juiz deverá deliberar sobre o assunto após parecer do Comitê de Credores administrador judicial e Ministério Público a intimação do Ministério Público será realizada no processo de Recuperação Judicial após o deferimento do processamento da Recuperação Judicial 7 A B C D E 8 A B C D E 9 A B C D E 10 11 Magistratura Federal 5ª Região 2011 Com base na Lei nº 60241974 assinale a opção correta a respeito da liquidação extrajudicial de instituições financeiras A decretação da liquidação não suspende as execuções de sentença já em curso contra a instituição financeira sob intervenção o que só ocorrerá se for declarada a sua falência Administradores membros do conselho fiscal e até terceiros à instituição financeira em liquidação podem ficar com bens indisponíveis sendo impedidos de alienálos até se apurar sua responsabilidade A liquidação dos bens de instituição financeira deve obedecer às disposições sobre realização do ativo previstas na legislação falimentar em vigor As sociedades que podem ser submetidas a liquidação extrajudicial são essencialmente empresariais e devem estar organizadas como sociedades anônimas com capital aberto ou fechado A liquidação extrajudicial pode ser iniciada por decisão administrativa ou na ausência injustificada desta por decisão judicial garantidos nesse caso o contraditório e a ampla defesa à sociedade empresarial Magistratura Federal 5ª Região 2011 Caso seja concedida pelo juiz a recuperação judicial de sociedade empresária conforme a Lei nº 111012005 só então ocorrerá necessariamente a novação dos créditos envolvidos pelo plano de recuperação sem prejuízo das garantias oferecidas por fiadores e obrigados de regresso formação de assembleia geral de credores para acompanhar a recuperação judicial até o seu término regular ou a sua convolação em falência suspensão do curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário substituição dos antigos administradores da empresa devedora por administrador judicial a quem competirá fazer cumprir o plano de recuperação aprovado em assembleia de credores formação a cargo do administrador judicial do quadro geral de credores que deve ser submetido à homologação do juiz em até quarenta e cinco dias ADVOGADO PETROBRAS CESGRANRIO2012 A respeito de falência qual das normas jurídicas abaixo observa a Lei nº 111012005 A Lei de Falência estabelece lista taxativa dos meios de recuperação da atividade econômica da empresa contendo instrumentos financeiros administrativos e jurídicos para emprego nas empresas em crise A falência para fins de execução concursal compreende todos os credores do falido civis e comerciais inclusive contemplando credores com crédito por despesas individualmente feitas para ingresso na massa falida As empresas públicas e as sociedades de economia mista submetemse às regras contidas na Lei nº 111012005 As obrigações a título gratuito são exigíveis do devedor Os credores do falido não são tratados igualmente pois a natureza do crédito importa para a definição de uma ordem de pagamento que deve ser observada na liquidação AGU 2012 CESPE Julgue os próximos itens relativos às normas de falência e de recuperação de empresas 101 No curso do processo falimentar é cabível ação revocatória a ser proposta pelo administrador judicial pelo sócio cotista por terceiro interessado ou pelo MP no prazo de cinco anos contado da decretação da falência conforme expressa disposição legal 102 De acordo com a legislação de regência o deferimento do processamento da recuperação judicial de sociedade empresária suspende o curso de todas as ações e execuções que tramitem contra o devedor contudo em hipótese nenhuma a suspensão pode exceder o prazo improrrogável de cento e oitenta dias contado do deferimento do processamento da recuperação restabelecendose após o decurso do prazo o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções independentemente de pronunciamento judicial MAGISTRATURAAC CESPE2012 Assinale a opção correta com referência à recuperação judicial A B C D E 12 A B C D E 13 A B C D E 14 A B Cumpridas as exigências legais prosseguese no procedimento de recuperação e caso não seja apresentada objeção o juiz concederá a recuperação judicial Em sede de recuperação judicial o juiz deverá deferir o parcelamento dos créditos das fazendas públicas e do INSS determinando ao registro público de empresas a anotação da recuperação judicial As microempresas e as empresas de pequeno porte deverão apresentar plano especial de recuperação judicial abrangendo os créditos quirografários e fiscais e o arrendador mercantil O credor que se oponha a plano de recuperação judicial de uma empresa deve antes de manifestar ao juiz sua objeção sujeitar sua proposta à aprovação da assembleia geral de credores A decisão que conceder a recuperação judicial ao devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor constituirá título executivo extrajudicial MAGISTRATURAAC CESPE2012 No que se refere ao direito falimentar assinale a opção correta A aplicação da técnica da desconsideração da personalidade jurídica com a finalidade de atingir o patrimônio de todos os envolvidos é permitida somente nas hipóteses de fraude cometida com o objetivo de desviar patrimônio de sociedade falida em prejuízo da massa de credores por meio de complexas formas societárias e de simulação de solvência da sociedade Não será decretada a falência de sociedade anônima depois de liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após um ano da morte do devedor A comprovação por documento hábil do registro público de empresas de que as atividades empresariais tenham cessado mais de dois anos antes do pedido de falência não impede a sua decretação prevalecendo contraprova de exercício posterior ao ato registrado Em processo falimentar a desconsideração da personalidade jurídica atinge somente as obrigações contraídas pela sociedade antes da saída dos sócios ainda que os atos fraudulentos tenham sido a causa do estado de insolvência e esvaziamento patrimonial da falida É imprescindível a inscrição do distrato social no registro público de empresas mercantis ainda que a inatividade da empresa pelo período de um ano contado do requerimento da falência seja comprovada por outros meios MAGISTRATURABA CESPE2012 De acordo com a legislação que regula a recuperação judicial a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária assinale a opção correta São estendidos os efeitos da recuperação judicial a todos os créditos existentes na data do pedido ainda que não vencidos assim como os do proprietário com contrato de compra e venda com reserva de domínio para que os bens permaneçam na posse e uso do empresário a fim de se propiciar a continuidade da atividade empresarial Os contratos bilaterais se resolvem pela falência devendo ser cumpridos pelo administrador judicial para evitar redução ou aumento do passivo da massa falida ou caso seja necessário à manutenção e à preservação de seus ativos Os efeitos do plano de recuperação extrajudicial podem ser estendidos a todos os credores além dos signatários desde que seja firmado por mais de três quintos de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos Na hipótese da recuperação judicial exaurido o prazo de cento e oitenta dias contado da protocolização da ação os prazos prescricionais são retomados assim como a possibilidade de prosseguimento ou ajuizamento de medidas individuais por parte dos credores não atingidos pelo plano de recuperação inclusive com a possibilidade de pleitearem a decretação de falência do empresário É admitida a participação na assembleia de credores para créditos trabalhistas dos sindicatos de trabalhadores que deverão apresentar até quinze dias antes da assembleia a relação dos associados que pretende representar devendo o trabalhador que esteja cadastrado em mais de um sindicato esclarecer com vinte e quatro horas de antecedência o sindicato que irá representálo MAGISTRATURAMG VUNESP 2012 Assinale a alternativa correta é competente a Justiça Federal para decretar falência ou deferir processamento da recuperação judicial de sociedade de economia mista cuja acionista majoritária seja a União é competente a Justiça Estadual para decretar falência ou deferir processamento da recuperação judicial de C D 15 A B C D 16 A B C D 17 A B C D 18 sociedade de economia mista cuja acionista majoritária seja a União é competente o juízo do foro eleito pela assembleia geral ao aprovar o respectivo estatuto para decretar falência ou deferir processamento da recuperação judicial de sociedade operadora de plano de assistência à saúde é competente o juízo do local da filial para decretar falência ou deferir processamento da recuperação judicial de empresa que tenha sede fora do Brasil MAGISTRATURAMG VUNESP 2012 É correto afirmar que pode requerer recuperação judicial o devedor que não tenha há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial exerça regularmente suas atividades há mais de cinco anos não tenha há menos de cinco anos obtido parcelamento de débitos inscritos na dívida ativa da União Estados ou Municípios não tenha há menos de cinco anos seu nome inscrito em cadastros de devedores inadimplentes MAGISTRATURAPR 2012 No que diz respeito à recuperação de empresas assinale a alternativa correta Apesar da importância da assembleia geral de credores no procedimento recuperatório não pode o juiz deferir cautelares para sua suspensão a pedido de eventuais credores em razão de discussão judicial sobre a validade ou existência de seus respectivos créditos Para que uma determinada sociedade empresária constituída após a entrada em vigor da Lei de Recuperação de empresas possa pretender recuperação judicial precisará demonstrar cumulativamente não ser falida não ter há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial não ter há menos de oito anos obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial e não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer dos crimes falimentares A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor de modo a preservarlhe a atividade econômica promover a função social da empresa e o estímulo à atividade econômica Em razão disso o procedimento de recuperação se aplica a todos os tipos de sociedades anônimas consideradas empresariais por excelência A Lei de Recuperação de empresas estende os efeitos da recuperação judicial a todos os créditos existentes e válidos na data do pedido mesmo que não vencidos MAGISTRATURAPR 2012 No que diz respeito à recuperação de empresas é correto afirmar Para recuperação judicial da empresa é mister a apresentação de plano de recuperação que passará pela aprovação dos credores Como a Lei de Recuperação prevê a necessidade de preservação dos empregos pode o plano de recuperação prorrogar o prazo para pagamento dos créditos trabalhistas por até dois anos desde que esse prazo seja aprovado pelos credores O plano de recuperação pode prever a alienação judicial de filiais do devedor Nesse caso uma vez aprovado o plano o juiz promoverá a alienação dos bens ficando o arrematante obrigado pelas dívidas tributárias que recaíam sobre o bem A microempresa pode pretender recuperação judicial e terá assegurado tratamento diferenciado Essa recuperação abrangerá apenas créditos quirografários e não suspenderá a prescrição ou execução de outros créditos O descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação acarretará as consequências da mora mas só importará em convolação da recuperação em falência se o inadimplemento puder ser classificado como fundamental MAGISTRATURARJ TJRJ 2012 Analise as assertivas seguintes sobre o processo de falência I A decretação da falência suspende o exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação os quais deverão ser entregues ao administrador judicial II O juiz poderá autorizar os credores de forma individual ou coletiva em razão dos custos e no interesse da massa falida a adquirir ou adjudicar de imediato os bens arrecadados pelo valor da avaliação atendida a regra de A B C D 19 A B C D 1 2 3 4 5 6 7 8 9 classificação e preferência entre eles ouvido o Comitê III O credor de coobrigados solidários cujas falências sejam decretadas tem o direito de concorrer em cada uma delas pela totalidade do seu crédito até recebêlo por inteiro quando então comunicará ao juízo É correto afirmar que apenas uma das assertivas está correta apenas duas assertivas estão corretas todas as assertivas estão corretas todas as assertivas estão incorretas MAGISTRATURARJ TJRJ 2012 Analise as assertivas seguintes sobre a recuperação judicial de empresas I Na alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia ou sua substituição serão admitidas por decisão do Comitê de Credores mesmo sem a concordância do credor titular da respectiva garantia II A sociedade anônima de capital aberto poderá apresentar como parte do plano de recuperação a emissão de debêntures III Se na recuperação judicial for decretada a falência do devedor os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial É correto afirmar que apenas uma das assertivas está correta apenas duas assertivas estão corretas todas as assertivas estão corretas todas as assertivas estão incorretas GABARITO As respostas destes testes encontramse no final do livro Alternativa correta D Alternativa correta E Alternativa correta D Alternativa correta D Alternativa correta C Alternativa correta B Alternativa correta D Alternativa correta C Alternativa correta E 1 O governo em suma está particularmente sujeito aos bem conhecidos malefícios gerados por uma arrogante mesquinha tacanha ineficiente morosa e sempre crescente burocracia Os socialistas mesmo durante o aparente apogeu da União Soviética frequentemente se preocupavam com o problema da burocracia e tentaram em vão separar o governo do seu aspecto burocrático Mas Mises de maneira vigorosa e direta já havia demonstrado em sua clássica obra Burocracia que tais esperanças eram inúteis A burocracia com todos os seus evidentes malefícios anda de mãos dadas com um governo Portanto ao passo que a tendência natural de empresas e instituições que operam no livre mercado é ser a mais eficiente possível em atender às demandas dos consumidores a tendência natural da burocracia estatal é crescer crescer e crescer e tudo à custa dos espoliados extorquidos e ignorantes pagadores de impostos Se o lema da economia de mercado é o lucro o lema da burocracia é o crescimento Murray Rothbard em Como funciona a burocracia estatal EMPREENDEDORISMO E DESBUROCRATIZAÇÃO NO BRASIL No ano de 1979 o Brasil iniciou um processo de desburocratização que atingiu tanto a estrutura organizacional da Administração Pública quanto sobretudo o setor da iniciativa privada Foi criado o Ministério da Desburocratização pasta que ficou sob o comando do Ministro Hélio Beltrão um respeitado técnico A principal meta a ser atingida naquele período inicial era a sistematização e a uniformização das normas que versavam sobre as microempresas já que até então o que existia era apenas leis esparsas referentes a casos específicos no mais das vezes relacionados a questões fiscais No geral todavia os pequenos empreendimentos se submetiam às mesmas exigências legais e regulamentares que as grandes empresas razão pela qual ou optavam pela sonegação de impostos e fraude administrativa ou estavam fadados ao insucesso Foi então que surgiu no ano de 1984 o primeiro Estatuto da Microempresa Lei 72561984 que trazia para os microempresários alguns benefícios tributários administrativos trabalhistas previdenciários creditícios e de desenvolvimento empresarial e cuja vigência perdurou por quase uma década De 1984 até os dias atuais como veremos houve uma sucessão de estatutos para dar tratamento diferenciado aos micro e pequenos empreendimentos tal como fez a lei em questão Os ideais consagrados no referido Estatuto da Microempresa foram absorvidos pelo legislador constituinte de 1988 ao estabelecer no art 179 da CF que a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte assim definidas em lei tratamento jurídico diferenciado visando a incentiválas pela simplificação de suas obrigações administrativas tributárias previdenciárias e creditícias ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei A Carta Magna ainda considerou o tratamento favorecido para os pequenos empreendedores como um dos princípios gerais da atividade econômica conforme previsão contida no seu art 170 inciso IX Posteriormente já na década de 1990 foi editada uma nova lei acerca do assunto a Lei 88641994 denominada o Estatuto de Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte que trouxe como grande inovação a criação da figura da empresa de pequeno porte cujo intuito era tornar mais lento e gradual o caminho do pequeno empreendedor do regime jurídicoempresarial simplificado para o regime jurídicoempresarial geral De fato a passagem direta de um regime para o outro muitas vezes não era suportada pelo microempresário que não se adaptava facilmente ao aumento repentino dos custos fiscais e das exigências administrativas Dois anos mais tarde surgiu a Lei 93171996 que instituiu o SIMPLES sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e empresas de pequeno porte A prerrogativa concedida aos pequenos empreendimentos optantes pelo SIMPLES consistia na possibilidade de pagamento de diversos tributos mediante recolhimento único mensal o que a um só tempo diminuía a carga tributária e eliminava certas exigências burocráticas decorrentes da arrecadação fiscal Passados mais alguns anos o GMC Grupo Mercado Comum órgão de execução do 2 MERCOSUL editou a Resolução 591998 aprovando um documento intitulado Políticas de apoio às micro pequenas e médias empresas Etapa II Seguindo as orientações traçadas na referida Resolução do GMC o Brasil editou a Lei 98411999 que revogou as leis anteriores sobre o tema e instituiu o novo Estatuto da ME e da EPP salvo a lei do SIMPLES que permanece em vigor Após a edição da lei o Poder Executivo editou o Decreto 34742000 regulamentandoa Mais adiante o Código Civil de 2002 fora de sintonia com a evolução da legislação até então editada sobre o assunto passou a determinar em seu art 970 que a lei assegurará tratamento favorecido diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes As críticas feitas a este dispositivo referemse ao fato de ter sido i empregada a expressão pequeno empresário quando toda a legislação correlata adotava as expressões microempresário e empresário de pequeno porte e ii de restringir o tratamento privilegiado dispensado a esse pequeno empresário apenas a aspectos relacionados à sua inscrição quando a própria Constituição Federal já previa há mais de uma década um amplo tratamento privilegiado que engloba os regimes tributário trabalhista previdenciário e creditício a que se sujeitam as MEs e EPPs Alguns anos depois a Emenda Constitucional 422003 batizada de Reforma Tributária determinou que a definição de tratamento favorecido e simplificado para as MEs e EPPs fosse feita por meio de lei complementar art 146 inciso III alínea d da CF1988 ressalvando que enquanto tal lei complementar não fosse editada continuaria em vigor a Lei 98411999 Seguindo a nova disposição constitucional foi editada a Lei Complementar 1232006 batizada de Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas que passou a ser o nosso novo Estatuto das MEs e EPPs e que aqui chamaremos de Lei Geral das MEs ou EPPs ou simplesmente de Lei Geral revogando expressamente as Leis 93171996 e 98411999 DO ESTATUTO DA ME E DA EPP LEI 98411999 À LEI GERAL DAS MES E EPPS LC 1232006 Conforme já destacamos obedecendo ao disposto nos arts 179 e 146 III d da Constituição da República foi editada a Lei Complementar 1232006 que estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios especialmente no que se refere conforme o seu art 1º I à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios mediante regime único de arrecadação inclusive obrigações acessórias II ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias inclusive obrigações acessórias III ao acesso a crédito e ao mercado inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos à tecnologia ao 3 associativismo e às regras de inclusão IV ao cadastro nacional único de contribuintes a que se refere o inciso IV do parágrafo único do art 146 in fine da Constituição Federal A Lei Complementar 1472014 acrescentou alguns parágrafos ao art 1º 3º Ressalvado o disposto no Capítulo IV toda nova obrigação que atinja as microempresas e empresas de pequeno porte deverá apresentar no instrumento que a instituiu especificação do tratamento diferenciado simplificado e favorecido para cumprimento 4º Na especificação do tratamento diferenciado simplificado e favorecido de que trata o 3º deverá constar prazo máximo quando forem necessários procedimentos adicionais para que os órgãos fiscalizadores cumpram as medidas necessárias à emissão de documentos realização de vistorias e atendimento das demandas realizadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte com o objetivo de cumprir a nova obrigação 5º Caso o órgão fiscalizador descumpra os prazos estabelecidos na especificação do tratamento diferenciado e favorecido conforme o disposto no 4º a nova obrigação será inexigível até que seja realizada visita para fiscalização orientadora e seja reiniciado o prazo para regularização 6º A ausência de especificação do tratamento diferenciado simplificado e favorecido ou da determinação de prazos máximos de acordo com os 3º e 4º tornará a nova obrigação inexigível para as microempresas e empresas de pequeno porte 7º A inobservância do disposto nos 3º a 6º resultará em atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional da atividade empresarial O novo estatuto seguindo basicamente a mesma linha do diploma anterior ainda estabeleceu que o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art 1º desta Lei Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas I Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL vinculado ao Ministério da Fazenda composto por 4 quatro representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil como representantes da União 2 dois dos Estados e do Distrito Federal e 2 dois dos municípios para tratar dos aspectos tributários II Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte com a participação dos órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor para tratar dos demais aspectos ressalvado o disposto no inciso III do caput deste artigo e III Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios CGSIM vinculado à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República composto por representantes da União dos Estados e do Distrito Federal dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial na forma definida pelo Poder Executivo para tratar do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas art 2º com a nova redação dada pela LC 1472014 DA DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE Para os efeitos da LC 1232006 consideramse microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária a sociedade simples a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art 966 da Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas conforme o caso desde que I no caso da microempresa aufira em cada anocalendário receita bruta igual ou inferior a R 36000000 trezentos e sessenta mil reais e II no caso da empresa de pequeno porte aufira em cada anocalendário receita bruta superior a R 36000000 trezentos e sessenta mil reais e igual ou inferior a R 480000000 quatro milhões e oitocentos mil reais art 3º com a redação dada pela LC 1552016 produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018 Art 3ºA Aplicase ao produtor rural pessoa física e ao agricultor familiar conceituado na Lei nº 11326 de 24 de julho de 2006 com situação regular na Previdência Social e no Município que tenham auferido receita bruta anual até o limite de que trata o inciso II do caput do art 3º o disposto nos arts 6º e 7º nos Capítulos V a X na Seção IV do Capítulo XI e no Capítulo XII desta Lei Complementar ressalvadas as disposições da Lei nº 11718 de 20 de junho de 2008 Parágrafo único A equiparação de que trata o caput não se aplica às disposições do Capítulo IV desta Lei Complementar No regime da lei anterior os valores eram revisados em decorrência de atualização procedida pelo Poder Executivo Federal por meio de decreto a qual se baseava na variação acumulada do IGPDI ou em outro índice que viesse a substituílo No regime atual a apreciação quanto à necessidade de revisão cabe ao Comitê Gestor de que trata o art 2º da LC 1232006 conforme dispõe o art 1º 1º da mesma lei Percebase que a lei anterior mencionava a pessoa jurídica e a firma mercantil individual expressões que atualmente após a entrada em vigor do CC de 2002 deviam ser entendidas como sociedade empresária e empresário individual A nova lei corrigiu a redação atualizandoa em relação às expressões utilizadas pelo Código Civil mencionando expressamente o empresário individual a sociedade simples a EIRELI e a sociedade empresária A lei ainda dispõe que no caso de início de atividade no próprio anocalendário o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade inclusive as frações de meses art 3º 2º e que o enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados art 3º 3º Nesse ponto a nova legislação praticamente apenas repetiu os dispositivos da lei anterior Destaquese ainda que o cálculo da receita bruta anual para efeito de enquadramento é obtido com o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos art 3º 1º Também nesse sentido dispunha a legislação antecedente Por fim ressaltese que a própria LC 1232006 no seu art 3º 4º determina que não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar incluído o regime de que trata o art 12 desta Lei Complementar para nenhum efeito legal a pessoa jurídica I de cujo capital participe outra pessoa jurídica II que seja filial sucursal agência ou representação no País de pessoa jurídica com sede no exterior III de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo IV cujo titular ou sócio participe com mais de 10 dez por cento do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo V cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo VI constituída sob a forma de cooperativas salvo as de consumo VII que participe do capital de outra pessoa jurídica VIII que exerça atividade de banco comercial de investimentos e de desenvolvimento de caixa econômica de sociedade de crédito financiamento e investimento ou de crédito imobiliário de corretora ou de distribuidora de títulos valores mobiliários e câmbio de empresa de arrendamento mercantil de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar IX resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 cinco anoscalendário anteriores X constituída sob a forma de sociedade por ações XI cujos titulares ou sócios guardem cumulativamente com o contratante do serviço relação de pessoalidade subordinação e habitualidade Mais uma vez praticamente repetindo o que dispunha a legislação passada a atual Lei Geral das MEs e EPPs restringe o seu campo de atuação sempre com o intuito de realmente só beneficiar os pequenos empreendimentos Vejase que de fato os incisos acima transcritos descrevem situações em que se pressupõe um empreendimento mais organizado e portanto não merecedor do tratamento privilegiado que a lei confere Tanto que a própria também prevê que caso um certo empreendimento qualificado como ME ou EPP venha a incorrer numa das mencionadas situações a empresa será automaticamente excluída do regime diferenciado da lei É o que estabelece claramente o 6º do dispositivo ora em comento Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações 31 previstas nos incisos do 4º será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar bem como do regime de que trata o art 12 com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva Até então pois vêse que o novo estatuto praticamente apenas repetiu frisese os dispositivos do estatuto anterior com uma ou outra mudança de redação mas sem quase nenhuma alteração relevante O ponto mais relevante a ser destacado em relação ao regramento anterior é o relativo à criação de i um Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL vinculado ao Ministério da Fazenda composto por quatro representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil como representantes da União dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos municípios para tratar dos aspectos tributários de ii um Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte com a participação dos órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor e iii de um Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios vinculado ao Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior composto por representantes da União dos Estados e do Distrito Federal dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial na forma definida pelo Poder Executivo para tratar do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas Cabe a essas três instâncias acima mencionadas gerenciar as políticas de tratamento diferenciado e favorecido dispensadas às MEs e EPPs atuando o Comitê Gestor no âmbito das políticas tributárias e o Fórum Permanente no âmbito das demais políticas tais como a facilitação do acesso ao crédito simplificação das legislações trabalhistas e previdenciária etc tudo conforme os ditames traçados pela Constituição Federal em seu art 179 já referido Enquadramento desenquadramento e reenquadramento A legislação anterior previa de forma expressa e específica todo o procedimento de enquadramento desenquadramento e reenquadramento das MEs e EPPs A lei atual embora trate da matéria não o fez da mesma forma ou seja não se previu um capítulo próprio da lei para disciplinar de forma organizada e pormenorizada o referido procedimento No entanto podese afirmar que a submissão ao regime especial previsto na Lei Complementar 1232006 assim como ocorria no regime da Lei 98411999 é faculdade que depende de ato de vontade praticado pelo titular do empreendimento que se amolde às definições de ME ou de EPP acima referidas Assim quanto ao enquadramento tratandose de sociedade empresária ou de empresário individual que já operava antes da promulgação da lei basta fazer uma simples comunicação ao órgão de registro Junta Comercial no caso de sociedades empresárias e empresários individuais e Cartório de registro civil de pessoas jurídicas no caso de sociedades simples quanto ao preenchimento dos requisitos de enquadramento como ME ou EPP Em se tratando todavia de empreendimento em constituição previa a lei anterior que deveriam o titular ou os sócios conforme o caso declarar à Junta Comercial i a sua condição de ME ou EPP ii que a receita bruta anual não excederá no ano da constituição os limites fixados na lei e iii que a ME ou EPP não se enquadra em qualquer das hipóteses de exclusão do regime legal era o que estabelecia claramente o art 5º da revogada Lei 98411999 A nova lei não trouxe dispositivo equivalente o que não nos impede todavia de entender que o procedimento continua sendo o mesmo Portanto comunicada a situação à Junta Comercial nos termos acima mencionados o nome empresarial do empresário individual ou da sociedade empresária passará a conter a expressão microempresa ou empresa de pequeno porte conforme o caso por extenso ou de forma abreviada a lei anterior previa isso expressamente no seu art 7º e a Lei Geral fez o mesmo em seu art 72 O uso de tais expressões ME e EPP é privativo de quem está enquadrado como tal ou seja só pode utilizar a expressão ME ou EPP em seu nome empresarial quem efetivamente for enquadrado numa dessas situações legais Eis o que dispõe o art 72 da Lei Geral as microempresas e as empresas de pequeno porte nos termos da legislação civil acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte ou suas respectivas abreviações ME ou EPP conforme o caso sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade Parecenos claramente que a presente regra é decorrente da obediência ao princípio da veracidade que informa a formação do nome empresarial conforme visto no capítulo 2 No regime da lei anterior já defendíamos que a comunicação à Junta Comercial ou ao Cartório civil das pessoas jurídicas quando se tratar de sociedade simples a que nos referimos acima não representa um pedido de reconhecimento como ME ou EPP a ser apreciado e deferido pelo órgão de registro Este apenas deveria receber a simples comunicação que podia ser feita inclusive por via postal conforme dispunha o art 9º do Estatuto antigo e proceder aos ajustes pertinentes perante seus assentamentos Daí porque nós sustentávamos que o registro como ME ou EPP não possuía natureza constitutiva mas meramente declaratória O mesmo entendimento na nossa opinião deve ser mantido no regime atual implantado pela Lei Geral das MEs e EPPs Assim basta uma mera comunicação à Junta Comercial ou ao Cartório conforme o caso Pois bem Enquadrados como ME um determinado empresário individual ou uma determinada sociedade empresária podem por exemplo desenvolverse Este aliás é o principal objetivo da lei propiciar o desenvolvimento empresarial dos pequenos empreendedores Ora o desenvolvimento desse microempresário ou microempresa pode resultar no aumento de sua receita bruta anual de modo a extrapolar o limite previsto no art 3º inciso I da Lei Geral passando os novos valores a se encaixarem no limite do inciso II do mesmo dispositivo Nesse caso haverá um reenquadramento desse empresário ou dessa sociedade empresária conforme o caso que perderão a condição de microempresário e passarão a ostentar a condição de empresário de pequeno porte EPP 32 Pode ocorrer em contrapartida que um empresário enquadrado como EPP por exemplo tenha uma redução na sua receita bruta anual passando a auferir renda que se encaixe nos limites relativos aos microempresários Pode ocorrer ainda que esse empresário de pequeno porte ao contrário aumente sua renda bruta anual extrapolando os limites previstos na lei hipótese em que deixará de gozar dos favores legais nela previstos Em todas essas situações deverá ser feito conforme o caso o respectivo reenquadramento ou desenquadramento nos termos do que dispõe a nova Lei Geral Atentese entretanto para uma importante mudança trazida pela legislação atual O antigo Estatuto representado pela Lei 98411999 não adotava um sistema de desenquadramento ou reenquadramento automático Com efeito segundo o disposto na antiga legislação a perda da condição de ME ou de EPP em decorrência de a receita bruta anual extrapolar os limites legais somente ocorreria se esse excesso se verificasse i durante dois anos consecutivos ou ii em três anos alternados em um período de cinco anos A nova Lei Geral todavia optou justamente por um sistema que prevê o reenquadramento e o desenquadramento automáticos voltando pois à sistemática que era adotada na Lei 88641994 Com efeito dispõe o seu art 3º 7º que observado o disposto no 2º deste artigo no caso de início de atividades a microempresa que no anocalendário exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa no anocalendário seguinte à condição de empresa de pequeno porte Da mesma forma prevê o 8º do mesmo art 3º que observado o disposto no 2º deste artigo no caso de início de atividades a empresa de pequeno porte que no ano calendário não ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa no anocalendário seguinte à condição de microempresa O 9º que A empresa de pequeno porte que no anocalendário exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput fica excluída no mês subsequente à ocorrência do excesso do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar incluído o regime de que trata o art 12 para todos os efeitos legais ressalvado o disposto nos 9ºA 10 e 12 Por fim prevê o 9ºA Os efeitos da exclusão prevista no 9º darseão no anocalendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20 vinte por cento do limite referido no inciso II do caput Essa regra de desenquadramento e reenquadramento automáticos na nossa opinião é equivocada sendo mais adequada a antiga regra da lei anterior que consagrava a chamada cláusula evolutiva seguindo orientação aliás da Resolução 591998 do GMCMercosul que assim dispunha deixarão de pertencer à condição de MPMES somente se durante dois anos consecutivos superarem os parâmetros estabelecidos Esta cláusula tem por objeto não desestimular o crescimento diante da eventualidade de superar os parâmetros quantitativos que caracterizam o estrato MPMES Do pequeno empresário Além das figuras dos microempresários e dos empresários de pequeno porte expressões há muito conhecidas no ordenamento jurídico brasileiro o Código Civil de 2002 acrescentou outra a do pequeno empresário prevista no seu art 970 No capítulo 2 destacamos que a doutrina majoritária vinha entendendo que a expressão pequeno empresário abrangia tanto os microempresários quanto os empresários de pequeno porte interpretação essa inclusive consolidada no Enunciado 235 do CJF No entanto a Lei Geral esclareceu a polêmica estabelecendo em seu art 68 que na verdade Considerase pequeno empresário para efeito de aplicação do disposto nos arts 970 e 1179 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no 1º do art 18A O art 18A por sua vez trata do MEI Microempreendedor Individual e dispõe em seu 1º que Para os efeitos desta Lei Complementar considerase MEI o empresário individual que se enquadre na definição do art 966 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil ou o empreendedor que exerça as atividades de industrialização comercialização e prestação de serviços no âmbito rural que tenha auferido receita bruta no anocalendário anterior de até R 8100000 oitenta e um mil reais que seja optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018 O pequeno empresário portanto é exclusivamente o empresário individual que caracterizado como ME aufira renda bruta anual ínfima não excedente a R 8100000 Tratase enfim de uma subespécie de microempresa mas que não pode jamais tomar a forma de sociedade empresária já que a lei deixa clara a exigência de que se trate de um empresário individual Esse pequeno empresário além de se beneficiar de todas as regras especiais previstas na Lei Geral para as MEs e EPPs receberá ainda em algumas situações um tratamento ainda mais especial Basta citar por exemplo a regra do art 1179 2º do CC a qual conforme já vimos o isenta de qualquer obrigação escritural E por fim o 3º do art 4º da Lei Complementar 1232006 estabelece que Ressalvado o disposto nesta Lei Complementar ficam reduzidos a 0 zero todos os custos inclusive prévios relativos à abertura à inscrição ao registro ao funcionamento ao alvará à licença ao cadastro às alterações e procedimentos de baixa e encerramento e aos demais itens relativos ao Microempreendedor Individual incluindo os valores referentes a taxas a emolumentos e a demais contribuições relativas aos órgãos de registro de licenciamento sindicais de regulamentação de anotação de responsabilidade técnica de vistoria e de fiscalização do exercício de profissões regulamentadas Finalmente diz o 4º do mesmo dispositivo No caso do MEI de que trata o art 18A desta Lei Complementar a cobrança associativa ou oferta de serviços privados relativos aos atos de que trata o 3º deste artigo somente poderá ser efetuada a partir de demanda prévia do próprio MEI firmado 33 por meio de contrato com assinatura autógrafa observandose que I para a emissão de boletos de cobrança os bancos públicos e privados deverão exigir das instituições sindicais e associativas autorização prévia específica a ser emitida pelo CGSIM II o desrespeito ao disposto neste parágrafo configurará vantagem ilícita pelo induzimento ao erro em prejuízo do MEI aplicandose as sanções previstas em lei Da simplificação dos procedimentos para abertura e fechamento das MEs e EPPs Uma das preocupações específicas da nova legislação foi simplificar o procedimento de abertura e fechamento das microempresas e das empresas de pequeno porte já que no Brasil reconhecidamente abrir e fechar uma empresa representava e ainda representa em muitos casos uma verdadeira via crucis para aqueles que resolvem se aventurar num empreendimento qualquer Todo o aparelho burocrático estatal se apresenta tornando a abertura da empresa algo demasiadamente custoso e demorado Não é por outro motivo então que boa parte dos empreendimentos econômicos no Brasil são exercidos na informalidade Assim a nova Lei Geral em seu art 4º previu que na elaboração de normas de sua competência os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas dos 3 três âmbitos de governo deverão considerar a unicidade do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas para tanto devendo articular as competências próprias com aquelas dos demais membros e buscar em conjunto compatibilizar e integrar procedimentos de modo a evitar a duplicidade de exigências e garantir a linearidade do processo da perspectiva do usuário O dispositivo em questão é daqueles que diz muito mas não diz nada Ele apenas impõe diretrizes de atuação a serem seguidas pelos órgãos administrativos das três esferas de governo no sentido de que simplifiquem as exigências para a abertura e fechamento de empresas Melhor seria na nossa opinião que a própria Lei Geral já estabelecesse o procedimento em vez de apenas ditar regras programáticas De forma mais específica diz o 1º do referido dispositivo legal O processo de abertura registro alteração e baixa da microempresa e empresa de pequeno porte bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento deverão ter trâmite especial e simplificado preferencialmente eletrônico opcional para o empreendedor observado o seguinte I poderão ser dispensados o uso da firma com a respectiva assinatura autógrafa o capital requerimentos demais assinaturas informações relativas ao estado civil e regime de bens bem como remessa de documentos na forma estabelecida pelo CGSIM O inc II dispunha que o cadastro fiscal estadual ou municipal poderá ser simplificado ou ter sua exigência postergada sem prejuízo da possibilidade de emissão de documentos fiscais de compra venda ou prestação de serviços vedada em qualquer hipótese a imposição de custos pela autorização para emissão inclusive na modalidade avulsa Entretanto com o advento da LC 1472014 esse dispositivo foi suprimido No mesmo sentido é a norma do art 5º da Lei Geral segundo a qual os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas dos 3 três âmbitos de governo no âmbito de suas atribuições deverão manter à disposição dos usuários de forma presencial e pela rede mundial de computadores informações orientações e instrumentos de forma integrada e consolidada que permitam pesquisas prévias às etapas de registro ou inscrição alteração e baixa de empresários e pessoas jurídicas de modo a prover ao usuário certeza quanto à documentação exigível e quanto à viabilidade do registro ou inscrição Segundo a regra em questão portanto todos aqueles que desejarem empreender devem ter fácil acesso até mesmo pela internet a todas as informações necessárias à abertura e ao fechamento de empresas Sendo assim cabe aos órgãos competentes elaborar panfletos e guias por exemplo para orientação dos interessados Aqui cabe uma singela indagação era preciso que uma lei estabelecesse isso expressamente Será que tudo isso não é uma obrigação óbvia que deveria ser cumprida desde sempre pelos órgãos encarregados pelo registro dos empresários no Brasil Também nesse mesmo sentido é a regra do parágrafo único do dispositivo em análise segundo o qual as pesquisas prévias à elaboração de ato constitutivo ou de sua alteração deverão bastar a que o usuário seja informado pelos órgãos e entidades competentes I da descrição oficial do endereço de seu interesse e da possibilidade de exercício da atividade desejada no local escolhido II de todos os requisitos a serem cumpridos para obtenção de licenças de autorização de funcionamento segundo a atividade pretendida o porte o grau de risco e a localização e III da possibilidade de uso do nome empresarial de seu interesse Mais uma vez é preciso indagar será que não é uma obrigação intrínseca dos órgãos encarregados de registro cumprir as determinações acima delineadas independentemente de imposição legal O que a lei fez ao que nos parece foi apenas reconhecer que no Brasil até a sua entrada em vigor os órgãos públicos de registro eram completamente ineficientes na prestação dos serviços de informação relativos às suas atividades A lei então resolveu obrigálos a cumprir uma obrigação que em qualquer lugar do mundo se pressupõe seja cumprida normalmente informar corretamente os cidadãos acerca dos serviços públicos que determinados órgãos da administração pública desempenham O art 6º da Lei Geral por sua vez traz mais uma norma de caráter programático determinando que os requisitos de segurança sanitária metrologia controle ambiental e prevenção contra incêndios para os fins de registro e legalização de empresários e pessoas jurídicas deverão ser simplificados racionalizados e uniformizados pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empresas no âmbito de suas competências Caberá a esses órgãos pois prever regras mais simples para as MEs e EPPs respeitando a sua condição diferenciada mas sem deixar que elas operem sem o devido preenchimento das condições mínimas de segurança O que se deve fazer por exemplo é tentar diminuir os custos de tais procedimentos para os microempresários e para os empresários de pequeno porte Complementando a regra do caput do art 6º prevê o seu 1º que os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas que sejam responsáveis pela emissão de licenças e autorizações de funcionamento somente realizarão vistorias após o início de operação do estabelecimento quando a atividade por sua natureza comportar grau de risco compatível com esse procedimento Tratase apenas de mais uma regra de simplificação procedimental para a abertura de empresas Quanto a essas atividades consideradas de risco dispõe o 2º que os órgãos e entidades competentes definirão em 6 seis meses contados da publicação desta Lei Complementar as atividades cujo grau de risco seja considerado alto e que exigirão vistoria prévia Dispõem ainda os 3º 4º e 5º 3º Na falta de legislação estadual distrital ou municipal específica relativa à definição do grau de risco da atividade aplicarseá resolução do CGSIM 4º A classificação de baixo grau de risco permite ao empresário ou à pessoa jurídica a obtenção do licenciamento de atividade mediante o simples fornecimento de dados e a substituição da comprovação prévia do cumprimento de exigências e restrições por declarações do titular ou responsável 5º O disposto neste artigo não é impeditivo da inscrição fiscal Ainda no mesmo sentido da regra do art 6º a nova Lei Geral previu também a possibilidade de as prefeituras municipais emitirem alvarás provisórios de funcionamento evitando que as MEs e EPPs só possam funcionar depois de ultimadas todas as etapas do burocrático procedimento de legalização da empresa Assim estabelece o art 7º que exceto nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto os Municípios emitirão Alvará de Funcionamento Provisório que permitirá o início de operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro E a LC 1282008 acrescentou um parágrafo único a esse dispositivo determinando o seguinte nos casos referidos no caput deste artigo poderá o Município conceder Alvará de Funcionamento Provisório para o microempreendedor individual para microempresas e para empresas de pequeno porte I instaladas em área ou edificação desprovidas de regulação fundiária e imobiliária inclusive habite se ou II em residência do microempreendedor individual ou do titular ou sócio da microempresa ou empresa de pequeno porte na hipótese em que a atividade não gere grande circulação de pessoas Por sua vez o art 8º da Lei Geral assegura aos empresários entrada única de dados cadastrais e de documentos nos seguintes termos Art 8º Será assegurado aos empresários e pessoas jurídicas I entrada única de dados e documentos II processo de registro e legalização integrado entre os órgãos e entes envolvidos por meio de sistema informatizado que garanta a sequenciamento das seguintes etapas consulta prévia de nome empresarial e de viabilidade de localização registro empresarial inscrições fiscais e licenciamento de atividade Incluída pela Lei Complementar 147 de 7 de agosto de 2014 b criação da base nacional cadastral única de empresas Incluída pela Lei Complementar 147 de 7 de agosto de 2014 III identificação nacional cadastral única que corresponderá ao número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas CNPJ 1º O sistema de que trata o inciso II do caput deve garantir aos órgãos e entidades integrados I compartilhamento irrestrito dos dados da base nacional única de empresas II autonomia na definição das regras para comprovação do cumprimento de exigências nas respectivas etapas do processo 2º A identificação nacional cadastral única substituirá para todos os efeitos as demais inscrições sejam elas federais estaduais ou municipais após a implantação do sistema a que se refere o inciso II do caput no prazo e na forma estabelecidos pelo CGSIM 3º É vedado aos órgãos e entidades integrados ao sistema informatizado de que trata o inciso II do caput o estabelecimento de exigências não previstas em lei 4º A coordenação do desenvolvimento e da implantação do sistema de que trata o inciso II do caput ficará a cargo do CGSIM Regra interessante na matéria em questão qual seja a simplificação dos procedimentos de abertura e fechamentos de empresas está contida no art 9º da Lei Geral ao determinar que O registro dos atos constitutivos de suas alterações e extinções baixas referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 três âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias previdenciárias ou trabalhistas principais ou acessórias do empresário da sociedade dos sócios dos administradores ou de empresas de que participem sem prejuízo das responsabilidades do empresário dos titulares dos sócios ou dos administradores por tais obrigações apuradas antes ou após o ato de extinção CESPE DPEPE Defensor Público 20161 Julgue o item a seguir a respeito de empresa de pequeno porte e de propriedade industrial A baixa ou a extinção de empresa de pequeno porte poderá ocorrer independentemente da regularidade de suas obrigações tributárias previdenciárias ou trabalhistas Com efeito são muitos os casos em que empresários ou sociedades empresárias deixam de se registrar de se manterem regularmente registrados ou de dar baixa nos seus atos de registro em razão da pendência de obrigações tributárias trabalhistas ou previdenciárias Isso só contribui para que muitos permaneçam na informalidade ou nunca saiam dela o que é ruim para a economia nacional Nesse ponto portanto acertou o legislador Seguindo a mesma ideia do caput do art 9º o seu 1º previu também que o arquivamento nos órgãos de registro dos atos constitutivos de empresários de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o arquivamento de suas alterações são dispensados das seguintes exigências I certidão de inexistência de condenação criminal que será substituída por declaração do titular ou administrador firmada sob as penas da lei de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade em virtude de condenação criminal II prova de quitação regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza Na verdade a Lei 89341994 Lei de Registro de Empresas Mercantis em seu art 37 parágrafo único já previa a inexigibilidade da prova de quitação regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza Mas as Juntas Comerciais não seguiam muitas vezes a determinação legal exigindo uma lista de certidões para realizar arquivamentos com base em instrução normativa do DNRC Ocorre que a única certidão que poderia ser exigida seria a do FGTS em virtude de previsão legal constante do art 47 da Lei 82121991 com redação dada pela Lei 95281997 No que toca às MEs e EPPs todavia já era inexigível a apresentação das certidões por força do que dispunha o art 36 do antigo Estatuto Mas em Pernambuco por exemplo mesmo com a entrada em vigor da nova Lei Geral o Decreto 195391997 continua servindo como pretexto para a exigência de certidão emitida pela Fazenda Estadual Sendo assim é importante destacar que em caso de exigência indevida de regularidade por parte da Junta Comercial competente devese ajuizar mandado de segurança contra o ato do Presidente da Junta perante a Justiça Federal já que se trata de matéria técnica relativa ao registro de empresa Nesse sentido citese o seguinte julgado Administrativo Constitucional arquivamento de atas e documentos Registro comercial Exigência de certidão do fisco estadual Impossibilidade A Lei nº 8934 de 18 de novembro de 1994 determina que além dos documentos que devem instruir obrigatoriamente os pedidos de arquivamento de atos perante a Junta Comercial nenhum outro deve ser exigido dos empresários individuais e sociedades empresárias parágrafo único do artigo 37 Consultando as regras de funcionamento da Junta Comercial não encontramos qualquer alusão ao condicionamento da execução dos atos de registro comercial pela mesma à prévia verificação da regularidade fiscal mormente emanadas de decreto estadual sob pena de extrapolar os limites definidos em Lei Apelação e remessa oficial improvidas TRF5ª Região 2ª Turma AMS 93076PE Rel Des Manuel Erhadt convocado DJ 27102006 p 1264 nº 207 2006 O 2º do mesmo art 9º por sua vez prevê que não se aplica às microempresas e às empresas de pequeno porte o disposto no 2º do art 1º da Lei nº 8906 de 4 de julho de 1994 o qual determina que os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas sob pena de nulidade só podem ser admitidos a registro nos órgãos competentes quando visados por advogados Assim os atos e contratos constitutivos de MEs e EPPs não precisam estar visados por advogado E mais a LC 1392011 acrescentou alguns parágrafos ao art 9º da Lei Geral O 3º estabelecia que No caso de existência de obrigações tributárias previdenciárias ou trabalhistas referidas no caput o titular o sócio ou o administrador da microempresa e da empresa de pequeno porte que se encontre sem movimento há mais de 12 doze meses poderá solicitar a baixa nos registros dos órgãos públicos federais estaduais e municipais independentemente do pagamento de débitos tributários taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos observado o disposto nos 4º e 5º Entretanto esse dispositivo foi revogado pela LC 1472014 O referido 4º estabelece que A baixa do empresário ou da pessoa jurídica não impede que posteriormente sejam lançados ou cobrados tributos contribuições e respectivas penalidades decorrentes da falta do cumprimento de obrigações ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários pelas pessoas jurídicas ou por seus titulares sócios ou administradores Por sua vez o novo 5º determina que a solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários dos titulares dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores Para efetivar a baixa nos respectivos cadastros os referidos órgãos terão o prazo de 60 dias e uma vez esgotado este prazo sem a manifestação do órgão competente presumirseá a baixa dos registros das microempresas e a das empresas de pequeno porte art 9º 6º e 7º da Lei Geral incluídos pela LC 1282008 Seguindo a linha de eliminação de exigências burocráticas para as MEs e EPPs no procedimento de abertura e fechamento dispõe o art 10 da Lei Geral que não poderão ser exigidos pelos órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas dos três âmbitos de governo I 34 excetuados os casos de autorização prévia quaisquer documentos adicionais aos requeridos pelos órgãos executores do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e do Registro Civil de Pessoas Jurídicas II documento de propriedade ou contrato de locação do imóvel onde será instalada a sede filial ou outro estabelecimento salvo para comprovação do endereço indicado III comprovação de regularidade de prepostos dos empresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de classe sob qualquer forma como requisito para deferimento de ato de inscrição alteração ou baixa de empresa bem como para autenticação de instrumento de escrituração Por fim prevê o art 11 da Lei Geral que fica vedada a instituição de qualquer tipo de exigência de natureza documental ou formal restritiva ou condicionante pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empresas dos 3 três âmbitos de governo que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à essência do ato de registro alteração ou baixa da empresa Das regras especiais quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias Após tratar das definições de ME e de EPP de estabelecer a disciplina procedimental relativa ao enquadramento reenquadramento e desenquadramento dos empresários e sociedades empresárias nessas categorias de criar regras simplificadas para a sua abertura e fechamento e para a participação delas em licitações o Estatuto passa a dar efetividade específica ao comando constitucional contido no art 179 da Carta Magna que determina o estabelecimento de regimes simplificados e favorecidos aos microempresários e empresários de pequeno porte no que tange às suas obrigações trabalhistas previdenciárias tributárias e creditícias No que se refere às regras trabalhistas a Lei Geral embora tenha inovado em alguns pontos em relação ao Estatuto anterior ainda foi muito tímida mais uma vez ignorando a patente realidade de que muitos microempresários e empresários de pequeno porte não suportam os altos custos da folha salarial o que os faz preferir na maioria das vezes a contratação informal Ocorre que futuramente estes contratos de trabalho informais serão reconhecidos pela Justiça do Trabalho que condenará esses pequenos empreendedores a pagar altas indenizações É assim que ocorre na prática e por isso a Justiça do Trabalho é vista por boa parte do meio empresarial como uma das grandes inimigas do empreendedorismo Cabia ao legislador ter previsto normas mais eficazes para combater essa realidade prática desonerando a folha salarial das MEs e EPPs por exemplo o que estimularia a contratação regular e aumentaria o índice de empregos formais no Brasil Tomara que estas regras ainda venham um dia quem sabe no tão esperado momento em que o Congresso Nacional aprove a Reforma Trabalhista Feitas essas observações iniciais analisemos as regras trazidas pela Lei Geral Segundo o seu art 50 com a redação alterada pela LC 1272007 as microempresas e as empresas de pequeno porte serão estimuladas pelo poder público e pelos Serviços Sociais Autônomos a formar consórcios para acesso a serviços especializados em segurança e medicina do trabalho Tratase de mais uma norma programática da lei que apenas estabelece diretrizes gerais de atuação ao poder público no sentido de dar cumprimento aos objetivos legais Em síntese o dispositivo supratranscrito ao que parece além de veicular uma determinação ao Poder Executivo confere a ele para exercício desse mister a prerrogativa de instrumentalizar a estimulação pretendida por meio de normas legais e até mesmo infralegais Assim sendo cabe ao Poder Executivo por meio de suas Secretarias e Ministérios editar Portarias Resoluções Instruções Normativas entre outros atos normativos secundários a fim de tornar menos complexa a burocracia relativa ao acesso aos serviços de medicina e segurança do trabalho por parte dos microempresários e aos empresários de pequeno porte Além desses entraves burocráticos que devem ser eliminados pelo próprio Poder Executivo o art 51 da Lei Geral já estabelece diretamente a dispensa do cumprimento de algumas obrigações acessórias previstas na Consolidação das Leis do Trabalho tais como a manutenção de livro de inspeção do trabalho art 628 1º da CLT e a anotação de férias em livro ou ficha art 135 2º da CLT repetindo o que o Estatuto já previa Eis o teor do art 51 da Lei Geral as microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas I da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências II da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro III de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem IV da posse do livro intitulado Inspeção do Trabalho e V de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas Ressaltese todavia que mais uma vez repetindo o disposto no Estatuto anterior a Lei Geral determinou em seu art 52 que o disposto no art 51 desta Lei Complementar não dispensa as microempresas e as empresas de pequeno porte dos seguintes procedimentos I anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social CTPS II arquivamento dos documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias enquanto não prescreverem essas obrigações III apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP IV apresentação das Relações Anuais de Empregados e da Relação Anual de Informações Sociais RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados CAGED As obrigações trabalhistas e previdenciárias previstas nesse dispositivo dada a sua importância não tiveram seu cumprimento dispensado o que repitase já era feito no Estatuto anterior Nesse ponto cumpre destacar que a maioria dos doutrinadores entende que as disposições da Lei Geral acerca da simplificação do regime trabalhista e previdenciário aplicável às MEs e EPPs não cumprem de forma satisfatória o comando constitucional constante do art 179 da Constituição da República Com efeito a simples dispensa do cumprimento de algumas obrigações acessórias é medida ineficiente para dar efetividade plena à norma encartada no art 179 da Carta Magna Melhor seria que o legislador tivesse aproveitado a oportunidade que mais uma vez lhe foi dada e 35 36 estabelecido um regime jurídico trabalhista e previdenciário verdadeiramente especial para as MEs e EPPs conforme já apontamos acima A situação especial dos pequenos empresários No que se refere ao pequeno empresário de que trata o art 68 da Lei Geral vide tópico 32 deste capítulo foram previstas regras especiais Com efeito o art 53 havia lhes conferido além dos privilégios já analisados no tópico antecedente os seguintes I faculdade de o empresário ou os sócios da sociedade empresária contribuir para a Seguridade Social em substituição à contribuição de que trata o caput do art 21 da Lei nº 8212 de 24 de julho de 1991 na forma do 2º do mesmo artigo na redação dada por esta Lei Complementar II dispensa do pagamento das contribuições sindicais de que trata a Seção I do Capítulo III do Título V da Consolidação das Leis do Trabalho CLT aprovada pelo DecretoLei nº 5452 de 1º de maio de 1943 III dispensa do pagamento das contribuições de interesse das entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical de que trata o art 240 da Constituição Federal denominadas terceiros e da contribuição social do salárioeducação prevista na Lei nº 9424 de 24 de dezembro de 1996 IV dispensa do pagamento das contribuições sociais instituídas pelos arts 1º e 2º da Lei Complementar nº 110 de 29 de junho de 2001 Nesse ponto frisese o legislador criou regras que com certeza seriam mais eficientes e ajudariam muito mais o pequeno empresário a se desenvolver Infelizmente esses privilégios atenderiam apenas a uma ínfima parcela de empreendedores uma vez que o conceito de pequeno empresário é deveras restritivo neste se enquadrando apenas o empresário individual com renda bruta anual não excedente a R 8100000 Destaquese entretanto que o gozo dessas prerrogativas não era eterno uma vez que segundo o parágrafo único do dispositivo em questão os benefícios referidos neste artigo somente poderão ser usufruídos por até 3 três anoscalendário Todavia é importante ressaltar que a Lei Complementar 1272007 revogou o art 53 acima transcrito e que a Lei Complementar 1282008 conforme já mencionamos criou a figura especial do Microempreendedor Individual MEI que tem seu tratamento tributário disciplinado no art 18A e seguintes da Lei Geral A atuação dos prepostos das MEs e EPPs na Justiça do Trabalho No que se refere ao acesso à Justiça do Trabalho o legislador da Lei Geral mais uma vez inovou em relação ao antigo Estatuto estabelecendo em seu art 54 que é facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazerse substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário 37 Essa regra foi muito importante porque muitas vezes por exemplo o microempresário precisava fechar seu pequeno comércio para participar da audiência trabalhista já que a Justiça do Trabalho exigia que o preposto tivesse vínculo jurídico com o empresário demandado em juízo Agora é possível que o preposto seja alguém sem vínculo jurídico mas que conheça dos fatos narrados no processo No mesmo sentido vale destacar a alteração realizada na Lei 90991995 Lei dos Juizados Especiais Cíveis o réu sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual poderá ser representado por preposto credenciado munido de carta de preposição com poderes para transigir sem haver necessidade de vínculo empregatício art 9º 4º com a redação dada pela Lei 12137 de 2009 A fiscalização prioritariamente orientadora e o sistema da dupla visita Praticamente repetindo regra que constava do art 12 do Estatuto anterior previu a LC 1232016 com redação dada pela LC 1552016 que a fiscalização no que se refere aos aspectos trabalhista metrológico sanitário ambiental de segurança de relações de consumo e de uso e ocupação do solo das microempresas e das empresas de pequeno porte deverá ser prioritariamente orientadora quando a atividade ou situação por sua natureza comportar grau de risco compatível com esse procedimento produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018 Dissemos que a regra praticamente repetiu a anterior porque nesta se mencionavam apenas a fiscalização trabalhista e previdenciária enquanto na regra atual a despeito de ter sido omitida especificamente a fiscalização previdenciária o que não se justifica foram acrescentadas referências à fiscalização metrológica sanitária ambiental de segurança de relações de consumo e de uso e ocupação do solo Enfim a fiscalização trabalhista metrológica sanitária ambiental de segurança de relações de consumo e de uso e ocupação do solo quanto às MEs e EPPs devem ter um caráter mais orientador ou pedagógico do que propriamente um caráter sancionador ou punitivo De fato devem os fiscais dessas áreas priorizar a orientação aos microempresários e empresários de pequeno porte quanto às suas obrigações sobretudo porque muitos deles não possuem uma assessoria jurídica ou contábil a qual é custosa e pois privilégio dos médios e grandes empreendimentos Outra distinção da Lei Geral para o Estatuto anterior quanto a esse ponto é a restrição feita no final do caput do art 55 segundo o qual essa fiscalização prioritariamente orientadora não deve ser praticada quando a atividade ou situação for de alto risco por natureza Nesse sentido o 3º do artigo em questão assim determinou os órgãos e entidades competentes definirão em 12 doze meses as atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto as quais não se sujeitarão ao disposto neste artigo 38 Destaquese também que a Lei Geral fez questão de afirmar expressamente o que era desnecessário porque a interpretação a contrario sensu do caput do art 55 já conduzia a esse entendimento que essa fiscalização orientadora não se aplica quando se tratar da atuação dos fiscais tributários É o que deixa claro o 4º segundo o qual o disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos que se dará na forma dos arts 39 e 40 desta Lei Complementar Por fim merece destaque o fato de que a Lei Geral manteve o já conhecido critério da dupla visita em regra para lavratura de autos de infração estabelecendo no 1º do art 55 que será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social CTPS ou ainda na ocorrência de reincidência fraude resistência ou embaraço à fiscalização Aqui cabe um importante registro a Lei Geral ao contrário do que fazia o Estatuto anterior não restringiu a aplicação do critério da dupla visita apenas à fiscalização trabalhista o que nos leva à interpretação de que tal critério deverá ser aplicado no âmbito de todas as fiscalizações mencionados no caput do art 55 trabalhista metrológica sanitária ambiental e de segurança Sendo assim verificado o descumprimento por parte de uma ME ou EPP de determinada obrigação numa dessas áreas os fiscais devem inicialmente orientar o microempresário ou empresário de pequeno porte somente devendo autuálos regra geral em caso de reincidência A Lei Complementar 1472014 incluiu alguns parágrafos no art 55 5º O disposto no 1º aplicase à lavratura de multa pelo descumprimento de obrigações acessórias relativas às matérias do caput inclusive quando previsto seu cumprimento de forma unificada com matéria de outra natureza exceto a trabalhista 6º A inobservância do critério de dupla visita implica nulidade do auto de infração lavrado sem cumprimento ao disposto neste artigo independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação 7º Os órgãos e entidades da administração pública federal estadual distrital e municipal deverão observar o princípio do tratamento diferenciado simplificado e favorecido por ocasião da fixação de valores decorrentes de multas e demais sanções administrativas 8º A inobservância do disposto no caput deste artigo implica atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional da atividade empresarial 9º O disposto no caput deste artigo não se aplica a infrações relativas à ocupação irregular da reserva de faixa não edificável de área destinada a equipamentos urbanos de áreas de preservação permanente e nas faixas de domínio público das rodovias ferrovias e dutovias ou de vias e logradouros públicos Das regras especiais de apoio creditício Um dos graves problemas enfrentados pelos pequenos empreendedores é a dificuldade de acesso ao crédito Sem recursos próprios para fazer os investimentos necessários ao desenvolvimento de seus negócios esses empresários muitas vezes precisam recorrer a financiamentos externos mas não logram êxito no seu intento em virtude de não possuírem por exemplo garantias para oferecer Sensível a essa realidade o Estatuto antigo já estabelecia algumas regras específicas para facilitar o acesso ao crédito por parte das MEs e EPPs algumas das quais foram repetidas pelo legislador da Lei Geral Nesse sentido por exemplo são os seus arts 57 58 e 59 De acordo com o art 57 o Poder Executivo federal proporá sempre que necessário medidas no sentido de melhorar o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte aos mercados de crédito e de capitais objetivando a redução do custo de transação a elevação da eficiência alocativa o incentivo ao ambiente concorrencial e a qualidade do conjunto informacional em especial o acesso e portabilidade das informações cadastrais relativas ao crédito Tratase de mais uma norma programática da lei através da qual o legislador mais uma vez delegou tarefa que era sua ao Poder Executivo O art 58 por sua vez estabelece que Os bancos comerciais públicos e os bancos múltiplos públicos com carteira comercial a Caixa Econômica Federal e o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social BNDES manterão linhas de crédito específicas para as microempresas e para as empresas de pequeno porte vinculadas à reciprocidade social devendo o montante disponível e suas condições de acesso ser expressos nos respectivos orçamentos e amplamente divulgados Complementando a regra em questão dispõem os 1º e 2º o seguinte as instituições mencionadas no caput deste artigo deverão publicar juntamente com os respectivos balanços relatório circunstanciado dos recursos alocados às linhas de crédito referidas no caput e daqueles efetivamente utilizados consignando obrigatoriamente as justificativas do desempenho alcançado o acesso às linhas de crédito específicas previstas no caput deste artigo deverá ter tratamento simplificado e ágil com divulgação ampla das respectivas condições e exigências produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018 A lei se preocupou portanto em propiciar a criação de linhas de crédito especiais para atender às necessidades creditícias dos microempresários e empresários de pequeno porte com juros mais baixos dispensa de prestação de garantias etc Além disso a lei determina que as instituições oficiais referidas no art 58 não apenas concedam o crédito mas que também atuem junto com as entidades de apoio e representação das MEs e EPPs na tentativa de lhes propiciar mecanismos de treinamento desenvolvimento gerencial e capacitação tecnológica art 59 Conforme o dito popular não se deve apenas dar o peixe mas ensinar a pescar Além da criação dessas linhas especiais de crédito em bancos oficiais e particulares a Lei Geral também permitiu o uso dos recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT para facilitar o acesso ao crédito por parte das MEs e EPPs Com efeito determina o art 63 que o CODEFAT poderá disponibilizar recursos financeiros por meio da criação de programa específico para as cooperativas de crédito de cujos quadros de cooperados participem microempreendedores empreendedores de microempresa e empresa de pequeno porte bem como suas empresas A regra 39 em questão todavia só se aplica se os recursos disponibilizados se destinarem apenas a MEs e EPPs conforme previsão do seu parágrafo único os recursos referidos no caput deste artigo deverão ser destinados exclusivamente às microempresas e empresas de pequeno porte Por fim a Lei Geral também se preocupou em estabelecer regras específicas destinadas ao Banco Central Assim segundo o art 62 o Banco Central do Brasil poderá disponibilizar dados e informações para as instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional inclusive por meio do Sistema de Informações de Crédito SCR visando a ampliar o acesso ao crédito para microempresas e empresas de pequeno porte e fomentar a competição bancária No 1º desse dispositivo previuse que o disposto no caput deste artigo alcança a disponibilização de dados e informações específicas relativas ao histórico de relacionamento bancário e creditício das microempresas e das empresas de pequeno porte apenas aos próprios titulares E no 2º por sua vez previuse que o Banco Central do Brasil poderá garantir o acesso simplificado favorecido e diferenciado dos dados e informações constantes no 1º deste artigo aos seus respectivos interessados podendo a instituição optar por realizálo por meio das instituições financeiras com as quais o próprio cliente tenha relacionamento No mesmo sentido do texto original a Lei Complementar 1282008 ainda acrescentou o art 60A que dispõe o seguinte poderá ser instituído Sistema Nacional de Garantias de Crédito pelo Poder Executivo com o objetivo de facilitar o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte a crédito e demais serviços das instituições financeiras o qual na forma de regulamento proporcionará a elas tratamento diferenciado favorecido e simplificado sem prejuízo de atendimento a outros públicosalvo Parágrafo único O Sistema Nacional de Garantias de Crédito integrará o Sistema Financeiro Nacional Das regras especiais de apoio ao associativismo Não obstante a Lei Geral tenha extinguido a antiga sociedade de garantia solidária conforme visto no tópico anterior ela trouxe outras regras inovadoras com vistas a estimular o associativismo entre MEs e EPPs Nesse sentido dispõe o art 56 da Lei Geral com a redação alterada pela LC 1282008 que as microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda de bens para os mercados nacional e internacional por meio de sociedade de propósito específico nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal O 1º deste dispositivo normativo ainda dispõe que não poderão integrar a sociedade de que trata o caput deste artigo pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional Finalizando o 2º prevê ainda que essa sociedade de propósito específico SPE se submete às seguintes regras I terá seus atos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis II terá por finalidade realizar a operações de compras para revenda às microempresas ou empresas de pequeno porte que 310 sejam suas sócias b operações de venda de bens adquiridos das microempresas e empresas de pequeno porte que sejam suas sócias para pessoas jurídicas que não sejam suas sócias III poderá exercer atividades de promoção dos bens referidos na alínea b do inciso II deste parágrafo IV apurará o imposto de renda das pessoas jurídicas com base no lucro real devendo manter a escrituração dos livros Diário e Razão V apurará a Cofins e a Contribuição para o PISPasep de modo não cumulativo VI exportará exclusivamente bens a ela destinados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que dela façam parte VII será constituída como sociedade limitada VIII deverá nas revendas às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias observar preço no mínimo igual ao das aquisições realizadas para revenda e IX deverá nas revendas de bens adquiridos de microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias observar preço no mínimo igual ao das aquisições desses bens Pretendese pois com as referidas regras estimular o associativismo entre os microempresários e empresários de pequeno porte uma vez que os mesmos unindo forças passam a ter mais competitividade no mercado Das regras especiais de apoio ao desenvolvimento empresarial Ao lado das normas acima analisadas que estabelecem prerrogativas para obtenção de crédito e que dispensam o cumprimento de determinadas exigências burocráticas por parte das MEs e EPPs a Lei Geral assim como fazia antigo Estatuto também contém dispositivos que visam a estimular o desenvolvimento empresarial dos microempresários e empresários de pequeno porte dando enfoque sobretudo no apoio à inovação Assim por exemplo o art 65 previu que a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios e as respectivas agências de fomento as ICT os núcleos de inovação tecnológica e as instituições de apoio manterão programas específicos para as microempresas e para as empresas de pequeno porte inclusive quando estas revestirem a forma de incubadoras observandose o seguinte I as condições de acesso serão diferenciadas favorecidas e simplificadas II o montante disponível e suas condições de acesso deverão ser expressos nos respectivos orçamentos e amplamente divulgados Segundo o 2º desse dispositivo as pessoas jurídicas referidas no caput deste artigo terão por meta a aplicação de no mínimo 20 vinte por cento dos recursos destinados à inovação para o desenvolvimento de tal atividade nas microempresas ou nas empresas de pequeno porte Da mesma forma o 3º prevê que os órgãos e entidades integrantes da administração pública federal atuantes em pesquisa desenvolvimento ou capacitação tecnológica terão por meta efetivar suas aplicações no percentual mínimo fixado no 2º deste artigo em programas e projetos de apoio às microempresas ou às empresas de pequeno porte transmitindo ao Ministério da Ciência e Tecnologia no primeiro trimestre de cada ano informação relativa aos valores alocados e a 311 3111 respectiva relação percentual em relação ao total dos recursos destinados para esse fim Vêse então que a Lei Geral determinou a aplicação prioritária no segmento das MEs e EPPs de no mínimo 20 vinte por cento dos recursos federais destinados a pesquisa desenvolvimento e capacitação tecnológica E mais no 4º do artigo em comento com a redação alterada pela LC 1282008 determinouse que ficam autorizados a reduzir a 0 zero as alíquotas dos impostos e contribuições a seguir indicados incidentes na aquisição ou importação de equipamentos máquinas aparelhos instrumentos acessórios sobressalentes e ferramentas que os acompanhem na forma definida em regulamento quando adquiridos ou importados diretamente por microempresas ou empresas de pequeno porte para incorporação ao seu ativo imobilizado Das regras empresariais gerais de tratamento diferenciado para as MEs e EPPs Nos tópicos antecedentes analisamos uma série de regras especiais que a Lei Geral estabeleceu em favor dos microempresários e empresários de pequeno porte como as que por exemplo disciplinam sua atuação nos certames licitatórios Além dessas regras especiais a Lei Geral ainda trouxe outras de caráter geral que conferem tratamento diferenciado para as MEs e EPPs As deliberações sociais nas MEs e EPPs Prevê o art 70 da Lei Geral que as microempresas e as empresas de pequeno porte são desobrigadas da realização de reuniões e assembleias em qualquer das situações previstas na legislação civil as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social Tratase de regra que visa a facilitar a tomada de decisões para as MEs e EPPs organizadas sob a forma de sociedade já que em se tratando de empresário individual as deliberações são singulares e não colegiadas Em regra as deliberações de uma sociedade limitada com efeito a maioria das MEs e EPPs adotam esse tipo societário podem ser tomadas em assembleia regime obrigatório para as LTDAs com mais de dez sócios ou em reunião regime alternativo ao assemblear pelo qual podem optar as LTDAs com até dez sócios O que a regra em questão fez porém foi desobrigar as MEs e EPPs da necessidade de realização de assembleias e reuniões para a tomada das decisões que exijam deliberação colegiada salvo nos casos descritos no seu 1º que assim dispõe o disposto no caput deste artigo não se aplica caso haja disposição contratual em contrário caso ocorra hipótese de justa causa que enseje a exclusão de sócio ou caso um ou mais sócios ponham em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de inegável gravidade Assim sendo em caso de exclusão de sócio por justa causa devese seguir o procedimento detalhado no art 1085 do Código Civil 3112 3113 O nome empresarial das MEs e EPPs Conforme já assinalamos no início deste capítulo tópico 31 as microempresas e empresas de pequeno porte que optarem pelo regime especial de que trata a Lei Geral acrescentarão ao seu nome empresarial as expressões ME ou EPP conforme o caso É o que determina o art 72 da lei segundo o qual as microempresas e as empresas de pequeno porte nos termos da legislação civil acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte ou suas respectivas abreviações ME ou EPP conforme o caso sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade Nesse ponto é importante fazer uma observação muitas pessoas acham que ME ou EPP são expressões que identificam um tipo societário específico o que é um equívoco grave Afinal podem se enquadrar como ME ou EPP tanto uma sociedade simples ou empresária quanto um empresário individual Portanto ME e EPP são apenas expressões que qualificam juridicamente algumas sociedades ou mesmo alguns empresários individuais aliás quase todos os empresários individuais ou são MEs ou são EPPs uma vez que exploram em regra atividades de pequena envergadura quase sempre com receita bruta anual dentro dos limites descritos nos incisos I e II do art 3º da Lei Geral que optam pelo regime simplificado disciplinado pela Lei Complementar 1232006 O protesto de títulos contra as MEs e EPPs Outra regra geral de tratamento diferenciado das MEs e EPPs que também já existia no regime do Estatuto anterior é a do art 73 da Lei Geral que trata do protesto de títulos quando o devedor dos mesmos é uma ME ou uma EPP Dispõe o referido dispositivo que o protesto de título quando o devedor for microempresário ou empresa de pequeno porte é sujeito às seguintes condições I sobre os emolumentos do tabelião não incidirão quaisquer acréscimos a título de taxas custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal carteira de previdência fundo de custeio de atos gratuitos fundos especiais do Tribunal de Justiça bem como de associação de classe criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação ressalvada a cobrança do devedor das despesas de correio condução e publicação de edital para realização da intimação II para o pagamento do título em cartório não poderá ser exigido cheque de emissão de estabelecimento bancário mas feito o pagamento por meio de cheque de emissão de estabelecimento bancário ou não a quitação dada pelo tabelionato de protesto será condicionada à efetiva liquidação do cheque III o cancelamento do registro de protesto fundado no pagamento do título será feito independentemente de declaração de anuência do credor salvo no caso de impossibilidade de apresentação do original protestado IV para os fins do disposto no caput e nos incisos I II e III do caput deste artigo o devedor deverá provar sua qualidade de microempresa ou de empresa de pequeno porte perante o tabelionato de protestos de títulos mediante documento expedido pela Junta Comercial ou pelo Registro Civil das Pessoas Jurídicas conforme o caso V quando o pagamento 3114 do título ocorrer com cheque sem a devida provisão de fundos serão automaticamente suspensos pelos cartórios de protesto pelo prazo de 1 um ano todos os benefícios previstos para o devedor neste artigo independentemente da lavratura e registro do respectivo protesto Quanto ao que dispõe o inciso I do artigo em comento houve significativa alteração em relação ao Estatuto anterior uma vez que neste havia apenas a previsão de que os emolumentos devidos não excedessem 20 do valor do título observado um teto máximo de R 2000 Quanto ao que dispõem os incisos II III e IV por sua vez houve mera repetição do que já previa o Estatuto anterior cabendo destacar que durante a sua vigência a regra do inciso II que impedia os cartórios de protesto de exigirem pagamento com cheque administrativo às MEs e EPPs não era respeitada o que talvez continue a ocorrer As MEs e EPPs e o acesso à justiça Finalmente destaquese que visando a facilitar o acesso à Justiça por parte das MEs e EPPs o art 74 da Lei Geral repetindo basicamente o que dispunha o art 38 do antigo Estatuto determina aplicase às microempresas e às empresas de pequeno porte de que trata esta Lei Complementar o disposto no 1º do art 8º da Lei nº 9099 de 26 de setembro de 1995 e no inciso I do caput do art 6º da Lei nº 10259 de 12 de julho de 2001 as quais assim como as pessoas físicas capazes passam a ser admitidas como proponentes de ação perante o Juizado Especial excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas Essa norma é importantíssima uma vez que propicia aos microempresários e aos empresários de pequeno porte uma significativa redução de custos e assegura a eles uma maior rapidez na solução de suas controvérsias judiciais A grande diferença é que no regime do Estatuto anterior somente as MEs eram admitidas como autoras nos Juizados Especiais enquanto no regime da Lei Geral atual a prerrogativa foi estendida tanto às MEs quanto às EPPs Nesse ponto todavia é importante destacar mais uma vez a exemplo do que já fizemos acima nem toda ME ou EPP é uma pessoa jurídica Afinal conforme já ressaltamos tanto o empresário individual quanto a sociedade simples ou empresária podem se enquadrar como ME ou EPP Diante disso podese afirmar que a regra só é excepcional no que tange à possibilidade de as MEs ou EPPs pessoas jurídicas ajuizarem ações nos Juizados Especiais Afinal o empresário individual seja qualificado como MEEPP ou não sempre pôde ajuizar ações perante os Juizados já que ele é pessoa física Portanto a exigência feita por muitos Juizados Especiais em todo o território nacional de apresentação de documento comprobatório da qualidade de ME ou EPP para fins de ajuizamento de ações é descabida quando se tratar de empresário individual seja ele microempresário empresário de pequeno porte ou empresário normal entendido este como o não submetido à disciplina especial da Lei Geral Isto porque repitase o empresário individual é pessoa física e como tal sempre pôde figurar no polo ativo das relações processuais em trâmite 3115 perante os Juizados Além dessa regra a qual como visto já existia no regime do Estatuto anterior a Lei Geral inovou trazendo disposição específica que prevê o estímulo à utilização por parte das MEs e EPPs de regimes alternativos de solução de litígios como a arbitragem a mediação e a conciliação prévia É o que dispõe o art 75 as microempresas e empresas de pequeno porte deverão ser estimuladas a utilizar os institutos de conciliação prévia mediação e arbitragem para solução dos seus conflitos Ainda de acordo com o 1º desse artigo serão reconhecidos de pleno direito os acordos celebrados no âmbito das comissões de conciliação prévia já muito utilizadas na seara da Justiça do Trabalho por grandes empreendimentos Por fim o 2º prevê que o estímulo a que se refere o caput deste artigo compreenderá campanhas de divulgação serviços de esclarecimento e tratamento diferenciado simplificado e favorecido no tocante aos custos administrativos e honorários cobrados Para que as regras dos arts 74 e 75 possam ter eficácia a Lei Complementar 1282008 acrescentou ao texto da Lei Geral o art 75A para fazer face às demandas originárias do estímulo previsto nos arts 74 e 75 desta Lei Complementar entidades privadas públicas inclusive o Poder Judiciário poderão firmar parcerias entre si objetivando a instalação ou utilização de ambientes propícios para a realização dos procedimentos inerentes a busca da solução de conflitos Do regime tributário e fiscal o SIMPLES NACIONAL O antigo Estatuto Lei 98411999 não disciplinava a simplificação do tratamento tributário e fiscal aplicável às MEs e EPPs Isso não significa todavia que o comando constitucional do art 179 da CF1988 nunca tenha sido cumprido no que diz respeito a esse assunto específico A definição de um regime tributário e fiscal simplificado destinado aos microempresários e empresários de pequeno porte foi feita por meio de lei específica a Lei 93171996 A grande novidade trazida pela Lei 93171996 em benefício dos pequenos empreendedores era a previsão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES Esse sistema no dizer de Rubens Requião eliminava alguns tributos reduzia outros e concentrava sua liquidação em poucos atos ou documentos promovendo importantes modificações na técnica de escrituração dos atos decorrentes das atividades das MEs e EPPs A ME ou EPP enquadrada como tal nos termos da revogada Lei 93171996 poderia optar pela inscrição no SIMPLES caso em que pagava mensalmente e de forma unificada os seguintes tributos art 3º 1º a Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas IRPJ b Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PISPASEP c Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL d Contribuição para Financiamento da Seguridade Social COFINS e Imposto sobre Produtos Industrializados IPI f Contribuições 3116 para a Seguridade Social a cargo da pessoa jurídica de que tratam a Lei Complementar nº 84 de 18 de janeiro de 1996 os arts 22 e 22A da Lei nº 8212 de 24 de julho de 1991 e o art 25 da Lei nº 8870 de 15 de abril de 1994 Excepcionalmente o SIMPLES poderia abranger o ICMS e o ISS impostos de competência dos Estados e dos Municípios respectivamente Para tanto era necessária a celebração de convênio entre a União e as unidades federadas interessadas A Emenda Constitucional 422003 Reforma Tributária Já destacamos no tópico de abertura deste capítulo que a Emenda Constitucional 422003 batizada de Reforma Tributária determinou que a definição de tratamento favorecido e simplificado para as MEs e EPPs seja feita por lei complementar Eis o que determina a Constituição Federal após a alteração do texto constitucional em seu art 146 inciso III alínea d cabe à lei complementar III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária especialmente sobre d definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art 155 II das contribuições previstas no art 195 I e 12 e 13 e da contribuição a que se refere o art 239 Percebese portanto que houve uma importante alteração no tratamento constitucional relativo às MEs e EPPs A referida alteração todavia restringiuse basicamente ao aspecto formal De fato a Constituição da República já previa desde a sua redação original conforme vimos a definição de tratamento jurídico diferenciado simplificado e favorecido para os microempresários e empresários de pequeno porte O que a EC 422003 trouxe de novidade pois foi apenas a determinação de que tal tratamento seja estabelecido por lei complementar sendo que enquanto esta não fosse editada continuariam em vigor a Lei 98411999 antigo Estatuto da ME e da EPP bem como a Lei 93171996 antiga Lei do SIMPLES no âmbito federal A edição da lei complementar em comento que é justamente a Lei Geral LC 1232006 veio acompanhada de uma grande inovação a criação do chamado SIMPLES NACIONAL que muitos vinham chamando mesmo antes da edição da lei de SUPER SIMPLES ou SIMPLES GERAL um sistema unificado de pagamento de impostos e contribuições federais estaduais e municipais elaborado de acordo com o previsto no parágrafo único do art 146 alínea d da Carta Magna Parágrafo único A lei complementar de que trata o inciso III d também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios observado que I será opcional para o contribuinte II poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado III o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata vedada qualquer retenção ou condicionamento IV a arrecadação a fiscalização e a 312 cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados adotado cadastro nacional único de contribuintes Esse SIMPLES NACIONAL conforme se depreende da leitura dos dispositivos constitucionais acima transcritos engloba não apenas os impostos e contribuições federais mas também os impostos e contribuições estaduais e municipais por exemplo o ICMS e o ISS respectivamente independentemente da celebração de convênio com os Estados e Municípios respectivos a exemplo do que exigia a Lei 93171996 conforme mencionamos acima Em relação pois às MEs e EPPs optantes todos esses tributos federais estaduais e municipais com a edição do SIMPLES NACIONAL passaram a ser recolhidos mensalmente de forma unificada e centralizada ficando o ente recolhedor a União que executa tal tarefa por meio da Receita Federal responsável pela distribuição imediata do montante pertencente aos respectivos entes Estados e Municípios sendo vedado reter ou condicionar o repasse desses valores sob qualquer pretexto Essa sistemática do SIMPLES NACIONAL na nossa opinião suscita uma série de controvérsias jurídicas Nos limites de abordagem a que se propõe o presente estudo cumprenos apenas ponderar que a constitucionalidade desse sistema é deveras duvidosa Estados e Municípios em nossa ordem constitucional são entes federados autônomos e independentes e exercem parcela dessa autonomia justamente no exercício legítimo de sua competência tributária Sendo assim a lei complementar que instituir o SIMPLES NACIONAL ao englobar tributos estaduais e municipais em sua sistemática pode estar infringindo seriamente o pacto federativo violando dessa forma a cláusula pétrea encartada no art 60 4º inciso I da Constituição da República A Lei 111012005 Lei de Recuperação de Empresas e as MEs e EPPs A disciplina do direito falimentar brasileiro sofreu profundas alterações com o advento da Lei 111012005 batizada de Lei de Recuperação de Empresas A grande novidade trazida por essa lei foi a substituição do ultrapassado instituto da concordata pelo instituto da recuperação Essa inovação representa em linhas gerais uma mudança de paradigma no direito falimentar brasileiro o qual inspirado pelo festejado princípio da preservação da empresa vê a decretação da falência como último remédio a ser aplicado ao empresário em crise O mais importante para a novel legislação é fornecer aos agentes econômicos que atravessam dificuldades instrumentos idôneos para superálas A recuperação da empresa portanto e não a sua morte é o grande objetivo do novo direito falimentar Não há dúvidas de que os pequenos empreendimentos sofrem bastante para se firmarem no mercado atual dadas a extrema competitividade e a incrível dinâmica da atividade empresarial É muito comum pois que esses pequenos empreendimentos venham a sucumbir diante das dificuldades 4 1 A B C D E 2 A B C D E 3 A B C inerentes ao exercício da empresa É por isso que conforme temos destacado ao longo do presente capítulo o Estado tem se preocupado em oferecer aos microempresários e empresários de pequeno porte as condições necessárias à sua sobrevivência econômica e ao seu desenvolvimento empresarial Atento a essa realidade o legislador brasileiro ao editar a Lei 111012005 submeteu as MEs e EPPs a uma disciplina especial estabelecendo um plano especial de recuperação judicial para elas previsto nos seus arts 70 71 e 72 Por questões didáticas deixaremos para analisar detalhadamente esse plano especial de recuperação no capítulo referente ao direito falimentar nesse sentido ver tópico 38 do capítulo 7 QUESTÕES AFT 2010 ESAF A respeito de fiscalização de microempresas e empresas de pequeno porte marque a assertiva correta Será observado o critério da dupla visita da fiscalização trabalhista para lavratura de autos de infração inclusive quando for constatada infração por falta de registro de empregado A fiscalização no que se refere ao aspecto metrológico deverá ter natureza prioritariamente punitiva A fiscalização no que se refere aos aspectos sanitário ambiental e de segurança deverá ser prioritariamente orientadora mesmo quanto a atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto No caso de fraude resistência ou embaraço à fiscalização trabalhista será também observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração A fiscalização trabalhista deverá ter natureza prioritariamente orientadora Juiz Substituto TJMS 2008 FGV Em relação às microempresas e empresas de pequeno porte assinale a afirmativa correta Para os efeitos da Lei Complementar 12306 consideramse microempresas e empresas de pequeno porte somente as sociedades empresárias e o empresário definido no art 966 do Código Civil As sociedades de cujo capital participe outra pessoa jurídica se incluem no regime diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte As sociedades por ações não se incluem no regime diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte As microempresas e empresas de pequeno porte estão excluídas da falência O documento de propriedade ou contrato de locação do imóvel onde será instalada a sede filial ou outro estabelecimento da microempresa e empresa de pequeno porte pode ser exigido pelos órgãos e entidades envolvidos MAGISTRATURABA CESPE2012 De acordo com as legislações que instituíram o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins assinale a opção correta As microempresas e as empresas de pequeno porte que optarem pelo SIMPLES Nacional farão jus à apropriação e à transferência dos créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo SIMPLES Nacional Para os efeitos legais nenhuma pessoa jurídica constituída sob a forma de cooperativa pode beneficiarse do tratamento jurídico diferenciado previsto no estatuto em epígrafe A certidão dos atos de constituição e de alteração de sociedades mercantis emitida pelas juntas comerciais em que foram arquivados constitui o documento hábil para a transferência por transcrição no registro público D E 1 competente dos bens com que o subscritor tenha contribuído para a formação ou aumento do capital social A lei impede que o município conceda alvará de funcionamento provisório para o microempreendedor individual para microempresas e para empresas de pequeno porte nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto ou ainda estejam os estabelecimentos instalados em áreas desprovidas de regulação fundiária legal ou com regulamentação precária Podem ser arquivados os atos constitutivos de empresas mercantis que não designem o respectivo capital ou a declaração precisa de seu objeto cuja indicação no nome empresarial é facultativa GABARITO As respostas destes testes encontramse no final do livro Resposta Certo ALMEIDA Amador Paes de Curso de falência e concordata 6 ed São Paulo Saraiva 1998 ARAGÃO Leandro Santos de Interlocking directorates personelle Verflechtungen e a proibição do art 147 3º inciso I da Lei das Sociedades Anônimas o conflito entre a liberdade de concorrência e a liberdade de estruturação do organograma administrativo da sociedade empresária In CASTRO Rodrigo R Monteiro de ARAGÃO Leandro Santos de coord Sociedade anônima 30 anos da Lei 640476 São Paulo Quartier Latin 2007 ARMENTANO Dominick T Antitrust The Case for Repeal Disponível em httpmisesorgBooksantitrustpdf Acesso em 10 dez 2011 ASCARELLI Tullio O desenvolvimento histórico do direito comercial e o significado da unificação do direito privado Trad Fábio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil São Paulo Malheiros v 114 p 237252 abrjun 1999 Origem do direito comercial Trad Fábio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil São Paulo Malheiros v 103 p 87100 julset 1996 Teoria geral dos títulos de crédito Campinas Mizuno 2003 ASCENSÃO José Oliveira A pretensa propriedade intelectual Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo v 20 jul 2007 ASQUINI Alberto Perfis da empresa Trad Fábio Konder Comparato Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo Malheiros v 35 n 104 p 109 126 outdez 1996 ASTIGARRAGA José ROWAT Malcolm Latin American insolvency systems Washington World Bank 1999 BARBOSA Denis Borges Uma introdução à propriedade intelectual 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial São Paulo Max Limonad 1964 BERTOLDI Marcelo M RIBEIRO Marcia Carla Pereira Curso avançado de direito comercial 3 ed São Paulo RT 2006 BESSEN J MAURER M J Failure How judges Bureaucrats and Lawyers put innovators at risk Princeton Princeton University Press 2008 BEZERRA FILHO Manoel Justino Lei de recuperação de empresas e falências comentada 4 ed São Paulo RT 2007 Lei de recuperação de empresas e falências comentada 6 ed São Paulo RT 2009 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre Rio de Janeiro Forense 1976 Do aval 4 ed Rio de Janeiro Forense 1975 Títulos de crédito Rio de 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