Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societário - 8ª Edição Revisada e Atualizada

MARLON TOMAZETTE CURSO de DIREITO EMPRESARIAL TEORIA GERAL E DIREITO SOCIETÁRIO 1 8ª EDIÇÃO REVISADA E ATUALIZADA De acordo com o Novo CPC e a Lei 133632016 De acordo com Estatuto da Empresa Pública Lei nº 133032016 e Decreto 89452016 A numeração das páginas não corresponde à paginação original A EDITORA ATLAS se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do autor e do editor Impresso no Brasil Printed in Brazil Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright 2017 by EDITORA ATLAS LTDA Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Rua Conselheiro Nébias 1384 Campos Elíseos 01203904 São Paulo SP Tel 11 50800770 21 35430770 faleconoscogrupogencombr wwwgrupogencombr O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação sem prejuízo da indenização cabível art 102 da Lei n 9610 de 19021998 Quem vender expuser à venda ocultar adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com a finalidade de vender obter ganho vantagem proveito lucro direto ou indireto para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior art 104 da Lei n 961098 Capa Danilo Oliveira Produção digital Geethik Fechamento desta edição 16012017 DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO CIP CÂMARA BRASILEIRA DO LIVRO SP BRASIL Tomazette Marlon Curso de direito empresarial Teoria geral e direito societário v 1 Marlon Tomazette 8 ed rev e atual São Paulo Atlas 2017 Bibliografia ISBN 9788597011197 1 Direito empresarial 2 Direito empresarial Brasil I Título 0802241 CDU34 33893 81 Dedico este livro à minha princesa Kênia que me dá motivos para me levantar todos os dias e viver Ao meu filho Leonardo presente de Deus que ilumina nossa vida Agradeço em primeiro lugar a Deus que nos dá a vida Agradeço também aos meus pais João Tomazette in memoriam e Maria de Lourdes e aos meus irmãos Neto Bruno e Vânia que me criaram me permitiram estudar e me tornar um profissional do Direito Na minha vida acadêmica foram determinantes alguns professores que me deram a certeza de que o estudo do Direito era o meu caminho Por isso agradeço aos professores Ronaldo Polletti Paulo Laitano Távora Lucas Rocha Furtado e Gilmar Ferreira Mendes os quais cada um a seu modo me mostraram como o estudo do Direito pode ser bom Agradeço também aos meus colegas professores de direito comercial Marcelo Simões Reis Marcelo Barreto Suhel Sarhan Junior Adriano da Nóbrega Sidarta Carlos Orlando Marcelo Féres Luiz Guerra Daniel Amin Lucinéia Possar Lilian Rose Raphael Borges Miguel Roberto Samira Otto Luís Winckler e Neila Leal que muito contribuíram para o amadurecimento das minhas ideias e para a compreensão de vários assuntos seja nas conversas nas salas dos professores seja nas bancas de monografia Merecem uma menção especial meus alunos do UniCeub e da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal responsáveis diretos por esta obra com os quais mais aprendi que ensinei Por fim agradeço à Kênia e ao Leonardo que me dão alento para viver e para desenvolver qualquer atividade 1 2 21 22 221 222 23 1 2 3 31 32 33 1 2 PARTE I TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL CAPÍTULO 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL O comércio Histórico do direito comercial Sistema subjetivo Sistema objetivo Os atos de comércio A crise do sistema objetivo O sistema subjetivo moderno CAPÍTULO 2 O NOVO DIREITO COMERCIALEMPRESARIAL Conceito do novo direito comercialempresarial Divisão do direito empresarial Fontes do direito empresarial A lei Costumes Princípios gerais de direito CAPÍTULO 3 AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL Direito privado Dicotomia do direito privado Curso de Direito Empresarial Vol 1 7 Marlon Tomazette 3 31 32 4 1 2 3 4 41 42 43 44 45 5 1 11 12 13 14 15 2 3 31 32 321 322 33 4 41 42 421 422 Autonomia do direito empresarial Opinião contrária à autonomia Opinião favorável à autonomia do direito comercial A autonomia do direito empresarial método princípios e objeto próprio CAPÍTULO 4 A EMPRESA Âmbito do direito empresarial Conceito econômico de empresa A teoria dos perfis de Alberto Asquini O que é a empresa Atividade Economicidade Organização Finalidade Dirigida ao mercado Natureza jurídica da empresa CAPÍTULO 5 DO EMPRESÁRIO Empresário A economicidade A organização Profissionalidade Assunção do risco Direcionamento ao mercado Exclusão do conceito de empresário O empresário individual Capacidade O empresário incapaz A continuação da atividade A limitação dos riscos Proibições A EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada Objetivo da criação da EIRELI a limitação da responsabilidade como incentivo ao exercício da atividade empresarial As técnicas de limitação dos riscos no exercício individual da empresa As sociedades unipessoais O patrimônio de afetação Curso de Direito Empresarial Vol 1 8 Marlon Tomazette 423 43 44 441 45 451 452 453 454 455 5 6 1 2 21 22 221 222 223 3 31 311 312 313 32 321 322 323 33 34 35 4 Uma nova pessoa jurídica A opção brasileira para limitação de responsabilidade no exercício individual da empresa Quem pode constituir uma EIRELI Pessoa jurídica pode constituir a EIRELI Como é constituída a EIRELI Capital social Nome Administração da EIRELI Direitos deveres e responsabilidades do titular da EIRELI Transferência da titularidade e extinção da EIRELI Das sociedades empresárias Os empresários rurais CAPÍTULO 6 REGIME EMPRESARIAL Do regime empresarial Do registro de empresas Órgãos do sistema Atos do registro das empresas Matrícula Arquivamento Autenticação Escrituração Princípios da escrituração Uniformidade temporal Fidelidade Sigilo Livros Livros obrigatórios Livros facultativos Livros especiais Força probatória da escrituração Exibição dos livros Da guarda da escrituração Demonstrações contábeis CAPÍTULO 7 AUXILIARES DO EMPRESÁRIO Curso de Direito Empresarial Vol 1 9 Marlon Tomazette 1 2 21 22 23 24 3 31 32 33 4 5 51 52 1 11 12 13 14 2 21 22 23 24 25 26 27 28 3 4 41 42 43 5 6 61 Dos auxiliares do empresário Dos prepostos em geral O contrato de preposição O personalismo da relação Da vinculação do preponente Do dever de lealdade Dos gerentes Conceito Dos poderes Da vinculação do preponente Do contabilista Dos contratos de colaboração Contratos de colaboração por intermediação Contratos de colaboração por aproximação CAPÍTULO 8 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Do estabelecimento empresarial noções gerais Conceito Terminologia Estabelecimento patrimônio do empresário Estabelecimento virtual ou digital Natureza jurídica O estabelecimento como pessoa jurídica O estabelecimento como patrimônio autônomo O estabelecimento como negócio jurídico O estabelecimento como bem imaterial O estabelecimento como organização Teorias atomistas O estabelecimento como universalidade de direito O estabelecimento como universalidade de fato Direito real ou direito pessoal Elementos integrantes do estabelecimento Imóveis O ponto empresarial O trabalho O aviamento A clientela Cessão de clientela Curso de Direito Empresarial Vol 1 10 Marlon Tomazette 1 2 3 4 41 42 421 422 423 43 44 45 1 2 3 31 311 312 313 32 321 322 323 33 34 341 35 36 4 5 CAPÍTULO 9 NEGÓCIOS SOBRE O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL O estabelecimento enquanto objeto de negócios jurídicos Forma Publicidade Alienação do estabelecimento Condições de eficácia da alienação Os débitos Débitos tributários Débitos trabalhistas Processos de falência e de recuperação judicial Os créditos Os contratos Cláusula de não restabelecimento CAPÍTULO 10 SINAIS DISTINTIVOS NA ATIVIDADE EMPRESARIAL NOME EMPRESARIAL E TÍTULO DE ESTABELECIMENTO Sinais distintivos na atividade empresarial A natureza dos direitos sobre os sinais distintivos Nome empresarial Natureza jurídica do direito ao nome Direito da personalidade Direito de propriedade Direito pessoal Tipos de nome empresarial Firma individual Razão social Denominação Princípio da veracidade Princípio da novidade Princípio da Especialidade Proteção do nome empresarial Extinção do direito ao nome empresarial Nome de fantasia ou título de estabelecimento Marcas nome empresarial CAPÍTULO 11 MARCAS Curso de Direito Empresarial Vol 1 11 Marlon Tomazette 1 2 3 31 32 33 4 5 51 52 53 531 532 54 6 7 8 9 10 11 12 13 1 2 21 211 212 213 22 23 24 241 242 243 244 Marcas conceito e função Classificações Requisitos Capacidade distintiva Novidade Desimpedimento Proibições Direitos sobre a marca Aquisição Vigência Proteção Princípio da territorialidade Princípio da especialidade Marcas de fato Marcas de alto renome Marcas notoriamente conhecidas Extinção dos direitos sobre a marca Nulidade da marca Degeneração das marcas Das indicações geográficas Nome empresarial marca Nomes de domínio marcas CAPÍTULO 12 PATENTES MODELOS DE UTILIDADE E DESENHO INDUSTRIAL Invenções Patentes de invenção Requisitos Novidade Atividade inventiva Aplicação industrial Exclusões Proibições Direitos sobre a patente Titularidade Prioridade Vigência Proteção Curso de Direito Empresarial Vol 1 12 Marlon Tomazette 245 246 247 25 26 3 4 41 411 412 413 414 42 1 2 3 31 311 312 313 32 321 322 323 324 4 41 42 43 44 1 Cessão e licença voluntária Licença compulsória Extinção Nulidade da patente Certificado de adição de invenção Modelos de utilidade Desenho industrial Requisitos Novidade Originalidade Industriabilidade Legalidade Direitos sobre o desenho industrial PARTE II DIREITO SOCIETÁRIO CAPÍTULO 13 SOCIEDADES NOÇÕES GERAIS Conceito Terminologia Elementos de uma sociedade Elementos gerais Consenso Objeto lícito Forma Elementos específicos Contribuição para o capital social Participação nos lucros e nas perdas Affectio societatis A pluralidade de partes Ato constitutivo natureza jurídica Teorias anticontratualistas Teoria do ato corporativo ato de fundação ou ato de união Teorias contratualistas o contrato plurilateral Teoria do ato institucional CAPÍTULO 14 A PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SOCIEDADES Noções gerais Curso de Direito Empresarial Vol 1 13 Marlon Tomazette 2 3 4 41 42 43 44 45 46 47 5 6 61 62 63 64 65 66 67 1 2 3 4 5 6 61 611 612 62 7 71 72 721 722 Função das pessoas jurídicas O início da personalidade jurídica Teorias sobre a pessoa jurídica Teoria individualista Teoria da ficção Teoria da vontade Teoria do patrimônio de afetação Teoria da instituição Teoria da realidade objetiva ou orgânica Teoria da realidade técnica Atuação das sociedades Consequências da personificação Nome Nacionalidade Domicílio Capacidade contratual Capacidade processual Existência distinta Autonomia patrimonial CAPÍTULO 15 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA O uso da pessoa jurídica O que é a desconsideração da personalidade jurídica Origem histórica da teoria da desconsideração Terminologia A desconsideração e as teorias a respeito da personalidade Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica Teoria maior Teoria maior subjetiva Teoria maior objetiva Teoria menor Requisitos para a desconsideração teoria maior subjetiva A personificação A fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial Fraude O abuso de direito Curso de Direito Empresarial Vol 1 14 Marlon Tomazette 73 74 8 81 811 812 813 82 83 84 85 86 87 88 89 9 10 11 12 13 1 2 3 4 5 6 7 1 11 12 13 Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica A insolvência é requisito A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro A desconsideração no Código de Defesa do Consumidor Hipóteses autorizadoras da desconsideração Grupos consórcios e sociedades coligadas O parágrafo 5o do artigo 28 Direito econômico Direito ambiental Sistema de distribuição de combustíveis Código Civil de 2002 Direito do trabalho Direito tributário Direito administrativo Responsabilidade civil e administrativa por atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira Quem é responsabilizado na desconsideração Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica desnecessidade de uma ação de conhecimento O incidente de desconsideração da personalidade jurídica no Novo Código de Processo Civil Desconsideração inversa Prescriçãodecadência do pedido de desconsideração CAPÍTULO 16 CLASSIFICAÇÕES DAS SOCIEDADES Sociedades personificadas e despersonificadas Classificação pela responsabilidade dos sócios Classificação quanto à forma do capital Classificação quanto à forma de constituição Sociedades civis sociedades comerciais Sociedades simples sociedades empresárias Sociedades de pessoas e de capitais CAPÍTULO 17 SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS Sociedades em comum Terminologia Patrimônio Responsabilidade dos sócios Curso de Direito Empresarial Vol 1 15 Marlon Tomazette 14 15 2 21 22 23 1 2 3 31 32 33 331 332 34 35 4 41 42 43 431 432 44 45 5 6 61 62 63 64 65 66 661 662 663 Administração Prova da existência da sociedade Sociedade em conta de participação Sócios Características Extinção da sociedade CAPÍTULO 18 SOCIEDADES SIMPLES Introdução Constituição Sócios Noções gerais Deveres dos sócios Direitos dos sócios Posição dos credores do sócio penhora das quotas Direitos do cônjuge separado e dos herdeiros do cônjuge falecido Responsabilidade A saída voluntária dos sócios Cessão das quotas Da resolução da sociedade em relação a um sócio dissolução parcial A morte de um sócio Recesso Exclusão do sócio Exclusão de pleno direito Exclusão pela sociedade Apuração de haveres Ação de dissolução parcial de sociedade A vontade da sociedade Administração da sociedade Natureza jurídica da relação administradorsociedade Nomeação e destituição Exercício do poder de administração A proibição de concorrência Responsabilidade Vinculação da sociedade Restrições contratuais aos poderes de administração Terceiros de máfé Atos ultra vires Curso de Direito Empresarial Vol 1 16 Marlon Tomazette 1 2 21 22 23 24 25 3 31 32 33 331 332 34 1 2 21 22 3 4 5 51 6 61 62 63 64 7 71 72 721 722 73 8 CAPÍTULO 19 SOCIEDADES EM NOME COLETIVO E EM COMANDITA SIMPLES Introdução Sociedade em nome coletivo Histórico A sociedade genérica A natureza personalista A responsabilidade dos sócios Os credores do sócio Sociedade em comandita simples Histórico Legislação aplicável Os sócios Comanditado Comanditário O personalismo da sociedade CAPÍTULO 20 AS SOCIEDADES LIMITADAS Histórico A legislação aplicável O artigo 18 do Decreto 370819 O regime no Código Civil de 2002 Classificação Nome empresarial Capital social Formação e alterações do capital social Quotas Características das quotas Cessão das quotas Penhora das quotas Aquisição das quotas pela própria sociedade A vontade da sociedade Reuniões Assembleia dos sócios Convocação e instalação da assembleia Deliberações Deliberações nas microempresas e empresas de pequeno porte Administração da sociedade limitada Curso de Direito Empresarial Vol 1 17 Marlon Tomazette 81 82 83 9 10 101 102 103 11 111 112 113 114 12 13 14 15 1 2 21 22 221 222 223 224 225 226 227 228 229 3 31 32 33 34 35 Natureza jurídica da relação entre o administrador e a sociedade Nomeação e destituição dos administradores Poderes e responsabilidades As relações da sociedade limitada com terceiros O conselho fiscal da limitada Inconveniência da adoção Os conselheiros Competência Sócios Noções Deveres dos sócios o sócio remisso Direitos dos sócios Responsabilidade dos sócios Recesso Exclusão do sócio Morte de um sócio Ação de dissolução parcial de sociedade CAPÍTULO 21 DISSOLUÇÃO DAS SOCIEDADES NO CÓDIGO CIVIL Dissolução das sociedades Dissolução stricto sensu Classificação das causas de dissolução Causas de dissolução Decurso de prazo Consenso Deliberação da maioria Unipessoalidade Cessação da autorização para funcionar Anulação da constituição Exaurimento ou inexequibilidade do objeto social Dissolução compulsória Falência para as sociedades empresárias Liquidação Formas da liquidação O liquidante Apuração do ativo Pagamento do passivo A partilha Curso de Direito Empresarial Vol 1 18 Marlon Tomazette 4 5 1 2 3 4 5 6 7 1 2 3 31 32 4 41 5 51 52 53 54 6 1 11 111 112 113 12 13 2 A extinção Os credores insatisfeitos CAPÍTULO 22 SOCIEDADES ANÔNIMAS NOÇÕES GERAIS Histórico Características Nome Função e importância econômica Objeto social Natureza jurídica do ato constitutivo Sociedade anônima de pessoas CAPÍTULO 23 AS SOCIEDADES ANÔNIMAS E O MERCADO DE CAPITAIS Sociedades abertas sociedades fechadas Os valores mobiliários Mercado de valores mobiliários Bolsa de valores Mercado de balcão Comissão de Valores Mobiliários CVM O poder regulamentar da CVM Fechamento do capital social Preço justo Efetivação do cancelamento Resgate das ações remanescentes Fechamento branco do capital social A governança corporativa e o mercado de valores mobiliários CAPÍTULO 24 CONSTITUIÇÃO E CAPITAL SOCIAL DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS Constituição da sociedade anônima Providências preliminares Subscrição de todo o capital social Integralização inicial Depósito Constituição propriamente dita Providências complementares O capital social Curso de Direito Empresarial Vol 1 19 Marlon Tomazette 3 4 5 6 61 62 63 64 7 71 72 1 2 21 22 23 24 25 3 31 32 4 5 6 7 71 72 721 722 723 724 725 73 8 81 82 Formação do capital social Funções Princípios Aumento do capital social Obtenção de novos recursos Capital autorizado Capitalização de lucros ou reservas Conversão de valores mobiliários em ações Redução do capital social Redução compulsória Redução facultativa CAPÍTULO 25 AÇÕES Noções gerais Valores Valor nominal Preço de emissão Valor patrimonial Valor de mercado Valor econômico Natureza jurídica das ações Conceito e elementos essenciais dos títulos de crédito As ações não são títulos de crédito Ações nominativas cartulares Ações escriturais Custódia de ações Classificação quanto aos direitos Ações ordinárias As ações preferenciais As vantagens patrimoniais das ações preferenciais Voto das ações preferenciais Negociação das ações preferenciais no mercado Direitos políticos Uma nova golden share Ações de fruição Negociação das ações Limitações nas sociedades abertas Limitações na sociedade fechada Curso de Direito Empresarial Vol 1 20 Marlon Tomazette 83 831 832 833 84 1 2 21 22 23 24 25 3 31 32 33 34 35 36 37 38 39 310 4 5 6 1 2 3 31 32 33 Negociação com as próprias ações Amortização Resgate Reembolso Aquisição para permanência em tesouraria CAPÍTULO 26 OUTROS TÍTULOS EMITIDOS PELAS SOCIEDADES ANÔNIMAS Noções gerais Partes beneficiárias Funções Direitos Comunhão de interesses Liquidação da companhia Natureza jurídica Debêntures Noções gerais Emissão Comunhão de interesses Agente fiduciário Garantias Vantagens Conversibilidade em ações Vencimento Amortização resgate e aquisição das debêntures Emissão no exterior Bônus de subscrição Commercial papers American Depositary Receipts ADR e Brazilian Depositary Receipts BDR CAPÍTULO 27 ACIONISTAS Noções gerais Classificação dos acionistas Acionista controlador Controle interno Controle externo Conceito legal do acionista controlador Curso de Direito Empresarial Vol 1 21 Marlon Tomazette 34 35 4 5 51 511 52 6 61 62 63 631 64 65 651 652 653 654 7 71 72 8 9 10 1 2 3 4 41 42 43 5 6 1 Exercício do poder de controle Abuso do poder de controle Acionistas minoritários Deveres dos acionistas Contribuição para o capital social Acionista remisso Dever de lealdade Direitos essenciais dos acionistas Participar dos lucros Participar do acervo social Fiscalização Direito à informação Direito de preferência Direito de retirada Hipóteses legais para o direito de retirada Restrições para o exercício do direito de retirada Retirada na cisão Assembleia de retratação Voto Voto abusivo Voto conflitante Suspensão dos direitos Arbitragem Saída dos acionistas CAPÍTULO 28 ACORDO DE ACIONISTAS O acordo de acionistas Modalidades do acordo Acordos de bloqueio Acordos de voto Vinculação da companhia aos termos do acordo Execução específica do acordo de voto Omissão Atuação dos administradores eleitos pelo acordo de acionistas Extinção do acordo CAPÍTULO 29 ÓRGÃOS SOCIAIS Noções gerais Curso de Direito Empresarial Vol 1 22 Marlon Tomazette 2 21 22 23 24 25 26 27 28 29 210 3 4 41 42 43 5 6 61 62 63 64 65 66 1 2 3 4 5 51 52 53 54 55 6 7 Assembleia geral Competência Legitimidade para a convocação da assembleia Modo de convocação Ordem do dia Participantes Instalação da assembleia Deliberações Assembleia geral ordinária Assembleia geral extraordinária Formalidades complementares Administração da sociedade Conselho de administração Requisitos para ser membro do conselho de administração Eleição e destituição dos conselheiros a representação da minoria Posse e funcionamento Diretoria Conselho fiscal Funcionamento Eleição Requisitos e impedimentos Atuação Remuneração Deveres e responsabilidade CAPÍTULO 30 ADMINISTRADORES Impedimentos Natureza jurídica da relação com a sociedade Investidura e vacância Remuneração Deveres Dever de diligência Desvio de poder Dever de lealdade Dever de sigilo Dever de informar Conflito de interesses Responsabilidade civil Curso de Direito Empresarial Vol 1 23 Marlon Tomazette 71 72 73 8 9 1 2 21 22 23 24 25 3 31 32 33 4 5 1 2 3 4 41 42 1 2 3 31 32 33 34 Natureza da responsabilidade Business judgment rule Responsabilidade individual ou solidária Ação de responsabilidade Vinculação da companhia CAPÍTULO 31 ASPECTOS FINANCEIROS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS Escrituração Demonstrações financeiras Balanço patrimonial Demonstração de lucros ou prejuízos acumulados Demonstração do resultado do exercício Demonstração dos fluxos de caixa Demonstração de valor adicionado Lucros sociais e sua distribuição Lucro líquido Reservas de lucros Dividendos Juros sobre o capital próprio Lei 924995 Reservas de capital CAPÍTULO 32 NEGÓCIOS SOBRE O CONTROLE SOCIETÁRIO Negócios sobre o controle Alienação de controle de sociedade aberta Aquisição do controle de sociedade mercantil por companhia aberta Oferta Pública de Aquisição de Ações OPA Voluntária OPA para aquisição do controle de companhia aberta Oferta concorrente CAPÍTULO 33 ENCERRAMENTO DA SOCIEDADE ANÔNIMA Dissolução Dissolução stricto sensu Liquidação Formas da liquidação O liquidante Apuração do ativo Pagamento do passivo Curso de Direito Empresarial Vol 1 24 Marlon Tomazette 35 36 4 5 1 11 12 13 14 2 1 2 3 31 32 4 41 5 6 7 71 72 73 74 75 8 1 2 21 22 Os órgãos sociais na liquidação A partilha A extinção Os credores insatisfeitos CAPÍTULO 34 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES Sociedades de economia mista Conceito Regime especial de direito comercial Falência Penhora dos bens Sociedade em comandita por ações CAPÍTULO 35 TRANSFORMAÇÃO INCORPORAÇÃO FUSÃO E CISÃO Legislação aplicável Transformação Incorporação Procedimento Aumento do capital social da incorporadora Fusão Procedimento Direito de retirada na fusão e na incorporação Direitos dos credores na fusão e na incorporação Cisão Tipos de cisão Formação do capital social Direito de retirada Sucessão nas obrigações da cindida Direitos dos credores Questões tributárias CAPÍTULO 36 RELAÇÕES ENTRE SOCIEDADES Legislação aplicável Participações Coligação ou filiação Controle Curso de Direito Empresarial Vol 1 25 Marlon Tomazette 23 24 3 4 5 51 52 53 54 6 7 1 2 3 4 5 6 7 1 2 3 4 41 42 43 5 6 7 71 72 73 8 81 Simples participação Participação recíproca A holding Subsidiária integral Grupos de sociedades Caracterização Classificações Responsabilidade Constituição dos grupos por subordinação Consórcio Joint ventures CAPÍTULO 37 CONCENTRAÇÃO EMPRESARIAL E DEFESA DA LIVRE CONCORRÊNCIA Concentração empresarial Motivos da concentração Classificação da concentração empresarial Livreiniciativa e livre concorrência Controle dos atos de concentração Mercado relevante Apreciação dos atos de concentração CAPÍTULO 38 COOPERATIVAS Conceito Natureza Legislação aplicável Classificações Quanto à estrutura Quanto à atividade Quanto à responsabilidade do cooperado Constituição Capital social Órgãos sociais Assembleia geral Administração Conselho fiscal Cooperados Número de sócios Curso de Direito Empresarial Vol 1 26 Marlon Tomazette 82 83 84 85 9 10 1 2 3 31 32 33 34 35 36 4 5 6 Votação por cabeça Distribuição das sobras e dos juros Responsabilidade Entrada e saída dos cooperados Dissolução das cooperativas Indivisibilidade do fundo de reserva CAPÍTULO 39 MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Enquadramento Exclusões Do tratamento diferenciado Tratamento tributário Tratamento trabalhista Tratamento previdenciário Licitações Juizado especial Tratamento comercial diferenciado Pequeno empresário Microempreendedor Individual MEI Investidoranjo REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Curso de Direito Empresarial Vol 1 27 Marlon Tomazette Curso de Direito Empresarial Vol 1 28 Marlon Tomazette 1 O comércio A palavra comércio tem sua origem no latim commutatio mercium que significa troca de mercadorias por mercadorias Ercole Vidari afirma que o comércio é a parte da economia que estuda os fenômenos pelos quais os bens passam das mãos de uma pessoa a outra ou de um a outro lugar1 Pardessus afirma que o comércio abrange a troca feita entre homens de mercadorias da natureza ou da indústria2 Tal troca tornouse um elemento fundamental para o convívio em sociedade3 desde os tempos mais remotos porquanto era cada vez mais difícil a autossatisfação de todas as necessidades de uma pessoa pertencente a um determinado grupo social ou ao menos era mais cômoda a troca A desejada autossuficiência dos grupos sociais foi aos poucos se mostrando problemática fazendo surgir essa troca de mercadorias Todavia essa troca de mercadorias por mercadorias gerou alguns inconvenientes pois nem sempre havia uma ligação entre as necessidades isto é nem sempre aquilo que se produzia era necessário para outra pessoa Em função disso era necessário o surgimento de uma mercadoria que pudesse ser trocada por qualquer outra servindo de padrão para as trocas Esse padrão era a moeda que a partir de então se desenvolveu Em função da importância que essa troca de mercadorias assumiu surgiu uma atividade profissional nesse sentido isto é algumas pessoas tinham por profissão a troca de mercadorias Como afirma Vivante a indústria comercial compreende todos os atos que se destinam a reunir as provisões nos lugares onde são Curso de Direito Empresarial Vol 1 29 Marlon Tomazette 2 necessárias na qualidade e quantidade precisas em tempo oportuno4 Essa atividade profissional remonta à Antiguidade na qual podemos ver inúmeros exemplos de povos que exerceram o comércio com grande desenvoltura como os fenícios por exemplo Caracterizavam esses profissionais a intermediação interposição entre produtores e consumidores a habitualidade prática reiterada da atividade e o intuito de lucro Nessa atividade profissional é que podemos dar os exatos contornos do que se concebe como comércio A mera troca de mercadorias não é o comércio este é aquela intromissão entre as pessoas que trocariam mercadorias por mercadorias ou mercadorias por moeda A intermediação para facilitar a troca aliada ao aumento do valor das mercadorias lucro caracteriza de modo geral a atividade comercial Nas palavras de Joaquín Garrigues comércio é o conjunto de atividades que efetuam a circulação dos bens entre produtores e consumidores5 ou nas palavras de João Eunápio Borges o comércio é o ramo da atividade humana que tem por objeto a aproximação de produtores e consumidores para a realização ou facilitação de trocas6 Histórico do direito comercial O comércio aos poucos ia se difundindo na sociedade e consequentemente necessitava de um tratamento jurídico Intuitivamente poderseia afirmar que o direito comercial é o direito do comércio o que não corresponde à realidade Com efeito o adjetivo comercial demonstra que esse ramo do direito surgiu em virtude das exigências especiais do fenômeno comercial7 Todavia houve uma grande extensão do âmbito do direito comercial abrangendo fatos que não se enquadram no conceito econômico de comércio Além disso não se pode dizer que o direito comercial regule todo o comércio8 O direito comercial surgiu de uma necessidade na Idade Média de regulamentar as relações entre os novos personagens que se apresentaram os comerciantes a ascensão da burguesia Mas o comércio bem como as normas jurídicas que regulamentavam tal relação remontam a um período bem anterior Na Antiguidade surgiram as primeiras normas regulamentando a atividade comercial 2083 aC as quais remontam ao Código de Manu na Índia e ao Código de Hammurabi da Babilônia mas sem configurar um sistema de normas que se pudesse chamar de direito comercial Os gregos também possuíam algumas normas sem contudo corporificar um sistema orgânico No Direito Romano também havia várias normas que se encontravam dentro Curso de Direito Empresarial Vol 1 30 Marlon Tomazette 21 do chamado ius civile sem autonomia disciplinando o comércio que todavia em virtude da base rural da economia romana também não corporificaram algo que pudesse ser chamado de direito comercial9 A amplitude e a flexibilidade do direito privado geral romano tornava supérfluo o surgimento de um direito especial para o comércio10 Contudo o formalismo e a rigidez do ius civile não atenderiam às exigências do comércio11 gerando um processo de criação de um ramo autônomo do direito Apesar de já existirem várias regras sobre o comércio o direito comercial só surge na Idade Média como um direito autônomo12 passando por uma grande evolução que pode ser dividida em três fases o sistema subjetivo o sistema objetivo e o sistema subjetivo moderno Sistema subjetivo A queda do Império Romano e consequentemente a ausência de um poder estatal centralizado fizeram surgir pequenas cidades que não eram autossuficientes para atender suas necessidades as quais se mantiveram fechadas durante toda a Idade Média13 No fim da Idade Média por volta dos séculos XI e XII com a reabertura das vias comerciais do norte e do sul da Europa desenvolvese uma mudança radical na configuração da sociedade há uma grande migração do campo formandose cidades como centros de consumo de troca e de produção industrial Essa mudança foi provocada pela crise do sistema feudal resultado da subutilização dos recursos do solo da baixa produtividade do trabalho servil aliadas ao aumento da pressão exercida pelos senhores feudais sobre a população Em função da citada crise houve uma grande migração que envolveu dentre outros os mercadores ambulantes que viajavam em grupos e conseguiram um capital inicial que permitiu a estabilização de uma segunda geração de mercadores nas cidades desenvolvendo um novo modo de produção14 As condições para o exercício da atividade dos mercadores não eram tão boas e por isso eles foram levados a um forte movimento de união15 Esse desenvolvimento da atividade comercial trouxe à tona a insuficiência do direito civil para disciplinar os novos fatos jurídicos que se apresentavam16 A disciplina estatal era baseada na prevalência da propriedade imobiliária estática e cheia de obstáculos para sua circulação17 Em função disso impõese o surgimento de uma nova disciplina especial de um novo direito destinado a regular esses novos fatos que se apresentam Só nesse período começa a se Curso de Direito Empresarial Vol 1 31 Marlon Tomazette desenvolver um direito comercial essencialmente baseado em costumes com a formação das corporações de mercadores Gênova Florença Veneza surgidas em virtude das condições avessas ao desenvolvimento do comércio A desorganização do Estado medieval fez com que os comerciantes se unissem para exercitarem mais eficazmente a autodefesa18 Era preciso se unir para ter alguma força o poder econômico e militar de tais corporações era tão grande que foi capaz de operar a transição do regime feudal para o regime das monarquias absolutas Os grandes comerciantes organizados em corporações passam a constituir a classe econômica e politicamente dominante19 Nesse primeiro momento o direito comercial podia ser entendido como o direito dos comerciantes vale dizer o direito comercial disciplinava as relações entre os comerciantes Eram inicialmente normas costumeiras aplicadas por um juiz eleito pelas corporações o cônsul e só valiam dentro da própria corporação Posteriormente no seio de tais corporações surgem também normas escritas para a disciplina das relações entre comerciantes Essas normas escritas juntamente com os costumes formaram os chamados estatutos das corporações fonte primordial do direito comercial em sua origem20 A especialidade das normas e a jurisdição especial formada é que permitiram o desenvolvimento do direito mercantil e sua diferenciação do direito comum21 Tratavase de um direito criado pelos mercadores para regular as suas atividades profissionais e por eles aplicado22 vale dizer a criação pelos próprios mercadores e sua aplicação a estes é que caracterizam a lex mercatoria23 Não há que se falar nesse momento em contribuição doutrinária para a formação do direito comercial24 Falase aqui em sistema subjetivo porquanto havia a aplicação do chamado critério corporativo pelo qual se o sujeito fosse membro de determinada corporação de ofício o direito a ser aplicado seria o da corporação vale dizer era a matrícula na corporação que atraía o direito costumeiro e a jurisdição consular Entretanto não era suficiente o critério corporativo era necessário que a questão também fosse ligada ao exercício do comércio25 Tratavase de um direito eminentemente profissional26 Com o aumento do poder econômico da burguesia comercial e consequentemente com a difusão de relações com não comerciantes a jurisdição corporativa estendeuse e passou a valer também para demandas entre comerciantes e não comerciantes27 Nesse momento a corporação mercantil estende seus poderes para fora de sua esfera corporativa desenvolvendo o papel do governo da sociedade urbana28 Posteriormente tal direito passa a ser um Curso de Direito Empresarial Vol 1 32 Marlon Tomazette 22 direito estatal e não mais corporativo aplicado inicialmente por tribunais especiais e posteriormente pelos tribunais comuns29 A extensão da aplicação das normas editadas pelas corporações não muda a natureza do direito comercial que continua a ser um direito de classe A aplicação das normas corporativas a quem não pertencia à corporação representa apenas a prevalência de uma classe sobre outras30 O ius mercatorum representa um direito imposto em nome de uma classe e não em nome da comunidade como um todo31 No Brasil tal sistema predominou durante o século XVIII e a primeira metade do século XIX na medida em que as normas editadas em tais períodos se referiam aos homens de negócios seus privilégios e sua falência Tal como em sua origem o direito comercial no Brasil inicialmente não passava de um direito de classe Em síntese nesse primeiro momento o direito comercial se afirma como o direito de uma classe profissional fruto dos costumes mercantis e com uma jurisdição própria32 Sistema objetivo Na Idade Moderna houve um movimento de centralização monárquica de modo que os comerciantes deixam de ser os responsáveis pela elaboração do direito comercial tarefa esta que fica nas mãos do próprio Estado Passase à estatização do direito comercial33 Com o passar do tempo os comerciantes começaram a praticar atos acessórios que surgiram ligados à atividade comercial mas logo se tornaram autônomos O melhor exemplo dessa evolução são os títulos cambiários documentos que facilitavam a circulação de riquezas os quais embora ligados inicialmente à atividade mercantil posteriormente se difundiram também para relações que não envolviam comerciantes Diante disso já não era suficiente a concepção de direito comercial como direito dos comerciantes impondose um novo passo na evolução do direito comercial É uma necessidade econômica que faz o direito mercantil evoluir Com o incremento da atividade mercantil o crédito passa a ganhar extrema importância seja o concedido pelo comerciante seja aquele recebido por este surgindo a atividade bancária De outro lado o crédito passa a ser documentado em títulos que simplificam a circulação de riquezas Tais atos não são típicos apenas dos comerciantes mas de boa parte da população Em função dessa difusão de tais atos impôsse uma objetivação do direito comercial isto é as Curso de Direito Empresarial Vol 1 33 Marlon Tomazette 221 normas passam a se aplicar a atos objetivamente considerados e não a pessoas34 Dois são os motivos dessa evolução a necessidade de superar a estrutura corporativa do direito comercial como direito ligado às pessoas que pertenciam a determinada classe e a necessidade de aplicar as normas mercantis nas relações entre comerciantes e não comerciantes35 O Código Napoleônico de 1807 marca o início dessa nova fase do direito comercial36 na medida em que acolheu a teoria dos atos de comércio passando a disciplinar uma série de atos da vida econômica e jurídica que não eram exclusivos dos comerciantes mas que necessitavam das mesmas características do direito mercantil facilidade de prova prescrição breve rapidez processual e competência técnica dos juízes37 Mas não é a mera disciplina desses atos que nos permite falar numa segunda fase do direito mercantil mas a extensão da jurisdição comercial a quaisquer pessoas que praticassem tais atos independentemente da sua qualificação pessoal O direito comercial passa a ser o direito dos atos de comércio praticados por quem quer que seja independentemente de qualquer qualificação profissional ou participação em corporações Tentase atingir a principal aspiração do direito mercantil qual seja a de disciplinar todos os atos constitutivos da atividade comercial38 Os atos de comércio No Brasil a concepção objetiva foi acolhida com as devidas adaptações por nosso Código Comercial promulgado pela Lei 556 de 26 de junho de 1850 Nossa codificação foi um tanto quanto tímida disciplinando apenas a atividade profissional dos comerciantes sem mencionar ou definir os atos de comércio Todavia inúmeros dispositivos demonstram sua inspiração pelo sistema objetivo39 A ausência de um rol dos atos de comércio não perdurou muito tempo O Código Comercial dependia de regulamentação sobretudo no que tange ao aspecto processual Essa regulamentação veio à tona no mesmo ano de 1850 com o chamado Regulamento 737 de 25 de novembro de 1850 que definia o que era considerado matéria mercantil para fins processuais nos termos do seu artigo 19 Mesmo com a revogação do Regulamento 737 e a extinção dos tribunais do comércio em 1875 a distinção da matéria comercial e civil continuou a ser feita nos termos do Regulamento 737 de 1850 O artigo 19 do Regulamento 737 assim caracterizava os atos de comércio Curso de Direito Empresarial Vol 1 34 Marlon Tomazette Art 19 Considerase mercancia 1o a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou para os vender por grosso ou a retalho na mesma espécie ou manufaturados ou para alugar o seu uso 2o as operações de câmbio banco e corretagem 3o as empresas de fábricas de comissões de depósitos de expedição consignação e transporte de mercadorias de espetáculos públicos 4o os seguros fretamentos risco e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo 5o a armação e expedição de navios O conceito de atos de comércio se situa entre brumas dada não só a dificuldade natural na formulação de um conceito mas sobretudo a fluidez do conceito de matéria do comércio Vera Helena de Mello Franco40 admitindo a dificuldade nos apresenta o seguinte conceito o ato de comércio é o ato jurídico qualificado pelo fato particular de consubstanciar aqueles destinados à circulação da riqueza mobiliária e como tal conceitualmente voluntário e dirigido a produzir efeitos no âmbito regulado pelo direito comercial Esta acepção tem o mérito de abranger todos os atos que vão desde a produção até o consumo não se limitando à circulação das mercadorias em si Ademais tal definição aproximase da ideia da empresa por dar importância ao conjunto de atos isto é à atividade ao invés de voltar suas atenções para um ato isoladamente Tendo em vista a dificuldade da apreensão da ideia abrangida pelos atos de comércio foram formuladas diversas classificações com finalidades didáticas Não sendo mais simples que a formulação de uma definição a classificação de atos de comércio não obteve uma uniformidade na doutrina Dentre todas as classificações há que se atentar àquela elaborada por J X Carvalho de Mendonça que prima pela didática e nos permite ter uma visão um pouco mais clara dos atos de comércio Carvalho de Mendonça41 distinguiu três tipos de atos de comércio quais sejam os atos de comércio por natureza ou subjetivos os atos de comércio por dependência ou conexão e os atos de comércio por força ou autoridade de lei Os atos de comércio por natureza são os negócios jurídicos referentes diretamente ao exercício normal da indústria mercantil42 São aqueles atos nos quais pelo menos uma das partes atua como comerciante no exercício da Curso de Direito Empresarial Vol 1 35 Marlon Tomazette 222 profissão São traços característicos dos atos de comércio por natureza ou subjetivos a habitualidade o intuito de lucro e a intermediação43 Pela intermediação uma das partes não pode se encontrar em qualquer das extremidades da cadeia de produção nem no início nem no fim da mesma não podendo ser produtor nem consumidor O agente não pode comprar as mercadorias para si tem que comprálas para revenda Na prática de tais atos deve haver uma intenção de lucrar inerente ao comércio sob pena de configurar uma atividade gratuita que foge ao âmbito mercantil Por fim é necessário que a prática de tais atos seja habitual isto é o agente deve fazer de tais atos sua profissão e não uma prática esporádica A par dos atos de comércio subjetivos que acabam se confundindo com a concepção subjetiva do direito comercial em seu momento mais evoluído existem os chamados atos de comércio por dependência ou conexão Tais atos a princípio são civis todavia quando praticados no interesse do exercício da profissão mercantil assumem o caráter de ato de comércio44 Essencial é a caracterização da finalidade com que tal ato é praticado sua relação íntima com a atividade comercial Assim por exemplo a compra de uma máquina registradora de balcões ou vitrines para uma loja Fran Martins45 e Rubens Requião46 negam a categoria de atos de comércio por conexão como autônoma na medida em que enquanto acessórios fariam parte dos atos de comércio por natureza pois praticados no exercício da profissão A nosso ver a razão está com Carvalho de Mendonça pois não se pode identificálos com os atos de comércio subjetivos na medida em que não se configuram os três elementos necessários intermediação habitualidade e intuito de lucro Ademais tendo em vista a finalidade da classificação que é simplificar o entendimento dos atos de comércio é sempre oportuno diferenciar melhor os vários tipos de atos de comércio Por derradeiro existem os atos de comércio por força ou autoridade de lei os quais independentemente de qualquer critério científico também são considerados atos de comércio O que lhes dá a qualidade de ato de comércio é a determinação legal são atos de comércio todos aqueles enumerados pela lei como tais não admitindo prova em contrário47 Assim temos como exemplos a construção civil e as atividades relacionadas às sociedades anônimas A crise do sistema objetivo Conquanto tenha representado certa evolução o sistema objetivo sempre foi Curso de Direito Empresarial Vol 1 36 Marlon Tomazette 23 objeto de duras críticas as quais foram pouco a pouco ganhando força e levaram à substituição do sistema objetivo Manuel Broseta Pont48 aponta dois problemas fundamentais do sistema objetivo Em primeiro lugar é impossível do ponto de vista conceitual abarcar numa unidade os atos ocasionais e aqueles que representam uma atividade profissional e por isso exigiriam o tratamento específico Ademais o legislador incorreu no equívoco de continuar submetendo ao direito mercantil certas matérias que passaram a ser comuns e não mereciam mais um tratamento especial Essa segunda crítica também é sufragada por Joaquín Garrigues que afirma que as expressões ato de comércio e direito comercial passaram a ser arbitrárias sem guardar qualquer relação com o comércio49 Oscar Barreto Filho compartilhando a orientação daqueles que criticam o sistema objetivo afirma que Se compete à lei em última análise a definição de comerciante ou de ato de comércio e por conseguinte da matéria de comércio concluise de modo irresistível que o Direito Mercantil é antes uma categoria legislativa do que uma categoria lógica50 Tais críticas são extremamente procedentes e acabaram inspirando uma nova concepção do direito comercial no mundo Países como a Itália em 1942 já adotavam uma nova concepção do direito mercantil abandonando aquela dos atos de comércio Mesmo antes do Código italiano a Alemanha no Código Comercial de 1897 já modernizava o sistema subjetivo do direito mercantil51 Tal tendência chegou ao Brasil e aos poucos se propagou pela nossa legislação como na edição do Código de Defesa do Consumidor e mais recentemente com a edição do Código Civil de 2002 O sistema subjetivo moderno A crise do sistema objetivo deu origem aos novos contornos do direito mercantil Deslocase o centro de atenção do direito comercial vale dizer o ato dá lugar à atividade econômica Unemse as ideias do ato de comércio e do comerciante numa realidade mais dinâmica a da atividade econômica isto é o conjunto de atos destinados a um fim a satisfação das necessidades do mercado geral de bens e serviços52 Mesmo antes de qualquer positivação de um novo regime isto é mesmo na Curso de Direito Empresarial Vol 1 37 Marlon Tomazette vigência plena do Código Comercial de 1850 já houve um grande movimento no sentido de uma nova concepção do direito comercial no Brasil Esse movimento foi extremamente influenciado pela nova concepção do direito comercial como direito das empresas com a unificação do direito das obrigações promovido pelo Código Civil italiano de 1942 Modernamente surge uma nova concepção que qualifica o direito comercial como o direito das empresas orientação maciçamente adotada na doutrina pátria53 apesar de ainda existir alguma resistência54 Nesta fase histórica o direito comercial reencontra sua justificação não na tutela do comerciante mas na tutela do crédito e da circulação de bens ou serviços55 vale dizer não são protegidos os agentes que exercem atividades econômicas empresariais mas a torrente de suas relações56 Dizse sistema subjetivo moderno porquanto a concepção passa a ser centrada em um sujeito o empresário que é aquele que exerce atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado Daí falarse em direito empresarial hoje em dia É oportuno ressaltar que toda essa evolução tem um traço de continuidade uma vez que em todas as fases foram duas as exigências constantes do direito mercantil A primeira exigência diz respeito à tutela do crédito e a segunda à melhor alocação dos recursos que se faz presente com a facilitação da circulação dos bens e da conclusão dos negócios57 Curso de Direito Empresarial Vol 1 38 Marlon Tomazette 1 VIDARI Ercole Compendio di diritto commerciale italiano 4 ed Milano Ulrico Hoepli 1910 p 1 2 PARDESSUS J M Cours de droit commercial Paris Garnier 1814 p 3 3 DELAMARRE M LE POITVIN M Thraité theórique et pratique de droit commercial Paris Charles Hingray 1861 p 3 4 VIVANTE Cesare Instituições de direito comercial Tradução de J Alves de Sá 3 ed São Paulo Livraria C Teixeira 1928 Tradução de J Alves de Sá 3 ed São Paulo Livraria C Teixeira 1928 p 23 5 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil Bogotá Temis 1987 v 1 p 9 tradução livre de Comercio es el conjunto de actividades que efectúan la circulación de los bienes entre productores y consumidores 6 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v 1 p 11 7 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 3 8 GALGANO Francesco História do direito comercial Tradução de João Espírito Santo Lisboa PF 1990 p 13 9 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Negrão Campinas Bookseller 2000 v 1 p 63 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 5 10 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 10 11 DE LEO Walter N Derecho de los negocios en el comercio Buenos Aires Universidad 1999 p 34 12 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 12 ABREU Jorge Manuel Coutinho de Curso de direito comercial Coimbra Almedina 1999 v 1 p 1 13 GALGANO Francesco História do direito comercial Tradução de João Espírito Santo Lisboa PF 1990 p 31 DE LEO Walter N Derecho de los negocios en el comercio Buenos Aires Universidad 1999 p 35 14 GALGANO Francesco História do direito comercial Tradução de João Espírito Santo Lisboa PF 1990 p 32 15 LIPPERT Márcia Mallmann A empresa no Código Civil elemento de unificação do direito privado São Paulo RT 2003 p 42 16 BROSETA PONT Manuel Manual de derecho mercantil 10 ed Madrid Tecnos 1994 p 5354 Curso de Direito Empresarial Vol 1 39 Marlon Tomazette 17 AULETTA Giuseppe e SALANITRO Nicolò Diritto commerciale 13 ed Milano Giuffrè 2001 p VIII 18 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 15 19 ABREU Jorge Manuel Coutinho de Curso de direito comercial Coimbra Almedina 1999 v 1 p 1 20 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Negrão Campinas Bookseller 2000 v 1 p 69 21 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 21 22 ABREU Jorge Manuel Coutinho de Curso de direito comercial Coimbra Almedina 1999 v 1 p 3 23 GALGANO Francesco Lex mercatoria Tradução de Erasmo Valladão A e N França Revista de Direito Mercantil no 29 janmar 2003 p 224 24 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 18 25 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 19 26 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 21 27 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 6 28 GALGANO Francesco História do direito comercial Tradução de João Espírito Santo Lisboa PF 1990 p 39 29 AULETTA Giuseppe e SALANITRO Nicolò Diritto commerciale 13 ed Milano Giuffrè 2001 p X 30 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 6 31 GALGANO Francesco História do direito comercial Tradução de João Espírito Santo Lisboa PF 1990 p 39 32 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 9 33 ABREU Jorge Manuel Coutinho de Curso de direito comercial Coimbra Almedina 1999 v 1 p 8 34 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 59 35 AULETTA Giuseppe L impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942 In 18821982 Cento Anni dal Codice di Commercio Milano Giuffrè 1984 p 77 36 ABREU Jorge Manuel Coutinho de Curso de direito comercial Coimbra Almedina Curso de Direito Empresarial Vol 1 40 Marlon Tomazette 1999 v 1 p 9 37 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Negrão Campinas Bookseller 2000 v 1 p 76 38 AULETTA Giuseppe L impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942 In 18821982 Cento Anni dal Codice di Commercio Milano Giuffrè 1984 p 78 39 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 22 40 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 35 41 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Negrão Campinas Bookseller 2000 v 1 p 526 42 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Negrão Campinas Bookseller 2000 v 1 p 527 43 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 8081 44 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Negrão Campinas Bookseller 2000 v 1 p 576 45 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 80 46 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 45 47 VIDARI Ercole Compendio di diritto commerciale italiano 4 ed Milano Ulrico Hoepli 1910 p 2 48 BROSETA PONT Manuel Manual de derecho mercantil 10 ed Madrid Tecnos 1994 p 57 49 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 1 p 12 50 BARRETO FILHO Oscar Pela dignidade do direito mercantil Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais ano 2 no 6 setdez 1999 p 299 51 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 1415 52 BARRETO FILHO Oscar Pela dignidade do direito mercantil Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais ano 2 no 6 setdez 1999 p 301 53 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 15 FRANCO Vera Helena de Mello Lições de direito comercial 2 ed São Paulo Maltese 1995 p 51 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 25 BULGARELLI Waldirio Direito comercial 14 ed São Paulo Curso de Direito Empresarial Vol 1 41 Marlon Tomazette Atlas 1999 p 17 BARRETO FILHO Oscar Pela dignidade do direito mercantil Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais ano 2 no 6 setdez 1999 p 301 54 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 29 55 AULETTA Giuseppe L impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942 In 18821982 Cento Anni dal Codice di Commercio Milano Giuffrè 1984 p 81 56 FORGIONI Paula A A evolução do direito comercial brasileiro da mercancia ao mercado São Paulo Revista dos Tribunais 2009 p 17 57 AULETTA Giuseppe L impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942 In 18821982 Cento Anni dal Codice di Commercio Milano Giuffrè 1984 p 75 Curso de Direito Empresarial Vol 1 42 Marlon Tomazette 1 Conceito do novo direito comercialempresarial A evolução do que se entende por matéria comercial se vê obviamente nos conceitos de direito comercial que nos são apresentados pela doutrina desde os mais genéricos aos mais específicos Num primeiro momento Endemann define o direito comercial como o complexo de normas que regulam os atos jurídicos do tráfico comercial1 Cesare Vivante nos define o direito comercial como a parte do direito privado que tem principalmente por objeto regular as relações jurídicas que nascem do exercício do comércio2 Na mesma linha Waldemar Ferreira definia o direito comercial como o sistema de normas reguladoras das relações entre homens constituintes do comércio ou dele emergentes3 Georges Ripert definia direito comercial como a parte do direito privado relativa às operações jurídicas feitas pelos comerciantes seja entre si seja com seus clientes4 Diferente não é o raciocínio de Alfredo Rocco para quem o direito comercial é o complexo de normas jurídicas que regulam as relações derivadas da indústria comercial5 Similar também é a definição de Giuseppe Valeri que afirma que o direito é aquela parte do direito privado que resulta das normas disciplinadoras das relações entre particulares consideradas comerciais pelo legislador6 Tal concepção era acertada mas hoje se mostra extremamente genérica e deixa de abarcar algumas atividades econômicas como a prestação de serviços que se difundem e hoje já merecem o mesmo tratamento das atividades comerciais em geral Curso de Direito Empresarial Vol 1 43 Marlon Tomazette 2 J X Carvalho de Mendonça influenciado pela concepção de sua época afirma que o direito comercial é a disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e ao mesmo tempo dos direitos e obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares7 Conforme ressaltado tal noção é fruto da orientação então dominante8 que dava primazia à figura dos atos de comércio que não era de fácil compreensão e não conseguia sobreviver às críticas que foram feitas Modernamente se formulam novos conceitos de direito comercial tendo como ideia central um conjunto de atos praticados em massa Especialmente com o Código Civil italiano de 1942 foi renovada toda a estrutura jurídica das atividades econômicas tomandose por figura central a empresa9 Joaquín Garrigues afirma que o direito comercial é destinado a regular os atos em massa praticados profissionalmente10 Paula Forgioni afirma que o direito comercial seria o conjunto de regras e princípios jurídicos que regem a organização das empresas e as relações entre empresas no âmbito do mercado11 Giuseppe Ferri já à luz do Código Civil italiano de 1942 afirma que o direito comercial constitui o complexo de normas que regulam a organização e o exercício profissional de uma atividade intermediária dirigida à satisfação das necessidades do mercado em geral e consequentemente os atos singulares nos quais essa atividade se concretiza12 É nessa linha que devem ser definidos os contornos do direito empresarial a partir de um complexo de regras e princípios que disciplina a atividade econômica organizada dirigida à satisfação das necessidades do mercado e todos os atos nos quais essa atividade se concretiza À guisa de conclusão podemos afirmar que o direito comercial é o direito que regula a atividade empresarial e todos os atos que normalmente são praticados no exercício dessa atividade Divisão do direito empresarial Tendo em vista o âmbito de atuação do direito empresarial não há como se negar um certo fragmentarismo isto é a existência de um conjunto de normas muito diversificadas em decorrência da própria diversidade das situações abrangidas Em função desse fragmentarismo é frequente na doutrina a apresentação de divisões do direito empresarial Goldschmidt propõe uma divisão entre direito comercial público e direito comercial privado13 Curso de Direito Empresarial Vol 1 44 Marlon Tomazette a b c a b c d e f g Fran Martins apresenta a divisão clássica do direito comercial em marítimo e terrestre e acrescenta o direito aeronáutico14 Todavia o citado autor faz críticas a tal divisão e propõe uma nova15 Direito do comerciante ou dos empresários que abrangeria o estudo dos institutos gerais do direito comercial como o empresário individual ou pessoa jurídica sociedades e os elementos necessários ao exercício da atividade estabelecimento auxiliares bem como os contratos que realizam no exercício da atividade e as medidas garantidoras dos interesses de terceiros quando o empresário não cumpre suas obrigações falência Direito dos transportes essa parte regularia o transporte terrestre marítimo e aéreo tendo em vista a importância da circulação de bens para a atividade empresarial Direito creditório que cuidaria da disciplina dos títulos de crédito que representam meios eficazes de mobilização de crédito permitindo o desenvolvimento da atividade empresarial Waldirio Bulgarelli16 por sua vez apresenta uma classificação mais detalhada do direito comercial Teoria geral do direito comercial a parte geral do direito comercial sua conceituação sua delimitação Direito das empresas e das sociedades abrangendo o estudo do empresário individual ou coletivo Direito industrial estuda o estabelecimento comercial e a propriedade industrial Direito cambiário ou cartular estuda os títulos de crédito Direito das obrigações mercantis compreende o estudo dos contratos mercantis Direito falimentar abrangeria o estudo das falências e da recuperação de empresas Direito de navegação abrangeria o estudo do transporte por ar ou água Todas as divisões têm seu mérito e representam o ponto de vista de seu proponente da forma mais didática A nosso ver a divisão mais didática do direito empresarial é a seguinte Curso de Direito Empresarial Vol 1 45 Marlon Tomazette a b c d e 3 Teoria geral do direito empresarial abrangendo o estudo dos conceitos básicos de empresa empresário estabelecimento e todos os seus elementos Direito societário abrangendo o estudo das diversas sociedades Direito cambiário abrangendo o estudo dos títulos de crédito Direito falimentar abrangendo o estudo da falência e dos meios de recuperação empresarial além das intervenções e liquidações extrajudiciais Contratos empresariais abrange o estudo dos contratos interempresariais e os voltados a organização da atividade empresarial Fontes do direito empresarial Como vimos o direito empresarial representa o conjunto de regras que regula a atividade empresarial e os atos singulares que compõem essa atividade Essas regras que formam o direito empresarial podem advir de várias fontes As fontes são os diversos modos pelos quais se estabelecem as regras jurídicas A individualização das fontes é matéria que não encontra uniformidade na doutrina No direito português Jorge Manoel Coutinho de Abreu identifica como fontes os atos legislativos leis constitucionais leis decretosleis decretos legislativos regulamentos a jurisprudência a doutrina e os usos e costumes17 Na Espanha Joaquín Garrigues identifica como fontes do direito comercial as leis os usos comerciais e ainda as condições gerais de contratação18 Georges Ripert e René Roblot identificam como fontes do direito empresarial a lei os usos os regulamentos corporativos e os tratados internacionais19 Ercole Vidari identificava como fontes principais do direito comercial as leis comerciais os costumes e o direito civil e como fontes subsidiárias a analogia a equidade a doutrina e a jurisprudência20 Giuseppe Valeri apresenta como fontes apenas as leis regulamentos normas corporativas e os usos comerciais21 Alfredo Rocco elenca como fonte apenas a lei22 No Brasil Carvalho de Mendonça identifica como fontes primárias do direito comercial apenas as leis comerciais e como fontes secundárias as leis civis os usos comerciais e a jurisprudência23 De outro lado João Eunápio Borges restringe as fontes do direito comercial aos costumes e à lei24 Waldirio Bulgarelli25 identifica como fontes primárias do direito comercial as leis comerciais e como fontes secundárias as leis civis os costumes a analogia e os Curso de Direito Empresarial Vol 1 46 Marlon Tomazette 31 princípios gerais de direito Ricardo Negrão e Sérgio Campinho identificam como fontes do direito empresarial a lei a analogia os costumes e os princípios gerais de direito26 Considerando que as fontes do direito empresarial são as formas pelas quais se manifestam as regras jurídicas que regulam a atividade empresarial entendemos que são fontes primárias do direito empresarial as leis e são fontes secundárias os costumes e os princípios gerais de direito Jurisprudência e doutrina não são formas de manifestação das regras jurídicas mas formas de interpretação ou aplicação destas27 Nas palavras de Alfredo Rocco a atividade dos juristas não tem na verdade por fim a criação de novas normas jurídicas mas o estudo a interpretação e a aplicação do direito vigente28 Na analogia se pesquisa a vontade da lei para levála a hipóteses que a literalidade de seu texto não havia mencionado29 Para lançar mão da analogia é necessário em primeiro lugar que exista uma lacuna Havendo regra jurídica sobre a situação não há como se cogitar da analogia Além da lacuna para aplicação da analogia é essencial que exista uma norma aplicável a uma situação semelhante e que a semelhança entre as duas situações seja o motivo da regra existente A título exemplificativo poderia haver analogia das regras sobre ferrovias em relação a situações envolvendo os bondes elétricos Para Caio Mário da Silva Pereira a analogia é processo lógico que representa verdadeira fonte do direito e não mera fonte de interpretação30 na medida em que a analogia faz nascer regras de conduta para o caso concreto Em outras palavras a analogia daria origem a uma regra a ser aplicada em um caso específico e por isso seria fonte do direito empresarial também Todavia a nosso ver a analogia não pode ser considerada uma fonte do direito na medida em que a regra já existe Quando se usa a analogia na verdade se está aplicando uma regra já existente a outra situação Assim não é a analogia que cria a regra ela apenas estende a aplicação da regra não podendo ser considerada uma fonte do direito empresarial A lei Podemos encarar a lei de duas formas no sentido formal e no sentido material Neste sentido Enneccerus afirma que lei é uma proposição jurídica ou um conjunto de proposições jurídicas ditada e publicada pelos órgãos do estado competentes conforme a Constituição31 Já no sentido formal o mesmo autor Curso de Direito Empresarial Vol 1 47 Marlon Tomazette 32 afirma que a lei é toda disposição emanada dos órgãos legislativos do estado na forma que com base na Constituição é a regular para legislação32 Seriam fontes do direito as leis em sentido material vale dizer aquelas proposições jurídicas que disciplinam a atividade empresarial e não apenas aquelas em sentido formal emanadas dos órgãos legislativos A origem no Poder Legislativo não é suficiente para se identificar uma fonte do direito é essencial que haja uma proposição jurídica uma regra de conduta Assim seriam fontes do direito empresarial a Constituição Federal as leis em sentido estrito as medidas provisórias os regulamentos desde que contenham regras que se apliquem à atividade empresarial A título exemplificativo podemos indicar como fontes do direito empresarial o Código Civil a Lei de Falências a Lei Uniforme de Genebra sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias a Lei das Sociedades por Ações dentre outras Não se deve mais falar na distinção entre leis civis e leis comerciais na medida em que não importa a natureza da lei mas sim o âmbito de sua aplicação Se a norma se aplica à atividade empresarial ela é fonte do direito empresarial não tendo qualquer influência o nome que se dê à lei Costumes As leis possuem uma certa estabilidade inerente ao próprio processo de sua elaboração Tal estabilidade é muito importante para a própria segurança jurídica dos cidadãos Todavia esta estabilidade torna as leis por vezes insuficientes à disciplina de todos os fatos que se apresentam Essa insuficiência deveria implicar na edição de novas leis o que toma certo tempo na medida em que deve ser obedecido todo o procedimento necessário para o surgimento de uma lei iniciativa aprovação sanção promulgação publicação No direito empresarial tal situação se apresenta com bastante frequência porquanto a empresa é um organismo que se desenvolve todos os dias criando novos fatos ou dando novos contornos novas aplicações aos fatos já existentes33 Diante dessas situações os próprios envolvidos acabam ajustando e padronizando as condutas a serem seguidas as quais com o passar do tempo acabam até adquirindo uma força obrigatória Estamos falando aqui dos costumes do direito consuetudinário O direito consuetudinário é um direito que não nasce do Estado daí dizerse que o costume não é uma fonte formal ou primária do direito34 Nas palavras de Enneccerus o direito consuetudinário é o direito não estatutário produzido pela Curso de Direito Empresarial Vol 1 48 Marlon Tomazette vontade jurídica geral de uma coletividade manifestada normalmente mediante o uso35 O costume enquanto fonte do direito é o uso geral constante e notório observado na convicção de corresponder a uma necessidade jurídica36 Não estamos falando dos meros usos que são as práticas reiteradas e estabilizadas37 mas dos usos dotados de uma convicção geral de que o uso é necessário A nosso ver apenas essa convicção é que torna os costumes fontes do direito enquanto meras práticas reiteradas não representariam regras de conduta enquanto não houvesse essa obrigatoriedade38 O Código Civil de 2002 remete determinadas hipóteses aos costumes demonstrando a condição destes de fontes do direito na medida em que manifestam regras de conduta A propósito vejase o artigo 432 do Código Civil de 2002 que considera perfeito o contrato no qual não seja costume a aceitação expressa se a recusa não chegar a tempo O artigo 569 II do mesmo Código reconhece que o locatário possa pagar os alugueres segundo o costume do lugar se não houver ajuste No artigo 615 do Código Civil de 2002 prevêse a obrigação do recebimento de obra contratada por empreitada executada segundo os costumes do lugar ou segundo o ajuste No artigo 596 permitese a fixação da remuneração da prestação de serviços segundo o costume do lugar Em relação ao mesmo contrato o artigo 597 menciona que o pagamento da prestação de serviços poderá ser adiantado ou em parcelas conforme o costume O artigo 599 também fala sobre a resolução do contrato de prestação de serviços segundo o costume do lugar não havendo estipulação de prazo Conquanto se reconheça o costume como fonte de direito é certo que não se pode negar que o costume não tem a mesma hierarquia e a mesma importância da lei Esta é realmente a fonte primária do direito devendose recorrer aos costumes apenas na ausência de lei O costume não pode prevalecer contra a lei não se deve admitir os costumes contra legem A proliferação cada vez maior de leis faz com que os costumes venham perdendo importância No Brasil o Decreto 180096 prevê que as juntas comerciais devem fazer os assentamentos dos usos e práticas mercantis Esses assentamentos podem ser promovidos de ofício a requerimento da Procuradoria da Junta Comercial ou ainda a requerimento das entidades de classe interessadas Feito o assentamento a prova dos costumes é mais simples facilitando sua aplicação pelos juízes aos casos concretos Curso de Direito Empresarial Vol 1 49 Marlon Tomazette 33 Princípios gerais de direito Os princípios gerais de direito representam a orientação geral de todo o ordenamento jurídico Eles são a abstração lógica daquilo que constitui o substrato comum das diversas normas positivas39 Na condição de bases das normas positivas é certo que há uma tendência na positivação dos princípios gerais como ocorreu com o princípio da vedação do enriquecimento ilícito art 884 do Código Civil de 2002 Como bem observa Goffredo Telles Júnior40 os princípios gerais de direito são normas e são fontes de normas vale dizer são regras que se aplicam e são fontes que dão origem às regras de conduta Nessa situação não podemos negar aos princípios a condição de fontes do direito empresarial A natureza de normas implícitas que lhes é atribuída por Alfredo Rocco41 a nosso ver não impede a sua configuração como fontes do direito Curso de Direito Empresarial Vol 1 50 Marlon Tomazette 1 ENDEMANN G Manuale di diritto commerciale marittimo cambiario Tradução de Carlo Betocchi ed Alberto Vighi Napoli Jovene 1897 v 1 p 11 tradução livre de il complesso di quelle norme che regolano gli atti giuridici del traffico commerciale 2 VIVANTE Cesare Instituições de direito comercial Tradução de J Alves de Sá 3 ed São Paulo Livraria C Teixeira 1928 p 7 3 FERREIRA Waldemar Tratado de direito comercial São Paulo Saraiva 1960 v 1 p 9 4 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1963 v 1 p 1 tradução livre de la partie du droit privé relative aux opérations juridiques faites par les commerçants soit entre eux sois avec leurs clients 5 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 5 6 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 4 tradução livre de quella branca del diritto privato che risulta dallinsieme delle norme regolanti i rapporti fra privati considerati commerciali dal legislatore 7 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Negrão Campinas Bookseller 2000 v 1 p 24 8 No mesmo sentido BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v 1 p 20 9 FÉRES Marcelo Andrade Empresa e empresário do Código Civil italiano ao novo Código Civil brasileiro In RODRIGUES Frederico Viana Coord Direito de empresa no novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2004 p 51 10 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 1 p 21 11 FORGIONI Paula A A evolução do direito comercial brasileiro da mercancia ao mercado São Paulo Revista dos Tribunais 2009 p 17 12 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 10 tradução livre de complesso di norme che regolano lorganizione e lesercizio professionale di unattivitá intermediaria diretta al soddisfacimento dei bisogni del mercato generale e conseguentemente i singoli atti in cui questa atività si concreta 13 GOLDSCHMIDT Levin Storia universale del diritto commerciale Trad Vittorio Pouchain e Antonio Scialoja Torino UTET 1913 p5 14 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 65 15 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p Curso de Direito Empresarial Vol 1 51 Marlon Tomazette 6566 16 BULGARELLI Waldirio Direito comercial 14 ed São Paulo Atlas 1999 p 2122 17 ABREU Jorge Manuel Coutinho de Curso de direito comercial Coimbra Almedina 1999 v 1 p 2527 18 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 1 p 109125 19 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1963 v 1 p 2031 20 VIDARI Ercole Compendio di diritto commerciale italiano 4 ed Milano Ulrico Hoepli 1910 p 711 21 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 2429 22 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 137 23 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Negrão Campinas Bookseller 2000 v 1 p 141143 24 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v 1 p 76 25 BULGARELLI Waldirio Direito comercial 14 ed São Paulo Atlas 1999 p 75 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 47 26 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 15 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 6 27 GOMES Orlando Introdução ao direito civil Atualização e notas de Humberto Theodoro Junior 15 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 46 28 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 137 29 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 47 30 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 47 31 ENNECCERUS Ludwig KIPP Theodor e WOLFF Martin Tratado de derecho civil 2 ed Traducción Blas Pérez González y José Alguer Barcelona Bosch 1953 v 1 p 136 tradução livre de es una proposición juridica o un conjunto de proposiciones juridicas dictada y publicada por los órganos del Estado competentes conforme la Constitución 32 ENNECCERUS Ludwig KIPP Theodor e WOLFF Martin Tratado de derecho civil Curso de Direito Empresarial Vol 1 52 Marlon Tomazette 2 ed Traducción Blas Pérez González y José Alguer Barcelona Bosch 1953 v 1 p 136 tradução livre de es toda disposición emanada de los órganos legislativos del Estado en la forma que con arreglo a la Constitución es la regular para la legislación 33 VIDARI Ercole Compendio di diritto commerciale italiano 4 ed Milano Ulrico Hoepli 1910 p 9 34 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v 1 p 77 35 ENNECCERUS Ludwig KIPP Theodor WOLFF Martin Tratado de derecho civil 2 ed Traducción Blas Pérez González y José Alguer Barcelona Bosch 1953 v 1 p 145 tradução livre de derecho consuetudinario es el derecho no estatutario producido por la voluntad jurídica general de una coletividad manifestada normalmente mediante el uso 36 GOMES Orlando Introdução ao direito civil Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior 15 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 42 37 ABREU Jorge Manuel Coutinho de Curso de direito comercial Coimbra Almedina 1999 v 1 p 27 38 BROSETA PONT Manuel Manual de derecho mercantil 10 ed Madrid Tecnos 1994 p 69 39 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 49 40 TELLES JÚNIOR Goffredo Iniciação na ciência do direito São Paulo Saraiva 2001 p 108 41 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 139 Curso de Direito Empresarial Vol 1 53 Marlon Tomazette 1 Direito privado Onde quer que se encontre um agrupamento social sempre está presente o fenômeno jurídico O direito é o princípio de adequação do homem à vida social Para a vida em sociedade é imprescindível a existência de uma força que contenha a tendência à expansão individual e egoísta do homem Há e sempre houve normas regras de conduta pautando a atuação do indivíduo nas relações com outras pessoas Quando tais regras de conduta disciplinarem uma relação baseada na igualdade das partes estaremos diante do chamado direito privado e nas relações nas quais houver a atuação do Estado com poder soberano haverá a aplicação do direito público Karl Larenz afirma que o direito privado é aquela parte do ordenamento jurídico que regula as relações dos particulares entre si com base na sua igualdade jurídica e sua autodeterminação autonomia privada1 Pietro Trimarchi tem um modo similar de entender o direito privado afirmando que ele regula as relações recíprocas dos indivíduos seja no campo pessoal e familiar seja naquele patrimonial2 Francesco Ferrara concebe o direito privado a partir do conceito de direito público afirmando que este regula as relações dos entes públicos como tais isto é quando estes atuam com poder de império3 e o que não se enquadra no direito público está na órbita do direito privado A partir destas lições sem olvidar a existência de outros critérios podemos afirmar sem maiores ambições dada a complexidade do tema que o direito privado é o ramo do direito que disciplina relações pautadas por uma igualdade Curso de Direito Empresarial Vol 1 54 Marlon Tomazette 2 jurídica Se a relação é estabelecida entre particulares ou entre particulares e o Estado ou outros entes públicos sem que o Estado atue com poder de império haverá aplicação do direito privado Quando na relação jurídica os sujeitos atuam com vestes de particular4 sem qualquer poder superior estaremos diante do direito privado Dicotomia do direito privado Como é intuitivo o direito privado é tão antigo quanto a vida em sociedade pois sem ele a convivência entre os indivíduos seria impossível Apesar disso o direito privado só se desenvolveu fundamentalmente durante o império romano no qual se formaram os principais institutos do direito privado existentes até hoje Nessa fase não se pode dizer que havia uma dicotomia do direito privado uma vez que apenas na Idade Média começa a se desenvolver o chamado direito comercial Até então o direito privado era um sinônimo do direito civil o que gera a afirmação de que o direito civil é o direito privado geral ou comum5 Apenas na Idade Média com uma grande imigração do campo formandose cidades como centros de consumo de troca e de produção industrial surgem ou se acentuam necessidades específicas de determinados grupos impondo regras especiais A partir do desenvolvimento da atividade começam a aparecer dentro do direito privado normas especiais que formam o direito comercial chamado por isso direito privado especial em contraposição ao direito civil direito privado geral A fim de definir o âmbito do direito civil Clóvis Beviláqua afirma que ele é o complexo de normas jurídicas relativas às pessoas na sua constituição geral e comum nas suas relações recíprocas de família em face dos bens considerados em seu valor de uso6 O direito civil disciplina portanto a pessoa na sua existência e atividade sua família e seu patrimônio7 tendo um objeto vastíssimo De outro lado o direito comercial teria um objeto mais específico e se voltaria à disciplina das relações jurídicas decorrentes do exercício de uma atividade econômica com determinadas características a empresa Haveria uma especialidade dentro do direito mercantil ele se destinaria a disciplinar relações mais específicas Ele se autonomiza porque pode ser mais rapidamente transformado e corrigido atendendo às exigências do tráfego comercial8 A unidade da vida econômica moderna não permite uma disciplina única por isso há a dicotomia direito civil e direito comercial Há uma oposição entre os atos de conservação ou gozo dos bens e os atos de produção e de circulação vale Curso de Direito Empresarial Vol 1 55 Marlon Tomazette 3 dizer deve haver um tratamento distinto entre os bens tratados como objeto de propriedade ou de consumo e os bens empregados em um processo produtivo9 O direito civil é um direito da produção e do consumo de bens no seu valor de uso já o direito comercial disciplina a circulação de bens10 Autonomia do direito empresarial O direito comercial surgiu de uma necessidade histórica a necessidade de uma determinada classe os comerciantes de uma disciplina própria da atividade que lhes era peculiar Esse direito corporativo se desenvolveu profundamente de modo que seus institutos passaram a dizer respeito não apenas aos comerciantes mas também a outros cidadãos Essa intromissão da matéria mercantil no dia a dia das pessoas põe em cheque sua própria autonomia em face do direito civil o que se torna mais atual no Brasil com o advento do Código Civil de 2002 que no Livro II da Parte Especial trata do chamado Direito de Empresa Em relação aos diversos ramos do direito a autonomia pode ser encarada primordialmente sob dois aspectos a autonomia formal ou legislativa e a autonomia substancial ou jurídica A autonomia formal ou legislativa existe quando há um corpo próprio de normas destacado do direito comum11 Assim sob esse aspecto o direito comercial possuiria autonomia se houvesse um Código próprio Na Inglaterra nos Estados Unidos na Suíça 1881 e na Itália 1942 tal autonomia não existe No Brasil com o advento do Código Civil de 2002 podese falar que tal autonomia diminuiu mas não que deixou de existir completamente pois ainda existe uma parte do Código Comercial que continua em vigor A questão da autonomia formal é destituída de qualquer interesse científico O que interessa primordialmente é a definição acerca da autonomia substancial do direito mercantilempresarial Assim surgem questionamentos o direito mercantil é um ramo autônomo do direito privado Ele possui institutos e princípios próprios e específicos A resposta a tal indagação é objeto de grandes debates na doutrina nacional e estrangeira sem que se possa afirmar que se tenha chegado a uma resposta pacífica É oportuno ressaltar que a ausência de autonomia formal não é determinante para a definição sobre a autonomia material do direito mercantil12 Inicialmente o direito comercialempresarial surgiu como um ramo autônomo do direito privado com características próprias decorrentes essencialmente do corporativismo que lhe era inerente Com a evolução do direito empresarial o Curso de Direito Empresarial Vol 1 56 Marlon Tomazette 31 corporativismo já não se fazia tão presente e por isso surgiram discussões sobre a autonomia do direito empresarial Passa a haver um controvérsia doutrinária sobre a autonomia do direito empresarial Um momento marcante na controvérsia sobre a autonomia do direito comercial foi a aula inaugural proferida por Cesare Vivante na Universidade de Bolonha em 1892 O maior comercialista moderno atacou a divisão do direito privado afirmando que não se justificava um tratamento autônomo do direito mercantil Embora essa não tenha sido a primeira manifestação no sentido da unificação do direito privado ela foi a que teve maiores repercussões tendo em vista sobretudo a autoridade do autor da referida aula Tais afirmações causaram grande espanto no mundo jurídico sobretudo pelo autor das mesmas uma vez que antes da exposição de Vivante o nosso Teixeira de Freitas já havia elaborado a consolidação das leis civis que já adotava a unificação Apesar do grande impacto gerado as declarações de Vivante não receberam aceitação irrestrita havendo uma grande oposição que mantinha a opinião da autonomia do direito mercantil Posteriormente o próprio Vivante se retratou e reconheceu a autonomia do direito comercial No Brasil a discussão a respeito da autonomia do direito mercantil já perdura há muito tempo Teixeira de Freitas ao elaborar a consolidação das leis civis em 1875 reuniu num só corpo as regras atinentes ao direito comercial e ao direito civil Mesmo com a rejeição da proposta de Teixeira de Freitas novas ideias no sentido da unificação se desenvolveram no país Em 1912 Inglez de Souza elaborou um projeto de Código Comercial e ao mesmo tempo preparou um projeto de emendas destinadas a transformar aquele projeto em um Código de Direito Privado Em 1941 o anteprojeto de Código de Obrigações elaborado por Orozimbo Nonato Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães também pretendeu unificar a disciplina das obrigações Vale a pena destacar separadamente as duas opiniões sobre a autonomia do direito empresarial Opinião contrária à autonomia Dentre os que se manifestaram contra a autonomia do direito comercial merece especial atenção a manifestação de Cesare Vivante Apesar da sua retratação posterior em 1919 os argumentos lançados tiveram muitos adeptos Também merece destaque a opinião de Philomeno José da Costa que no Brasil é sem dúvida o maior crítico da autonomia Curso de Direito Empresarial Vol 1 57 Marlon Tomazette Cesare Vivante sustentou em síntese que na vida moderna há certa uniformidade nas obrigações o que não justificaria dois tratamentos um pelo direito civil e outro pelo direito comercial Corroborando tal argumento apresenta a experiência suíça e a experiência da common law13 Assevera Vivante que as normas comerciais foram criadas pelos comerciantes para defesa dos seus próprios interesses Assim a submissão de não comerciantes ao direito comercial seria injusta pois as leis mercantis são obra de uma classe infinitamente menos numerosa do que a dos cidadãos em geral14 A manutenção da autonomia só se justificaria se o interesse maior da comunidade fosse a prosperidade dos comerciantes Afirmou ainda que a divisão do direito privado era perniciosa ao progresso da ciência15 e que a divisão seria nociva ao exercício da justiça dada a dificuldade da própria definição da matéria mercantil Haveria controvérsias para se definir se a matéria é mercantil ou civil e isso não colaboraria para a boa aplicação do direito16 Alega ainda que a faculdade de se atribuir caráter comercial aos atos que não figuram na lista dos atos de comércio gera uma certa insegurança na medida em que a natureza mercantil gera efeitos de outra órbita17 Além disso a existência de dois códigos dificultaria a aplicação quando existissem disposições em ambos sobre o mesmo instituto18 Francesco Ferrara Junior também nega a autonomia do direito comercial reconhecendo apenas uma autonomia didática19 Para ele não existiriam princípios próprios e diferentes daqueles que regem o direito privado como um todo as normas mercantis seriam parte do sistema geral do direito privado caracterizandose como normas especiais e não como um ramo autônomo do direito20 No Brasil Philomeno José da Costa21 também nega a autonomia do direito comercial trazendo vários argumentos Afirma que o direito comercial surgiu de um processo histórico e que os motivos históricos para o seu surgimento desapareceram Alega ainda que as funções dos costumes o cunho progressista e o caráter internacional do direito comercial não são motivos suficientes para reconhecer sua autonomia Assevera também que há uma unidade na vida econômica não havendo motivos para um tratamento peculiar ao direito comercial nem a sobrevivência de alguns institutos peculiares seria suficiente para tanto O mesmo autor afirma que a redução do direito comercial ao direito empresarial não daria uma solidez suficiente para o reconhecimento de uma eventual autonomia deste ramo do direito Alega também que a intervenção estatal Curso de Direito Empresarial Vol 1 58 Marlon Tomazette 32 não seria peculiar ao âmbito do direito comercial sendo cada vez mais comum Diz também que a apropriação de riquezas seria um fato econômico que se faz independentemente da dicotomia do direito privado Por fim ele alega que as peculiaridades atribuídas ao direito comercial não lhe são privativas sendo comuns a outros ramos do direito Afirma também que a unificação do Código é que ensejaria benefícios notáveis para o direito ao contrário da dualidade propugnada por aqueles que defendem a autonomia do direito comercial Mais recentemente Gladston Mamede assevera que com o Código Civil de 2002 houve uma unificação das matérias22 Opinião favorável à autonomia do direito comercial A manifestação de Vivante em sua aula inaugural em 1892 gerou uma série de reações já naquele momento em defesa da autonomia do direito comercial Posteriormente o próprio Vivante se retrata e reconhece a autonomia do direito comercial opinião que hoje pode ser tida como majoritária23 Alfredo Rocco assevera que a preponderância no direito comercial de normas que defendam os interesses dos comerciantes não tem qualquer influência na autonomia do direito comercial Qualquer classe social ou profissional que tenha condições influi na formação de regras em seu interesse isso representa apenas um fenômeno social necessário24 A influência dos comerciantes não decorre da autonomia do direito comercial mas do seu poder sobre a opinião pública e os poderes do Estado Do mesmo modo não teria qualquer influência a dificuldade de definição dos limites entre o direito comercial e o direito civil na medida em que o problema dos limites é uma constante dentro do direito25 Também não influiria na autonomia do direito comercial a questão das deficiências científicas na medida em que estas não decorreriam da dualidade do direito privado26 Além de refutar os argumentos dos críticos da autonomia Alfredo Rocco afirma a autonomia mesmo à luz da vida econômica moderna asseverando que a atividade comercial reclama do direito uma maior simplicidade de formas e uma mais eficaz tutela do crédito27 Não há como negar que as exigências da vida econômica moderna são muito diferentes daquelas do período do surgimento do direito comercial havendo indiscutivelmente um alargamento da esfera de ação do direito comercial Todavia esse alargamento representa apenas que as exigências do direito comercial se estenderam a outras relações econômicas sem que isso afetasse a autonomia do direito comercial Curso de Direito Empresarial Vol 1 59 Marlon Tomazette O próprio Vivante encarregado da elaboração de um Código de Comércio retratouse de sua manifestação anterior passando a reconhecer a autonomia do direito comercial28 Nessa retratação ele reconhece em primeiro lugar que o método do direito comercial é indutivo prevalecendo o estudo empírico de fenômenos técnicos Além disso reconhece a natureza cosmopolita do direito comercial afirmando a tendência de criação de um único mercado mundial em substituição a mercados locais Em reforço a essa autonomia assevera Vivante que a regulamentação dos negócios a distância dos negócios em massa e a disciplina dos títulos de crédito só poderiam ser feitas dentro do direito comercial na medida em que o direito civil não seria suficiente para tutelar os interesses em jogo29 Remo Fransceschelli e Giuseppe Ferri defendem a autonomia asseverando que apesar da unidade da vida econômica moderna ainda há uma nítida contraposição entre a atividade de conservação e gozo de bens e atividade de produção e de troca de bens30 Ontologicamente o bem é sempre o mesmo Mas a sua destinação de fato a um processo produtivo muda nitidamente a função o valor o relevo a importância social31 No Brasil Oscar Barreto Filho defende a autonomia do direito mercantil em função da especialidade do fenômeno econômico regulado32 Waldirio Bulgarelli também defende a autonomia invocando a existência de institutos peculiares à vida comercial os quais não podem ser regidos pelo direito comum33 A divisão do direito privado se deu em virtude da necessidade de uma regulamentação especial da matéria mercantil tendo em vista que as características peculiares ao direito civil não se prestavam a atender os fins ligados especificamente ao direito comercial34 LyonCaen e Renault35 apontam três motivos para a necessidade dessa distinção há instituições públicas ou privadas que são típicas do comércio como as bolsas os bancos e os armazéns gerais as operações comerciais se realizam em massa e envolvem grandes valores com frequência e a importância do cumprimento das obrigações Hamel Lagarde e Jauffret também asseveram três motivos para a existência de um direito comercial autônomo a necessidade do reforço do crédito a rapidez das operações comerciais e a necessidade de publicidade36 A especificidade do direito empresarial repousa basicamente em três pilares a rapidez a segurança e o crédito37 Ele exige um reforço ao crédito uma disciplina mais célere dos negócios a tutela da boafé e a simplificação da movimentação de valores38 tendo em vista a realização de negócios em massa Em função disso não podemos negar a autonomia do direito empresarial o Curso de Direito Empresarial Vol 1 60 Marlon Tomazette 4 qual possui princípios e características próprias além de possuir um método próprio e de ser vasto o suficiente para merecer um estudo adequado e particular A autonomia do direito empresarial método princípios e objeto próprio Ao contrário do direito civil o direito empresarial usa o método indutivo39 isto é concluise a regra com base nos fatos Esse método reforça a ideia da autonomia do direito empresarial porquanto se ele não fosse um ramo autônomo do direito privado ele deveria usar o método dedutivo do direito civil Além do método próprio o direito empresarial possui princípios próprios Vittorio Salandra40 destaca como princípios próprios do direito comercial a onerosidade a facilidade de formação e extinção das obrigações a pontualidade entendida como a proteção do crédito e por fim a facilidade de transmissão das obrigações muito vista nos títulos de crédito Oscar Barreto Filho ao estudar a atividade negocial afirma que o direito mercantil é dotado de princípios próprios que decorrem de exigências econômicas41 Ele destaca a necessidade de distinção entre propriedade estática sobre os bens de gozo ou consumo e a propriedade dinâmica ou empresarial sobre os instrumentos de produção Também se destaca a necessidade de circulação dos bens e sua facilitação sobretudo com os títulos de crédito Outro princípio peculiar ao direito mercantil seria a proteção à aparência ou forma externa do ato resguardando interesses dos terceiros de boafé O mesmo autor ainda se refere à necessidade de regulamentação uniforme dos negócios característicos da economia de massa bem como à uniformização internacional das técnicas negociais Por fim merece menção a repartição social dos riscos e responsabilidades pela instituição de seguros42 Rubens Requião também reconhece características próprias no direito mercantil nacional quais sejam o cosmopolitismo o individualismo a informalidade a onerosidade e o fragmentarismo43 Waldirio Bulgarelli afirma como princípios essenciais do direito comercial o sentido dinâmico da propriedade dos bens a proteção à aparência e a tendência uniformizadora no âmbito nacional e internacional das regras de disciplina das matérias44 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa indica como princípios o cosmopolitismo a onerosidade o informalismo e a simplicidade a elasticidade a uniformização a proteção da aparência e o fragmentarismo45 Fran Martins por sua vez indica como princípios a simplicidade a internacionalidade a rapidez a Curso de Direito Empresarial Vol 1 61 Marlon Tomazette a b c d elasticidade e a onerosidade46 Fabio Ulhoa Coelho faz uma enumeração mais detalhada dos princípios incluindo os princípios da livreiniciativa da liberdade de concorrência da função social da empresa da liberdade de associação da preservação da empresa da autonomia patrimonial da sociedade empresária da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios da limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais o princípio majoritário das deliberações sociais da proteção ao sócio minoritário da autonomia da vontade da vinculação dos contratantes ao contrato da proteção do contratante mais fraco da eficácia dos usos e costumes os princípios do direito cambiário o princípio da inerência do risco o princípio do impacto social da empresa e o princípio da transparência nos processos falimentares47 Embora justificável tal enumeração a nosso ver envolve mais dos que os princípios gerais do direito comercial abrangendo princípios específicos de alguns segmentos e algumas regras Não há como se negar a existência dos princípios próprios do direito empresarial os quais para nós são a simplicidade das formas a onerosidade a proteção ao crédito o cosmopolitismo A simplicidade das formas é inerente ao direito empresarial tanto na formação como na extinção de relações jurídicas tendo em vista o seu âmbito de atuação Ora a velocidade das relações econômicas modernas não permite que o formalismo esteja presente nas relações de massa que são a maioria no âmbito do direito empresarial A velocidade da economia moderna impõe uma disciplina mais célere dos negócios com a proteção da boafé As formas devem ser mais simples de modo a atender às necessidades da atividade empresarial Dentro desse princípio vemos a representação de mercadorias por títulos a negociação simplificada desses títulos e por conseguinte dos bens representados por esses documentos48 Além disso vemos na formação de relações envolvendo vários interessados a prevalência da vontade da maioria49 como por exemplo nas sociedades e até na falência e a constituição de representantes para defender interesses comuns por exemplo agente fiduciário dos debenturistas Além disso o fim último do direito comercial é o lucro daí falarse na sua onerosidade Ela é a regra e se presume nas relações empresariais O empresário Curso de Direito Empresarial Vol 1 62 Marlon Tomazette via de regra age movido por um fim de lucro daí falarse também em individualismo Todavia modernamente esse individualismo vem sofrendo atenuações com a intervenção estatal e a consagração de uma nova mentalidade A empresa deve ser exercida para atender não apenas aos interesses do controlador mas também aos dos seus colaboradores e da comunidade que consome os seus produtos50 Há ainda a proteção do crédito como princípio específico do direito empresarial O crédito é um elemento essencial para o exercício da atividade empresarial e como tal deve ser protegido de modo que os responsáveis pela concessão do crédito continuem a concedêlo permitindo o desenvolvimento das atividades empresariais Todo empresário necessita de crédito e trabalha com operações de crédito logo é fundamental proteger o crédito para permitir o melhor desenvolvimento da atividade empresarial Como aplicação desse princípio vemos a condição de títulos executivos dos títulos de crédito permitindo a tomada imediata de medidas satisfativas Independentemente de um reconhecimento judicial do direito dos credores presumese que o crédito existe tentando garantir a sua mais rápida satisfação Além disso há a restrição de exceções oponíveis pelos devedores art 17 da Lei Uniforme de Genebra sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias deixando o direito do credor menos vulnerável Havendo uma situação limite onde conflita a proteção do direito do credor e a proteção do devedor normalmente irá prevalecer a proteção aos credores como por exemplo na autonomia das obrigações de cada um dos envolvidos em um título de crédito Podemos exemplificar tal princípio ainda com a possibilidade de decretação da falência diante da impontualidade do devedor Se um devedor empresário não honra suas obrigações ou não tem condições de honrálas impõese a ele a falência para tentar pagar o maior número possível de credores e eliminar aquele devedor da atuação no mercado empresarial Por fim há o cosmopolitismo ou internacionalidade do direito empresarial O Direito civil representa as concepções de vida de uma sociedade determinada estando sujeito aos influxos históricos de cada nação51 Por outro lado o direito mercantilempresarial se destina a regular relações que não se prendem a uma nação pelo contrário dizem respeito a todo o mundo sobretudo com o crescente movimento de globalização Em função disso se afirma o cosmopolitismo do direito empresarial que se reflete no grande número de tratados que disciplinam a matéria empresarial como a Lei Uniforme de Genebra sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias Curso de Direito Empresarial Vol 1 63 Marlon Tomazette Além de tudo isso o direito empresarial possui um objeto próprio que é a empresa que será mais bem estudado mais à frente Curso de Direito Empresarial Vol 1 64 Marlon Tomazette 1 LARENZ Karl Derecho civil parte general Traducción y notas de Miguel Izquierdo y MacíasPicavea Madrid Editoriales de Derecho Reunidas 1978 p 1 tradução livre de aquella parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los particulares entre sí con base en su igualdad jurídica y su autodeterminación autonomía privada 2 TRIMARCHI Pietro Istituzioni di diritto privato 12 ed Milano Giuffrè 1998 p 24 3 FERRARA Francesco Trattato di diritto civile italiano Roma Athenaeum 1921 p 76 4 PINTO Carlos Alberto da Mota Teoria geral do direito civil 3 ed Coimbra Almedina 1999 p 29 5 PINTO Carlos Alberto da Mota Teoria geral do direito civil 3 ed Coimbra Almedina 1999 p 34 6 BEVILÁQUA Clóvis Theoria geral do direito civil Campinas RED 1999 p 75 7 AMARAL Francisco Direito civil introdução 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 p 105 8 GALGANO Francesco História do direito comercial Tradução de João Espírito Santo Lisboa PF 1990 p 12 9 FRANCESCHELLI Remo Corso di diritto commerciale Milano Giuffrè 1944 p 13 10 AMARAL Francisco Direito civil introdução 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 p 133 11 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v 1 p 7879 12 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 8 13 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1922 v 1 p 8 14 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1922 v 1 p 12 15 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1922 v 1 p 17 16 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1922 v 1 p 1516 17 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1922 v 1 p 16 18 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1922 v 1 p 17 19 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 Curso de Direito Empresarial Vol 1 65 Marlon Tomazette ed Milano Giuffrè 1999 p 1819 20 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 19 21 COSTA Philomento J da Autonomia do direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 1956 22 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 1 p 33 23 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 11 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 142 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 12 FRANSCESCHELLI Remo Corso di diritto commerciale Milano Giuffrè 1944 p 15 AMARAL Francisco Direito civil introdução 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 p 136 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 18 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 39 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 28 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 30 ABREU Jorge Manuel Coutinho de Curso de direito comercial Coimbra Almedina 1999 v 1 p 24 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 35 MIGUEL Paula Castello Contratos entre empresas São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 66 67 HAMEL J LAGARDE G JAUFFRET A Droit commercial 2 ed Paris Dalloz 1980 v 1 tome 1 p 13 24 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 7677 25 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 7778 26 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 78 27 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 80 28 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1922 v 1 introdução 29 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1922 v 1 introdução 30 FRANSCESCHELLI Remo Dal vecchio al nuovo diritto commerciale Milano Giuffrè 1970 p 7172 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 13 31 FRANSCESCHELLI Remo Dal vecchio al nuovo diritto commerciale p 72 tradução Curso de Direito Empresarial Vol 1 66 Marlon Tomazette livre de Ontologicamente il bene è pur sempre lo stesso Ma la sua destinazione in atto ad un processo produttivo ne muta nettamente la funzione il valore il rilievo limportanza sociale 32 BARRETO FILHO Oscar A dignidade do direito mercantil Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais ano 2 no 6 setdez 1999 p 301 33 BULGARELLI Waldirio Direito comercial 14 ed São Paulo Atlas 1999 p 56 34 ENDEMANN G Manuale di diritto commerciale marittimo cambiario Tradução de Carlo Betocchi ed Alberto Vighi Napoli Jovene 1897 v 1 p 8991 35 LYONCAEN Ch e RENAULT L Manuel du droit commercial 10 ed Paris Librairie Générale du Droit et de Jurisprudence 1910 p 34 36 HAMEL J LAGARDE G JAUFFRET A Droit commercial 2 ed Paris Dalloz 1980 v 1 tome 1 p 911 37 REINHARD Yves e CHAZAL JeanPascal Droit commercial 6 ed Paris Litec 2001 p 27 38 PINTO Carlos Alberto da Mota Teoria geral do direito civil 3 ed Coimbra Almedina 1999 p 37 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 4 39 FORGIONI Paula A A evolução do direito comercial brasileiro da mercancia ao mercado São Paulo Revista dos Tribunais 2009 p 106 40 SALANDRA Vittorio Curso de derecho mercantil Tradução de Jorge Barrera Graf México Jus 1949 p 10 41 BARRETO FILHO Oscar O projeto de Código Civil e as normas sobre a atividade negocial Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 13 julset 2001 p 260 42 BARRETO FILHO Oscar O projeto de Código Civil e as normas sobre a atividade negocial Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 13 julset 2001 p 260 43 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 31 44 BULGARELLI Waldirio Direito comercial 14 ed São Paulo Atlas 1999 p 5859 45 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2004 v 1 p 6869 46 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 3637 47 COELHO Fabio Ulhoa Curso de direito comercial 16 ed São Paulo Saraiva v 1 cap 2 48 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p Curso de Direito Empresarial Vol 1 67 Marlon Tomazette 36 49 SALANDRA Vittorio Curso de derecho mercantil Tradução de Jorge Barrera Graf México Jus 1949 p 11 50 ARNOLDI Paulo Roberto Colombo e RIBEIRO Ademar A revolução do empresariado Revista de Direito Privado no 9 janmar 2002 p 219 51 BULGARELLI Waldirio Direito comercial 14 ed São Paulo Atlas 1999 p 17 Curso de Direito Empresarial Vol 1 68 Marlon Tomazette 1 Âmbito do direito empresarial A autonomia do direito empresarial se reflete também no seu âmbito de incidência A partir do conceito de empresa é que se define o âmbito do chamado direito empresarial isto é a partir dessa noção é possível determinar quais estão sujeitos ou não ao direito empresarial O âmbito do direito empresarial não é mais definido pelos atos de comércio isolados ou pela qualidade isolada do comerciante mas pela atividade econômica organizada sob a forma de empresa e exercida pelo empresário1 ou como preferem alguns pelo mundo dos negócios2 De imediato vale ressaltar que o estudo não se limita à atividade empresarial mas abrange também os atos que são praticados normalmente por aqueles que exercem a atividade empresarial3 O direito empresarial regula os direitos e interesses daqueles que exercem atividades de produção e circulação de bens e serviços com finalidade econômica4 Com efeito os atos que são praticados pelos exercentes da atividade empresarial também são praticados por outras pessoas em outras atividades como por exemplo a emissão de títulos de crédito Todavia o estudo desses atos continua se justificando dentro do direito empresarial na medida em que são atos que nasceram ligados às necessidades do comércio hoje da empresa e se desenvolveram atendendo a essas necessidades Desse modo o âmbito do direito empresarial abrange a atividade empresarial e os atos que normalmente são praticados por quem exerce a atividade empresarial Curso de Direito Empresarial Vol 1 69 Marlon Tomazette 2 3 Conceito econômico de empresa Dentro da nova ideia do direito empresarial é fundamental precisar os contornos jurídicos da empresa uma vez que é esta ideia que representa o fundamento do direito comercial e o elemento unificador de todos os institutos que normalmente são compreendidos nessa matéria5 Todavia para tal análise é fundamental passar pela acepção econômica da empresa6 A noção inicial de empresa advém da economia ligada à ideia central da organização dos fatores da produção capital trabalho natureza para a realização de uma atividade econômica Fábio Nusdeo afirma que a empresa é a unidade produtora cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços não importa qual o estágio da produção7 Joaquín Garrigues não entende de modo diverso asseverando que economicamente a empresa é a organização dos fatores da produção capital trabalho com o fim de obter ganhos ilimitados8 A partir de tal acepção econômica é que se desenvolve o conceito jurídico de empresa o qual não nos é dado explicitamente pelo direito positivo nem mesmo nos países onde a teoria da empresa foi positivada9 inicialmente Por tratarse de um conceito originalmente econômico alguns autores pretendiam negar importância a tal conceito outros pretendiam criar um conceito jurídico completamente diverso Todavia os resultados de tais tentativas se mostraram insatisfatórios tendo prevalecido a ideia de que o conceito jurídico de empresa se assenta nesse conceito econômico pois o fenômeno é o mesmo econômico sociológico religioso ou político apenas formulado de acordo com a visão e a linguagem da ciência jurídica10 O método da economia que já vinha sendo aplicado no chamado direito da empresa desde o início do século XX na Áustria e na Alemanha quer que a realidade econômica encontre seu equivalente na disciplina jurídica11 A teoria dos perfis de Alberto Asquini Na Itália o Código Civil de 1942 adota a teoria da empresa sem contudo ter formulado um conceito jurídico do que seja empresa o que deu margem a inúmeros esforços no sentido da formulação de um conceito jurídico Nessa seara destacase por sua originalidade e por aspectos didáticos a teoria dos perfis da empresa elaborada por Alberto Asquini Curso de Direito Empresarial Vol 1 70 Marlon Tomazette Defrontandose com o novo Código Civil italiano Asquini deparouse com a inexistência de um conceito de empresa e analisando o diploma legal chegou à conclusão de que haveria uma diversidade de perfis no conceito Para ele o conceito de empresa é o conceito de um fenômeno jurídico poliédrico o qual tem sob o aspecto jurídico não um mas diversos perfis em relação aos diversos elementos que ali concorrem12 Tal concepção já se encontra hoje em dia superada mas teve o mérito de trazer à tona vários conceitos intimamente relacionados ao conceito de empresa os quais traduziriam o fenômeno da empresarialidade na feliz expressão de Waldirio Bulgarelli13 O primeiro perfil da empresa identificado por Asquini foi o perfil subjetivo pelo qual a empresa se identificaria com o empresário14 cujo conceito é dado pelo artigo 2082 do Código Civil italiano como sendo quem exercita profissionalmente atividade econômica organizada com o fim da produção e da troca de bens ou serviços Neste aspecto a empresa seria uma pessoa Asquini também identifica na empresa um perfil funcional identificandoa com a atividade empresarial a empresa seria aquela particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo15 Neste particular a empresa representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produção para a distribuição ou produção de certos bens ou serviços Haveria ainda o perfil objetivo ou patrimonial que identificaria a empresa com o conjunto de bens destinado ao exercício da atividade empresarial distinto do patrimônio remanescente nas mãos da empresa vale dizer a empresa seria um patrimônio afetado a uma finalidade específica16 Por derradeiro haveria o perfil corporativo pelo qual a empresa seria a instituição que reúne o empresário e seus colaboradores seria aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviço seus colaboradores um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum17 Este perfil na verdade não encontra fundamento em dados mas apenas em ideologias populistas demonstrando a influência da concepção fascista na elaboração do Código italiano18 Esse modo de entender a empresa já está superado porquanto não representa o estudo teórico da empresa em si mas apenas demonstra a imprecisão terminológica do Código italiano que confunde a noção de empresa com outras noções Todavia com exceção do perfil corporativo que reflete a influência de uma ideologia política os demais perfis demonstram três realidades intimamente Curso de Direito Empresarial Vol 1 71 Marlon Tomazette 4 41 42 ligadas e muito importantes na teoria da empresa a saber a empresa o empresário e o estabelecimento O que é a empresa Superada qualquer imprecisão terminológica do ordenamento jurídico há que se esclarecer de imediato o que vem a ser juridicamente a empresa Nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho a empresa é a atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços19 ou seja equivale ao perfil funcional da teoria de Alberto Asquini Dentro da mesma linha Giuseppe Valeri dá uma ênfase maior para a organização ao definir a empresa como a organização de uma atividade econômica com o fim de produção de bens ou serviços exercida profissionalmente20 Aproveitando o teor do artigo 966 do Código Civil de 2002 bem como do artigo 2082 do Código Civil italiano de 1942 podemos concluir que a empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado Atividade Tratase de atividade isto é do conjunto de atos destinados a uma finalidade comum21 que organiza os fatores da produção para produzir ou fazer circular bens ou serviços Não basta um ato isolado é necessária uma sequência de atos dirigidos a uma mesma finalidade22 para configurar a empresa Esse conjunto de atos deve ser valorado de maneira autônoma em relação aos atos considerados de maneira singular23 Há que se analisar o conjunto e não cada ato isolado de modo que a atividade pode ser ilícita mesmo que os atos sejam a princípio lícitos Economicidade Outrossim não se trata de qualquer sequência de atos A economicidade da atividade exige que a mesma seja capaz de criar novas utilidades novas riquezas24 afastandose as atividades de mero gozo Nessa criação de novas riquezas podese transformar matériaprima indústria como também pode haver a interposição na circulação de bens comércio em sentido estrito aumentando o valor dos mesmos25 Dentro dessa ideia encontramse as atividades Curso de Direito Empresarial Vol 1 72 Marlon Tomazette 43 dos agricultores as industriais as comerciais e as dos prestadores de serviços Organização A organização nada mais é do que é a colação dos meios necessários coordenados entre si para a realização de determinado fim26 Na empresa essa organização dos fatores da produção é um dos fatores diferenciadores de outras atividades pois o fim produtivo da empresa pressupõe atos coordenados e programados para se atingir tal fim Vale destacar que não é qualquer organização que vai diferenciar a empresa de outras atividades mas apenas a organização que assuma um caráter relevante dentro da atividade Tal organização pode assumir as formas mais variadas de acordo com as necessidades da atividade abrangendo seja a atividade que se exercita organizando o trabalho alheio seja aquela que se exercita organizando um complexo de bens ou mais genericamente de capitais ou como para o mais advém aquela que se atua coordenando uns e outros27 Sem essa organização há apenas trabalho autônomo e não empresa28 Quando se fala em organização do trabalho está se falando em organização do trabalho próprio e alheio sob uma determinada hierarquia na qual o titular da empresa exercita necessariamente o trabalho organizativo É oportuno esclarecer que é suficiente a possibilidade dessa organização Vale dizer há empresa quando a atividade não possui um caráter exclusivamente pessoal sendo possível o recurso a colaboradores para se alcançar o fim específico da atividade29 ainda que esse recurso não seja utilizado como no caso dos pequenos empresários que exercem a atividade por si sem um auxílio de empregados Um dos critérios que pode ser usado para verificar a predominância da organização é a padronização e objetivação da atividade30 Quanto mais padronizada for a atividade mais clara fica a condição secundária da atividade intelectual Outrossim para o consumidor há uma certa fungibilidade na atividade prestada isto é não interessa o prestador mas apenas o serviço em si O Superior Tribunal de Justiça já afirmou a natureza empresarial de uma sociedade de médicos que desempenhava atividade de análise laboratorial afirmando que a atividade desempenhada no caso concreto possuía nítido caráter empresarial e não pessoal31 Tal orientação reforça a importância da organização para a configuração ou não de um sujeito como empresário Diante da necessidade dessa organização deve ser ressaltado ainda que as atividades relativas a profissões intelectuais científicas artísticas e literárias não Curso de Direito Empresarial Vol 1 73 Marlon Tomazette 44 45 5 são exercidas por empresários a menos que constituam elemento de empresa art 966 parágrafo único do Código Civil de 2002 Tal constatação se deve ao fato de que em tais atividades prevalece a natureza individual e intelectual sobre a organização a qual é reduzida a um nível inferior32 Portanto é a relevância dessa organização que diferencia a atividade empresarial de outras atividades econômicas Finalidade A empresa deve abranger a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado Na produção temos a transformação de matériaprima na circulação temos a intermediação na negociação de bens No que tange aos serviços devemos abarcar toda atividade em favor de terceiros apta a satisfazer uma necessidade qualquer desde que não consistente na simples troca de bens33 Eles não podem ser objeto de detenção mas de fruição Dirigida ao mercado Por fim só se deve falar em empresa quando a organização for dirigida ao mercado e não para uso pessoal34 isto é deve ser destinada à satisfação de necessidades alheias sob pena de não configurar empresa Assim não é empresa a atividade daquele que cultiva ou fabrica para o próprio consumo vale dizer o titular da atividade deve ser diverso do destinatário último do produto35 Natureza jurídica da empresa A empresa entendida como a atividade econômica organizada não se confunde nem com o sujeito exercente da atividade nem com o complexo de bens por meio dos quais se exerce a atividade que representam outras realidades distintas Atento à distinção entre essas três realidades Waldirio Bulgarelli nos fornece um conceito analítico descritivo de empresa nos seguintes termos Atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado exercida pelo empresário em caráter profissional através de um complexo de bens36 Tal conceito tem o grande mérito de unir três ideias essenciais sem confundilas quais sejam a empresa o empresário e o estabelecimento A empresa não possui personalidade jurídica e nem pode possuíla e Curso de Direito Empresarial Vol 1 74 Marlon Tomazette consequentemente não pode ser entendida como sujeito de direito pois ela é a atividade econômica que se contrapõe ao titular dela isto é ao exercente daquela atividade37 O titular da empresa é o que denominaremos de empresário Afastandose corretamente da noção de sujeito de direito mas não chegando a nosso ver à melhor interpretação Rubens Requião Marcelo Bertoldi e José Edwaldo Tavares Borba qualificam a empresa como objeto de direito38 No direito italiano Santoro Passarelli também conclui que a empresa é objeto de direito na medida em que a empresa deveria possuir um titular39 Ora não se pode conceber uma atividade como objeto de direito não se pode vislumbrar a empresa como matéria dos direitos subjetivos principalmente dos direitos reais vale dizer a atividade de per si não pode ser transferida40 Como alguém poderia ter uma atividade em seu patrimônio Como poderia alienála Assim a empresa deve ser enquadrada como um terceiro gênero uma nova categoria jurídica pois não se trata nem de sujeito nem de objeto de direito41 enquadrandose perfeitamente na noção de fato jurídico42 em sentido amplo Tal noção se mostra mais adequada que a de ato jurídico pois falamos da atividade do conjunto de atos e não de cada ato isolado que poderia ser enquadrado na condição de ato jurídico Curso de Direito Empresarial Vol 1 75 Marlon Tomazette 1 BARRETO FILHO Oscar A dignidade do direito mercantil Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais ano 2 no 6 setdez 1999 p 301 2 HAMEL J LAGARDE G JAUFFRET A Droit commercial 2 ed Paris Dalloz 1980 v 1 tome 1 p 5 3 AULETTA Giuseppe e SALANITRO Nicolò Diritto commerciale 13 ed Milano Giuffrè 2001 p XIII 4 MIRAGEM Bruno Nubens Barbosa Do direito comercial ao direito empresarial formação histórica e tendências do direito brasileiro Revista de Direito Privado ano 5 no 17 janmar 2004 p 88 5 BUONOCORE Vincenzo Limpresa Torino Giappichelli 2002 p 49 6 MARCONDES Sylvio Problemas de direito mercantil São Paulo Max Limonad 1970 p 1 7 NUSDEO Fábio Curso de economia introdução ao direito econômico São Paulo Revista dos Tribunais 1997 p 285 8 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 tomo I p 162 tradução livre de económicamente la empresa es organización de los fatores de la producción capital trabajo con el fin de obtener una ganancia ilimitada 9 ASQUINI Alberto Profili dellimpresa Rivista di Diritto Commerciale v XLI Parte I 1943 p 1 10 BULGARELLI Waldirio Tratado de direito empresarial 3 ed São Paulo Atlas 1997 p 127 11 SANTORO PASSARELLI Francesco Saggi di diritto civile Napoli Jovene 1961 v 2 p 949 12 ASQUINI Alberto Profili dellimpresa Rivista di Diritto Commerciale v XLI Parte I 1943 p 1 tradução livre de il concetto di impresa è il concetto di un fenomeno econômico poliedrico il quale ha sotto laspetto giuridico non uno ma diversi profili in relazione ai diversi elementi che vi concorrono 13 BULGARELLI Waldirio Tratado de direito empresarial 3 ed São Paulo Atlas 1997 p 99 14 ASQUINI Alberto Profili dellimpresa Rivista di Diritto Commerciale v XLI Parte I 1943 p 6 15 ASQUINI Alberto Profili dellimpresa Rivista di Diritto Commerciale v XLI Parte I 1943 p 9 tradução livre de quella particolare forza in movimento che è lattività imprenditrice diretta a un determinato scopo produtivo 16 ASQUINI Alberto Profili dellimpresa Rivista di Diritto Commerciale v XLI Parte I 1943 p 12 Curso de Direito Empresarial Vol 1 76 Marlon Tomazette 17 ASQUINI Alberto Profili dellimpresa Rivista di Diritto Commerciale v XLI Parte I 1943 p 1617 tradução livre de quella speciale organizzazione di persone che è formata dallimprenditore e dai suoi prestatori dopera suoi collaboratori un nucleo sociale organizzato in funzione di un fine economico comune 18 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 19 19 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 19 20 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 13 tradução livre de lorganizzazione di unattività economica allo scopo della produzione di beni o di servizi attuata professionalmente 21 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 146 22 AULETTA Giuseppe L impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942 In 18821982 Cento anni dal Códice di Commercio Milano Giuffrè 1984 p 82 23 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 149 24 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 p 14 FERRARA JÚNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 33 25 ASCARELLI Túllio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 162 26 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 14 27 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 p 39 tradução livre de sia lattività che si esercita organizzando il lavoro altrui sia quella che si esercita organizzando un complesso di beni o più genericamente dei capitali o come per lo più avviene quella che si attua coordinando luno e gli altri 28 OPPO Giorgio Principi Torino Giappichelli 2001 p 56 29 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 14 30 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de recuperação de empresas e ao da falência In PAIVA Luiz Fernando Valente de Coord Direito Falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas São Paulo Quartier Latin 2005 p 93 31 STJ 2a Turma Resp 555624PB Relator Ministro Franciulli Neto DJ de 2792004 32 DE CUPIS Adriano Istituzioni di diritto privato Milano Giuffrè 1978 v 3 p 134 33 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 p Curso de Direito Empresarial Vol 1 77 Marlon Tomazette 1314 34 SANTORO PASSARELLI Francesco Saggi di diritto civile Napoli Jovene 1961 v 2 p 943 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 14 35 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 163 tradução livre de il titolare dellattività deve essere diverso dal destinatario ultimo del prodotto 36 BULGARELLI Waldirio Tratado de direito empresarial 3 ed São Paulo Atlas 1997 p 100 37 MESSINEO Francesco Manuale di diritto civile e commerciale Milano Giuffrè 1957 v 1 p 337 SANTORO PASSARELLI Francesco Saggi di diritto civile Napoli Jovene 1961 v 2 p 979 GOMES Orlando Introdução ao direito civil Atualização e notas de Humberto Theodoro Junior 15 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 205 38 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 60 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 56 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 27 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial Campinas Bookseller 1999 p 76 39 SANTORO PASSARELLI Francesco Saggi di diritto civile Napoli Jovene 1961 v 2 p 979 40 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 156 41 MESSINEO Francesco Manuale di diritto civile e commerciale Milano Giuffrè 1957 v 1 p 336 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial Campinas Bookseller 1999 p 76 42 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 14 BULGARELLI Waldirio Tratado de direito empresarial 3 ed São Paulo Atlas 1997 p 132 Curso de Direito Empresarial Vol 1 78 Marlon Tomazette 1 Empresário A empresa é uma atividade e como tal deve ter um sujeito que a exerça o titular da atividade o empresário Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços conceito do Código Civil de 2002 artigo 966 no mesmo sentido do artigo 2082 do Código Civil italiano O empresário é o sujeito de direito ele possui personalidade Pode ele tanto ser uma pessoa física na condição de empresário individual quanto uma pessoa jurídica na condição de sociedade empresária de modo que as sociedades empresárias não são empresas como afirmado na linguagem corrente mas empresários A configuração do sujeito exercente da empresa pressupõe uma série de requisitos cumulativos em relação aos quais há alguma divergência de tratamento na doutrina Asquini além da condição de sujeito de direito destaca a atividade econômica organizada a finalidade de produção para o comércio de bens e serviços e a profissionalidade1 Giampaolo dalle Vedove Francesco Ferrara Junior e Francesco Galgano não destoam da orientação de Asquini destacando a organização a economicidade da atividade e a profissionalidade2 Remo Fransceschelli indica como elementos do empresário a produção para o mercado a organização e o fato do empresário suportar o risco do empreendimento como elementos essenciais do conceito3 Tullio Ascarelli Curso de Direito Empresarial Vol 1 79 Marlon Tomazette a b c d e 11 12 destaca os elementos do próprio conceito legal a atividade econômica organizada exercida profissionalmente e dirigida à produção ou circulação de bens ou serviços4 A nosso ver tal divergência é mais de organização que de conteúdo e por isso seguiremos a orientação de todos tratando como elementos característicos da condição de empresário a economicidade a organização a profissionalidade a assunção do risco o direcionamento ao mercado A economicidade O empresário enquanto sujeito de direitos que exerce a empresa desenvolve sempre atividades econômicas entendidas aqui como a atividade voltada para a produção de novas riquezas Estas podem advir da criação de novos bens ou mesmo do aumento do valor dos bens existentes5 Francesco Galgano entende que a economicidade envolve a idoneidade abstrata da atividade em cobrir os seus custos6 vale dizer basta que a atividade se desenvolva de modo suficiente para não gerar prejuízos Tal concepção não significa que a atividade não possa gerar prejuízos mas que abstratamente não se dirige a isto ela é desenvolvida ao menos para evitar os prejuízos Nas palavras do próprio Galgano o capital investido na atividade produtiva deve pelo menos reproduzirse ao final do ciclo produtivo7 A organização Não basta o exercício de uma atividade econômica para a qualificação de uma pessoa como empresário é essencial também que este seja o responsável pela organização dos fatores da produção para o bom exercício da atividade E essa organização deve ser de fundamental importância assumindo prevalência sobre a atividade pessoal do sujeito8 A organização pode ser do trabalho alheio de bens e de um e outro juntos Normalmente a organização não significa a presença de habilidades técnicas ligadas à atividadefim mas sim uma qualidade de iniciativa de decisão Curso de Direito Empresarial Vol 1 80 Marlon Tomazette 13 capacidade de escolha de homens e bens intuição entre outros dados9 Essa organização pode se limitar à escolha de pessoas que por uma determinada remuneração coordenam organizam e dirigem a atividade10 isto é a organização a cargo do empresário pode significar simplesmente a escolha de pessoas para efetivamente organizar os fatores da produção Ainda assim temos uma organização essencial na atividade para diferenciar o empresário dos trabalhadores autônomos e das sociedades simples Mesmo no caso do pequeno empresário essa organização assume um papel prevalente na medida em que há preponderantemente uma consideração objetiva dos frutos da atividade e não das qualificações pessoais do sujeito11 Ainda que a figura pessoal desempenhe um papel importante no caso do empresário a organização é que assume papel primordial A título exemplificativo quando se contrata um advogado normalmente não se considera objetivamente o resultado que a atuação do advogado pode ter mas as suas qualidades pessoais que poderão permitir um bom resultado ao cliente Nesse caso não se pode dizer que o advogado seja um empresário na medida em que a organização assume um papel secundário em relação à atividade pessoal do profissional Similar é a situação com médicos que não exercem suas atividades em uma grande estrutura A atividade pessoal do médico é que será o fator preponderante para a atividade e não a organização que esse faz Se a atividade pessoal prevalece sobre a organização não há que se falar em empresário Por outro lado vejamos uma loja de departamentos Nesta é essencial que haja uma boa disposição de mercadorias e bons empregados Não há que se cogitar de prevalência da atividade pessoal mas sim da organização Esta assume papel preponderante caracterizando a presença de um empresário Profissionalidade Só é empresário quem exerce a empresa de modo profissional Tal expressão não deve ser entendida com os contornos que assume na linguagem corrente porquanto não se refere a uma condição pessoal mas à estabilidade e habitualidade da atividade exercida12 Não se trata de uma qualidade do sujeito exercente mas de uma qualidade do modo como se exerce a atividade ou seja a profissionalidade não depende da intenção do empresário bastando que no mundo exterior a atividade se apresente objetivamente com um caráter estável13 Não se exige o caráter continuado mas Curso de Direito Empresarial Vol 1 81 Marlon Tomazette 14 15 apenas uma habitualidade tanto que atividades de temporada ex hospedagem também podem caracterizar uma empresa mesmo em face das interrupções impostas pela natureza da atividade14 Assunção do risco Remo Fransceschelli destaca como o elemento preponderante da condição de empresário a assunção do risco um risco peculiar15 Nas atividades econômicas em geral todos assumem riscos O investidor retira capital de seu patrimônio e o liga a determinadas atividades Com essa conduta ele assume o risco de perder o valor investido Esse risco é previamente definido e pode ser extremamente reduzido de acordo com a situação na medida em que pode ser garantido por alguém o qual será demandado no caso de prejuízo O empregado assume riscos em relação a sua capacidade de trabalho e o risco de não receber salários pelos serviços prestados16 No primeiro risco há um seguro social que bem ou mal o protege de tais riscos Em relação ao segundo risco o empresário o garante ele é responsável pelo pagamento dos salários podendo ser demandado por isso O empresário por sua vez assume o risco total da empresa Não há uma prévia definição dos riscos eles são incertos e ilimitados Ademais o risco da atividade não é garantido por ninguém17 Se houver uma crise no ramo de atuação do empresário e este tiver prejuízo pela falta de demanda ele não terá a quem recorrer A remuneração do empresário está sujeita a elementos imponderáveis que podem fugir das previsões deste e nessa situação o risco é dele não há a quem recorrer Direcionamento ao mercado Por derradeiro é essencial na caracterização de um empresário que sua atividade seja voltada à satisfação de necessidades alheias O empresário deve desenvolver atividade de produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado e não para si próprio Assim não é empresário o agricultor que cultive as lavouras para sua subsistência Já o agricultor que cultiva suas lavouras para vender os produtos rurais a terceiros se caracterizaria como um empresário porquanto sua atividade está dirigida para o mercado e não para a satisfação das suas próprias Curso de Direito Empresarial Vol 1 82 Marlon Tomazette 2 necessidades Exclusão do conceito de empresário O artigo 966 parágrafo único do Código Civil de 2002 afirma que não são empresários aqueles que exercem profissão intelectual de natureza científica literária ou artística ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores Embora tais atividades também sejam econômicas isto é também produzam novas riquezas é certo que seu tratamento não deve ser dado pelo direito empresarial Essa exclusão decorre do papel secundário que a organização assume nessas atividades18 e não apenas de um caráter histórico e sociológico19 Nelas o essencial é a atividade pessoal o que não se coaduna com o conceito de empresário As atividades intelectuais são prestadas de forma pessoal e mesmo com a concorrência de auxiliares há uma relação de confiança com quem desenvolve a atividade20 Não há como negar a organização que hoje permeia as atividades intelectuais mas é certo que essa organização não assume papel preponderante ainda que se recorra ao uso de auxiliares o personalismo prevalece no sentido da assunção pessoal do resultado da atividade Em função disso chegouse ao Enunciado 194 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF que afirma que Os profissionais liberais não são considerados empresários salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida Entretanto o mesmo dispositivo afirma que serão empresários se o exercício da profissão constituir elemento de empresa isto é se o exercício das atividades intelectuais artísticas científicas ou literárias for parte de uma atividade maior na qual sobressai a organização21 Neste caso a natureza pessoal do exercício da atividade cede espaço a uma atividade maior de natureza empresarial é exercida a atividade intelectual mas ela é apenas um elemento dentro da atividade empresarial exercida22 O Superior Tribunal de Justiça já afirmou a natureza empresarial de uma sociedade de médicos que desempenhava atividade de análise laboratorial afirmando que a atividade desempenhada no caso concreto possuía nítido caráter empresarial e não pessoal23 De outro lado o mesmo STJ afirma que As sociedades de advogados são sociedades simples marcadas pela inexistência de organização dos fatores de produção para o desenvolvimento da atividade a que se propõem Os sócios advogados ainda que objetivem lucro utilizemse de Curso de Direito Empresarial Vol 1 83 Marlon Tomazette 3 31 estrutura complexa e contem com colaboradores nunca revestirão caráter empresarial tendo em vista a existência de expressa vedação legal arts 15 a 17 Lei n 8906199424 O empresário individual O empresário individual é a pessoa física que exerce a empresa em seu próprio nome assumindo todo o risco da atividade É a própria pessoa física que será o titular da atividade Ainda que lhe seja atribuído um CNPJ próprio distinto do seu CPF não há distinção entre a pessoa física em si e o empresário individual Como no Brasil ainda não temos instrumentos de limitação dos riscos da atividade exercida pelo empresário individual todo o patrimônio deste se vincula pelo exercício da atividade O Código Civil de 2002 em seu artigo 978 já prevê uma certa distinção patrimonial permitindo que imóveis ligados ao exercício da empresa sejam alienados sem a outorga conjugal Todavia essa é a única regra que se apresenta nesse sentido não havendo ainda instrumentos de destaque patrimonial para o exercício da atividade pelo empresário individual O Enunciado 5 da I Jornada de Direito Comercial afirma que Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade o empresário individual tipificado no artigo 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica nos termos do artigo 1024 do Código Civil Tal enunciado embora represente uma importante opinião doutrinária a nosso ver não é compatível com a legislação pátria sobre o empresário individual na medida em que este não constitui uma pessoa jurídica para o exercício da empresa Ademais na ausência de dispositivo específico não se pode ter uma separação patrimonial ainda que apenas para um benefício de ordem pois quando a lei quis estipular tal separação o fez expressamente como no caso do artigo 974 2o do CC Além disso o artigo 1024 do CC é claro ao se referir a sociedades não podendo ter sua aplicação estendida aos empresários individuais Capacidade Para os atos da vida em geral a pessoa deve ter capacidade no sentido jurídico ou seja deve ser dotada de vontade e de discernimento para exercer os atos por si só Tal capacidade está geralmente ligada a fatores objetivos como Curso de Direito Empresarial Vol 1 84 Marlon Tomazette 32 idade e estado de saúde O empresário individual deve exercer a atividade a princípio em seu próprio nome assumindo obrigações e adquirindo direitos em decorrência dos atos praticados Seria praticamente impossível o exercício da empresa se para a prática de cada ato fosse exigida uma autorização25 Em função disso o empresário individual deve ser dotado de capacidade plena isto é para ser empresário individual a pessoa física deve como regra geral ser absolutamente capaz A capacidade plena de agir se adquire aos 18 anos de idade nos termos do artigo 5o do Código Civil Todavia quem com 16 anos ou mais for emancipado nos termos do artigo 5o parágrafo único do Código Civil também adquire capacidade plena de agir Qualquer causa de emancipação é suficiente para a atribuição de capacidade plena e consequentemente para permitir o exercício da atividade empresarial No caso do empresário individual tal emancipação pode decorrer do próprio exercício da atividade ou na expressão do Código Civil pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego desde que em função deles o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria Código Civil de 2002 art 5o parágrafo único V Vale ressaltar que esta hipótese de emancipação diz respeito apenas ao exercício em nome próprio da atividade e não à condição de sócio de qualquer sociedade empresarial Portanto a capacidade para ser empresário se adquire aos 16 anos dada a possibilidade de emancipação com o exercício da atividade A partir desta idade qualquer pessoa que não incorra em outra hipótese de incapacidade pode se tornar empresário Apenas para o início das atividades é essencial a capacidade plena ou ao menos a idade de 16 anos Todavia o incapaz menor de 16 anos ou interdito devidamente representado ou assistido pode continuar o exercício de atividade que já vinha sendo exercida por ele enquanto capaz ou por seus pais ou pelo autor da herança art 974 do Código Civil de 2002 O empresário incapaz Conforme já mencionado o incapaz menor de 16 anos ou interdito não pode jamais iniciar uma atividade empresarial mas pode continuar uma atividade que já vinha sendo exercida Tal permissão se justifica pelo princípio da preservação da empresa tentando evitar a extinção desta preservando empregos e interesses Curso de Direito Empresarial Vol 1 85 Marlon Tomazette 321 do fisco e da comunidade26 O fim da atividade pode ser mais danoso do que a continuação dela ainda que com um incapaz A continuação da atividade Nesse caso a continuação da atividade será necessariamente precedida de autorização judicial que analisará os riscos da empresa bem como a conveniência de continuála Haverá uma ponderação dos riscos e benefícios em jogo deferindose ou não a continuação da atividade pelo incapaz Tal autorização é genérica para o exercício da atividade devendo ser averbada na junta comercial art 976 Código Civil de 2002 não sendo mais necessárias autorizações para atos singulares27 como seria a regra no caso de incapazes A autorização para a continuação da empresa é dada em caráter precário podendo ser revogada a qualquer momento Tal revogação compete ao juiz ouvidos os representantes legais do incapaz Sendo deferida a continuação da empresa o incapaz é que será o empresário Todavia dada sua condição de incapaz ele será representado ou assistido Há que se ressaltar porém que nem o representante nem o assistente adquirirão a condição de empresário No caso dos relativamente incapazes a lei não lhes retira a ingerência ou a participação na vida jurídica28 Eles praticam os atos em seu próprio nome apenas exigese a assistência para a validade do ato Assim sendo a titularidade da atividade e a assunção do risco competirá aos relativamente incapazes e não aos assistentes Nestes casos caberá àqueles o uso da firma com a autorização dos assistentes Embora apareça mais e assine os atos o representante do absolutamente incapaz pratica atos jurídicos em nome deste e para produzir efeitos na órbita jurídica deste29 O ato praticado pelo representante não é atribuído a este mas ao representado é como se o próprio representado estivesse praticando o ato Nos seus efeitos jurídicos o negócio é tratado como um negócio do próprio representado30 O uso da firma é feito pelo representante mas não é ele que se vincula e sim o representado Apesar deles não serem os empresários o Código Civil em seu artigo 975 afirma que se os representantes ou assistentes forem legalmente impedidos de exercer a atividade empresarial deverá haver a nomeação de um gerente com autorização do juiz Essa nomeação não exime aquele que indicar o gerente seja o representante seja o assistente da responsabilidade pelos atos praticados por Curso de Direito Empresarial Vol 1 86 Marlon Tomazette 322 este Tal responsabilidade não é objetiva e só ocorrerá no caso de culpa in eligendo porquanto não se pode atribuir aos representantes dos incapazes os riscos da atividade empresarial A nosso ver a nomeação do gerente tem por objetivo a proteção da própria empresa evitando que pessoas que não teriam condições legais de exercêla o façam indiretamente na condição de representantes ou assistentes do incapaz Quem é impedido legalmente normalmente não tem condições fáticas de ser empresário pela própria natureza da sua ocupação Embora tecnicamente não sejam eles os exercentes da empresa é certo que sua atuação é determinante e por isso deve ser evitada quando houver impedimentos legais com a nomeação dos gerentes Dentro dessa mesma ideia o mesmo artigo prevê a possibilidade de nomeação de gerentes em qualquer caso que o juiz entenda ser conveniente Ora permitindo a continuação da empresa com incapazes para preservar a empresa e os interesses que a circundam devemse tomar todas as medidas que se apresentarem convenientes para a melhor condução da empresa como a nomeação de gerentes Havendo a nomeação de gerentes caberá a estes o uso da firma nos termos do artigo 976 parágrafo único do Código Civil Tal condição permitirá que o gerente pratique os atos normalmente com a celeridade que a atividade empresarial exige A limitação dos riscos A atividade empresarial é uma atividade de risco à qual fica sujeito todo o patrimônio do empresário individual ressalvados os bens absolutamente impenhoráveis Havendo insucesso na atividade o empresário poderá ser reduzido à insolvência e eventualmente ter sua falência decretada tutelandose o crédito No caso dos incapazes seu patrimônio merece uma proteção especial Não tendo condições de exercer todas as atividades por si os incapazes devem ter meios de subsistência que são dados normalmente por seu patrimônio Assim sendo o patrimônio dos incapazes deve ser protegido o que se verifica até pela necessidade de intervenção do Ministério Público nas ações que envolvam interesses de incapazes Ora a continuação da empresa por incapazes tem por objetivo a preservação da empresa e a proteção dos interesses que a circundam Todavia esta preservação não é um valor absoluto e deve ser compatibilizada com a proteção Curso de Direito Empresarial Vol 1 87 Marlon Tomazette 33 do incapaz Para tanto o Código Civil criou um destaque patrimonial Código Civil art 974 2o isto é só respondem pelos resultados da atividade empresarial aqueles bens ligados a ela sendo imunes os bens que o incapaz já possuía ao tempo da interdição ou da sucessão desde que estranhos à empresa Com o intuito de proteger interesses de terceiros e dar publicidade a tal situação tais fatos devem ser narrados no alvará de autorização da continuação da atividade Ora a vinculação dos resultados da empresa aos bens ligados a ela é uma situação comum no nosso direito como por exemplo nas sociedades limitadas Desse modo a limitação da responsabilidade não representa um sacrifício absurdo dos credores mas uma prática corriqueira Dentro dessa ideia é perfeitamente justificável que se estenda essa limitação aos incapazes que continuam a exercer a atividade preservando a empresa e tutelando o patrimônio daqueles sem um sacrifício exagerado dos credores E não se diga que tal regra representa uma discriminação em face dos demais empresários individuais na medida em que não há identidade nas situações O destaque patrimonial aqui é justificado para impedir o fim da empresa que seria extremamente provável na medida em que não seria razoável submeter o patrimônio dos incapazes a tantos riscos Proibições Normalmente os empresários individuais retiram da atividade empresarial todo o seu rendimento dedicandose com exclusividade à empresa tendo em vista a dedicação necessária para tanto Tal situação é mais corriqueira mas nada impede que uma pessoa seja empresária e exerça outras funções compatibilizando o tempo necessário para o exercício de ambas Apesar de a regra geral ser a permissão de cumulação da empresa com outras funções é certo que certas funções exigem uma dedicação maior e por isso não se coadunam com a condição de empresário Diante dessa situação várias leis consignam a proibição do exercício da empresa individualmente Tais proibições legais não tornam nulos os atos praticados pelos proibidos de exercer a atividade empresarial mas tornam irregular o exercício da empresa A Lei 811290 em seu artigo 117 proíbe os servidores públicos federais de serem empresários individuais ou de exercerem cargo de administração em sociedades permitindolhes a condição de quotista acionista ou comanditário de sociedade Tal proibição decorre da exclusividade e da dedicação que os cargos Curso de Direito Empresarial Vol 1 88 Marlon Tomazette públicos exigem Admitese porém a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha direta ou indiretamente participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros Além disso caso o servidor esteja no gozo de licença para tratar de interesses particulares o impedimento não mais subsiste ressalvandose contudo a legislação sobre conflito de interesses Também em função do cargo ocupado a Lei Orgânica da Magistratura Lei Complementar 3579 art 36 I e II proíbe os magistrados de serem empresários individuais ou de exercerem cargo de administração em sociedade permitindolhes a condição de quotista ou acionista Idêntica é a situação dos membros do Ministério Público Lei 862593 art 44 III pelas mesmas razões Também são proibidos de serem empresários ou de serem administradores de sociedades os militares da ativa sendolhes permitida a condição de quotista ou acionista de sociedades Tal proibição decorre do artigo 204 do Código Penal Militar Decretolei 100169 que considera crime militar a violação a tal proibição Não há uma proibição genérica para os deputados e senadores mas uma restrição31 na medida em que a Constituição Federal lhes proíbe a condição de proprietários controladores ou administradores ou o exercício de qualquer função remunerada em empresas que gozem de favor decorrente com pessoa jurídica de direito público art 55 I da Constituição Federal Como mencionado não se trata de proibição mas de restrição da atuação de tais agentes políticos Tais restrições se estendem aos vereadores nos termos do artigo 29 IX da Constituição Federal Como as proibições devem ser interpretadas restritivamente não vemos como estendêlas a outros agentes políticos diante da inexistência de regra especial nesse sentido Assim sendo a princípio não há uma proibição legal para os membros do Poder Executivo mas acreditamos que a condição de empresário individual não se coaduna com o exercício de tais cargos Por motivos diversos os falidos são impedidos de serem empresários individuais não havendo qualquer vedação quanto à condição de sócio ou acionista Neste caso as pessoas citadas não teriam a idoneidade necessária para exercer regularmente a atividade empresarial sendo a vedação uma proteção para a comunidade em geral Em relação aos crimes falimentares qualquer pessoa empresário ou não condenada por eles pode ter como efeito secundário da condenação a proibição do Curso de Direito Empresarial Vol 1 89 Marlon Tomazette 4 41 exercício da atividade empresarial o impedimento para o exercício de cargo de administrador ou membro de conselho fiscal de sociedade bem como a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócios Tais efeitos não são automáticos dependendo de decretação específica na sentença e perduram até 5 anos após a extinção da punibilidade ou até a reabilitação penal o que ocorrer primeiro Lei no 111012005 art 181 1o A EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada Após várias tentativas no Brasil optouse pela introdução no Código Civil da EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada pela Lei no 12441 de 11 de julho de 2011 como outro sujeito que pode exercer a empresa Inicialmente devese ressaltar a importância dessa medida que segue uma tendência mundial e pode servir de grande incentivo para a economia do país além de eliminar ou ao menos diminuir a existência de expedientes fictícios que vinham sendo usados para os mesmos objetivos É digna de aplauso a iniciativa do legislador Objetivo da criação da EIRELI a limitação da responsabilidade como incentivo ao exercício da atividade empresarial A ideia da assunção do risco pelo titular da atividade costumava ser reforçada pelo princípio geral da ilimitação de responsabilidade do empresário de modo que todo o seu patrimônio respondesse pelas obrigações decorrentes da referida atividade O princípio da responsabilidade ilimitada consagrado nas legislações e segundo o qual a pessoa responde por suas dívidas com todos os bens constitui o eixo de um inteiro sistema organizado no plano jurídico para prover à segurança das relações dos homens na ordem econômica Sujeitando a massa dos bens da pessoa à satisfação de suas obrigações a lei de uma parte confere aos credores garantias contra o inadimplemento do devedor de outra impõe a este uma conduta de prudência na gestão dos próprios negócios E assim refreia a aventura fortalece o crédito e incrementa a confiança32 Todavia essa ilimitação da responsabilidade tinha o aspecto negativo de inibir uma vez que nem todos estão dispostos a assumir riscos para obter rendimentos econômicos Em razão disso o direito criou técnicas de limitação de responsabilidade para Curso de Direito Empresarial Vol 1 90 Marlon Tomazette incentivar o desenvolvimento da própria economia incentivando que as pessoas apliquem seus recursos em atividades econômicas produtivas sem contudo correr riscos extremos de perda de seu patrimônio Tratase de um corolário da livreiniciativa consoante já afirmou o STF um dos fundamentos do Direito de Empresa consubstanciado na garantia constitucional da livreiniciativa entre cujos conteúdos está a possibilidade de constituir sociedade para o exercício de atividade econômica e partilha dos resultados em conformidade com os tipos societários disciplinados por lei que envolve um regime de comprometimento patrimonial previamente disciplinado e que delimita o risco da atividade econômica33 Tais técnicas de limitação de responsabilidade nas atividades empresariais estão originalmente ligadas à criação de sociedades personificadas de modo que a sociedade tenha o risco da atividade mas seus sócios possam ter riscos limitados Com o advento do CC de 2002 criouse uma hipótese excepcional de limitação dos riscos para o exercício individual da atividade empresarial no caso de continuação da atividade pelo empresário incapaz art 974 2o Fora dessa hipótese os empresários individuais terão riscos ilimitados o que é um desincentivo à atividade Para tentar resolver esse problema foi criada a EIRELI com o objetivo de permitir direta ou indiretamente o exercício individual da empresa com limitação de riscos A EIRELI atuará no mundo concreto e terá uma série de direitos e obrigações próprios que não se confundem com os direitos e obrigações do seu titular A condição de pessoa jurídica lhe dá uma autonomia patrimonial e obrigacional que permite a separação entre o que diz respeito à atividade empresarial e o que diz respeito a outras atividades do titular Essa separação é o grande motivo da sua criação e embora já tenha sido criticada é perfeitamente justificável nos mesmos moldes que se tem hoje para uma sociedade limitada O veto ao 4o do artigo 980A não muda tal situação na medida em que as razões de veto são claras ao reconhecer a autonomia patrimonial da EIRELI O Presidente assim colocou suas razões de veto Não obstante o mérito da proposta o dispositivo traz a expressão em qualquer situação que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica previstas no artigo 50 do Código Civil Assim e por força do 6o do projeto de lei aplicarseá à EIRELI as regras da sociedade limitada inclusive quanto à separação do patrimônio Curso de Direito Empresarial Vol 1 91 Marlon Tomazette 42 421 422 As técnicas de limitação dos riscos no exercício individual da empresa Para alcançar o objetivo de limitar os riscos no exercício individual da empresa foram desenvolvidas no mundo inteiro algumas técnicas Das experiências mundiais podem ser extraídos três modelos de limitação da responsabilidade para o exercício individual da empresa a as sociedades unipessoais b a afetação de um patrimônio e c a empresa individual de responsabilidade limitada com personalidade própria34 As sociedades unipessoais Em alguns países na busca de uma limitação de responsabilidade para o comerciante individual há uma tendência no sentido da admissão da sociedade unipessoal como situação comum e não como exceção como por exemplo no direito alemão35 No direito português o conceito de Coutinho de Abreu também indica essa ideia pois para ele a sociedade é conceituada como a entidade que compostas por um ou mais sujeitos sócios tem um patrimônio autônomo para o exercício de atividade econômica que não é de mera fruição a fim de em regra obter lucros e atribuílos aos sócios ficando estes todavia sujeitos a perdas36 Assim seria possível criar uma sociedade de um único sócio com a mesma limitação de riscos dos sócios das sociedades limitadas Tal técnica de limitação de riscos é bastante usada especialmente no âmbito do direito europeu partindose do modelo da sociedade limitada em razão de esse modelo ser o mais adaptado às exigências das pequenas e médias empresas37 Calixto Salomão Filho afirmava que a tendência do direito brasileiro seria seguir tal caminho38 Todavia tal solução é questionável na sua própria concepção Não há dúvida de que a pluralidade de sócios não significa reforço para os credores mas sem sombra de dúvida a pluralidade é uma exigência inerente ao funcionamento orgânico das sociedades pois afasta a ideia da affectio societatis a expressão de uma vontade social e especial a existência de um interesse social39 A própria ideia de agrupamento que é diretamente ligada a de sociedade seria desvirtuada40 Haveria um desvirtuamento das regras do direito societário para essa limitação de riscos a qual não é necessária nesse caso pela existência de outras técnicas O patrimônio de afetação Curso de Direito Empresarial Vol 1 92 Marlon Tomazette Outra técnica utilizada para limitação dos riscos no exercício individual da empresa é a criação de um patrimônio de afetação isto é a separação de parte do patrimônio do titular para vinculálo ao exercício da atividade Nesse caso seria separada uma parcela do patrimônio do titular da empresa e só essa parcela seria responsável pelas obrigações decorrentes da atividade Embora já sejam admitidas sociedades limitadas unipessoais no direito português existe a possibilidade de instituição de um Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada EIRL o qual constitui uma esfera jurídica de afetação41 O atual artigo 5266 do Código Comercial francês também adota essa solução ao afirmar que Qualquer empresário individual pode afetar à sua atividade profissional um patrimônio separado do seu patrimônio pessoal sem criação de uma pessoa moral42 Tal solução é considerada a nosso ver com razão por Sylvio Marcondes e Wilges Bruscato a melhor técnica de limitação da responsabilidade43 Embora o patrimônio seja uma universalidade vem se admitindo para certos objetivos esse tipo de segregação patrimonial Assim na incorporação imobiliária o incorporador poderá constituir um patrimônio de afetação para o referido empreendimento imobiliário Neste caso o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária bem como os demais bens e direitos a ela vinculados manterseão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes Lei no 459164 art 31A Do mesmo modo no caso do empresário individual incapaz há uma segregação patrimonial nos termos do artigo 974 2o do Código Civil Outro exemplo de patrimônio de afetação é o das câmaras e prestadoras de serviços de compensação e liquidação financeira clearings integrantes do sistema de pagamentos brasileiro regido pela Lei 102142001 Assim não se trata de expediente desconhecido mas algo que já vem sendo utilizado de forma eficaz O patrimônio de afetação nada mais é do que uma segregação patrimonial Ele representa o conjunto de bens segregados do patrimônio de um sujeito para o cumprimento de finalidades específicas com direitos e obrigações próprios o qual não se comunica com o patrimônio geral daquele sujeito44 Apartado do patrimônio geral para realizar um determinado fim o patrimônio separado concentra em si o ativo e o passivo emergentes do complexo de relações jurídicas necessárias à satisfação desse fim45 Separar uma parcela do patrimônio do titular e vinculála ao exercício da empresa é o cerne dessa técnica de limitação de responsabilidade Esta se produz como complemento necessário e Curso de Direito Empresarial Vol 1 93 Marlon Tomazette 423 indeclinável de uma separação patrimonial onde ficam circunscritos os bens responsáveis de tal modo que patrimônio separado e responsabilidade limitada como irmãos siameses se conjugam numa unidade permanente e indissolúvel46 Nesta técnica não se cria um novo centro de imputação jurídica mas apenas e propriamente uma limitação de responsabilidade O sujeito é único mas por atos de essência empresarial deve responder o acervo para este fim reservado e só por eles Pelos demais atos ditos da vida civil do sujeito respondem os demais47 Essa não criação de um novo sujeito é considerada um dos problemas dessa solução na medida em que não permitiria ao empresário individual o acesso ao crédito desvinculado da sua pessoa nem haveria a adequada percepção de terceiros da separação patrimonial sem a capa de uma nova pessoa jurídica48 Uma nova pessoa jurídica Por derradeiro temse admitido a utilização de um novo tipo de pessoa jurídica para limitar os riscos do exercício individual da empresa Tratase de uma espécie de personificação da empresa no que se costumou chamar de Empresa Individual de responsabilidade limitada EIRL Nesta técnica o que se faz é atribuir personalidade jurídica à empresa individual a fim de congregar em torno de sujeito de direito diverso da pessoa do empresário as relações jurídicas emergentes da atividade empreendedora49 vale dizer a criação legislativa da empresa individual de responsabilidade limitada como sujeito de direito importaria necessariamente na instituição de uma nova classe de pessoa jurídica de direito privado50 A personificação da empresa se justificaria por dois motivos básicos em primeiro lugar pela complexidade de sua organização em segundo lugar pela multiplicidade e diversidade dos interesses que vem polarizando51 Tratase de certa forma do reconhecimento do perfil subjetivo da empresa Tal técnica é criticada na medida em que não é a personalização da sociedade que limita a responsabilidade mas a existência de regra específica de limitação de responsabilidade tanto que nem toda pessoa jurídica está associada a uma responsabilidade52 Assim não haveria motivo para personalizar a empresa individual e criar uma nova pessoa jurídica uma vez que esse não seria um expediente adequado para os fins almejados Embora a personificação seja um instrumento a serviço de interesses humanos seria interessante não desvirtuar e banalizar uma concepção tão importante Apesar das críticas tratase de técnica bastante adotada Curso de Direito Empresarial Vol 1 94 Marlon Tomazette 43 44 A opção brasileira para limitação de responsabilidade no exercício individual da empresa Dentre os vários sistemas possíveis de limitação de riscos para o exercício da empresa há sérias controvérsias sobre qual sistema o Brasil adotou Alguns autores afirmam tratarse de sociedade unipessoal53 pois se trataria de uma pessoa jurídica tendo como substrato uma pessoa para o exercício de atividade econômica Outrossim se indica a aplicação das regras da sociedade limitada como um sinal de adoção desse entendimento Outros autores afirmam tratarse de um patrimônio de afetação54 pois haveria uma separação do patrimônio da pessoa física Por fim há quem afirme que se trata de uma nova pessoa jurídica55 como o Enunciado 469 da V Jornada de Direito Civil que diz A empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI não é sociedade mas novo ente jurídico personificado De modo similar o Enunciado 3 da I Jornada de Direito Comercial diz A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI não é sociedade unipessoal mas um novo ente distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária O teor dos dispositivos introduzidos deixa claro que a opção legislativa brasileira não foi a das sociedades unipessoais uma vez que a EIRELI é expressamente colocada como uma nova pessoa jurídica Do mesmo não se optou pelo sistema do patrimônio de afetação pois nenhum dos dispositivos introduzidos faz referência à segregação patrimonial Portanto o sistema adotado no Brasil foi o sistema da personificação da empresa que apesar das acertadas críticas é um sistema legítimo de limitação da responsabilidade no exercício individual da empresa A EIRELI no Brasil representa um instrumento legítimo de limitação dos riscos do exercício individual da empresa por meio da criação de uma pessoa jurídica Ao se exercer a atividade empresarial por meio de uma pessoa jurídica criase um centro autônomo de interesses em relação às pessoas que lhe deram origem de modo que a estas não são imputados as condutas os direitos e os deveres da pessoa jurídica56 Em suma a EIRELI no Brasil é uma pessoa jurídica criada como centro autônomo de direitos e obrigações para o exercício individual da atividade empresarial Quem pode constituir uma EIRELI Pela própria destinação da EIRELI a pequenos e médios empreendimentos é Curso de Direito Empresarial Vol 1 95 Marlon Tomazette natural que esse sujeito seja uma pessoa física que queira exercer a atividade empresarial sem comprometer todo o seu patrimônio pessoal Tratase de uma ferramenta muito útil para a pessoa física exercer a empresa limitando os riscos de perda do patrimônio Neste caso porém a fim de evitar confusões o artigo 980A 2o do CC veda a participação de uma pessoa física em mais de uma EIRELI Por se tratar de uma nova pessoa jurídica com vida própria muito similar a uma sociedade limitada consoante determina o próprio artigo 980A 6o não vemos a necessidade da capacidade plena para tal pessoa física constituir a EIRELI Ora se incapazes podem ser sócios da limitada eles podem constituir a EIRELI como um investimento que seria feito em uma sociedade exigindose as mesmas condições de tal participação societária Na empresa personificada não haverá qualquer problema dessa natureza pois considerando que a responsabilidade dos acionistas será sempre a mais limitada possível sem a menor sombra de solidariedade e considerando também que a administração empresarial poderá ser confiada sempre a qualquer pessoa ainda que não possua parcelas de capital temos em consequência que subscrever ações da empresa personificada terá apenas o valor de aplicação de capitais a qual poderá ser feita em nome de incapazes em geral inclusive menores desde que integralizada sempre no ato a subscrição efetuada57 Assim tomandose a sociedade limitada como parâmetro à luz do artigo 974 3o do CC o incapaz poderá ser titular da EIRELI desde que seja devidamente assistido ou representado e não exerça funções de administração A integralização do capital social no caso é requisito da própria constituição da EIRELI CC art 980A e não da participação do incapaz Preenchidos esses requisitos o incapaz poderá ser titular da EIRELI58 mas essa constituição não será causa de emancipação como não o é a participação em sociedade pois não se trata de exercício em nome próprio da atividade empresarial A IN 102013 DREI não admite a constituição de EIRELI por pessoa física incapaz Pelos mesmos motivos os impedimentos atinentes ao exercício da atividade empresarial das pessoas físicas como empresário individual também não se aplicam aqui uma vez que haverá a criação de uma nova pessoa jurídica Ora se tais impedimentos não vedam a condição de sócio de uma sociedade limitada também não devem vedar a condição de titular da EIRELI pela própria determinação de aplicação das regras da sociedade limitada CC art 980A 6o Dessa forma servidores públicos magistrados membros do Ministério Público e militares da ativa podem constituir EIRELI desde que não exerçam as Curso de Direito Empresarial Vol 1 96 Marlon Tomazette 441 45 funções administrativas inerentes ao exercício da empresa Apesar da nossa opinião a Instrução Normativa 102013 DREI afasta esta interpretação vedando expressamente a participação de incapazes como titulares da EIRELI Pessoa jurídica pode constituir a EIRELI Muitos autores entendem que apenas as pessoas físicas59 porque o nome empresa individual seria impróprio para pessoas jurídicas sendo mais associado a pessoas físicas Além disso a criação da empresa individual de responsabilidade serve para proteger aqueles que não têm a possibilidade da limitação da responsabilidade o que já existiria para as pessoas jurídicas Nesse sentido o Enunciado 468 da V Jornada de Direito Civil afirma que A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural Todavia diante da positivação da EIRELI no Brasil não vemos qualquer impedimento Embora normalmente ligada a pessoas físicas nada impede no nosso ordenamento jurídico que a EIRELI seja constituída também por pessoas jurídicas60 inclusive as de fins não empresariais para exercício de atividades lucrativas subsidiárias61 Isso é o que se depreende do próprio caput do artigo 980A que diz que a EIRELI será constituída por uma única pessoa sem especificar ou delimitar Outrossim a restrição constante do 2o segundo do mesmo artigo 980A dirigida especificamente a pessoas físicas mostra que essa não é a única possibilidade de constituição da EIRELI Ademais reiterese que a aplicação das regras atinentes às sociedades limitadas corrobora a possibilidade de titularidade por uma pessoa jurídica Apesar disso reconhecemos que tal expediente será muito mais útil às pessoas físicas Como é constituída a EIRELI O titular da EIRELI poderá constituíla de forma originária ou derivada A primeira se dá para o início da atividade empresarial A segunda se dá para a continuação de uma atividade que já era exercida Tal constituição derivada tem origem sociedade com a concentração de todas as quotas de uma sociedade nas mãos de um único sócio CC art 980A 3o desde que esse sócio remanescente não opte pela dissolução da sociedade Não importa o motivo dessa concentração das quotas seja porque o sócio adquiriu todas as demais quotas seja porque os demais sócios se retiraram foram excluídos ou faleceram sem o Curso de Direito Empresarial Vol 1 97 Marlon Tomazette ingresso dos seus herdeiros Neste caso será mantida a mesma pessoa jurídica mas sob outra forma numa transformação de sociedade para EIRELI Neste caso como se trata de transformação na terminologia usada pela própria legislação CC art 1033 nosso direito determina que sejam obedecidas as regras do novo tipo a ser criado Assim se fosse a transformação de uma limitada para uma SA teria que haver a previsão de pelo menos dois diretores Nesta linha a transformação para a EIRELI deverá cumprir as regras do artigo 980A inclusive no que tange ao capital social Embora não expressamente mencionada na lei acreditamos que também será possível a constituição derivada pela transformação do exercício da atividade de empresário individual pessoa física sem limitação de riscos em EIRELI IN 1182011 DNRC Hoje já se admite a transformação de empresário individual para sociedade limitada com a admissão de sócios nos termos do artigo 968 3o do CC logo devese admitir também a transformação em EIRELI desde que cumpridos os requisitos exigidos para tal modalidade de exercício da empresa Embora o empresário individual não seja tecnicamente uma pessoa jurídica a manutenção do seu CNPJ pode ser interessante em muitas atividades além de mostrar a continuidade e a estabilidade da atividade Tal conclusão pode significar o fim do empresário individual dadas as vantagens da EIRELI restando para o empresário individual atividades muito pequenas nas quais não será necessário o capital mínimo de 100 salários exigidos para a nova modalidade Em todo caso a constituição originária ou derivada da EIRELI representará uma declaração de vontade62 do seu titular Tal declaração não tem a natureza de um contrato pois não há conjugação de vontades mas de uma declaração unilateral de vontade vale dizer de um ato de fundação63 Com essa declaração de vontade será possível o surgimento dessa nova pessoa jurídica o qual só se concretizará com o registro do ato constitutivo na junta comercial uma vez que estamos diante do exercício de atividade empresarial CC art 967 Esse ato constitutivo que será registrado na junta comercial deve preferencialmente ser chamado de estatuto64 uma vez que não há encontro de vontades na sua origem para utilizarmos a denominação contrato social Neste estatuto tomandose a determinação de aplicação das regras da sociedade limitada CC art 1054 devem constar obrigatoriamente os elementos do artigo 997 do CC65 e se for o caso a firma Assim tal ato constitutivo deverá qualificar o titular da EIRELI deverá qualificar a própria EIRELI nome sede objeto e prazo de duração deverá indicar o capital social e se for o caso a administração Não há necessidade de definição de regras de responsabilização pois estas já decorrem da Curso de Direito Empresarial Vol 1 98 Marlon Tomazette 451 legislação e não há necessidade de regras de participação nos lucros pois a decisão sempre caberá ao próprio titular Nada impede porém que existam outras regras no estatuto como por exemplo regras referentes à administração da EIRELI Por sua importância serão analisados detalhadamente o nome da EIRELI e o seu capital social Capital social Para a constituição da EIRELI o CC exige um capital mínimo de cem vezes o maior salário mínimo vigente no país devidamente integralizado no ato da constituição da EIRELI o que torna esse elemento como um dos elementos essenciais na sua criação Embora não seja tradicional no nosso direito tal capital mínimo representa um mínimo o tal limiar de idoneidade de seriedade por parte do ente jurídico com o qual se estabelecem relações contratuais66 Sem esse capital mínimo e sua integralização a EIRELI não poderá ser devidamente constituída Não vislumbramos qualquer inconstitucionalidade no citado capital mínimo uma vez que só há vedação para vinculação ao salário mínimo para fins de remuneração e de outro lado não há afronta à livreiniciativa mas apenas uma exigência legal para o exercício da atividade sob essa forma67 Nas sociedades em geral o capital social é formado pela soma das contribuições dos sócios que são destinadas à realização do objeto social e representa aquele patrimônio inicial indispensável para o início das atividades sociais O capital cumpriria três funções básicas a função de produtividade a função de garantia e a função de determinação da posição do sócio Vincenzo Buonocore revela ainda outra função no sentido da revelação da situação patrimonial da sociedade68 que a nosso ver se liga à função de garantia Fora a determinação da posição de sócio que não se aplica ao caso nas EIRELIs o capital também teria a função de produtividade enquanto fator patrimonial inicial que possibilitará o exercício da atividade empresarial69 e especialmente a função de garantia na medida em que o capital representaria o mínimo70 do patrimônio da EIRELI que os credores teriam a sua disposição para satisfação das obrigações Por esta última função é que se exigiu o capital mínimo de cem vezes o maior salário mínimo vigente no país cujo valor pode ser discutível mas representa a ideia da garantia mínima para os credores Além disso no caso da EIRELI exige se que tal valor seja imediatamente integralizado na própria constituição vale dizer não há possibilidade de se deixar capital a integralizar O texto do artigo 980A diz que A empresa individual de responsabilidade limitada será Curso de Direito Empresarial Vol 1 99 Marlon Tomazette 452 constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social devidamente integralizado logo é condição de constituição da própria EIRELI essa integralização do capital como um instrumento de proteção aos credores Dentro da mesma perspectiva de proteção aos credores e pela aplicação das regras atinentes às sociedades limitadas o capital só pode ser formado por dinheiro ou bens não se admitindo a contribuição em serviços CC art 1055 2o uma vez que o capital social é a garantia dos credores e a contribuição em serviços não teria como cumprir esse papel de garantia71 Pelas mesmas razões nos casos de contribuição em bens não se pode incorporar ao capital social um bem por um valor superior ao seu valor efetivo O titular da EIRELI responderá pela exata estimação dos bens conferidos pelo prazo de 5 anos CC art 1055 1o cc art 980A 6o vale dizer se houve uma superavaliação de bens em prejuízo da efetividade do capital social o titular responderá pela diferença A superavaliação do bem para a integralização equiparase à não integralização72 Embora tenham sido feitas propostas de divisão do capital em ações73 é certo que pela determinação da aplicação das regras das sociedades limitadas o capital da EIRELI será dividido em quotas Tal divisão não tem maior importância a não ser para uma eventual transformação em sociedade e por isso será normal a utilização de uma quota única para o capital da EIRELI Nome Cumpridas as exigências atinentes ao capital social a EIRELI regularmente constituída por ser um centro autônomo de direitos e obrigações terá um nome próprio pelo qual se vinculará no mundo jurídico Tratase de um traço distintivo da EIRELI enquanto sujeito autônomo de direitos e obrigações vale dizer é nesse nome que serão assumidas as obrigações relativas ao exercício da empresa é esse nome que servirá de referência nas relações da EIRELI com o público em geral Nossa legislação admite o uso de dois tipos de nomes pela EIRELI a denominação e a firma ou razão social CC art 980A A firma ou razão social pode ser usada nas EIRELIs sendo composta naturalmente a partir do nome do titular Além disso também pode ser usada uma denominação social que se caracteriza pela não utilização do nome dos sócios podendose usar uma expressão de fantasia a indicação do local ou apenas a indicação do objeto social74 Seja uma firma ou uma denominação reiterese que o nome da EIRELI sempre deverá ser acompanhado da própria expressão EIRELI ao final do nome para que todos saibam o regime de responsabilidade do titular A ideia é não confundir e informar adequadamente o regime de Curso de Direito Empresarial Vol 1 100 Marlon Tomazette 453 454 responsabilidade Administração da EIRELI Regularmente constituída e com nome próprio a EIRELI irá atuar no mundo jurídico exercendo atividades econômicas empresariais Ela inclusive poderá atuar prestando serviços para receber a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem nome marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica vinculados à atividade profissional Em todo caso sua atuação não será diferente do que ocorre com as demais pessoas jurídicas isto é é necessária a interveniência de um órgão para esta atuação no mundo concreto Exigese uma espécie de administração da EIRELI para efetivar sua existência concreta Como pessoa jurídica que é ela não possui uma existência tangível e por isso dependerá da interveniência de seres humanos para praticar os atos da vida concreta vale dizer seus contatos com o mundo real exigem a presença de órgãos que os estabeleçam75 É oportuna a lição de Josserand no mesmo sentido É evidente que uma pessoa moral não pode obrar por si mesma sendo necessário que se exteriorize por mecanismos por órgãos sem os quais seria como se não existisse76 A expressão órgão é preferível uma vez que este recebe seus poderes do próprio estatuto da pessoa jurídica e está integrado dentro da mesma77 Quando o órgão age quem age é a pessoa jurídica Por meio do órgão se faz presente a vontade da pessoa jurídica daí se falar que o órgão é o presentante78 da pessoa jurídica e não seu representante Normalmente esse órgão será o próprio titular da EIRELI dada a pouca complexidade normalmente exigida por tal estrutura No silêncio do estatuto acreditamos inclusive que essa deve ser a interpretação uma vez que é o mais lógico para o caso além de decorrer da aplicação do artigo 1013 do CC Todavia a administração poderia ser atribuída a qualquer pessoa79 dada a ideia geral da atuação dessa nova pessoa jurídica Pela aplicação das regras atinentes à sociedade limitada é discutível a possibilidade de atribuição de tal condição a uma pessoa jurídica conforme será analisado no capítulo específico das limitadas Direitos deveres e responsabilidades do titular da EIRELI Embora tenha vida e existência autônoma essa nova pessoa jurídica tem Curso de Direito Empresarial Vol 1 101 Marlon Tomazette origem na vontade de um sujeito que opta por esse mecanismo para o exercício da atividade o qual será o seu titular e principal interessado Nesta perspectiva devese analisar quais são os direitos deveres e responsabilidades desse titular Jorge Lobo mesmo antes da positivação indicava uma série de direitos que tocam ao titular da EIRELI afirmando que O titular da empresa tem o direito permanente e ilimitado 1 de examinar todos os livros e documentos da empresa unipessoal 2 de examinar aprovar e desaprovar as contas e o balanço social 3 de aprovar e desaprovar a proposta de distribuição dos lucros do exercício 4 de receber os lucros do exercício findo após a constituição das reservas legais 5 de modificar os estatutos em todas suas disposições 6 de aumentar ou reduzir o capital social 7 de prorrogar o prazo de duração da EURL 8 de dissolvêla 9 de transformála em outra forma social desde que se reúna a mais sócios 10 de nomear e destituir o gerente a qualquer tempo 11 de autorizar o gerente a efetuar operações que excedam seus poderes ou sejam estranhas ao objeto social 12 de autorizar o gerente a contratar com a EURL 13 de transferir a sede social 14 de decidir pela incorporação ou fusão da empresa com outra sociedade 15 de tomar decisões que não sejam da competência do gerente etc80 Em suma devese reconhecer ao titular os direitos que normalmente são reconhecidos a todos os sócios de uma sociedade mas sem a necessidade de consentimento de outro sujeito Assim podemos falar basicamente em percepção de lucros decisão dos rumos da atividade e fiscalização da eventual administração além do recebimento do patrimônio que sobejar em caso de fim da atividade Em contrapartida a esses direitos não há deveres específicos na órbita interna da EIRELI porquanto não há outra parte no contrato Como a integralização inicial do capital social é obrigatória para a constituição da EIRELI o dever de integralizar o capital só surgirá em casos de aumento do capital social devidamente deliberados os quais serão porém raros A princípio também não se cogita de responsabilidade do titular uma vez que a EIRELI tem patrimônio próprio que responde por suas obrigações Apenas excepcionalmente se afasta essa limitação de responsabilidade como nos casos de desconsideração da personalidade jurídica uma vez que estamos diante de uma pessoa jurídica Pela aplicação das regras das sociedades limitadas nos casos de distribuição fictícia de lucros com prejuízo do capital social CC art 1059 deliberação infringente do contrato social ou da lei CC art 1080 superavaliação de bens para formação do capital social CC art 1055 1o neste último caso limitada ao prazo de 5 anos Curso de Direito Empresarial Vol 1 102 Marlon Tomazette 455 5 Transferência da titularidade e extinção da EIRELI Uma das funções das pessoas jurídicas é permitir o exercício de atividades por prazos superiores à efemeridade da vida humana A EIRELI poderá também desempenhar esse papel como pessoa jurídica que é Todavia para tanto é essencial que seja possível a transmissão da sua titularidade permitindo que outra pessoa prossiga ainda que indiretamente com aquela atividade Em outras palavras a transferência da titularidade da EIRELI será como a transferência de quotas de uma sociedade limitada sem porém a necessidade de concordância dos sócios pois esses inexistem no caso Assim por sucessão ou por negócios entre vivos poderá haver a mudança do titular da EIRELI preservando a empresa em funcionamento mesmo que com outro titular Embora seja salutar a continuação da atividade ainda que com outro titular nada impede que a EIRELI seja extinta como qualquer pessoa jurídica Essa extinção terá origem na vontade do próprio titular ou eventualmente em uma decisão judicial ou mesmo uma falência81 Neste último caso devese lembrar que a falência da EIRELI não implica a falência do seu titular havendo uma dissociação entre a sorte do titular e a sorte da pessoa jurídica falida82 Além disso é possível a extinção da EIRELI em razão de fusão cisão e incorporação tendo em vista a aplicação do regime das sociedades limitadas Das sociedades empresárias É sempre oportuno lembrar que a empresa é a atividade exercida não se confundindo com o sujeito que exerce a atividade Esse sujeito é o empresário Ao lado do exercício da empresa por pessoas físicas em nome próprio empresários individuais e por meio das EIRELIs é cada vez mais comum a utilização de sociedades para tal mister especialmente pela união de esforços eou capitais que é possível nas sociedades Atividades maiores dificilmente podem ser exercidas individualmente sendo frequente e muito útil a formação de sociedades Havendo a formação de sociedades elas é que assumirão a condição de empresário na medida em que as obrigações e o risco da empresa serão da sociedade Diante dessa situação é incorreto e inadequado atribuir a condição de empresário aos sócios ou administradores da pessoa jurídica na medida em que esta é um sujeito de direitos autônomo sendo ela a empresária As sociedades empresárias exercem atividade própria de empresário art 982 do novo Código Civil que esteja sujeito a registro vale dizer atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços Curso de Direito Empresarial Vol 1 103 Marlon Tomazette 6 Os empresários rurais A princípio as atividades rurais voltadas para o mercado são dotadas de um mínimo de organização podendo ser enquadradas como empresa Logo os exercentes de tais atividades podem ser denominados empresários rurais Todavia as atividades rurais sempre foram dotadas de um regime diferenciado no direito brasileiro tendo em vista a própria condição de boa parte dos sujeitos envolvidos Diferente não foi a orientação do Código Civil de 2002 Os empresários rurais sejam pessoas físicas sejam sociedades que desempenham tal atividade podem se sujeitar ao regime empresarial ou não dependendo de uma opção do próprio empresário de acordo com o seu registro Em relação às atividades empresariais rurais não há obrigação do registro art 971 do Código Civil de 2002 mas uma faculdade em virtude do verbo poder que consta do citado dispositivo83 Em função disso o empresário rural que se registrar no registro de empresas estará sujeito ao regime empresarial e o que não se registrar ficará sujeito ao regime civil Curso de Direito Empresarial Vol 1 104 Marlon Tomazette 1 ASQUINI Alberto Profili dellimpresa Rivista di Diritto Commerciale v XLI Parte I 1943 p 79 2 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 p 16 18 FERRARA JÚNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 3240 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 1730 3 FRANSCESCHELLI Remo Corso di diritto commerciale Milano Giuffrè 1944 p 35 4 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 146 5 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 33 6 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 24 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 p 18 7 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 25 tradução livre de il capitale investito nella atività poduttiva deve quanto meno riprodursi al termine del ciclo produtivo 8 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 181 9 FRANSCESCHELLI Remo Corso di diritto commerciale Milano Giuffrè 1944 p 30 10 FRANSCESCHELLI Remo Corso di diritto commerciale Milano Giuffrè 1944 p 31 11 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 180 12 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo I p 17 13 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 41 14 JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 17 15 FRANSCESCHELLI Remo Corso di diritto commerciale Milano Giuffrè 1944 p 43 16 FRANSCESCHELLI Remo Corso di diritto commerciale Milano Giuffrè 1944 p 43 17 FRANSCESCHELLI Remo Corso di diritto commerciale Milano Giuffrè 1944 p 4445 Curso de Direito Empresarial Vol 1 105 Marlon Tomazette 18 DE CUPIS Adriano Istituzioni di diritto privato Milano Giuffrè 1978 v 3 p 134 19 Nesse sentido JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 24 20 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 p 20 21 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 p 28 22 Enunciado 195 da III Jornada de Direito Civil do CJF A expressão elemento de empresa demanda interpretação econômica devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual de natureza científica literária ou artística como um dos fatores da organização empresarial 23 STJ 2a Turma Resp 555624PB Relator Ministro Franciulli Neto DJ de 2792004 24 STJ REsp 1227240SP Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 2652015 DJe 1862015 25 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 293 26 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 2425 27 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 295 28 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 176 29 PINTO Carlos Alberto da Mota Teoria geral do direito civil 3 ed Coimbra Almedina 1999 p 535 30 LARENZ Karl Derecho civil parte general Traducción y notas de Miguel Izquierdo y MacíasPicavea Madri Editoriales de Derecho Reunidas 1978 p 755 31 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 52 32 MARCONDES Sylvio Limitação de responsabilidade do comerciante individual São Paulo Revista dos Tribunais 1956 p 19 33 STF RE 562276 Relatora Min ELLEN GRACIE Tribunal Pleno julgado em 3112010 REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe027 DIVULG 922011 PUBLIC 1022011 EMENT VOL 0246102 PP00419 RDDT no 187 2011 p 186193 34 Wilges Bruscato subdivide essa última técnica na personificação do estabelecimento e na personificação da empresa BRUSCATO Wilges Ariana Empresário individual de responsabilidade limitada de acordo com o novo Código Civil São Paulo Quartier Latin 2005 p 302 Embora tecnicamente correta essa divisão falaremos em conjunto da técnica de criação de uma nova espécie de pessoa jurídica 35 ULMER Peter Principios fundamentales del derecho alemán de sociedades de Curso de Direito Empresarial Vol 1 106 Marlon Tomazette responsabilidad limitada Traducción de Jesús Alfaro AguilaReal Madrid Editorial Civitas 1998 p 45 36 ABREU Jorge Manuel Coutinho de Curso de direito comercial 3 ed Coimbra Almedina 2009 v 2 p 21 37 LAURINI Giancarlo La società a responsabilità limitata tra disciplina attuale e prospettive di riforma Milano Giuffrè 2000 p 230 38 SALOMÃO FILHO Calixto A sociedade unipessoal São Paulo Malheiros 1995 p 44 39 NISSEN Ricardo A Curso de derecho societario 2 ed Buenos Aires Ad Hoc 2010 p 50 40 REINHARD Yves CHAZAL JeanPascal Droit commercial 6 ed Paris Litec 2001 p 358 41 CORDEIRO Antonio Menezes Manual de direito comercial Coimbra Almedina 2003 p 260 42 Art 5266 Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel sans création dune personne morale 43 MARCONDES Sylvio Limitação de responsabilidade do comerciante individual São Paulo Revista dos Tribunais 1956 p 285 44 BASTIDA Cristiana Moreira Considerações gerais sobre o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias In ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Temas de direito civilempresarial Rio de Janeiro Renovar 2008 p 476 45 MARCONDES Sylvio Limitação de responsabilidade do comerciante individual São Paulo Revista dos Tribunais 1956 p 238 BRUSCATO Wilges Ariana Empresário Individual de Responsabilidade limitada de acordo com o novo Código Civil São Paulo Quartier Latin 2005 p 302 46 MARCONDES Sylvio Limitação de responsabilidade do comerciante individual São Paulo Revista dos Tribunais 1956 p 272 47 BRUSCATO Wilges Ariana Empresário individual de responsabilidade limitada de acordo com o novo Código Civil São Paulo Quartier Latin 2005 p 266 48 FACCHIM Tathiana A sociedade unipessoal como forma organizativa da micro e pequena empresa 2010 133 f Dissertação Mestrado Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP São Paulo 2010 49 MARCONDES Sylvio Limitação de responsabilidade do comerciante individual São Paulo Revista dos Tribunais 1956 p 276 50 MARCONDES Sylvio Limitação de responsabilidade do comerciante individual São Paulo Revista dos Tribunais 1956 p 280 51 CRISTIANO Romano Personificação da empresa São Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 157 Curso de Direito Empresarial Vol 1 107 Marlon Tomazette 52 MARCONDES Sylvio Limitação de responsabilidade do comerciante individual São Paulo Revista dos Tribunais 1956 p 279 53 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 16 ed São Paulo Saraiva 2012 v 2 p 409 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do Código Civil 12 ed Rio de Janeiro Renovar 2012 p 285 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 9 ed São Paulo Saraiva 2012 v 1 p 419 54 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial 3 ed São Paulo Malheiros 2011 v 1 p 269 55 RAMOS André Luiz Santa Cruz Direito empresarial esquematizado 2 ed São Paulo Método 2012 p 44 CARDOSO Paulo Leonardo Vilela O empresário de responsabilidade limitada São Paulo Saraiva 2012 p 84 56 CORDEIRO Antonio Menezes O levantamento da personalidade colectiva no direito civil e comercial Coimbra Almedina 2000 p 73 57 CRISTIANO Romano Personificação da empresa São Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 178179 58 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do Código Civil 12 ed Rio de Janeiro Renovar 2012 p 286287 59 MARCONDES Sylvio Limitação de responsabilidade do comerciante individual São Paulo Revista dos Tribunais 1956 p 288 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do Código Civil 12 ed Rio de Janeiro Renovar 2012 p 286 60 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 16 ed São Paulo Saraiva 2012 v 2 p 409 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 9 ed São Paulo Saraiva 2012 v 1 p 420 CARDOSO Paulo Leonardo Vilela O empresário de responsabilidade limitada São Paulo Saraiva 2012 p 96 NUNES Márcio Tadeu Guimarães Considerações sobre a constitucionalidade do aporte mínimo de capital exigido para a EIRELI In KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante Coord Direito empresarial os novos enunciados da Justiça Federal São Paulo Quartier Latin 2013 p 195196 61 CRISTIANO Romano Personificação da empresa São Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 180 62 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 186187 63 MARCONDES Sylvio Limitação de responsabilidade do comerciante individual São Paulo Revista dos Tribunais 1956 p 277 64 CRISTIANO Romano Personificação da empresa São Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 169 65 ABRÃO Carlos Henrique Empresa individual São Paulo Atlas 2012 p 24 66 DOMINGUES Paulo de Tarso Do capital social noção princípio e funções 2 ed Coimbra Coimbra 2004 p 211 Curso de Direito Empresarial Vol 1 108 Marlon Tomazette 67 NUNES Márcio Tadeu Guimarães Considerações sobre a constitucionalidade do aporte mínimo de capital exigido para a EIRELI In KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante Coord Direito empresarial os novos enunciados da Justiça Federal São Paulo Quartier Latin 2013 p 185 68 BUONOCORE Vincenzo Le società Milano Giuffrè 2000 p 71 69 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 46 70 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 49 DOMINGUES Paulo de Tarso Do capital social noção princípio e funções 2 ed Coimbra Coimbra 2004 p 201 71 RIPERT Georges ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de droit e jurisprudence 1963 v 1 p 439 72 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 364 73 CRISTIANO Romano Personificação da empresa São Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 163 74 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 172 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 131 75 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 197 76 JOSSERAND Louis Derecho civil Tradução de Santiago Cunchillos y Manterola Buenos Aires Bosch 1952 p 465 77 CASTRO Y BRAVO Frederico La persona jurídica 2 ed Madrid Editorial Civitas 1991 p 387 78 MIRANDA Francisco Antônio Pontes de Tratado de direito privado Campinas Bookseler 1999 v 1 p 482483 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 429 79 CRISTIANO Romano Personificação da empresa São Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 162 80 LOBO Jorge Empresa Unipessoal de Responsabilidade Limitada Disponível em httpwwwjlobocombrartigos1aspseq64 Acesso em 15 jul 2011 81 MARCONDES Sylvio Limitação de responsabilidade do comerciante individual São Paulo Revista dos Tribunais 1956 p 324 82 BRUSCATO Wilges Ariana Empresário individual de responsabilidade limitada de acordo com o novo Código Civil São Paulo Quartier Latin 2005 p 295 83 Em sentido contrário negando a facultatividade do registro NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 185 Curso de Direito Empresarial Vol 1 109 Marlon Tomazette Curso de Direito Empresarial Vol 1 110 Marlon Tomazette 1 2 Do regime empresarial O exercício da empresa desempenha papel fundamental na economia moderna tendo em vista os inúmeros interesses envolvidos a saber dos trabalhadores do fisco e da própria comunidade Logo o empresário enquanto sujeito exercente da empresa deve estar submetido a deveres e responsabilidades peculiares1 que denominamos regime empresarial Esse regime empresarial não é meramente teórico na medida em que os empresários sejam pessoas físicas ou jurídicas estão sujeitos a um regime próprio de obrigações quais sejam o registro das empresas arts 1150 a 1154 do Código Civil de 2002 a escrituração contábil arts 1179 a 1195 do Código Civil de 2002 e a elaboração de demonstrações financeiras periódicas Do registro de empresas Uma das obrigações impostas pelo regime jurídico empresarial é o registro no órgão competente dos atos determinados pela lei Tal registro tem por finalidade dar publicidade aos atos Não se trata de condição de eficácia mas apenas de publicidade dos atos daí dizer que o registro tem natureza eminentemente declaratória e apenas excepcionalmente constitutiva2 Todos os empresários são obrigados a se registrar se não o fizerem serão empresários irregulares Mesmo o pequeno empresário a nosso ver tem a obrigação de se registrar3 na medida em que o art 970 do CC fala apenas em tratamento favorecido diferenciado e Curso de Direito Empresarial Vol 1 111 Marlon Tomazette 21 22 221 simplificado para o pequeno empresário Em sentido contrário Fabio Ulhoa Coelho4 entende que o pequeno empresário estaria dispensado A disciplina do registro das empresas é dada pela Lei 893494 que fala no registro de empresas mercantis e atividades afins que já acolhia parcialmente a teoria da empresa Órgãos do sistema O sistema de registro das empresas era dividido entre o Departamento Nacional do Registro do Comércio DNRC e as juntas comerciais expressão mantida pela atual legislação art 1150 do Código Civil Com o advento do Decreto 80012013 o DNRC foi extinto e foi substituído pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração DREI O DREI é um órgão federal que integra a estrutura da Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República cuja competência é normativa e de supervisão e controle do registro de empresas A execução das atribuições do registro de empresas é feita pelas juntas comerciais entidades de âmbito estadual que podem ser simples órgãos dos Estados ou pessoas jurídicas não havendo um critério No Distrito Federal a junta comercial é subordinada administrativa à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República A matéria comercial é de competência legislativa da União federal Entretanto a organização do serviço das juntas comerciais é da competência dos Estados Diante de tal diferenciação surge a indagação sobre qual a justiça competente para apreciar os questionamentos judiciais que envolvam as juntas O STJ entende que nas questões relativas à matéria comercial em si o foro competente é a Justiça Federal uma vez que as juntas comerciais efetuam o registro do comércio por delegação federal5 Entretanto no que tange às questões do funcionamento interno da junta e a sua administração a competência será da justiça comum estadual6 ressalvado o caso do DF em que a junta comercial é um órgão federal Atos do registro das empresas O sistema do registro das empresas envolve três tipos de atos a saber a matrícula o arquivamento e a autenticação Matrícula Curso de Direito Empresarial Vol 1 112 Marlon Tomazette 222 Determinados profissionais leiloeiros tradutores públicos e intérpretes comerciais trapicheiros e administradores de armazéns gerais precisam se matricular nas juntas para exercer regularmente sua atividade Tratase de uma tradição da atividade comercial que tende a desaparecer mas continua em vigor Arquivamento O registro das empresas também serve para o arquivamento de uma série de atos corriqueiros no exercício da atividade empresarial Em primeiro lugar está sujeita a arquivamento nas juntas comerciais a inscrição dos empresários e das sociedades cooperativas Todos os empresários sejam eles individuais ou sociedades são obrigados a se inscrever no registro público das empresas mercantis onde esteja a sua sede art 967 do Código Civil de 2002 Em relação às sociedades tal inscrição é condição de aquisição da personalidade jurídica art 985 Feita a inscrição do empresário será aberta uma espécie de registro para o empresário À margem desse registro deverão ser averbadas todas as modificações que digam respeito ao empresário art 968 2o do Código Civil como por exemplo a abertura de filiais as alterações de sede todas as modificações do contrato social no caso de sociedades a nomeação de administradores não sócios quando for permitido dentre outras Dentro da mesma ideia também estão sujeitos a arquivamento os atos dos grupos de sociedades e consórcios de que trata a Lei 640476 Embora não tenha personalidade jurídica no direito brasileiro a existência de grupos e consórcios de sociedades deve ser dotada de certa publicidade a qual decorrerá do arquivamento na junta comercial dos atos constitutivos dos grupos ou consórcios Também com o mesmo intuito de dar publicidade a sua atuação as sociedades estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil devem arquivar todos os seus atos na junta comercial As microempresas e empresas de pequeno porte podem requerer o seu registro em tal condição na junta comercial mediante comunicação especificamente para tal fim Decreto 34742000 Tal comunicação se convencionou chamar de declaração de microempresa ou de empresa de pequeno porte Com esse arquivamento o gozo dos favores se torna mais fácil mas como bem asseverou o Prof Marcelo Féres o registro não é constitutivo da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte mas meramente declaratório7 Por fim também devem ser arquivados todos os atos relativos ao exercício da Curso de Direito Empresarial Vol 1 113 Marlon Tomazette 223 3 empresa a que a lei exija publicidade Neste caso há o exemplo da escritura de emissão de debêntures que deve ser arquivada na junta comercial nos termos do artigo 62 da Lei 640476 Em todos os casos citados o arquivamento deverá ser requerido até 30 dias após a data da assinatura do ato para que possa produzir efeitos retroativamente à data do ato Passado o prazo de 30 dias o arquivamento só produzirá efeitos a partir do despacho que o ordenar art 36 da Lei 893494 A junta comercial não tem o controle do mérito do ato a ser arquivado mas deve velar pela obediência das formalidades legais e pela inexistência de contradições no registro das empresas Assim sendo a junta comercial não pode arquivar8 os atos que desobedeçam às formalidades legais ou violem a ordem pública ou os bons costumes bem como aqueles que colidam com atos arquivados anteriormente e não modificados A atual legislação determina o cancelamento automático do registro de sociedade que passe dez anos sem arquivar qualquer ato e não comunique a intenção de permanecer em funcionamento art 60 da Lei 893494 Uma vez operado o cancelamento são comunicadas as autoridades tributárias de tal fato Autenticação Os instrumentos de escrituração da atividade empresarial livros devem ser autenticados pelas juntas comerciais a fim de lhes assegurar uma garantia de autenticidade em função do valor probante que a lei lhes assegura A autenticação pela junta comercial é uma tentativa de evitar eventuais adulterações que possam afetar o valor probante dos livros Escrituração A lei impõe como obrigação comum a todos os empresários ressalvado o pequeno empresário9 o art 1179 2o do Código Civil dispensa o pequeno empresário da escrituração a manutenção de uma escrituração contábil dos negócios de que participam Tal escrituração tem por funções organizar os negócios servir de prova da atividade para terceiros10 e especificamente para o fisco Os livros atendem tanto ao interesse do empresário no sentido da organização das suas atividades quanto ao interesse público no sentido da fiscalização dessas atividades11 As demais pessoas jurídicas de direito privado estão a princípio dispensadas de tal escrituração12 Curso de Direito Empresarial Vol 1 114 Marlon Tomazette 31 311 312 313 Princípios da escrituração Qualquer que seja a forma adotada para a escrituração ela deve obediência a determinados princípios para evitar confusões e resguardar a confiabilidade das informações registradas Não há uniformidade na doutrina ao tratar de tais princípios Ricardo Negrão apresenta os princípios do sigilo da fidelidade e da liberdade13 Modesto Carvalhosa por sua vez apresenta os princípios da uniformidade temporal e da individuação da escrituração14 A nosso ver deve ser uma combinação entre as ideias dos dois autores apresentando como princípios a uniformidade temporal a fidelidade e o sigilo Uniformidade temporal A escrituração empresarial é feita por meio de métodos contábeis os quais não são iguais Em função disso é essencial que se mantenha a escrituração sempre pelo mesmo método contábil no correr de toda a vida da empresa a fim de evitar confusões Falase em uniformidade temporal porque haverá uma uniformidade de método apesar do decurso do tempo15 Fidelidade Todos os lançamentos da escrituração tomam por base certos documentos do empresário e devem ser fiéis a tais documentos isto é a escrituração deve corresponder à realidade que se apresenta16 Com esse princípio tentase garantir a confiabilidade dos lançamentos constantes da escrituração que não interessam apenas ao empresário mas também a terceiros Tentando dar aplicação a tal princípio a lei veda que a escrituração contábil possua rasuras espaços em branco entrelinhas ou borrões art 1183 do Código Civil Sigilo A escrituração interna do empresário goza naturalmente de um sigilo consagrado no artigo 1190 do Código Civil O juiz a princípio só pode determinar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas à sucessão comunhão ou sociedade administração ou gestão à conta de outrem ou em caso de falência Curso de Direito Empresarial Vol 1 115 Marlon Tomazette 32 321 Entretanto com o correr do tempo tal sigilo perdeu importância cedendo espaço ao interesse do fisco na arrecadação sendo hoje perfeitamente admissível o exame dos livros contábeis pelas autoridades fiscais ou mediante ordem judicial nos processos em que o empresário seja parte Livros A escrituração é feita normalmente em livros admitindose hoje já o sistema de fichas folhas soltas ou microfichas geradas por computador Em qualquer caso devem ser obedecidas determinadas regras estabelecidas em lei não se admitindo espaços em branco entrelinhas ou rasuras Ante a força probante de tais livros e sua equiparação aos documentos públicos para efeitos penais art 297 2o do Código Penal os mesmos devem ser autenticados pelas juntas comerciais a fim de se garantir uma autenticidade nos mesmos No caso de fichas ou folhas soltas também é exigida a autenticação art 1181 do Código Civil de 2002 Livros obrigatórios No Brasil adotase o sistema francês pelo qual existem livros obrigatórios e livros auxiliares facultativos e ainda livros especiais obrigatórios para determinados empresários Nos termos do Código Civil o único livro obrigatório é o Livro Diário que pode ser substituído pelo sistema de fichas ou pela escrituração mecanizada ou eletrônica art 1180 O Livro Diário é o livro que retrata as atividades do empresário ele deve apresentar dia a dia as operações relativas ao exercício da empresa17 O empresário deve lançar diariamente todas as operações realizadas títulos de crédito que emitir aceitar ou endossar fianças dadas e o mais que representar elemento patrimonial nas suas atividades Ao final de cada exercício deverão ser lançados no livro o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico De acordo com o Código Civil art 1185 o empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o Livro Diário pelo Livro Balancetes Diários e Balanços observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele Existem outros livros obrigatórios impostos pela legislação tributária como para os atacadistas varejistas e industriais os livros de registro de entradas registro de saídas registro de utilização de documentos fiscais e termos de Curso de Direito Empresarial Vol 1 116 Marlon Tomazette 322 323 ocorrências registro de inventário e registro de apuração do ICMS Existem também livros obrigatórios pela legislação trabalhista como o Livro de Registro de Empregados Livros facultativos A par dos livros obrigatórios existem vários livros facultativos que servem apenas para facilitar a escrituração A lei não impõe a presença de tais livros fica a critério do empresário usálos ou não nos termos do artigo 1179 1o do Código Civil Um dos livros facultativos mais comuns é o Livro Razão Neste são registrados os vários atos ou operações praticadas pelo empresário pelas contas a que dizem respeito Ao invés de fazer os lançamentos pelo dia da operação os lançamentos são feitos pelas contas a que dizem respeito Embora seja um livro muito útil ele não é um livro obrigatório Ao contrário do que afirma Láudio Camargo Fabretti18 a legislação tributária não tornou o Livro Razão obrigatório para todos os empresários Conforme se depreende do artigo 259 do Regulamento do Imposto de Renda19 o Livro Razão é obrigatório para as pessoas jurídicas sujeitas ao regime de tributação pelo lucro real e apenas para estas Outro livro facultativo muito comum é o chamado Livro Caixa que registra qualquer entrada e saída de dinheiro Neste livro há um controle dos recursos que ingressam no patrimônio do empresário e daqueles que saem do patrimônio do empresário facilitando a apuração do resultado do exercício Aos empresários que optarem pelo SIMPLES Nacional questões tributárias em regra é obrigatório o livro Caixa Lei Complementar 12306 art 26 2o Há outros livros facultativos que podem ser usados pelo empresário como por exemplo os livros Obrigações a Pagar Obrigações a Receber Copiador de Cartas entre outros Livros especiais A par dos livros obrigatórios que são comuns a todos os empresários existem certos livros que são obrigatórios apenas para certos empresários seja pela atividade desenvolvida seja pela forma adotada Nos termos da legislação empresarial é obrigatório o Livro de Registro de Duplicatas para os empresários que emitem duplicatas art 19 da Lei 547468 Nesse caso também se admite a substituição por sistema mecanizado de Curso de Direito Empresarial Vol 1 117 Marlon Tomazette 33 escrituração desde que obedecidas as formalidades exigidas por lei para a escrituração do livro Os bancos são obrigados a manter o Livro de Balancetes Diários e Balanços Lei 484343 Os armazéns gerais são obrigados a manter o Livro de Entrada e Saída de Mercadorias Decreto 11021903 art 7o As sociedades anônimas possuem uma série de livros especiais são aqueles indicados pelo artigo 100 da Lei 640476 Livro de Registro das Ações Nominativas Livro de Transferência das Ações Nominativas Livro de Registro das Partes Beneficiárias Livro de Transferência das Partes Beneficiárias Livro de Atas da Assembleia geral Livro de Presença dos Acionistas Livro de Atas de Reuniões do Conselho de Administração Livro de Atas das Reuniões da Diretoria Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal Força probatória da escrituração Além da finalidade gerencial da escrituração ela possui também uma finalidade probatória especialmente para terceiros mas não só para estes Ora a exigência da escrituração é uma das formas de proteger os interesses de terceiros facilitando a prova das relações com o empresário20 Neste ponto ganha particular relevo a regra do artigo 417 do novo CPC Contra o empresário os assentos constantes dos seus livros fazem prova plena desde que atendidos os requisitos legais ainda que o lançamento advenha de seu preposto e mesmo que seja irregular a escrituração21 Há contra o empresário uma presunção relativa decorrente da escrituração a qual admite prova em contrário a ser produzida pelo próprio empresário por qualquer meio admitido em direito Em favor do titular nos litígios entre empresários os livros regularmente escriturados também façam prova relativa que admitirá prova em contrário Novo CPC art 417 Em outros tipos de relação jurídica consumo trabalho administrativa os livros só poderão ser usados em conjunto com outros meios de prova Em qualquer caso a força probatória dos livros é afastada se a lei exigir Curso de Direito Empresarial Vol 1 118 Marlon Tomazette 34 escritura pública ou escrito particular com requisitos especiais Exibição dos livros Apesar dos interesses de terceiros envolvidos é certo que há que se resguardar o sigilo da escrituração A exibição integral dos livros só pode ser determinada judicialmente nas questões relativas à liquidação de sociedade ou nos demais casos determinados em lei Novo CPC art 420 como na falência A exibição integral dos livros nesses casos poderá ser feita em uma ação cautelar própria ou incidentalmente no curso de um processo A exibição integral abrange o acesso do interessado a todos os livros e documentos do empresário não se limitando a um livro ou documento específico22 O sigilo nesses casos é quebrado por situações excepcionais que justificam a necessidade de se indagar de todo o patrimônio do empresário bem como da movimentação dos seus negócios No regime do CPC anterior se entendia que era possível a exibição dos livros mesmo de quem não seja parte na lide na medida em que é possível que o livro tenha o registro de uma transação que interessa a terceiros23 Não há como se aplicar na sua literalidade a Súmula 260 do Supremo Tribunal Federal que diz O exame de livros comerciais em ação judicial fica limitado às transações entre os litigantes Há que se fazer uma interpretação sistemática da legislação de regência O artigo 420 do novo CPC que trata da exibição integral fala em requerimento da parte para exibição dos livros não afirmando que os livros devem ser da parte Já o artigo 421 do novo CPC que trata da exibição parcial fala em ordenar à parte a exibição dos livros logo o empresário deve ser parte Desse modo a exibição integral pode ser requerida em ações nas quais o empresário não seja parte e a parcial apenas em ações nas quais o empresário seja parte Não havendo a apresentação dos livros na exibição integral a doutrina apontava como sanção que os fatos alegados deveriam ser tidos como verdadeiros em função do disposto no artigo 400 I do novo CPC aplicável subsidiariamente a exibição integral dos livros24 Com o advento do Código Civil de 2002 art 1192 acreditamos que a solução para a recusa da exibição passa a ser a apreensão judicial dos livros e não mais a confissão em relação aos fatos narrados25 A par da exibição total existe também a exibição parcial que pode ser Curso de Direito Empresarial Vol 1 119 Marlon Tomazette 35 4 determinada de ofício ou a requerimento da parte para a solução de determinado litígio Neste caso a exibição limitase aos documentos relativos ao ponto controvertido da demanda26 O exame poderá ser feito na presença do empresário ou de pessoa por ele indicada extraindose apenas o que interessa para o litígio Não havendo apresentação do livro nesse caso deverão ser tidos como verdadeiros os fatos narrados salvo prova documental em contrário Código Civil art 1192 Há uma presunção relativa da veracidade dos fatos alegados que poderá ser desconstituída apenas por prova documental em sentido contrário Nenhuma das restrições acima apontadas se aplica às autoridades fazendárias responsáveis pela fiscalização do recolhimento de tributos Código Civil art 1193 e Código Tributário Nacional art 195 Nesse caso há um interesse público no recolhimento dos tributos não se tratando de interesse exclusivamente particular O interesse público se sobrepõe ao interesse particular no sentido do sigilo da escrituração Também não há a princípio restrições para o exame dos livros pelos sócios das sociedades regidas pelo Código Civil nos termos do artigo 1021 do Código Civil de 2002 Tratase neste particular de uma tentativa de dar efetividade ao direito que todos os sócios possuem de fiscalizar a gestão da sociedade Da guarda da escrituração A escrituração das atividades do empresário é muito importante para terceiros podendo servir de prova da existência de determinadas obrigações Assim sendo é importante que o empresário guarde a escrituração com cuidado evitando a destruição ou extravio dos livros Essa obrigação de guarda dos livros e documentos da atividade empresarial perdura até a prescrição ou decadência das obrigações decorrentes dos atos ali registrados Código Civil art 1194 Demonstrações contábeis Por derradeiro é obrigação dos empresários o levantamento periódico de suas atividades mediante a elaboração de um balanço patrimonial e de resultado econômico art 1179 do Código Civil de 2002 normalmente a cada ano O pequeno empresário está dispensado também dessa obrigação nos termos do artigo 1179 2o do Código Civil No balanço patrimonial arts 1187 e 1188 do Código Civil haverá a exposição da real situação do empresário apresentando distintamente os bens Curso de Direito Empresarial Vol 1 120 Marlon Tomazette integrantes do ativo e do passivo do empresário definindo ao final o patrimônio líquido Tal demonstração hoje é a mais importante para os credores na medida em que ela apresenta a efetiva situação patrimonial do empresário Ao lado do balanço patrimonial exigese também o balanço de resultado econômico ou demonstração de lucros e perdas art 1189 do Código Civil o qual tem por objetivo a apresentação do desempenho do empresário em determinado período apurando a existência de lucros ou prejuízos As chamadas sociedades de grande porte independentemente de sua forma societária serão obrigadas a ter as mesmas demonstrações financeiras das sociedades anônimas bem como serão obrigadas a realizar auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários Nesse conceito Lei 1163807 art 3o se incluem as sociedades cujo ativo total seja superior a R 24000000000 duzentos e quarenta milhões de reais ou cuja receita bruta anual seja superior a R 30000000000 trezentos milhões de reais Curso de Direito Empresarial Vol 1 121 Marlon Tomazette 1 FRANSCESCHELLI Remo Corso di diritto commerciale Milano Giuffrè 1944 p 169 2 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 47 3 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Direito de empresa São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 78 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 9 ed São Paulo Saraiva 2012 v 1 p 214 4 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 16 ed São Paulo Saraiva 2013 v 1 p 136 5 STJ 2a Seção CC 20140MG Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira j em 13121999 DJ de 2032000 STJ 2a Seção CC 43225PR Relator Ministro Ari Pargendler DJ de 1o22006 6 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 109 7 FÉRES Marcelo Andrade Ensaios sobre o novo estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte Lei no 9841 de 5 de outubro de 1999 Jus Navigandi Teresina ano 4 no 43 jul 2000 Disponível em httpwww1juscombrdoutrinatextoaspid752 Acesso em 12 jul 2004 8 Vide art 35 da Lei 893494 9 Considerase pequeno empresário o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R 8100000 oitenta e um mil reais Com vigência a partir de 112018 10 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 136 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 776 11 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1963 v 1 p 207 12 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 775 13 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 206209 14 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 777778 15 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 777778 16 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 206 Curso de Direito Empresarial Vol 1 122 Marlon Tomazette 17 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 137 18 FABRETTI Láudio Camargo Direito de empresa no Código Civil de 2002 São Paulo Atlas 2003 p 81 19 RIR Decreto 300099 Art 259 A pessoa jurídica tributada com base no lucro real deverá manter em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar por conta ou subconta os lançamentos efetuados no Diário mantidas as demais exigências e condições previstas na legislação Lei 8218 de 1991 art 14 e Lei no 8383 de 1991 art 62 20 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 140 21 SANTOS Moacyr Amaral Primeiras linhas de direito processual civil 16 ed São Paulo Saraiva 1994 v 2 p 406 22 MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2000 v 5 tomo II p 133 23 MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Revista dos Tribunais 2000 v 5 tomo II p 133 24 CINTRA Antônio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2000 v IV p 120 MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Revista dos Tribunais 2000 v 5 tomo II p 136 25 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 825 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 382 26 MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Revista dos Tribunais 2000 v 5 tomo II p 141 Curso de Direito Empresarial Vol 1 123 Marlon Tomazette 1 Dos auxiliares do empresário Dificilmente o empresário tem a capacidade de praticar todos os atos por si só sendo muito frequente o auxílio de outras pessoas de colaboradores Estes são muito importantes para o exercício da empresa uma vez que dificilmente o empresário terá condição de exercer por si só todas as atividades que se fazem necessárias Apesar de atuarem em prol da empresa esses colaboradores não assumem o risco da atividade e por isso não podem ser considerados empresários mas apenas auxiliares do empresário Os auxiliares do empresário podem desenvolver atividades com conotação técnica sejam manuais ou intelectuais atinentes ao próprio exercício da empresa Ao lado dessas atividades técnicas os auxiliares podem desenvolver atividades com conotação jurídica pondo em prática os negócios relativos ao exercício da empresa Neste mister eles agem no lugar e fazendo as vezes do empresário1 Não há necessariamente uma distinção entre a atuação técnica e a jurídica normalmente há uma combinação de ambas na medida em que a atuação técnica normalmente exige uma atuação jurídica2 Francesco Ferrara Junior classifica os auxiliares em subordinados e autônomos3 Estes seriam os auxiliares externos à empresa sem uma relação de dependência imediata Já os subordinados seriam aqueles ligados diretamente ao empresário normalmente vinculados por um contrato de trabalho Dentro dessa concepção seriam auxiliares subordinados os empregados em geral e como Curso de Direito Empresarial Vol 1 124 Marlon Tomazette 2 21 auxiliares autônomos teríamos as pessoas ligadas por contratos de agência de comissão e de representação No regime do Código Comercial de 1850 Carvalho de Mendonça apresentava a mesma classificação com outra terminologia auxiliares dependentes e independentes incluindo entre estes os corretores leiloeiros e os despachantes das alfândegas e entre aqueles os chamados prepostos4 Com o advento do Código Civil de 2002 os chamados auxiliares independentes ou autônomos são tratados na parte dos contratos analisandose as peculiaridades do contrato em si A propósito vejamse as regras atinentes aos contratos de mandato de agência de distribuição de comissão e de corretagem No que tange aos auxiliares dependentes o Código trata dos prepostos nos artigos 1169 a 1178 destacando a figura do gerente e a do contabilista Dos prepostos em geral Ressalvados casos excepcionais a atividade do empresário envolve em regra geral a organização do trabalho alheio Vale dizer o empresário quase sempre depende de auxiliares sob seu comando5 para o bom exercício da atividade Esses auxiliares normalmente são vinculados ao empresário por um contrato de trabalho desempenhando as mais diversas funções sejam elas exclusivamente técnicas de representação ou ambas juntas Em relação a esses auxiliares dependentes do empresário há toda uma disciplina dada pelo direito do trabalho Todavia não nos interessa aqui a disciplina trabalhista da relação entre o empresário e seus auxiliares mas apenas os efeitos empresariais dessa relação O contrato de preposição Dentre os auxiliares dependentes merecem especial destaque os prepostos que são pessoas ligadas ao empresário por um contrato de trabalho sob a espécie de contrato de preposição6 O contrato de preposição é um contrato autônomo que tem elementos do mandato e da locação de serviços7 não se confundindo nem com um nem com outro tipo A dependência distingue a preposição do mandato e os poderes de representação afastam a preposição do contrato de locação de serviços Portanto estamos diante de um contrato autônomo A dependência é uma característica essencial da preposição na medida em que Curso de Direito Empresarial Vol 1 125 Marlon Tomazette 22 23 há uma subordinação hierárquica do preposto em relação ao empresário Este é quem tem em última análise a direção da empresa O preposto pode até agir dirigindo a empresa na órbita interna ou na órbita externa mas sob as ordens e sob o comando do preponente que é o empresário O preposto não é qualquer auxiliar dependente do empresário ou seja nem todos os empregados do empresário são prepostos O que caracteriza a preposição é o poder de representação O preposto substitui o preponente em determinados atos seja na organização interna da empresa seja nas relações externas com terceiros8 Neste contrato o empresário assume a condição de preponente e o preposto assume a prestação ao preponente de serviços atinentes a determinada função que é estabelecida por este mas também na outorga de certos poderes de representação necessários para o desempenho dessa função específica que é cometida ao preposto9 O preposto desenvolve uma atividade jurídica dentro da empresa substituindo o empresário em determinados aspectos Em síntese podemos afirmar que o preposto é o auxiliar dependente que exerce determinadas atividades jurídicas dentro da empresa substituindo o empresário em determinados atos seja na órbita interna seja na órbita externa em relação a terceiros O personalismo da relação Dada a importância que o preposto assume no dia a dia da empresa normalmente há uma relação de confiança entre ele e o preponente Essa relação de confiança torna essa relação de preposição uma relação personalíssima isto é os encargos decorrentes da preposição devem ser exercidos pessoalmente pelo preposto salvo se houver autorização em sentido contrário do preponente Há uma vedação legal art 1169 do Código Civil de 2002 de o preposto se fazer substituir por outra pessoa salvo se houver a anuência do preponente O descumprimento de tal norma dá ao preposto a responsabilidade pessoal por todos os atos praticados pelo substituto Não há que se indagar de culpa do preposto a culpa decorre da delegação das atribuições que lhe foram conferidas pelo contrato de preposição Da vinculação do preponente Na condição de preposto estão ínsitos poderes de representação do Curso de Direito Empresarial Vol 1 126 Marlon Tomazette empresário isto é o preposto pode substituir o empresário em determinados atos seja na órbita interna da empresa seja nas relações externas com terceiros Diante dessa situação os atos que o preposto pratica nessa condição não são atos pessoais dele mas atos do preponente Quando o preposto age dentro dos seus poderes quem fica vinculado a princípio é o preponente É certo porém que o preposto por vezes extrapola os limites que foram definidos pelo empresário Nesses casos há que se proteger primordialmente o público em geral que mantém relações com o empresário sem contudo desproteger o empresário de forma exagerada Quando os prepostos agem dentro do estabelecimento empresarial há perante terceiros toda a aparência de que se trata de um ato do empresário Na velocidade em que se desenvolvem as relações empresariais não é razoável exigir do público em geral a conferência dos poderes de quem está agindo como se preposto fosse Há que se aplicar nessas situações a teoria da aparência em benefício do próprio tráfico jurídico protegendo a boafé10 Assim se o ato é praticado pelo preposto dentro do estabelecimento e é relativo à atividade da empresa há uma presunção absoluta de que se trata de um ato do empresário Quando o preposto age dessa forma ainda que não seja autorizado por escrito quem fica vinculado é o preponente nos termos do artigo 1178 do Código Civil de 2002 A aparência nesses casos é muito forte e não pode haver prejuízo para o público sob pena de se inviabilizarem as atividades em massa A jurisprudência já vem reconhecendo há muito tempo a aplicação da teoria da aparência nessas situações O Superior Tribunal de Justiça em várias hipóteses reconheceu válida a citação feita na sede da empresa recebida por pessoa que tinha a aparência de representante do empresário ainda que não tivesse poderes específicos para tanto11 Entretanto se o ato não é relativo ao exercício da empresa o empresário não pode ficar vinculado O que se quer proteger é a boafé e não há boafé se o ato não é relativo ao exercício da empresa Não se deve acreditar que o ato é do empresário se não guarda relação com a empresa A título exemplificativo imaginese numa padaria um preposto vendendo carros Não é razoável acreditar que aquele ato seja do preponente A mesma situação ocorre quando o ato é praticado fora do estabelecimento Nesse caso não há nenhum indício de vinculação do empresário ao ato logo não há uma aparência de representação a ser protegida Assim sendo ele só ficará vinculado se o ato for praticado nos limites dos poderes conferidos por escrito ao Curso de Direito Empresarial Vol 1 127 Marlon Tomazette 24 3 preposto Código Civil art 1178 parágrafo único Nestes casos há uma cautela que deve ser obedecida pelos terceiros pois não há uma aparência que justifique a proteção dos terceiros Protegese nesses casos o empresário que poderia ser vítima de pessoas inescrupulosas sem prejudicar o público Do dever de lealdade O preposto é uma pessoa de confiança do empresário e como tal acaba tendo acesso a segredos informações privilegiadas Em função da relação de confiança que deve pautar a relação de preposição é certo que o preposto deve agir de forma leal não agindo de qualquer maneira que possa prejudicar o preponente Diante desse dever de lealdade o Código Civil de 2002 estabelece em seu artigo 1170 a proibição de concorrência ao empresário por parte do preposto O referido dispositivo proíbe o preposto de participar de forma direta ou indireta de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida salvo autorização expressa da própria sociedade O intuito do dispositivo é evitar que o preposto descuide dos interesses do preponente em favor de seus interesses próprios12 Não se proíbe que os prepostos exerçam quaisquer atividades econômicas individualmente ou como sócios O que se proíbe é o exercício individualmente ou como sócio daquelas idênticas às que lhe foram acometidas pelo preponente Se o preposto tiver negócios próprios da mesma natureza daqueles que o preponente lhe atribuiu haverá um claro conflito de interesses que não se coaduna com a relação jurídica de preposição Ademais tal proibição se justifica pela exigência de se impedir que o preposto use notícias e oportunidades de que teve conhecimento em virtude do cargo em benefício próprio e em detrimento do próprio preponente13 As informações e chances obtidas em razão do cargo só chegaram ao conhecimento do preposto porque ele estava substituindo o empresário naquele ato Assim sendo as chances e oportunidades só podem ser usadas pelo empresário e não pelo preposto O descumprimento de tal dever acarreta ao preposto a obrigação de ressarcir os danos causados ao preponente e a retenção dos lucros obtidos em tais operações pelo empresário prejudicado Dos gerentes Alguns dos prepostos do empresário são nomeados com o intuito mais específico de auxiliálo na própria gestão da empresa Esses prepostos são Curso de Direito Empresarial Vol 1 128 Marlon Tomazette 31 32 nomeados de modo mais genérico não para um ato específico mas para a gestão da empresa em si Eles substituem de modo geral o empresário seja na organização interna da empresa seja nas atividades externas14 Esses prepostos são chamados gerentes Conceito De acordo com o artigo 1172 do Código Civil os gerentes são os prepostos permanentes no exercício da empresa na sede desta ou em sucursal filial ou agência Os gerentes são antes de qualquer coisa prepostos do empresário Se houvesse uma ordem entre os prepostos eles sem dúvida ocupariam o primeiro lugar isto é os gerentes são os prepostos mais importantes na medida em que fazem as vezes do empresário na sede ou nas filiais onde exercem suas funções A permanência a que se refere o Código Civil não significa que o gerente não possa ser substituído mas apenas que sua nomeação não é feita em caráter provisório não diz respeito a atos específicos15 Os gerentes são nomeados e escolhidos normalmente com muito cuidado realmente com o intuito de que fiquem permanentemente nessa função É muito comum vermos a figura dos gerentes no comércio Nas lojas em geral há uma série de vendedores e um gerente que goza de certa primazia sobre os vendedores dada sua função de gestão da empresa Dos poderes Dada a permanência das atribuições do gerente seus poderes são normalmente atribuídos de forma mais genérica vale dizer o gerente é dotado dos poderes necessários para o exercício das funções que lhe são atribuídas pelo empresário Código Civil art 1173 salvo se a lei exigir poderes especiais para a prática do ato Assim o gerente pode praticar todos os atos de administração ordinária dentro da área de atuação que lhe foi atribuída pelo empresário Ainda que não haja uma atribuição expressa de todos os poderes necessários é possível falar em poderes implícitos do gerente16 para os negócios ordinários da empresa Todavia se a lei exigir poderes especiais é fundamental a atribuição específica desses poderes para a prática do ato como por exemplo a instituição de hipotecas a alienação de imóveis etc Curso de Direito Empresarial Vol 1 129 Marlon Tomazette Conforme visto a lei assegura poderes gerais aos gerentes para a prática dos atos de administração ordinária da empresa Todavia nada impede que o empresário restrinja o âmbito de atuação do gerente resguardando para si mesmo enquanto empresário individual ou para os administradores de sociedades as atribuições mais importantes Nesses casos compete ao empresário a delimitação dos poderes no próprio instrumento de nomeação dos gerentes Esse instrumento deve ser tornado público por meio da averbação no registro público de empresas Tal publicidade não é condição para a limitação dos poderes mas condição de oponibilidade dessa limitação perante terceiros17 Todos os atos posteriores que modifiquem os poderes do gerente ou revoguem tais poderes também devem ser tornados públicos com a mesma finalidade Ligada a essa legitimidade de representação do empresário está a legitimidade processual que também é atribuída ao gerente Código Civil art 1176 no que diz respeito ao exercício da sua função sem excluir a legitimidade do próprio empresário18 O gerente tem poderes para estar em juízo em nome do empresário nas questões que envolvam atos praticados no exercício da preposição Tratase de representação processual e não de substituição processual19 ele age em nome do preponente e não em nome próprio Nesses casos é essencial a prova da condição de gerente Essa representação do empresário em juízo decorre da lei e não necessita da outorga de poderes especiais mas diz respeito apenas aos atos praticados no exercício da função de gerente Todavia a par dessa representação legal nada impede que o empresário outorgue contratualmente poderes mais amplos de representação processual para outras ações Por fim é oportuno ressaltar que se houver mais de um gerente atuando no mesmo lugar sem a delimitação dos poderes de cada um devese entender que houve uma atribuição solidária dos poderes Código Civil art 1173 parágrafo único Em outras palavras cada gerente é dotado de todos os poderes necessários para o exercício da gerência Não se pode presumir uma divisão de atribuições nem exigir a atuação conjunta que não se coadunaria com a celeridade que os negócios praticados normalmente exigem20 Cada um poderá exercer o seu mister isoladamente Compete ao empresário a definição exata dos limites da atuação de cada gerente sem essa delimitação os poderes são gerais Curso de Direito Empresarial Vol 1 130 Marlon Tomazette 33 Da vinculação do preponente Quando o gerente age dentro dos seus poderes o ato não pode ser atribuído a ele mas sim ao preponente porquanto o gerente substitui o preponente quando age Nesses casos todos os atos praticados influirão na esfera jurídica do empresário e não na esfera do gerente Ainda que o preposto omita tal condição e pratique o ato em seu próprio nome é possível que o preponente fique vinculado A vinculação do preponente pode ocorrer se os atos forem praticados dentro dos limites dos poderes do gerente e se beneficiarem e forem pertinentes às atividades do empresário21 Nesses casos haverá uma responsabilidade conjunta do preposto e do preponente Código Civil art 1175 pelo ato praticado protegendose o terceiro diante da incerteza de quem seria o responsável pelo ato praticado22 O preponente será responsável em função do benefício advindo do ato e o gerente será responsável pela omissão de estar agindo como preposto Ocorre que nem sempre o gerente age dentro dos seus poderes Quando ele extrapola seus poderes e o terceiro sabe ou deveria saber que ele está exorbitando de seus poderes o empresário não deve ficar vinculado por tal ato Nesses casos deve haver uma responsabilidade pessoal e exclusiva do gerente Se o terceiro sabe que o gerente está extrapolando seus poderes ele sabe que o empresário não deve se vincular logo não há boafé a ser protegida A vinculação só se justificaria se houvesse uma aparência de representação regular que não pode se verificar nesses casos porquanto o terceiro sabe que o gerente não está agindo regularmente Do mesmo modo se ele tinha como saber que o gerente estava extrapolando os poderes Neste ponto ganha particular relevo a publicidade do instrumento de nomeação do gerente na medida em que uma vez tornado público tal instrumento todos que mantêm negócios com o empresário deveriam conhecer as limitações dos poderes dos gerentes Tornados públicos os limites dos poderes dos gerentes eles podem ser opostos a terceiros Código Civil art 1174 evitando a vinculação do empresário por um ato que não foi atribuído ao gerente Todavia essa não vinculação do empresário encontra um limite no artigo 1178 do Código Civil que consagra a teoria da aparência para todos os prepostos23 Ainda que haja uma limitação dos poderes do gerente devidamente averbada no registro público de empresas o empresário fica vinculado pelos atos praticados por este desde que dentro do estabelecimento e que guardem relação com a atividade da empresa Curso de Direito Empresarial Vol 1 131 Marlon Tomazette 4 5 Nos casos do artigo 1178 preferiuse a proteção dos terceiros de boafé que não têm condições de a todo momento conferir os poderes que foram outorgados aos gerentes Nessas situações seria exigir demais tal conferência o que não se coadunaria com a celeridade inerente a toda a atividade empresarial Do contabilista Os empresários são obrigados a fazer a escrituração de suas atividades A escrituração deve obedecer a critérios técnicos que permitam a exata compreensão da realidade ali lançada Para o exercício desse mister são necessários conhecimentos técnicos que são inerentes aos contabilistas os quais para o exercício regular da sua profissão devem ser regularmente inscritos nos Conselhos Regionais de Contabilidade A obrigação de efetuar a escrituração das atividades é do empresário o qual todavia pode se fazer substituir por prepostos inclusive no que diz respeito a essa atividade O contabilista é pois o preposto do empresário responsável pela escrituração das atividades desenvolvidas Agindo como preposto a escrituração lançada pelo contabilista considerase como se fosse lançada pelo próprio empresário salvo caso de comprovada máfé Código Civil art 1177 Não havendo máfé exercese regularmente a representação do empresário podendose atribuir a ele os atos praticados Embora os atos sejam atribuídos a princípio ao próprio empresário a função de contabilista deve ser exercida com todo o cuidado evitando equívocos nos lançamentos contábeis que possam prejudicar o empresário Se o contabilista não tiver o cuidado necessário na realização da sua atividade ou se intencionalmente falsear os lançamentos haverá a sua responsabilização pelos atos praticados Código Civil art 1177 parágrafo único Havendo equívocos nos lançamentos causados culposamente negligência imprudência ou imperícia o contabilista será responsável perante o preponente pelos prejuízos causados a ele Havendo equívocos causados dolosamente intencionalmente o contabilista responde perante terceiros solidariamente com o preponente pelos atos praticados Dos contratos de colaboração Ao lado dos auxiliares dependentes diretamente das ordens e do comando do empresário existem auxiliares independentes que se ligam ao empresário por Curso de Direito Empresarial Vol 1 132 Marlon Tomazette 51 52 meio dos chamados contratos de colaboração O traço característico dos contratos de colaboração é a articulação dos esforços empresariais dos contratantes direcionada à criação de mercado para determinados produtos que um deles fabrica ou comercializa fornecedor e o outro colaborador ajuda a escoar fazendoos chegar aos compradores24 Esses contratos podem ser classificados em contratos de colaboração por intermediação e contratos de colaboração por aproximação Contratos de colaboração por intermediação Nos contratos de colaboração por intermediação o colaborador ocupa um dos elos da cadeia comprando os produtos do fornecedor para revendêlos São exemplos desses contratos os contratos de distribuiçãointermediação e de concessão mercantil Em ambos os contratos uma das partes denominada distribuidor ou concessionário tem a obrigação de comercializar os produtos do outro distribuído ou concedente25 Alguns autores distinguem a concessão da distribuição afirmando que no primeiro o grau de ingerência do distribuído é maior que no segundo pois o mesmo geralmente presta assistência técnica ao concessionário26 Para os fins do presente trabalho tais contratos serão considerados como uma única figura jurídica27 que pode ser definida como o Contrato bilateral sinalagmático atípico e misto de longa duração que encerra um acordo vertical pelo qual um agente econômico fornecedorobrigase ao fornecimento de certos bens ou serviços a outro agente econômico distribuidor para que este os revenda tendo como proveito econômico a diferença entre o preço de aquisição e de revenda e assumindo obrigações voltadas à satisfação das exigências do sistema de distribuição do qual participa28 Contratos de colaboração por aproximação Nos contratos de colaboração por aproximação o colaborador procura outros empresários potencialmente interessados em negociar com o fornecedor A princípio não são realizados os negócios entre o empresário diretamente e seu colaborador este apenas procura pessoas potencialmente interessadas em fechar os negócios São exemplos desses contratos o mandato a comissão mercantil a representação comercial ou agência a distribuiçãoaproximação e a corretagem Nos termos do artigo 653 do Código Civil operase o mandato quando Curso de Direito Empresarial Vol 1 133 Marlon Tomazette alguém recebe de outrem poderes para em seu nome praticar atos ou administrar interesses sendo seu instrumento a procuração O mandatário celebra negócios jurídicos para o mandante como se o negócio fosse realizado pelo próprio mandante Nesse sentido é que se faz a colaboração por aproximação O contrato de comissão é conceituado no artigo 693 do Código Civil como aquele que tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário em seu próprio nome à conta do comitente Neste contrato o comissário firma os contratos em seu próprio nome com os terceiros mas em benefício do comitente sendo remunerado apenas por uma comissão paga por este Tratase de contrato muito próximo ao contrato de mandato tanto que as regras deste se aplicam supletivamente à comissão Todavia há diferenças fundamentais entre ambos No mandato o mandatário age em nome e em proveito do mandante já na comissão o comissário age em nome próprio mas em proveito do mandante É o comissário que fica diretamente obrigado perante terceiros Código Civil art 694 Na maioria dos casos os terceiros não tomam nem conhecimento da existência da comitente o que não ocorre no caso do contrato de mandato O contrato de representação comercial é o instrumento pelo qual alguém pessoa física ou jurídica assume o compromisso de efetivar negócios de natureza mercantil em caráter permanente ou eventual em benefício de outrem29 O representante simplesmente angaria contratos para o representado não agindo em nome próprio e nem podendo sem poderes expressos obrigar o representado Para boa parte da dourtina30 o contrato de representação comercial passou a ser tratado no Código Civil de 2002 como contrato de agência mantendose a mesma ideia conceitual no artigo 710 que afirma Pelo contrato de agência uma pessoa assume em caráter não eventual e sem vínculos de dependência a obrigação de promover à conta de outra mediante retribuição a realização de certos negócios em zona determinada Em síntese a ideia essencial desse contrato é que o agente ou representante angaria contratos para que o representado os assine em caráter não eventual De outro lado a nosso ver com razão Pamplona e Stolze31 reconhecem um tipo diferente de contrato sendo que a agência é o mais genérico No mesmo sentido Rubens Edmundo Requião32 limita a representação às atividades empresariais e a agência às demais atividades por exemplo artísticas esportivas Do mesmo modo Fábio Ulhoa Coelho e Araken de Assis asseveram que agência e representação comercial são contratos distintos33 Bem próxima à ideia da agência está a distribuiçãoaproximação na qual o distribuidor também angaria contratos para o empresário mas o distribuidor tem Curso de Direito Empresarial Vol 1 134 Marlon Tomazette a posse das mercadorias para cujo escoamento ele colabora Por fim de acordo com o artigo 722 do Código Civil pelo contrato de corretagem uma pessoa não ligada a outra em virtude de mandato de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência obrigase a obter para a segunda um ou mais negócios conforme as instruções recebidas Tal contrato também denominado mediação se caracteriza por permitir que um colaborador angarie negócios para um empresário A atividade principal do corretor é aproximar as partes interessadas no negócio Na corretagem o corretor não pratica o ato nem em nome próprio nem em nome do eventual representado de modo que o contrato não se confunde nem com o contrato de comissão nem com o contrato de mandato Ele apenas aproxima as partes mas não age de forma necessariamente habitual e age de forma imparcial não tendo parte ativa no contrato e por isso se distingue do contrato de agência Curso de Direito Empresarial Vol 1 135 Marlon Tomazette 1 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 76 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 90 2 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 90 3 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 118 4 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 324 5 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 495 6 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 741 7 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 742 8 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le societá 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 119 9 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 741 10 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 767 11 STJ Corte Especial EREsp 178145 Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca DJ de 2522002 12 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 744 13 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 409 14 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 119 15 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 748 16 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 751 17 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 123 18 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 93 19 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v Curso de Direito Empresarial Vol 1 136 Marlon Tomazette 13 p 758 20 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 p 82 21 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 756757 22 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 124 23 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 755 24 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 3 ed São Paulo Saraiva 2002 v 3 p 87 25 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 3 ed São Paulo Saraiva 2002 v 3 p 93 26 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 3 ed São Paulo Saraiva 2002 v 3 p 93 27 SCHERKERKEWITZ Iso Chaitz Contratos de distribuição e o novo contexto do contrato de representação comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 99 28 FORGIONI Paula Contrato de distribuição 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2008 p 116 29 SANTANNA Rubens Contratos comerciais 3 ed São Paulo Aide 1990 p 28 30 SCHERKERKEWITZ Iso Chaitz Contratos de distribuição e o novo contexto do contrato de representação comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 2126 31 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 2006 v 4 p 390 32 REQUIÃO Rubens Edmundo Nova regulamentação da representação comercial autônoma 3 ed São Paulo Saraiva 2007 p 44 33 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 3 ed São Paulo Saraiva 2002 v 3 p 113 ASSIS Araken de Contratos nominados 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2009 v 2 p 215 Curso de Direito Empresarial Vol 1 137 Marlon Tomazette 1 11 Do estabelecimento empresarial noções gerais A atividade empresa é exercida por um sujeito o empresário que geralmente viabiliza o exercício da atividade por meio de um complexo de bens que denominaremos estabelecimento empresarial ele é o instrumento da atividade empresarial1 Podese dizer que na maioria dos casos a todo empresário corresponde um estabelecimento Dizse na maioria dos casos porque é possível o exercício da empresa com a utilização exclusiva de meios financeiros2 Conceito Francesco Ferrara afirma que economicamente o estabelecimento pode ser entendido como qualquer forma de organização dos fatores da produção3 Partindo dessa noção econômica o mesmo autor afirma que o conceito jurídico é mais restrito abrangendo apenas a organização que representa um meio para o exercício de uma atividade econômica4 Para Carvalho de Mendonça o estabelecimento designa o complexo de meios idôneos materiais e imateriais pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio5 Fábio Ulhoa Coelho conceitua o estabelecimento empresarial como o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica6 Oscar Barreto Filho define o estabelecimento como o complexo de bens materiais e imateriais que constituem o instrumento utilizado Curso de Direito Empresarial Vol 1 138 Marlon Tomazette 12 pelo comerciante para a exploração da atividade mercantil7 Estes conceitos guardam uma certa correspondência com os do artigo 2555 do Código Civil italiano bem como com os do artigo 1142 do Código Civil de 2002 que se inspirou no conceito italiano e diz que estabelecimento é todo complexo de bens organizado para exercício da empresa por empresário ou por sociedade empresária Há que se atentar logo para o início do conceito que afirma que o estabelecimento é um complexo de bens Ao contrário do que afirma Láudio Fabretti8 o estabelecimento não pode ser entendido como o local onde se exerce a atividade Apesar de se usar corriqueiramente esse sentido tratase de um equívoco do ponto de vista jurídico O estabelecimento é um complexo de bens organizados pelo empresário e não apenas o imóvel utilizado para o exercício da atividade O estabelecimento não se confunde com a coisa comercial com o local físico do exercício da atividade9 Esse complexo de bens não precisa necessariamente pertencer ao empresário que pode eventualmente locar bens O essencial é que esse complexo de bens seja organizado pelo empresário para o exercício da empresa10 A organização do empresário para uma finalidade comum é que vai dar ao complexo de bens a natureza de um estabelecimento Terminologia É comum na doutrina brasileira a utilização da expressão fundo de comércio11 como sinônimo de estabelecimento Carvalho de Mendonça cita como sinônimos de estabelecimentos as expressões negócio comercial fundos mercantis além de algumas expressões estrangeiras12 Sérgio Campinho afirma não ver qualquer impropriedade na expressão fundo de empresa e mesmo na expressão azienda trazida do direito italiano13 Oscar Barreto Filho cita como sinônimas as expressões negócio comercial casa de comércio fundo mercantil ou fundo de comércio14 Fábio Ulhoa Coelho reconhece o uso da expressão fundo de empresa mas como sinônima do que trataremos como aviamento e não como sinônima de estabelecimento15 Modesto Carvalhosa também afirma que tal expressão não é a que melhor representa o conceito16 Embora não vejamos problemas na terminologia que possa ser usada acreditamos que com o advento do Código Civil de 2002 devese preferir sempre a expressão estabelecimento empresarial que efetivamente é a que Curso de Direito Empresarial Vol 1 139 Marlon Tomazette 13 14 melhor retrata o conceito que pretendemos abranger aqui Estabelecimento patrimônio do empresário O estabelecimento apresentase para o empresário como o instrumento hábil para o exercício da atividade empresarial Entretanto conforme já ressaltado não é essencial que os bens componentes do estabelecimento pertençam ao empresário que pode eventualmente locar bens17 O essencial para a formação do estabelecimento é que o empresário possua um título jurídico que lhe assegure a legitimação para o uso do bem18 A possibilidade de o empresário não ser proprietário dos bens que compõem o estabelecimento já demonstra que ele não se identifica com o patrimônio do empresário Além disso a unidade dos bens que integram o patrimônio de uma pessoa decorre da propriedade comum Já no estabelecimento o essencial é a destinação comum dos bens como instrumento para o exercício da atividade19 Ademais o patrimônio deve ser entendido como o complexo de relações jurídicas economicamente apreciáveis de uma pessoa20 e não como um complexo de bens como é o estabelecimento No patrimônio estão reunidas todas as relações jurídicas economicamente apreciáveis de uma pessoa ainda que não guardem relação entre si Já no estabelecimento o essencial é que esse complexo de bens seja organizado pelo empresário para o exercício da empresa21 Para fins obrigacionais a distinção entre o patrimônio e o estabelecimento empresarial não tem grande importância na medida em que todo o patrimônio do empresário responde por suas obrigações22 Estabelecimento virtual ou digital No mundo moderno a Internet desempenha papel fundamental em diversas áreas inclusive na atividade empresarial Muitos empresários atualmente agem apenas por meios eletrônicos não mantendo relações face a face com seus consumidores Nessa situação também há um conjunto de bens empregados pelo empresário para o exercício de sua atividade econômica mas esses bens não são os mesmos que compõem o estabelecimento empresarial de muitos empresários Daí se poder falar em estabelecimento virtual ou digital eminentemente constituído de bens incorpóreos inacessível fisicamente23 Há dois tipos de estabelecimento digital um originário e um derivado O estabelecimento originário pode ser definido como aquele cuja criação Curso de Direito Empresarial Vol 1 140 Marlon Tomazette 2 21 desenvolvimento e implementação estão desvinculados de atividade comercial formal e organizada que o preceda24 Já o derivado decorre de uma atividade empresarial preexistente que passa a usar os meios eletrônicos para o exercício de sua atividade Em qualquer caso o estabelecimento digital possui elementos próprios que lhe dão suas características O que o caracteriza fundamentalmente é a forma de acesso que se dá por meio de transmissão eletrônica de dados25 Além disso existe a interatividade que representa a capacidade de responder prontamente aos atos de consulta visita ou compra A dinamicidade representa a agilidade e a clareza com que as informações devem ser prestadas e os atos praticados em relação a tal tipo de estabelecimento A customização representa a aptidão para adequações rápidas às reais necessidades da demanda26 Além disso no estabelecimento digital pode haver um fácil acesso aos produtos ou serviços ofertados bem como às informações relativas aos mesmos é o que se pode chamar de navegabilidade Outrossim há também a acessibilidade que permite remeter o consumidor a outro estabelecimento que o atenda Pela conectividade temse acesso ao estabelecimento digital por diferentes meios tecnológicos27 Por fim há a escalabilidade que se refere à possibilidade de um crescente número de visitantes e usuários Natureza jurídica A natureza jurídica do estabelecimento já foi muito controvertida na doutrina havendo uma certa uniformidade nos dias atuais Apesar disso é interessante e oportuno apresentar as principais teorias que já foram levantadas sobre a natureza do estabelecimento O estabelecimento como pessoa jurídica Alguns autores dentre os quais Endemann e Valery chegaram a qualificar o estabelecimento como um sujeito de direitos autônomo em relação ao titular do estabelecimento Dentro dessa ideia o estabelecimento teria um nome possuiria crédito e teria a direção dos negócios Em suma o estabelecimento seria uma pessoa jurídica nova Embora tenha o mérito de destacar a autonomia do estabelecimento em relação ao empresário28 é certo que tal teoria não se coaduna com a realidade moderna Em primeiro lugar não há personalidade jurídica sem o reconhecimento pelo Curso de Direito Empresarial Vol 1 141 Marlon Tomazette 22 23 ordenamento jurídico que é o fator constitutivo da pessoa jurídica29 Conquanto seja criticada por ser considerada extremamente positivista tal concepção de Francesco Ferrara é a mais acertada Prova disso vemos no direito brasileiro em relação aos grupos de sociedades que não possuem personalidade jurídica embora se enquadrem no substrato necessário por lhes faltar justamente o reconhecimento estatal O estabelecimento não se encontra no rol de pessoas jurídicas de que trata o Código Civil logo não há como concebêlo como pessoa jurídica30 Além disso o estabelecimento está à mercê de seu titular vale dizer o empresário pode transferir reduzir ou até mesmo destruir o estabelecimento31 Outrossim as obrigações decorrentes do exercício da atividade são de responsabilidade do empresário podendo atingir todo o seu patrimônio e não apenas os bens integrantes do estabelecimento Diante desses argumentos não se pode de maneira alguma atribuir ao estabelecimento a condição de sujeito de direitos Ele é um mero instrumento para o exercício da atividade pelo empresário que é quem assume os direitos e obrigações O estabelecimento como patrimônio autônomo Em função dos problemas da teoria da personificação do estabelecimento alguns autores dentre os quais Brinz passaram a conceber o estabelecimento como um patrimônio distinto que seria responsável pelas obrigações decorrentes do exercício da atividade Embora não seja um fenômeno corriqueiro dentro do direito brasileiro é certo que hoje já se veem em algumas situações os chamados patrimônios de afetação como por exemplo na Lei 1093104 Nesses casos os bens embora continuem fazendo parte do patrimônio da pessoa não estão sujeitos às vicissitudes do seu titular vinculandose especificamente a determinado fim32 Tal teoria também não pode ser acolhida na medida em que não é o estabelecimento que responde pelos atos decorrentes do exercício da atividade mas sim todo o patrimônio do empresário Ademais não há restrições para a disposição dos bens integrantes do estabelecimento que deveria ocorrer se houvesse uma afetação dos bens a determinado destino O estabelecimento como negócio jurídico Curso de Direito Empresarial Vol 1 142 Marlon Tomazette 24 25 Carrara identifica o estabelecimento como um negócio jurídico afastando as noções de sujeito e objeto de direito Os sujeitos desse negócio jurídico seriam o titular os empregados e os fornecedores que empregando as respectivas prestações alcançariam os resultados produtivos almejados Tal concepção não pode ser adotada na medida em que tornaria o estabelecimento uma mera abstração sem uma realidade concreta sem a identificação com um conjunto de bens Além disso é certo que as vontades dos vários envolvidos não são aptas a formar um negócio jurídico único na medida em que não seriam voltadas à mesma finalidade33 O estabelecimento como bem imaterial Partindo da ideia de que o estabelecimento envolve essencialmente uma organização de coisas e direitos sem individualidade jurídica mas com individualidade econômica e que tal organização é fruto da atividade humana Giuseppe Valeri e Francesco Ferrara Junior concebem o estabelecimento como um bem imaterial34 No mesmo sentido Rubens Requião define o estabelecimento como uma coisa móvel que transcende a materialidade dos bens que o compõem e por isso deve ser tratada como uma coisa incorpórea35 Os defensores dessa concepção afirmam que embora a organização do estabelecimento envolva bens materiais a organização tem uma papel preponderante sobre os bens que compõem o estabelecimento preponderando na qualificação do estabelecimento A organização atinge o grau superior do trabalho de fusão e coordenação uma verdadeira e própria res dotada de existência autônoma36 Ousamos discordar de tal opinião entendendo que o estabelecimento não se confunde com a organização feita pelo empresário Embora não se possa negar que a organização desempenha papel preponderante na concepção do estabelecimento é certo que ela não se identifica com o estabelecimento que é um complexo de bens materiais e imateriais unidos para o exercício da empresa O estabelecimento como organização Francesco Ferrara entende que o estabelecimento não se enquadra nos esquemas clássicos das universalidades enquadrandose melhor em uma nova categoria a das organizações ou instituições que abrangeria também os estabelecimentos não empresariais como hospitais instituições assistenciais etc Curso de Direito Empresarial Vol 1 143 Marlon Tomazette 26 27 Ele afirma que o estabelecimento reúne elementos variados que não possuem uma individualidade jurídica mas apenas uma individualidade econômica afastandose de qualquer esquema tradicional do direito podendo enquadrarse na categoria das organizações ou instituições37 Ele afirma que o estabelecimento se compõe de vários elementos de móveis de imóveis de direitos e de relações imateriais de valor econômico que são associados por sua função econômica ao lado da atividade das pessoas que fazem a empresa funcionar38 Só há uma união dos elementos pela finalidade comum a que estão ligados sem uma individualidade jurídica Embora não possamos negar a importância de tal opinião ousamos discordar dela para atribuir ao estabelecimento a condição de universalidade de fato conforme veremos mais adiante Teorias atomistas Dentro da mesma linha de Francesco Ferrara alguns autores negam a unidade do estabelecimento39 preferindo tratar os elementos componentes do estabelecimento cada um individualmente Esta é a chamada teoria atomista Tal concepção afirma que o estabelecimento não existe do ponto de vista jurídico porquanto seus elementos componentes seriam autônomos A agregação desses vários componentes não teria a menor importância Qualquer negociação do conjunto seria uma negociação coletiva de vários bens autônomos A nosso ver o estabelecimento não é apenas um conjunto de coisas estanques mas um complexo organizado de bens que pode ser tratado de modo próprio isto é o estabelecimento pode ser tratado como um objeto unitário de direitos e obrigações Código Civil art 1143 Dentro dessa linha não podemos concordar com a teoria atomista O estabelecimento como universalidade de direito Reconhecendo a unidade do estabelecimento Carvalho de Mendonça reconhece o estabelecimento como uma universalidade de direito40 ou seja o estabelecimento seria uma massa de coisas e direitos reunidos em virtude de lei41 Embora faça referência à lei o mesmo autor afirma que é a vontade do empresário que organiza e reúne os elementos integrantes do estabelecimento Francesco Ferrara Junior afirma que para a existência de uma universalidade de direito seria necessário a que sobre uma massa patrimonial se constituíssem Curso de Direito Empresarial Vol 1 144 Marlon Tomazette 28 relações jurídicas b que tais relações se regulem de modo diferente ao comum e c que a lei considere o conjunto como um ente distinto dos elementos singulares42 Dentro dessa concepção o estabelecimento deveria ser tratado sempre como uma unidade não podendo haver tratamento separado dos seus vários componentes Para se tratar o estabelecimento como uma universalidade de direito a lei teria que tratálo sempre como um conjunto unitário o que não condiz com a realidade Vejase o caso do patrimônio da herança e da massa falida que são efetivamente universalidades de direito A lei efetivamente trata do estabelecimento como uma unidade mas não para todas as relações Só para determinados fins a lei trata o estabelecimento como uma unidade Assim sendo não pode adotar também a teoria da universalidade de direito Corroborando estes argumentos o artigo 91 do Código Civil de 2002 concebe as universalidades de direito como conjunto de relações jurídicas de determinada pessoa ao passo que o estabelecimento é um mero conjunto de bens ligados a uma finalidade comum O estabelecimento como universalidade de fato O estabelecimento é um conjunto de bens ligados pela destinação comum de constituir o instrumento da atividade empresarial Tal liame entre os bens que compõem o estabelecimento permitenos tratálo de forma unitária distinguindo o dos bens singulares que o compõem43 Tanto isto é verdade que o Código Civil de 2002 permite expressamente que o estabelecimento seja tratado como um todo objeto unitário de direitos e negócios jurídicos art 1143 sem contudo proibir a negociação isolada dos bens integrantes do estabelecimento44 A unidade do estabelecimento se encontra na destinação comum de seus vários componentes Diante dessa unidade a maior parte da doutrina a nosso ver com razão concebe o estabelecimento como uma universalidade de fato45 na medida em que a unidade não decorreria da lei mas da vontade do empresário O empresário tem liberdade para reduzir aumentar o estabelecimento ou alterar o seu destino uma vez que a unidade não decorre da lei As universalidades de fato são o conjunto de coisas singulares simples ou compostas agrupadas pela vontade da pessoa tendo destinação comum46 identificando exatamente a noção de estabelecimento pois se trata de conjunto de Curso de Direito Empresarial Vol 1 145 Marlon Tomazette 3 bens ligados pela vontade do empresário a uma finalidade comum o exercício da empresa Esse mesmo conceito decorre hoje do artigo 90 do Código Civil de 2002 que menciona conjunto de bens com destinação unitária A natureza jurídica do estabelecimento não se confunde com a natureza da empresa nem com a natureza do empresário O estabelecimento não é pessoa nem atividade empresarial é uma universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário47 O estabelecimento apesar de composto de coisas heterogêneas é dotado de uma certa unidade e pode ser tratado em conjunto Essa indiscutível unidade no tratamento do estabelecimento decorre da vontade do empresário que reúne e organiza os elementos do estabelecimento para o exercício da empresa e não da lei Portanto estamos diante de uma universalidade de fato Direito real ou direito pessoal Partindose do pressuposto de que o estabelecimento é uma universalidade de fato surge uma questão extremamente relevante qual seja saber se o estabelecimento é objeto de direitos reais ou de direitos pessoais Tullio Ascarelli afirma expressamente que não há um direito real sobre o estabelecimento mas apenas um tratamento unitário dos vários elementos que o compõem permitindo falar em negócio jurídico sobre o estabelecimento48 Dentro desse entendimento ele afirma não ser possível falarse em posse reivindicação usucapião penhor ou usufruto do estabelecimento mas apenas dos elementos que o compõem49 Em síntese os direitos reais se exercem sobre os elementos que integram o estabelecimento e não sobre ele mesmo O mesmo Ascarelli afirma que a unidade do estabelecimento serve apenas para determinar o objeto de determinados negócios ou para fins de sucessão e não para se identificar um direito sobre o estabelecimento distinto do direito real incidente sobre os componentes do estabelecimento50 A favor dessa tese invoca também o fato dos componentes poderem pertencer a pessoas diferentes Na mesma linha de entendimento Oscar Barreto Filho também afasta a aplicação do direito de propriedade ao estabelecimento afirmando que para tanto seria necessário conceber a incidência do direito de propriedade sobre direitos de crédito o que seria um contrassenso51 A expressão titularidade seria a mais adequada para exprimir toda a gama de direitos subjetivos que o empresário pode exercer sobre os componentes do estabelecimento De outro lado Francesco Ferrara Junior afirma que o direito que o empresário Curso de Direito Empresarial Vol 1 146 Marlon Tomazette tem sobre o estabelecimento é um direito de propriedade52 Ele sustenta que para o direito de propriedade são necessários apenas dois elementos que o direito seja independente e que ele seja oponível erga omnes O direito do empresário sobre o estabelecimento não depende de nenhum outro direito e a proteção do estabelecimento vale contra todos e não apenas contra determinada pessoa em especial na chamada cláusula de não concorrência Dentro desse mesmo entendimento Giuseppe Valeri afirma que o estabelecimento tratado como uma unidade conserva sua unidade mesmo com a mudança dos seus elementos A propriedade seria exercida sobre o bem imaterial que mantém uma identidade jurídica independente da identidade dos seus elementos53 A propriedade do estabelecimento seria distinta da propriedade dos elementos singulares que o compõem havendo uma relação entre essas propriedades apenas no caso de transferência do estabelecimento Não se pode negar que há uma unidade no tratamento do estabelecimento Código Civil art 1143 Também não se pode negar que o Código Civil prevê a possibilidade de usufruto e arrendamento do estabelecimento art 1144 Todavia a solução não pode ser dada apenas à luz de tais dispositivos devendo se partir dos elementos que configuram o direito de propriedade Pietro Trimarchi define a propriedade como o direito de usar e dispor de uma coisa de modo pleno e exclusivo54 Partindo dessa ideia Francesco Galgano55 identifica quatro elementos no direito de propriedade a a faculdade de usar e gozar da coisa b a faculdade de dispor da coisa c a plenitude do direito e d a exclusividade do exercício do direito O primeiro elemento abrangeria a faculdade de usar ou não usar o bem e de decidir como usálo abarcando também a percepção dos frutos que a coisa gera Esse primeiro elemento é facilmente caracterizado em relação ao estabelecimento na medida em que o empresário possui efetivamente a faculdade de decidir como usar o estabelecimento e dirigir seus rumos bem como de perceber os frutos decorrentes de seu uso O segundo elemento envolve o poder de alienação do bem e mesmo de destruição dele desde que não implique em conduta antissocial56 As disposições constantes do Código Civil parecem demonstrar a presença desse elemento em relação ao estabelecimento porquanto se reconhece o poder do empresário de transferir o estabelecimento Todavia o poder que o empresário tem sobre o estabelecimento é um poder sobre seus componentes e é exercido em relação a cada componente Não é lícito ao empresário por exemplo destruir um elemento do Curso de Direito Empresarial Vol 1 147 Marlon Tomazette 4 estabelecimento que não lhe pertença porquanto o direito de dispor de tal bem não é dele mas de terceiro E não se diga que nesses casos o direito de propriedade incidiria sobre o uso que o empresário possa ter sobre o bem porquanto mesmo assim o poder de disposição não seria do empresário Não há como se imaginar um poder de disposição sobre o estabelecimento distinto do poder de disposição sobre os componentes do estabelecimento Outro elemento da propriedade seria a plenitude isto é o proprietário de um bem pode fazer com o bem tudo que não é vedado Essa plenitude pode ser restringida com a instituição de direitos reais sobre o bem mas mesmo assim há uma plenitude potencial do direito de propriedade57 No caso do estabelecimento essa plenitude mais uma vez encontra limites nos direitos de outras pessoas que seriam proprietárias dos elementos do estabelecimento Por derradeiro seria necessária na propriedade a exclusividade entendida como o exercício das faculdades de uso gozo e disposição unicamente pelo proprietário do bem salvo ato de disposição do mesmo Em outros termos apenas o proprietário a princípio tem o direito de usar gozar e dispor do bem Partindose da unidade do estabelecimento essa exclusividade poderia ser reconhecida na medida em que o uso e o gozo do estabelecimento competem ao empresário o qual pode por ato de vontade ceder o uso e o gozo a terceiros Diante do exposto somos adeptos da tese esposada por Tullio Ascarelli na medida em que não conseguimos vislumbrar um direito real sobre o conjunto distinto do direito real sobre as coisas singulares que compõem o conjunto A mera possibilidade dos elementos integrantes do estabelecimento não pertencerem ao empresário já afasta a possibilidade de vislumbrar uma propriedade plena sobre o conjunto A unidade do estabelecimento existe apenas para fins obrigacionais e por isso devese falar em direitos pessoais sobre o estabelecimento Elementos integrantes do estabelecimento Do próprio conceito depreendese que o estabelecimento é formado por vários bens distintos É o conjunto dos bens que representa o estabelecimento não se devendo confundilo com o local do exercício da atividade O estabelecimento é um conceito mais amplo que abrange todos esses bens unidos pelo empresário para o exercício da empresa O traço comum entre os vários elementos integrantes do estabelecimento é a organização feita pelo empresário para o desenvolvimento da atividade58 Não é Curso de Direito Empresarial Vol 1 148 Marlon Tomazette 41 essencial que todos os elementos integrantes estejam sujeitos ao mesmo tipo de direito do empresário isto é os elementos podem ser objetos de direitos distintos propriedade uso direitos pessoais Em função disso não é correto falar em propriedade do estabelecimento mas em titularidade dos direitos que asseguram a utilização dos vários elementos59 Esses vários elementos que integram o estabelecimento podem ser tanto bens materiais quanto imateriais Na primeira categoria encontramos mercadorias do estoque mobiliário equipamentos e maquinaria Já na segunda categoria encontramos patentes de invenção marcas registradas nome empresarial título do estabelecimento ponto empresarial e nomes de domínio Enunciado 7 da I Jornada de Direito Comercial Alguns desses elementos merecem um tratamento especial seja pela sua importância seja pela controvérsia sobre a sua natureza de elemento do estabelecimento Imóveis Os imóveis sempre foram tradicionalmente afastados do direito comercial60 dada a impossibilidade de circulação física dos mesmos e seu caráter familiar Além disso a riqueza imobiliária sempre se contrapôs à riqueza mobiliária que circula de modo fácil e rápido especialmente no comércio Tal afastamento sempre se mostrou cientificamente injustificável61 Com o advento da teoria da empresa esse afastamento se mostra ainda menos razoável De qualquer modo os imóveis sempre foram úteis para o desenvolvimento das atividades econômicas servindo como uma base física estável para a realização dos negócios Na linguagem corriqueira equivocadamente se trata o imóvel onde se desenvolve a atividade como se fosse o próprio estabelecimento empresarial Reiterese mais uma vez que o estabelecimento é o complexo de bens utilizados para a realização da atividade Diante dessas noções não se pode negar que o imóvel é um bem que é utilizado pelo empresário para o exercício da atividade empresarial Assim sendo os imóveis seriam elementos integrantes do estabelecimento quando pertencentes ao empresário Todavia Rubens Requião nega tal qualidade aos imóveis afirmando que eles seriam elementos da empresa mas não do estabelecimento62 Ele justifica sua tese com o argumento de que o estabelecimento é uma coisa móvel e que por isso não poderia ser constituído de coisas imóveis Curso de Direito Empresarial Vol 1 149 Marlon Tomazette 42 Essa concepção de Rubens Requião decorre da opinião por ele sustentada no sentido de que o estabelecimento é um bem incorpóreo No entanto como vimos a melhor qualificação jurídica do estabelecimento é aquela que lhe dá a condição de universalidade de fato logo não haveria nenhum problema em considerar o imóvel como elemento integrante do estabelecimento63 Os imóveis podem e normalmente são utilizados pelo empresário para o exercício da atividade econômica desempenhando papel determinante em muitos casos Desse modo não há como negar a inclusão do imóvel como elemento do estabelecimento desde que se trate de um bem de propriedade do empresário Nos casos de locação ou outros usos do imóvel este não integra o estabelecimento mas apenas o direito de uso sobre aquele imóvel O ponto empresarial Diretamente relacionado ao imóvel mas não se confundindo com ele está o chamado ponto empresarial que é um elemento incorpóreo do estabelecimento que pertence ao empresário Em muitos casos a localização do exercício da empresa se mostra fundamental para o sucesso da empresa Na maioria dos casos a clientela do empresário surge e aumenta em função especificamente do local onde se exerce a atividade Tal localização também pode ser atrativa para os próprios fornecedores especialmente no caso das atividades industriais Uma loja de roupas situada num centro comercial de grande movimento tem expectativas maiores de lucros em função do local em que está situada Do mesmo modo os restaurantes em centros empresariais aeroportos Outro exemplo que pode ser dado embora um tanto mórbido é o caso da localização de funerárias próximas a hospitais Em todos esses casos o local assume papel preponderante e se destaca da própria propriedade do imóvel surgindo o ponto empresarial como bem incorpóreo integrante do estabelecimento64 O ponto empresarial é um bem diferente do imóvel tanto que pode ser até objeto de locação sem que isso desvirtue a sua natureza de elemento do estabelecimento Quando o imóvel pertence ao empresário a proteção do ponto decorre da própria proteção da propriedade do imóvel Mesmo nos casos de locação do imóvel o ponto empresarial é protegido como um elemento integrante do estabelecimento assegurandose ao empresário o direito de renovação da locação atendidas determinadas hipóteses legais e a indenização no caso de não Curso de Direito Empresarial Vol 1 150 Marlon Tomazette renovação Ressaltese que no caso de locação não há uma dupla propriedade sobre o imóvel o que há é um direito pessoal do locatário em face do proprietário65 A Lei 824591 em seu artigo 51 garante ao empresário o direito de renovar a locação desde que a o contrato de locação tenha sido celebrado por escrito e tenha prazo determinado b o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos c o locatário esteja explorando a mesma atividade nos últimos três anos ininterruptamente Com esses requisitos protegese o interesse do empresário que já conquistou alguma clientela em função daquele ponto empresarial Todavia essa proteção não pode representar uma violação ao direito constitucional de propriedade do locador66 que poderá opor a chamada exceção de retomada no caso do artigo 52 da Lei 824591 A proteção do ponto cede espaço à proteção do direito de propriedade em situações que justifiquem esta última O locador não está obrigado a renovar o contrato se tiver que fazer obras no imóvel que impliquem sua radical transformação por determinação do poder público ou para fazer modificações que aumentem o valor do negócio ou de sua propriedade Também não há obrigação de renovação quando o locador resolver retomar o imóvel para uso próprio Ainda não caberá a renovação no caso de retomada do imóvel para instalação de estabelecimento existente há mais de um ano cujo titular seja seu cônjuge ascendente ou descendente ou ainda para sociedade cuja maioria do capital social pertença ao locador seu cônjuge ascendente ou descendente67 Nesses casos o imóvel não poderá ser usado para o mesmo ramo do locatário salvo se a locação envolva instalações e pertences Tais hipóteses de retomada não se aplicam à locação em shopping centers art 52 2o da Lei 824591 O locador pode ainda evitar a renovação se a proposta do locatário não atender ao valor locativo real do imóvel descontada a valorização decorrente da atividade do locatário Também se pode evitar a renovação se houver proposta de terceiro para locação em condições melhores Neste último caso a proposta não pode ser para atuação no mesmo ramo do locatário e este tem o direito de igualar a proposta para obter a renovação Protegese também o ponto empresarial assegurandose ao locatário uma indenização pelos prejuízos decorrentes da mudança de lugar se for negada a renovação em função da proposta de terceiros e se no prazo de três meses o locador não iniciar as obras ou não der o destino prometido ao imóvel art 52 3o da Lei 824591 Essa indenização deve abranger o dano emergente e os Curso de Direito Empresarial Vol 1 151 Marlon Tomazette 43 5 lucros cessantes decorrentes da mudança da perda do local e da desvalorização do estabelecimento O trabalho O trabalho é representado pelos serviços prestados para o bom desempenho da atividade empresarial68 Abrange desde os serviços prestados pessoalmente pelo empresário até aqueles prestados pelos mais humildes empregados Em todo caso o trabalho é um elemento essencial para o exercício da empresa De nada adianta um grande complexo de bens corpóreos e incorpóreos sem que haja um trabalho bem exercido que permita a organização e coordenação desses bens para o exercício da empresa O trabalho é tão ou mais importante do que os bens corpóreos e incorpóreos que integram o estabelecimento Diante dessa importância alguns autores atribuem ao trabalho a condição de elemento do estabelecimento porquanto configuraria prestações de fazer que aderem ao próprio estabelecimento69 Ousamos discordar de tal entendimento A nosso ver a razão está com Ricardo Negrão que afasta tal concepção afirmando que o trabalho não pode ser entendido como objeto de direito70 O trabalho é muito importante para a atividade empresarial mas não pode ser entendido como um objeto de direito como algo de titularidade do empresário O aviamento O estabelecimento enquanto articulado para o exercício da atividade empresarial possui um sobrevalor em relação à soma dos valores individuais dos bens que o compõem relacionado a uma expectativa de lucros futuros a sua capacidade de trazer proveitos Essa maisvalia do conjunto é que se denomina aviamento71 O aviamento pode decorrer das causas mais variadas Ele pode ser subjetivo quando ligado às qualidades pessoais do empresário ou objetivo quando ligado aos bens componentes do estabelecimento na sua organização72 Em qualquer acepção o aviamento deve ser entendido como o sobrevalor em relação a simples soma dos valores dos bens singulares que integram o estabelecimento e resumem a capacidade do estabelecimento por meio dos nexos organizativos entre os seus componentes singulares de oferecer prestações de empresa e de atrair clientela73 Em outras palavras o aviamento é a aptidão da empresa para Curso de Direito Empresarial Vol 1 152 Marlon Tomazette produzir lucros decorrente da qualidade de sua organização74 Esse aviamento tem um valor próprio reconhecido pelo próprio Código Civil em seu artigo 1187 III que representa um acréscimo em relação aos elementos componentes do estabelecimento Assim a soma dos bens singulares que compõem o estabelecimento é menor do que o valor do estabelecimento em si O valor do estabelecimento não é dado simplesmente pela soma dos valores singulares dos elementos que o compõem mas também pela soma dos valores dos elementos e do aviamento SOMA DOS COMPONENTES a b c X Valor do aviamento VALOR DO ESTABELECIMENTO X Y Apesar de ter um valor próprio para a maioria da doutrina o aviamento não é considerado um bem de propriedade do empresário mas apenas o valor econômico do conjunto é antes uma qualidade que um elemento75 Não é um elemento isolado mas um modo de ser resultante do estabelecimento enquanto organizado que não tem existência independente e separada do estabelecimento76 Fran Martins afirmando esse valor próprio do aviamento atribui a este a condição de elemento do estabelecimento asseverando sua importância para o exercício da atividade empresarial77 Ousarmos discordar da opinião de Fran Martins porquanto não vislumbramos no aviamento a condição de elemento integrante do estabelecimento Ele não tem uma vida própria e autônoma porque não se pode conceber o aviamento se não em conexão com um estabelecimento78 O aviamento não pode ser objeto de tratamento separado não podendo ser considerado objeto de direito79 porquanto não há como se conceber a transferência apenas do aviamento Assim não se pode conceber o aviamento como um bem no sentido jurídico e consequentemente não se pode incluílo no estabelecimento vale reforçar o aviamento não integra o estabelecimento Embora não seja um bem integrante do estabelecimento é certo que o aviamento é extremamente importante e goza de proteção jurídica como por exemplo na indenização devida ao locatário no caso de não renovação do contrato de locação não residencial Curso de Direito Empresarial Vol 1 153 Marlon Tomazette 6 61 A clientela O aviamento enquanto qualidade do estabelecimento é medido essencialmente pela clientela do empresário vale dizer quanto maior for o número de clientes maior é o aviamento A clientela é o conjunto de pessoas que de fato mantêm com a casa de comércio relações contínuas para aquisição de bens ou serviços80 Ela não se confunde com o aviamento sendo apenas um efeito deste que se converte em uma espécie de coeficiente deste81 vale dizer quanto maior a clientela maior o aviamento Tal conjunto de pessoas como se pode intuir não é um bem e consequentemente não pode ser objeto de um direito do empresário não havendo que se falar em um direito à clientela82 A clientela é uma situação de fato fruto da melhor organização do estabelecimento83 do melhor exercício da atividade Diante disso não pode restar dúvida de que também não se pode incluir a clientela como um elemento do estabelecimento84 A clientela não é um bem imaterial objeto autônomo de direito é uma situação de fato à qual se atribui um valor econômico muitas vezes relevante que é protegido indiretamente pela lei85 Não obstante seja incorreto falarse em direito à clientela é certo que há uma proteção jurídica a ela consistente nas ações contra a concorrência desleal Todavia tal proteção não torna a clientela objeto de direito do empresário pois o que se protege na verdade são os elementos patrimoniais da empresa aos quais está ligada a clientela Esta recebe uma proteção apenas indireta O que o ordenamento jurídico protege são os instrumentos usados para formar e conservar a clientela86 Cessão de clientela Diante da solução acima apresentada que não identifica a clientela como um bem pode parecer que o negócio chamado cessão de clientela não existe Todavia há que se entender que a cessão de clientela é apenas o nome de um contrato o qual não transfere e nem pode transferir a clientela na medida em que esta não é um objeto de direito O que se convencionou chamar de cessão de clientela é um contrato que implica a transferência de bens que constituem fatores determinantes para a clientela87 Esse contrato se operacionaliza pela cessão de contratos pela cessão do estabelecimento ou ao menos a transferência do fator preponderante ao qual se liga a freguesia88 e pela assunção de obrigações de fazer e não fazer pelo cedente Curso de Direito Empresarial Vol 1 154 Marlon Tomazette da clientela Esse contrato apenas tenta criar condições para que o cessionário goze da clientela que o cedente antes possuía Não há no sentido literal a transferência da clientela que não é uma coisa no sentido jurídico da expressão O que há é uma série de atos combinados cujo objetivo é possibilitar que os clientes do cedente passem a negociar com o cessionário O objeto do negócio não é a transferência dos clientes a qual é juridicamente impossível Dentro dessa concepção a cessão de clientela normalmente envolve a transferência do ponto empresarial a utilização do mesmo título de estabelecimento a utilização das mesmas marcas Além disso a cessão de clientela normalmente envolve a proibição de concorrência por um certo período isto é o cedente não poderá exercer por um certo período atividades que façam concorrência ao cessionário Curso de Direito Empresarial Vol 1 155 Marlon Tomazette 1 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 311 2 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 315 3 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 69 4 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 82 5 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama Campinas Russel 2000 v 3 tomo I p 22 6 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 91 7 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 75 8 FABRETTI Láudio Camargo Direito de empresa no Código Civil de 2002 São Paulo Atlas 2003 p 68 9 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 319 10 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo I p 83 11 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 425 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 244 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado Campinas Bookseller 2001 v 15 p 421 12 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama Campinas Russel 2000 v 3 tomo I p 23 13 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 318 14 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 65 15 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 98 16 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 616 17 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 316 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento Curso de Direito Empresarial Vol 1 156 Marlon Tomazette comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 138 18 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo I p 84 19 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 163 20 FERRARA Francesco Trattato di diritto civile italiano Roma Athenaeum 1921 p 865 tradução livre de il complesso dei rapporti giuridici valutabili in denaro che appartengono ad una persona 21 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo I p 83 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 60 22 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 61 23 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 3 ed São Paulo Saraiva 2002 v 3 p 33 24 RIDOLFO José Olinto de Toledo Valoração do estabelecimento comercial de empresas na nova economia In DE LUCCA Newton e SIMÃO FILHO Adalberto Coord Direito Internet aspectos jurídicos relevantes Bauru Edipro 2000 p 259 25 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 3 ed São Paulo Saraiva 2002 v 3 p 34 26 RIDOLFO José Olinto de Toledo Valoração do estabelecimento comercial de empresas na nova economia In DE LUCCA Newton e SIMÃO FILHO Adalberto Coord Direito Internet aspectos jurídicos relevantes Bauru Edipro 2000 p 261262 27 RIDOLFO José Olinto de Toledo Valoração do estabelecimento comercial de empresas na nova economia In DE LUCCA Newton e SIMÃO FILHO Adalberto Coord Direito Internet aspectos jurídicos relevantes Bauru Edipro 2000 p 262 28 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 98 29 FERRARA Francesco Le persone giuridiche 2 ed Torino UTET 1956 p 39 30 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama Campinas Russel 2000 v 3 tomo I p 27 31 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 98 32 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 101 33 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 89 Curso de Direito Empresarial Vol 1 157 Marlon Tomazette 34 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 2 p 11 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 144 35 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 250 36 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 2 p 11 tradução livre de attinge il grado superiore del lavoro di fusione e di coordinamento una vera e propria res avente autonoma esistenza 37 FERRARA Francesco Trattato di diritto civile italiano Roma Athenaeum 1921 p 813 38 FERRARA Francesco Trattato di diritto civile italiano Roma Athenaeum 1921 p 813 39 JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 82 40 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil 37 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 p 156 41 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama Campinas Russel 2000 v 3 tomo II p 28 42 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 107108 43 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 p 163 44 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 319 45 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 p 313 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 165 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 71 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 321 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 631 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v 1 p 204 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 89 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed 3 ristampa Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1935 v 3 p 5 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado Campinas Bookseller 2001 v 15 p 431432 FERREIRA Waldemar Tratado de Direito comercial São Paulo Saraiva 1962 v 6 p 51 Curso de Direito Empresarial Vol 1 158 Marlon Tomazette 46 GOMES Orlando Introdução ao direito civil Atualização e notas de Humberto Theodoro Junior 15 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 227 47 FRANCO Vera Helena de Mello Lições de direito comercial 2 ed São Paulo Maltese 1995 p 83 BULGARELLI Waldirio Tratado de direito empresarial 3 ed São Paulo Atlas 1997 p 240 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 245 MARTINS Fran Curso de direito comercial p 428 48 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 321 49 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo I p 86 50 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 322 51 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 139 52 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 146 53 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 2 p 14 54 TRIMARCHI Pietro Istituzioni di diritto privato 12 ed Milano Giuffrè 1998 p 105 tradução livre de il diritto di usare e disporre della cosa in modo pieno ed esclusivo 55 GALGANO Francesco Diritto privato Padova CEDAM 1999 p 109110 56 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 1994 v 4 p 7475 57 GALGANO Francesco Diritto privato Padova CEDAM 1999 p 110 58 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 328 59 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 328 60 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1963 v 1 p 264 61 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama Campinas Russel 2000 v 3 tomo II p 16 62 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 255 REINHARD Yves e CHAZAL JeanPascal Droit commercial 6 ed Paris Litec 2001 p 386 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2004 v 1 p 245 63 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Curso de Direito Empresarial Vol 1 159 Marlon Tomazette Saraiva 2003 v 1 p 75 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 322 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo RT 2001 v 1 p 115 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 474 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 p 187 64 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 325 65 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1963 v 1 p 195 66 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 619 67 PACHECO José da Silva Tratado das locações ações de despejo e outras 10 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1998 p 725 68 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 p 191 69 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 618 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 p 191 DORIA Dylson Curso de direito comercial 13 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 127 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 159 70 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 76 71 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 306 72 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 169 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 99 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 174 73 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 p 167 tradução livre de il plusvalore rispetto alla semplice somma del valore dei singoli beni aziendali e riassume la capacità dellazienda attraverso i nessi organizzativi tra le sue singole componenti di offrire prestazioni di impresa e di attrarre clientela 74 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 307 75 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 309310 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial Campinas Bookseller 1999 p 127 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 p 190 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società Curso de Direito Empresarial Vol 1 160 Marlon Tomazette 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 169 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 100 ASCARELLI Corso di diritto commerciale p 339 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 621 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 p 193 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 2 p 10 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 172 76 FRANCO Vera Helena de Mello Lições de direito comercial 2 ed São Paulo Maltese 1995 p 78 77 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 471472 78 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed 3 ristampa Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1935 v 3 p 2 79 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 1 p 189 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 339 80 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 p 188 tradução livre de el conjunto de personas que de hecho mantienem con la casa de comercio relaciones continuas por demanda de bienes o de servicios 81 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 123 82 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 p 188 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 96 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 310 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2004 v 1 p 253 83 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 343 84 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado Campinas Bookseller 2001 v 15 p 429 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 622 85 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 182 86 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 122 87 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa Curso de Direito Empresarial Vol 1 161 Marlon Tomazette 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 359 88 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 241 Curso de Direito Empresarial Vol 1 162 Marlon Tomazette 1 O estabelecimento enquanto objeto de negócios jurídicos O empresário para exercer a empresa necessita de um complexo de bens dos mais diversos tipos móveis imóveis materiais imateriais etc Apesar da diversidade tais bens são unidos pela finalidade comum a que se destinam formando o estabelecimento Tal unidade permite que tratemos o conjunto de bens como um todo não sendo necessário o tratamento separado para cada um dos seus componentes Ora sendo possível o tratamento unitário do conjunto é certo que o conjunto de bens o estabelecimento pode ser objeto de negócios jurídicos que sejam compatíveis com a sua natureza O Código Civil reconhece tal possibilidade expressamente no seu artigo 1143 e no artigo seguinte menciona a possibilidade de alienação arrendamento ou instituição de usufruto do estabelecimento Todavia há que se ressaltar que os negócios com o estabelecimento não se confundem com os negócios envolvendo um conjunto qualquer de bens1 A organização dos bens para determinado fim é extremamente relevante e influi até no valor dos negócios Assim sendo é certo que são negócios distintos os que envolvem o estabelecimento e os que envolvem um conjunto de bens cabendo perquirir a vontade das pessoas envolvidas para definir de que tipo de negócio está se tratando Além disso os negócios com o estabelecimento também não se confundem com os negócios envolvendo quotas ou ações de sociedade Nestes casos a Curso de Direito Empresarial Vol 1 163 Marlon Tomazette 2 sociedade continuará sendo a mesma e manterá os mesmos direitos sobre o estabelecimento O que poderá ocorrer é apenas a mudança da titularidade do controle da sociedade e por conseguinte da direção da atividade não havendo qualquer mudança nos direitos que são exercidos sobre os bens uma vez que a pessoa jurídica continuará a ser a mesma Forma O estabelecimento é composto de um complexo de bens que podem ser móveis ou imóveis Diante dessa situação Oscar Barreto Filho afirma que em princípio o estabelecimento seria uma coisa móvel todavia se fosse composto de imóveis passaria à condição de bem imóvel ao qual adeririam os demais bens na condição de pertenças2 Pontes de Miranda independentemente da natureza dos elementos que o compõem afirma que o estabelecimento enquanto objeto unitário de direitos deve ser considerado uma coisa móvel3 Idêntica é a opinião de Francesco Ferrara Junior4 que afirma não haver sentido na extensão da natureza de um bem a outro A nosso ver o estabelecimento é um bem móvel na medida em que pode ser tratado sob a ótica dos direitos pessoais de caráter patrimonial art 83 III do Código Civil A natureza dos elementos integrantes do estabelecimento não teria o condão de alterar a condição de coisa móvel Tal digressão foi feita com o intuito de identificar a forma pela qual podem ser feitos negócios jurídicos sobre o estabelecimento isto é os negócios sobre o estabelecimento devem ser feitos por escritura pública Ou podem ser feitos por escritura particular Para Oscar Barreto Filho a forma dos negócios envolvendo o estabelecimento dependerá da composição dele isto é se ele for composto por imóveis será necessária a forma pública5 Ousamos divergir de tal entendimento reafirmando a natureza móvel do estabelecimento o que nos leva a concluir que os negócios sobre o estabelecimento empresarial têm forma livre exigindose a escritura particular e o registro na junta comercial apenas para fins de prova e validade perante terceiros6 Tratase de contrato consensual sem a exigência de uma forma solene a princípio Todavia caso o estabelecimento seja composto de bens imóveis será necessária a escritura pública e o respectivo registro apenas para a transferência de tais bens sendo dispensada a outorga conjugal Código Civil art 978 O mesmo pode ser dito em relação a outros elementos do estabelecimento que Curso de Direito Empresarial Vol 1 164 Marlon Tomazette 3 possuam uma regra especial para transferência como as marcas e patentes O próprio Oscar Barreto Filho admite a forma especial para a transferência de certos bens7 sem afetar a forma da transferência do estabelecimento8 Embora possa parecer contraditório é certo que os motivos que levam a lei a exigir a escritura pública e o respectivo registro para a transferência dos bens imóveis continuam a existir9 Do mesmo modo em relação a outras modalidades de bens que exigem cuidados especiais Assim ainda que eles sejam parte de uma universalidade para a transferência dos imóveis será necessária a forma pública para assegurar publicidade e garantir a segurança em tais negócios Em síntese a forma dos negócios sobre o estabelecimento empresarial é livre Exigese forma escrita para fins de prova e validade perante terceiros No caso de bens que exijam forma especial para o negócio como os imóveis a forma especial deverá ser obedecida10 Publicidade Os negócios que envolvem o estabelecimento alienação usufruto arrendamento podem influir diretamente sobre interesses de terceiros especialmente os credores do empresário Em função disso esses terceiros devem ter a oportunidade de tomar conhecimento dos negócios envolvendo o estabelecimento Por essa razão o artigo 1144 do Código Civil estabelece um regime de publicidade e publicação oficial para os negócios envolvendo o estabelecimento11 Assim a lei exige que os negócios envolvendo o estabelecimento sejam averbados no registro público de empresas mercantis à margem do registro do empresário e que seja feita uma publicação na imprensa oficial sobre o negócio A averbação deixa um registro aberto ao público em geral Qualquer pessoa pode ter acesso ao teor da negociação uma vez que o registro é público A publicação na imprensa oficial funciona como uma comunicação geral presumindose o conhecimento do negócio por terceiros Vale dizer a publicação no órgão oficial da notícia da negociação funcionará como uma espécie de primeira notificação aos credores para que tenham conhecimento da negociação resguardem seus direitos e saibam quem é o titular do estabelecimento a partir de então Compete à junta comercial a exigência de apresentação do comprovante de publicação na imprensa oficial nos termos do artigo 1152 do Código Civil Vale destacar que a lei exige apenas a publicação na imprensa oficial sendo uma mera Curso de Direito Empresarial Vol 1 165 Marlon Tomazette 4 41 faculdade a publicação em jornal de grande circulação vale dizer há uma exceção legal ao regime de publicação do artigo 1152 1o do Código Civil A publicidade e a publicação oficial não são condições de validade do negócio mas condições de eficácia perante terceiros Apenas com o cumprimento de tais exigências é que os negócios envolvendo o estabelecimento produzem efeitos perante terceiros Por exemplo o artigo 1146 do Código Civil afirma que as obrigações regularmente contabilizadas são transferidas ao adquirente do estabelecimento permanecendo o alienante solidariamente responsável pelo prazo de um ano Esse efeito só é produzido com a averbação e a publicação Do mesmo modo o prazo mencionado só começa a ser contado com a publicação Alienação do estabelecimento Tratandose de uma universalidade de fato é certo que o estabelecimento pode ser alienado como um todo como uma coisa coletiva é o que recebe na doutrina a denominação de trespasse12 Nessa negociação transferese o conjunto de bens e seus nexos organizativos e por conseguinte o aviamento Ressaltese desde já que se cogita da venda em conjunto dos bens necessários para o exercício da atividade e não das quotas ou ações de uma sociedade No trespasse há uma alteração do titular do estabelecimento Mesmo nos casos de alienação parcial se é transferida a funcionalidade do estabelecimento devem ser aplicadas as regras inerentes ao trespasse13 De acordo com o STJ a simples locação do estabelecimento não configura trespasse14 Condições de eficácia da alienação O trespasse pode influenciar diretamente nos interesses dos credores do alienante do estabelecimento na medida em que boa parte de seu patrimônio poderá estar passando às mãos de outra pessoa Diante disso o Código Civil art 1145 protege mais diretamente os credores do alienante impondo como condição de eficácia da alienação o pagamento de todos os credores ou a concordância expressa ou tácita sobre alienação Pagos os credores seus interesses deixarão de existir em relação ao trespasse Mesmo sem o pagamento o trespasse poderá ser eficaz se os credores concordarem tácita ou expressamente com a alienação dentro do prazo de 30 dias após a sua notificação demonstrando que seus interesses não serão prejudicados Curso de Direito Empresarial Vol 1 166 Marlon Tomazette 42 com o negócio Neste particular é oportuno ressaltar que não basta a publicidade normal do trespasse é necessária uma notificação pessoal aos credores15 cartório carta com aviso de recebimento Nessa linha o Código Civil reforça a proteção dos interesses dos credores e dá uma segurança maior ao negócio Todavia nada impede que posteriormente se configure a ineficácia do negócio nos termos do artigo 129 VI da Lei 1110105 o qual também inquina de ineficácia a alienação do estabelecimento sem o pagamento de todos os credores ou sem o consentimento expresso ou tácito destes em 30 dias contados de sua notificação Em qualquer caso será válida e eficaz a alienação se o empresário mantiver bens suficientes para o pagamento dos credores Nesta situação acreditamos ser dispensável a notificação para a concordância dos credores uma vez que seus interesses estarão protegidos16 Tratase de uma inovação salutar que permite de forma ágil o combate a fraudes no trespasse na medida em que permite o reconhecimento da ineficácia da alienação na proteção dos interesses dos credores Os débitos Partindose do pressuposto de que o estabelecimento é uma universalidade de fato isto é um conjunto de bens é certo que os débitos do empresário não integram o estabelecimento embora façam parte do patrimônio do mesmo Os débitos não são bens que integram o estabelecimento eles são apenas ônus que gravam o patrimônio do empresário17 Como não integram o estabelecimento no trespasse as dívidas não eram transferidas salvo disposição em contrário das partes obtida a anuência dos credores ou da lei art 133 do CTN e art 448 da CLT Oscar Barreto Filho afirmava que o estabelecimento não compreende elementos do passivo de seu titular de modo que a transmissão dos débitos ao adquirente do estabelecimento não resulta quer da natureza da obrigação quer da lei18 Assim antes do Código Civil era necessária a inserção de uma cláusula no contrato do trespasse para que houvesse a sucessão ou uma determinação legal específica Com o advento do Código Civil art 1146 o adquirente do estabelecimento sucede o alienante nas obrigações regularmente contabilizadas como ocorre no direito italiano19 Todavia há que se ressaltar que o alienante continua solidariamente obrigado por um ano a contar da publicação do trespasse no caso de obrigações vencidas ou a contar do vencimento no caso das dívidas Curso de Direito Empresarial Vol 1 167 Marlon Tomazette 421 vincendas Essa regra não se justifica pela essência do contrato de trespasse mas pela proteção dos terceiros credores que são titulares de créditos ligados ao exercício da empresa Tal proteção contudo é temperada pela proteção à boafé do adquirente que deve saber das obrigações para poder ser responsabilizado20 Muitas vezes pelo tamanho do estabelecimento os terceiros tinham a confiança de que a obrigação seria cumprida Esses terceiros viam nos elementos do estabelecimento sua maior garantia e devem continuar a ter nesses elementos sua garantia Por isso o adquirente sucede o alienante nas obrigações Além disso é certo que em determinadas situações era a pessoa do titular do estabelecimento que dava a confiança no cumprimento da obrigação O terceiro só concluía o negócio porque confiava que aquela pessoa seria a responsável pelo pagamento das obrigações Vislumbrando tais situações o Código Civil impôs a manutenção da responsabilidade do alienante perante os terceiros sempre na proteção dos interesses destes Há uma dupla proteção o adquirente como titular do estabelecimento passa a ser o devedor da obrigação e o alienante continua solidariamente responsável Vale destacar que a responsabilidade do adquirente atinge apenas as obrigações regularmente contabilizadas isto é a sucessão só ocorrerá se houver escrituração e esta estiver regular Em todo caso o adquirente pode e deve requerer a exibição integral dos livros do alienante para conhecer essas obrigações21 Débitos tributários No que tange aos débitos tributários não se cogita da aplicação do artigo 1146 do Código Civil mas do artigo 133 do Código Tributário Nacional Por força deste dispositivo independentemente da contabilização o adquirente do estabelecimento terá responsabilidade pelas obrigações tributárias do alienante relativas ao exercício da atividade Registrese que não se trata de uma sucessão universal nas obrigações tributárias mas de uma sucessão limitada às obrigações referentes ao exercício da atividade empresarial protegendose o fisco Tal responsabilidade poderá ser integral ou subsidiária a depender da postura do alienante Caso o alienante prossiga na exploração ou inicie dentro de seis meses a contar da data da alienação nova atividade econômica a responsabilidade do adquirente pelas obrigações tributárias será apenas subsidiária vale dizer ele Curso de Direito Empresarial Vol 1 168 Marlon Tomazette 422 somente será chamado a responder se o alienante não honrar tais obrigações Nesses casos apesar da transferência do estabelecimento entendese que o alienante continua a ter condições de arcar com suas obrigações22 responsabilizandose o adquirente apenas subsidiariamente De outro lado caso o alienante não prossiga e não reestabeleça em seis meses qualquer atividade econômica a responsabilidade do adquirente será integral Nesse caso presumese que o alienante não tem mais capacidade de arcar com as obrigações tributárias que lhe tocavam e por isso impõese a responsabilidade por tais obrigações exclusivamente ao adquirente A ideia aqui é manter a obrigação com quem possui a titularidade dos bens vinculados ao exercício da atividade Parte da doutrina afirma que esse integralmente deve ser entendido como solidariamente em relação ao alienante pois nem sempre o adquirente terá condições de arcar com os débitos tributários23 No entanto como a solidariedade não se presume outra parte da doutrina a nosso ver com razão entende que essa responsabilidade integral significa que o adquirente responde sozinho24 Em todo caso lembrese que as partes poderão disciplinar a sucessão tributária entre elas Contudo tal disciplina não afetará o fisco uma vez que as convenções particulares não têm o condão de modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias CTN art 123 Qualquer ajuste feito entre alienante e adquirente valerá entre as partes mas não terá qualquer efeito sobre o fisco De qualquer modo a responsabilidade tributária do sucessor abrange os tributos devidos e as suas respectivas multas moratórias ou punitivas nos termos da Súmula 554 do STJ Débitos trabalhistas Em razão da natureza protetiva do Direito do Trabalho o artigo 448 da CLT estabeleceu expressamente A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados Apesar das diferenças terminológicas o referido dispositivo impõe a transferência automática dos contratos de trabalho e de todas as obrigações trabalhistas ao eventual adquirente do estabelecimento Quem tem a propriedade dos bens essenciais ao exercício da atividade terá todas as responsabilidades trabalhistas ligadas a essa atividade Desse modo não se cogita da aplicação do artigo 1146 do Código Civil a tais obrigações havendo responsabilidade Curso de Direito Empresarial Vol 1 169 Marlon Tomazette 423 exclusiva do adquirente25 Com efeito em regra a sucessão trabalhista transfere para o sucessor a exclusiva responsabilidade pelo adimplemento das verbas trabalhistas contraídas pelo sucedido Não podendo se presumir a solidariedade ou subsidiariedade do sucedido diante da regra especial do artigo 448 da CLT em casos excepcionais é possível o reconhecimento da responsabilidade solidária ou subsidiária da sucedida Haverá excepcionalmente responsabilidade subsidiária da sucedida se as situações de sucessão trabalhista propiciadoras de um comprometimento das garantias empresariais deferidas aos contratos de trabalho seriam sim aptas a provocar a incidência da responsabilização subsidiária da empresa sucedida26 De outro lado não se pode tolerar fraudes e por isso nesse caso seria estabelecida a solidariedade entre alienante e adquirente por força do artigo 9o da CLT27 Processos de falência e de recuperação judicial Outra situação especial envolve os processos de falência e de recuperação judicial Nesses processos é inegável que pode ocorrer a alienação de estabelecimento seja para a satisfação dos credores seja como forma de manutenção da atividade nas mãos de outra pessoa Para tornar viável tal alienação não haverá nenhum tipo de sucessão em relação às obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária ou trabalhista Lei no 111012005 arts 60 e 141 Vale a pena destacar que não haverá nenhum tipo de sucessão em relação às obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária Privilegiase a continuação da atividade que a longo prazo terá maiores benefícios do que o simples pagamento dos credores A sorte da empresa atividade é distinta da sorte do empresário e por isso devese viabilizar sua continuação sem as obrigações que tocavam ao devedor Neste particular os credores também não restarão prejudicados na medida em que eles se subrogarão no produto da venda dos estabelecimentos isolados O STJ28 e o STF29 têm reconhecido que a competência para decidir se há ou não sucessão é do juízo da recuperação e este30 vem afirmando não haver sucessão pelas obrigações trabalhistas O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN 3934 acabou concluindo pela perfeita constitucionalidade do referido dispositivo asseverando que Do ponto de vista teleológico salta à vista que o referido diploma legal buscou antes de tudo garantir a sobrevivência das empresas em dificuldades não raras vezes derivadas das vicissitudes por que passa a economia globalizada autorizando a alienação de seus ativos tendo Curso de Direito Empresarial Vol 1 170 Marlon Tomazette 43 em conta sobretudo a função social que tais complexos patrimoniais exercem a teor do disposto no art 170 III da Lei Maior31 Para evitar que pessoas de máfé se beneficiem dessa não responsabilização haverá sucessão por todas as obrigações do devedor se o adquirente for sócio do devedor ou de sociedade controlada pelo devedor parente em linha reta ou colateral até o 4o quarto grau consanguíneo ou afim do devedor ou de sócio da sociedade devedora ou for identificado como agente do devedor com o intuito de fraudar a sucessão O grau de proximidade entre o adquirente e o devedor é um indício suficiente de máfé para afastar o benefício na não responsabilização Em todo caso a questão abrange apenas as ações e execuções contra o próprio devedor Terceiros garantidores sócios ou quaisquer outros codevedores não são atingidos pela suspensão que se limita ao próprio devedor nos termos da Súmula 581 do STJ Os créditos A transmissão dos créditos relativos ao exercício da atividade decorre diretamente do trespasse seja como contrapartida da assunção de débitos seja pelo fato de os créditos serem integrantes do estabelecimento32 Quem assume débito deve ter a contrapartida dessas obrigações recebendo os créditos ligados à atividade Além disso os créditos devem ser considerados bem incorpóreos que integram o estabelecimento e consequentemente são transferidos no trespasse A cessão dos créditos em regra geral depende da notificação do devedor para produzir efeitos perante o mesmo Código Civil art 290 Diferente não é a situação no trespasse uma vez que a cessão só produz efeitos perante os devedores a partir da publicação do trespasse no órgão oficial Código Civil art 1149 Tal publicação funcionaria como uma notificação a todos os devedores33 Apesar da cessão operada nem sempre os devedores tomarão conhecimento efetivo do trespasse podendo eventualmente efetuar o pagamento ao antigo titular do estabelecimento Nesse caso protegese a boafé dos terceiros exonerando aquele que pagou de boafé ao alienante restando ao adquirente um acerto com o alienante Giuseppe Valeri considera uma anomalia essa possibilidade de pagamento ao alienante uma vez que o registro do trespasse tiraria qualquer possibilidade de alegação de desconhecimento do negócio34 Ora se a publicidade do trespasse tem por objetivo dar conhecimento geral do negócio e consequentemente da cessão dos créditos não haveria boafé no pagamento realizado ao alienante Curso de Direito Empresarial Vol 1 171 Marlon Tomazette 44 Francesco Ferrara Junior afirma não ver nenhuma anomalia na regra supracitada35 Ele afirma que o devedor tem sua obrigação encaminhada para pagar a determinada pessoa e não seria razoável exigir que o devedor conferisse no registro das empresas se aquela pessoa ainda é credora Tal conferência no registro dificultaria a realização de negócios em massa tão comuns no direito empresarial A nosso ver a razão está com Francesco Ferrara Junior A publicação do trespasse faz presumir que os terceiros têm conhecimento do negócio Todavia tratase de mera presunção que pode ser afastada pela própria lei em proteção ao tráfico jurídico como no caso dos credores no qual se exige a notificação Não é razoável exigir a conferência dos registros públicos do empresário antes de efetuar um pagamento ao mesmo para verificar se ele não transferiu o estabelecimento Tal exigência não se coadunaria com a celeridade dos negócios empresariais Além disso o adquirente não fica prejudicado na medida em que pode exigir do alienante o recebimento dos créditos Os contratos O trespasse tem por objeto não apenas um mero conjunto de bens mas um conjunto de bens coordenados para o exercício de uma atividade Assim sendo com o trespasse devem ser dadas as condições necessárias para a continuação da atividade36 Neste particular ganham especial relevo os contratos firmados para o exercício da atividade empresarial na medida em que há uma estreita conexão entre os contratos e os bens integrantes do estabelecimento Em função disso conquanto a princípio não integrem o estabelecimento pois não são bens37 o Código Civil art 1148 estabelece que salvo disposição em contrário o adquirente se subroga nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento se não forem personalíssimos Tratase de uma subrogação legal que independe da vontade do contratante excepcionandose a regra geral de sucessão nos contratos Para a subrogação exigese em primeiro lugar que o contrato seja relativo ao exercício da empresa isto é deve haver um nexo entre o contrato e a atividade exercida por meio do estabelecimento38 Além disso se exige que o contrato não tenha caráter pessoal Assim haverá sucessão em contratos de compra e venda de mercadorias e em contratos de prestação de serviços ligados ao exercício da empresa O disposto no artigo 1148 é uma regra geral que pode ser excepcionada pela vontade das Curso de Direito Empresarial Vol 1 172 Marlon Tomazette partes Além disso na condição de regra geral tal dispositivo cede lugar a regras especiais que podem impedir a transferência de contratos como no caso dos contratos administrativos e do contrato de locação O contrato de locação não é transferido no trespasse por força do artigo 13 da Lei 824591 que exige formalidades adicionais para a transferência do contrato de locação39 Nesse sentido o Enunciado 234 das III Jornadas de Direito Civil Quando do trespasse do estabelecimento empresarial o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente Tratase de medida extremamente justa e lógica pois se protege a manutenção da unidade econômica do estabelecimento sem contudo afetar as relações personalíssimas nas quais não haverá sucessão O adquirente é protegido diretamente com a sucessão legal Entretanto os terceiros não são prejudicados na medida em que nas relações personalíssimas ou quando houver justa causa não haverá a sucessão Para Francesco Galgano e Francesco Ferrara Junior nos contratos de caráter pessoal protegese o adquirente pois o caráter pessoal aqui referido diz respeito às qualidades do terceiro contratante40 que não poderá ser imposto ao adquirente Giampaolo dalle Vedove sustenta que neste particular não se pode entender que a regra seja em benefício do adquirente pois ele poderia estipular a não transferência do contrato ao firmar a alienação do estabelecimento destarte atuaria esse caráter pessoal em favor do terceiro contratante que teria levado em conta as características pessoais do alienante41 Apesar de concordarmos com a possibilidade da exclusão de imediato dos contratos que não interessarem ao adquirente perfilhamos o entendimento de Francesco Galgano e Francesco Ferrara Junior no sentido de que tal caráter pessoal deve ser relativo às qualidades do terceiro contratante pois caso contrário não haveria maior sentido na regra constante da segunda parte do artigo 1148 do Código Civil De qualquer sorte é certo que tais contratos não são comuns na atividade empresarial A proteção ao adquirente do estabelecimento com a subrogação legal não é absoluta isto é o terceiro contratante pode se proteger em caso de subrogações injustificadas Os terceiros poderão rescindir o contrato nos 90 dias seguintes à publicação do trespasse desde que haja justa causa para tal rescisão Tal justa causa pode dizer respeito às qualidades pessoais do adquirente do estabelecimento pois se as condições pessoais do alienante foram determinantes na formulação do negócio não se pode exigir que o contratante prossiga com outra parte na avença42 Além disso a justa causa pode dizer respeito também a Curso de Direito Empresarial Vol 1 173 Marlon Tomazette 45 questões de formulação objetiva como por exemplo a existência de uma ação judicial do terceiro contratante em desfavor do adquirente43 se a transferência acarretar situação diversa da combinada ou mesmo das expectativas para a execução das prestações pendentes44 Rescindido o contrato por justa causa é certo que tal justa causa decorreu do trespasse Em tais casos há um inadimplemento por parte do alienante do estabelecimento que consequentemente deve ser responsabilizado pelos danos decorrentes Se ao transferir o contrato o alienante acabou dando causa à rescisão do mesmo ele deve responder pelos prejuízos causados45 Cláusula de não restabelecimento Regularizado o trespasse discutiase no regime anterior a validade da chamada cláusula de não restabelecimento vale dizer da imposição do alienante não fazer concorrência ao adquirente diante do texto constitucional que estabelece a liberdade para o exercício da profissão Para Oscar Barreto Filho tal cláusula era implícita no próprio negócio tendo em vista a necessidade de se manter a integridade do estabelecimento para manter a capacidade objetiva de percepção de lucros46 Com o Código Civil art 1147 adotase a orientação do direito italiano estatuindo legalmente a proibição de concorrência pelo prazo de cinco anos salvo disposição expressa em contrário De imediato é oportuno esclarecer que não se trata de uma proibição do exercício da mesma atividade anteriormente desenvolvida mas sim de uma proibição de concorrência entre alienante e adquirente O alienante pode continuar desenvolvendo a mesma atividade empresarial desde que não faça concorrência ao adquirente do estabelecimento Tratase de uma proteção do aviamento47 que não viola qualquer liberdade constitucional na medida em que limitada no tempo tal proibição Caso se tratasse de uma proibição por prazo indeterminado não haveria dúvida da inconstitucionalidade desta Todavia com a limitação de cinco anos se restringe uma liberdade para tutelar outra sem destruir nenhuma das duas Não se limita a liberdade de concorrência mas se evita a concorrência desleal48 Ora a pessoa que adquire um estabelecimento em operação ao invés de constituir um estabelecimento partindo do nada o faz em virtude da expectativa de lucro decorrente do estabelecimento Quem adquire um estabelecimento paga um valor a mais por essa expectativa o aviamento que na maioria dos casos Curso de Direito Empresarial Vol 1 174 Marlon Tomazette está ligada a relações pessoais que o empresário mantém com a clientela Assim sendo nada mais justo e lógico do que assegurar ao adquirente o gozo desse aviamento proibindo o alienante de lhe fazer concorrência roubarlhe a clientela e consequentemente se enriquecer indevidamente49 Tratase de um meio indireto de tentar transferir a clientela uma vez que essa transferência direta é impossível50 A clientela não é um bem e consequentemente não pode ser vendida Apesar disso no trespasse o objetivo maior é que a clientela continue vinculada ao estabelecimento e um dos meios de conseguir isso é justamente o não restabelecimento do alienante As partes podem dispor sobre o tema regulamentando de melhor forma essa proibição de concorrência especialmente quanto ao prazo e quanto à área de concorrência Entretanto não se pode cometer abusos A cláusula por prazo indeterminado seria abusiva conforme já decidiu o STJ Mostrase abusiva a vigência por prazo indeterminado da cláusula de não restabelecimento pois o ordenamento jurídico pátrio salvo expressas exceções não se coaduna com a ausência de limitações temporais em cláusulas restritivas ou de vedação do exercício de direitos Assim devese afastar a limitação por tempo indeterminado fixandose o limite temporal de vigência por cinco anos contados da data do contrato critério razoável adotado no art 1147 do CC200251 Curso de Direito Empresarial Vol 1 175 Marlon Tomazette 1 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 336 2 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 201 3 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado Campinas Bookseller 2001 v 15 p 433 4 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 144 5 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 201 6 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 2001 v 15 p 443 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 85 7 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 202 8 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 2001 v 15 p 443 9 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 146 10 Enunciado 393 IV Jornadas de Direito Civil A validade da alienação do estabelecimento empresarial não depende de forma específica observado o regime jurídico dos bens que a exijam 11 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 637 12 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 111 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais v 1 p 119 13 FÉRES Marcelo Andrade Estabelecimento empresarial São Paulo Saraiva 2007 p 54 14 STJ REsp 1293144RS Rel Ministro CASTRO MEIRA SEGUNDA TURMA julgado em 1642013 DJe 2642013 15 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 642643 16 PIMENTA Eduardo Goulart O estabelecimento In RODRIGUES Frederico Viana Coord Direito de empresa no novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2004 p 106 17 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v Curso de Direito Empresarial Vol 1 176 Marlon Tomazette 1 p 9697 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 259 FRANCO Vera Helena de Mello Lições de direito comercial 2 ed São Paulo Maltese 1995 p 77 18 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 229 19 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 172 20 FÉRES Marcelo de Andrade Estabelecimento empresarial São Paulo Saraiva 2007 p 117 21 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 352 22 AMARO Luciano Direito tributário brasileiro 14 ed São Paulo Saraiva 2008 p 324 23 MACHADO Hugo de Brito Curso de direito tributário 27 ed São Paulo Malheiros 2006 p 174 TORRES Ricardo Lobo Curso de direito financeiro e tributário 8 ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 237 BALEEIRO Aliomar Direito tributário brasileiro 11 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 750751 24 AMARO Luciano Direito tributário brasileiro 14 ed São Paulo Saraiva 2008 p 324 COÊLHO Sacha Calmon Navarro Curso de direito tributário brasileiro 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 324 MATTOS Eloá Alves de MATTOS Fernando César Baptista de Os sujeitos da obrigação tributária In GOMES Marcus Lívio ANTONELLI Leonardo Pietro Curso de direito tributário brasileiro São Paulo Quartier Latin 2005 v 1 p 400 ALEXANDRE Ricardo Direito tributário esquematizado 2 ed São Paulo Método 2008 p 336 MELO José Eduardo Soares de Curso de direito tributário São Paulo Dialética 1997 p 187 25 TST RR 152200502312003 Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga Data de Julgamento 1142007 6a Turma Data de Publicação 2742007 No mesmo sentido RR 425006920065020041 2a Turma Rel Min José Roberto Freire Pimenta DEJT 382012 RR 851002020055120023 3a Turma Rel Min Horácio Raymundo de Senna Pires DEJT 3042010 RR 18862001820085090029 4a Turma Rel Min Maria de Assis Calsing DEJT 2392011 RR 226004920085010012 5a Turma Rel Min Emmanoel Pereira DEJT 582011 26 DELGADO Maurício Godinho Curso de direito do trabalho 9 ed São Paulo LTr 2010 p 407 27 TST RR 14074720115090562 Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho j em 2882013 7a Turma data de publicação 692013 28 STJ CC 61272RJ Relator Ministro Ari Pargendler Segunda Seção julgado em 2542007 DJ 2562007 p 213 Curso de Direito Empresarial Vol 1 177 Marlon Tomazette 29 STF Pleno RE 583955RJ Relator Ministro Ricardo Levandowsky j em 2952009 30 TJRJ 4a Câmara Cível AG 200600223927 Relator Desembargador Reinaldo P Alberto Filho j em 1552007 31 STF Pleno ADI 3934 Relator Min Ricardo Lewandowski Tribunal Pleno julgado em 2752009 DJe208 Divulg 5112009 Public 6112009 Ement VOL0238102 p 00374 32 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 258259 33 FÉRES Marcelo de Andrade Estabelecimento empresarial São Paulo Saraiva 2007 p 140 34 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 2 p 18 35 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 410 36 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 p 348 37 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 258259 38 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 416 39 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 p 656 FÉRES Marcelo de Andrade Estabelecimento empresarial São Paulo Saraiva 2007 p 86 No mesmo sentido REsp 1202077MS Rel Ministro VASCO DELLA GIUSTINA DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJRS TERCEIRA TURMA julgado em 1o32011 DJe 1032011 Em sentido contrário o Enunciado 8 da I Jornada de Direito Comercial A subrogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido desde que não possuam caráter pessoal é a regra geral incluindo o contrato de locação 40 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo I p 97 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffré 1999 p 170171 41 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 p 183184 42 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo I p 97 43 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 171 44 FÉRES Marcelo de Andrade Estabelecimento empresarial São Paulo Saraiva 2007 Curso de Direito Empresarial Vol 1 178 Marlon Tomazette p 82 45 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 420421 46 BARRETO FILHO Oscar Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 229 47 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo I p 101 48 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 1 p 196 49 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 p 167 50 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 431 51 STJ REsp 680815PR Rel Ministro RAUL ARAÚJO QUARTA TURMA julgado em 2032014 DJe 0322015 Curso de Direito Empresarial Vol 1 179 Marlon Tomazette 1 2 Sinais distintivos na atividade empresarial O empresário para a aquisição e conservação de clientela tem a necessidade de identificar a si mesmo e a sua atividade para o público em geral Para tanto o empresário lança mão dos sinais distintivos da atividade empresarial nome marcas títulos de estabelecimento que ganham grande importância dada a relevância desses elementos para as relações com a clientela A natureza dos direitos sobre os sinais distintivos A primeira questão que surge sobre os sinais distintivos é a natureza do direito que o empresário possui sobre tais bens Já foram formuladas várias teorias discutindo basicamente se há um direito real de propriedade sobre tais bens ou um direito pessoal de natureza patrimonial Em relação ao nome empresarial tal discussão ganha outros contornos que serão dados mais adiante O direito de propriedade é o direito de usar fruir e dispor de coisas observados os limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico Para Caio Mário da Silva Pereira tal conceito poderia se aplicar tanto aos bens corpóreos quanto aos bens incorpóreos apesar de em termos mais rigorosos não se poder falar em propriedade sobre bens imateriais1 Conquanto Caio Mário não dê qualquer Curso de Direito Empresarial Vol 1 180 Marlon Tomazette importância a esse problema é certo que podemos vislumbrar alguma importância nessa discussão Com efeito o intelecto humano é capaz das mais diversas criações no domínio das artes das ciências bem como no campo da técnica e das indústrias Tais criações são protegidas pelo ordenamento jurídico assegurandose ao seu titular direitos sobre essas criações direitos esses de natureza patrimonial Para João da Gama Cerqueira tais direitos têm natureza real e se classificam como propriedade tendo em vista que a natureza exclusivamente corpórea do objeto da propriedade já teria sido superada2 Outrossim afirma que as objeções que se fazem não dizem respeito ao conceito de propriedade mas sim a elementos decorrentes da sua regulamentação na lei positiva Vivante afirma que é um direito de propriedade porque atribui ao titular o direito exclusivo e perpétuo de gozar e dispor dos sinais3 Tavares Paes Lucas Rocha Furtado e Marcelo Bertoldi são adeptos da mesma opinião reafirmando a incidência da propriedade sobre bens materiais e imateriais4 Diferente não é a lição de Pontes de Miranda reconhecendo que a noção de coisa não é naturalística ou física mas econômico social5 Embora usem a expressão propriedade intelectual Gabriel di Blasi Mario Garcia e Paulo Parente ressaltam que as regras relativas a essa espécie de propriedade devem ser diferentes daquelas aplicáveis aos bens corpóreos denotando uma certa diferença de tratamento6 Francesco Galgano da mesma forma afirma que em relação às criações intelectuais aplicamse apenas analogicamente o direito de propriedade e outros direitos atinentes aos bens materiais7 Fran Martins não reconhece nesses casos uma propriedade sobre as criações da forma clássica na medida em que há uma restrição quanto ao uso que seria uma das faculdades integrantes do conceito de propriedade8 O STJ já reconheceu o direito de propriedade em tais casos admitindo a utilização dos remédios possessórios para a defesa da propriedade imaterial CIVIL INTERDITO PROIBITÓRIO PATENTE DE INVENÇÃO DEVIDAMENTE REGISTRADA DIREITO DE PROPRIEDADE I A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA ASSENTARAM ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL A PROTEÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADES DECORRENTE DE PATENTE INDUSTRIAL PORTANTO BEM IMATERIAL NO NOSSO DIREITO PODE SER EXERCIDA ATRAVÉS DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS Curso de Direito Empresarial Vol 1 181 Marlon Tomazette 3 31 II O PREJUDICADO EM CASOS TAIS DISPÕE DE OUTRAS AÇÕES PARA COIBIR E RESSARCIRSE DOS PREJUÍZOS RESULTANTES DE CONTRAFAÇÃO DE PATENTE DE INVENÇÃO MAS TENDO O INTERDITO PROIBITÓRIO ÍNDOLE EMINENTEMENTE PREVENTIVA INEQUIVOCAMENTE E ELE MEIO PROCESSUAL MAIS EFICAZ PARA FAZER CESSAR DE PRONTO A VIOLAÇÃO DAQUELE DIREITO III RECURSO NÃO CONHECIDO STJ 3a Turma Resp 7196RJ Relator Ministro Waldemar Zveiter DJ de 5891 Apesar de reconhecermos que se trata de uma orientação majoritária ousamos discordar do entendimento de que o direito sobre os sinais distintivos é um direito de propriedade A nosso ver a possibilidade de utilização do sinal distintivo por várias pessoas retira a exclusividade que seria inerente ao direito de propriedade Portanto somos da opinião de que o direito sobre os sinais distintivos é um direito de natureza pessoal Nome empresarial No mercado de consumo atuam vários empresários os quais se diferenciam nas suas relações jurídicas pelo nome empresarial adotado isto é pelo nome que usam para o exercício da empresa O nome serve para apartar a coisa dentre outras9 distinguir um empresário de outros O nome empresarial é aquele usado pelo empresário enquanto sujeito exercente de uma atividade empresarial vale dizer é o traço identificador do empresário tanto o individual quanto a EIRELI quanto a sociedade empresária Para todos os efeitos equiparase o nome empresarial à denominação das sociedades simples das associações e fundações art 1155 parágrafo único do Código Civil de 2002 Essa diferenciação é importante tanto para os empresários individuais quanto para as EIRELIs e as sociedades na medida em que é com o nome empresarial que serão assumidas as obrigações relativas ao exercício da empresa Além disso é esse nome que servirá de referência nas relações do empresário com o público em geral Natureza jurídica do direito ao nome Curso de Direito Empresarial Vol 1 182 Marlon Tomazette 311 Tanto o empresário individual quanto as sociedades usam um nome empresarial e devem ter o direito de proteger esse nome em face de utilizações indevidas Essa proteção decorre do direito que os empresários têm sobre o seu nome A natureza desse direito é extremamente discutida na doutrina Direito da personalidade Pontes de Miranda atribui ao direito ao nome empresarial a condição de direito de personalidade a nome especial com algumas diferenças do direito ao nome da pessoa natural mas ainda um direito da personalidade10 Afirmando a indisponibilidade do nome empresarial Alexandre Freitas de Assumpção Alves assevera que tal direito não é um direito de propriedade11 Afastandose de tal concepção ele entende que o direito que há sobre o nome empresarial é um direito da personalidade Na mesma linha Gladston Mamede entende que o nome empresarial deve ser compreendido como um direito da personalidade do empresário12 Ele justifica tal natureza pelo artigo 52 do Código Civil que atribui às pessoas jurídicas os direitos da personalidade dentre os quais estaria o direito ao nome art 16 do Código Civil Reforça sua argumentação com o disposto no artigo 1164 do Código Civil que veda a alienação do nome empresarial Do mesmo modo Daniel Adensohn de Souza que conclui tratarse de uma decorrência necessária da personalidade do empresário13 Ousamos discordar deste entendimento Adriano de Cupis afirma que os direitos da personalidade são aqueles destinados a dar conteúdo à personalidade14 Sem os direitos da personalidade a personalidade não teria o valor concreto que tem hoje e todos os demais direitos subjetivos restariam de uma maneira ou de outra afetados São direitos que existem antes e independentemente do direito positivo como inerentes ao próprio homem considerado em si e em suas manifestações15 Tais direitos da personalidade teriam várias características a seguir elencadas Os direitos da personalidade seriam oponíveis erga omnes na medida em que seriam oponíveis contra todos Vale dizer os direitos da personalidade são protegidos contra todos eles implicam uma obrigação negativa geral de não praticar qualquer ato que possa prejudicálos16 Na mesma linha seriam direitos necessários na medida em que diretamente ligados à existência da personalidade jurídica17 ou seja quem tem personalidade jurídica tem direitos da personalidade Tais direitos também seriam irrenunciáveis porquanto não poderiam ser Curso de Direito Empresarial Vol 1 183 Marlon Tomazette 312 eliminados por um ato de vontade do seu titular Essa falta de disponibilidade sobre tais direitos garante a eles uma vida paralela à vida do seu titular18 Outrossim tais direitos seriam imprescritíveis no sentido de que a qualquer tempo podem ser tomadas as medidas necessárias para afastar qualquer violação aos direitos da personalidade Além disso os direitos da personalidade seriam direitos extrapatrimoniais vale dizer sem valor econômico não suscetíveis de avaliação em dinheiro Qualquer indenização pela violação a um direito da personalidade tem por objetivo apenas garantir o equivalente ao valor de tais direitos Por fim os direitos da personalidade seriam intransmissíveis inalienáveis e impenhoráveis Tais direitos são ligados ao indivíduo por um nexo orgânico o que inviabiliza a separação do sujeito originário Pode haver um certo grau de disposição em relação a alguns justamente para facilitar a melhor fruição por parte de seu titular A intransmissibilidade seria decorrente do próprio objeto dos direitos da personalidade na medida em que a possibilidade de mudança do titular não seria possível em tais casos19 Por não possuir todas estas características é que entendemos que o direito ao nome empresarial não é um direito da personalidade O nome empresarial tem um valor econômico inerente ao seu papel de sinal distintivo perante a clientela20 Alterandose o nome empresarial se dilui a clientela de modo que não se pode negar que o nome tenha um valor econômico A regra do artigo 1164 do Código Civil deve ser interpretada com bastante cuidado uma vez que a interpretação literal não lhe dá os reais contornos O nome empresarial pode ser usado por outras pessoas desde que haja alienação do estabelecimento permissão expressa no contrato e que o adquirente use o nome precedido do seu próprio na condição de sucessor21 Mesmo que o antigo titular do estabelecimento deixe de existir o nome pode continuar a ser usado o que afasta a condição de atributo da personalidade jurídica Tal regra visa a compatibilizar os interesses do empresário numa eventual alienação do nome empresarial que pode assumir um valor econômico com o interesse dos consumidores em não ser enganados a respeito da proveniência e qualidade de bens ou serviços negociados sob determinado nome empresarial22 Portanto se o nome pode ser transferido se ele tem um valor econômico ele não é um direito da personalidade Direito de propriedade Curso de Direito Empresarial Vol 1 184 Marlon Tomazette 313 32 João da Gama Cerqueira identifica o nome como um dos elementos da propriedade industrial e consequentemente dentro da sua concepção reconhece um direito de propriedade sobre o nome empresarial23 Dentro da mesma linha de entendimento se pronunciou Giuseppe Valeri24 Interpretando o disposto no artigo 1164 do Código Civil Sérgio Campinho reconhece no nome empresarial a condição de um bem patrimonial integrante do estabelecimento ao afirmar que o nome pode ser alienado desde que atendidas as condições do parágrafo único do citado dispositivo25 Outro adepto dessa linha é Francesco Ferrara Junior o qual afirma que o nome tem um valor econômico porque a ele se vincula a clientela goza de proteção erga omnes na medida em que seu uso exclusivo é reservado ao seu titular Com esses dados ele conclui que o direito sobre o nome é um direito de propriedade sobre um bem incorpóreo26 Também discordamos desse entendimento pelas razões já expostas na medida em que a possibilidade de utilização do nome por mais de uma pessoa retira a exclusividade que seria inerente ao direito de propriedade Direito pessoal J X Carvalho de Mendonça reconhece a importância econômica do nome empresarial mas afasta a concepção de direito de propriedade sobre o mesmo27 Assevera que o nome não pode ser considerado uma coisa objeto de comércio Alega ainda que a proteção absoluta não é exclusiva dos direitos sendo possível a configuração dos direitos pessoais concluindo nesse sentido Ricardo Negrão faz também a menção a natureza do direito ao nome como direito pessoal separando o direito pessoa como direito de personalidade e o direito pessoal como proteção contra a concorrência desleal28 Adotamos esta opinião porquanto o nome empresarial tem um valor econômico não é ligado exclusivamente à personalidade do empresário e não há exclusividade Em suma o direito sobre o nome empresarial é um direito pessoal no sentido de um direito com importância econômica ainda que inalienável em razão da previsão do artigo 1164 do CC Tipos de nome empresarial O empresário sempre exerce sua atividade por meio do nome empresarial Há várias formas de compor o nome empresarial e em função dessas formas há Curso de Direito Empresarial Vol 1 185 Marlon Tomazette 321 322 vários tipos de nome empresarial quais sejam a firma individual a razão social e a denominação A firma individual diz respeito apenas ao empresário individual já as sociedades podem usar dois tipos de nome empresarial a razão social e a denominação A adoção deste ou daquele tipo depende da forma societária adotada A EIRELI também pode usar os dois tipos de nome empresarial firma ou denominação cabendo a escolha ao titular Firma individual O empresário individual e a EIRELI exercem a atividade empresarial por meio da chamada firma individual que é composta por seu nome completo ou abreviado acrescido facultativamente de designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de atividade Código Civil art 1156 Da mesma forma o titular da EIRELI pode usar a firma individual Há na firma dois tipos de elementos o elemento nominal e os elementos complementares29 O elemento nominal da firma individual é o próprio nome civil do empresário individual ou do titular da EIRELI podendo ser abreviados os prenomes art 5o 1o a da IN 152013 DREI No caso de abreviatura do nome do empresário podemse elaborar vários nomes empresariais tendo em vista o grande número de probabilidades que se apresentam com a utilização de abreviaturas propriamente ditas com a retirada de alguns elementos do nome Usando a criatividade de Justino Vasconcelos30 vejamos as várias firmas individuais que podem ser feitas a partir do nome de José Xavier Carvalho de Mendonça J Xavier Carvalho de Mendonça J X Carvalho de Mendonça J X C de Mendonça etc Não se admite firma composta apenas das iniciais do empresário na medida em que não há o caráter identificador apenas nas iniciais31 Ao lado do elemento nominal que é sempre obrigatório podem ser acrescidos elementos complementares para melhor identificar a pessoa do empresário exemplos Júnior Filho apelidos etc ou seu ramo de atuação Estes elementos complementares não formam por si sós a firma individual Eles são sempre facultativos e têm como limite o princípio da veracidade isto é não podem traduzir nenhuma ideia falsa No caso da EIRELI exigese ainda a especificação de se tratar desse tipo de pessoa jurídica com o uso da própria expressão EIRELI Razão social Curso de Direito Empresarial Vol 1 186 Marlon Tomazette 323 A firma ou razão social é espécie de nome empresarial para sociedades empresárias que se caracteriza pela utilização do nome de sócios na sua composição Tal espécie de nome empresarial pode ser usado nas sociedades em nome coletivo em comandita simples limitadas e em comandita por ações Nas limitadas e nas comanditas por ações pode ser adotada também uma denominação São elementos obrigatórios para a razão social o elemento nominal e o elemento pluralizador32 Também podem ser colocados elementos complementares que melhor identifiquem a sociedade Por fim podem ser exigidos elementos específicos para determinadas sociedades O elemento nominal é a indicação completa ou parcial do nome de um alguns ou todos os sócios admitida a supressão de prenomes Tal elemento serve para identificar pelo menos uma pessoa que faça parte da sociedade e tenha responsabilidade ilimitada pelas obrigações da sociedade art 1157 do Código Civil ressalvada menção expressa em sentido contrário na razão social das sociedades limitadas Assim sendo nada obsta que se indique apenas o prenome ou um sobrenome do sócio O segundo elemento obrigatório é o elemento pluralizador que consiste na indicação de que a sociedade possui pelo menos dois sócios Tal elemento pode consistir no aditamento das expressões e companhia e cia ou quaisquer outras que denotem a pluralidade de sócios33 A par dos elementos obrigatórios a razão social das sociedades pode ser aditada de outros elementos que melhor identifiquem a sociedade como por exemplo a indicação mais precisa dos sócios com a indicação de sua naturalidade ou da própria atividade Em regra esses elementos complementares são facultativos não sendo essenciais para a validade do nome empresarial Por fim é certo que em determinadas sociedades como a limitada a lei exige um elemento sacramental que identifique a própria espécie societária como por exemplo a expressão limitada ou Ltda nestas sociedades A título ilustrativo vejamos os seguintes exemplos de razão social Casas José Silva Ltda Irmãos Correia e Cia Ltda Carvalho de Mendonça e Companhia Correia e Irmãos Denominação A denominação caracterizase pela não utilização do nome dos sócios podendose usar uma expressão de fantasia a indicação do local ou apenas a Curso de Direito Empresarial Vol 1 187 Marlon Tomazette indicação do objeto social34 Ela pode ser adotada nas sociedades limitadas e nas sociedades em comandita por ações sendo obrigatória nas sociedades anônimas Tal tipo de nome também pode ser usado nas EIRELIs com a identificação do tipo EIRELI ao final do nome CC art 980A 1o Na denominação das sociedades empresárias temos dois tipos de elementos obrigatórios quais sejam o objetivo e o sacramental Além desses elementos podemos ter elementos complementares que auxiliem na identificação da sociedade Com o Código Civil de 2002 o elemento objetivo passa necessariamente a indicar a atividade que está sendo exercida pela sociedade35 A denominação deve indicar expressamente a atividade exercida para as sociedades limitadas art 1158 2o do Código Civil para as sociedades anônimas art 1160 do Código Civil e para as sociedades em comandita por ações art 1161 do Código Civil de 2002 únicas sociedades empresárias que podem adotar denominação Excepcionalmente admitese a indicação de nome de sócios na denominação da limitada ou o nome de fundador acionista ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da sociedade anônima A exigência de indicação da atividade exercida representa um retrocesso em relação ao regime anterior que não exigia a indicação da atividade exercida A nosso ver o regime anterior era melhor porque nem sempre é fácil identificar a atividade exercida quando há uma grande diversificação e em segundo lugar as expressões de fantasia por si sós já eram suficientes para identificar a sociedade Há inclusive quem sustente não haver necessidade da indicação do objeto mas apenas da expressão de fantasia para composição da denominação36 Nas sociedades e nas EIRELIs enquadradas como microempresa ME ou empresa de pequeno porte é dispensada a indicação do objeto LCP 1232006 art 72 Além do elemento objetivo a denominação das sociedades limitadas das sociedades anônimas e das sociedades em comandita por ações exige um elemento sacramental que identifique o tipo societário Nas sociedades limitadas exigese a expressão limitada ou Ltda Nas sociedades em comandita por ações exigese a expressão comandita por ações ao final do nome Nas sociedades anônimas exigese a expressão sociedade anônima ou companhia por extenso ou abreviadamente Nas EIRELIs exige a indicação do EIRELI ao final do nome CC art 980A 1o Como exemplos de denominação temos BANCO DO BRASIL SA COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO PANIFICADORA PORTUGUESA LTDA INDÚSTRIA DE SEDAS FAMA COMANDITA POR Curso de Direito Empresarial Vol 1 188 Marlon Tomazette 33 34 AÇÕES São Pedro Hotel EIRELI Princípio da veracidade Qualquer que seja o tipo de nome empresarial denominação firma ou razão social o nome empresarial deve obedecer aos princípios da veracidade e da novidade art 34 da Lei 893494 Pelo princípio da veracidade não se pode traduzir uma ideia falsa no nome empresarial A ideia fundamental desse princípio é não induzir a erro quem mantém relações jurídicas com a sociedade A própria finalidade do nome empresarial lhe dá essa necessidade de não traduzir uma ideia equivocada Tratase de princípio cujo objetivo é a proteção dos terceiros que lidam com a sociedade para que não sejam enganados pelas indicações do nome Não se pode indicar uma atividade que não seja exercida37 uma padaria que coloque no seu nome a expressão construtora Também não se admite a indicação na razão social do nome de uma pessoa que não seja sócio No Brasil em atenção ao princípio da veracidade deve ser excluído o nome de sócio falecido ou que tenha se retirado art 1165 do Código Civil Excepcionalmente no caso de transferência do estabelecimento por ato entre vivos admitese o uso do nome do alienante com sua autorização desde que precedido do nome do adquirente com a qualificação de sucessor art 1164 parágrafo único do Código Civil Princípio da novidade Pelo princípio da novidade o nome empresarial deve se distinguir de outros nomes empresariais no mesmo registro art 1163 do Código Civil Quem registra um nome empresarial tem direito à exclusividade do uso desse nome Tendo em vista a função do nome empresarial que é de distinção em relação a outros empresários não se podem admitir nomes iguais ou semelhantes que possam causar confusão junto ao público O princípio da novidade está preenchido quando um nome se apresenta como suficiente para distinguir um sujeito de outros Não basta um elemento diferenciador qualquer é essencial que o nome além de diferente não possa ser confundido com outros nomes empresariais O nome empresarial não pode ser idêntico nem semelhante a outros já existentes no mesmo âmbito de proteção38 A distinção entre os nomes deve ser suficiente para que uma pessoa usando a Curso de Direito Empresarial Vol 1 189 Marlon Tomazette atenção que normalmente se usa possa distinguir os dois nomes39 O Departamento de Registro Empresarial e Inovação editou a Instrução Normativa 152013 que fornece critérios para a análise da identidade ou semelhança entre nomes empresariais que gera a proibição do registro A propósito vale a pena transcrever o disposto no artigo 8o da citada instrução normativa Art 8o Ficam estabelecidos os seguintes critérios para a análise de identidade e semelhança dos nomes empresariais pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis SINREM I entre firmas consideramse os nomes por inteiro havendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos II entre denominações sociais a consideramse os nomes por inteiro quando compostos por expressões comuns de fantasia de uso generalizado ou vulgar ocorrendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos b quando contiverem expressões de fantasia incomuns serão elas analisadas isoladamente ocorrendo identidade se homógrafas e semelhança se homófonas A mesma instrução normativa ainda identifica termos que não gozam de proteção para uso exclusivo Mais uma vez vale a pena transcrever o artigo 9o da citada instrução normativa Art 9o Não são exclusivas para fins de proteção palavras ou expressões que denotem a denominações genéricas de atividades b gênero espécie natureza lugar ou procedência c termos técnicos científicos literários e artísticos do vernáculo nacional ou estrangeiro assim como quaisquer outros de uso comum ou vulgar d nomes civis Parágrafo único Não são suscetíveis de exclusividade letras ou conjunto de letras desde que não configurem siglas Aplicando a referida instrução normativa o antigo DNRC40 considerou que não havia colidência entre os nomes SALLES ROSSI EMPREENDIMENTOS E Curso de Direito Empresarial Vol 1 190 Marlon Tomazette 341 35 PARTICIPAÇÕES LTDA e ROSSI RESIDENCIAL SA por não haver identidade de escrita nem de som e pelo nome civil não gozar de exclusividade na proteção de nomes empresariais O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul41 também não viu colidência entre os nomes CASA COR PROMOÇÕES COMERCIAL LTDA estabelecida em São Paulo e tendo por objeto social a organização e promoção de exposições e feiras e CASA DA COR COMÉRCIO DE TINTAS O Tribunal de Alçada do Paraná42 afirmou que podem coexistir os nomes GDM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA e GDM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA entendendo que as letras combinadas no caso não chegariam a formar siglas De outro lado o TJDF reconheceu que não havia distinção entre os nomes DON TACO MEXICAN FOOD DON TACO CAFÉ e DON TACO FIESTA por reconhecer identidade no elemento de fantasia essencial ao nome43 O Tribunal de Justiça de Santa Catarina44 também reconheceu colidência no caso de IMPORTADORA CARRERA DE VEÍCULOS LTDA e CARRERA LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA Princípio da Especialidade Pelos critérios estabelecidos pela referida instrução vêse que não se leva em conta o ramo de atuação referente ao nome empresarial E de fato não se deve fazer essa diferenciação A proteção ao nome empresarial abrange todos os ramos de atuação45 porquanto não há uma divisão de ramos entre os registros dos empresários na junta comercial Ademais a identificação do sujeito exercente da atividade deve ser ainda mais distintiva do que a das marcas Contudo registrese a orientação do STJ de que haveria apenas uma proteção relativa ao uso do nome empresarial afirmando que O registro mais antigo gera a proteção no ramo de atuação da empresa que o detém mas não impede a utilização de nome em segmento diverso sobretudo quando não se verifica qualquer confusão prejuízo ou vantagem indevida no seu emprego46 De modo similar o mesmo STJ afirmou que Aferição da colidência não apenas com base no critério da anterioridade do registro no INPI mas também pelos princípios da territorialidade e da especialidade47 Proteção do nome empresarial O princípio da novidade serve para pautar a elaboração de um nome empresarial Além disso serve também para resguardar ao empresário o direito Curso de Direito Empresarial Vol 1 191 Marlon Tomazette de exclusividade sobre aquele nome Todavia convém definir em quais limites deve ser analisada a novidade do nome empresarial em quais limites o nome empresarial é protegido No âmbito estadual No âmbito nacional Apenas no mesmo ramo de atuação Em todos os ramos Daniel Adensohn de Souza entende que a proteção do nome empresarial não pode ser territorialmente definida pois deve levar em conta o âmbito da concorrência48 A nossa legislação porém fixa critérios territoriais A princípio o nome empresarial é protegido pelo registro na Junta Comercial que atua no âmbito estadual ou distrital sendo vedado a esta aceitar registro de nome já existente ou de nome que faça confusão com nome já existente Assim uma vez registrado o nome empresarial passa a gozar de proteção em relação apenas àquela unidade da federação onde foi registrado Decreto 180096 artigo 61 Caso se queira estender o âmbito de proteção do nome deve ser feito um pedido à Junta Comercial do Estado onde se queira estender a proteção art 1166 do Código Civil de 2002 A ação contra o uso indevido do nome empresarial é imprescritível art 1167 do Código Civil Tal situação positivada no direito brasileiro gera um enorme retrocesso Mesmo antes do Código Civil de 2002 havia uma regra no artigo 61 do Decreto 180096 que restringia a proteção do nome ao âmbito da junta comercial onde ele foi registrado Todavia o Brasil é signatário da Convenção de Paris incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com hierarquia de lei ordinária pelo Decreto 7557275 Tal tratado afirma que a proteção do nome comercial registrado em um país se estende a todos os signatários da convenção independentemente de novo registro Assim interpretando literalmente o conjunto da legislação brasileira um nome registrado na Junta Comercial do Distrito Federal goza de proteção na França mas não goza de proteção no Estado de Goiás A incongruência de tal interpretação literal impôs uma nova interpretação adotada pelo STJ49 e explicada nas palavras do Mestre Bruno Mattos e Silva A segunda solução que é a adotada pelo Superior Tribunal de Justiça consiste em afirmar que a Convenção de Paris tem força de lei e portanto não prevalece a disposição de proteção meramente local estabelecida pelo Decreto no 180096 A proteção portanto ocorrerá no âmbito de todo o território nacional bem como nos outros países com o simples arquivamento da firma ou atos constitutivos na Junta comercial ainda que não se tenha procedido ao pedido de proteção nas demais juntas Curso de Direito Empresarial Vol 1 192 Marlon Tomazette 36 comerciais tal como previsto no art 13 2o da Instrução Normativa no 5396 do DNRC50 Com o advento do Código Civil de 2002 art 1166 mantémse a ideia da proteção apenas no âmbito estadual estendendose ao âmbito nacional apenas se registrado na forma da lei especial A hierarquia do Código Civil de 2002 implicará a derrogação da Convenção de Paris neste particular passando a prevalecer a restrição da proteção do nome ao âmbito do seu registro51 O STJ já decidiu que a proteção legal da denominação de sociedades empresárias consistente na proibição de registro de nomes iguais ou análogos a outros anteriormente inscritos restringese ao território do Estado em que localizada a Junta Comercial encarregada do arquivamento dos atos constitutivos da pessoa jurídica52 Do mesmo modo afirmou o STJ que Atualmente a proteção ao nome comercial se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial em que registrados os atos constitutivos da empresa podendo ser estendida a todo território nacional se for feito pedido complementar de arquivamento nas demais Juntas Comerciais53 O princípio da novidade deve levar em conta os nomes protegidos naquele âmbito de proteção Em outros termos nada impede que se utilizem nomes idênticos desde que em âmbitos diferentes de proteção Estados diferentes Ao contrário de Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa54 não vemos qualquer inconstitucionalidade no sistema do Código Civil embora o consideremos um retrocesso porquanto se trata de lei posterior derrogando a lei anterior Do mesmo modo não concordamos com o Enunciado 490 da V Jornada de Direito Civil que concluiu a proteção nacional ao nome empresarial registrado em razão do artigo 8o da Convenção da União de Paris e do artigo 5o XXIV da CF88 pois o referido tratado foi derrogado pelo CC e a CF88 em nenhum momento define o âmbito de proteção mas a remete aos termos da lei reguladora que no caso é justamente o CC Extinção do direito ao nome empresarial O direito do empresário sobre o nome empresarial especificamente para as sociedades perdura enquanto a sociedade estiver regularmente inscrita na junta comercial O cancelamento do registro do nome pode se dar quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado ou quando se ultimar a liquidação da sociedade que o inscreveu art 1168 do Código Civil Curso de Direito Empresarial Vol 1 193 Marlon Tomazette 4 Nome de fantasia ou título de estabelecimento Embora possam eventualmente ser idênticos nome empresarial marca e nome de fantasia não representam o mesmo conceito O nome empresarial identifica o empresário enquanto sujeito exercente da atividade empresarial já o nome de fantasia identifica apenas o local do exercício da atividade empresarial55 O nome de fantasia ou título de estabelecimento identifica o local no qual é exercida e vem a contato com o público a atividade do empresário56 Este conceito não se confunde com o nome empresarial na medida em que não identifica a pessoa mas apenas o local do exercício da atividade Se houver vários locais para o exercício da atividade pelo mesmo empresário podem ser adotados nomes de fantasias distintos mas o nome empresarial será sempre o mesmo O nome de fantasia pode ser nominativo expressões linguísticas figurativo representações gráficas também chamado insígnia e misto expressões linguísticas grafadas de modo peculiar É o que vem escrito na fachada tem uma certa conotação de publicidade com o intuito de atrair clientela Ele também tem por objetivo distinguir o empresário de seus concorrentes57 Por isso não são suscetíveis por si sós de proteção expressões genéricas café hotel restaurante58 Vejamse os seguintes exemplos a GLOBEX SA tem como nome de fantasia PONTO FRIO a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO tem como título de estabelecimento EXTRA a CASA ANGLO BRASILEIRA SA tinha o título MAPPIN No dia a dia o que mais aparece é o nome de fantasia Quando o empresário faz uma publicidade para atrair clientela tal publicidade levará o seu nome de fantasia distinguindoo de outros empresários De outro lado o nome de fantasia também tem uma grande importância para os consumidores permitindo a escolha adequada do local de sua preferência para a realização das operações que deseja É pelo nome de fantasia que o consumidor escolhe onde irá realizar suas compras Na Espanha Broseta Pont e Garrigues noticiam a existência de uma certa regulamentação do nome de fantasia afirmando a sua proteção municipal e a exigência de que ele tenha caráter distintivo e seja diferente de outros nomes de fantasia já registrados59 No Brasil como na Itália60 não se exige o registro do nome de fantasia Apesar disso não se pode negar a ele a condição de uma coisa integrante do estabelecimento Também não se pode negar que o nome de fantasia deva gozar de uma proteção em especial pela sua influência na busca da clientela Todavia Curso de Direito Empresarial Vol 1 194 Marlon Tomazette 5 essa proteção é apenas indireta61 isto é não há uma proteção específica ao nome de fantasia o que há é uma repressão à concorrência desleal O empresário pode impedir que outro utilize seu nome de fantasia com base no artigo 195 V da Lei 927996 que tipifica como crime de concorrência desleal a utilização de título de estabelecimento ou insígnia alheios62 Quem faz esse uso indevido é obrigado a responder pelas perdas e danos decorrentes desse uso indevido nos termos dos artigos 208 e 209 da mesma Lei 927996 Marcas nome empresarial Ao contrário do nome empresarial que identifica a própria pessoa do empresário a marca identifica produtos ou serviços é o sinal aposto a um produto uma mercadoria ou o indicativo de um serviço destinado a diferenciálo dos demais63 A marca não precisa identificar a origem do produto ou serviço o empresário que trabalha com o produto ou serviço ela precisa apenas diferenciar um produto ou serviço de outros produtos ou serviços64 Exemplos cheque ouro Omo Minerva Sorriso Signal big mac etc Para o empresário as marcas funcionam como meios de atrair clientela Todavia essa não é a única importância da marca Ela serve também para resguardar os interesses do consumidor em relação a qualidade ou proveniência de determinado produto ou serviço ou seja a marca é um referencial para o consumidor poder fazer suas escolhas Em suma a marca tem uma dupla finalidade resguardar os direitos do titular e proteger os interesses do consumidor65 Curso de Direito Empresarial Vol 1 195 Marlon Tomazette 1 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 1994 v 4 p 7576 2 CERQUEIRA João da Gama Tratado da propriedade industrial Rio de Janeiro Revista Forense 1946 v 1 p 138149 3 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed 3 ristampa Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1935 v 3 p 29 4 PAES P R Tavares Propriedade industrial 2 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 1 FURTADO Lucas Rocha Sistema da propriedade industrial no direito brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1996 p 39 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 129130 5 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 2001 v 11 p 43 6 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 16 7 GALGANO Francesco Diritto privato 10 ed Padova CEDAM 1999 p 515 8 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 454 9 VASCONCELOS Justino Das firmas e denominações comerciais Rio de Janeiro Forense 1957 p 5 10 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 2000 v XV p 111 DE CUPIS Adriano Os direitos da personalidade Tradução de Adriano Vera Jardim e Antônio Miguel Caeiro Lisboa Livraria Morais 1961 p 178179 BITTAR Carlos Alberto Os direitos da personalidade 4 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2000 p 127 FERRARA Francesco Trattato di diritto civile italiano Roma Athenaeum 1921 p 666 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 731 11 ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção A pessoa jurídica e os direitos da personalidade Rio de Janeiro Renovar 1998 p 85 12 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 1 p 110111 13 SOUZA Daniel Adensohn Proteção ao nome empresarial no Brasil São Paulo Saraiva 2012 p 78 14 DE CUPIS Adriano Os direitos da personalidade Tradução de Adriano Vera Jardim e Antônio Miguel Caeiro Lisboa Livraria Morais 1961 p 17 15 BITTAR Carlos Alberto Os direitos da personalidade 4 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2000 p 8 16 ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção Alves A pessoa jurídica e os direitos da Curso de Direito Empresarial Vol 1 196 Marlon Tomazette personalidade Rio de Janeiro Renovar 1998 p 65 17 BITTAR Carlos Alberto Os direitos da personalidade 4 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2000 p 11 18 DE CUPIS Adriano Os direitos da personalidade Tradução de Adriano Vera Jardim e Antônio Miguel Caeiro Lisboa Livraria Morais 1961 p 53 19 DE CUPIS Adriano Os direitos da personalidade Tradução de Adriano Vera Jardim e Antônio Miguel Caeiro Lisboa Livraria Morais 1961 p 45 20 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 180 21 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 354 22 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo I p 182 23 CERQUEIRA João da Gama Tratado da propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 1946 v 1 p 73 24 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 2 p 2425 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 177 25 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 354 26 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 180 27 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Negrão Campinas Bookseller 2000 v 2 tomo 1 p 176177 28 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 9 ed São Paulo Saraiva 2012 v 1 p 222223 29 VASCONCELOS Justino Das firmas e denominações comerciais Rio de Janeiro Forense 1957 p 49 30 VASCONCELOS Justino Das firmas e denominações comerciais Rio de Janeiro Forense 1957 p 5058 31 VASCONCELOS Justino Das firmas e denominações comerciais Rio de Janeiro Forense 1957 p 56 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Negrão Campinas Bookseller 2000 v 2 tomo 1 p 186 32 VASCONCELOS Justino Das firmas e denominações comerciais Rio de Janeiro Forense 1957 p 71 33 SILVA Bruno Mattos e Curso elementar de direito comercial parte geral e contratos Curso de Direito Empresarial Vol 1 197 Marlon Tomazette mercantis São Paulo Juarez de Oliveira 2001 p 34 34 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 172 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo RT 2001 v 1 p 131 35 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial São Paulo Atlas 2004 v 1 p 106107 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 5 ed São Paulo Saraiva 2007 v 1 p 194 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2004 v 1 p 258 RAMOS André Luiz de Santa Cruz Curso de direito empresarial Salvador Jus Podium 2008 p 89 36 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 12 Ed São Paulo Saraiva 2008 v 1 p 180 37 CUNHA Paulo Olavo Direito das sociedades comerciais Coimbra Almedina 2006 p 78 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 183 38 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 188 39 VASCONCELOS Justino Das firmas e denominações comerciais Rio de Janeiro Forense 1957 p 241 40 Parecer DNRC 1832000 41 TJRS 3o Grupo Cível EIC 70009640939 Relator Desembargador Pedro Luiz Rodrigues Bossle julgado em 1o102004 42 TAPR 9a Câmara Cível APC 02221801 Relator Desembargador Luiz Lopes julgado em 652003 43 TJDF 3a Turma Cível APC 20010111026133 Relator Desembargador Jeronymo de Sousa DJ de 1922003 44 TJSC 2a Câmara Cível APC 960079955 Relator Desembargador João Martins julgado em 452000 45 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 195 46 STJ REsp 262643SP Rel Ministro Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS Terceira Turma julgado em 932010 DJe 1732010 47 STJ REsp 1191612PA Rel Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Terceira Turma julgado em 22102013 DJe 28102013 48 SOUZA Daniel Adensohn Proteção ao nome empresarial no Brasil São Paulo Saraiva 2012 p 158 49 STJ 4a Turma Resp 52106SP Relator Ministro Barros Monteiro DJ de 29111999 50 SILVA Bruno Mattos e Curso elementar de direito comercial São Paulo Juarez de Curso de Direito Empresarial Vol 1 198 Marlon Tomazette Oliveira 2001 p 3940 51 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 358 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 1 p 113 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 804 52 STJ 4a Turma EEARES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO REC 653609 Relator Ministro Jorge Scartezzini DJ de 2762005 No mesmo sentido REsp 971026RS Rel Ministro SIDNEI BENETI TERCEIRA TURMA julgado em 1522011 DJe 232011 REsp 1184867SC Rel Ministro Luis Felipe Salomão Quarta Turma julgado em 1552014 DJe 662014 53 STJ REsp 1359666RJ Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 2852013 DJe 1062013 54 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2004 v 1 p 262 No mesmo sentido o Enunciado 490 da V Jornada de Direito Civil 490 art 1166 A proteção ao nome empresarial limitada ao EstadoMembro para efeito meramente administrativo estendese a todo o território nacional por força do art 5o XXIX da Constituição da República e do art 8o da Convenção Unionista de Paris 55 LORDI Luigi Istituzioni di diritto commerciale Padova CEDAM 1943 v 1 p 160 56 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 2 p 30 tradução livre de locale in cui è esercitata e viene a contato immediato col pubblico lattività dellimprenditore 57 BROSETA PONT Manuel Manual de derecho mercantil 10 ed Madrid Tecnos 1994 p 147 58 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 101 59 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 1 p 260 BROSETA PONT Manuel Manual de derecho mercantil 10 ed Madrid Tecnos 1994 p 148 60 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 2 p 31 61 RAMOS André Luiz de Santa Cruz Curso de direito empresarial Salvador Jus Podium 2008 p 88 62 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 183 63 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 132 64 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 218 Curso de Direito Empresarial Vol 1 199 Marlon Tomazette 65 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 215 Curso de Direito Empresarial Vol 1 200 Marlon Tomazette 1 Marcas conceito e função A marca identifica visualmente produtos ou serviços é o sinal aposto a um produto uma mercadoria ou o indicativo de um serviço destinado a diferenciálo dos demais1 No direito brasileiro o artigo 122 da Lei 927996 afasta o registro de marcas olfativas gustativas ou sonoras exigindo o caráter visual nas marcas A marca não precisa identificar a origem do produto ou serviço o empresário que trabalha com o produto ou serviço ela precisa apenas diferenciar um produto ou serviço de outros produtos ou serviços visualmente2 Exemplos cheque ouro Omo Minerva Sorriso Signal big mac etc Maurício Lopes de Oliveira3 afirma que a marca tem duas funções função distintiva e função de indicação de procedência isto é ela distingue um produto ou serviço de outro e serve para indicar ao consumidor a origem do produto ou serviço não necessariamente com a indicação concreta do seu fabricante As marcas não necessariamente indicam a qualidade do produto ou serviço mas indicam sua proveniência que serve de referencial para o consumidor no que diz respeito à qualidade4 Para o empresário as marcas funcionam como meios de atrair clientela distinguindo os produtos ou serviços em relação aos dos seus concorrentes5 Elas servem também para resguardar os interesses do consumidor em relação à qualidade ou proveniência de determinado produto ou serviço ou seja a marca é um referencial para o consumidor poder fazer suas escolhas Em suma a marca tem dupla finalidade resguardar os direitos do titular e proteger os interesses do Curso de Direito Empresarial Vol 1 201 Marlon Tomazette 2 consumidor6 Classificações Para fins didáticos podemos classificar as marcas em alguns grupos quanto ao uso quanto à origem e quanto à formação Pelo artigo 123 da Lei 927996 a marca pode ser classificada quanto ao uso em três espécies Marca de produtos ou serviços serve para distinguir produtos ou serviços de outros congêneres de origem diversa Exemplos Coca Cola Brastemp Embratur Marca de certificação serve para atestar a qualidade de produtos ou serviços sendo atribuída por institutos técnicos Exemplos Selo ABIC para café ISO Marca coletiva a função é garantir a qualidade origem e natureza de certos produtos ou serviços de membros de uma determinada entidade Exemplo cooperativa agropecuária de Boa Esperança Também se podem classificar as marcas pela forma de sua composição em Nominativa é aquela formada a partir de sinais linguísticos isto é apenas de palavras letras algarismos ou combinações destes sinais ainda que desprovida de sentido no vernáculo7 Exemplos CocaCola Editora 34 51 2000 Brastemp Bradesco Figurativa formada por desenhos imagens figuras ou qualquer forma estilizada de letras ou algarismos Curso de Direito Empresarial Vol 1 202 Marlon Tomazette Mistas formada por sinais linguísticos revestidos de uma forma peculiar que não possam se enquadrar isoladamente nem como marca nominativa nem como marca figurativa Tridimensionais são constituídas pela forma plástica de produto ou de embalagem cuja forma tenha capacidade distintiva e esteja dissociada de qualquer efeito técnico Curso de Direito Empresarial Vol 1 203 Marlon Tomazette 3 31 Por fim quanto à origem as marcas podem ser Marca brasileira aquela regularmente depositada no Brasil por pessoa domiciliada no país Marca estrangeira a aquela regularmente depositada no Brasil por pessoa não domiciliada no país b aquela que depositada regularmente em país vinculado a acordo ou tratado do qual o Brasil seja partícipe ou em organização internacional da qual o país faça parte é também depositada no território nacional no prazo estipulado no respectivo acordo ou tratado e cujo depósito no país contenha reivindicação de prioridade em relação à data do primeiro pedido Requisitos A marca abrange não só expressões linguísticas mas também desenhos logotipos etc desde que individualizadores do produto ou do serviço e não da pessoa ou do estabelecimento vale dizer a marca identifica um bem singular não uma pessoa empresário ou um conjunto de bens estabelecimento Todavia nem tudo pode ser objeto de registro como marca No direito francês Yves Reinhard e JeanPascal Chazal afirmam que são três os requisitos de uma marca a licitude a originalidade e a disponibilidade do sinal8 Apesar de alguma divergência terminológica é certo que para que algo possa ser registrado como marca é essencial que atenda a alguns requisitos quais sejam a capacidade distintiva do sinal9 a novidade e o desimpedimento10 Capacidade distintiva Na composição da marca é essencial que ela seja capaz de diferenciar o produto ou serviço de outro A marca serve para identificar produtos ou serviços diferenciandoos dos seus concorrentes Não se exige que o sinal seja novo mas que ele tenha a possibilidade de diferenciar o produto ou serviço Não podem ser marcas uma linha isolada um número uma cor ou uma expressão genérica que não tenha caráter distintivo café vinho Todavia se houver uma combinação que possua suficiente caráter distintivo nada impede o registro da marca BMW BMX Curso de Direito Empresarial Vol 1 204 Marlon Tomazette 32 33 4 Novidade Atendendo aos requisitos de existência a marca para ser lícita deve gozar de novidade Tratase de uma novidade relativa isto é o sinal não precisa ser criado pelo empresário mas tem que ser capaz de diferenciar o produto ou serviço dos produtos ou serviços dos seus concorrentes vale dizer tem que ser novo em relação à espécie de produtos que quer identificar11 Não é necessário que o requerente tenha criado o sinal em sua expressão linguística mas que lhe dê ou ao signo não linguístico escolhido uma nova utilização12 Diante dessa novidade não se pode registrar marca idêntica a outra marca já protegida para aquele ramo de atuação Não se admite sequer marca similar que possa gerar confusão com marcas já protegidas Neste ponto protegese a concorrência evitando condutas desleais no mercado isto é evitando que um empresário se aproveite da boa fama dos produtos de outro empresário A princípio uma marca só goza de proteção em determinado ramo de atuação não havendo nenhum óbice para que uma marca já registrada em ramo de atuação seja registrada em outro ramo de atuação Tomese o exemplo da marca Continental A palavra continental sempre foi de uso corriqueiro na língua portuguesa não foi criada por nenhum empresário Mesmo assim ela pode ser usada como marca sendo registrada em 1936 pela Souza Cruz SA como marca de cigarro Posteriormente houve registro da mesma marca por outras pessoas para outros ramos como por exemplo pneus eletrodomésticos entre outros Desimpedimento A Lei 927996 indica expressamente várias proibições para o registro das marcas em seu artigo 124 que serão estudadas em seguida Assim para que uma marca seja lícita ela não pode incorrer em nenhum dos impedimentos previstos na legislação Daí falarse em desimpedimento A marca existe tem capacidade distintiva mas não pode ser registrada por razões das mais diversas A marca tem uma substância econômica mas está vedado seu ingresso no campo do direito13 Proibições Como já registrado a lei expressamente proíbe o registro das marcas em Curso de Direito Empresarial Vol 1 205 Marlon Tomazette I determinadas situações por motivos variados Joaquín Garrigues14 na Espanha reuniu as proibições em quatro grandes grupos quais sejam a por incompatibilidade entre a função da marca e o sinal escolhido escudos símbolos nacionais Cruz Vermelha falsa procedência b por razões de moralidade e respeito violação à moral e aos bons costumes contrárias a algum culto religioso c por falta de virtude diferenciadora denominações genéricas classes preços qualidades pesos e medidas d pelo princípio da exclusividade outros sinais já registrados Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa15 reúne as proibições em sete grupos a sinais públicos ou pertencentes a entes públicos b sinais genéricos c sinais que afrontem valores protegidos pela sociedade d sinais que possam iludir o consumidor ou dar margem à concorrência parasitária e sinais ligados aos direitos de personalidade ou ao direito autoral f sinais que não preencham o requisito da novidade g sinais que buscam benefícios indiretos outorgando duplicidade da proteção ou do seu alcance No Brasil o artigo 124 da Lei 927996 apresenta 23 incisos de proibições que serão destacados a seguir Não se trata de rol exaustivo de proibições16 porquanto outras proibições podem decorrer de outros diplomas normativos mas tratase de um ótimo referencial para as proibições Vejamos as proibições brasão armas medalha bandeira emblema distintivo e monumento oficiais públicos nacionais estrangeiros ou internacionais bem como a respectiva designação figura ou imitação Reproduzindo a regra constante da Convenção de Paris a Lei 927996 proíbe o registro de marcas que usem na sua composição armas bandeiras e outros emblemas oficiais nacionais ou estrangeiros bem como a sua designação Em síntese é proibido o registro de marcas que usem símbolos oficiais na sua composição Os símbolos oficiais não têm e não podem ter nenhuma conotação econômica Eles não se prestam nem podem se prestar a nenhuma finalidade econômica Desse modo tais símbolos não podem ser usados como marcas na medida em que estas sempre têm uma conotação econômica Tratase de uma incompatibilidade entre a função do símbolo e a função da marca além de um respeito aos símbolos oficiais dos países Em função dessa proibição não podem ser registradas como marca as figuras da bandeira do Brasil da bandeira da Cruz Vermelha ou do brasão da República Curso de Direito Empresarial Vol 1 206 Marlon Tomazette II III Nem podem ser tais símbolos elementos integrantes de qualquer marca Do mesmo modo não podem ser registrados como marcas os nomes dos símbolos nem imitações dos mesmos letra algarismo e data isoladamente salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva Também não são passíveis de registro como marca letras algarismos ou datas isoladamente Não se pode admitir que alguém registre 3 como marca ou ainda a letra m como marca isoladamente Tais caracteres não podem ser registrados como marca porque não têm suficiente caráter distintivo o registro iria de encontro ao próprio conceito de marca Todavia se houver uma combinação de letras de números ou mesmo de letras e números em conjunto é possível o registro Deve haver um acréscimo que dê à marca um caráter distintivo Vejamos os seguintes exemplos BMW carros VW carros BMX bicicleta 752 sapato 51 aguardente M2000 tênis 3M fita isolante dentre outros expressão figura desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração O inciso III do artigo 124 da Lei 927996 traz uma proibição que está diretamente ligada à relatividade do exercício dos direitos em geral Todos os direitos têm por limites essenciais o bom convívio social e o respeito aos direitos alheios Nenhum direito é absoluto no sentido de não possuir limites O exercício de qualquer direito tem seus limites em valores maiores para a sociedade do que o interesse individual Assim a princípio é livre a elaboração de uma marca desde que ela não represente uma ofensa a valores maiores da sociedade Não se admite uma marca que viola a moral e os bons costumes ou que vai de encontro à liberdade de consciência de crença de culto religioso ou qualquer outro sentimento digno de proteção Diante disso não se pode admitir o registro como marca da suástica nazista ou de quaisquer símbolos obscenos que contrariam a moral e os bons costumes Do mesmo modo qualquer imagem ofensiva a uma religião como uma figura de Jesus Cristo em condições obscenas ou desrespeitosas Curso de Direito Empresarial Vol 1 207 Marlon Tomazette IV V VI Essa questão não é tão simples na medida em que pode ser extremamente complicado definir o que é desrespeitoso ou não Por exemplo há um registro da marca Jesus para produtos farmacêuticos que atuam sobre o aparelho respiratório Há também registro do refrigerante Cola Guaraná Jesus A nosso ver o registro de um nome religioso por si só não se insere nesse impedimento Deve haver alguma conotação ofensiva na marca para se impedir o registro da marca designação ou sigla de entidade ou órgão público quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público O inciso IV dos impedimentos da Lei 927996 vem para proteger expressões conhecidas do público em geral por dizerem respeito à entidade ou órgão público Apenas estas entidades podem requerer o registro de tais marcas Assim não podem ser registradas como marcas salvo se requeridas pela própria entidade as seguintes expressões INPI CADE INSS DNIT INSS INCRA FNDE reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos O inciso V das proibições envolve diretamente a questão da concorrência desleal evitando confusão entre a marca e outros sinais distintivos pertencentes a terceiros A lealdade da concorrência entre os vários empresários é um dos pilares da disciplina da atividade econômica e por isso deve ser sempre protegida Para que a marca se enquadre nesta proibição é necessário que a seja um nome empresarial ou um título de estabelecimento b ilegitimidade do pretendente por não possuir o nome ou não ter direito a explorálo e c possibilidade de confusão Apenas a conjunção dos três elementos é que configura o impedimento para o registro da marca Assim sendo nada impede que a Santista Alimentos SA registre a marca Santista para alimentos porquanto ela possui direito ao nome Do mesmo modo a Serrana de Mineração Ltda pode registrar a marca Santista para materiais para construção e pavimentação em geral na medida em que não há risco de confusão com os nomes ou títulos de estabelecimento que dizem respeito a outras áreas de atuação sinal de caráter genérico necessário comum vulgar ou simplesmente Curso de Direito Empresarial Vol 1 208 Marlon Tomazette descritivo quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço quanto à natureza nacionalidade peso valor qualidade e época de produção ou de prestação do serviço salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva No inciso VI são proibidas as marcas que não tenham suficiente caráter distintivo Mais uma vez protegese a própria concepção da marca exigindose o caráter distintivo Ora se a finalidade da marca é distinguir é certo que não pode haver uma marca que não distinga Uma pessoa não pode se aproveitar de um sinal que é franqueado a todos17 Não podem ser admitidas como marcas expressões genéricas ou necessárias ou comuns que identificam o próprio produto ou serviço como por exemplo café restaurante vinho açúcar motor etc Mesmo expressões populares indicativas do próprio produto também não podem ser objeto de registro como por exemplo pinga ou cachaça para uma aguardente de cana Todavia nada impede que as mesmas expressões sejam usadas como marcas de outros produtos18 como por exemplo Café para perfume Seda para cosméticos Terra para calçados Também não podem ser admitidas como marcas aquelas expressões de caráter descritivo quanto à natureza nacionalidade peso valor qualidade e época de produção ou de prestação do serviço Estas expressões também são de uso geral e não possuem suficiente caráter distintivo Em todo caso é possível o registro dessas expressões genéricas desde que elas possuam algum caráter distintivo como por exemplo uma forma diferente de se escrever ou algum acréscimo que permita a distinção Exemplo Café do Sítio para café Por fim é oportuno destacar que algumas marcas por sua força acabam por identificar o próprio produto ou serviço como por exemplo Xerox Maisena Bombril Catupiry Isopor Gillette dentre outras Nestes casos não há que se falar em impedimento porquanto todas as expressões são marcas e apenas com o passar do tempo é que passaram a identificar os produtos ou serviços Não são expressões genéricas ou necessárias mas marcas que passam a identificar o próprio produto ou serviço Nesses casos podese chegar a falar em degeneração das marcas ou até mesmo em perda da exclusividade permitindo o uso por terceiros de boafé Curso de Direito Empresarial Vol 1 209 Marlon Tomazette VII VIII sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda Os sinais de propaganda são elementos de identificação de determinado anunciante e funcionam como ímã para atração de clientela19 Esses sinais têm função muito importante para o empresário mas desde o advento da Lei 927996 não são mais registráveis como marca Tratase de uma medida retrógrada da legislação brasileira que afastou a proteção que anteriormente era dada a esses sinais de propaganda Diante de tal situação os slogans tão comuns nas campanhas publicitárias não são mais passíveis de registro como marca Vejamse os exemplos a número 1 sempre CocaCola Bombril tem mil e uma utilidades Skol a cerveja que desce redondo e várias outras Sem sombra de dúvida tais slogans são capazes de identificar um produto ou serviço Todavia mesmo quando esse tipo de sinal vem estampado no rótulo não se tem admitido o registro como marca O STJ já afirmou que A locução cerveja no 1 nada mais é do que expressão meramente publicitária largamente utilizada pela Brahma bem verdade mas que hoje não se sujeita a registro e assim não permite que o seu uso seja tornado exclusivo Está ela ligada a sentido que não pode ser apropriado pela Ambev ou por qualquer empresário que decida atribuir ao seu produto a precedência que desponta da expressão20 Apesar de estarem afastados da proteção do direito industrial é certo que os sinais de propaganda gozam de proteção sobretudo quando o Código Penal enquadra como crime a utilização de sinal de propaganda alheio art 194 Código Penal cores e suas denominações salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo As cores e suas denominações isoladamente não são passíveis de registro como marca diante da falta de caráter distintivo Além disso o registro de uma cor como marca impediria que outras pessoas usassem essa cor em rótulos embalagens e outras marcas Assim o STJ afirmou que A simples cor da lata de cerveja não permite nenhuma relação com a distinção do produto nem designa isoladamente suas características natureza época de produção sabor etc de modo que não enseja a confusão entre as marcas sobretudo quando suficiente o seu principal e notório elemento distintivo a denominação21 Entretanto havendo uma combinação de cores ou uma disposição delas de modo peculiar trazendo caráter distintivo para tal sinal é perfeitamente viável o Curso de Direito Empresarial Vol 1 210 Marlon Tomazette IX X XI XII registro como marca Do mesmo modo é passível de registro como marca a denominação de uma cor acrescida de algum detalhe que lhe dê caráter distintivo cheque azul Barão Vermelho Rosa Chá indicação geográfica sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica sinal que induza a falsa indicação quanto à origem procedência natureza qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina As indicações geográficas denominações de origem e indicações de procedência recebem um tratamento próprio na Lei 927996 que será estudado mais adiante e por isso intuitivamente não podem ser registradas como marcas Além disso para evitar confusões a lei também impede o registro de sinal que possa causar confusão com indicação geográfica ou que possa induzir indicação geográfica falsa Esse impedimento em última análise vem para proteger as indicações geográficas que têm um valor e um tratamento próprio dentro do regime brasileiro reprodução ou imitação de cunho oficial regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza O cunho oficial é uma peça de ferro temperado e gravado que serve para marcar moedas ou medalhas bem como os sinais que ficam ali gravados Tratando de uma marcação oficial é lógico que ela não pode ser usada como marca Além disso se esse cunho serve como garantia de padrão gênero ou natureza não se pode restringir o seu uso ele pode ser usado por todos aqueles produtos daquele padrão gênero ou natureza Assim não se pode registrar como marca a expressão 18 K quilate que serve para indicar o padrão de uma peça de ouro 75 de ouro reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro observado o disposto no art 154 A marca de certificação serve para atestar a qualidade de produtos ou Curso de Direito Empresarial Vol 1 211 Marlon Tomazette XIII XIV serviços como por exemplo a certificação ISO o selo da ABIC para o café sendo atribuída por institutos técnicos Já a marca coletiva tem como função garantir a qualidade origem e natureza de certos produtos ou serviços de membros de uma determinada entidade Nos dois casos não há um caráter distintivo para um produto ou serviço Vários produtos ou serviços podem usar a mesma marca coletiva ou de certificação Por isso não se admite que tais expressões sejam registradas como marcas Há que se destacar ainda que após a extinção do registro da marca coletiva ou de certificação há que se aguardar um prazo de cinco anos contados da extinção para que um terceiro registre tais expressões como marcas art 154 Lei 927996 Esse prazo tenta conseguir um desligamento entre o signo que era uma marca coletiva ou de certificação e o seu primeiro uso nome prêmio ou símbolo de evento esportivo artístico cultural social político econômico ou técnico oficial ou oficialmente reconhecido bem como a imitação suscetível de criar confusão salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento Os nomes prêmios ou símbolos de eventos esportivos artísticos culturais sociais políticos econômicos ou técnicos possuem um caráter distintivo e normalmente permitem uma associação à entidade promotora do evento Embora não tenham a finalidade de identificar produtos ou serviços como as marcas é certo que tais símbolos permitem uma ligação com a entidade promotora do evento ou com certo tipo de publicidade feita em relação ao prêmio ou ao próprio evento Diante disso é vedado o registro de marcas idênticas ou capazes de criar confusão com tais símbolos salvo se houver a autorização da autoridade competente ou da entidade promotora do evento Não houvesse a proibição poderiam se usar tais símbolos como marcas aproveitandose da publicidade e do conhecimento que tais símbolos já possuiriam perante o público em geral gerando uma associação indevida entre a eventual marca e o evento reprodução ou imitação de título apólice moeda e cédula da União dos Estados do Distrito Federal dos Territórios dos Municípios ou de país Curso de Direito Empresarial Vol 1 212 Marlon Tomazette XV XVI Assim como no inciso XI as apólices moedas e cédulas dos entes federativos ou de países são símbolos oficiais que não podem ter seu uso desvirtuado como marca Não é a sua finalidade distinguir produtos ou serviços logo não há que se falar em sua utilização como marca Ademais o cunho oficial transmite ao público em geral um tipo de informação que não é compatível com a ideia de marca Assim não se podem registrar como marcas figurativas as cédulas do real do dólar do euro ou outras moedas Todavia nada impede o registro da marca nominativa real ou da marca nominativa euro na medida em que tais expressões possuem o caráter distintivo necessário para as marcas nome civil ou sua assinatura nome de família ou patronímico e imagem de terceiros salvo com consentimento do titular herdeiros ou sucessores pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos nome artístico singular ou coletivo salvo com consentimento do titular herdeiros ou sucessores O nome civil integra a personalidade da pessoa natural a individualiza e indica a sua procedência familiar No Brasil usamse o prenome identifica o indivíduo e o apelido de família patronímico sobrenome para essa identificação O direito ao nome é um direito de personalidade permitindo distinguir um indivíduo de outro Não há como se garantir a exclusividade de um nome não há como proibir a homonímia mas é indiscutível que os nomes devem ser protegidos como direitos da personalidade A mesma proteção também deve ser atribuída aos pseudônimos ou apelidos notoriamente conhecidos bem como aos nomes artísticos na medida em que essas expressões passam a identificar a própria pessoa gozando da mesma importância do nome civil Prova dessa importância é o artigo 58 da Lei 601573 que admite a substituição do prenome por apelidos públicos e notórios Do mesmo modo que o nome civil e os apelidos a imagem da pessoa também permite sua identificação sendo um atributo inerente à sua personalidade O titular pode extrair proveito econômico do uso de sua imagem mediante contrato que delimite a extensão e o prazo do direito de uso No caso de pessoas notórias há uma redução espontânea dos limites da privacidade Estão fora do controle da pessoa certos comportamentos e certas ações desenvolvidas no mundo exterior frente à necessidade de exposição que a vida normal em sociedade impõe22 Curso de Direito Empresarial Vol 1 213 Marlon Tomazette Em todos os casos estamos diante de direitos da personalidade que são oponíveis erga omnes na medida em que seriam oponíveis contra todos Vale dizer os direitos da personalidade são protegidos contra todos implicam uma obrigação negativa geral de não praticar qualquer ato que possa prejudicálos23 inclusive o registro como marca sem o consentimento do titular dos seus herdeiros ou sucessores A vedação atinente aos nomes civis deve ser entendida com cuidado não representando uma proibição absoluta de qualquer registro de um nome civil como marca O que se veda é o registro de um nome civil que identifique uma pessoa determinada sem a autorização desta Não se quer impedir o registro de parte do nome civil que não tenha esse caráter identificador O Tribunal Regional Federal da 2a Região admitiu por exemplo o registro da marca STEWART24 Há que se destacar também o caso da homonímia A princípio haveria um conflito entre o direito marcário e os direitos da personalidade na medida em que o primeiro registro da marca impediria novos registros no mesmo ramo até pelos homônimos Todavia se estamos diante de um direito de personalidade ele seria oponível erga omnes e consequentemente deveria autorizar um novo registro de marca pelo homônimo titular dos direitos sobre o nome civil Tal conflito é apenas aparente Em primeiro lugar é oportuno destacar que no caso de homonímia não se exige a autorização recíproca25 Além disso embora seja um direito de personalidade é certo que o exercício desse direito não pode ser abusivo devendose atentar também para o princípio da concorrência leal isto é não se nega o direito de uma pessoa usar seu nome civil mas esse uso não pode representar uma prática desleal que interfira na vida e na concorrência mercantil26 A vedação atinente aos apelidos e pseudônimos só existe se eles forem notórios isto é não se tratando de apelido notório não há vedação para o registro como marca Tomese o exemplo da marca JULIE JOY da classe 0320 que designa produtos de perfumaria e de higiene e artigos de toucador em geral registrada inicialmente por CABEÇA FEITANÚCLEO ARTESANAL E COMÉRCIO LTDA sendo posteriormente cancelado o registro pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI que acolheu recurso administrativo interposto pela empresa JEAN PATOU PARFUMEUR SA fundamentado na existência de um pseudônimo JULIE JOY utilizado nas décadas de 50 e 70 por uma cantora e repórter chamada Beatriz Silva Araújo O Tribunal Regional Federal da 1a Região reconhecendo a ausência de notoriedade do pseudônimo em exame reformou a decisão que determinou o cancelamento do registro da marca Curso de Direito Empresarial Vol 1 214 Marlon Tomazette XVII XVIII restabelecendo o seu registro27 Em outra ocasião o Tribunal Regional Federal da 2a Região já decidiu que o Pseudônimo Xororó é pseudônimo notório não podendo ser registrado como marca sendo plenamente identificável e de conhecimento público e notório o termo Xororó facilmente identificado como referente ao cantor Durval de Lima componente da dupla musical Chitãozinho e Xororó o que é suficiente para lhe atribuir notoriedade28 obra literária artística ou científica assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação salvo com consentimento do autor ou titular O artigo 5o XXVII da Constituição Federal assegura a proteção às obras literárias artísticas ou científicas no âmbito do direito autoral isto é independentemente do registro Com o intuito de dar efetividade a essa proteção se proíbe o registro como marca das obras ou seus títulos que sejam suscetíveis de criar confusão ou associação com a mesma Apenas com o consentimento do autor ou titular poderá haver tal registro sob pena de nada valer a proteção aos direitos autorais Tal vedação também objetiva evitar confusões para o consumidor em geral o qual tenderia a fazer indevida associação com a obra já existente na hipótese de a mesma ser muito conhecida aproveitandose indevidamente do conhecimento público já existente sobre a obra Nessa linha de entendimento o Tribunal Regional Federal da 2a Região anulou o registro da marca POPEYE29 termo técnico usado na indústria na ciência e na arte que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir Os termos técnicos em geral tanto na indústria como na ciência e na arte devem ser usados por todos e não têm o caráter distintivo que se busca nas marcas Admitir o seu registro como marca seria impedir o uso generalizado o que não se coaduna com a utilização desses termos Assim não pôde ser registrada como marca a expressão X2 que é termo técnico e de utilização universal no campo específico dos serviços de transmissão de dados e das facilidades facultadas ao usuário das redes públicas de dados e nas redes digitais de serviços integrados30 Também não pode ser registrada como marca a expressão UVAB expressão técnica abreviada de uso comum no ramo da dermatologia e cosmética31 Do mesmo modo as expressões Curso de Direito Empresarial Vol 1 215 Marlon Tomazette XIX Histotécnico32 e Fiberfill33 reprodução ou imitação no todo ou em parte ainda que com acréscimo de marca alheia registrada para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia Conforme já ressaltado as marcas têm dupla finalidade distinguir produtos ou serviços e resguardar os interesses do consumidor em relação à qualidade ou proveniência de determinado produto ou serviço ou seja a marca é um diferencial para o empresário e um referencial para o consumidor poder fazer suas escolhas Com o intuito de resguardar essas funções das marcas a lei proíbe o registro de marcas que possam interferir nas funções de marcas já registradas Assim não podem ser registradas como marcas a reprodução total ou parcial ou a imitação de marca alheia ainda que com acréscimos para identificar ou distinguir produtos ou serviços idênticos semelhantes ou afins Em outros termos não se pode registrar uma marca que gere qualquer tipo de confusão ou associação com outra já existente Vedamse tanto a reprodução que seria a duplicação a cópia como a imitação que seria a reprodução da essência dentro de uma forma extrínseca aparentemente diversa34 Tratase de um corolário da lealdade de concorrência isto é se alguém já registrou uma marca outra pessoa não pode se aproveitar da fama dessa marca seja copiandoa ou imitandoa ainda que parcialmente A inserção de acréscimos não desconfigura a deslealdade da conduta devendo ser repudiada do mesmo modo salvo se se revestir de suficiente caráter distintivo Qualquer forma de se aproveitar de uma marca já existente deve ser repudiada pelo direito Todavia a princípio só será vedada a reprodução ou imitação se houver uma afinidade mercadológica entre as marcas analisadas ou seja as marcas devem identificar produtos ou serviços idênticos semelhantes ou ao menos afins Produtos ou serviços totalmente distintos podem ser identificados por marcas idênticas ou semelhantes ressalvados os casos das marcas de alto renome Se não houver risco de confusão para o consumidor não há que se falar em proibição Como aplicação dessa vedação temos o exemplo das marcas CLÉA e CLÉ35 que não puderam coexistir Também não puderam conviver as marcas PROPEX e PROTEX36 O STJ também afirmou que um outro produto da mesma espécie iogurte utilizando a marca DANALY conduz o consumidor intuitivamente a imaginar tratarse de um iogurte produzido pela DANONE pela confusão mental Curso de Direito Empresarial Vol 1 216 Marlon Tomazette XX XXI XXII que as três marcas provocam DANY DANLYS e DANALY sendo assim manifesta a capacidade de suscitar imediata associação de ideias com a marca DANONE37 De modo similar o STJ afirmou que as marcas COMPANHIA ATHLETICA e ATHLÉTICA CIA DE GINÁSTICA são consideravelmente semelhantes foneticamente e graficamente e com efeito a mera abreviação e inversão da ordem dos elementos que compõem a marca da recorrida não é suficiente para lhe conferir distintividade e novidade que uma marca exige para ser registrável nos termos do art 124 XIX da Lei 92799638 De outro lado temos o caso das marcas WEST COAST e SURF COAST que puderam coexistir pela suficiência do caráter distintivo das expressões39 Também puderam coexistir as marcas ESKILOKO e ESKIBON bem como LOKOBOM e KIBON40 dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço salvo quando no caso de marcas de mesma natureza se revestirem de suficiente forma distintiva Tendo em vista o necessário caráter distintivo das marcas não faz sentido haver o registro de mais de uma marca idêntica ou semelhante para o mesmo produto ou serviço pelo mesmo titular Não haveria a forma distintiva que é inerente às marcas Havendo suficiente caráter distintivo não há o impedimento A finalidade de tal vedação é evitar que por meio de sucessivos registros o titular fraude o instituto da caducidade isto é que ele vise a evitar que a pessoa mesmo sem o uso da marca vá renovando seus direitos sobre a mesma a forma necessária comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento ou ainda aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro e A forma peculiar de um produto ou de sua embalagem pode ter um caráter atrativo em relação ao público identificando e distinguindo o produto Havendo esse caráter distintivo é certo que a forma do produto ou de seu acondicionamento merece a proteção como marca são as chamadas marcas tridimensionais A legislação vigente prevê a proteção às marcas tridimensionais de tal modo que a forma física do produto por exemplo o formato de uma garrafa ou embalagem pode ser protegida nessa modalidade desde que se preste Curso de Direito Empresarial Vol 1 217 Marlon Tomazette XXIII a identificar um produto ou serviço Pela necessidade de caráter distintivo a lei veda o registro como marca da forma necessária do produto e também da forma que tenha um efeito eminentemente técnico porquanto nesses dois casos não haveria um poder distintivo Outrossim o registro dessas formas como marcas tridimensionais violaria o direito de outros concorrentes de usar aquela forma necessária do produto ou mesmo a forma indissociada de um efeito técnico Além disso é certo que só poderá haver o registro de uma forma como marca tridimensional se tal forma não for protegida como desenho industrial de terceiro Se o terceiro registrou a forma como desenho industrial há um direito dele a ser respeitado impedindo o registro daquela forma como marca Havendo registro de desenho industrial pelo próprio requerente da marca não há o impedimento Diante desse impedimento surge a indagação dos limites entre o que pode ser registrado como desenho industrial e o que pode ser registrado como marca tridimensional na medida em que o desenho industrial possui necessariamente um caráter temporário Só poderá haver registro válido da forma de um produto quando na percepção do público tal aspecto tenhase tornado índice notório da origem do produto isto é quando a forma tenha capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito técnico sinal que imite ou reproduza no todo ou em parte marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico semelhante ou afim suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia Embora a titularidade da marca decorra do seu registro é certo que mesmo sem o registro no país determinados sinais são conhecidos pelas pessoas que atuam em determinado segmento do mercado Mesmo que não sejam notoriamente conhecidos tais sinais não podem ser apropriados pelas pessoas como marcas em função do princípio da boafé que deve pautar a conduta de todos Permitir o registro desses sinais como marcas seria tutelar a conduta de pessoas de máfé que buscam se aproveitar de certos sinais já conhecidos em certo ramo de atividade sem ter direito sobre o uso de tais sinais Exigese para a configuração da proibição a que a marca não possa ser Curso de Direito Empresarial Vol 1 218 Marlon Tomazette 5 51 desconhecida no ramo de atividade do requerente b que o titular da marca seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento e c que haja afinidade mercadológica Ora se pelo ramo de atividade ele deveria conhecer a marca não é de boafé o pedido de registro de marca que possa gerar confusão ou seja a pessoa sabe da existência da marca e está tentando se aproveitar da mesma e por isso não pode ser tutelada Não é necessário que o titular da marca tenha sede ou domicílio no país sendo suficiente a sede ou domicílio em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento Por fim é oportuno asseverar que o impedimento abrange a utilização da marca para produto idêntico similar ou afim não havendo qualquer impedimento para a utilização em produtos sem qualquer afinidade mercadológica Direitos sobre a marca As marcas são bens incorpóreos que na economia moderna possuem um grande valor sendo fundamental definir como se adquirem direitos sobre uma marca e que tipo de proteção tais direitos asseguram ao titular da marca Aquisição Para que uma pessoa adquira direitos sobre determinada marca é essencial o seu registro que no caso brasileiro ocorre no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI O registro da marca na legislação nacional é atributivo isto é tem caráter constitutivo dos direitos sobre a mesma41 assim como no direito francês a partir de 196442 no direito italiano43 e no direito espanhol44 Sem o registro a princípio não existem direitos sobre a marca Todavia enquanto pendente o registro devese garantir ao depositante o direito de zelar pela integridade material ou reputação45 porquanto o titular não pode ser prejudicada por uma demora inerente a atuação dos órgãos de registro A princípio podem requerer o registro da marca pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado sem maiores restrições Em relação às pessoas de direito privado exigese que a marca diga respeito à atividade desenvolvida por elas direta ou indiretamente art 128 1o da Lei 927996 Em relação às marcas coletivas apenas as entidades representativas da coletividade podem requerer o registro da marca Por fim em relação às marcas Curso de Direito Empresarial Vol 1 219 Marlon Tomazette 52 53 de certificação exigese que o requerente não tenha interesse comercial ou industrial sobre o produto atestado O primeiro a registrar a marca é que terá direitos sobre ela Todavia a legislação ressalva o direito de precedência ao registro que é assegurado a quem de boafé usava no país há pelo menos 6 seis meses marca idêntica ou semelhante para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim art 129 1o da Lei 927996 Além da precedência assegurada ao usuário de boafé no âmbito do território nacional o cosmopolitismo inerente às relações empresariais impõe que se assegure uma certa prioridade a quem já usava a marca em outros países Tratase da chamada prioridade assegurada às marcas registradas em países signatários da Convenção de Paris pela qual se garante por um período de seis meses ao depositante original a prioridade para requerer o registro da marca em outro país signatário Nesse período qualquer pedido de registro sem a prioridade pode ser cancelado pelo exercício da prioridade Vigência Uma vez deferido o registro da marca os direitos sobre ela valem por dez anos art 133 da Lei 927996 admitindose prorrogações sem limite temporal O pedido de prorrogação deve ser feito no último ano do prazo de vigência com a comprovação do pagamento da retribuição sob pena de perda dos direitos sobre a marca Admitese um período de graça de seis meses para a prorrogação após os dez anos desde que haja o pagamento de uma retribuição adicional Proteção Deferido o registro da marca o seu titular passa a ter direito de uso exclusivo sobre ela em todo o território nacional46 No caso das marcas coletivas seu uso obedecerá ao regulamento de utilização apresentado junto com o depósito da marca No caso de marcas de certificação as características do produto ou serviço certificado serão apresentadas junto com o registro e a entidade ficará responsável pelo controle do uso da marca Quem registra a marca tem direito de utilizála exclusivamente não se permite que ninguém use a marca sem a sua autorização Também são prerrogativas do titular da marca a cessão do registro ou do pedido de registro a licença do uso da marca e o cuidado pela integridade material e reputação da marca Todavia a Curso de Direito Empresarial Vol 1 220 Marlon Tomazette proteção assegurada pelo registro da marca não é absoluta não devendo dar margem a abusos e por isso não permite a que se impeça o uso de sinais dos comerciantes junto com as marcas na promoção e na comercialização b que se impeça que os fabricantes de acessório indiquem o destino desde que não violem a concorrência desleal c que se impeça a circulação da mercadoria posta no mercado por si ou com seu consentimento d que se impeça a citação da marca em publicações nas quais não haja uma conotação comercial A proteção conferida pelo registro da marca abrange o direito de impedir o uso de marca idêntica ou semelhante que possa gerar confusão sobre a marca ou sobre a proveniência do produto ou serviço Esse é o aspecto mais importante da proteção decorrente de uma marca registrada Havendo risco de confusão o titular da marca tem direito de impedir o seu uso Há risco de confusão quando a semelhança entre as marcas em questão possibilite que um sinal seja tomado pelo outro ou que o consumidor considere que há identidade de proveniência entre produtos ou serviços que os sinais identificam47 Devese analisar a visão do público em relação às marcas Havendo reprodução total da marca isto é cópia idêntica não há dúvida do risco de confusão porquanto é da natureza da reprodução a identidade entre as marcas48 No caso de reprodução parcial o que se veda é a reprodução do verdadeiro elemento identificador do produto ou serviço daquele elemento que é essencial para distinguir o produto ou serviço49 Em qualquer hipótese é certo que o acréscimo de certos termos à marca não retira o risco de confusão a menos que se revista de suficiente caráter distintivo Também pode haver risco de confusão nos casos de imitação isto é quando houver semelhança entre as marcas capaz de gerar dúvida no espírito do consumidor sobre a identidade de proveniência entre produtos ou serviços que os sinais identificam A imitação pode decorrer das mais diversas formas sendo impossível enumerar todas cabendo destacar as mais comuns que são a semelhança ortográfica a semelhança fonética e a semelhança ideológica A jurisprudência considerou não haver risco de confusão entre as marcas REEF e RIFERS50 Também não se verificou o risco de confusão no caso das marcas L31 e LEE51 De outro lado o TRF da 2a Região considerou que a marca NON JOÃO constitui reprodução ou imitação da marca TIO JOÃO52 Também se considerou nulo o registro da marca FINANCE FOR WINDOWS em face da extrema semelhança com a marca WINDOWS registrada em nome da Microsoft53 Reiterese que o aspecto mais importante da proteção decorrente de uma Curso de Direito Empresarial Vol 1 221 Marlon Tomazette 531 532 marca registrada é o direito de o titular impedir o uso de marca idêntica ou semelhante à sua Todavia o exercício desse direito pelo titular da marca obedece a dois princípios o da territorialidade e o da especificidade Tais princípios não são absolutos admitindo algumas exceções Princípio da territorialidade Conforme já ressaltado quem registra uma marca tem o direito de impedir o uso de marca que possa gerar confusão com a sua Todavia esse direito não é ilimitado ele se pauta pelo princípio da territorialidade pelo qual a marca só tem proteção em um país se registrada no órgão competente daquele país54 Assim uma marca registrada no Brasil a princípio só é protegida no âmbito do Brasil não havendo proteção a princípio no âmbito dos outros Estados Tal princípio é excepcionado pelas marcas notoriamente conhecidas que são protegidas independentemente do registro no país art 126 da Lei 927996 Princípio da especialidade Além da questão territorial é certo que a proteção de uma marca não se estende abstratamente a todos os ramos de atuação Exigese para o registro de uma marca apenas a novidade relativa isto é exigese apenas que ela possa distinguir produtos ou serviços semelhantes não gerando confusão para o público consumidor Assim o direito de impedir o uso de marca que gere confusão com a marca anteriormente registrada abrange apenas os ramos de atuação que guardem uma afinidade mercadológica com os ramos para os quais aquela marca foi registrada porquanto mesmo se não estiverem catalogados na mesma classe se dois produtos estão inseridos no mesmo segmento mercadológico é possível a ocorrência de confusão em relação ao público consumidor Esse é o princípio da especialidade O STJ já afirmou reiteradas vezes que o direito de exclusividade de uso de marca decorrente do seu registro no INPI é limitado à classe para a qual é deferido não sendo possível a sua irradiação para outras classes de atividades55 A ideia de classe aqui deve ser entendida de forma um pouco mais ampla no sentido de áreas de atuação afins e não apenas identidade de classe propriamente Em suma pelo princípio da especialidade marcas semelhantes podem coexistir no mercado para assinalar produtos distintos sem afinidade mercadológica56 vale dizer tratandose de áreas afins não pode haver a coexistência de marcas de Curso de Direito Empresarial Vol 1 222 Marlon Tomazette 54 diferentes titulares Em outras palavras o princípio da especialidade não se restringe à Classificação Internacional de Produtos e Serviços devendo levar em consideração o potencial concreto de se gerar dúvida no consumidor e desvirtuar a concorrência57 Pelo princípio da especialidade o Tribunal Regional Federal da 2a Região já decidiu que não poderiam coexistir as marcas designativas de objetos de uso pessoal CLUB MEDITERRANÉE roupas e acessórios de vestuário e CLUB MED óculos esportivos para empresas distintas58 O mesmo tribunal também não admitiu a convivência entre a marca BAVÁRIA para laticínios em geral e a marca BAVÁRIA para carnes aves e ovos para a alimentação frutas verduras legumes e cereais gorduras e óleos comestíveis59 Também não se admitiu a coexistência das marcas TONBON e BOM TOM60 O STJ afastou a convivência entre as marcas TIC TAC para balas e a marca TIC TAC para biscoitos recheados tendo em vista a afinidade mercadológica61 Aplicando esse princípio o STJ admitiu a convivência das marcas CREDCHEQUE que se refere a uma modalidade de adiantamento salarial e BB CREDICHEQUE que constitui uma abertura de linha de crédito a clientes utilizando o cheque como garantia de pagamento62 Também pelo princípio da especialidade reconheceuse a possibilidade de convivência entre as marcas ULTRASOFT da classe 190 referente a aditivos e produtos utilizados na indústria têxtil e a marca SOFT de titularidade de HENKEL DO BRASIL INDÚSTRIAS QUÍMICAS LTDA da classe 363 Do mesmo modo admitiuse a convivência entre as marcas DEKOL na classe 1 indústria e comércio de produtos químicos para fins industriais auxiliares para uso nas indústrias de têxteis de couro e de papel agentes dispersantes e moedores para substâncias finamente divididas em meio aquoso e DEKTOL na classe 1 indústria e comércio de agentes químicos e fotográficos64 É oportuno destacar desde já que o princípio da especialidade também não é absoluto sendo excepcionado pelas chamadas marcas de alto renome que gozam de proteção em todos os ramos de atuação e não apenas naqueles com afinidade mercadológica Marcas de fato Ainda que não registrada a marca goza de certa proteção na medida em que a utilização de marca alheia representa meio fraudulento para desviar clientela vedado pelo artigo 195 da Lei 92799665 A utilização de uma marca de fato não Curso de Direito Empresarial Vol 1 223 Marlon Tomazette 6 registrada não é vedada pelo direito e apesar de não ser incentivada deve ser protegida em face de condutas desleais A proteção assegurada às marcas de fato não decorre do direito marcário em si mas sim da vedação à concorrência desleal66 Marcas de alto renome A marca de alto renome é aquela que é conhecida da população em geral sendo um fator de diferenciação extremamente relevante vale dizer ela implica algo mais do que seu significado óbvio ou imediato67 Tratase de uma marca que possui alto grau de conhecimento junto ao público em geral inspirando confiança e exercendo grande força atrativa Nesse caso a proteção se estende a todos os ramos econômicos desde que haja um registro no país especificadamente com essa conotação de alto renome68 art 125 da Lei 927996 As marcas de alto renome representam uma exceção justificada ao princípio da especialidade na medida em que o grau de conhecimento das marcas de alto renome extrapola os ramos de atuação para que a mesma foi inicialmente registrada A força da marca de alto renome não se limita ao seu ramo de atuação e por isso sua proteção devese estender indistintamente a todos os ramos de atuação A confiança que o consumidor tem nos produtos ou serviços da marca de alto renome naturalmente se estenderá a outros ramos aos quais o mesmo empresário se dedique A proteção especial decorrente das marcas de alto renome é um corolário do princípio da vedação do enriquecimento sem causa69 Admitir o uso de uma marca de alto renome por quem não a constituiu é dar a essa pessoa a oportunidade de se enriquecer pelo esforço de quem construiu a marca o que não se coaduna com o direito e por isso deve ser evitado Nos termos da Resolução 1072013 do INPI a proteção especial conferida pelas marcas de alto renome deverá ser requerida ao INPI O reconhecimento da marca como de alto renome passa a ser uma etapa autônoma e prévia não vinculada a qualquer hipótese de defesa INPI promoverá a anotação do alto renome da marca no Sistema de Marcas que será mantida pelo prazo de 10 dez anos salvo extinção da marca ou impugnação da decisão que a reconheceu como marca de alto renome O STJ70 afirmou que tal atribuição é exclusiva do INPI mas a nosso ver nada impede que o Judiciário reconheça e declare uma marca como de alto renome em razão da própria garantia constitucional do acesso à justiça Apesar Curso de Direito Empresarial Vol 1 224 Marlon Tomazette 7 da nossa opinião o STJ71 reiterou seu entendimento de que não cabe ao judiciário reconhecer incidentalmente uma marca como de alto renome O judiciário só poderia intervir para questionar o ato do INPI que deixou de reconhecer uma marca como de alto renome ainda que primariamente isto é não haveria necessidade de utilizar apenas a via incidental Em qualquer caso a decisão só produzirá efeitos para o futuro ou seja dali para a frente é que a marca de alto renome terá a proteção especial72 Foram consideradas marcas de alto renome pelo INPI Pirelli Hollywood 3M Kibon Natura Moça Banco do Brasil Hellmanns Coral Diamante Negro Playboy Bombril Chiclets Bic O Boticário Chanel Sadia No judiciário já foram reconhecidas como de alto renome as marcas DAKOTA73 PICAPAU74 e GOODYEAR75 Marcas notoriamente conhecidas Ao lado das marcas de alto renome que são conhecidas do público em geral existem as marcas notoriamente conhecidas que detêm seu prestígio restrito aos segmentos do público consumidor relacionado ao produto que elas assinalam Esta é famosa apenas no seu segmento mercadológico dentro de seu ramo de atuação isto é quem atua em determinada área não tem como não conhecer a referida marca Nesse caso a proteção se mantém restrita ao ramo de atividade mas independe do registro no país excepcionando o princípio da territorialidade A Lei 927996 incorpora definitivamente ao ordenamento brasileiro a proteção especial às marcas notoriamente conhecidas decorrente da Convenção da União de Paris e preconizada pelo TRIPS garantindolhes proteção mesmo sem o registro no país mas restrita ao seu segmento mercadológico Mais uma vez a lei se pauta pela vedação do enriquecimento sem causa impedindo que pessoas de máfé se aproveitem da fama internacional de determinadas marcas ainda não registradas no país É a boafé que deve pautar todo o direito marcário não se podendo admitir a tutela para condutas desleais de pessoas de máfé Se uma marca for notoriamente conhecida ela é protegida independentemente de estar registrada no país mas essa proteção será restrita ao seu segmento mercadológico Ora as pessoas que atuam em determinado segmento obviamente sabem da existência das marcas notoriamente conhecidas e por isso não seria de boafé qualquer tentativa de se obter o registro de tais marcas Curso de Direito Empresarial Vol 1 225 Marlon Tomazette 8 A jurisprudência já afirmou que a marca VOTORAN era uma marca notoriamente conhecida no mercado de construção civil76 Considerouse a marca RAMIREZ notoriamente conhecida no segmento de alimentação77 Do mesmo modo a marca MOVADO para relógios78 a marca SIMS para equipamentos e acessórios desportivos79 a marca KBC para serviços auxiliares ao comércio de mercadorias inclusive à importação e à exportação80 a marca SKECHERS81 para tênis a marca MEGA MASS82 a marca TRUSSARDI83 e a marca FORD MODELS84 Extinção dos direitos sobre a marca Uma vez registrada a marca os direitos do titular sobre ela valem por dez anos admitindose prorrogações indefinidamente o que pode gerar direitos praticamente eternos sobre uma marca Ocorre que nem sempre é feita essa prorrogação o que gera a perda do direito sobre a marca Todavia essa não é a única hipótese de extinção dos direitos sobre uma marca A Lei 927996 em seu artigo 142 indica quatro hipóteses de extinção dos direitos sobre a marca a saber a término do prazo de duração b pela renúncia c pela caducidade e d pela ausência de procurador constituído no país Conforme já afirmado uma vez registrada uma marca seu titular tem direitos sobre ela pelo prazo de dez anos admitindo prorrogações indefinidamente A prorrogação deve ser requerida no último ano do prazo admitindose o pedido nos seis meses seguintes com o pagamento de uma retribuição adicional Não havendo pedido de prorrogação expira o prazo de duração e consequentemente são extintos os direitos sobre a marca Também são extintos os direitos sobre a marca no caso de renúncia do titular isto é quando o próprio titular por um ato de vontade declara abrir mão dos direitos sobre a marca Vale ressaltar que a vontade do titular nesses casos não pode ser exercida de modo abusivo prejudicando licenciados ou franqueados Quem registra uma marca deve usála sob pena de caducarem os direitos sobre ela A caducidade decorre do transcurso do prazo de cinco anos sem exploração econômica no país seja esse prazo decorrente do não início da exploração ou da interrupção da exploração da marca art 143 da Lei 927996 Essa caducidade depende de um reconhecimento oficial exigindo um processo administrativo instaurado a requerimento de interessados cabendo ao titular da marca provar em 60 dias que está utilizando a marca ou que o desuso se dá por razões legítimas No caso de marcas coletivas o uso deve ser feito por mais de Curso de Direito Empresarial Vol 1 226 Marlon Tomazette 9 uma pessoa sob pena de também haver a caducidade da marca art 153 da Lei 927996 Por fim é motivo para extinção dos direitos sobre uma marca a desobediência ao disposto no artigo 217 da Lei 927996 que impõe aos titulares de marcas domiciliados no exterior a constituição de um procurador domiciliado no país com poderes de representação administrativa e judicial inclusive para receber citações Tratase de medida imposta pela legislação com o intuito de facilitar as eventuais discussões administrativas ou judiciais sobre a marca No que tange às marcas de certificação ou coletivas haverá a extinção dos direitos sobre a marca também nos casos de extinção da entidade e quando a marca for utilizada fora das condições previstas no seu regulamento art 151 da Lei 927996 Em todo caso só poderá haver novo registro das marcas de certificação ou coletivas após o decurso do prazo de cinco anos contados da extinção do registro art 154 da Lei 927996 Nulidade da marca Ainda que deferido pelo INPI o registro de determinada marca é certo que tal registro pode ser viciado pela desobediência aos ditames legais Nesse caso cogitase da nulidade da marca cujo reconhecimento pode se dar administrativa ou judicialmente O reconhecimento administrativo da nulidade de uma marca pode ser requerido por qualquer interessado ou instaurado de ofício no prazo de 180 dias contados da expedição do certificado do registro Em qualquer caso o interessado será intimado para se manifestar em 60 dias cabendo ao presidente do INPI decidir sobre o pedido de nulidade Além do reconhecimento administrativo é possível o ajuizamento de uma ação judicial de nulidade art 173 da Lei 927996 tendo como autor o próprio INPI ou qualquer pessoa com legítimo interesse Se o INPI não for autor da ação ele intervirá como interessado Pela presença do INPI tal processo correrá perante a Justiça Federal e terá um prazo de contestação de 60 dias art 175 1o da Lei 927996 Tal ação de nulidade decai no prazo de cinco anos contados da data da sua concessão art 174 da Lei 927996 Todavia no caso de a nulidade decorrer de registro de máfé como no caso de uma marca notoriamente conhecida não há que se cogitar de prescrição nos termos do artigo 6o bis 3 da Convenção da União de Paris85 que afirma que não será fixado prazo para requerer o Curso de Direito Empresarial Vol 1 227 Marlon Tomazette 10 cancelamento ou a proibição de uso de marcas registradas ou utilizadas de má fé Essa imprescritibilidade é uma regra especial que continua em vigor excepcionando a regra geral dos cinco anos86 Degeneração das marcas Ao registrar uma marca um dos requisitos exigido é a capacidade distintiva em relação ao próprio produto serviço de modo que a marca tenha um caráter identificado dos produtos oriundos do seu titular Ocorre que com o passar do tempo algumas marcas ficam muito famosas e acabam sendo extremamente conhecidas do público a ponto de perderem a capacidade distintiva que possuíam na época do registro no fenômeno conhecido por degeneração Registremse os exemplos do Isopor polímero estendido do zíper fecho corrediço da gilete lâmina de barbear da maisena amido de milho pincel atômico marcador para quadro branco durex fita adesiva fórmica dentre outros A degeneração representa a perda da capacidade distintiva das marcas ela passa a se confundir com o próprio produto A população em geral substitui a identificação do produto por aquela marca mais famosa de tal modo que não importa mais o fabricante titular da marca uma vez que todos os produtos passam a ter a mesma designação A título exemplificativo todas as lâminas de barbear são giletes não importando o real fabricante do produto Sem sombra de dúvidas as marcas perdem sua grande função de sinal distintivo Nestes casos apesar da omissão do artigo 142 da Lei 92791996 a marca deveria ser extinta pela degeneração Por vezes diante do fenômeno da degeneração o próprio titular desiste de renovar a marca pois ela não mais cumpre o seu papel como aconteceu no caso do celofane Todavia nem sempre isso ocorre Na maioria dos casos o titular mantém o registro e o renova sempre que necessário E o INPI tem opinião firme no sentido de que a degeneração não gera a extinção das marcas mantendo tais registros No mundo inteiro a solução varia Em diversos países como na França na Itália e no Uruguai a legislação é expressa ao determinar a extinção das marcas pela degeneração Na União Europeia como um todo há diretiva que reconhece o fenômeno da degeneração como causa de extinção das marcas A Diretiva Comunitária 89104CEE de 21 de dezembro de 1988 afirma que o registro de uma marca fica igualmente passível de caducidade se após a data em que o registro foi efetuado a como consequência da atividade ou inatividade do Curso de Direito Empresarial Vol 1 228 Marlon Tomazette titular a marca se tiver transformado na designação usual no comércio do produto ou serviço para que foi registrada No Brasil de fato a Lei 927996 não tem nada de específico mas há a previsão de que expressões genéricas não podem ser registradas como marca bem como a possibilidade de ações de nulidade da marca Além disso o Brasil é signatário da Convenção da União de Paris CUP promulgado pelo Decreto 6351992 que diz no seu artigo 6 quinquies B2 que B Só poderá ser recusado ou invalidado o registro das marcas de fábrica ou de comércio mencionadas no presente artigo nos casos seguintes 2 quando forem desprovidas de qualquer caráter distintivo ou então exclusivamente composta por sinais ou indicações que possam servir no comércio para designar a espécie a qualidade a quantidade o destino o valor o lugar de origem dos produtos ou a época da produção ou que se tenham tornado usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio do país em que a proteção é requerida A recusa do registro é indiscutível no caso de sinais genéricos pois faltaria um dos requisitos de registro das marcas De outro lado a nulidade administrativa só poderia ser reconhecida pela situação de fato à época do registro não se podendo em razão de fatos supervenientes declarar a nulidade administrativa por fatos supervenientes Registrese a decisão do Tribunal Regional Federal da 3a Região para o caso discutindo a marca RONDELLE na qual se reconheceu que apesar da degeneração superveniente à época do registro o sinal tinha a capacidade distintiva87 Ademais há um empecilho temporal na medida em que a generificação depende de bastante tempo para ocorrer ao passo que a ação de nulidade tem um prazo de cinco anos para ser proposta contados da concessão Apesar de não haver nulidade as marcas que sofreram degeneração têm tido sua proteção recusada pelo Poder Judiciário admitindose a convivência delas com outros sinais similares Há nesse caso uma espécie de perda do objeto do direito sobre a marca que impede a mesma força que já se tinha no passado O STF reconheceu a possibilidade de convivência do nome empresarial Império das Fórmicas LTDA com a marca FÓRMICA por considerar esta última uma expressão degenerada88 O STJ já reconheceu que Não obstante o registro como marca a expressão off price pode ser usada no contexto da denominação de um centro comercial89 De modo similar o STJ reconheceu a degeneração das marcas TICKET90 PALETEIRAS91 e DELICATESSEN92 Em outros tribunais foi reconhecida a degeneração das Curso de Direito Empresarial Vol 1 229 Marlon Tomazette 11 marcas FRESH93 CHIPS94 e PINCEL ATÔMICO95 Em todos esses casos a ideia de que marcas fracas ou evocativas que constituem expressão de uso comum de pouca originalidade atraem a mitigação da regra de exclusividade decorrente do registro admitindose a sua utilização por terceiros de boafé96 Portanto embora não vejamos uma hipótese de extinção ou nulidade pela degeneração das marcas acreditamos que em tais casos a marca perde proteção e numa eventual disputa judicial não deve ter proteção usandose aqui a ideia da perda do objeto do direito na linha defendida por Dênis Barbosa97 Das indicações geográficas A Lei 927996 reconhece como suscetíveis de proteção as chamadas indicações geográficas subdividindoas em indicação de procedência e denominação de origem indo além do que diz o TRIPS em seu artigo 221 que define apenas as indicações geográficas de modo genérico A indicação de procedência representa o local conhecido como centro de produção extração ou fabricação de determinado produto Como exemplo temos os vinhos produzidos na Serra Gaúcha que têm a indicação do vale dos vinhedos A denominação de origem é o nome geográfico de país cidade região ou localidade de seu território que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico incluídos fatores naturais e humanos Nesse caso também estamos diante de um local conhecido como centro de produção fabricação ou extração do produto mas neste caso os fatores naturais e humanos da região desempenham papel fundamental sobre o produto98 Como exemplos temos Champagne Bordeaux e Porto para vinhos Em qualquer caso a proteção dada às indicações geográficas abrange a representação gráfica ou figurativa da indicação geográfica bem como a representação gráfica do país cidade região ou localidade cujo território seja uma indicação geográfica Vale destacar por fim que se a indicação já se tornou de uso comum designando o próprio produto ou serviço não há mais como se reconhecer a proteção como indicação geográfica Esse seria o caso do chamado QUEIJO MINAS uma vez que essa indicação é mais um tipo de queijo do que a indicação geográfica da região da fabricação pois tal tipo de queijo já é fabricado por todo o país99 Curso de Direito Empresarial Vol 1 230 Marlon Tomazette 12 Nome empresarial marca Marcas e nomes empresariais não se confundem As primeiras identificam produtos ou serviços e os nomes identificam o próprio empresário seja ele individual seja ele uma sociedade empresária Entretanto por vezes determinadas marcas são idênticas ou muito similares a nomes empresariais havendo um conflito cuja solução gera certa dificuldade na medida em que são bens registrados em órgãos diversos a marca é registrada no INPI de âmbito nacional e o nome empresarial é registrado na junta comercial de âmbito estadual e com fins diversos A lei proíbe o registro como marca de reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros art 124 V da Lei 927996 mas também proíbe que se use indevidamente nome comercial título de estabelecimento ou insígnia alheios art 195 V da Lei 927996 Existindo uma confusão entre nome e marca a mesma deve ser solucionada Em primeiro lugar há que se indagar se a marca é de alto renome100 anteriormente chamada de notória Em caso afirmativo prevalece a marca não importando o ramo de atuação do titular do nome empresarial conflitante Nesse caso a notoriedade da marca traz consigo uma boa reputação e um prestígio que não podem ser colocados em jogo Assim decidiu o STJ no caso envolvendo a marca CARACU e o nome empresarial CARACU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA101 De modo similar decidiu o TRF da 2a Região fazendo prevalecer a marca ALL STAR em face do nome empresarial ALL STAR ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA102 Não se tratando de uma marca de alto renome incide o princípio da especificidade vale dizer devese determinar o ramo de atuação das empresas Curso de Direito Empresarial Vol 1 231 Marlon Tomazette 13 litigantes e caso não haja confusão permitir a convivência Como afirmou o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira Se distintos de molde a não importar confusão nada obsta possam conviver concomitantemente no universo mercantil103 O TJDF reconheceu a possibilidade de convivência da marca FARMAMIL com o nome empresarial AMIL na medida em que uma se dedica ao ramo de farmácia e a outra à prestação de assistência médica104 O Tribunal Regional Federal da 1a Região admitiu também a convivência de ANTARCTICA marca de produto com o nome da empresa BAR E MERCEARIA J M ANTÁRTICA DE P C LTDA105 Caso atuem no mesmo ramo havendo uma confusão pela convivência da marca e do nome prevalece o princípio da novidade ou seja prevalece a anterioridade do registro106 Assim decidiu o Tribunal Regional Federal da 1a Região fazendo prevalecer o nome comercial da COMPANHIA DE CIMENTO PORTLAND POTY registrado em 17 de fevereiro de 1944 em face das marcas BLOCO POTY e BLOCO POTI também no mercado de construção civil mas registradas apenas em 1997107 Em 2011 o STJ108 decidiu que essa prevalência do registro mais antigo para o nome empresarial exige que a proteção do nome empresarial a ser tutelado seja nacional Assim nessa linha de entendimento caso a proteção do nome seja meramente estadual e não haja confusão para consumidor nome e marca podem conviver ainda que se refiram ao mesmo ramo No mesmo sentido o Enunciado 2 da I Jornada de Direito Comercial afirma A vedação de registro de marca que reproduza ou imite elemento característico ou diferenciador de nome empresarial de terceiros suscetível de causar confusão ou associação art 124 V da Lei no 92791996 deve ser interpretada restritivamente e em consonância com o art 1166 do Código Civil No caso das marcas como a proteção é sempre nacional se ela for mais antiga ela prevalecerá109 A mesma orientação vale no caso de conflito entre nome de fantasia e marca Nomes de domínio marcas Modernamente há uma grande difusão do comércio eletrônico e da publicidade por meio da Internet o que faz com que a navegação pela rede mundial de computadores adquira fundamental importância econômica Para navegar o internauta precisa se conectar à rede por meio de um provedor que serve como elo entre ele e os sites Estes por sua vez precisam estar hospedados em um provedor para serem encontrados Curso de Direito Empresarial Vol 1 232 Marlon Tomazette A sintonia entre o site e o seu provedor se dá a partir do IP Internet Protocol que é um protocolo uma sequência numérica É por meio desse protocolo que o provedor de hospedagem remete o internauta ao site procurado Todavia digitar números toda vez que se quisesse encontrar o site não seria muito cômodo por isso existem os nomes de domínio que servem para localizar geograficamente os sites da Internet110 O nome de domínio representa então uma forma amigável e mnemônica do endereço do IP111 O sistema dos nomes de domínio Domain Name System DNS é uma estrutura de identificação hierárquica que foi designada para garantir que cada nome seja globalmente único e que corresponda a um valor numérico distinto112 Em outras palavras o sistema dos nomes de domínio simplifica e facilita o acesso aos sites da Internet facilitando a navegação Ele representa em última instância um tipo de sinal distintivo próprio não se confundindo com nomes empresariais nomes de fantasia ou marcas113 No Brasil os nomes de domínio eram registrados atribuídos e mantidos na rede eletrônica pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo FAPESP por delegação do Comitê Gestor Internet no Brasil Hoje tais atribuições foram delegadas ao Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR NICbr por força da Resolução 00105 do Comitê A verificação do registro de um nome de domínio pode ser feita no site wwwregistrobr O registro de um nome de domínio disponível será concedido ao primeiro requerente que satisfizer quando do requerimento as exigências para o registro do mesmo nos termos da Resolução 00205 do Comitê Gestor Internet no Brasil A mesma resolução exige que o requerente declarese ciente de que não poderá ser escolhido nome que desrespeite a legislação em vigor que induza terceiros a erro que viole direitos de terceiros que represente conceitos predefinidos na rede Internet que represente palavras de baixo calão ou abusivas que simbolize siglas de Estados Ministérios dentre outras vedações mas atribui toda responsabilidade pela escolha do nome ao requerente Vêse pois que o registro de um nome de domínio não depende da prova da titularidade de direitos de uso da expressão o que pode gerar o registro de um nome de domínio que use palavras ou expressões que representem marcas de titularidade de terceiro Poderseia afirmar que tal situação não seria mais admissível uma vez que a resolução ressalva os direitos de terceiro Todavia o titular de uma marca tem direitos sobre a expressão para formação do nome de domínio Jacques Labrunie afirma que os direitos decorrentes do registro de uma marca Curso de Direito Empresarial Vol 1 233 Marlon Tomazette se estendem aos nomes de domínio em função do disposto no artigo 129 da Lei 927996 que assegura o uso exclusivo da marca em todo o território nacional e do artigo 189 da mesma lei que considera crime a reprodução ou imitação de marca registrada114 Já Gustavo Testa Corrêa associa o uso indevido de uma marca à prática de concorrência desleal nos termos do artigo 195 III e V da Lei 927996 afirmando também que o endereço eletrônico deve pertencer ao titular da marca115 Ousamos discordar do entendimento de que a titularidade da marca dá titularidade sobre o nome de domínio na medida em que a realidade dos dois institutos é muito distinta para se concluir de modo tão taxativo a questão É oportuno destacar desde já que nem todos os nomes de domínio têm finalidade comercial podendo servir para um fãclube um site pessoal Em função disso é essencial não confundir o nome de domínio com a marca são realidades distintas com finalidades distintas Assim sendo podemos afirmar que a titularidade da marca não confere necessariamente o direito sobre o nome de domínio e que o uso pacífico que não implique contrafação da marca não é proibido116 O titular de uma marca só terá direito de impedir o uso da sua marca em determinado nome de domínio se tal uso representar uma prática desleal eivada de máfé117 Havendo um uso pacífico não há o que se impedir Apenas quando o nome de domínio gerar confusão e desvio de clientela é que haverá uma prática ilegal capaz de ensejar a tomada de medidas pelo titular da marca Obviamente no caso das marcas notoriamente conhecidas e de alto renome pela sua força a proteção deve ser maior118 estendendose para todos os sites na medida em que ninguém de boafé registraria um site com uma marca de alto renome ou notoriamente conhecida A jurisprudência já reconheceu ao titular da marca RIDER pela notoriedade da marca o direito de impedir que terceiro tenha o site wwwridercombr119 Do mesmo modo em relação à marca AYRTON SENNA120 Fora do âmbito das marcas de alto renome o TJDF reconheceu o direito das empresas TRANSBRASA TRANSITÁRIA BRASILEIRA LTDA e FUNDAMAR FUNDAÇÃO MARLIM AZUL de utilizar os domínios de Internet wwwfundamarcombr e wwwfundamarorgbr apesar da marca FUNDAMAR pertencer à Fundação 18 de Março121 O STJ já afirmou que A anterioridade do registro no nome empresarial ou da marca nos órgãos competentes não assegura por si só ao seu titular o direito de exigir a abstenção de uso do nome de domínio na rede mundial de computadores Curso de Direito Empresarial Vol 1 234 Marlon Tomazette internet registrado por estabelecimento empresarial que também ostenta direitos acerca do mesmo signo distintivo A legitimidade do registro do nome do domínio obtido pelo primeiro requerente pode ser contestada pelo titular de signo distintivo similar ou idêntico anteriormente registrado seja nome empresarial seja marca Tal pleito contudo não pode prescindir da demonstração de máfé a ser aferida caso a caso podendo se configurada ensejar inclusive o cancelamento ou a transferência do nome de domínio e a responsabilidade por eventuais prejuízos122 A existência de registro de marca perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI não justifica por si só a proteção do direito de utilização do nome em ambientes virtuais devendo ser avaliadas questões como o ramo de atividade das denominações supostamente em conflito e a existência de alto renome de alguma das marcas Curso de Direito Empresarial Vol 1 235 Marlon Tomazette 1 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 132 2 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 218 3 OLIVEIRA Maurício Lopes de Propriedade industrial o âmbito de proteção da marca registrada Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 p 47 4 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed 3 ristampa Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1935 v 3 p 27 5 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et Jurisprudence 1963 p 259 6 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 215 7 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 172 8 REINHARD Yves e CHAZAL JeanPascal Droit commercial 6 ed Paris Litec 2001 p 432436 9 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 227 10 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 158 11 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed 3 ristampa Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1935 v 3 p 36 12 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 158 13 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 p 246 14 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 1 p 252253 15 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2004 v 1 p 330334 16 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 231 17 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 234 18 SOARES José Carlos Tinoco Lei de patentes marcas e direitos conexos São Paulo Revista dos Tribunais 1997 p 190 Curso de Direito Empresarial Vol 1 236 Marlon Tomazette 19 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 236 20 STJ REsp 1341029SP Rel Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Terceira Turma julgado em 992014 DJe 21112014 21 STJ REsp 1376264RJ Rel Ministro João Otávio de Noronha Terceira Turma julgado em 9122014 DJe 422015 22 BITTAR Carlos Alberto Os direitos da personalidade 4 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2000 p 62 23 ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção A pessoa jurídica e os direitos da personalidade Rio de Janeiro Renovar 1998 p 65 24 TRF 2a Região 3a Turma AC 9102143330 Relator Juiz Arnaldo Lima DJ de 1281997 25 STJ 4a Turma EEARES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO REC 653609 Relator Ministro Jorge Scartezzini DJ de 2762005 26 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 245246 27 TRF 1a Região 3a Turma Suplementar REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA No 199901000148981DF Relator Juiz Convocado Wilson Alves de Souza DJ de 552005 28 TRF 2a Região 4a Turma Processo 9602157259 Relatora Desembargadora Federal Valéria Albuquerque DJ de 13112001 29 TRF 2a Região 6a Turma Processo 8902019861 Relator Juiz Sérgio Schwaitzer DJ de 2162004 30 TRF 2a Região 5a Turma Processo 200002010245189 Relator Juiz Alberto Nogueira DJ de 1o72003 31 TRF 2a Região 5a Turma Processo 9502193083 Relatora Juíza Nizete Rodrigues DJ de 29102002 32 TRF 2a Região 2a Turma Processo 9002002700 Relator Juiz Romário Rangel DJ de 2531993 33 TRF 2a Região 1a Turma Processo 9002239629 Relator Juiz Clélio Erthal DJ de 771992 34 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 249250 35 TRF 2a Região 6a Turma Processo 9402151230 Relator Juiz Sérgio Schwaitzer DJ de 1552005 36 TRF 2a Região 6a Turma Processo 9502027841 Relator Juiz Sérgio Schwaitzer DJ Curso de Direito Empresarial Vol 1 237 Marlon Tomazette de 19102004 37 STJ 4a Turma Resp 510885GO Relator Ministro César Asfor Rocha DJ de 17112003 38 STJ REsp 1448123RJ Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 1592016 DJe 3092016 39 TRF 2a Região 2a Turma Processo 200202010004055 Relator Juiz Antônio Cruz Netto DJ de 22122004 40 TRF 2a Região 1a Turma Processo 199951010239849 Relator Juiz Ricardo Regueira DJ de 1922004 41 PAES P R Tavares Propriedade industrial 2 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 127 42 REINHARD Yves e CHAZAL JeanPascal Droit commercial 6 ed Paris Litec 2001 p 436 43 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 2 p 35 44 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 1 p 253 45 STJ REsp 1032104RS Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 1882011 DJe 2482011 46 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2004 v 1 p 335 47 OLIVEIRA Maurício Lopes de Propriedade industrial o âmbito de proteção da marca registrada Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 p 14 48 OLIVEIRA Maurício Lopes de Propriedade industrial o âmbito de proteção da marca registrada Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 p 20 49 OLIVEIRA Maurício Lopes de Propriedade industrial o âmbito de proteção da marca registrada Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 p 21 50 TRF 2a Região 1a Turma AC 9702313309 Relator Juiz Ricardo Regueira DJ de 11112002 51 TRF 2a Região 2a Turma AC 200002010203985 Relator Juiz Reis Friede DJ de 1682004 52 TRF 2a Região 3a Turma AC 9702226139 Relator Juiz Wanderley de Andrade Monteiro DJ de 29112002 53 TRF 2a Região 5a Turma AC 200002010108496 Relatora Juíza Nizete Rodrigues DJ de 21102003 54 FURTADO Lucas Rocha Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro comentários à nova legislação sobre marcas e patentes Lei no 9279 de 14 de maio de Curso de Direito Empresarial Vol 1 238 Marlon Tomazette 1996 Brasília Brasília Jurídica 1996 p 124 55 STJ 4a Turma RESP 142954SP Relator Ministro BARROS MONTEIRO DJ de 2191999 56 OLIVEIRA Maurício Lopes de Propriedade industrial o âmbito de proteção da marca registrada Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 p 47 57 STJ REsp 1258662PR Rel Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE TERCEIRA TURMA julgado em 02022016 DJe 522016 58 TRF 2a Região 5a Turma AC 9902311814 Relatora Juíza Nizete Rodrigues DJ de 29102002 59 TRF 2a Região 1a Turma Esp AC 200002010543619 Relatora Juíza Márcia Helena Nunes DJ de 482005 60 TRF 2a Região 1a Turma Esp AC 199902010324395 Relatora Juíza Márcia Helena Nunes DJ de 2872005 61 STJ REsp 1340933SP Rel Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO TERCEIRA TURMA julgado em 1032015 DJe 1732015 62 STJ 4a Turma Resp 333105 Relator Ministro Barros Monteiro DJ de 592005 63 TRF 2a Região 6a Turma AC 9002207816 Relator Juiz André Fontes DJ de 1862003 64 TRF 2a Região 5a Turma AC 9002062001 Relator Juiz Ivan Athié DJ de 1292002 65 FURTADO Lucas Rocha Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro comentários à nova legislação sobre marcas e patentes Lei no 9279 de 14 de maio de 1996 Brasília Brasília Jurídica 1996 p 138 66 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2004 v 1 p 327 67 OLIVEIRA Maurício Lopes de Propriedade industrial o âmbito de proteção da marca registrada Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 p 63 68 FURTADO Lucas Rocha Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro comentários à nova legislação sobre marcas e patentes Lei no 9279 de 14 de maio de 1996 Brasília Brasília Jurídica 1996 p 130 69 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 257 70 STJ REsp 716179RS Re Ministro João Otávio de Noronha Quarta Turma julgado em 1o122009 DJe 14122009 71 STJ REsp 1162281RJ Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 1922013 DJe 2522013 72 STJ AgRg no REsp 1163909RJ Rel Ministro MASSAMI UYEDA TERCEIRA Curso de Direito Empresarial Vol 1 239 Marlon Tomazette TURMA julgado em 2102012 DJe 15102012 73 Reconhecendo como marca de alto renome o TRF 2a Região 5a Turma AC 199902010418821 Relator Juiz Raldênio Bonifácio Costa DJ de 2472001 Posteriormente tal decisão foi rescindida afastandose a condição de alto renome da marca DAKOTA O TRF da 2a Região afirmou expressamente que o acórdão rescindendo tratou de questão eminentemente de fato declarando o alto renome da marca DAKOTA matéria que não se coaduna com a via eleita sob pena de desvirtuamento da prestação jurisdicional máxime em autos sem a realização de prova judicial em tal sentido AR 200302010157745 1a Seção Especializada Relator Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO julgado em 2592008 74 TRF 2a Região 2a Turma Esp AC 9702394490 Relator Juiz André Fontes DJ de 1942005 75 TRF 2a Região 2a Turma esp AG 200702010152091 Relator Desembargador André Fontes j em 3092008 76 TRF 2a Região 1a Turma Esp AC 9702269067 Relatora Juíza Márcia Helena Nunes DJ de 482005 77 TRF 2a Região 3a Turma AC 9802188190 Relator Juiz Paulo Barata DJ de 21112003 78 TRF 2a Região 6a Turma REO 9802070106 Relator Juiz André Fontes DJ de 842005 79 TRF 2a Região 1a Turma Esp AC 200002010252110 Relator Juiz Sérgio Feltrim Correa DJ de 2062005 80 TRF 2a Região 2a Turma Especializada AC 200251015074542 Relatora Desembargadora Federal Liliane Roriz DJ de 14112007 81 STJ REsp 1114745RJ Rel Ministro MASSAMI UYEDA TERCEIRA TURMA julgado em 292010 DJe 2192010 82 STJ REsp 1447352RJ Rel Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA TERCEIRA TURMA julgado em 14062016 DJe 1662016 83 STJ REsp 1563771SP Rel Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO TERCEIRA TURMA julgado em 23022016 DJe 732016 84 TRF 2a Região 6a Turma AC 199902010619711 Relator Juiz Sérgio Schwaitzer DJ de 2792002 85 TRF 2a Região 1a Turma Especial AC 200151015385804 Relatora Juíza Márcia Helena Nunes DJ de 482005 TRF 2a Região 2a Turma AC 200102010150572 Relatora Juíza Liliane Roriz DJ de 1062003 86 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 328 87 Tribunal Regional Federal da 3a Região Reexame Necessário Cível no 0076935 Curso de Direito Empresarial Vol 1 240 Marlon Tomazette 7619924036100SP 199903990663080SP Turma Z do Tribunal Regional Federal da 3a Região JFC Leonel Ferreira 25 de maio de 2011 88 STF RE 107892 Relatora Min RAFAEL MAYER Primeira Turma julgado em 2351986 DJ 2761986 PP11620 EMENT VOL0142503 PP00575 89 STJ REsp 237954RJ Rel Ministro ARI PARGENDLER TERCEIRA TURMA julgado em 4122003 DJ 1532004 p 264 90 STJ REsp 242083RJ Rel Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO TERCEIRA TURMA julgado em 21112000 DJ 522001 p 103 91 STJ REsp 1315621SP Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 462013 DJe 1362013 92 STJ REsp 62754SP Rel Ministro NILSON NAVES TERCEIRA TURMA julgado em 741998 DJ 381998 p 218 93 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro 3a Câmara Cível Des Luiz Fernando de Carvalho AgRg 200700216135 Julgamento em 1772007 94 TRF2 1a TE Des Abel Gomes AC 200251015118557 DJ 3062008 95 TJSP APL 1285560220098260100 SP 01285560220098260100 Relatora Romeu Ricupero Julgamento 1392011 Órgão Julgador Câmara Reservada de Direito Empresarial Publicação 1492011 96 STJ AgRg no AREsp 100976SP Rel Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma julgado em 18122014 DJe 422015 No mesmo sentido STJ AgRg no REsp 1046529RJ Rel Ministro Antonio Carlos Ferreira Quarta Turma julgado em 2462014 DJe 482014 REsp 1582179PR Rel Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA TERCEIRA TURMA julgado em 982016 DJe 1982016 97 Disponível em httpwwwdenisbarbosaaddrcomarquivos200 propriedadedaconsultadosfatospdf Acesso em 4 nov 2012 98 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 339 99 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2004 v 1 p 339 100 Artigo 125 da Lei no 927996 101 STJ 4a Turma EDResp 50609MG Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira j em 11121997 DJ de 221998 102 TRF 2a Região 1a Seção EIAC 9402225978 Relatora para acórdão Desembargadora Federal Tânia Heine DJ de 2792002 103 STJ 4a Turma Resp 119998SP Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira j em 931999 DJ de 1051999 104 TJDF 5a Turma Cível APC 20010111054975APC Relator Romeu Gonzaga Neiva Curso de Direito Empresarial Vol 1 241 Marlon Tomazette julgado em 6102003 DJ de 2532004 105 TRF 1a Região 3a Turma Suplementar AMS 199901000015312 Relator Juiz Evandro Reimão dos Reis DJ de 662002 106 STJ AgRg nos EDcl no Ag 805623PR Rel Ministro Ari Pargendler Terceira Turma julgado em 2752008 DJe 582008 107 TRF 1a Região 5a Turma AC 199833000153925BA Relator Juiz Jamil Rosa de Jesus DJ de 16102003 108 STJ RESP 1204488RS Rel Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma julgado em 2222011 DJe 232011 No mesmo sentido REsp 1232658SP Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 1262012 DJe 25102012 REsp 1184867SC Rel Ministro Luis Felipe Salomão Quarta Turma julgado em 1552014 DJe 662014 109 STJ REsp 887686RJ Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 23112010 DJe 26112010 110 TESSLER Leonardo Gonçalves Aspectos controversos da difícil relação entre marca e nome de domínio na Internet In BAPTISTA Luiz Olavo e FERREIRA Ivette Senise Coord Novas fronteiras do direito na era digital São Paulo Saraiva 2002 p 26 111 FONTES Marcos Rolim Fernandes Nomes de domínio no Brasil natureza regime jurídico e solução de conflitos São Paulo Quartier Latin 2006 p 93 112 KAMINSKI Omar Conflito sobre nomes de domínio a experiência com o judiciário brasileiro In LEMOS Ronaldo e WAISBERG Ivo Org Conflitos sobre nomes de domínio e outras questões jurídicas da Internet São Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 244 113 FONTES Marcos Rolim Fernandes Nomes de domínio no Brasil natureza regime jurídico e solução de conflitos São Paulo Quartier Latin 2006 p 115 114 LABRUNIE Jacques Conflitos entre nomes de domínio e outros sinais distintos In DE LUCCA Newton e SIMÃO FILHO Adalberto Coord Direito Internet aspectos jurídicos relevantes Bauru Edipro 2000 p 247 115 CORRÊA Gustavo Testa Aspectos jurídicos da Internet São Paulo Saraiva 2000 p 2324 116 TESSLER Leonardo Gonçalves Aspectos controversos da difícil relação entre marca e nome de domínio na Internet In BAPTISTA Luiz Olavo e FERREIRA Ivette Senise Coord Novas fronteiras do direito na era digital São Paulo Saraiva 2002 p 32 117 FONTES Marcos Rolim Fernandes Nomes de domínio no Brasil natureza regime jurídico e solução de conflitos São Paulo Quartier Latin 2006 p 169180 118 TESSLER Leonardo Gonçalves Aspectos controversos da difícil relação entre marca e nome de domínio na Internet In BAPTISTA Luiz Olavo e FERREIRA Ivette Senise Coord Novas fronteiras do direito na era digital São Paulo Saraiva 2002 p 41 Curso de Direito Empresarial Vol 1 242 Marlon Tomazette 119 TJRS AG 00599132826 Relator Desembargador Aymoré Roque Pontes de Mello DJ de 2751999 120 TJPR AC 863825 Relator Desembargador Sidney Moura DJ de 1042000 121 TJDF APC 20010110142503 Relator Jair Soares 6a Turma Cível julgado em 2832005 DJ de 2642005 122 STJ REsp 658789RS Rel Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma julgado em 592013 DJe 1292013 No mesmo sentido REsp 594404DF Rel Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma julgado em 592013 DJe 1192013 Curso de Direito Empresarial Vol 1 243 Marlon Tomazette 1 Invenções A arte de inventar é uma das mais importantes fontes de inovações que permitem o desenvolvimento da sociedade Sem as invenções a sociedade não estaria tão evoluída ela não teria chegado ao presente nível de desenvolvimento sobretudo econômico Nas atividades econômicas em geral a atividade inventiva do homem foi e é essencial para o desenvolvimento isto é sem as invenções a economia não teria se expandido da maneira que o fez Em suma as invenções são uma grande fonte de desenvolvimento e de benefícios para a sociedade A invenção é produto do engenho humano é o bem imaterial resultado de atividade inventiva1 Ela se opõe às descobertas na medida em que representam o encontro eventual ou procurado de processo ou produto das forças da natureza a descoberta preexiste na ordem natural2 Nas invenções a criação humana é determinante sem ela não há invenção Nas descobertas o homem apenas reconhece algo preexistente Tanto as invenções quanto as descobertas devem ser incentivadas porquanto representam avanços e benefícios para a sociedade Todavia nas invenções a atuação humana é mais determinante é o engenho humano que cria a invenção ele não apenas reconhece algo já existente ele cria algo novo Essa invenção criada é um bem imaterial ela não se confunde com a representação material do produto ou processo inventado ou seja a invenção representa o conjunto de ideias que permite que se chegue a um bem material Como bem imaterial que é a invenção não pode ser objeto de apropriação Curso de Direito Empresarial Vol 1 244 Marlon Tomazette 2 21 física e por isso qualquer pessoa poderia reproduzir as ideias do inventor aproveitandose de seu esforço criativo mesmo sem a concordância deste Tal situação seria extremamente desestimulante na medida em que o inventor veria seu esforço não recompensado adequadamente já que qualquer um poderia repetir a ideia Em função disso era essencial criar um sistema de proteção para as invenções que é o sistema de patentes Patentes de invenção A fim de proteger as invenções foi desenvolvido o sistema de patentes pelo qual se garante ao inventor o direito de utilização exclusiva da invenção por um certo período de tempo art 5o XXIX da Constituição Federal de 1988 Por meio desse sistema o inventor tem um privilégio temporário sobre a invenção isto é temporariamente há um monopólio da utilização da invenção Esse é o melhor modo de recompensar o trabalho do inventor É a concessão desse privilégio que incentiva a atividade inventiva que tanto bem faz ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país O privilégio é o próprio direito do inventor já a patente é o título que legitima esse direito do inventor3 Há um direito outorgado pelo Governo a uma pessoa conferindo exclusividade de exploração da invenção ou do modelo de utilidade durante certo período4 Com base na patente é que o inventor poderá se proteger contra explorações indevidas da sua criação sem a patente ele fica indefeso O sistema de patentes se justifica por razões de economia melhor forma de retribuir o esforço do inventor de técnica contribuição para o aumento do conhecimento e de desenvolvimento econômico e tecnológico5 Tais razões demonstram que o sistema não existe apenas no interesse do inventor mas no interesse de toda a sociedade isto é a concessão de um monopólio temporário atende aos interesses do inventor mas também atende aos interesses de toda a sociedade O inventor revela sua criação e a sociedade reconhece seu direito à exclusividade temporária sobre ela6 Em outras palavras a concessão da patente é um privilégio que exige contrapartidas7 sobretudo a divulgação da invenção que após certo período de tempo cairá em domínio público podendo ser utilizada por todos Requisitos Para a obtenção de uma patente de invenção são necessários certos requisitos Curso de Direito Empresarial Vol 1 245 Marlon Tomazette 211 Nem toda criação humana pode ser patenteada João da Gama Cerqueira apontava os seguintes requisitos a saber a inovação entendida como concepção original do inventor e da aplicação das suas faculdades inventivas e que essa concepção se traduza num resultado técnico peculiar a realidade a solução de um problema de ordem prática ou técnica e a utilidade o alcance de um resultado útil8 O artigo 8o da Lei 927996 exige três requisitos a novidade a atividade inventiva e a aplicação industrial Apenas se a invenção atender a esses três requisitos é que será possível a concessão de uma patente Novidade Para algo ser objeto de uma patente é essencial que seja novo porquanto se for algo já conhecido não há motivo para a concessão do monopólio de exploração temporário A novidade que se exige para uma patente é a não compreensão no estado da técnica que abrange os conhecimentos a que pode ter acesso uma pessoa e também aqueles registrados e não publicados9 Aquilo que está compreendido no estado da técnica não tem a novidade necessária para a concessão de uma patente Essa novidade não se confunde com a originalidade que se refere à concepção isto é se a pessoa não conhecia a técnica e passou a conhecer há uma concepção original que não é necessariamente nova na medida em que outros podem anteriormente ter tido conhecimento da ideia No Brasil exigese a novidade absoluta10 isto é a invenção não pode estar incluída no estado da técnica Em outros termos exigese o desconhecimento dos cientistas ou pesquisadores uma vez que o estado da técnica abrange todos os conhecimentos difundidos no meio científico acessível a qualquer pessoa e todos os reivindicados regularmente por um inventor por meio de depósito11 ou seja tudo o que foi tornado acessível ao público em todos os recantos do mundo antes do depósito do pedido por divulgação escrita ou oral12 Entretanto a própria Lei 927996 abre exceções ressalvando do estado da técnica determinadas divulgações da invenção ou seja ainda que tornada pública a invenção em determinadas situações ela poderá ser objeto de patente A primeira exceção ao estado da técnica é o chamado período de graça art 12 da Lei 927996 que garante ao inventor um prazo de 12 meses para depositar seu pedido de patente a partir da primeira divulgação que fizer da sua criação13 Garantese ao inventor o direito de divulgar sua invenção sem descaracterizar a novidade necessária para a patente Não desconfigura a novidade da invenção isto é não se inclui no estado da técnica a divulgação feita pelo próprio inventor nos 12 meses anteriores ao depósito do pedido de patente Curso de Direito Empresarial Vol 1 246 Marlon Tomazette 212 Do mesmo modo não se inclui no estado da técnica a divulgação feita pelo INPI nos 12 meses anteriores ao depósito através de publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos por ele realizados Também não se inclui no estado da técnica a divulgação por terceiros da invenção nos 12 meses anteriores ao depósito com base em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em decorrência dos atos por ele realizados Em ambas as hipóteses o que se pretende é impedir que uma divulgação provocada por terceiros prejudique o legítimo inventor desconfigurando a novidade14 Outra exceção ao estado da técnica envolve os pedidos de patentes depositados em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional que produza efeito de depósito nacional É o chamado direito de prioridade A princípio quando se deposita um pedido de patente a criação ali representada passa a ser incluída no estado da técnica Todavia essa situação se aplicada de modo absoluto inviabilizaria o depósito da mesma patente em outros países Por isso garantese o direito de prioridade isto é quem faz pedido de patente em qualquer país unionista tem uma prioridade de 12 meses para registrar patentes e modelos de utilidade em outro país da união não sendo considerado estado da técnica o primeiro depósito da patente art 16 da Lei 927996 Nesse caso o estado da técnica deve ser analisado em relação ao período anterior ao depósito original A terceira exceção envolve o princípio das prioridades internas15 art 17 da Lei 927996 Quando alguém deposita um pedido de patente no Brasil esse será considerado estado da técnica a partir da data de depósito ou da prioridade reivindicada desde que venha a ser publicado mesmo que subsequentemente art 11 2o da Lei 927996 Todavia quando sobre tal pedido não há reivindicação de prioridade e nem publicação ele não será considerado no estado da técnica e assegurará o direito de prioridade ao pedido posterior sobre a mesma matéria depositado no Brasil pelo mesmo requerente ou sucessores dentro do prazo de 1 um ano Em relação às chamadas patentes pipeline proteção a inventos cujo patenteamento não era autorizado pela legislação brasileira anterior a novidade será aferida na jurisdição ordinária que primeira conheceu do pedido de patente16 Atividade inventiva O segundo requisito para uma patente é a atividade inventiva art 13 da Lei 927996 A invenção não pode decorrer de maneira óbvia de simples Curso de Direito Empresarial Vol 1 247 Marlon Tomazette 213 22 conhecimentos constantes do estado da técnica Ela deve decorrer de uma criação intelectual devem ser ampliadas as possibilidades do estado da técnica ela deve representar algo mais do que o resultado da aplicação dos conhecimentos técnicos usuais17 Inventar significa ser o primeiro a constituir ser o criador18 e é isso que se exige para uma patente Para se verificar se há ou não atividade inventiva devese verificar se da criação resulta alguma vantagem que não era possível obter até então Podem ser elencados como critérios para verificar a inventividade19 a constatação de que a invenção proporciona uma diminuição nos custos para a realização de um processo ou produtos equivalentes a comprovação de que houve simplificação da fabricação ou redução do tamanho o prazo entre a publicação sobre a questão e o invento o aumento da eficiência Aplicação industrial Por fim se exige que a invenção tenha aplicação industrial Não basta tratar se de uma criação intelectual é essencial que essa criação tenha um efeito técnico e prático que represente instrumentos aptos a satisfazer necessidades da sociedade A invenção para ser patenteável tem que ter efeitos práticos20 As criações meramente artísticas ou estéticas não são patenteáveis justamente pela falta de utilização industrial A expressão aplicação industrial aqui deve ser entendida em um sentido amplo isto é em qualquer atividade produtiva indústria em sentido estrito comércio agricultura pecuária construção civil prestação de serviços A expressão industrial é um resquício da ideia de que as invenções estavam ligadas apenas à indústria em sentido estrito o que não mais subsiste Assim podese dizer que é suscetível de utilização industrial o objeto da invenção que possa ser produzido para o consumo da sociedade e possa ser aplicado em pelo menos um setor do sistema produtivo21 Qualquer aplicação econômica é suficiente para tornar a invenção patenteável Exclusões A Lei 927996 no seu artigo 10 exclui determinadas situações do conceito de invenção e de modelo de utilidade Não é que não haja uma criação intelectual Curso de Direito Empresarial Vol 1 248 Marlon Tomazette nessas hipóteses o que não pode haver é a proteção de tais criações por regime de patentes A primeira exclusão envolve as descobertas como por exemplo o gene responsável por alguma anomalia teorias científicas relatividade e métodos matemáticos teorema de Pitágoras Como já ressaltado nas descobertas não há invenção apenas se reconhece algo que já existe logo não há que se falar em atividade inventiva e por conseguinte em patentes Como as teorias e métodos decorrem das descobertas também não há que se falar em invenções nesses casos22 sobretudo pela falta de aplicação industrial Também não são patenteáveis as concepções puramente abstratas lógica heterodoxa de Newton da Costa por falta de aplicação industrial Mais uma vez é oportuno destacar que não se nega a autoria de tais concepções o que não se admite é que tais concepções sejam objeto de uma patente Do mesmo modo não são patenteáveis os esquemas planos princípios ou métodos comerciais contábeis financeiros educativos pedagogia do oprimido publicitários mensagens sequenciais de sorteio e de fiscalização É a falta de aplicação industrial que lhes retira a patenteabilidade23 Até podem auxiliar as atividades econômicas mas não representam a solução de problemas técnicos24 As obras literárias arquitetônicas artísticas e científicas ou qualquer criação estética também não são invenções não são objetos de patente mas sim de proteção pelo direito autoral O motivo dessa exclusão é a falta de aplicação industrial na medida em que tais hipóteses representam apenas criações estéticas e não técnicas No caso dos programas de computador em si também não há que se cogitar da existência de uma invenção A proteção aqui é dada por uma lei especial no mesmo regime do direito autoral a Lei 960998 A apresentação de informações também não é objeto de propriedade industrial Por mais valiosa que seja a informação por mais privilegiada que seja é certo que o detentor da informação não poderá obter o privilégio da sua exploração econômica de modo exclusivo25 Os segredos são protegidos no Brasil por meio de obrigações de confidencialidade que pressupõem contratos prévios ou relações extracontratuais que envolvem a fidúcia26 As regras de jogo por si sós não possuem aplicação industrial o que afasta o sistema de patentes Nesse caso também se afasta a proteção por meio de direito autoral art 8o II da Lei 961098 As técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico para aplicação no corpo humano ou animal são Curso de Direito Empresarial Vol 1 249 Marlon Tomazette 23 afastados do sistema de patentes pela legislação brasileira Tratase mais de uma opção filosófica que conceitual27 Por fim a lei exclui da proteção patentária o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza ou ainda que dela isolados inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais Em todos esses casos entendese haver descoberta e não invenção Todavia havendo um processo não natural de obtenção desses seres ou de material biológico poderá haver a patente28 Proibições Além daquilo que não se enquadra no conceito de invenção ou modelo de utilidade a Lei 927996 no seu artigo 18 proíbe determinadas criações de serem patenteadas Não são patenteáveis as criações intelectuais que forem contrárias à moral aos bons costumes e à segurança à ordem e à saúde públicas Tratase de proibição extremamente ampla que deve ser interpretada com cuidado a fim de evitar situações absurdas A análise da aplicação desse dispositivo deve ser feita caso a caso e à luz da concepção que se possui no momento dos conceitos apresentados Todos são conceitos abstratos que devem ser aplicados apenas em casos onde se justifique a não concessão da patente Também não são patenteáveis as substâncias matérias misturas elementos ou produtos de qualquer espécie bem como a modificação de suas propriedades físicoquímicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação quando resultantes de transformação do núcleo atômico Nessa proibição está a ideia de que tais elementos são criações da natureza e não criações intelectuais não podendo ser objeto de um monopólio de exploração29 Por fim não podem ser patenteados o todo ou parte dos seres vivos exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade novidade atividade inventiva e aplicação industrial e que não sejam mera descoberta Mais uma vez estamos diante de algo preexistente e não de uma criação intelectual logo não há que se falar em invenção mas em descoberta No caso de microorganismos transgênicos podese eventualmente configurar a invenção mediante intervenção humana direta em sua composição genética assegurando uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais Neste caso será admitida a patente Curso de Direito Empresarial Vol 1 250 Marlon Tomazette 24 241 Direitos sobre a patente Preenchidos os requisitos legais podese obter a patente de uma invenção que assegura o direito de uso exclusivo da invenção ou do modelo de utilidade por um certo período de tempo Para a obtenção da patente é essencial o depósito do pedido perante o INPI Titularidade Presumese titular aquele que efetuou o depósito da patente no INPI não cabendo ao INPI questionar a autoria da criação O primeiro a depositar é que terá os direitos sobre a patente O real autor pode pretender a adjudicação da patente judicialmente provando que o depositante usurpou a ideia No caso de ideias independentes não se pode cogitar de qualquer adjudicação Ocorre que dificilmente o inventor trabalha sozinho sendo extremamente frequente o concurso de colaboradores sejam eles empregados ou prestadores de serviços autônomos que serão tratados em conjunto Nesses casos pode ocorrer que a invenção seja desenvolvida primordialmente pelo colaborador empregado ou prestador de serviços Diante dessa situação surge a indagação quem é o titular da patente Para tal resposta é necessário distinguir três situações Se a invenção decorre de matéria ligada à atividade do empregado ou do cumprimento de suas funções inventivas a patente pertence ao empregador art 88 da Lei 927996 Nada mais lógico do que assegurar ao empregador a titularidade da patente na medida em que a atividade é desenvolvida no sentido da elaboração da invenção Nesse caso o empregado só tem direito ao salário ajustado salvo convenção em sentido contrário Tal solução também se aplica se a invenção teve sua patente requerida pelo empregado no prazo de um ano após a extinção do contrato protegendose o empregador Diversa é a solução se a invenção não tem nada a ver com a atividade do empregado e ele não usou recursos do empregador Nesse caso a invenção será de titularidade exclusiva do empregado art 90 da Lei 927996 Ora se não há nenhuma intervenção do empregador no processo criativo seja conduzindo a atividade seja fornecendo recursos nada lhe deve ser assegurado Por fim se a invenção não tem a ver com a atividade do empregado mas decorre da utilização de recursos meios ou materiais instalações ou equipamentos do empregador a patente é dividida entre o empregado e o empregador em partes iguais art 91 da Lei 927996 Havendo mais de um empregado envolvido a parte deles será dividida igualmente entre todos os Curso de Direito Empresarial Vol 1 251 Marlon Tomazette 242 243 empregados Nessa hipótese há uma concorrência da atividade inventiva independente do empregado com o fornecimento de recursos pelo empregador sendo extremamente razoável que haja a divisão da patente Prioridade A regra de que o primeiro a depositar é o titular da patente é excepcionada pelo chamado direito de prioridade Quem faz pedido de patente em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional que produza efeito de depósito nacional tem uma prioridade de 12 meses para registrar patentes e modelos de utilidade no país Tratase de uma concessão necessária diante do processo de globalização econômica Nesses casos de prioridade a mesma deve ser expressamente mencionada no ato do depósito Todavia se por um lapso não foi mencionada a reivindicação de prioridade pode ser suplementada dentro de 60 dias por outras reivindicações Caso não seja comprovada de imediato a prioridade há o prazo de 180 dias para se comprovála salvo no caso de pedidos internacionais No caso de reivindicação da prioridade por terceiros obtida em virtude de cessão estes têm 180 dias para provar a cessão da prioridade ou 60 dias do início do processamento nacional no caso de pedidos internacionais A falta de comprovação da prioridade nos prazos acarreta perda da prioridade art 16 7o da Lei 927996 No caso de pedidos internacionais a tradução da documentação comprobatória deve ser apresentada em até 60 dias contados da data de entrada do pedido no processamento nacional Tal prazo não se refere ao documento comprobatório da prioridade mas apenas à tradução do mesmo por isso seu descumprimento não acarretaria a perda da prioridade30 Vigência A proteção da patente só se inicia com a concessão do registro mas os seus efeitos retroagem à data do depósito Uma vez concedida a patente iniciase o prazo dos direitos sobre a patente que é de 20 anos do depósito ou dez anos da concessão o que acontecer por último art 40 da Lei 927996 O monopólio decorrente da exploração é necessariamente temporário representando uma troca entre o inventor e a sociedade A sociedade garante ao inventor a exclusividade de exploração da sua criação e ele divulga a invenção permitindo no futuro um uso amplo da mesma Curso de Direito Empresarial Vol 1 252 Marlon Tomazette 244 Proteção Quem possui a carta patente tem direito de exclusividade sobre a invenção pelo prazo de vigência da mesma No caso brasileiro tal proteção tem base inclusive constitucional art 5o XXIX da Constituição Federal de 1988 Concedida a patente seu titular passa a ter direitos de propriedade sobre a invenção não se admitindo sem o seu consentimento que se produza venda use coloque à venda ou se importe com esses propósitos o produto objeto da patente ou obtido diretamente por meio de processo patenteado bem como que se pratique o processo patenteado31 art 42 da Lei 927996 Assegurase ainda o direito de impedir que qualquer pessoa contribua para que terceiros pratiquem os atos proibidos Dentre as proibições decorrentes da patente está a proibição de importar para fins econômicos produto que seja objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade ou obtido por meio ou processo patenteado no país que não tenham sido colocados no mercado externo pelo titular ou com o seu consentimento a chamada importação paralela Excepcionalmente ela será admitida desde que haja a comprovação da inviabilidade da exploração econômica do objeto da patente no país32 A princípio compete ao titular da patente provar a violação aos seus direitos de exploração exclusiva da patente Todavia no caso de patentes de processos há uma inversão do ônus da prova cabendo ao acusado novo usuário provar que o produto não é obtido pelo mesmo processo Mais uma vez a exclusividade que se garante ao titular da patente não pode ser exercida de modo abusivo garantindose a prática de certos atos sem que os mesmos representem violações aos direitos do titular art 43 da Lei 927996 São permitidos atos para fins de pesquisa e atos praticados por terceiros sem finalidade comercial que não gerem prejuízo econômico ao titular da patente Também se permite a preparação de medicamentos para fins individuais por profissionais habilitados Além disso admitese qualquer negociação do produto após a sua colocação no mercado pelo titular da patente ou por quem dele obteve autorização Outrossim admitese no caso de patentes relacionadas com matéria viva que terceiros utilizem sem finalidade econômica o produto patenteado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos Também no caso de patentes relacionadas com matéria viva admitese que terceiros utilizem ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente ou por detentor de licença desde Curso de Direito Empresarial Vol 1 253 Marlon Tomazette 245 que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou propagação comercial da matéria viva em causa Por fim são admitidos os atos praticados por terceiros não autorizados relacionados à invenção protegida por patente destinados exclusivamente à produção de informações dados e resultados de testes visando à obtenção do registro de comercialização no Brasil ou em outro país para a exploração e comercialização do produto objeto da patente após a expiração dos prazos estipulados no art 40 Em qualquer caso a desobediência às proibições pode configurar crime e sujeitar o infrator a indenização nos termos do artigo 44 da Lei 927996 Todavia quem já usava a invenção anteriormente tem direito de continuar a usar a invenção sem o pagamento dos royalties garantindose ainda a faculdade de se transferir tal direito juntamente com alienação ou arrendamento do estabelecimento ligado a tal exploração Tal situação é um anacronismo representando uma contradição das diretrizes básicas do sistema de patentes tendo em vista o requisito da novidade33 pois se alguém já usava como se configura o requisito da novidade A lei não garante tais direitos ao usuário anterior que tenha tomado conhecimento da patente a partir de divulgação feita pelo próprio inventor nos 12 meses anteriores ao depósito do pedido de patente Também não haverá essa proteção ao usuário anterior no caso de divulgação feita pelo INPI nos 12 meses anteriores ao depósito ou à prioridade tornando público o pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos por ele realizados Por derradeiro não se garantem os direitos do usuário anterior no caso de divulgação por terceiros com base em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em decorrência de atos por este realizados nos 12 meses anteriores ao depósito ou à prioridade Cessão e licença voluntária Sendo um bem móvel imaterial a patente pode ser objeto de negócios podendo ser cedida pelo seu titular transferindose a propriedade sobre a patente Não havendo cessão o titular da patente pode explorála diretamente ou conceder licença de uso Quem tem a licença não tem a propriedade mas pode explorar o bem Aplicamse à licença subsidiariamente as normas sobre a locação de coisas móveis O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros Curso de Direito Empresarial Vol 1 254 Marlon Tomazette 246 Licença compulsória Tanto a cessão como a licença voluntária são atos de vontade que decorrem dos direitos assegurados ao titular da patente que não podem ser exercidos de modo abusivo O exercício abusivo dos direitos decorrentes da patente não pode ser tolerado porquanto ele inviabilizaria a exploração adequada da patente que é de interesse de toda a sociedade e não apenas do seu titular Em função disso nos casos de exercício abusivo dos direitos decorrentes da patente será possível a concessão de uma licença compulsória da patente isto é o titular da patente é obrigado a permitir o uso da invenção por outrem Também enseja a concessão da licença compulsória a prática de abuso do poder econômico domínio do mercado reconhecido pelo órgão competente seja judicial ou administrativamente art 68 caput da Lei 927996 Não é o INPI que irá verificar a existência do abuso do poder econômico este já deverá ter sido constatado oficialmente para autorizar a licença compulsória Nesse caso o licenciado poderá por um ano importar o produto que tenha sido colocado no mercado exterior pelo titular da patente Além disso em contrapartida a todos os direitos concedidos ao titular há um dever primordial qual seja o dever de explorála de modo a atender às necessidades do mercado interno34 Não cumprindo esse dever o titular da patente será obrigado a permitir o uso da invenção por outrem por meio da licença compulsória Assim é motivo para a licença compulsória a falta de exploração integral do invento no país se é viável sua exploração econômica A falta de fabricação ou a fabricação incompleta do produto ou ainda a falta de uso do processo patenteado representam abuso por parte do titular da patente ensejando a concessão da licença compulsória A mera comercialização mediante importação não representa uso efetivo35 e por isso dá margem à concessão da licença compulsória Nesse caso a licença compulsória só pode ser requerida três anos após a concessão da patente Ressalvase aqui a inviabilidade econômica da exploração que desconfiguraria o abuso na medida em que não se pode obrigar ninguém a explorar algo que seja inviável economicamente O ônus da prova da inviabilidade econômica é do titular da patente e nesse caso será admitida a importação dos produtos Ainda que explore economicamente a invenção é certo que se impõe ao titular da patente a obrigação de atender às necessidades do mercado36 Por isso se a comercialização for insatisfatória para atender às necessidades do mercado Curso de Direito Empresarial Vol 1 255 Marlon Tomazette 247 também se configura o abuso autorizandose a concessão de licença compulsória também Nesse caso a licença compulsória só pode ser requerida três anos após a concessão da patente Também autoriza a concessão de licença compulsória o abuso por parte do titular que inviabiliza ou dificulta a exploração de outra patente art 70 da Lei 927996 Nesse caso exigese a prova cumulativa da dependência de uma patente em relação a outra da superioridade da patente dependente que representa substancial progresso técnico em relação a anterior e da intransigência do titular da dependida em negociar A dependência será verificada pela imprescindibilidade do uso do objeto da patente anterior para o uso da nova patente Já a superioridade da patente dependente é algo extremamente subjetivo que deverá ser analisado caso a caso Por fim autoriza a concessão de licença compulsória a situação de emergência nacional ou o interesse público declarado pelo Poder Executivo federal art 71 da Lei 927996 Não poderá haver a licença compulsória se o titular ou seu licenciado são capazes de atender a necessidades decorrentes da emergência ou do interesse público A licença obrigatória deve ser requerida ao INPI por pessoa com legítimo interesse e que seja capaz de explorar de modo eficiente o objeto da patente indicando as condições oferecidas ao titular da patente O INPI processará e julgará o pedido sendo ouvido o interessado no prazo de 60 dias importando seu silêncio em aceitação da proposta O ônus da prova será do requerente da licença nos casos de abuso dos direitos patentários ou no caso de abuso do poder econômico Nos casos de falta de exploração o ônus da prova será do titular da patente Assim não será concedida a licença compulsória se o titular provar que o desuso decorre de razões justificadas ou se comprovar que já tomou sérios e efetivos preparativos para a exploração ou ainda se justificar a falta de exploração por obstáculos de ordem legal Deferida a licença compulsória que nunca terá caráter exclusivo o licenciado terá um ano para iniciar sua exploração admitindose a interrupção da exploração por igual período art 74 da Lei 927996 Não obedecido esse prazo para o início da exploração ou extrapolado o prazo de interrupção o titular da patente pode requerer a cassação da licença Vale ressaltar que a licença compulsória será sempre remunerada e nunca extinguirá o núcleo do direito do titular37 Extinção Curso de Direito Empresarial Vol 1 256 Marlon Tomazette 25 Conforme já ressaltado a concessão da patente assegura um monopólio temporário para sua exploração Com o término do prazo de duração 20 anos do depósito ou 10 da concessão o que acontecer por último extinguemse os direitos sobre a patente Todavia essa não é a única hipótese de extinção dos direitos Também extingue os direitos do titular sobre a patente a chamada caducidade que é uma penalidade pelo abuso ou desuso no exercício dos direitos Decorridos dois anos da licença compulsória pode ser declarada a caducidade pelo INPI de ofício ou a requerimento desde que não haja justo motivo para o desuso Em todo caso exigese um processo administrativo para o reconhecimento da caducidade Além da caducidade o titular poder renunciar voluntariamente aos seus direitos sobre a patente Nesse caso a renúncia não pode gerar prejuízos para os licenciados ou franqueados que podem até impugnar a renúncia Representa ainda motivo de extinção a falta de pagamento da retribuição anual que deve ser feita a partir do terceiro ano contado da data do depósito O pagamento deverá ser efetuado dentro dos primeiros 3 três meses de cada período anual podendo ainda ser feito independentemente de notificação dentro dos 6 seis meses subsequentes mediante pagamento de retribuição adicional Por fim é motivo para extinção dos direitos sobre uma patente a desobediência ao disposto no artigo 217 da Lei 927996 que impõe aos titulares de patentes domiciliados no exterior a constituição de um procurador domiciliado no país com poderes de representação administrativa e judicial inclusive para receber citações Tratase de medida imposta pela legislação com o intuito de facilitar as eventuais discussões administrativas ou judiciais sobre a patente Em qualquer caso pode haver restauração da patente se houver requerimento do interessado em três meses contados da extinção da patente mediante pagamento de retribuição específica art 87 da Lei 927996 Nulidade da patente Se a patente foi conferida em desatenção aos ditames legais a mesma pode ser anulada judicial ou administrativamente Administrativamente a declaração de nulidade pode ser requerida por qualquer interessado ou pode decorrer de iniciativa do INPI no prazo de seis meses contados da concessão São motivos para o reconhecimento da nulidade a Curso de Direito Empresarial Vol 1 257 Marlon Tomazette 26 3 desatenção aos requisitos legais quando não for caracterizada a patente nos termos da legislação quando o objeto concedido é maior do que o requerido e quando omitidas formalidades essenciais art 50 da Lei 927996 Em qualquer caso o interessado será intimado para se manifestar em 60 dias cabendo ao presidente do INPI decidir sobre o pedido de nulidade Além do reconhecimento administrativo é possível o ajuizamento de uma ação judicial de nulidade art 56 da Lei 927996 tendo como autor o próprio INPI ou qualquer pessoa com legítimo interesse Se o INPI não for autor da ação ele intervirá como interessado Pela presença do INPI tal processo correrá perante a Justiça Federal Tal ação terá um procedimento especial na medida em que terá um prazo de contestação de 60 dias art 57 1o da Lei 927996 Tal ação de nulidade prescreve no prazo de cinco anos contados da data da sua concessão art 174 da Lei 927996 Certificado de adição de invenção Mesmo após o depósito de uma patente normalmente seu titular continua a desenvolver as invenções Tal procedimento normalmente gera desenvolvimentos ou aperfeiçoamentos na invenção que se preencherem os requisitos podem ser objeto de um novo pedido de patente Todavia nem sempre esses aperfeiçoamentos e desenvolvimentos são dotados de suficiente atividade inventiva Nesses casos surge o certificado de adição de invenção O titular da patente pode requerer um aditamento ao seu pedido cuja finalidade é proteger aperfeiçoamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da invenção art 76 da Lei 92799638 O conceito inventivo deve ser o mesmo da patente principal sob pena de indeferimento Deferido o registro do certificado de adição de invenção ele é acessório em relação à patente principal e como tal segue a sorte desta Modelos de utilidade A forma exterior de uma invenção pode ter uma conotação eminentemente estética mas também pode ter uma conotação funcional ou de utilização isto é ela pode representar uma utilização melhor da invenção Nessa situação surge o chamado modelo de utilidade O modelo de utilidade pode ser entendido como toda a forma nova conferida envolvendo esforço intelectual criativo que não tenha sido obtido de maneira Curso de Direito Empresarial Vol 1 258 Marlon Tomazette 4 41 comum ou óbvia ato inventivo ou seja atividade inventiva em menor grau a um objeto de uso prático ou a parte deste suscetível de aplicação industrial desde que com isto se proporcione um aumento de sua capacidade de utilização39 Em outras palavras ele corresponde a uma nova configuração em objetos conhecidos que resulta em melhor utilização dotandoo de maior eficiência ou comodidade na sua utilização não revelando necessariamente uma nova função40 Em suma o modelo de utilidade é uma espécie de aperfeiçoamento da invenção41 vale dizer tratase de uma nova configuração de forma pela qual a capacidade de utilização do objeto é aumentada Os modelos de utilidade são elementos agregados a uma invenção que melhoram a utilização da mesma de modo aparente a um não técnico no assunto O exemplo que se costuma dar é o teclado do telefone comparado com o sistema de disco que existia anteriormente Assim como a invenção a propriedade do modelo de utilidade decorre do registro e perdura por 15 anos contados do depósito ou sete anos contados da concessão o que ocorrer por último São requisitos para a obtenção de uma patente de modelo de utilidade a novidade a aplicação industrial e o ato inventivo menos rigoroso que nas patentes de invenção Desenho industrial O desenho industrial ou design representa uma configuração ornamental nova e específica ao produto de modo a tornálo inconfundível pelo público consumidor42 isto é a forma plástica ornamental de um objeto ou um conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto O desenho industrial há que ter um efeito visual novo e uma aplicação industrial O desenho industrial contribui para os prazeres de fruição visual sem qualquer acréscimo de utilidade Tratase de uma criação meramente de forma sem efeitos funcionais podendo ser bidimensional ou tridimensional Como exemplos podem ser citados os desenhos de veículos de móveis de eletrodomésticos Requisitos Para o registro de algo como desenho industrial é essencial que se trate de algo novo novidade não compreendido no estado da técnica algo original originalidade que não represente a forma necessária do objeto algo suscetível de industrialização industriabilidade e algo que não seja inserido nas proibições legais legalidade43 Curso de Direito Empresarial Vol 1 259 Marlon Tomazette 411 412 413 Novidade Assim como nas invenções exigese para o registro de um desenho industrial a novidade isto é só pode ser registrado o que não está compreendido no estado da técnica que abrange tudo que foi divulgado ao público antes da data do depósito do pedido no Brasil ou no exterior44 Aquilo que já é conhecido não pode ser objeto de proteção Também no regime dos desenhos industriais abrese uma exceção a certas divulgações realizadas antes do depósito do pedido de registro não as considerando como estado da técnica e por conseguinte não desconfigurando o requisito da novidade Tratase do chamado período de graça que no caso dos desenhos industriais é de 180 dias As divulgações feitas pelo próprio autor nos 180 dias anteriores ao depósito não se incluem no estado da técnica Do mesmo modo não se inclui no estado da técnica a divulgação feita pelo INPI nos 180 dias anteriores ao depósito através de publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do autor baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos por ele realizados Também não se inclui no estado da técnica a divulgação por terceiros do desenho industrial realizada nos 180 dias anteriores ao depósito com base em informações obtidas direta ou indiretamente do autor do desenho ou em decorrência dos atos por ele realizados Originalidade Exigese para o registro de um desenho industrial também a originalidade ou criatividade entendida como a configuração visual distinta em relação a outros objetos anteriores excluídas as obras de caráter meramente artístico45 Pequenas mudanças embora caracterizem a novidade não representam nenhuma originalidade não ensejando o registro como desenho industrial Para tanto é essencial que os consumidores sejam capazes de perceber a originalidade da forma Industriabilidade O terceiro requisito é a suscetibilidade de industrialização isto é o desenho industrial para ser registrado deve poder servir de tipo de fabricação industrial art 95 da Lei 927996 Em função desse requisito é que as criações meramente artísticas não são passíveis de proteção pelo regime dos desenhos industriais art 98 da Lei 927996 mas apenas pelo regime do direito autoral Curso de Direito Empresarial Vol 1 260 Marlon Tomazette 414 42 Legalidade Por fim exigese para o registro de um desenho industrial que ele não incorra nos impedimentos legais A Lei 927996 em seu artigo 100 proíbe o registro do que ofende a moral e os bons costumes do que ofende pessoas determinadas ou atenta contra a liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração Também se proíbe o registro do desenho que apresente a forma necessária comum ou vulgar do produto ou ainda aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais Direitos sobre o desenho industrial Preenchidos os requisitos o titular pode requerer o registro do desenho industrial que lhe assegurará o direito ao monopólio de sua exploração por um prazo determinado com os mesmos detalhes das patentes de invenção A princípio seguese o mesmo regime das patentes e marcas em geral sendo titular aquele que primeiro requerer o depósito Todavia garantese também a prioridade àqueles que depositaram pedido de registro de desenho industrial em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional que produza efeito de depósito nacional pelo prazo de seis meses O registro do desenho industrial garante ao seu titular a exploração exclusiva pelo prazo de dez anos contados do depósito admitindo três prorrogações sucessivas de cinco anos cada Chegado o término do prazo de duração de dez anos admitese o pedido de prorrogação que deve ser requerido no último ano da vigência mediante pagamento da retribuição Admitese ainda um prazo adicional de 180 dias para o requerimento da prorrogação com pagamento da retribuição adicional Não requerida a prorrogação ou transcorrido o prazo máximo das prorrogações são extintos os direitos sobre o desenho industrial Além do transcurso do prazo de duração o titular poder renunciar voluntariamente aos seus direitos sobre o desenho industrial Nesse caso a renúncia não pode gerar prejuízos para os licenciados ou franqueados Representa ainda motivo de extinção a falta de pagamento da retribuição quinquenal que deve ser feito a partir do segundo quinquênio de vigência do desenho industrial O primeiro pagamento será feito no quinto ano do registro e os demais junto com o pedido de prorrogação Admitese um prazo de graça de seis meses mediante pagamento de retribuição adicional Por fim é motivo para extinção dos direitos sobre um desenho industrial a Curso de Direito Empresarial Vol 1 261 Marlon Tomazette desobediência ao disposto no artigo 217 da Lei 927996 que impõe aos titulares domiciliados no exterior a constituição de um procurador domiciliado no país com poderes de representação administrativa e judicial inclusive para receber citações Tratase de medida imposta pela legislação com o intuito de facilitar as eventuais discussões administrativas ou judiciais sobre o desenho Curso de Direito Empresarial Vol 1 262 Marlon Tomazette 1 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 19 2 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 265 3 CERQUEIRA João da Gama Tratado da propriedade industrial Rio de Janeiro Revista Forense 1946 v 1 p 220 4 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 29 5 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 31 6 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 47 7 FURTADO Lucas Rocha Sistema da propriedade industrial no direito brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1996 p 44 REINHARD Yves e CHAZAL JeanPascal Droit commercial 6 ed Paris Litec 2001 p 421 8 CERQUEIRA João da Gama Tratado da propriedade industrial Rio de Janeiro Revista Forense 1946 v 1 p 255262 9 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 1 p 150 10 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 125 11 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 1 p 150 12 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 124 13 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 50 14 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 51 15 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 126 16 STJ REsp 1201454RJ Rel Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma julgado em 14102014 DJe 31102014 17 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 53 18 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Curso de Direito Empresarial Vol 1 263 Marlon Tomazette Saraiva 2003 v 1 p 117 19 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 54 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 129 20 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 130 21 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 131 22 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 132 23 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 44 24 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 132 25 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 1 p 212 26 DINIZ Davi Monteiro Propriedade industrial e segredo em comércio Belo Horizonte Del Rey 2003 p 157 27 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 45 28 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 47 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 1 p 213 29 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 113 30 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 59 31 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 102 32 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 146 33 FURTADO Lucas Rocha Sistema da propriedade industrial no direito brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1996 p 55 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 148 34 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1963 v 1 p 244 FURTADO Lucas Curso de Direito Empresarial Vol 1 264 Marlon Tomazette Rocha Sistema da propriedade industrial no direito brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1996 p 60 35 FURTADO Lucas Rocha Sistema da propriedade industrial no direito brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1996 p 61 36 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 158 37 FURTADO Lucas Rocha Sistema da propriedade industrial no direito brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1996 p 68 38 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 155 39 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 26 40 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER e IPANEMA MOREIRA Comentários à lei de propriedade industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 p 4243 41 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 1 p 137 42 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 27 43 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 132 44 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S e MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 p 190 45 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 133 Curso de Direito Empresarial Vol 1 265 Marlon Tomazette Curso de Direito Empresarial Vol 1 266 Marlon Tomazette 1 Conceito As atividades econômicas em geral não são desenvolvidas apenas pelas pessoas físicas isoladamente porquanto nem sempre é possível que elas sozinhas exerçam a atividade pretendida Em muitos casos é necessária a combinação de esforços ou recursos dessas pessoas para que a atividade pretendida seja exercida da melhor maneira Em outras palavras é extremamente frequente a união dessas pessoas em sociedades para o exercício de atividades econômicas O Código Comercial brasileiro de 1850 houve por bem não conceituar as sociedades comerciais Entretanto o Código Civil de 1916 trazia um conceito genérico de sociedade em seu artigo 1363 pelo qual celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns A partir do conceito dado pelo Código Civil de 1916 inúmeros doutrinadores formularam o seu conceito de sociedade comercial como por exemplo João Eunápio Borges que acrescenta tão somente a expressão no exercício do comércio1 Nessa mesma linha de entendimento Rubens Requião acrescentava tão somente a expressão de natureza comercial para qualificar os fins comuns2 Tal linha de conceituação se deve ao fato da ainda ser necessária distinção entre sociedades civis e comerciais enquanto se aguardava a positivação da teoria da empresa Mesmo antes do advento do Código Civil de 2002 Marcelo M Bertoldi abandonou a distinção entre sociedade civil e comercial e nos apresentou um Curso de Direito Empresarial Vol 1 267 Marlon Tomazette conceito de sociedade empresária afirmando que as sociedades empresárias são as organizações econômicas dotadas de personalidade jurídica e patrimônio próprio constituídas ordinariamente por mais de uma pessoa que têm como objetivo a produção ou a troca de bens ou serviços com fins lucrativos3 Com o advento do Código Civil de 2002 e a adoção da teoria da empresa aperfeiçoase o conceito de sociedade não sendo mais necessária a distinção em comerciais e civis mas agora se distinguem as sociedades empresárias e as sociedades simples O novo diploma legal afirma que celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados art 981 Para caracterizar uma sociedade empresária seria necessário apenas incluir a expressão empresarial logo após a expressão atividade econômica De outro lado seriam sociedades simples as que exercem atividade econômica que não se enquadre como atividade empresarial sujeita a registro Vale destacar que é a sociedade que é empresária e não os seus sócios como se costuma afirmar na linguagem do dia a dia Acreditamos que o conceito legal não merece censura podendose pois destacar na formulação de qualquer conceito de sociedade alguns elementos quais sejam a a existência de duas ou mais pessoas b reunião de capital e trabalho fatores da produção c atividade econômica em oposição a atividades de mero gozo ou filantrópicas d fins comuns inerentes ao exercício da atividade por várias pessoas em conjunto e partilha dos resultados decorrência do exercício em comum Não incluímos a personificação da sociedade por acreditarmos que não se trata de um elemento necessário a todas as sociedades haja vista a existência das sociedades de fato ora chamadas sociedades em comum Ao se formular um conceito de sociedade devese sempre mencionar a necessidade de duas ou mais pessoas porquanto essa é a regra no direito brasileiro que não admite salvo a subsidiária integral art 251 da Lei 640476 as sociedades denominadas unipessoais já admitidas em outros ordenamentos jurídicos Também é necessária no conceito de sociedade a menção à reunião de capital e trabalho esforços ou recursos na medida em que sem esta reunião de fatores da produção são impossíveis o exercício da atividade econômica e a consequente produção de riquezas e do lucro finalidade primordial das sociedades Tal finalidade há de ser comum pois sem uma finalidade comum as pessoas não conseguem desenvolver em conjunto qualquer atividade Curso de Direito Empresarial Vol 1 268 Marlon Tomazette 2 Por derradeiro há que se mencionar a partilha dos resultados como decorrência lógica do exercício em comum de certa atividade econômica utilizandose o expediente da sociedade Terminologia Na linguagem corriqueira muitas vezes lançamos mão de termos para identificar as sociedades que não são propriamente adequados e por isso devem ser distinguidos A expressão mais comumente usada como sinônimo de sociedade é empresa a qual consoante já exposto não pode ser confundida com aquela A empresa é uma atividade econômica não é um sujeito de direitos A sociedade é um sujeito de direitos aproximandose do conceito de empresário enquanto sujeito exercente da empresa Portanto a sociedade exerce a empresa não sendo sinônimo de empresa Também é usual falar em firma ao se referir a uma sociedade comercial o que mais uma vez é incorreto Firma4 é uma expressão que é sinônimo de assinatura e serve para designar o empresário individual no mundo jurídico art 1156 do Código Civil de 2002 No âmbito das sociedades é um tipo de nome no qual é necessária a utilização do patronímico dos sócios art 1157 do Código Civil de 2002 Menos comum é a utilização da expressão associação que também representa uma realidade distinta Na associação inexistem fins lucrativos art 22 do Código Civil de 1916 e art 53 do Código Civil de 2002 ao passo que nas sociedades tal intuito é primordial As sociedades sempre desenvolvem atividades econômicas e as associações desenvolvem atividades ideais ou seja morais pias literárias artísticas5 Também não é lícita a utilização da expressão companhia como sinônimo de sociedade A expressão companhia pode ser utilizada na razão social de algumas espécies societárias e é tida como sinônimo de sociedade anônima6 não equivalendo portanto ao conceito de sociedade em geral Confusão rara é a utilização da expressão fundação como sinônimo de sociedade Apesar disso é oportuno distinguir as duas realidades A fundação é um complexo de bens que assume a forma de pessoa jurídica para a realização de um fim de interesse público de modo permanente e estável7 Ela está ligada a uma universalidade de bens e presa aos fins preestabelecidos pelos fundadores Já a sociedade está ligada a um substrato pessoal e regese Curso de Direito Empresarial Vol 1 269 Marlon Tomazette 3 31 311 livremente pela vontade dos seus membros São conceitos bem distintos nas fundações é primordial o conjunto de bens nas sociedades primordial é a reunião de pessoas Ademais nas sociedades os fins são deliberados livremente por seus membros ao passo que nas fundações o fim é preestabelecido imutável ao arbítrio de outros8 Elementos de uma sociedade Independentemente da discussão sobre a natureza jurídica do ato constitutivo das sociedades é certo que estamos diante de um ato jurídico o qual para ser válido pressupõe a existência do consenso do objeto lícito e da forma prescrita ou não defesa em lei Tais elementos devem ser tratados como os elementos gerais das sociedades comerciais Ao lado dos elementos gerais temos elementos específicos que dizem respeito especificamente às sociedades empresárias os quais são imprescindíveis para sua configuração Dentre tais elementos podemos destacar de imediato a contribuição dos sócios para o capital social a participação dos sócios nos lucros e nas perdas e a affectio societatis Elementos gerais Tratandose de ato jurídico devem estar necessariamente presentes o consenso9 a licitude do objeto e a forma prescrita ou não defesa em lei requisitos impostos pelo artigo 104 do Código Civil de 2002 Consenso Seja um contrato ou não é certo que a constituição da sociedade pressupõe um ato de vontade que deve ser livremente manifestada por quem seja capaz para tanto diretamente ou por meio dos representantes dos incapazes quando permitida a participação deles Todos os sócios devem manifestar a vontade de ingressar na sociedade e essa vontade deve ser isenta de vícios10 Esse consentimento pode ser expresso ou implícito mas deve ser exteriorizado de alguma forma11 No regime anterior os incapazes em geral estavam a princípio excluídos das sociedades comerciais por força do artigo 308 do Código Comercial que visava a proteger o menor dos riscos inerentes à responsabilidade ilimitada em tais sociedades12 Entretanto nas sociedades anônimas e nas sociedades por quotas de Curso de Direito Empresarial Vol 1 270 Marlon Tomazette responsabilidade limitada diante da ausência de uma regra proibitiva a presença deles era admitida desde que preenchidos certos requisitos que afastavam qualquer possibilidade de vinculação pessoal do incapaz por atos da sociedade eliminando maiores riscos de dilapidação do seu patrimônio Nesses casos tratavase de um ato de mera administração permitido aos representantes dos incapazes art 386 do Código Civil de 1916 Ademais evitavase que no momento de um acerto com a sociedade terceiros fossem prejudicados pela presença de incapazes que não podem praticar atos que danifiquem seu patrimônio13 No regime do Código Civil de 2002 não há expressamente a proibição dos sócios incapazes mas o artigo 1691 estabelece que os pais não podem contrair em nome de seus filhos obrigações que ultrapassem os limites da simples administração salvo por necessidade ou evidente interesse da prole mediante prévia autorização do juiz Diante de tal regra acreditamos ser mantida a orientação doutrinária e jurisprudencial consagrada no regime anterior restringindose a possibilidade do incapaz assumir a condição de sócio de sociedade empresária aos casos em que não haja risco de sua responsabilização direta porquanto a assunção da condição de sócio deve ser sempre considerada um ato de administração extraordinária14 Em suma o incapaz não pode ser sócio em uma sociedade na qual assuma responsabilidade ilimitada pelo cumprimento das obrigações sociais Há que se ressaltar que esta questão não se confunde com a assunção direta pelo incapaz do exercício da empresa que é disciplinada nos artigos 972 a 980 do Código Civil de 2002 Ricardo Negrão entende que seria possível o ingresso de menores em qualquer sociedade na medida em que o próprio Código Civil permite que os incapazes continuem o exercício de empresa já anteriormente exercida15 Ousamos discordar desse entendimento porquanto o artigo 974 que permite a continuação da atividade anteriormente exercida por incapazes é uma norma excepcional que visa a preservar a continuidade da atividade exercida o que não se aplica no caso de ingresso em uma sociedade uma vez que a atividade continuará sendo exercida mesmo sem o ingresso do menor Nossa opinião não é alterada com a introdução do artigo 974 3o do CC A possibilidade de sócio incapaz desde que ele seja representado ou assistido não tenha poder de administração e todo o capital social esteja integralizado só tem algum sentido na sociedade limitada pois nas demais sociedades a integralização de todo o capital social não afeta a responsabilidade individual do sócio Tal dispositivo deve ser Curso de Direito Empresarial Vol 1 271 Marlon Tomazette 312 interpretado com cuidado apesar da sua colocação nas disposições mais gerais do livro do Direito de Empresa Ele deve ser compatibilizado com a proteção ao patrimônio dos incapazes de modo que ele não seja estendido para sociedades de responsabilidade ilimitada Além da capacidade a vontade deve ser livremente manifestada pois a existência de vícios de vontade erro dolo coação pode conduzir à invalidade do ato nos termos da legislação civil A incapacidade de uma das partes bem como a presença de vícios de vontade não acarreta necessariamente a dissolução da sociedade mas via de regra apenas conduz à invalidade do ato de adesão viciado permanecendo íntegra a sociedade Nulidade e anulabilidade atuam sobre a relação particular não se comunicam ao negócio inteiro e por conseguinte aos outros sócios sobre os quais o vício não atuou16 Objeto lícito Outro elemento a ser destacado é o objeto lícito não entendido aqui objeto do ato constitutivo que é a contribuição dos sócios mas o objeto da sociedade em si17 Este por sua vez é o conjunto de atos que a sociedade se propõe a praticar Nas palavras de Antonio Brunetti aquele conjunto de operações que esta se propõe a realizar para exercer em comum uma determinada atividade econômica18 Tal objeto deve ser explicitado no ato constitutivo da sociedade de forma clara e determinada devendo tratarse de um atividade econômica idônea vale dizer objeto possível lícito e determinado19 sob pena de ser obstado o arquivamento do ato constitutivo art 35 I da Lei 893494 A atividade econômica a ser desenvolvida pela sociedade pode ter as mais variadas feições desde que as operações sejam possíveis física e juridicamente isto é compatíveis com as leis da natureza e com o ordenamento jurídico20 Além disso deve tratarse de objeto lícito em sentido mais amplo ou seja deve estar em conformidade com a lei a moral e os bons costumes21 Por fim é oportuno ressaltar que a mera determinabilidade do objeto não se coaduna com as sociedades exigindose a presença de objeto determinado e precisamente delimitado art 35 III da Lei 893494 Tal individuação concreta do objeto social serve para definir a natureza da sociedade se empresária ou simples serve ainda para analisar se sobreveio ou não causa de encerramento da sociedade pela inexequibilidade do objeto ou seu exaurimento ou ainda para Curso de Direito Empresarial Vol 1 272 Marlon Tomazette 313 32 321 definir os limites dos poderes dos administradores22 Forma O último elemento geral da sociedade é a forma forma esta que era prescrita a princípio em lei como escrita mas não imposta de forma inafastável Com efeito no regime anterior o Código Comercial no seu artigo 300 afirmava que é da essência da sociedade comercial a forma escrita seja este escrito público ou particular Entretanto na sequência o artigo 304 do mesmo Código afirmava que a existência da sociedade poderia provarse por qualquer meio inclusive por meio de presunção No regime do Código Civil de 2002 estabelecese a obrigação de registro para o empresário arts 967968 o que denotaria a obrigatoriedade da forma escrita Todavia o mesmo Código prevê em relação à sociedade em comum a possibilidade dos terceiros provarem sua existência por qualquer meio art 987 do Código Civil de 2002 O confronto dos referidos dispositivos nos apresenta uma situação de aparente incompatibilidade mas tão somente aparente na medida em que deve ser feita uma interpretação que mantenha a unidade do diploma legal Solucionando as dúvidas porventura existentes o Prof Rubens Requião afirma que a forma escrita é exigida apenas para a sociedade gozar de certas vantagens na órbita tributária e mercantil23 À guisa de conclusão podemos afirmar que a forma das sociedades comerciais é livre sendo imposta a forma escrita tão somente para o gozo de certas vantagens Portanto a constituição de uma sociedade pode decorrer de um acordo expresso ou tácito verbal ou escrito desde que presentes os elementos específicos da configuração de uma sociedade24 Elementos específicos Além dos elementos gerais atinentes aos atos jurídicos em geral nas sociedades devem estar presentes elementos específicos que darão o tom societário ao ato jurídico Tais elementos são a contribuição para o capital social a participação nos lucros e nas perdas e a affectio societatis Alguns autores25 indicam ainda como elemento essencial das sociedades a pluralidade de partes Contribuição para o capital social As sociedades existem para o exercício de uma atividade econômica e por Curso de Direito Empresarial Vol 1 273 Marlon Tomazette isso necessitam de um patrimônio inicial que será composto pelas contribuições dos sócios Tal fundo inicial é o chamado capital social para o qual todos os sócios devem contribuir art 1004 do Código Civil de 2002 A existência de tal fundo é pressuposto necessário de qualquer tipo de sociedade26 na medida em que representa o patrimônio inicial da sociedade indispensável para o exercício da atividade comum e para dar aos terceiros potenciais contratantes ou credores da sociedade a necessária confiança27 Deve ser ressaltado desde já que o capital social que é constituído tão somente pela soma das contribuições dos sócios vinculadas ao objeto social não se confunde com o patrimônio da sociedade que representa o conjunto de relações jurídicas economicamente apreciáveis da sociedade o qual está sujeito a oscilações a todo instante compreendendo não apenas o capital social mas tudo que a sociedade possui ou adquire na sua existência28 Esses dois conceitos coincidem apenas no momento da constituição da sociedade29 Em suma a contribuição desempenha três papéis formar o fundo patrimonial inicial definir a participação de cada sócio e constituir o capital social30 Essa contribuição cuja medida será dada pelo ato constitutivo poderá ser feita em dinheiro bens ou trabalho31 no momento da constituição da sociedade ou após a sua existência Ninguém pretende que as contribuições sejam equivalentes O que interessa é que as contribuições dos sócios sejam aptas a criar aquela base econômica sem a qual a sociedade não pode funcionar porque não é possível o exercício da atividade econômica32 Normalmente a contribuição é feita em dinheiro mas nada impede sua efetivação em outras espécies de bens que saiam do patrimônio do sócio e ingressem no fundo social33 Tais bens devem ser patrimoniais isto é suscetíveis de avaliação em dinheiro podendo ser materiais ou imateriais desde que aptos a produzir uma utilidade No caso de contribuição em outros bens que não o dinheiro o sócio responde pela evicção e pela solvência do devedor no caso de transferência de crédito art 1005 do Código Civil de 2002 vale dizer para as coisas transferidas a título de propriedade a garantia do sócio é a mesma do vendedor A transferência dos bens se faz normalmente a título de domínio aplicandose as regras da compra e venda Todavia essa regra não é absoluta de modo que a contribuição pode ser feita a título de uso transferindose apenas uma das faculdades da propriedade aplicandose as regras do arrendamento34 inclusive no que diz respeito à garantia e aos riscos da coisa35 Corroborando tal entendimento o artigo 9o da Lei 640476 afirma que se não se indicar o título da Curso de Direito Empresarial Vol 1 274 Marlon Tomazette 322 transferência presumese a transferência a título de domínio demonstrando a possibilidade da transferência a outro título Qualquer que seja o título da transferência o sócio deixa de ter alguns ou todos os direitos sobre os bens transferidos passando a ter direitos sobre uma cotaparte do capital social Este direito recebido possui a natureza de um direito pessoal e patrimonial36 Também pode ser feita a contribuição em trabalho vale dizer a contribuição pode consistir nos conhecimentos técnicos especiais que o sócio põe a serviço da sociedade37 Neste caso o sócio não poderá se empregar em atividade alheia à sociedade salvo disposição em contrário sob pena de perder o direito à participação nos lucros art 1006 do Código Civil de 2002 Com a contribuição se forma a sociedade e surge para os que contribuíram um direito pessoal ao status de sócio e suas decorrências Tratase de direito pessoal na medida em que se refere basicamente à condição de sócio e não a uma prestação patrimonial de qualquer parte Não há portanto contrato de sociedade se os sócios não contribuem nem se adquiriu a qualidade de sócio sem a contribuição38 Tal direito além do status de sócios abrange direitos eminentemente pessoais como a fiscalização da gestão dos negócios sociais e a participação na mesma gestão A par deste direito pessoal surge também um direito patrimonial um direito eventual de crédito contra a sociedade consistente na participação nos lucros e na participação no acervo social em caso de liquidação Tratase de direito eventual na medida em que condicionado à existência de lucros ou à extinção da sociedade com a subsistência de patrimônio após o pagamento dos credores Participação nos lucros e nas perdas Nas sociedades exercese uma atividade econômica que gera resultados Nada mais lógico do que dividir esses resultados entre os sócios entre todos eles Não é essencial que todo o resultado seja dividido entre os sócios mas é essencial que todos os sócios participem dos resultados No Código Civil de 2002 considerase nula apenas a cláusula que exclua algum sócio da participação nos lucros ou nas perdas Vejamos o texto do artigo 1008 do Código Civil de 2002 Art 1008 É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas Curso de Direito Empresarial Vol 1 275 Marlon Tomazette Tratase de dispositivo relativo às sociedades simples mas que se aplica subsidiariamente aos demais tipos societários Neste particular seguese a orientação do direito italiano que mantém a salvo o contrato de sociedade gerando a nulidade apenas para a cláusula leonina39 Destinandose à produção do lucro nada mais lógico que a divisão desse lucro entre todos os membros Tal divisão não precisa ser igualitária pode e normalmente é feita de forma desigual mas deve abranger todos os sócios vale dizer não pode ser feita apenas em benefício de alguns Pôr como requisito essencial a divisão dos lucros significa afirmar que o resultado da atividade social deve ser em benefício de todos os sócios e não de alguns somente À comunhão de meio e da atividade deve corresponder a comunhão dos resultados não é permitida a exclusão de um sócio dos lucros40 Tal participação não deve ser necessariamente igualitária competindo ao ato constitutivo determinar a forma de tal divisão e em caso de silêncio tal distribuição será feita de forma proporcional à participação no capital social art 1007 do Código Civil de 2002 No caso de contribuição para o capital em serviços o sócio deve participar dos lucros pela média do valor das quotas Em contrapartida à participação nos lucros todos os sócios devem participar também nas perdas expressão essa a ser entendida com atenção A participação nas perdas não significa que o sócio seja obrigado diante de um prejuízo a desembolsar novas quantias mas significa tão somente que pelo menos a sua contribuição para o fundo social deve entrar para cobrir as perdas vale dizer todos os sócios devem assumir os riscos inerentes à atividade comercial podendo perder ao menos sua contribuição A participação nas perdas pode ser limitada41 Se o fim da sociedade é a conjugação de bens e de esforços para a obtenção de um fim comum que em termos pecuniários é sempre um lucro a partilhar esse fim deve ser perseguido mediante a participação de todos nos riscos inerentes a qualquer atividade econômica ou comercial42 Fábio Ulhoa Coelho43 apesar de se utilizar de uma organização diferente da matéria não trata da participação nas perdas como requisito específico de validade da sociedade Na mesma linha Giuseppe Ferri nega expressamente que tal elemento seja essencial às sociedades44 Gladston Mamede por sua vez nega tal elemento no que tange aos sócios que contribuem em serviços45 Ousamos discordar dos referidos mestres para reafirmar a participação nas perdas como elemento essencial e específico das sociedades como contrapartida necessária à participação nos lucros Não se trata de uma não limitação da responsabilidade mas apenas da possibilidade de perda da sua contribuição Curso de Direito Empresarial Vol 1 276 Marlon Tomazette 323 presente inclusive quando a contribuição for em indústria Neste caso o risco assumido é a perda da remuneração do trabalho prestado em benefício da sociedade46 A vedação do pacto leonino art 1008 do Código Civil brasileiro de 2002 e no mesmo sentido o art 2265 do Código Civil italiano deve abranger tanto a participação nos lucros quanto a participação nas perdas uma vez que as duas são correlativas47 A participação nas perdas é a outra face da participação nos lucros É contraditório que um sócio seja excluído da participação nos ganhos e corra o risco de perder sua contribuição sem uma utilidade correspondente ou que seja completamente excluído das perdas de modo que possa conseguir lucros sem arriscar nada48 Affectio societatis O traço mais específico de uma sociedade é a chamada affectio societatis a vontade de cooperação ativa dos sócios a vontade de atingir um fim comum Não se trata do simples consenso comum aos contratos em geral mas de uma manifestação expressa de vontade no sentido do ingresso na sociedade e na consecução de um fim comum49 Exigese um plus em relação à simples vontade de conclusão do contrato Para a existência de uma sociedade não é suficiente a contribuição de duas ou mais pessoas para a realização de um determinado resultado econômico é necessário que o resultado seja perseguido conjuntamente50 Estamos diante de um contrato de colaboração ou de um ato institucional no qual as partes têm um interesse comum O ganhos de uma parte não podem se dar em detrimento da outra devem se dar em conjunto51 Affectio societatis significa confiança mútua e vontade de cooperação conjunta a fim de obter determinados benefícios52 em outras palavras é o propósito comum aos contratantes de se unirem para alcançar um resultado almejado53 a Intenção de contribuir para o proveito comum54 uma vontade de colaboração ativa para a realização do objeto social55 Sem tal vontade não podemos falar em sociedade E mais sem que tal vontade seja exteriorizada de forma expressa no sentido do ingresso na sociedade e sem que haja a vontade de atingir uma finalidade comum não podemos vislumbrar uma sociedade Na expressão de Carvalho de Mendonça os sócios devem manifestar a vontade de cooperar ativamente para o resultado que procuram obter reunindo capitais e colocandose na mesma Curso de Direito Empresarial Vol 1 277 Marlon Tomazette 324 situação de igualdade56 Tratase de requisito eminentemente subjetivo mas que deve ser vislumbrado diante das manifestações exteriores da vontade dos sócios Esta deve ser manifestada de forma expressa no sentido do ingresso na sociedade e deve ser dirigida a um fim comum que é o exercício próspero da atividade social vale dizer não se limita ao momento de criação da sociedade mas deve estar presente por toda a vida da sociedade A propósito é oportuno transcrever a lição de Moacir Adiers A affectio societatis se desenvolve também através de deveres comuns e recíprocos impostos à observância dos sócios no plano dinâmico do efetivo desenvolvimento da atividade da sociedade na realização do seu objeto e para a permanência do espírito societário e da própria sociedade57 Caso haja a quebra da affectio societatis dada a sua importância não há outra solução a não ser a dissolução da sociedade ou ao menos a exclusão do sócio que não possui mais essa vontade comum58 sob pena de se inviabilizar o prosseguimento normal da sociedade A pluralidade de partes Do próprio conceito de sociedade podese extrair a necessidade de pelo menos duas partes uma vez que é contraditório ser sócio de si mesmo Assim prevalece como regra geral a obrigatoriedade da existência de pelo menos dois sócios para a configuração de uma sociedade em oposição ao empresário individual que exerce a atividade sozinho Entretanto tal regra é excepcionada pelo atual direito brasileiro que admite a figura da sociedade subsidiária integral art 251 da Lei 640476 uma sociedade tendo por única sócia uma sociedade brasileira Além disso admitese temporariamente a unipessoalidade nas sociedades anônimas art 206 da Lei 640476 e nas demais sociedades art 1033 IV do Código Civil de 2002 a fim de preservar a atividade que vinha sendo desenvolvida evitando a extinção da empresa e consequentemente protegendo os vários interesses envolvidos trabalhadores comunidade fisco Na busca de uma limitação de responsabilidade para o comerciante individual a qual já é inerente à maioria das sociedades há uma tendência no direito estrangeiro no sentido da admissão da sociedade unipessoal como situação Curso de Direito Empresarial Vol 1 278 Marlon Tomazette 4 41 comum e não como exceção como por exemplo no direito alemão59 tendência esta que tem ganhado força no cenário pátrio60 No direito brasileiro já existe em termos gerais a EIRELI para permitir o exercício individual das atividades por meio de uma pessoa jurídica Contudo a nosso ver a EIRELI não representa uma sociedade Além disso com as alterações introduzidas pela Lei no 132472016 na Lei no 890694 passou a ser admitida a sociedade unipessoal de advocacia uma pessoa jurídica constituída a partir do registro dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB Esta sociedade unipessoal de advocacia pode ser constituída originariamente ou em razão da transformação de uma sociedade simples de advogados em que houve a concentração das quotas nas mãos de um único sócio Tratase de pessoa jurídica que seguirá as regras das sociedades simples normalmente mas sua denominação será obrigatoriamente formada pelo nome do advogado titular completo ou parcial com a expressão Sociedade Individual de Advocacia Ato constitutivo natureza jurídica A sociedade se forma pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas art 981 do Código Civil de 2002 Tal manifestação é o ato constitutivo das sociedades imprescindível para sua formação Caio Mário da Silva Pereira nos define o ato constitutivo como o instrumento continente da declaração da vontade criadora e a bem dizer é a causa geradora primária do ente jurídico61 Normalmente é um ato reduzido a escrito assinado por todos os sócios que define a configuração da sociedade sede capital social nome gerência responsabilidades tipo societário etc A natureza jurídica de tal manifestação suscita as maiores controvérsias na doutrina Teorias anticontratualistas Nas sociedades conforme já visto é essencial a existência de uma finalidade comum vale dizer as vontades dos membros da sociedade devem estar dirigidas no mesmo sentido normalmente o desenvolvimento da atividade e a produção de lucros Tal unidade de escopo dificultou o enquadramento do ato constitutivo da sociedade na categoria dos contratos bilaterais ou de permuta62 pois nestes as vontades são contrapostas não se dirigem ao mesmo fim A partir disso tendo em vista a dificuldade de adequação do ato constitutivo Curso de Direito Empresarial Vol 1 279 Marlon Tomazette das sociedades às realidades típicas do contrato bilateral vários autores fugindo da natureza contratual buscaram definir a natureza jurídica do ato constitutivo como um ato unilateral desenvolvendo as teorias do ato coletivo e do ato complexo Para a teoria do ato coletivo o ato constitutivo das sociedades seria um ato unilateral formado pela união de várias vontades dirigidas no mesmo sentido as quais ficariam visíveis individualmente Todas as vontades parciais que formariam o ato constitutivo manteriam sua individualidade e se manteriam paralelas vale dizer nunca se cruzariam ao contrário do que ocorreria no contrato Vale ressaltar que tal posicionamento sustenta que em tal ato seria possível vislumbrar cada uma das vontades parciais formadoras da vontade total A teoria do ato complexo não é muito diferente porquanto afirma que o ato constitutivo seria um ato unilateral formado pela união de vontades dirigidas à mesma finalidade vontades estas que se fundem perdendo sua individualidade No ato complexo as partes apresentamse animadas por idêntico interesse encontramse por assim dizer do mesmo lado justamente por isso o ato complexo está sujeito a uma disciplina diversa daquela dos contratos63 As vontades parciais se mantêm paralelas mas perdem sua individualidade formando um ato unilateral único vale dizer não se pode vislumbrar cada uma das vontades parciais o que se veria seria uma manifestação única de vontade Tais teorias são passíveis das mesmas críticas No ato constitutivo das sociedades as vontades dos sócios não são sempre paralelas elas se entrecruzam discutemse a participação o valor dos bens quanto à cota do capital social a distribuição dos lucros o rateio dos prejuízos a responsabilidade de cada um os deveres Quando as partes contratam cada uma quer obter o máximo de lucros com o mínimo de contribuição e portanto subsiste uma relação de conflito se reencontra também um escopo comum porque é claro que todos têm interesse em evitar perdas e maximizar os lucros64 Há uma finalidade comum mas o antagonismo está presente na formação e no correr de toda a vida da sociedade O conflito de interesse evidente na constituição e subsistente durante a vida da sociedade permite falar de contrato e excluir o ato complexo65 Ademais se as vontades nunca se entrecruzassem como se explicaria a formação de relações jurídicas entre os sócios66 Sem um cruzamento destas vontades qual seria a origem dos deveres de um sócio para com os outros Curso de Direito Empresarial Vol 1 280 Marlon Tomazette 42 43 Teoria do ato corporativo ato de fundação ou ato de união Outra tentativa de fugir da natureza contratual do ato constitutivo acabou por gerar a teoria do ato corporativo Tal teoria afirma que as declarações dos sócios não têm validade se consideradas de per si constituem uma antecipação da manifestação de vontade do novo ente que vai surgir não representando a vontade dos sócios67 Os defensores de tal linha de entendimento afirmam que o contrato não tem o condão de criar um novo ente logo não poderia ele explicar a natureza jurídica do ato constitutivo das sociedades Nos contratos os efeitos são limitados às partes e o ato constitutivo das sociedades produz efeitos em relação a terceiros tendo em vista a criação de um novo organismo68 a sociedade Também aqui as críticas são pertinentes porquanto a personalidade jurídica decorre da lei e não do contrato E mais claramente não se pode vislumbrar uma manifestação antecipada da vontade do ente no próprio ato que o cria Se o ente não existe como ele pode manifestar sua vontade Mais uma vez não se logrou atingir uma solução satisfatória para o problema do ato constitutivo das sociedades comerciais fugindo da natureza contratual Teorias contratualistas o contrato plurilateral Conforme já explicitado no contrato societário há oposição de interesses na sua formação e na sua permanência permitindo falar em contrato o qual pressupõe essa contraposição de interesses Parte da doutrina tentou explicar a natureza do ato constitutivo das sociedades comerciais a partir de um contrato bilateral69 o que todavia não obteve sucesso dadas as peculiaridades ocorridas em relação às sociedades Nas sociedades é imprescindível a existência de uma finalidade comum o que não ocorre nos contratos bilaterais típicos ou contratos de permuta pois em tais contratos cada parte tem uma finalidade diversa Nos contratos de troca o escopo perseguido por cada um dos contratantes é diverso assim o vendedor pretende obter o preço o comprador a coisa e cada um dos contratantes alcança seu escopo mediante a prestação do outro70 As prestações dos contratantes não são contrapostas mas sim dirigidas a um fim comum Outrossim nos contratos bilaterais se aplica a exceção do contrato não cumprido art 476 do Código Civil de 2002 pela qual uma das partes não é Curso de Direito Empresarial Vol 1 281 Marlon Tomazette a b c obrigada a cumprir sua prestação se a outra não cumprir a sua Tal exceção não se aplica nas sociedades uma vez que as obrigações dos sócios são independentes Diante desses problemas Tullio Ascarelli desenvolveu a teoria do contrato plurilateral O ato constitutivo das sociedades é um contrato pois há uma contraposição de vontades mas não é um contrato bilateral típico é um contrato plurilateral Tal espécie contratual normalmente chamada de contrato de colaboração e organização está submetida ao regime geral dos contratos71 possuindo algumas características que lhe dão os contornos aptos a justificar a natureza jurídica dos atos constitutivos das sociedades Possibilidade de participação de mais de duas partes nos contratos bilaterais ou de permuta por mais pessoas que estejam envolvidas podemos falar em apenas dois polos no contrato de compra e venda ou se é comprador ou se é vendedor Diferente é a situação nos contratos plurilaterais nestes podem existir dois ou mais polos duas ou mais partes assumindo todas as partes direitos e obrigações O contrato plurilateral não significa necessariamente a existência de mais de dois polos a existência de apenas duas partes não retira tal característica continuará existindo a possibilidade de mais de duas em oposição aos contratos bilaterais típicos72 Tratase de um contrato potencialmente plurilateral novas partes podem somarse às partes originárias sem que isto represente a estipulação de um novo contrato73 A redução a dois sócios no correr da vida da sociedade não torna o contrato bilateral como defende Pontes de Miranda74 Finalidade comum primordial em tal teoria é a afirmação de que nos contratos plurilaterais o escopo objetivado abandona o campo exclusivo dos motivos e passa a gozar de uma importância enquanto elemento unificador das várias adesões e determinante nos direitos e deveres das partes Nos contratos plurilaterais todas as partes buscam o mesmo fim não são partes animadas com intuitos diversos como no contrato de compra e venda no qual uma quer a coisa e a outra quer o preço São contratos com mais de duas partes nos quais as prestações de cada um são dirigidas ao atendimento de uma finalidade comum75 Direitos e obrigações para com todas as partes ao contrário dos contratos de permuta onde cada parte assume a obrigação para com apenas uma outra parte nos contratos plurilaterais todas as partes Curso de Direito Empresarial Vol 1 282 Marlon Tomazette d e f assumem obrigações para com todas as outras e para com a sociedade E mais assumem o mesmo tipo de obrigação como preleciona Tullio Ascarelli todas as partes de um mesmo contrato plurilateral gozam de direitos do mesmo tipo nos demais contratos ao contrário o direito de cada parte é tipicamente distinto daquele da parte contrária76 Função instrumental o contrato plurilateral não é um fim em si sua função não termina com o cumprimento das obrigações pelas partes ele é um instrumento para um fim maior A execução das obrigações das partes constitui uma premissa para uma atividade ulterior cuja realização mesmo após o cumprimento das obrigações das partes é o objetivo do contrato Nos contratos plurilaterais é mister distinguir entre o que respeita à formação do contrato e o que respeita ao preenchimento da função instrumental dele os requisitos exigidos a este último respeito não visam apenas o momento da conclusão do contrato mas também à vida da organização e devem por isso continuamente subsistir77As partes ingressam no contrato não para obter o cumprimento da obrigação da outra parte mas para uma finalidade posterior e maior o exercício da atividade Subsistência do contrato ante a vícios os vícios na adesão de uma das partes afetam tão somente a sua adesão e não todo o contrato78 pois nos contratos plurilaterais é possível distinguir o que diz respeito à adesão de cada parte e o que diz respeito ao contrato como um todo79 É possível continuar a sociedade mesmo com a anulação ou nulidade de alguma adesão e mesmo após a morte ou incapacidade de qualquer dos membros Há que se ressaltar que a continuidade do contrato não é uma regra absoluta mas uma possibilidade pois se com a saída de qualquer sócio seja por um vício na sua adesão seja pelo seu falecimento deixar de existir a finalidade comum o contrato será extinto Contrato aberto a novas adesões no seu curso ao contrário dos contratos bilaterais típicos o contrato plurilateral permite o ingresso de novas partes sem que isso implique a formação de um novo contrato porquanto a finalidade objetivada pelas partes é maior podendo ultrapassar as possibilidades dos membros originários o período da sua existência ou mesmo do ânimo dos sócios na condução dos negócios Desse modo o ingresso de novas partes permite novos investimentos e também a revitalização das forças dos membros na Curso de Direito Empresarial Vol 1 283 Marlon Tomazette g 44 a b c condução da atividade Inaplicabilidade da exceção do contrato não cumprido nos contratos bilaterais se uma das partes não cumpre suas obrigações não pode exigir o cumprimento das obrigações da outra parte art 474 do Código Civil de 2002 e tal fato pode conduzir à extinção do contrato Já nos contratos plurilaterais tal exceção não se aplica A inexecução da obrigação de uma das partes não implica a dissolução do contrato dada a distinção entre o que concerne à adesão da parte e ao que concerne ao contrato em si Além disso tal inexecução não implica na extinção do contrato mas pode implicar tão somente na dissolução do vínculo do sócio faltoso O inadimplemento de uma das partes não dá direito às outras de recusar sua contribuição ou de pedir a resolução do contrato mas apenas de excluir da relação o inadimplente80 O regime contratual geral acrescido das peculiaridades do contrato plurilateral as quais são aptas a superar os inúmeros problemas decorrentes das relações societárias mostra a nosso ver uma solução coerente e tecnicamente correta a respeito da natureza jurídica do ato constitutivo das sociedades Diante disso tal doutrina possui a aceitação quase unânime da doutrina pátria81 podendose afirmar que em relação às sociedades regidas pelo Código Civil de 2002 a natureza jurídica do seu ato constitutivo é de um contrato plurilateral82 Teoria do ato institucional Os defensores da tese institucionalista dividem as sociedades em dois tipos as sociedades nas quais a vontade dos sócios tem o condão de extinguilas e aquelas onde a referida vontade não possui tal poder Feita tal distinção pretendem justificar a natureza jurídica do ato constitutivo das sociedades nas quais a vontade dos sócios não tem tanto poder basicamente as sociedades anônimas a partir do ato institucional O ato institucional seria aquele que daria origem a uma instituição conceito extremamente controvertido O criador de tal concepção Maurice Hauriou identifica os elementos necessários para a configuração de uma instituição quais sejam a ideia de uma obra a realizar no grupo social uma organização de poder posta a serviço da realização desta obra manifestação de vontade no grupo social a respeito da ideia e da sua Curso de Direito Empresarial Vol 1 284 Marlon Tomazette realização83 Vêse pois que a ideia fundamental na instituição é a obra a realizar possuindo somenos importância a vontade dos sócios Em tal ato a vontade dos sócios é restrita à aceitação da disciplina sem uma preocupação maior quanto aos efeitos ao contrário do que ocorreria nos contratos84 A vontade dos sócios não seria tão determinante na vida da sociedade quanto à função a ser exercida Adotando a teoria da instituição há uma subordinação dos direitos e interesses privados aos fins que se quer realizar85 Nas sociedades por ações geralmente a empresa envolve um número tão grande de interesses empregados comunidade fisco consumidores além dos interesses dos seus membros que há uma responsabilidade social a ser cobrada86 A prevalência do interesse social sobre o interesse individual dos sócios reforça a natureza institucional da relação87 em oposição à natureza contratual na qual prevaleceria a vontade comum dos sócios88 A Lei 640476 acolheu tal interpretação sobretudo ao afirmar em seu artigo 116 parágrafo único que o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa que nela trabalham e para com a comunidade em que atua cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender A propósito já afirmou Carlos Gilberto Villegas A lei brasileira de 1976 constitui a mais moderna expressão da doutrina institucionalista atribuindo à sociedade uma função social e destacando que o interesse social compreende o daqueles que trabalham na sociedade e na comunidade em geral e o interesse nacional89 Não obstante o acolhimento da teoria da instituição pela lei pátria vários autores discordam de tal entendimento firmandose na aplicabilidade do regime do contrato plurilateral às sociedades anônimas90 Todavia acreditamos que a natureza contratual não é apta a explicar as relações advindas das sociedades por ações Mesmo no contrato plurilateral subsistem alguns princípios dos contratos inaplicáveis às sociedades por ações Em se tratando de um contrato por prazo indeterminado assiste ao contratante o direito de denunciar o contrato retirandose91 e por vezes até extinguindoo Embora não tenha o condão de extinguir o contrato societário é certo que nas sociedades regidas pelo Código Civil há a possibilidade de tal dissolução parcial com fundamento no artigo 1029 do Código Civil de 2002 art 335 5 do Código Curso de Direito Empresarial Vol 1 285 Marlon Tomazette Comercial sendo reembolsado pela sociedade o sócio que se retira Entretanto tal dispositivo não se aplica às sociedades por ações denotando a ausência da natureza contratual em tal relação e reforçando a natureza institucional do ato constitutivo de tais sociedades92 Nestas o sócio não pode impor um ônus à sociedade apenas pela sua vontade de se retirar o que seria possível se a relação fosse contratual Portanto a natureza contratual não é capaz de explicar o ato constitutivo das sociedades por ações devendo prevalecer o entendimento da natureza de ato institucional Curso de Direito Empresarial Vol 1 286 Marlon Tomazette 1 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1975 p 259260 2 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 327 3 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 166 4 DINIZ Maria Helena Dicionário jurídico São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 559560 5 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 215 6 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 329 7 AMARAL Francisco Direito civil introdução 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 p 287 8 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil 31 ed São Paulo Saraiva 1993 v 1 p 112 LOPES Miguel Maria de Serpa Curso de direito civil 9 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 2000 v 1 p 377 9 Expressão usada por REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 355 e preferível por associar a capacidade do agente à inexistência de vícios de vontade 10 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 107 11 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades 3 ed Coimbra Almedina 2000 p 187 12 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 42 13 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 225226 14 BUONOCORE Vincenzo Le società Milano Giuffrè 2000 p 51 LOBO Jorge Sociedades limitadas Rio de Janeiro Forense 2004 v 1 p 7677 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 66 15 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 284 16 BRUNETTI Antonio Tratado del derecho de las sociedades Tradução de Felipe de Solá Cañizares Buenos Aires UTEHA 1960 tomo I p 252 tradução livre de nulidad y anulabilidad actúan sobre la relación particular no se comunican al entero negocio y por consiguiente a los otros socios sobre los que el vicio no ha actuado Curso de Direito Empresarial Vol 1 287 Marlon Tomazette 17 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v II p 30 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 271 18 BRUNETTI Antonio Tratado del derecho de las sociedades Tradução de Felipe de Solá Cañizares Buenos Aires UTEHA 1960 tomo I p 254 tradução livre de aquel conjunto de operaciones que esta se propone realizar para ejercer en común una determinada actividad económica 19 RÁO Vicente Ato jurídico 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1997 p 132 20 RÁO Vicente Ato jurídico 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1997 p 133 21 MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico plano da validade 4 ed São Paulo Saraiva 2000 p 34 22 BUONOCORE Vincenzo Le società Milano Giuffrè 2000 p 8687 23 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 356 24 BUONOCORE Vincenzo Le società Milano Giuffrè 2000 p 119 25 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 357 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 381 falando em pressupostos de existência das sociedades por quotas 26 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 216 MARASÁ Giorgio Le società 2 ed Milano Giuffrè 2000 p 158 27 BUONOCORE Vincenzo Le società Milano Giuffrè 2000 p 60 28 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 37 29 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 146 30 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades 3 ed Coimbra Almedina 2000 p 90 31 Não se admite contribuição em trabalho nas sociedades limitadas nas sociedades anônimas e por parte dos sócios comanditários nas sociedades em comandita simples 32 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 95 tradução livre de nessuno pretende che i conferimenti dei soci debbano essere equivalenti Quello che interessa è che i conferimenti dei soci siano tali da creare quella base economica senza la quale la società non può funzionare perché non è possibile lesercizio della atttività econômica 33 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 p 31 34 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 p 33 BRUNETTI Antonio Tratado del derecho de las sociedades Tradução de Felipe de Solá Curso de Direito Empresarial Vol 1 288 Marlon Tomazette Cañizares Buenos Aires UTEHA 1960 v 1 p 300 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1923 v 2 p 30 35 BUONOCORE Vincenzo Le società Milano Giuffrè 2000 p 65 36 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 360 37 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 4344 38 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 216 tradução livre de non vi è pertanto contratto di società se i soci non conferiscono nè vi è acquisto della qualità di socio senza conferimento 39 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo I p 372373 40 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 221 tradução livre de porre come requisito essenziale la divisione degli utili significa affermare che il risultato della attività sociale deve andare a beneficio di tutti i soci e non di alcuni soltanto Allà comunanza dei mezzi e dellattività deve corrispondere la comunanza dei risultati non è consentita pertanto la esclusione di un socio dagli utili 41 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 54 42 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v 1 p 29 43 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 380381 44 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 p 222 45 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 2 p 104 46 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 54 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 153 47 VIVANTE Cesare Instituições de direito comercial Tradução de J Alves de Sá 3 ed São Paulo Livraria C Teixeira c a 1928 p 58 48 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 287 tradução livre de è contraddittorio che un socio sia escluso dal partecipare ai guadagni che corra il rischio di perdere il conferimento senza una utilità corrispondente o che sia completamente escluso dalle perdite per modo che possa conseguire un utile senza rischiar nulla 49 BULGARELLI Waldirio Sociedades comerciais 7 ed São Paulo Atlas 1998 p 26 Curso de Direito Empresarial Vol 1 289 Marlon Tomazette 50 BUONOCORE Vincenzo Le società Milano Giuffrè 2000 p 100 51 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de Droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 v 1 p 83 52 FRANCO Vera Heleno de Mello Lições de direito comercial 2 ed São Paulo Maltese 1995 p 133 53 RODRIGUES Sílvio Direito civil 26 ed São Paulo Saraiva 1999 v 3 p 315 54 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1993 v 3 p 309 55 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 155 tradução livre de une volonté de collaboration active en vue de la réalisation de lobjet social 56 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 30 57 ADIERS Moacir Dissolução parcial de sociedade civil por quotas de responsabilidade limitada Revista Jurídica no 280 p 6172 fev 2001 p 65 58 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 183 59 ULMER Peter Principios fundamentales del derecho alemán de sociedades de responsabilidad limitada Traducción de Jesús Alfaro AguilaReal Madrid Editorial Civitas 1998 p 45 60 SALOMÃO FILHO Calixto O novo direito societário São Paulo Malheiros 1998 p 75 61 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 213 62 ASCARELLI Tullio Ensaios e pareceres Campinas RED Livros 2000 p 244 63 ASCARELLI Tullio Problemas das sociedades anônimas e direito comparado 2 ed São Paulo Saraiva 1969 p 258 64 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 94 tradução livre Quando le parti contrattano ognuna vuole ottenere il massimo di utile con il minimo di conferimento e quindi sussiste una situazione di conflitto si rinviene anche uno scopo comune perchè è chiaro che tutti hanno interesse ad evitare perdite ed a massimizzare gli utili 65 ASCARELLI Tullio Problemas das sociedades anônimas e direito comparado 2 ed São Paulo Saraiva 1969 p 259 66 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 340 67 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 Curso de Direito Empresarial Vol 1 290 Marlon Tomazette p 340 68 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v II p 26 69 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo II p 23 70 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 251 tradução livre de nei contratti di scambio lo scopo perseguito da ciascusno dei contraenti é diverso così il venditore intende avere il prezzo il compratore la cosa e ciascun contraente raggiunge il suo scopo mediante la prestazione dellaltro 71 BUONOCORE Vincenzo Le società Milano Giuffrè 2000 p 34 72 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 95 MARASÁ Giorgio Le società 2 ed Milano Giuffrè 2000 p 125 73 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 268 tradução livre de contratto potenzialmente plurilaterale nuove parti possono aggiungersi alle parti originarie senza che ciò comporti stipulazione di un nuovo contratto 74 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo RT 1984 v XLIX p 18 75 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 268 tradução livre de Contratti con più di due parti in cui le prestazioni di ciascuno sono dirette al conseguimento di uno scopo comune 76 ASCARELLI Tullio Problemas das sociedades anônimas e direito comparado 2 ed São Paulo Saraiva 1969 p 275 77 ASCARELLI Tullio Problemas das sociedades anônimas e direito comparado 2 ed São Paulo Saraiva 1969 p 273274 78 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p253 79 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 285 80 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 253 tradução livre de linadempimento di una delle parti non da diritto alle altre di rifiutare il proprio conferimento o di chiedere la risoluzione del contrattto ma solo de escludere dal rapporto linadempiente 81 Tal solução não é aceita pacificamente em relação às sociedades anônimas nas quais alguns autores a nosso ver com razão pugnam pela aceitação da teoria do ato institucional 82 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 Curso de Direito Empresarial Vol 1 291 Marlon Tomazette p 344 BULGARELLI Waldirio Sociedades comerciais 7 ed São Paulo Atlas 1998 p 24 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 374 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 189 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 31 GOMES Orlando Contratos Atualização e notas de Humberto Theodoro Junior 18 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 393 ROQUE Sebastião José Direito societário São Paulo Ícone 1997 p 31 FAZZIO JUNIOR Waldo Manual de direito comercial São Paulo Atlas 2000 p 152 HENTZ Luiz Antonio Soares Direito comercial atual de acordo com a teoria da empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2000 p 94 95 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 59 83 HAURIOU Maurice La teoría de la institución y de la fundación Buenos Aires AbeledoPerrot 1968 p 41 84 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 341342 85 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1963 v 1 p 329 86 LAMY FILHO Alfredo PEDREIRA José Luiz Bulhões A lei das SA pressupostos elaboração aplicação 3 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 147 87 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 35 88 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 5 entende que o interesse social se coadunaria com a natureza contratual do ato constitutivo 89 VILLEGAS Carlos Gilberto Derecho de las sociedades comerciales 7 ed Buenos Aires AbeledoPerrot 1994 p 32 tradução livre de La ley brasileña de 1976 constituye la más moderna expresión de la doctrina institucionalista atribuyendo a la sociedad una función social y destacando que el interés social comprende el de quienes trabajan en la sociedad el de la comunidad en general y el interés nacional 90 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 342 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 2324 91 DE CUPIS Adriano Istituzioni di diritto privato Milano Giuffrè 1978 v 3 GOMES Orlando Contratos 18 ed Atualizada por Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro Forense 1999 p 185 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1993 v 3 p 101 92 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 26 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p Curso de Direito Empresarial Vol 1 292 Marlon Tomazette 189 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 5859 Curso de Direito Empresarial Vol 1 293 Marlon Tomazette 1 Noções gerais Nosso direito reconhece várias espécies de sociedade atribuindolhes em geral a condição de pessoas jurídicas desde que atendidos os requisitos legais Todavia é certo que das sociedades regidas pelo direito brasileiro duas a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação não possuem personalidade jurídica de modo que não se pode colocar a personalidade como um elemento essencial de todas as sociedades Apesar de não dizer respeito a todas as sociedades é certo que a personalidade é inerente a boa parte das sociedades existentes sendo importantíssima no estudo do direito societário O direito é estabelecido para fins humanos mas não é apenas a pessoa física que pode ser sujeito de direitos1 existem outros entes que igualmente podem ser titulares de direitos e obrigações Entre tais entes temos as pessoas jurídicas e temos também entes despersonalizados tendo como caráter distintivo a existência ou não de personalidade jurídica A personalidade jurídica é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações2 Não é a simples condição de sujeito de direito que caracteriza a personalidade mas a aptidão genérica para tanto uma vez que os entes despersonalizados também podem praticar atos jurídicos também são sujeitos de direitos mas só podem fazer o essencial ao cumprimento de sua função ou o expressamente autorizado3 Distinguemse as pessoas jurídicas dos entes despersonalizados como o espólio e a massa falida pela amplitude da capacidade de adquirir direitos e Curso de Direito Empresarial Vol 1 294 Marlon Tomazette 2 obrigações inerente à personificação e ausente nos demais entes No Brasil em face da regra constante do artigo 350 do Código Comercial que estabelecia a subsidiariedade da responsabilidade dos sócios por obrigações discutiase se já se havia reconhecido ou não a personalidade jurídica às sociedades comerciais Tal discussão cessou de uma vez por todas com o advento do Código Civil de 1916 que reconhecia expressamente a personalidade jurídica a todas as sociedades civis e comerciais o que foi mantido pelo artigo 44 do Código Civil de 2002 No direito comparado nem sempre se reconhece a personalidade a todos os tipos de sociedade Em Portugal4 bem como na Espanha5 e na França6 todas as sociedades comerciais regulares possuem personalidade jurídica Na Alemanha as sociedades em nome coletivo e em comandita simples não possuem personalidade jurídica7 Na Itália as sociedades de pessoas não possuem personalidade jurídica a qual toca apenas as sociedades de capitais8 Função das pessoas jurídicas Nem sempre o homem consegue sozinho atingir seus objetivos econômicos recreativos religiosos É extremamente frequente que ele se una a outros homens para atingir tais objetivos Nesses casos como o fim será compartilhado por todos preferese constituir um organismo capaz de alcançar o fim almejado do que exercer a atividade no nome de uma pessoa física apenas Por vezes o que há é a vinculação de um patrimônio para determinada finalidade dando origem a uma pessoa jurídica a qual será sempre um organismo destinado a satisfazer um interesse humano Vêse pois que as pessoas jurídicas existem sempre para satisfazer interesses humanos seja para alcançar objetivos que não se alcançariam sozinhos seja para desenvolver uma atividade por um período superior ao da existência humana Nesse sentido Francisco Amaral afirma com precisão em relação às pessoas jurídicas que sua razão de ser está na necessidade ou conveniência de as pessoas singulares combinarem recursos de ordem pessoal ou material para a realização de objetivos comuns que transcendem as possibilidades de cada um dos interessados por ultrapassarem o limite moral da sua existência ou exigirem a prática de atividades não exercitáveis por eles9 Outrossim além de tal função que pode ser reconhecida às pessoas jurídicas em geral nas sociedades exsurge uma outra qual seja a criação de um centro de imputação de direitos e obrigações com um patrimônio distinto de seus Curso de Direito Empresarial Vol 1 295 Marlon Tomazette 3 4 membros limitando na maioria dos casos os riscos empresariais10 Ao se exercer a atividade empresarial por meio de uma pessoa jurídica criase um centro autônomo de interesses em relação às pessoas que lhe deram origem de modo que a estas não são imputados as condutas os direitos e os deveres da pessoa jurídica Com o nascimento dela surge um novo centro de referência de interesses e relações jurídicas se tem um sujeito jurídico a mais o qual tem capacidade de direito capacidade de querer e agir vontade e responsabilidade patrimonial própria11 Assim ao invés de se imputar a atividade empresarial à pessoa física ela é imputada a um novo centro de imputação de direitos e obrigações o qual possui um patrimônio que responde pelas suas obrigações não se estendendo a responsabilidade ao patrimônio dos sócios Em suma a pessoa jurídica representa instrumento legítimo de destaque patrimonial para a exploração de certos fins econômicos de modo que o patrimônio titulado pela pessoa jurídica responda pelas obrigações desta só se chamando os sócios à responsabilidade em hipóteses restritas12 O início da personalidade jurídica A personalidade jurídica de uma sociedade se inicia com a constituição da sociedade a qual pressupõe alguns elementos A doutrina não é unânime ao indicar os elementos necessários à constituição de uma pessoa jurídica sem contudo chegar a divergências de maior importância Em função disso unindo as ideias de vários autores podemos chegar aos seguintes elementos a vontade humana criadora13 b a finalidade específica14 c o substrato representado por um conjunto de bens ou de pessoas15 e d a presença do estatuto e respectivo registro16 Existindo um grupo de pessoas ou um conjunto de bens com uma finalidade específica pode a vontade humana expressamente manifestada dar origem a uma pessoa jurídica a qual só nasce efetivamente com o registro dos atos constitutivos no órgão competente art 985 do Código Civil de 2002 Teorias sobre a pessoa jurídica Desde o reconhecimento das pessoas jurídicas como sujeitos de direitos a par dos seres humanos surgiram inúmeras teorias tentando justificar a natureza da personalidade das pessoas jurídicas algumas inclusive negando a existência da Curso de Direito Empresarial Vol 1 296 Marlon Tomazette 41 42 pessoa jurídica como um ente autônomo Conquanto muitas teorias já estejam completamente superadas é importante analisálas a fim de entender melhor as teorias que hoje possuem uma aceitação maior Teoria individualista Inicialmente algumas teorias negavam a existência da personalidade para as pessoas jurídicas Dentre estas encontramos a teoria individualista de Rudolf von Ihering Para tal teoria quem teria personalidade seriam os membros da sociedade ou os destinatários do patrimônio nas fundações logo os direitos atribuídos a uma sociedade seriam direitos de seus sócios e não dela como ente próprio Tal concepção encontrase superada Clóvis Beviláqua criticando tal teoria afirma Se pois não podem os membros da sociedade exercer por si direitos que competem privativamente à sociedade não é lícito dizer que são eles os verdadeiros sujeitos e a corporação uma aparência um simples modo de designálos17 Outra crítica procedente é feita por Caio Mário da Silva Pereira nos seguintes termos Contra esta conceituação podemos de início objetar que sendo possível um conflito entre a pessoa jurídica e um dos seus membros componentes litígios que se esboçam com relativa frequência dos quais resulta o reconhecimento de direito da sociedade ou associação contra o associado ou viceversa não explica a doutrina como se realizaria o exercício do direito da entidade contra o seu membro componente se fosse verdade que ela não é o sujeito da relação jurídica mas apenas um meio técnico pelo qual os seus componentes o exercitam18 As críticas feitas a tal teoria reforçam uma das ideias fundamentais em relação às pessoas jurídicas sua independência em relação às pessoas que lhe deram origem Teoria da ficção Uma das mais antigas teorias sobre a natureza jurídica da personalidade é a teoria da ficção atribuída aos glosadores da Idade Média e a Savigny Nesta linha de entendimento a pessoa jurídica é uma mera criação do legislador uma criação intelectual uma ficção19 Ela é um ser fictício dotado de uma capacidade Curso de Direito Empresarial Vol 1 297 Marlon Tomazette 43 44 artificial20 uma vez que a vontade seria inerente apenas aos seres humanos Tal concepção está ligada ao espírito da época extremamente individualista pelo qual só a pessoa humana poderia ser sujeito de direitos Ademais atribuise ao Estado o poder de criar e dissolver as pessoas jurídicas reforçando o poder do Estado à época Embora seja uma das teorias mais estudadas ela não é imune a críticas Em primeiro lugar não se pode negar que há uma vontade real resultante da soma das vontades dos sócios a qual não é uma mera ficção Além do que a teoria não explica a situação do Estado como pessoa jurídica uma vez que restariam as seguintes indagações Quem criou o Estado Quem lhe reconheceu a personalidade uma vez que cabe ao Estado tal mister Teoria da vontade Outra teoria afirma que a vontade é personificada Assim para os seres humanos a sua vontade é que teria personalidade e para as sociedades a vontade que as criou é que seria personificada Tal teoria comete a mesma falha da teoria da ficção ao personificar a vontade uma vez que continua a entender a pessoa jurídica como um ente fictício21 Outrossim em relação às pessoas físicas o equívoco ainda é mais patente uma vez que mesmo os indivíduos portadores de um estado incompatível com o reconhecimento de uma vontade livre menores alienados não deixam de ser sujeitos de direito22 Teoria do patrimônio de afetação Outra teoria defendia que a personalidade moral apenas encobriria um patrimônio sem sujeitos a pessoa jurídica é um patrimônio equiparado nos seus tratamentos a pessoas naturais Quando os homens se reúnem e separam parte de seu patrimônio ligandoo a determinada finalidade tal patrimônio mereceria um tratamento separado sendo personificado A principal crítica que existe em relação a tal teoria é que o patrimônio não é fundamental para a constituição da pessoa jurídica vale dizer existem pessoas jurídicas independentemente da existência de um patrimônio É princípio assente que se a pessoa jurídica é sempre capaz de adquirir um patrimônio a preexistência deste nem sempre é necessária para que ela se constitua23 Curso de Direito Empresarial Vol 1 298 Marlon Tomazette 45 a b c Teoria da instituição Outra teoria defendida por Maurice Hauriou sustentava que as pessoas jurídicas seriam instituições destinadas à execução de um serviço público ou privado construções destinadas ao atendimento de uma finalidade Nem toda instituição seria uma pessoa moral mas toda pessoa moral seria uma instituição A fim de analisar o acerto de tal teoria é mister identificar o que vem a ser uma instituição um conceito que se situa entre brumas Maurice Hauriou identifica os elementos necessários para a configuração de uma instituição quais sejam a ideia de uma obra a realizar no grupo social uma organização de poder posta a serviço da realização desta obra manifestação de vontade no grupo social a respeito da ideia e da sua realização24 Clara é a manifestação de Sílvio Rodrigues ao afirmar A constituição de uma instituição envolve uma ideia que cria um vínculo social unindo indivíduos que visam a um mesmo fim e uma organização ou seja um conjunto de meios destinados à consecução do fim comum A instituição tem uma vida interior representada pela atividade de seus membros que se reflete numa posição hierárquica estabelecida entre os órgãos diretores e os demais componentes fazendo assim com que apareça uma estrutura orgânica Sua vida exterior por outro lado manifestase através de sua atuação no mundo do direito com o escopo de realizar a ideia comum25 Pela explanação do que é uma instituição vemos que tal teoria dificilmente se adaptaria às sociedades e associações porquanto suprime a realidade dos associados que são o elemento dominante em tais pessoas jurídicas Há uma valorização excessiva do elemento sociológico26 Além disso as mesmas organizações tendentes à realização de uma obra social podem não ser personificadas caso não obedeçam às prescrições legais para a personificação o que denota o desacerto de tal concepção por derradeiro Por fim é certo que mesmo antes de qualquer organização no sentido da realização da sua atividade as pessoas jurídicas podem existir isto é as pessoas jurídicas podem existir sem funcionar no mundo fático27 Curso de Direito Empresarial Vol 1 299 Marlon Tomazette 46 47 Teoria da realidade objetiva ou orgânica A par das teorias que negavam a existência da pessoa jurídica ou a consideravam uma ficção desenvolvese uma teoria que considera a pessoa jurídica uma realidade realidade esta que preexiste à lei Nas pessoas jurídicas haveria uma vontade individualizada própria e onde há vontade há direito e onde há direito há um sujeito de direitos Concebese a pessoa jurídica como um organismo natural tal qual o ser humano possuindo uma vontade própria interesses próprios e patrimônio próprio Não tratamos de abstrações mas de entes reais que produzem e sofrem efeitos28 Tal concepção representou um passo fundamental no desenvolvimento da pessoa jurídica ao reconhecer a realidade inerente a tais entes Todavia tal concepção é falha quando identifica a vontade da pessoa moral com a da pessoa física Há sem dúvida uma realidade mas não uma realidade orgânica que é inerente exclusivamente aos seres humanos A propósito afirmou Francesco Ferrara O paradoxo central de toda esta teoria está na suposição gratuita que o ente coletivo tenha uma vontade própria Porém uma vontade não pode ter no sentido psicológico Ora apenas os homens possuem uma vontade não seres extrahumanos assim ditos sociais É certo que o querer dos indivíduos associados reagindo e combinandose entre si se modificam sujeitamse a atrações influências e interferências de modo que o resultado do querer conjunto dos associados é diferente no conteúdo da vontade inicial dos indivíduos mas não se cria com isso uma vontade diversa atribuível a um ente misterioso que sobrepõe a todos e tudo penetra A vontade é sempre de homens e só nos homens é concebível29 Teoria da realidade técnica Aproveitandose dos acertos e das críticas das teorias da ficção e da realidade orgânica desenvolveuse a teoria da realidade técnica hoje a mais aceita pela doutrina30 Com efeito as pessoas jurídicas são realidades reconhecidas pelo direito este não cria as pessoas jurídicas do nada31 mas a partir de realidade que não se confunde com a realidade das pessoas humanas O direito não considera apenas a realidade vulgar levando em conta outros fatores tanto que reconhece a Curso de Direito Empresarial Vol 1 300 Marlon Tomazette 5 personalidade independentemente de um suporte biológico A personalidade jurídica não é pois ficção mas uma forma uma investidura um atributo que o Estado defere a certos entes havidos como merecedores dessa situação O Estado não outorga tal predicado de maneira arbitrária e sim tendo em vista determinada situação que já encontra devidamente concretizada32 A pessoa jurídica é uma realidade mas uma realidade do mundo jurídico não da vida sensível33 tratase de uma realidade puramente técnica que aparece como a tradução mais simples e mais lógica de fenômenos jurídicos já indiscutíveis34 A realidade das pessoas jurídicas não é aquela dos sujeitos humanos que se veem e se tocam mas uma realidade abstrata ideal como a dos institutos jurídicos35 Tal realidade pode ser percebida na atuação das pessoas jurídicas no mundo real quando estas atuam como centro autônomo de direitos e obrigações desenvolvendo suas atividades e funções Entretanto há que se ressaltar que não basta a existência de um conjunto de pessoas da realidade subjacente é necessário o reconhecimento pelo ordenamento jurídico que é o fator constitutivo da pessoa jurídica36 Conquanto seja criticada por ser considerada extremamente positivista tal concepção de Francesco Ferrara é a mais acertada Prova disso é que uma sociedade com todos os elementos não é considerada pessoa jurídica se não arquivar seus atos constitutivos no órgão competente ou seja se lhe faltar o reconhecimento estatal Corroborando isso vemos no direito brasileiro os grupos de sociedades que não possuem personalidade embora se enquadrem no substrato necessário por lhes faltar justamente o reconhecimento estatal Assim a pessoa jurídica é uma realidade técnica que pressupõe dois elementos quais sejam substrato reconhecimento37 Atuação das sociedades A sociedade é um ente fictício no sentido de não possuir uma existência tangível e por isso depende da interveniência de seres humanos para praticar os atos da vida concreta vale dizer seus contatos com o mundo real exigem a presença de órgãos que os estabeleçam38 Em se tratando de um ente personificado a sociedade é dotada da chamada capacidade de direito entendida como a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações a par dos direitos e obrigações dos seus membros Para exercer seus direitos e obrigações a sociedade deve praticar os mesmos atos que um ser humano praticaria e para tanto necessita dos chamados órgãos39 Curso de Direito Empresarial Vol 1 301 Marlon Tomazette Já tivemos oportunidade de afirmar A ausência de substrato concreto das pessoas jurídicas torna imprescindível a intermediação de um órgão para a exteriorização da vontade daquelas bem como para a administração da sociedade no âmbito interno40 É oportuna a lição de Josserand no mesmo sentido É evidente que uma pessoa moral não pode obrar por si mesma sendo necessário que se exteriorize por mecanismos por órgãos sem os quais seria como se não existisse41 Tal órgão ao contrário do que afirma Von Tuhr não é análogo ao representante legal dos incapazes42 há uma efetiva e importante diferença entre o representante e o órgão A expressão órgão é preferível uma vez que este recebe seus poderes do próprio estatuto da pessoa jurídica e está integrado dentro da mesma43 Quando o órgão age quem age é a pessoa jurídica Por meio do órgão se faz presente a vontade da pessoa jurídica daí se falar que o órgão é o presentante44 da pessoa jurídica e não seu representante O Prof Rubens Requião lança mão de uma analogia extremamente clara na definição de tal natureza ao afirmar que o órgão executa a vontade da pessoa jurídica assim como o braço a mão a boca executam a da pessoa física45 Não se pode falar em representação legal ou convencional seja porque a pessoa jurídica não é incapaz seja porque a função do órgão é essencial à própria vida da sociedade não se podendo falar em mandato As sociedades além de capacidade de direito também são dotadas da chamada capacidade de fato plena46 não necessitando de serem assistidas ou representadas para agir Não existe duplicidade de vontade falta uma declaração volitiva do representante em lugar do representado pela razão simples de que este como ente abstrato não pode ter outra vontade senão a do próprio órgão dito de representação47 Tratamos de representação quando uma pessoa atua e decide dentro de certos limites por outra48 o que não ocorre em relação às sociedades Quando o órgão ou presentante age é um ato da própria sociedade e não de um terceiro em proveito da sociedade Prova disso é a imposição de responsabilidade à sociedade em relação aos atos dos seus órgãos A importância de tal qualificação reside no fato de que qualquer problema como a incapacidade ou a morte da pessoa física órgão da sociedade que praticou o ato não afeta sua existência e validade porquanto se trata de ato da sociedade simplesmente manifestado por meio de seu órgão Sendo ato da sociedade a morte da pessoa física que praticou concretamente o ato pela sociedade não traz quaisquer problemas uma vez que a autora do ato continua existindo Curso de Direito Empresarial Vol 1 302 Marlon Tomazette 6 61 62 Consequências da personificação Independentemente da teoria a ser seguida a personalidade jurídica é um instrumento uma técnica jurídica que visa a alcançar determinados fins práticos49 Nas palavras de Francesco Ferrara a personalidade não é outra coisa senão uma armadura jurídica para realizar de modo mais adequado os interesses dos homens50 Para alcançar tal finalidade o direito reconhece às pessoas jurídicas em geral uma série de atributos fundamentais para consecução da sua finalidade A relação de tais atributos não é uniforme na doutrina sem contudo existirem distinções substanciais Nome As pessoas jurídicas possuem um nome próprio pelo qual se vinculam no universo jurídico não sendo necessário usar o nome de algum sócio O nome empresarial é aquele usado pelo empresário enquanto sujeito exercente de uma atividade empresarial vale dizer é o traço identificador do empresário tanto o individual quanto a EIRELI quanto a sociedade empresária Para todos os efeitos equiparase ao nome empresarial a denominação das sociedades simples das associações e das fundações art 1155 parágrafo único do Código Civil de 2002 Nacionalidade A princípio só se pode falar em cidadania em relação às pessoas físicas51 Todavia por meio de uma certa analogia pode ser reconhecida uma nacionalidade para as pessoas jurídicas como atributo da sua personificação não sendo reconhecida para as sociedades de fato52 No ordenamento jurídico brasileiro o único regramento até então existente constava do artigo 60 do Decretolei 262740 a antiga Lei de Sociedades Anônimas que teve alguns artigos mantidos em vigor Com o Código Civil de 2002 reproduzse a disciplina anteriormente existente Diante de tal disciplina brasileira é a sociedade organizada conforme as leis brasileiras e que mantém sua sede no país Assim para se configurar uma sociedade como nacional ou estrangeira de nada vale a qualificação de seus membros No ordenamento português considerase portuguesa a sociedade cuja sede principal e efetiva da administração esteja em Portugal53 Curso de Direito Empresarial Vol 1 303 Marlon Tomazette 63 64 65 66 As sociedades estrangeiras podem funcionar no país dependendo de autorização arts 1134 a 1141 do Código Civil de 2002 Entretanto é mais comum a criação de subsidiárias isto é de pessoas jurídicas nacionais controladas pelas sociedades estrangeiras dada a simplicidade de constituição e funcionamento das sociedades limitadas Domicílio Outra consequência da personificação das sociedades é a existência de um domicílio próprio cuja importância é fundamental na órbita tributária e na definição do foro competente para ações contra a sociedade O domicílio de uma sociedade é o local do funcionamento dos órgãos da administração ou onde o estatuto fixar art 75 IV do Código Civil de 2002 Possuindo diversos estabelecimentos cada um será considerado domicílio para os atos nele praticados eleição tácita de domicílio pela lei Em se tratando de pessoa jurídica cujos órgãos da administração sejam situados no exterior considerase como domicílio o local de cada estabelecimento em relação aos atos praticados por cada um Capacidade contratual Outro corolário da personificação da sociedade é sua aptidão para ser parte em contratos de per si não necessitando de firmar contratos no nome de seus membros porquanto a sociedade possui capacidade de fato e de direito para firmar seus negócios jurídicos Os direitos e obrigações são seus e não de seus sócios54 Capacidade processual Podendo ser parte em negócios jurídicos em seu próprio nome é decorrência lógica a atribuição de capacidade judicial para as sociedades comerciais vale dizer elas podem ser parte em processos Entretanto tal atributo não é inerente apenas aos entes personalizados pois o art 75 do Novo CPC reconhece tal capacidade para alguns entes desprovidos de personalidade jurídica como a massa falida e o espólio Existência distinta Curso de Direito Empresarial Vol 1 304 Marlon Tomazette 67 Uma das consequências mais importantes da personificação das sociedades é a existência distinta da dos seus sócios art 20 do Código Civil de 1916 vale dizer é o reconhecimento da sociedade como um centro autônomo de imputação de direitos e obrigações Assim sendo os atos praticados pela sociedade são atos dela e não de seus membros produzindo efeitos na sua órbita jurídica e apenas excepcionalmente afetando os sócios por problemas de aparência Corroborando tal afirmação devese deixar claro que um sócio menor não se emancipa pois comerciante será assim a sociedade e não os sócios pela simples razão de que eles não exercem atividade comercial em seu próprio nome55 Autonomia patrimonial A última e mais importante consequência da personificação de uma sociedade é a autonomia patrimonial isto é a existência de um patrimônio próprio o qual responde por suas obrigações Disso decorre que a princípio é o patrimônio da pessoa jurídica a garantia única dos seus credores e por conseguinte os credores a princípio não possuem pretensão sobre os bens dos sócios56 Do mesmo modo o patrimônio social é imune às dívidas particulares dos sócios57 A autonomia significa que as obrigações créditos e débitos da pessoa jurídica não se confundem com as obrigações créditos e débitos dos sócios não havendo que se falar em compensação Entretanto é oportuno destacar que essa autonomia não significa um distanciamento completo do patrimônio da sociedade em face da pessoa dos sócios porquanto pertencendo aos sócios as quotas e os frutos desta o patrimônio da pessoa jurídica é expressão também do patrimônio dos sócios Nos débitos trabalhistas fiscais e para com o consumidor temse mitigado a autonomia patrimonial atendendo a certos pressupostos erigidos pelo legislador como aptos a suspender a autonomia patrimonial Esta autonomia patrimonial já era reconhecida no artigo 350 do Código Comercial de 1850 mesmo antes de se reconhecer expressamente a personificação das sociedades comerciais A existência desta autonomia é que torna a sociedade um dos mais importantes instrumentos do desenvolvimento da moderna economia de mercado na medida em que se permite a redução dos riscos no exercício da atividade empresarial assegurando o destaque de determinada parcela patrimonial para o exercício da atividade A propósito afirmou Luciano Amaro que a pessoa jurídica representa instrumento legítimo de destaque patrimonial para a exploração de certos fins Curso de Direito Empresarial Vol 1 305 Marlon Tomazette econômicos de modo que o patrimônio titulado pela pessoa jurídica responda pelas obrigações desta só se chamando os sócios à responsabilidade em hipóteses restritas58 Francesco Messineo afirma que da personificação deriva outrossim a independência da sorte mesmo econômica da pessoa jurídica daquela dos que a constituem ou fazem parte dela sejam esses o fundador ou os fundadores ou os sócios os direitos e deveres patrimoniais obrigações débitos da pessoa jurídica perante terceiros não incidem sobre os direitos e deveres patrimoniais obrigações débitos dos componentes dela perante terceiros59 À guisa de conclusão podemos afirmar que como corolário da personalidade jurídica a sociedade assegura aos sócios uma distinção entre seu patrimônio pessoal e o patrimônio empregado para o exercício da atividade Curso de Direito Empresarial Vol 1 306 Marlon Tomazette 1 BEVILAQUA Clóvis Theoria geral do direito civil Campinas RED Livros 1999 p 147 2 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 141 3 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 10 4 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades 3 ed Coimbra Almedina 2000 p 240 5 ROGEL VIDE Carlos Derecho de la persona Barcelona J M Bosch Editor 1998 p 96 6 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 55 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1963 v 1 p 331 7 LARENZ Karl Derecho civil parte general Traducción y notas de Miguel Izquierdo y MacíasPicavea Madrid Editoriales de Derecho Reunidas 1978 p 167 8 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 305 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 115 9 AMARAL Francisco Direito civil introdução 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 p 271272 10 A limitação dos riscos empresariais está ligada mais ao tipo societário usado 11 MESSINEO Francesco Manuale di diritto civile e commerciale Milano Giuffrè 1957 v 1 p 278 tradução livre de Con la nascita di essa sorge un nuovo termine di riferimento di interessi e di rapporti giuridici si ha un soggeto giuridico di più il quale ha capacità di diritti capacità di volere e di agire volontà e responsabilità patrimoniale propria 12 AMARO Luciano Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 5 janmar 1993 p 169 13 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v I p 186187 14 OLIVEIRA J M Leoni Lopes de Teoria geral do direito civil 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 v 2 p 280 15 OLIVEIRA J M Leoni Lopes de Teoria geral do direito civil 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 v 2 p 280 16 AMARAL Francisco Direito civil introdução 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 p 288 Curso de Direito Empresarial Vol 1 307 Marlon Tomazette 17 BEVILAQUA Clóvis Theoria geral do direito civil Campinas RED Livros 1999 p 146 18 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v I p 191 19 RUGGIERO Roberto de Instituições de direito civil Campinas Bookseller 1999 v 1 p 551 20 CASTRO Y BRAVO Frederico La persona juridica 2 ed Madrid Editorial Civitas 1991 p 263 21 RUGGIERO Roberto de Instituições de direito civil Campinas Bookseller 1999 v 1 p 552 22 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v I p 192 23 BEVILAQUA Clóvis Theoria geral do direito civil Campinas RED Livros 1999 p 153 24 HAURIOU Maurice La teoría de la institución y de la fundación Buenos Aires AbeledoPerrot 1968 p 41 25 RODRIGUES Sílvio Direito civil 30 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 p 6667 26 AMARAL Francisco Direito civil introdução 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 p 280 27 FERRARA Francesco Le persone giuridiche 2 ed Torino UTET 1956 p 32 28 VON TUHR A Derecho civil teoría general del derecho civil alemán Traducción de Tito Ravá Madrid Marcial Pons 1999 v I tomo 2 p 373 29 FERRARA Francesco Le persone giuridiche 2 ed Torino UTET 1956 p 24 tradução livre de il paradosso centrale di tutta questa teoria sta nella supposizione gratuita che lente collettivo abbia una propria volontà Ma una volontá non si può avere che in senso psicologico Ora solo gli uomini hanno una volontà non esseri extraumani così detti sociali Certo le volontà dei singoli associati reagendo e combinandosi fra di loro si modificano subiscono attrazioni influenze ed interferenze per modo che il risultato del volere complessivo degli associati è diverso nel contenuto dal volere iniziale dei singoli ma non si crea con ciò una volontà diverza attribuibile ad un ente misterioso che aleggia sul tutti e che tutti compenetra La volontà è sempre di uomini e solo negli uomini é concepibile 30 ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção A pessoa jurídica e os direitos da personalidade Rio de Janeiro Renovar 1998 p 39 31 MIRANDA Francisco Antônio Pontes de Tratado de direito privado Campinas Bookseller 1999 v 1 345 32 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil 31 ed São Paulo Saraiva 1993 v 1 p 100 Curso de Direito Empresarial Vol 1 308 Marlon Tomazette 33 FERRARA Francesco Trattato di diritto civile italiano Roma Athenaeum 1921 p 610 34 VON TUHR A Derecho civil teoría general del derecho civil alemán Traducción de Tito Ravá Madrid Marcial Pons 1999 v I tomo 2 p 372 PLANIOL Marcel RIPERT Jorge Tratado practico de derecho civil francés Traducción de Mario Dias Cruz Havana Cultural SA 1927 v 1 p 66 35 FERRARA Francesco Le persone giuridiche 2 ed Torino UTET 1956 p 39 36 FERRARA Francesco Le persone giuridiche 2 ed Torino UTET 1956 p 39 37 FERRARA Francesco Le persone giuridiche 2 ed Torino UTET 1956 p 46 PINTO Carlos Alberto da Mota Teoria geral do direito civil 3 ed Coimbra Almedina 1999 p 269 38 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 197 39 VON TUHR A Derecho civil teoría general del derecho civil alemán Traducción de Tito Ravá Madrid Marcial Pons 1999 v I tomo 2 p 467 40 TOMAZETTE Marlon As sociedades por quotas de responsabilidade limitada e os atos dos sócios gerentes Universitas Jus Brasília no 5 janjun 2000 p 120 41 JOSSERAND Louis Derecho civil Tradução de Santiago Cunchillos y Manterola Buenos Aires Bosch 1952 p 465 42 VON TUHR A Derecho civil teoría general del derecho civil alemán Traducción de Tito Ravá Madrid Marcial Pons 1999 v I tomo 2 p 468 43 CASTRO Y BRAVO Frederico La persona juridica 2 ed Madrid Editorial Civitas 1991 p 387 44 MIRANDA Francisco Antônio Pontes de Tratado de direito privado Campinas Bookseler 1999 v 1 p 482483 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 429 45 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 389 46 PINTO Carlos Alberto da Mota Teoria geral do direito civil 3 ed Coimbra Almedina 1999 p 316 47 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 397 48 ROGEL VIDE Carlos Derecho de la persona Barcelona J M Bosch Editor 1998 p 208 49 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1983 p 279 50 FERRARA Francesco Trattato di diritto civile italiano Roma Athenaeum 1921 p Curso de Direito Empresarial Vol 1 309 Marlon Tomazette 598 tradução livre de la personalità non è che unarmatura guiridica per realizzare in modo più adeguato interessi di uomini 51 VON TUHR A Derecho civil teoría general del derecho civil alemán Traducción de Tito Ravá Madrid Marcial Pons 1999 v I tomo 2 p 465 52 RÁO Vicente O direito e a vida dos direitos Anotada e atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval 5 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1999 p 762 53 CUNHA Paulo Olavo Direito das sociedades comerciais Coimbra Almedina 2006 p 83 54 SANTOS Theophilo de Azeredo Manual de direito comercial 2 ed Rio de Janeiro Forense 1965 p 198 55 SANTOS Theophilo de Azeredo Manual de direito comercial 2 ed Rio de Janeiro Forense 1965 p 198 56 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 71 57 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades 3 ed Coimbra Almedina 2000 p 238 58 AMARO Luciano Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 5 janmar 1993 p 169 59 MESSINEO Francesco Manuale di diritto civile e commerciale Milano Giuffrè 1957 v 1 p 275 tradução livre de ne deriva altresì lindipendenza della sorte anche economica della persona giuridica de quella di coloro che la costituiscono o ne fanno parte siano essi il fondatore o i fondatori o gli associati i diritti e i doveri patrimoniali obbligazioni debiti della persona giuridica verso i terzi non incidono sui diritti e doveri patrimoniali obbligazioni debiti dei componenti di essi verso i terzi Curso de Direito Empresarial Vol 1 310 Marlon Tomazette 1 O uso da pessoa jurídica O direito existe em função do homem vale dizer existe para realizar da maneira mais adequada possível os interesses do homem A situação não é diferente em relação à pessoa jurídica que nada mais é do que uma armadura jurídica para realizar de modo mais adequado os interesses dos homens1 Para a realização de alguns empreendimentos por vezes é imprescindível a união de várias pessoas as quais todavia não querem simplesmente entregar recursos para que outra pessoa os administre mas querem assumir responsabilidades e atuar diretamente na condução do empreendimento De outro lado as mesmas pessoas têm medo de comprometer todo o seu patrimônio preferem não assumir o risco e investem seus recursos em atividades não produtivas A fim de incentivar o desenvolvimento de atividades econômicas produtivas e consequentemente aumentar a arrecadação de tributos produzindo empregos e incrementando o desenvolvimento econômico e social das comunidades era necessário solucionar os problemas mencionados encontrando uma forma de limitação dos riscos nas atividades econômicas Para tanto encaixouse perfeitamente o instituto da pessoa jurídica ou mais exatamente a criação de sociedades personificadas Criase um ente autônomo com direitos e obrigações próprias não se confundindo com a pessoa de seus membros os quais investem apenas uma parcela do seu patrimônio assumindo riscos limitados de prejuízo Esta limitação Curso de Direito Empresarial Vol 1 311 Marlon Tomazette 2 de prejuízo só pode ser reforçada com as sociedades de responsabilidade limitada sociedade anônima e sociedade limitada as mais usadas atualmente no país As sociedades personificadas são pois uma das chaves do sucesso da atividade empresarial2 proliferandose cada vez mais como o meio mais comum do exercício das atividades econômicas Tratase de um privilégio assegurado àqueles que se reúnem e desenvolvem conjuntamente determinada atividade econômica3 A atribuição da personalidade corresponde assim a uma sanção positiva ou premial no sentido de um benefício assegurado pelo direito que seria afastado caso a atividade fosse realizada individualmente a quem adotar a conduta desejada4 Este prêmio este privilégio que é a pessoa jurídica não existe apenas para satisfazer as vontades e caprichos do homem e sim para atingir os fins sociais do próprio direito Como afirma Rubens Requião a sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas não é para serlhes agradável mas para assegurarlhes a própria conservação Esse é na verdade o mais alto atributo do Direito sua finalidade social5 Assim a pessoa jurídica existe e deve ser usada por ser um instrumento importantíssimo da economia de mercado sem contudo cometer abusos e gerar iniquidades vale dizer existem limites no uso da personalidade jurídica6 Infelizmente o uso adequado da pessoa jurídica por todos que gozem de tal privilégio é uma utopia Reconhecida a personalidade jurídica nas sociedades regulares o particular pode explorar atividade econômica com limitação de prejuízos pessoais Todavia tal possibilidade permitiu uma série de fraudes de abusos de direito As sociedades contraem em seu nome inúmeras obrigações empréstimos adquirem bens não restando porém bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação das obrigações de modo que os sócios ficam com os ganhos e o prejuízo fica com os credores e com a sociedade cuja falência via de regra é decretada A fim de coibir esse uso indevido da pessoa jurídica surgiu a desconsideração da personalidade jurídica O que é a desconsideração da personalidade jurídica A lei reconhece a pessoa jurídica como um importantíssimo instrumento para o exercício da atividade empresarial não a transformando porém num dogma Curso de Direito Empresarial Vol 1 312 Marlon Tomazette inatacável A personalidade jurídica das sociedades deve ser usada para propósitos legítimos e não deve ser pervertida7 Todavia caso tais propósitos sejam desvirtuados não se pode fazer prevalecer o dogma da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus membros A desconsideração é pois a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada vale dizer é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica8 uma forma de reconhecer a relatividade da personalidade jurídica das sociedades Este privilégio só se justifica quando a pessoa jurídica é usada adequadamente o desvio da função faz com que deixe de existir razão para a separação patrimonial9 O conceito será sustentado apenas enquanto seja invocado e empregado para propósitos legítimos A perversão do conceito para usos impróprios e fins desonestos e g para perpetuar fraudes burlar a lei para escapar de obrigações por outro lado não será tolerada Entre esses são várias as situações onde as cortes podem desconsiderar a pessoa jurídica para atingir um justo resultado10 Desvirtuada a utilização da pessoa jurídica nada mais eficaz do que retirar os privilégios que a lei assegura isto é descartar a autonomia patrimonial no caso concreto esquecer a separação entre sociedade e sócio11 o que leva a estender os efeitos das obrigações da sociedade a estes Assim os sócios ficam inibidos de praticar atos que desvirtuem a função da pessoa jurídica pois caso o façam não estarão sob o amparo da autonomia patrimonial Há que se ressaltar que não se destrói a pessoa jurídica que continua a existir sendo desconsiderada apenas no caso concreto Apenas se coíbe o desvio na sua função o juiz se limita a confinar a pessoa jurídica à esfera que o Direito lhe destinou12 A teoria da desconsideração não visa destruir ou questionar o princípio de separação da personalidade jurídica da sociedade da dos sócios mas simplesmente funciona como mais um reforço ao instituto da pessoa jurídica adequandoo a novas realidades econômicas e sociais evitandose que seja utilizado pelos sócios como forma de encobrir distorções em seu uso13 Tratase porém de medida excepcionalíssima vale dizer a regra é que prevaleça a autonomia patrimonial sendo uma exceção à desconsideração A pessoa jurídica é um postulado básico que serve de base para transações comerciais e deve haver razões fortes para um tribunal ignorar este postulado14 Apenas se comprovado cabalmente o desvio no uso da pessoa jurídica é que cabe falar em desconsideração e sacrificar a autonomia patrimonial A personificação das sociedades é dotada de um altíssimo valor para o ordenamento jurídico e inúmeras vezes entra em conflito com outros valores Curso de Direito Empresarial Vol 1 313 Marlon Tomazette 3 como a satisfação dos credores A solução de tal conflito se dá pela prevalência do valor mais importante15 O progresso e o desenvolvimento econômico proporcionados pela pessoa jurídica são mais importantes que a satisfação individual de um credor Logo deve normalmente prevalecer a personificação Apenas quando um valor maior for posto em jogo como a finalidade social do direito em conflito com a personificação é que esta cederá espaço Quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico como mais desejável e menos sacrificável do que o interesse colimado através da personificação societária abrese oportunidade para a desconsideração sob pena de alteração da escala de valores16 Com tais contornos Fábio Ulhoa Coelho assim define a desconsideração O juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou de abuso de direito17 Similarmente se pronunciou Marçal Justen Filho afirmando que a desconsideração é a ignorância para casos concretos e sem retirar a validade do ato jurídico específico dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica18 Conquanto as definições sejam perigosas neste particular lançaremos mão de uma assim formulada a desconsideração da personalidade jurídica é a retirada episódica momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus titulares sócios ou administradores com o fim de coibir o desvio da função da pessoa jurídica perpetrado por estes Origem histórica da teoria da desconsideração A importância do fenômeno da personificação e de seus efeitos levou a uma supervalorização da autonomia patrimonial tida a princípio como não suscetível de afastamento Erigida como um dogma a autonomia patrimonial da pessoa jurídica era sempre prestigiada e tida como fundamental não se admitindo sua superação19 A partir do século XIX começaram a surgir preocupações com a má utilização da pessoa jurídica em virtude do que foram buscados meios idôneos para reprimila como a teoria da soberania de Haussmann e Mossa que imputava responsabilidade ao controlador de uma sociedade de capitais por obrigações não cumpridas a qual contudo não chegou a se desenvolver satisfatoriamente20 Era Curso de Direito Empresarial Vol 1 314 Marlon Tomazette necessário relativizar a autonomia patrimonial para não chegar a resultados contrários ao direito A desconsideração desenvolveuse inicialmente nos países da Common Law pois no direito continental os fatos não têm a força de gerar novos princípios em detrimento da legislação21 Na maioria da doutrina22 reputase a ocorrência do primeiro caso de aplicação da desconsideração da pessoa jurídica o Caso Salomon Salomon Co em 1897 na Inglaterra Neste leading case Aaron Salomon era um próspero comerciante individual na área de calçados que após mais de 30 anos resolveu constituir uma limited company similar a uma sociedade anônima fechada brasileira transferindo seu fundo de comércio a tal sociedade Em tal companhia Aaron Salomon tinha 20 mil ações e outros seis sócios membros de sua família apenas uma cada um Além das ações ele recebeu várias obrigações e garantias assumindo a condição de credor privilegiado da companhia Em um ano a companhia mostrouse inviável entrando em liquidação na qual os credores sem garantia restaram insatisfeitos A fim de proteger os interesses de tais credores o liquidante pretendeu uma indenização pessoal de Aaron Salomon uma vez que a companhia era ainda a sua atividade pessoal pois os demais sócios eram fictícios O juízo de primeiro grau e a Corte de Apelação desconsideraram a personalidade da companhia impondo a Salomon a responsabilidade pelos débitos da sociedade Tal decisão foi reformada pela Casa dos Lordes que prestigiou a autonomia patrimonial da sociedade regularmente constituída mas estava aí a semente da disregard doctrine Suzy Koury23 noticia a existência de um primeiro caso nos Estados Unidos em 1809 o caso Bank of United States vs Deveaux no qual o Juiz Marshall conheceu do caso e levantou o véu da pessoa jurídica piercing the corporate veil e considerou a característica dos sócios individualmente falando Não se trata propriamente de um leading case a respeito da desconsideração da pessoa jurídica mas apenas de uma primeira manifestação24 que olhou além da pessoa jurídica e considerou as características individuais dos sócios25 Tratavase não de uma discussão sobre responsabilidade autonomia patrimonial mas de uma discussão sobre a competência da justiça federal norte americana a qual só abrangia controvérsias entre cidadãos de diferentes Estados Não se podia considerar a sociedade um cidadão então levaramse em conta os diversos membros da pessoa jurídica para conhecer da questão no âmbito da justiça federal26 Qualquer que seja a decisão considerada foi a partir da jurisprudência anglo Curso de Direito Empresarial Vol 1 315 Marlon Tomazette 4 saxônica que se desenvolveu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica sobretudo na jurisprudência norteamericana Na doutrina devemos ressaltar alguns trabalhos importantíssimos como a obra Disregard of corporate fiction and allied corporation problems de Wormser publicada inicialmente em 1927 a obra Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles de Rolf Serick publicada em alemão em 1953 e a obra Il superamento della personalità giuridica delle società di capitalli nella common law e nella civil law de Piero Verrucoli que veio a lume em 1964 No Brasil devemos dar destaque especial ao artigo de Rubens Requião publicado em 1969 com o título Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica Terminologia Surgida na jurisprudência anglosaxônica a desconsideração lá é conhecida como disregard of legal entity ou disregard doctrine expressões por vezes usadas pelos autores brasileiros Nos países da Common Law usamse também expressões retóricas como levantar o véu da pessoa jurídica piercing the corporate veil No direito alemão falase em Durchgriff der juristichen Person no direito italiano superamento della personalità giuridica no direito argentino desestimácion de la personalidad27 No Brasil a expressão mais correta para tal instituto é a desconsideração da personalidade jurídica não se podendo falar em despersonalização Não se trata de mero preciosismo terminológico porquanto há uma grande diferença entre as duas figuras Despersonalizar é completamente diverso de desconsiderar a personalidade Despersonalizar significa anular a personalidade o que não ocorre na desconsideração28 Nesta não se anula a personalidade ao contrário esta resta mais protegida não se trata de despersonalização anulação definitiva da personalidade mas de simples desconsideração retirada momentânea de eficácia da personalidade A disregard doctrine não visa a anular a personalidade jurídica mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto dentro de seus limites a pessoa jurídica em relação às pessoas que atrás dela se escondem29 A pessoa jurídica é um instituto muito importante para ser destruído de modo que não deve ocorrer a despersonalização a destruição da entidade pessoa jurídica mas a suspensão dos efeitos da separação patrimonial in casu30 Tratase de uma técnica que se aplica aos casos concretos específicos daí Curso de Direito Empresarial Vol 1 316 Marlon Tomazette 5 falarse em suspensão episódica e temporária A pessoa jurídica continuará a existir para os demais atos nos quais não se apresente um motivo justificado para aplicar a desconsideração Por isso falamos em desconsideração e não em despersonalização A desconsideração e as teorias a respeito da personalidade Qualquer que seja a explicação adotada para a personificação das sociedades seja ficção seja realidade a desconsideração é perfeitamente justificada como uma forma de controle do privilégio que é a personalidade jurídica das sociedades Se a personalidade é uma criação do legislador uma ficção o ordenamento jurídico pode a qualquer tempo suspender seus efeitos desconsiderandoa As ficções legais existem para alcançar um fim justo não podendo dar margem a outras finalidades31 e por isso compete ao ordenamento jurídico controlar o uso desta ficção definindo os exatos limites do uso adequado da pessoa jurídica Seria absurdo que o Estado criasse novos sujeitos destinados a operar no seu território contra ele diretamente ou contra as finalidades por ele perseguidas e tuteladas32 De outro lado se a personalidade é uma realidade anterior à lei a desconsideração é um instrumento de direito positivo utilizado para adequála a seus referenciais metajurídicos isto é é uma forma de evitar um resultado injusto pela utilização da pessoa jurídica A pessoa jurídica é uma realidade técnica para atingir fins lícitos33 A pessoa jurídica pela teoria da realidade é constituída de substrato mais reconhecimento estatal34 Este último elemento fundamental é negado considerandose os sócios individualmente quando se usa indevidamente a personificação para atingir um resultado contrário ao direito35 Quando a noção de entidade legal é usada para frustrar o interesse público justificar erros proteger fraudes ou justificar crimes o direito deve considerar a sociedade como uma associação de pessoas36 Há um consenso no sentido de que a personalidade é um privilégio que deve ser controlado por meio da teoria da desconsideração mesmo nos países da tradição romanogermânica como o Brasil Curso de Direito Empresarial Vol 1 317 Marlon Tomazette 6 61 Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica Diante da possibilidade de se desvirtuar a função da personalidade jurídica é que surgiu a doutrina da desconsideração a qual permite a superação da autonomia patrimonial que embora seja um importante princípio não é um princípio absoluto De imediato há que ressaltar que a desconsideração prescinde de fundamentos legais para a sua aplicação37 existindo inclusive algumas manifestações jurisprudenciais como o julgamento da 11a Vara Cível do Distrito Federal em 2521960 proferido pelo Juiz Antônio Pereira Pinto anteriores a qualquer positivação Não se trata da aplicação de um dispositivo que autoriza a desconsideração mas da não aplicação no caso concreto da autonomia patrimonial da pessoa jurídica que está indevidamente usada38 Nada mais justo do que conceder ao Estado por meio da justiça a faculdade de verificar se o privilégio que é a personificação e consequentemente a autonomia patrimonial estão sendo adequadamente realizados39 pois assim obstase o alcance de resultados contrários ao direito Teoria maior A importância do princípio da autonomia patrimonial nos leva todavia a aplicar a desconsideração com cautela apenas em casos excepcionais atendidos determinados requisitos vale dizer a regra é que prevaleça o princípio da autonomia patrimonial Apenas em situações excepcionais é que se pode cogitar da aplicação da desconsideração Essas situações excepcionais representam os requisitos fundamentais de aplicação da desconsideração Para a chamada teoria maior da desconsideração não basta o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica40 é necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da sua função A personificação é um instrumento legítimo de destaque patrimonial e eventualmente de limitação de responsabilidade41 que só pode ser descartado caso o uso da pessoa afastese dos fins para os quais o direito a criou42 A aplicação generalizada da desconsideração acabaria por extinguir uma das maiores criações do direito a pessoa jurídica Por isso há que se ter cautela sempre não considerando suficiente o não cumprimento das obrigações da pessoa jurídica Assim já se pronunciou o 1o Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Curso de Direito Empresarial Vol 1 318 Marlon Tomazette 611 612 afirmando que percalços econômicos financeiros da empresa tão comuns na atualidade mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes não se consubstanciam por si sós em comportamento ilícito e desvio da finalidade da entidade jurídica Do contrário seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica43 Há portanto fundamentos necessários para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica Sem esses fundamentos a princípio não se pode cogitar de desconsideração da personalidade jurídica Assim sendo tais fundamentos são fundamentais nesse estudo Todavia há uma divergência doutrinária sobre quais seriam esses fundamentos Teoria maior subjetiva Uma primeira vertente pode ser chamada de teoria subjetiva na qual o pressuposto fundamental da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica44 que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial pois a desconsideração nada mais é do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada A autonomia patrimonial da pessoa jurídica só subsiste quando ela é usada para seus devidos fins isto é quando ela não se confunde com os sócios e quando não é utilizada para fins não merecedores de tutela de acordo com o ordenamento jurídico45 Teoria maior objetiva A adoção dos pressupostos da teoria subjetiva não é pacífica Fábio Konder Comparato46 entende que tal formulação da desconsideração é equivocada entendendo que é a confusão patrimonial o requisito primordial da desconsideração desenvolvendo o que se costumou chamar de teoria objetiva A confusão patrimonial é inexistência de separação clara entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio dos sócios ou administradores Sem sombra de dúvida a confusão patrimonial é um sinal que pode servir sobretudo de meio de prova para se chegar à desconsideração47 mas não é o seu fundamento primordial A confusão patrimonial não é por si só suficiente para coibir todos os casos de desvio da função da pessoa jurídica pois há casos nos quais não há confusão de patrimônios mas há o desvio da função da pessoa jurídica autorizando a superação da autonomia patrimonial Outrossim há casos em que a confusão patrimonial provém de uma necessidade decorrente da atividade sem que haja um desvio na utilização da pessoa jurídica48 Curso de Direito Empresarial Vol 1 319 Marlon Tomazette 62 Assim partilhamos do entendimento de que a fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial são os fundamentos básicos da aplicação da desconsideração Teoria menor Fábio Ulhoa Coelho ressalta a existência de uma linha de entendimento que afirma que não há requisitos específicos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica Essa teoria chamada de teoria menor afirma que basta o não pagamento de um crédito para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica49 Se a sociedade não tiver patrimônio para honrar suas obrigações mas os sócios forem solventes devese aplicar a desconsideração da personalidade jurídica Essa linha de pensamento teve origem na crise da pessoa jurídica que vem sendo usada para fraudar credores Em relações jurídicas desiguais como as relações de trabalho e as relações de consumo vem sendo invocada essa aplicação extremada da desconsideração pela simples frustração do credor Nessa vertente transferese o risco da atividade para os sócios e administradores de modo que eles respondem pelos atos da sociedade independentemente de qualquer intuito fraudulento Em suma em razão do uso indevido da pessoa jurídica sua autonomia patrimonial é ignorada em certas relações jurídicas O STJ já afirmou que a teoria menor da desconsideração acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial50 Embora não aplicada a todos os ramos do direito não vemos razoabilidade na aplicação dessa teoria menor Tal teoria praticamente ignora a ideia de autonomia patrimonial das pessoas jurídicas e não se coaduna com a própria origem de aplicação da teoria da desconsideração Ao contrário de proteger a teoria menor acaba por minar a existência da autonomia patrimonial em nada favorecendo aqueles que se dignam a exercer atividades econômicas O uso indevido da pessoa jurídica deve ser coibido mas não deve ser ignorada sua autonomia patrimonial O surgimento da autonomia patrimonial foi e continua sendo um instrumento essencial para se incentivar o exercício de atividades econômicas logo não se pode simplesmente ignorar essa autonomia Curso de Direito Empresarial Vol 1 320 Marlon Tomazette 7 71 mesmo com todo o uso abusivo da pessoa jurídica Requisitos para a desconsideração teoria maior subjetiva Para a desconsideração é fundamental a prova concreta de que a finalidade da pessoa jurídica foi desviada51 ou seja é imprescindível que restem preenchidos os requisitos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica A fim de desconsiderar o fenômeno da personificação de modo que o patrimônio dos sócios ou administradores responda pelas obrigações contraídas em nome da sociedade é necessário que se configure a fraude ou o abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial uma vez que consideramos correta a teoria maior subjetiva Além disso é necessária a existência de uma pessoa jurídica e que não se trate de responsabilização direta do sócio por ato próprio A personificação A própria terminologia usada deixa claro que a desconsideração só tem cabimento quando estivermos diante de uma pessoa jurídica isto é de uma sociedade personificada Sem a existência de personalidade não há o que desconsiderar No sistema brasileiro a personalidade jurídica das sociedades nasce com o registro dos atos constitutivos no órgão competente art 985 do Código Civil de 2002 Sem tal registro não importa se exista ou não o ato constitutivo não se pode falar em personificação da sociedade mas em sociedade em comum ou eventualmente em sociedade em conta de participação Ora não se tratando de uma pessoa jurídica não há que se cogitar de autonomia patrimonial não havendo a possibilidade do uso desta autonomia para fins escusos Nas sociedades em comum os sócios assumem responsabilidade solidária e ilimitada pelos atos praticados pela sociedade52 não havendo motivo para a aplicação da desconsideração Em termos práticos além da personificação é necessário que se cogite de uma sociedade na qual os sócios tenham responsabilidade limitada53 ou seja de sociedade anônima ou sociedade limitada praticamente as únicas que existem no país Em outras palavras a aplicação da desconsideração pressupõe uma sociedade na qual o exaurimento do patrimônio social não seja suficiente para levar responsabilidade aos sócios Curso de Direito Empresarial Vol 1 321 Marlon Tomazette 72 721 A exigência da limitação de responsabilidade é de cunho eminentemente prático pois nada impediria a desconsideração nos demais tipos societários com o intuito de proteger a própria pessoa jurídica Todavia a excepcionalidade da superação da autonomia patrimonial por meio da aplicação da desconsideração torna mais fácil a aplicação direta da responsabilidade ilimitada dos sócios quando ela já é consignada na lei A fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial Dentro da teoria maior subjetiva a nosso ver a adotada no Brasil o pressuposto fundamental da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica54 que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial pois a desconsideração nada mais é do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada A autonomia patrimonial da pessoa jurídica só subsiste quando ela é usada para seus devidos fins isto é quando ela não se confunde com os sócios e quando não é utilizada para fins não merecedores de tutela de acordo com o ordenamento jurídico55 Fraude A autonomia patrimonial da pessoa jurídica é um meio legítimo de destaque patrimonial limitando os riscos da atividade empresarial facilitando o desenvolvimento da chamada economia de mercado Todavia pessoas movidas por um intuito ilegítimo podem lançar mão de autonomia patrimonial para se ocultar e fugir ao cumprimento de suas obrigações Neste particular estaremos diante de uma fraude relacionada à autonomia patrimonial A fraude é o artifício malicioso para prejudicar terceiros isto é a distorção intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros56 O essencial na sua caracterização é o intuito de prejudicar terceiros independentemente de se tratar de credores57 Tal prática a princípio é lícita58 sua ilicitude decorre do desvio na utilização da pessoa jurídica dos fins ilícitos buscados no manejo da autonomia patrimonial Um exemplo bem ilustrativo nos é dado por Fábio Ulhoa Coelho ao se referir ao descumprimento da cláusula de não restabelecimento no trespasse do estabelecimento comercial59 Quando um comerciante aliena seu estabelecimento trespasse normalmente é imposta uma cláusula de não restabelecimento isto é Curso de Direito Empresarial Vol 1 322 Marlon Tomazette 722 impõese ao alienante a obrigação de não se restabelecer fazendo concorrência ao adquirente Tratase de obrigação pessoal do alienante que para se furtar ao seu cumprimento poderia constituir uma pessoa jurídica à qual sendo dotada de existência distinta não seria imposto o não restabelecimento Todavia vêse claramente neste particular um artifício para prejudicar o adquirente isto é uma fraude Ora claramente não é esse o fim para o qual foi criada a pessoa jurídica não podendo prevalecer em detrimento do alcance da almejada justiça60 A pessoa jurídica não existe para permitir que a pessoa física burle uma obrigação que lhe é imposta não existe para permitir que pessoa física faça algo que lhe é proibido61 ela existe como ente autônomo para o exercício normal das atividades econômicas isto é para o tráfico jurídico de boafé62 Cogitamos aqui dos chamados negócios indiretos entendidos como aqueles pelos quais as partes tentam alcançar uma finalidade que não é a típica do negócio em questão63 Todavia há que se ressaltar que não é suficiente que se busque uma finalidade diversa da típica das sociedades para aplicar a desconsideração vale dizer não basta o negócio indireto para a desconsideração A utilização da pessoa jurídica para alcançar fins diversos dos típicos pode ser válida64 desde que os fins visados sejam lícitos A fraude à lei é uma subespécie dos negócios indiretos onde a ilegitimidade decorre não do desvio de função mas da finalidade ilícita de tal desvio65 Assim é o uso da autonomia patrimonial para fins ilícitos que permite a desconsideração Há que se ressaltar que não basta a existência de uma fraude é imprescindível que ela guarde relação com o uso da pessoa jurídica isto é seja relativa à autonomia patrimonial Fraudes podem ser cometidas pela pessoa jurídica como a emissão de um cheque sem provisão de fundos contudo se tal fraude não tiver qualquer relação com a utilização da autonomia patrimonial não podemos aplicar a desconsideração66 O abuso de direito Não é só com a intenção de prejudicar terceiros que ocorre o desvio da função da pessoa jurídica outros desvios no uso da pessoa jurídica também devem ser coibidos com a aplicação da desconsideração Neste particular aparece o abuso de direito67 como fundamento para a desconsideração Os direitos em geral como o de usar a pessoa jurídica têm por origem a comunidade e dela recebem sua finalidade68 da qual não pode o seu titular se Curso de Direito Empresarial Vol 1 323 Marlon Tomazette 7221 desviar Quando ocorre tal desvio não há o uso do direito mas o abuso do direito que não pode ser admitido O exercício dos direitos deve atender à sua finalidade social e não apenas aos meros caprichos de seu titular Em suma é abusivo qualquer ato que por sua motivação e por seu fim vá contra o destino contra a função do direito que se exerce69 é o mau uso do direito Tal formulação genérica do conceito é extremamente útil na medida em que não é possível uma indicação exaustiva das hipóteses abusivas70 No abuso do direito o ato praticado é permitido pelo ordenamento jurídico71 tratase de um ato a princípio plenamente lícito Todavia ele foge a sua finalidade social e sua prevalência gera um malestar no meio social não podendo prevalecer Os direitos se exercem tendo em conta não apenas o seu titular mas todo o agrupamento social O seu exercício normalmente não é absoluto é relativo No uso da personalidade jurídica tais abusos podem ocorrer e frequentemente ocorrem Quando existem várias opções para usar a personalidade jurídica todas lícitas a princípio mas os sócios ou administradores escolhem a pior isto é a que mais prejudica terceiros nos deparamos com o abuso de direito Este mau uso da personalidade jurídica isto é a utilização do direito para fins diversos dos quais deveriam ser buscados é que primordialmente autoriza a desconsideração variando com a experiência de cada país outros fundamentos Ao contrário da fraude no abuso de direito o propósito de prejudicar não é essencial72 há apenas o mau uso da personalidade jurídica Dois dos exemplos mais frequentes de abuso de direito a subcapitalização e a dissolução irregular serão melhor detalhados a seguir Subcapitalização A título exemplificativo temos o caso da subcapitalização isto é quando os sócios não mantêm na sociedade capital adequado à realização do objeto social vale dizer ingressam recursos na sociedade que são distribuídos exclusivamente entre os sócios e não reaplicados na sociedade a ponto de impedila de cumprir suas finalidades73 A tentativa de conduzir uma sociedade sem fornecer uma base econômica suficiente é um abuso da pessoa jurídica74 vale dizer a adequada capitalização é uma condição para o gozo da autonomia patrimonial75 Ressalte se desde já que nem toda subcapitalização é uma espécie de abuso de direito é necessária uma análise no caso concreto a fim de verificar a existência ou não do Curso de Direito Empresarial Vol 1 324 Marlon Tomazette 7222 desvio de finalidade Dissolução irregular Outra situação extremamente interessante que autoriza a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é a chamada dissolução irregular das sociedades Edmar Oliveira Andrade Filho afirma que essa dissolução irregular ocorreria quando os sócios não tomassem as providências necessárias para a dissolução da sociedade76 Na mesma linha o TJDF já chegou a afirmar que tal dissolução irregular decorreria apenas do fim das atividades da pessoa jurídica sem o pagamento dos seus credores Nesse sentido afirmou Se a sociedade foi dissolvida irregularmente sem a quitação dos débitos devese adotar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e por conseguinte responsabilizar os sócios pelas dívidas não pagas por meio da constrição de seus bens77 O TJRS já afirmou que configuraria a dissolução irregular quando os sócios dissolveram a empresa de forma irregular deixando de liquidar o passivo78 O TAPR já firmou orientação também no mesmo sentido de que bastaria o não pagamento dos débitos e o encerramento não regular das atividades para autorizar a desconsideração79 A edição da Súmula 435 do STJ diz respeito à configuração da infração a lei para os fins do artigo 135 III do CTN e não especificamente a desconsideração da personalidade jurídica Todavia ousamos discordar desse entendimento A nosso ver a dissolução irregular que autoriza a desconsideração não é a mera dissolução de fato de sociedade isto é não é o fim de uma sociedade sem a obediência ao procedimento legal que autoriza a desconsideração A edição da Súmula 435 do STJ diz respeito à configuração da infração lei para os fins do artigo 135 III do CNT e não especificamente a desconsideração da personalidade jurídica O mesmo TJDF já afirmou que o fato de haver encerrado irregularmente suas atividades e não possuir bem para satisfazer a obrigação exigida desde que tal situação não seja constituída no intuito de impedir o ressarcimento pretendido não constitui por si só fundamento suficiente para ensejar a desconsideração pretendida80 Na mesma linha o TJSC afastou a desconsideração em um caso concreto afirmando Todavia tanto o inadimplemento quanto o encerramento irregular das atividades da empresa agravada não são suficientes fundamentos para adoção da medida excepcional pois não ficou devidamente comprovada a necessária pretensão dos sócios de fraudar o débito assumido junto à empresa Curso de Direito Empresarial Vol 1 325 Marlon Tomazette 73 credora81 Dentro desta última linha de entendimento o STJ a nosso ver com razão afirmou que o simples fato da recorrida ter encerrado suas atividades operacionais e ainda estar inscrita na Junta Comercial não é por si só indicativo de que tenha havido fraude ou máfé na condução dos seus negócios82 Em outro caso o mesmo STJ afirmou que a mera circunstância de a empresa devedora ter encerrado suas atividades sem baixa na Junta Comercial se não evidenciado dano decorrente de violação ao contrato social da empresa fraude ilegalidade confusão patrimonial ou desvio de finalidade da sociedade empresarial não autoriza a desconsideração de sua personalidade para atingir bens pessoais de herdeiro de sócio falecido Inaplicabilidade da Súmula 435STJ que trata de redirecionamento de execução fiscal ao sóciogerente de empresa irregularmente dissolvida à luz de preceitos do Código Tributário Nacional83 Portanto a dissolução irregular que autoriza a desconsideração é aquela na qual os sócios dissolvem uma sociedade sem pagar suas obrigações e constituem uma nova sociedade com idêntico objeto social84 agindo de máfé A Segunda Seção do STJ firmou orientação no mesmo sentido afirmando que encerramento das atividades ou dissolução ainda que irregulares da sociedade não são causas por si só para a desconsideração da personalidade jurídica nos termos do Código Civil85 A princípio não há nenhuma ilicitude na criação de uma nova pessoa jurídica Todavia quando se cria um novo ente em detrimento dos credores da sociedade primitiva dissolvida irregularmente há claramente um desvio da função da pessoa jurídica Ora se os sócios pretendiam continuar a atividade exercida o melhor caminho seria na sociedade já existente A criação de um novo ente representa claramente um mau uso do instituto da pessoa jurídica O TJDF já reconheceu essa dissolução irregular no caso de sustação imotivada dos cheques pela alínea 21 contraordem sem motivo a constituição de nova pessoa jurídica que continuou a negociar no mesmo ramo com a transferência dos boxes para a nova sociedade da qual a agravada é sócia majoritária e ainda o funcionamento de terceira sociedade no mesmo endereço da nova empresa figurando um dos sócios da agravada como gerente da mesma são elementos hábeis a autorizar a desconsideração da pessoa jurídica justamente por configurar situação excepcional que leva à presunção de fraude86 Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica Curso de Direito Empresarial Vol 1 326 Marlon Tomazette 74 Aplicandose a desconsideração chegaremos à responsabilização dos sócios ou administradores a qual todavia também pode ocorrer em outras situações que não se confundem com a teoria da desconsideração Quando os sócios ou administradores extrapolam seus poderes violando a lei ou o contrato social a lei lhes impõe a responsabilidade por tais atos Entretanto não se cogita da desconsideração mas de responsabilidade pessoal e direta dos sócios Em tal caso há simplesmente uma questão de imputação Quando o diretor ou o gerente agiu com desobediência a determinadas normas legais ou estatutárias pode seu ato em determinadas circunstâncias ser inimputável à pessoa jurídica pois não agiu como órgão salvo problema de aparência a responsabilidade será sua por ato seu Da mesma forma quando pratique ato ilícito doloso ou culposo responderá por ilícito seu por fato próprio87 Nestes casos a autoria do ato é imputada diretamente ao sócio ou administrador que o executou88 não havendo que se suspender nem momentaneamente a eficácia da autonomia patrimonial vale dizer a pessoa jurídica não é obstáculo ao ressarcimento É o pressuposto da licitude na dicção de Fábio Ulhoa Coelho89 necessário para distinguir a desconsideração de outros casos de responsabilização dos sócios Portanto quando a lei cuida de responsabilidade solidária ou subsidiária ou pessoal dos sócios por obrigação da pessoa jurídica ou quando ela proíbe que certas operações vedadas aos sócios sejam praticadas pela pessoa jurídica não é preciso desconsiderar a empresa para imputar as obrigações aos sócios pois mesmo considerada a pessoa jurídica a implicação ou responsabilidade do sócio já decorre do preceito legal O mesmo se diga se a extensão da responsabilidade é contratual90 Nos casos dos artigos 10 e 16 do Decreto 370819 117 e 158 da Lei 640476 135 da Lei 517566 CTN e dos artigos 1009 1016 e 1080 do Código Civil de 2002 não tratamos da desconsideração nem de suas origens como pretendem alguns Estamos diante de hipóteses de responsabilidade civil simples dos sócios ou administradores91 Não foi a pessoa jurídica que teve sua finalidade desvirtuada foram as pessoas físicas que agiram de forma ilícita e por isso têm responsabilidade pessoal A insolvência é requisito Podese discutir a existência ou não de um quarto requisito qual seja a insolvência econômica da pessoa jurídica isto é a insuficiência do patrimônio da pessoa jurídica para honrar suas dívidas O STJ reconheceu a necessidade desse Curso de Direito Empresarial Vol 1 327 Marlon Tomazette 8 81 811 requisito para aplicação da desconsideração92 A nosso ver porém a insolvência da pessoa jurídica não pode ser exigida para a desconsideração93 uma vez que esta é uma medida de defesa da pessoa jurídica a fim de resguardar sua utilização indevida pelos sócios ou administradores Exigir a insolvência é condicionar a aplicação da desconsideração ao estado de dissolução da pessoa jurídica o que não se coaduna com o próprio conceito A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro A teoria da desconsideração prescinde de fundamentos legais para a sua aplicação uma vez que nada mais justo do que conceder ao Estado por meio da justiça a faculdade de verificar se o direito está sendo adequadamente realizado Apesar disso o legislador houve por bem acolher a desconsideração da personalidade jurídica em determinados dispositivos legais alguns de aplicação geral e outros de aplicação específica A desconsideração no Código de Defesa do Consumidor A introdução da teoria da desconsideração no direito positivo brasileiro é atribuída ao artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor CDC o qual todavia se afastou dos pressupostos da desconsideração e desvirtuou a teoria consagrando hipóteses diversas sob a mesma rubrica Tratase de dispositivo aplicável exclusivamente às relações de consumo não havendo que se cogitar de sua aplicação extensiva a menos que se afigurem presentes os elementos de uma eventual aplicação analógica Há que se ressaltar que em relação às infrações à ordem econômica e ao meio ambiente há uma legislação própria que reproduz o CDC não se devendo falar em aplicação analógica Hipóteses autorizadoras da desconsideração O caput do artigo 28 do CDC enumera as hipóteses nas quais é cabível a desconsideração da personalidade jurídica em redação pouco aconselhável A primeira hipótese de desconsideração elencada pelo artigo 28 do CDC é o abuso de direito que representa o exercício não regular de um direito A Curso de Direito Empresarial Vol 1 328 Marlon Tomazette 812 personalidade jurídica é atribuída visando determinada finalidade social se qualquer ato é praticado em desacordo com tal finalidade causando prejuízos a outrem tal ato é abusivo e por conseguinte atentatório ao direito sendo a desconsideração um meio efetivo de repressão a tais práticas Neste particular o CDC acolhe a doutrina que consagrou e sistematizou a desconsideração Na sequência o Código referese ao excesso de poder que diz respeito aos administradores que praticam atos para os quais não têm poder Ora os poderes dos administradores são definidos pela lei pelo contrato social ou pelo estatuto cuja violação também é indicada como hipótese de desconsideração Assim podemos reunir em um grupo o excesso de poder a violação ao contrato social ou ao estatuto a infração à lei e os fatos ou atos ilícitos94 A redundância na redação deve ter resultado de uma preocupação extrema em não deixar lacunas o que levou a uma redação tão confusa Tais hipóteses não correspondem efetivamente à desconsideração pois se trata de questão de haver imputação pessoal dos sócios ou administradores não sendo necessário cogitarse de desconsideração95 A inclusão de tais hipóteses é completamente desnecessária pois muito antes do CDC já existiam dispositivos para coibir tais práticas como os artigos 10 e 16 do Decreto 370819 117 e 158 da Lei 640476 e 159 do Código Civil de 1916 que tratavam da responsabilidade pessoal dos sócios ou administradores96 Por fim o caput do artigo 28 menciona a falência insolvência encerramento das atividades provocados por má administração Neste particular mais uma vez nosso legislador não foi feliz na medida em que a definição do que vem a ser má administração é tão abstrata e subjetiva que poderá levar à inaplicabilidade do dispositivo Fábio Ulhoa Coelho tenta esclarecer a má administração como a conduta do administrador eivada de erros por desatender às diretrizes técnicas da ciência da administração97 afastando também tal hipótese dos contornos da desconsideração propriamente dita Tal desleixo dos administradores é uma questão de comprovação muito difícil pois uma atitude arriscada que gera prejuízos pode ser considerada má administração Contudo se a mesma atitude produz grandes lucros tratase de atitude arrojada e genial demonstrando a dificuldade prática da introdução deste particular Grupos consórcios e sociedades coligadas Os 2o 3o e 4o do artigo referemse à responsabilidade pelos danos Curso de Direito Empresarial Vol 1 329 Marlon Tomazette causados ao consumidor no caso de grupos societários consórcios e sociedades coligadas e estabelecem a responsabilidade no caso de sociedades que mantêm entre si alguma relação Nos grupos temos uma reunião de sociedades submetidas a direção única vale dizer existem várias sociedades distintas mas todas submetidas à mesma direção Nesses casos há responsabilidade subsidiária pelos danos causados ao consumidor vale dizer se a sociedade causadora do dano ao consumidor não tiver condições de ressarcilo o consumidor poderá se socorrer do patrimônio das demais integrantes do grupo Já nos consórcios temos reuniões de sociedades para realizar determinado empreendimento Lei 640476 art 278 Também temos uma reunião de sociedades mas o objetivo aqui é a realização de determinado empreendimento Nesse caso a responsabilidade é solidária ou seja o consumidor escolhe entre as integrantes do consórcio aquela da qual ele irá cobrar o seu prejuízo Por fim há referência às sociedades coligadas afirmandose a responsabilidade delas nos casos de culpa Nos termos do artigo 1099 do Código Civil são coligadas ou filiadas as sociedades em que uma detenha uma participação de 10 ou mais do capital da outra sem controlála Para os fins desse dispositivo esse será o conceito usado Configurada a coligação só pode ser estendida a responsabilidade no caso de culpa da coligada que não agiu perante o consumidor Na Lei das Sociedades Anônimas não se use mais a simples análise do percentual de participação no capital Atualmente uma SA é considerada coligada de outra sociedade quando tem uma influência significativa entendida como o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida sem controlála Lei 640476 art 243 1o e 4o A existência desse poder é presumida quando a investidora possui participação no capital da investida igual ou superior a 20 do capital votante Tal conceito porém somente será utilizado para os propósitos previstos na Lei das Sociedades Anônimas Lei 119412009 art 46 Tais hipóteses também não se referem à desconsideração propriamente dita98 mas a instituto diverso no sentido da extensão da responsabilidade das sociedades que mantêm relações entre si Embora estejam integradas no rótulo da desconsideração as hipóteses ali previstas se afastam do tema Nesses parágrafos há apenas a preocupação com a responsabilidade das sociedades controladas Curso de Direito Empresarial Vol 1 330 Marlon Tomazette 813 consorciadas e integrantes de grupo dandolhes responsabilidade subsidiária ou solidária e reforçando os limites das coligadas Notese pois que não há efetiva desconsideração mas sim consideração de cada uma aumentando o seu âmbito de responsabilidade99 O parágrafo 5o do artigo 28 Elencando expressamente no caput algumas causas de desconsideração o artigo 28 5o afirma que também poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores A extensão de tal dispositivo deu margem a diversas controvérsias de interpretação e novas críticas Para Zelmo Denari100 o parágrafo quinto é que foi vetado ao contrário do parágrafo primeiro que consta como vetado à luz das razões do veto presidencial Assim o referido parágrafo não existe no mundo jurídico Tal interpretação é incoerente na medida em que pressupõe um erro legislativo do Presidente da República não corrigido num prazo longo Luiz Antônio Rizzato Nunes101 ao analisar o referido dispositivo entende que as hipóteses do caput do artigo 28 são meramente exemplificativas sendo completadas pelo parágrafo quinto pelo qual bastaria a existência do prejuízo em razão da autonomia patrimonial para aplicar a desconsideração Tal linha de entendimento parece ser partilhada por Guilherme Fernandes Neto102 O STJ acolheu tal orientação em julgamento por maioria no qual asseverou que a teoria menor da desconsideração acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial Para a teoria menor o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica mas pelos sócios eou administradores desta ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba isto é mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios eou administradores da pessoa jurídica103 No mesmo sentido já decidiu o TJDF asseverando Lembro que a presente hipótese contudo trata da possibilidade de aplicação da teoria menor da desconsideração aquela afeta às relações de consumo nos termos do 5o do art 28 do Código de Defesa do Consumidor É que tal dispositivo indica a Curso de Direito Empresarial Vol 1 331 Marlon Tomazette possibilidade de realização da desconsideração independentemente da verificação de abuso Viabiliza na verdade a descaracterização da personalidade visando impedir o pleno ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores104 Tal orientação embora seja plausível não é a melhor sobre a matéria Conquanto a proteção do consumidor seja importante sendo um princípio basilar do CDC é certo que a pessoa jurídica também é importantíssima sendo um dos mais importantes institutos do direito privado A prevalência de tal interpretação representaria a revogação da autonomia patrimonial no âmbito do direito do consumidor objetivo que não parece ter sido visado pelo legislador pátrio dada a importância do instituto Além do que a própria forma com que foi colocada tal regra no parágrafo quinto não nos permite interpretála literalmente e por conseguinte ignorar o caput do referido dispositivo Luciano Amaro faz uma crítica extremamente procedente afirmando que a interpretação literal levaria à seguinte situação analógica Se causares prejuízo com abuso irás preso também irás preso se causares prejuízo por má administração e também irás preso sempre que de qualquer forma causares prejuízo105 Não é o simples prejuízo que autoriza a desconsideração há que se fazer uma interpretação lógica e teleológica do dispositivo Para Fábio Ulhoa Coelho106 devese fazer uma interpretação sistemática aplicando o 5o somente no que tange às sanções não pecuniárias a proibição de fabricação do produto suspensão das atividades ou do fornecimento de produto ou serviço artigo 56 do CDC porquanto na interpretação literal se desvirtua completamente a teoria extinguindo a pessoa jurídica no âmbito do direito do consumidor Embora mais coerente tal posição nos parece também equivocada porquanto o texto do referido parágrafo fala em ressarcimento o que indica a natureza pecuniária da aplicação da desconsideração Outros autores a nosso ver com razão entendem que o referido parágrafo não pode ser interpretado como uma extinção da autonomia patrimonial no âmbito do direito do consumidor107 devendo ser interpretado como uma possibilidade de desconsideração a mais sem contudo abstrair os fundamentos da desconsideração Para Luciano Amaro há que se entender o parágrafo como uma abertura do rol das hipóteses sem abrir mão dos pressupostos teóricos da doutrina da desconsideração108 Genacéia da Silva Alberton afirma no que se refere ao 5o do art 28 é necessário interpretálo com cautela A mera existência de prejuízo patrimonial não é suficiente para a desconsideração Leiase quando a personalidade jurídica Curso de Direito Empresarial Vol 1 332 Marlon Tomazette 82 for óbice ao justo ressarcimento do consumidor109 Esse justo ressarcimento é o cerne da interpretação do referido dispositivo Haverá a desconsideração se a pessoa jurídica foi indevidamente utilizada e por isso impedir o ressarcimento do consumidor pois em tal caso haveria injustiça No caso por exemplo de um acidente com os produtos ou de um furto de todo o dinheiro da sociedade o não ressarcimento do consumidor é justo pois decorreu de um fato imprevisto e não da indevida utilização do expediente da autonomia patrimonial Assim quando a personalidade jurídica for usada de forma injusta caberá a desconsideração E não se diga que o risco inerente à atividade econômica impõe a desconsideração na hipótese pois tal risco é da pessoa jurídica sujeito de direito autônomo e não do sócio O risco do sócio é limitado de acordo com o tipo societário escolhido não tendo a ver com a sorte econômica da empresa Ademais ainda que se cogite de uma responsabilidade objetiva há que existir um nexo de causalidade entre a conduta do sócio ou do administrador e o dano o que só ocorrerá em se prestigiando esta última interpretação Direito econômico A Lei 125292011 art 34 seguindo a linha do CDC também positivou a desconsideração da personalidade jurídica para os casos de infrações à ordem econômica como os cartéis o preço predatório e outras infrações Os casos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica nas infrações à ordem econômica são exatamente os mesmos constantes do caput do artigo 28 do CDC Assim havendo infração a ordem econômica poderá haver a desconsideração da personalidade jurídica nos casos de abuso de direito excesso de poder infração da lei fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social A desconsideração também será efetivada quando houver falência estado de insolvência encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração Valem aqui as mesmas considerações feitas sobre o CDC Não se tem notícias de aplicação dessa desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE sobretudo diante das regras constantes dos artigos 32 e 33 da mesma Lei 125292011 que estabelecem solidariedade das diversas pessoas integrantes de um grupo econômico bem como dos dirigentes ou administradores das sociedades que cometam infrações à ordem econômica Essa estipulação de solidariedade torna desnecessário o recurso à desconsideração da personalidade Curso de Direito Empresarial Vol 1 333 Marlon Tomazette 83 84 85 jurídica Direito ambiental Trilhando o mesmo caminho a Lei 960598 art 4o também positivou a desconsideração da personalidade jurídica para os crimes ambientais Tal norma também reproduziu o CDC mas desta vez reproduziu o parágrafo quinto do artigo 28 e não o seu caput Desse modo poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente Portanto poderão ser estendidas aos sócios ou administradores obrigações que tocam à pessoa jurídica Neste ponto vale ressaltar que a controvérsia sobre a interpretação desse dispositivo é a mesma existente sobre o parágrafo quinto do CDC havendo quem afirme inclusive ser um dos casos de aplicação da teoria menor Nossa opinião se mantém não há espaço para aplicação da teoria menor o que há nesses casos é a abertura da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica a todos os casos que configurem um uso indevido da autonomia patrimonial Sistema de distribuição de combustíveis A Lei no 984799 que trata da fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis também trouxe uma previsão de desconsideração da personalidade jurídica no seu artigo 18 3o que diz expressamente que Poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade sempre que esta constituir obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao abastecimento nacional de combustíveis ou ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis Pelo teor do referido verificase a mesma controvérsia já apresentada no que tange ao direito do consumidor e ao direito ambiental sendo para a maioria da doutrina um dos casos de aplicação da teoria menor Todavia nossa opinião se mantém não há espaço para aplicação da teoria menor o que há nesses casos é a abertura da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica a todos os casos que configurem um uso indevido da autonomia patrimonial Código Civil de 2002 Ampliando o espectro de positivação o Código Civil de 2002 positivou a Curso de Direito Empresarial Vol 1 334 Marlon Tomazette desconsideração nos seguintes termos Art 50 Em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica A desconsideração neste particular vem claramente positivada como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração Assim vêse que o direito positivo acolhe a teoria da desconsideração em seus reais contornos110 O abuso da personalidade jurídica deve ser entendido como a sua utilização de modo imoral em desconformidade com os objetivos planejados pelo legislador111 Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial Oksandro Gonçalves entende que o desvio de finalidade a que se refere o artigo 50 do Código Civil seria a prática de atos incompatíveis com o estatuto ou contrato social estando ligada às ideias de abuso e excesso de poder112 Dentro dessa linha a hipótese consagrada pelo Código Civil não envolveria exatamente a desconsideração mas apenas mais um caso de responsabilidade direta dos sócios ou administradores De outro lado Edmar Oliveira Andrade Filho afirma que o desvio de finalidade representa um uso anormal da pessoa jurídica que consiste no desvirtuamento da sua finalidade institucional113 O desvio de finalidade representaria em outras palavras um desvio da função da pessoa jurídica tanto como instituição como quando voltada a um fim específico que motivou a sua existência A nosso ver o desvio de finalidade a que se refere o Código Civil envolve efetivamente o uso anormal da pessoa jurídica representando a mais clara aplicação da finalidade da desconsideração na medida em que ela nada mais é do que a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada vale dizer é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica114 A personificação é um privilégio concedido com a finalidade de incentivar e Curso de Direito Empresarial Vol 1 335 Marlon Tomazette facilitar o exercício das atividades Este privilégio só se justifica quando a pessoa jurídica é usada adequadamente o desvio da função faz com que deixe de existir razão para a separação patrimonial115 Assim o desvio de finalidade é a hipótese por excelência de cabimento da desconsideração da pessoa jurídica Ao lado do desvio de finalidade o abuso da personalidade jurídica também poderá ser provado por meio da confusão patrimonial Ao contrário do que possa parecer nosso código não acolhe a concepção objetiva da teoria pois a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração sendo simplesmente um meio importantíssimo de comprovar o abuso da personalidade jurídica que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude116 Podese inclusive afirmar que provada a confusão patrimonial há uma presunção de que houve abuso da personalidade jurídica cabendo aos sócios ou administradores ilidir tal presunção Para autores como Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze Gagliano117 há uma adoção da concepção mais objetiva da teoria da desconsideração da pessoa jurídica No mesmo sentido José Tadeu Neves Xavier afirma que na mistura de patrimônios as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus sócios tornamse fluidas ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa118 O próprio STJ vem afirmando que foi acolhida também a concepção objetiva119 Na nossa realidade econômica ainda é extremamente comum a utilização de bens pessoais dos sócios em sociedades bens preexistentes ou eventualmente adquiridos pelo esforço exclusivo de um sócio Nesses casos não podemos vislumbrar qualquer desvio da função da pessoa jurídica que continua sendo usada legitimamente Assim sendo impor a desconsideração nesses casos seria desvirtuar a finalidade da desconsideração da personalidade jurídica Destarte o necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial O TJDF já reconheceu a existência de confusão patrimonial na seguinte situação o agravante na qualidade de sócio da empresa retirou a título de empréstimo mais de dez milhões de reais do capital ativo da sociedade nos anos de 1996 e 1997 mesmo período em que consoante demonstram os documentos às fls 96101 a sociedade apresenta situação deficitária grave não logrando por isto honrar com seus compromissos120 A par disso a nova legislação deixa claro que a desconsideração não extingue a pessoa jurídica mas estende os efeitos de determinadas obrigações aos sócios e administradores vale dizer há uma suspensão episódica da autonomia da pessoa Curso de Direito Empresarial Vol 1 336 Marlon Tomazette 86 jurídica Não se trata em verdade de uma inovação pois a aplicação da desconsideração independe de fundamento legal e já podia ser aplicada com os mesmos contornos Todavia nossa tradição extremamente ligada ao direito escrito impõe o acolhimento da teoria da desconsideração pelo direito positivo facilitando sua aplicação tendo em vista a existência de um fundamento legal explícito Portanto a positivação da teoria em tais termos mostrase extremamente interessante para se reconhecer a relativização da personalidade jurídica121 Direito do trabalho Alguns autores122 incluem a CLT como a primeira norma que positivou a desconsideração da personalidade jurídica no seu artigo 2o 2o Tal dispositivo excepciona a autonomia resultante da formação de grupos empresariais determinando a solidariedade das várias integrantes do grupo sem cogitar do abuso ou da fraude Ora não se trata de desconsideração mas de simples solidariedade123 por três motivos primeiro porque não se verifica a ocorrência de nenhuma hipótese que justifique sua aplicação como fraude ou abuso segundo porque reconhece e afirma a existência de personalidades distintas terceiro porque se trata de responsabilidade civil com responsabilização solidária das sociedades pertencentes ao mesmo grupo124 Em tal hipótese não se discute o uso da pessoa jurídica mas se protege de maneira direta o empregado garantindolhe uma responsabilidade solidária das diversas integrantes do grupo independentemente de fraude ou abuso Não se suprime sequer momentaneamente a personalidade jurídica apenas são estendidos os riscos da atividade econômica Tal conclusão não afasta a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do direito do trabalho Tal medida é possível com base na própria teoria ou ainda com base no Código Civil aplicável às relações trabalhistas por força do artigo 8o da CLT Não acreditamos ser possível invocar as regras do CDC dada a especificidade dessa regra Hermelino de Oliveira Santos em excelente trabalho sobre o tema reconhece a aplicabilidade do Código Civil às relações trabalhistas Todavia ele indica como pressuposto fundamental da aplicação da desconsideração a impossibilidade do devedor original honrar o débito aplicando praticamente a teoria menor da Curso de Direito Empresarial Vol 1 337 Marlon Tomazette 87 desconsideração Ele entende que não se pode exigir do empregado a prova de que houve um abuso da personalidade jurídica o que tornaria o processo trabalhista um obstáculo à satisfação dos créditos alimentares e não um instrumento a serviço desses créditos125 Apesar de nossa discordância quanto à aplicação da teoria menor não podemos deixar de registrar que a orientação majoritária na jurisprudência trabalhista é a de aplicação da desconsideração independentemente de qualquer prova de abuso da personalidade jurídica126 Direito tributário Na órbita tributária é extremamente comum que uma pessoa jurídica seja contribuinte e nessa condição é possível que seu patrimônio não seja suficiente para honrar os créditos tributários Sabendo dessa possibilidade a legislação tributária trouxe algumas regras sobre a responsabilização de sócios ou administradores pelas obrigações tributárias da sociedade O STJ chegou a afirmar que o CTN foi o primeiro diploma a consagrar a desconsideração da personalidade jurídica127 o que contudo não é pacífico O artigo 124 I do CTN estabelece a solidariedade entre pessoas que tenham interesse comum no fato gerador A própria definição desse interesse comum não é clara dependendo de uma análise caso a caso Apesar de não negarmos que o sócio tem interesse nos fatos geradores realizados pela sociedade não acreditamos que haja uma solidariedade entre ela e os sócios Tal solidariedade é uma relação entre contribuintes se duas pessoas participam do fato gerador na condição de contribuintes há solidariedade entre elas128 Portanto não há desconsideração da personalidade jurídica nesse caso129 No caso de impossibilidade de cumprimento de uma obrigação tributária pela sociedade o mesmo CTN estabelece em seu artigo 134 a responsabilidade dos sócios no caso de liquidação de sociedade de pessoas em relação aos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis pelas obrigações não cumpridas pela sociedade Tal responsabilidade se limita em matéria de penalidades apenas às de caráter moratório Essa regra de responsabilização vale apenas para as sociedades de pessoas isto é apenas para as sociedades nas quais o elemento pessoal do sócio tem papel preponderante Aliomar Baleeiro exclui do grupo das sociedades de pessoas as sociedades limitadas e as sociedades anônimas130 que representam quase 100 de todas as sociedades existentes Curso de Direito Empresarial Vol 1 338 Marlon Tomazette As sociedades anônimas e comanditas por ações são a princípio sociedades de capitais131 Já no que tange às sociedades limitadas há controvérsias prevalecendo a nosso ver a opinião que trata a limitada como uma sociedade híbrida que ora é de pessoas ora é de capitais dependendo da análise no caso concreto132 Assim sendo tal dispositivo será aplicado para algumas sociedades limitadas Definidas as sociedades sujeitas à incidência do artigo 134 do CTN temse entendido que tal responsabilidade se refere ao caso da chamada dissolução irregular133 isto é se refere ao encerramento das atividades da sociedade sem a obediência ao procedimento legal restando obrigações tributárias a serem cumpridas Embora a nosso ver isso não seja motivo suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica porquanto nosso conceito de dissolução irregular é outro não podemos negar que se tem usado a desconsideração da personalidade jurídica com o mesmo fundamento Apesar disso não vemos esse dispositivo como uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica134 mas sim uma responsabilidade pessoal e direta de determinados sócios135 pelas obrigações tributárias da sociedade uma vez que não se cogita aqui de uso indevido da pessoa jurídica O CTN ainda dispõe que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei contrato social ou estatutos os diretores gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado art 135 III Vejase que tal dispositivo não se refere genericamente aos sócios mas aos que tenham a condição de administrador de bens alheios gerente diretor representante isto é aos administradores das sociedades Além disso é certo que tal dispositivo pressupõe atos praticados com excesso de poder com infração da lei dos estatutos ou do contrato social Assim sendo é certo que também não estamos diante de hipótese de desconsideração da personalidade jurídica mas de hipótese de responsabilidade civil simples dos administradores136 Reiterese a edição da Súmula 435 do STJ diz respeito a configuração da infração a lei para os fins do artigo 135 III do CTN e não especificamente a desconsideração da personalidade jurídica Leis especiais também trazem regras sobre as responsabilidades de sócios ou administradores em relação a obrigações tributárias Em relação ao Imposto de Renda e ao IPI o Decretolei 173679 atribui responsabilidade solidária para os acionistas controladores os diretores gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos decorrentes do não recolhimento do Curso de Direito Empresarial Vol 1 339 Marlon Tomazette Imposto sobre Produtos Industrializados e do Imposto sobre a Renda descontado na fonte Mais uma vez não estamos diante de desconsideração mas de responsabilidade pessoal e direta dos acionistas e administradores de sociedades Mais recentemente em 2001 foi inserido um parágrafo único no artigo 116 do CTN o qual autoriza a autoridade fiscal a desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária Em tese tal dispositivo permite a desconsideração da personalidade jurídica inclusive administrativamente Todavia ele ainda não é aplicável pois depende de lei federal que estabeleça o procedimento a ser obedecido Nossas conclusões respeitadas as opiniões em sentido contrário não encontram nenhum dispositivo legal autorizador da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do direito tributário ressalvado o artigo 116 parágrafo único ainda não aplicável Tais conclusões nos levam à indagação sobre a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário tendo em vista o princípio da legalidade pelo qual não se pode exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça CF88 art 150 I Outrossim é atribuído à lei complementar o poder de definir as regras gerais sobre direito tributário inclusive a definição dos sujeitos passivos da obrigação tributária Como não há lei específica muito menos lei complementar falando sobre a desconsideração da personalidade jurídica há autores que defendem a impossibilidade de aplicação da desconsideração no direito tributário137 Outros defendem sua aplicação apenas nos casos legalmente previstos como no artigo 50 do Código Civil e eventualmente na futura aplicação do artigo 116 do CTN138 Ousamos discordar dessa opinião para admitir a desconsideração da personalidade jurídica com base na própria teoria e com base no Código Civil139 Não vemos a reserva legal ou a exigência de lei complementar para a definição do sujeito passivo como óbices à desconsideração Como já ressaltado a desconsideração é uma forma de conter os abusos no uso da personalidade jurídica para qualquer obrigação Não se pode permitir o abuso desse importante instrumento que é a personalidade jurídica Assim é certo que a desconsideração pode sim ser invocada no âmbito do direito tributário para responsabilizar os sócios ou administradores pelas obrigações tributárias da pessoa jurídica Não se criam ou aumentam tributos na desconsideração nem se definem contribuintes o que se faz é evitar o abuso da personalidade jurídica140 Curso de Direito Empresarial Vol 1 340 Marlon Tomazette 88 Direito administrativo Questionamentos similares aos do direito tributário são feitos no que tange à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito administrativo especialmente no que tange às licitações Discutese se haveria a possibilidade de desconsideração no caso de fraude a licitações para estender uma multa a pessoa dos sócios administradores ou titulares de EIRELI ou mesmo para estender uma declaração de inidoneidade a outra pessoa jurídica constituída como subterfúgio da referida penalidade Discutese também qual seria o procedimento necessário para essa desconsideração Contra a possibilidade da desconsideração são levantados dois questionamentos básicos a pessoalidade das penas e a ausência de autorização legal específica de modo que haveria afronta ao princípio da legalidade neste particular A nosso ver porém tais óbices são facilmente superados por outros fundamentos que justificam e até recomendam a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na órbita administrativa Não permitir a desconsideração da personalidade afrontaria o princípio da moralidade e a própria proteção ao interesse público na seara administrativa141 Ademais o ordenamento jurídico brasileiro já traz uma série de regras que vedam o abuso de direito e a fraude sendo muito difícil sustentar a impossibilidade de punição daquelas que perpetram abusos ou fraudes por meio de pessoas jurídicas O STJ já reconheceu essa possibilidade afirmando que A constituição de nova sociedade com o mesmo objeto social com os mesmos sócios e com o mesmo endereço em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei no 866693 de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderemse os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída142 O artigo 50 do Código Civil enquanto norma geral para pessoas jurídicas deve ser usado como parâmetro ressaltandose que a desconsideração continua a ser a exceção Todavia aqui há que se dispensar a intervenção do poder judiciário nesses casos143 tendo em vista a própria efetividade da atuação da administração pública a autoexecutoriedade dos atos administrativos e os princípios que regem a administração Em todo caso não se pode olvidar dos princípios da ampla defesa do contraditório e do devido processo legal devendo ser decretada e desconsiderada em um processo administrativo regularmente instaurado e processado com chance de manifestação das partes que eventualmente serão Curso de Direito Empresarial Vol 1 341 Marlon Tomazette 89 atingidas pela desconsideração Em sentido contrário Márcio Tadeu Guimarães Nunes144 considera essa aplicação direta pela administração pública incompatível com o artigo 2o XII da Lei no 9784 que prega interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige vedada aplicação retroativa de nova interpretação Ousamos discordar desse entendimento pois vemos no referido dispositivo na verdade a grande chamada para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na seara administrativa especialmente para resguardar a proteção do interesse público Reiterese porém que essa aplicação continua a ser excepcional e depende da comprovação dos requisitos inerentes à desconsideração da personalidade jurídica Responsabilidade civil e administrativa por atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira A Lei 12846 de 1o de agosto de 2013 disciplina a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional ou estrangeira Tal lei se aplica a todo tipo de sociedade simples empresárias nacionais ou estrangeiras personificada ou não independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado bem como a fundações associações ou sociedades estrangeiras que tenham sede filial ou representação no território brasileiro Não há menção expressa às organizações religiosas partidos políticos ou mesmo a EIRELI mas acreditamos que todas estão abrangidas pela referida lei tendo em vista a menção genérica a pessoas jurídicas na ementa da lei A essência da referida lei é uma responsabilização objetiva tanto para fins civis quanto para fins administrativos em razão de atos lesivos praticados contra a administração nacional ou estrangeira Constituem atos lesivos práticas que vão desde a corrupção passando por fraudes em licitações até a imposição de obstáculos a fiscalização governamental Pela importância é oportuno elencar todos os atos lesivos tratados pela lei em seu artigo 5o I prometer oferecer ou dar direta ou indiretamente vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada II comprovadamente financiar custear patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei III comprovadamente utilizarse de interposta pessoa física ou Curso de Direito Empresarial Vol 1 342 Marlon Tomazette jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados IV no tocante a licitações e contratos a frustrar ou fraudar mediante ajuste combinação ou qualquer outro expediente o caráter competitivo de procedimento licitatório público b impedir perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público c afastar ou procurar afastar licitante por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo d fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente e criar de modo fraudulento ou irregular pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo f obter vantagem ou benefício indevido de modo fraudulento de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública sem autorização em lei no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais ou g manipular ou fraudar o equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos celebrados com a administração pública V dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos entidades ou agentes públicos ou intervir em sua atuação inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional Pelos referidos independentemente de uma responsabilização administrativa será possível uma responsabilização judicial por meio de ação ajuizada pela União pelos Estados pelo Distrito Federal e pelos Municípios ou pelo Ministério Público pelo rito da ação civil pública Lei 743785 As medidas judiciais terão por objetivo a aplicação das seguintes sanções a perdimento dos bens direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé b suspensão ou interdição parcial de suas atividades c a dissolução compulsória da pessoa jurídica d proibição de receber incentivos subsídios subvenções doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público pelo prazo mínimo de 1 um e máximo de 5 cinco anos A dissolução compulsória só será aplicada no caso de prática habitual de atos ilícitos por meio da pessoa jurídica ou no caso de constituição da pessoa jurídica para ocultar ou dissimular interesses Curso de Direito Empresarial Vol 1 343 Marlon Tomazette ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados Pelos mesmos atos lesivos mencionados na seara administrativa poderá haver a condenação da pessoa jurídica ao pagamento de multa no valor de 01 um décimo por cento a 20 vinte por cento do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo excluídos os tributos a qual nunca será inferior à vantagem auferida quando for possível sua estimação bem como a publicação extraordinária da decisão condenatória Tal responsabilização não se confunde com a responsabilidade pessoal dos dirigentes ou administradores das pessoas jurídicas que serão responsabilizados na medida da sua culpabilidade Para a imposição dessa sanção é essencial um processo administrativo no qual sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório A instauração e o julgamento desses processos cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário que agirá de ofício ou mediante provocação Admitese a delegação dos poderes de instauração e julgamento dos citados processos mas não é admitida a subdelegação Em qualquer caso o prazo para defesa da pessoa jurídica será de 30 dias contados a partir da intimação O processo será conduzido por uma comissão formada por pelo menos 2 servidores estáveis que apresentará relatório sugerindo as eventuais sanções a serem aplicadas no prazo de 180 dias que poderá ser prorrogado A eventual defesa acrescida do relatório da comissão serão remetidos a autoridade julgadora que proferirá decisão Após a conclusão do feito poderão ser encaminhadas informações para que o Ministério Público tome as medidas que lhe tocam Nesta seara administrativa poderá haver a desconsideração da personalidade jurídica art 14 para estender a responsabilidade pelas sanções fixadas para os administradores e sócios com poder de administração Somente haverá a desconsideração se ficar demonstrado um abuso de direito para facilitar encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos na referida Lei ou para provocar confusão patrimonial A nosso ver acolhese uma concepção mais restrita da teoria maior subjetiva na medida em que utilizase como fundamento o abuso de direito mau uso de direito com aquelas finalidades específicas facilitar encobrir ou dissimular a prática dos atos lesivos descritos na lei ou ainda para gerar confusão patrimonial Apesar da menção a confusão patrimonial não se vislumbra a adoção da teoria maior objetiva porquanto é apenas o abuso de direito para gerar confusão patrimonial que autoriza a desconsideração e não a confusão patrimonial em si Curso de Direito Empresarial Vol 1 344 Marlon Tomazette Nesta visão mais restrita é que será cabível a desconsideração da personalidade jurídica Para tanto será necessário assegurar ampla defesa e contraditório com a intimação dos sócios ou administradores potencialmente sujeitos à sanção para que apresentem defesa Reiterese que por previsão expressa esta hipótese só poderá atingir os sócios com poder de administração e os administradores limitandose naturalmente aqueles que participaram ou se beneficiaram da prática abusiva Sócios e administradores que não tiveram qualquer relação com o abuso não poderão ser atingidos Pela restrição do referido dispositivo também não se pode aplicar a desconsideração para atingir terceiros outras sociedades do mesmo grupo com esse fundamento A previsão de responsabilidade solidária das sociedades controladoras controladas coligadas ou no âmbito do respectivo contrato as consorciadas art 4o 2o não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica uma vez que não se exige qualquer ato por parte destas outras sociedades Outrossim considerase inconstitucional a previsão de responsabilidade imediata de outras sociedades independentemente da participação delas no ato ou do seu benefício tendo em vista a determinação constitucional da individualização das penas art 5o XLV que estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser nos termos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido Apesar da conotação criminal do referido dispositivo constitucional a sua lógica aplicase claramente a tal tipo de sanção O próprio STF já afirmou que O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator145 Não bastasse isso é certo que tal extensão pura e simples das referidas sanções a sociedades coligadas poderia ser um inviabilizador de investimentos e alianças empresariais Imaginese que uma sociedade detenha 11 do capital de outra sociedade sendo coligadas nos termos do artigo 1099 do CC Neste caso se a segunda sociedade praticar um ato lesivo a primeira seria responsabilizada solidariamente independentemente de qualquer ato da sua parte o que não faria nenhum sentido prático com os próprios objetivos da Lei 128462013 Nas relações de consumo por exemplo exigese a culpa para a responsabilização das coligadas CDC art 28 4o Desta forma tal extensão extremada das sanções afrontaria também o postulado da livreiniciativa No Brasil consoante já afirmou o STF um dos fundamentos do Direito de Empresa consubstanciado na garantia constitucional da livreiniciativa entre cujos conteúdos está a possibilidade de Curso de Direito Empresarial Vol 1 345 Marlon Tomazette 9 constituir sociedade para o exercício de atividade econômica e partilha dos resultados em conformidade com os tipos societários disciplinados por lei que envolve um regime de comprometimento patrimonial previamente disciplinado e que delimita o risco da atividade econômica146 Quem é responsabilizado na desconsideração Pelo teor do Código Civil que serve de referência para todos os casos a desconsideração da personalidade jurídica permite a responsabilização de titulares sócios ou administradores por obrigações da sociedade No caso das EIRELIs não há dúvida de que a desconsideração poderá atingir o seu titular Já no caso das sociedades resta a dúvida se essa extensão aos sócios ou administradores abrange todos eles Numa sociedade anônima inclusive os minoritários serão responsabilizados A positivação da desconsideração não responde a tal indagação pois os textos legais não indicam os responsáveis e nem poderiam fazêlo pois acabaria ficando gessada a identificação dos responsáveis Assim a análise deve ser feita em cada caso para saber a quem a desconsideração se estende Apesar disso há alguns parâmetros dados pela doutrina Na doutrina Tereza Christina Nahas afirma que o artigo 50 do Código Civil quis responsabilizar o gestor da pessoa jurídica o que é absolutamente coerente pois se é ele quem detém o poder de administrar certamente deverá responder pela gestão que fizer Esse é o mesmo espírito que norteou o Código de Defesa do Consumidor e todas as demais leis que dispuseram acerca da desconsideração ou da responsabilização pessoal do sócio ou gestor da pessoa jurídica147 Com efeito quem tem poder de gestão deve ser responsabilizado mas não apenas esse Há casos em que pessoas com participação bem pequena acabam praticando ou se beneficiando dos atos ensejadores da aplicação da desconsideração Tais pessoas também devem ser atingidas pelos efeitos da desconsideração Em função dessa possibilidade Gilberto Gomes Bruschi assevera que salvo melhor juízo entendemos que meras participações societárias pouco representativas em relação ao capital social sem poder de controle sem poder de administração e sem que tenham participado dos atos considerados excessivos ou abusivos como fator determinante da desconsideração da personalidade jurídica seus detentores meros investidores não podem ser alcançados e muito menos responsabilizados pelos atos de outrem148 Curso de Direito Empresarial Vol 1 346 Marlon Tomazette 10 Portanto a desconsideração não se estende a todos os sócios ou administradores mas àqueles que tenham participado ou se beneficiado pelos atos abusivos ou fraudulentos determinantes da desconsideração isto é àqueles que sejam os responsáveis pelo uso abusivo da sociedade empresária149 O STJ já afirmou que Os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente alcançam os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se beneficiaram ainda que se trate de sócio majoritário ou controlador150 Em casos da aplicação da teoria menor como no CDC com a qual não concordamos a responsabilidade deverá recair sobre o sócio controlador numa aplicação analógica do risco proveito porquanto se o maior proveito da sociedade é dele o maior risco também deve ser dele Sócios ou acionistas minoritários sem poderes de gestão e sem participação ou benefício pelos atos abusivos não podem ser responsabilizados151 Em sentido diverso o mesmo STJ já afirmou que Para os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica não há fazer distinção entre os sócios da sociedade limitada Sejam eles gerentes administradores ou quotistas minoritários todos serão alcançados pela referida desconsideração152 Apesar da divergência de orientação tratase de caso muito específico que envolve situação de dano moral coletivo em que a apuração dos elementos para identificação dos atingidos é mais difícil De toda forma é importante ressaltar tal opinião Decretada a desconsideração e atingido o sócio ou administrador não se cogita de cotas de responsabilização Cada sócio ou administrador atingido será responsabilizado pela dívida como um todo Nesse sentido o STJ já afirmou que A partir da desconsideração da personalidade jurídica a execução segue em direção aos bens dos sócios tal qual previsto expressamente pela parte final do próprio art 50 do Código Civil e não há no referido dispositivo qualquer restrição acerca da execução contra os sócios ser limitada às suas respectivas quotas sociais e onde a lei não distingue não é dado ao intérprete fazêlo153 Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica desnecessidade de uma ação de conhecimento Dificilmente se consegue visualizar a necessidade de desconsideração da personalidade jurídica quando surge a obrigação da pessoa jurídica Do mesmo modo ao longo de um processo de conhecimento manejado em face da mesma pessoa jurídica é praticamente impossível verificar a necessidade de se buscarem Curso de Direito Empresarial Vol 1 347 Marlon Tomazette 11 bens de sócios ou administradores Todavia nos processos de execução ou no cumprimento das sentenças é bastante frequente que se verifique a insuficiência dos bens da pessoa jurídica constatandose que tal fato decorreu do abuso da personalidade jurídica Nesses casos é de interesse dos credores o alcance dos bens dos sócios ou administradores Para tanto é necessária uma determinação judicial que irá atingir os interesses dos sócios ou administradores Tal decisão poderá ser proferida no bojo do processo de execução ou no próprio cumprimento da sentença Ou será necessário um novo processo de conhecimento manejado em face dos sócios ou administradores No regime do CPC anterior houve uma grande discussão doutrinária154 No âmbito jurisprudencial o STJ reconheceu a desnecessidade de uma ação própria para se obter a desconsideração afirmando que a providência prescinde de ação autônoma Verificados os pressupostos e afastada a personificação societária os terceiros alcançados poderão interpor perante o juízo falimentar todos os recursos cabíveis na defesa de seus direitos e interesses155 No regime do novo CPC a questão recebe um novo enfoque tendo em vista a criação do chamado incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos artigos 133 a 137 O incidente de desconsideração da personalidade jurídica no Novo Código de Processo Civil A partir da busca da efetividade do processo é que se deve admitir a desconsideração independentemente de um processo de conhecimento com esse objetivo específico Exigir um processo para esse fim seria extremamente moroso e não se coadunaria com a garantia constitucional da adequada tutela jurisdicional A jurisdição tem vários escopos jurídicos atuação da vontade concreta da lei políticos liberdade participação afirmação da autoridade do Estado e de seu ordenamento e sociais pacificação com justiça e educação Todavia é certo que há um escopo síntese da jurisdição que é a justiça enquanto expressão do bem comum156 Assim podemos afirmar que o processo será tão mais efetivo quanto mais justo for porquanto estará apto a atingir sua finalidade que é a promoção do bem comum O processo já não pode ser apenas extrinsecamente igual e justo isto é formalmente igual e justo devendo ser também intrinsecamente igual e justo157 O Novo CPC resolveu controvérsias processuais anteriores e trouxe o Curso de Direito Empresarial Vol 1 348 Marlon Tomazette incidente de desconsideração da personalidade jurídica como um instrumento aplicável aos processos de execução e à fase de cumprimento de sentença no qual o juiz poderá estender os efeitos de uma obrigação da pessoa jurídica a outros sujeitos na sua modalidade tradicional Tratase de mero incidente processual que não alterou os pressupostos da desconsideração que continuam a ser os mesmos Assim podese vislumbrar no incidente apenas um mecanismo processual que visa à desconsideração da personalidade jurídica Em qualquer situação em que se pretenda a extensão de responsabilidade nos moldes da desconsideração devese instaurar tal incidente O deferimento da desconsideração em um processo de execução ou no cumprimento da sentença não representa qualquer ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório porquanto se dará toda a chance de reação ao interessado Ele poderá exercer sua defesa plenamente por meio do agravo de instrumento O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial Novo CPC art 134 A princípio tratase de procedimento obrigatório para a obtenção da desconsideração Novo CPC art 795 4o mesmo nos juizados especiais Novo CPC art 1062 ou originalmente no Tribunal Novo CPC art 932 VI Poderseia indicar como óbice ao deferimento da desconsideração em sede de processo de execução o fato de que os sócios ou administradores não constando do título executivo não poderiam ser partes do processo de execução No caso de cumprimento de sentença tal óbice se mostraria mais forte pois além da legitimidade em si dos sócios ou administradores eles não foram partes do processo não podendo ser alcançados pelos efeitos da coisa julgada Todavia o próprio CPC prevê a responsabilidade dos atingidos pela desconsideração art 790 VII Assim sendo não há dúvida de que os sócios ou administradores podem vir a sofrer os efeitos reflexos da sentença que reconheceu a obrigação da sociedade sendo chamados a responder A responsabilidade pelo pagamento do débito pode recair sobre devedores não incluídos no título judicial exequendo e não participantes da relação processual de conhecimento considerados os critérios previstos no artigo 592 do CPC sem que haja com isso ofensa à coisa julgada158 Além disso é essencial fazer a distinção entre a eficácia natural da sentença e autoridade da coisa julgada imutabilidade da sentença A eficácia natural da sentença a indiscutibilidade do comando estatal para a solução do caso concreto Curso de Direito Empresarial Vol 1 349 Marlon Tomazette atinge a todas as pessoas isto é ela é erga omnes Ninguém pode mais discutir uma decisão que já tenha transitado em julgado salvo nas hipóteses legais de ação rescisória Já a autoridade da coisa julgada somente abarca a relação jurídica entre as partes não afetando terceiros que se prejudicados pela sentença poderão a ela se opor Os terceiros que não foram partes da relação processual podem sim sofrer os efeitos da sentença mas apenas os efeitos reflexos dela podendo ainda contestar sua eficácia159 caso venham a ser prejudicados no caso concreto Portanto a decretação da desconsideração em sede de execução não gerará ilegitimidade e não representa ofensa à coisa julgada mas apenas aplicação da responsabilidade patrimonial secundária por força dos efeitos reflexos da coisa julgada Excepcionalmente não será necessária a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial hipótese em que as pessoas que podem ser atingidas serão citadas e figurarão como parte no processo Além disso acreditase que em situações excepcionais poderá haver a desconsideração sem o incidente casos em que o interessado poderá lançar mão de embargos de terceiro Novo CPC art 674 2o III Tal situação obviamente deverá ser evitada mas se alguém for atingido sem o incidente poderá lançar mão dos embargos de terceiro como terceiro afetado pela decisão Havendo alguma das hipóteses de cabimento da desconsideração a parte ou o Ministério Público quando lhe couber intervir no processo poderão requerêla por meio do incidente ressalvadas as hipóteses já mencionadas Instaurado o incidente o processo será suspenso e o juiz mandará citar ou sócio ou a pessoa jurídica para manifestarse e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 quinze dias Novo CPC art 135 Apesar da literalidade do dispositivo acreditamos que qualquer outra pessoa que possa ser atingida pela desconsideração como os administradores as sociedades integrantes do mesmo grupo ou os terceiros que de alguma forma se enquadrem nas hipóteses autorizadoras também devem ser citados para manifestação no mesmo prazo Para citar os interessados aplicamse as regras de qualquer hipótese de citação como a citação por hora certa e a citação por edital Realizada a citação os citados podem se defender requerendo desde logo as provas que entendam necessárias Pela própria importância da matéria acreditamos ser admissíveis todos os meios de provas possíveis no nosso direito A mesma faculdade de requerimento de provas deve ser assegurada ao requerente do incidente na busca Curso de Direito Empresarial Vol 1 350 Marlon Tomazette da comprovação dos pressupostos da desconsideração Encerrada a eventual fase instrutória caberá ao juiz decretar a desconsideração ou denegar o seu pedido Em todo caso tratase de decisão interlocutória Novo CPC art 136 que pode ser objeto de recurso de agravo de instrumento Novo CPC art 1015 IV Quando o incidente for instaurado originariamente perante o Tribunal a decisão do incidente tocará ao relator do feito Novo CPC art 932 VI sendo passível de recurso por meio de agravo interno Reiterese que caso não seja observado o incidente o atingido pela desconsideração poderá lançar mão dos embargos de terceiro os quais serão decididos por sentença cabendo daí o recurso de apelação Em todos os casos não se pode negar a possibilidade de requerimento de uma tutela provisória de urgência para evitar o desaparecimento do patrimônio dos sujeitos a quem se pretende atingir Em razão de sua natureza provisória a decisão deverá consistir em medidas de bloqueio de bens ou de arrolamento de bens sem caráter satisfativo tendo em vista o objetivo de apenas resguardar o resultado útil do processo principal Apesar de algumas discussões possíveis acreditamos tratarse de medida de natureza cautelar que poderá ser antecedente ou incidente ao pedido de desconsideração nos moldes da redação do novo CPC garantindose sempre a ampla defesa e o contraditório E não se diga que a oportunidade de defesa deveria ser dada antes da decretação da desconsideração necessariamente porquanto é prática frequente no direito a postergação do contraditório como nos casos de cognição sumária Na cognição sumária as decisões se contentam com o provável embasandose em juízos de probabilidade e verossimilhança160 o que obviamente dá celeridade à prestação jurisdicional Provimentos embasados em tal espécie de cognição não violam as garantias do devido processo legal da ampla defesa e do contraditório porquanto tais garantias são ponderadas com a garantia da tutela jurisdicional efetiva sem a eliminação de qualquer delas na disciplina de tais procedimentos Outorgamse medidas provisórias passíveis de posterior alteração a qualquer tempo postergandose o contraditório para um momento posterior agilizando a prestação jurisdicional Decretada a desconsideração a alienação ou a oneração de bens após a citação da pessoa jurídica cuja personalidade se pretende desconsiderar Novo CPC art 792 3o será considerada fraude de execução sendo ineficaz em relação ao requerente Novo CPC art 137 Embora se mencione expressamente a citação do sujeito cuja desconsideração se pretende acreditamos que esse marco temporal não poderá ser interpretado de forma tão absoluta Pode ocorrer que a pessoa Curso de Direito Empresarial Vol 1 351 Marlon Tomazette 12 jurídica tenha sido citada no processo de conhecimento e a desconsideração só tenha sido requerida na fase de cumprimento de sentença anos depois e neste caso não é razoável considerar todos os atos de alienação praticados pelos sócios como em fraude à execução A citação da pessoa jurídica não pode ser equiparada à citação do sócio pois há uma clara distinção entre sócio e sociedade Assim declarar a ineficácia de um ato do sócio praticado anos antes de qualquer pedido de desconsideração mas após a citação da pessoa jurídica é completamente desarrazoado A nosso ver portanto a citação dos potenciais atingidos pela desconsideração no processo de conhecimento ou no incidente de desconsideração que será o marco da fraude à execução uma vez que é só a partir daí que existe uma demanda contra o sócio ou qualquer outro sujeito que possa ser atingido pela desconsideração Devese interpretar o dispositivo fora da sua literalidade para evitar consequências não desejáveis para todo o tráfico jurídico O parágrafo terceiro do artigo 792 do novo CPC deve ser interpretado de acordo com as hipóteses de fraude à execução prevista no caput não podendo ser mais abrangente do que tais hipóteses Mesmo fora dos casos de citação da pessoa jurídica será possível o reconhecimento da fraude à execução Nestes outros casos devese indagar a respeito da boafé do terceiro adquirente para configurar a fraude à execução Caso o terceiro adquirente tenha agido de boafé esta deve ser protegida afastandose eventual fraude de execução No entanto se não demonstrada a boa fé é bem razoável o reconhecimento da ineficácia do ato praticado sem os devidos cuidados Desconsideração inversa A par da construção tradicional da desconsideração da personalidade jurídica com responsabilização de sócios ou administradores por obrigações da sociedade vem se discutindo a possibilidade de aplicação da desconsideração no sentido inverso isto é o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio161 Em outras palavras a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracterizase pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para contrariamente ao que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita atingir o ente coletivo e seu patrimônio social de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador162 Curso de Direito Empresarial Vol 1 352 Marlon Tomazette 13 Com efeito é possível que o sócio use uma pessoa jurídica para esconder o seu patrimônio pessoal dos credores tranferindoo por inteiro à pessoa jurídica e evitando com isso o acesso dos credores a seus bens Em muitos desses casos será possível visualizar a fraude teoria maior subjetiva ou a confusão patrimonial teoria maior objetiva e em razão disso vem sendo admitida a desconsideração inversa para responsabilizar a sociedade por obrigações pessoais do sócio163 O mesmo raciocínio da desconsideração tradicional é usado aqui para evitar o mau uso da pessoa jurídica Embora seja factível e extremamente útil temos certas reservas quanto à desconsideração inversa na medida em que qualquer que seja a sociedade o sócio terá quotas ou ações em seu nome que integram seu patrimônio e por isso são passíveis de penhora para pagamento das obrigações pessoais do sócio Ora se a desconsideração não quer extinguir a pessoa jurídica mas sim protegêla de abusos por parte dos sócios não é razoável admitir a desconsideração inversa com ônus para a sociedade se é possível satisfazer os credores dos sócios sem esses ônus No mesmo sentido Alexandre Couto Silva afirma que pareceme estranha tal teoria por duas razões 1a Há a possibilidade de penhora das participações societárias do sócio para suprir o passivo do credor 2a No caso do negócio jurídico fraudulento deveria este ser anulado e não a pessoa jurídica ser desconsiderada164 Em casos extremos podese anular ou mesmo declarar a nulidade do ato de transferência dos bens para a sociedade não havendo qualquer necessidade de se recorrer à desconsideração inversa Apesar da nossa opinião é inegável o uso já corrente da desconsideração inversa especialmente em casos de direito de família Em casos extremos podese anular ou mesmo declarar a nulidade do ato de transferência dos bens para a sociedade não havendo qualquer necessidade de se recorrer à desconsideração inversa Apesar da nossa opinião é inegável o uso já corrente da desconsideração inversa especialmente em casos de direito de família Tanto que por determinação expressa do novo CPC o incidente de desconsideração também se aplica às hipóteses de desconsideração inversa da personalidade jurídica Novo CPC art 133 2o Prescriçãodecadência do pedido de desconsideração Em qualquer modalidade seja na tradicional seja na inversa o pedido de desconsideração pode surgir muito tempo depois do nascimento da obrigação Curso de Direito Empresarial Vol 1 353 Marlon Tomazette Nesta perspectiva indagase se haveria um prazo de prescrição ou de decadência do pedido de desconsideração Ocorre que tal pedido não confunde com a cobrança da dívida sendo um direito unilateral de requerer a extensão da responsabilidade Assim sendo estamos diante de um direito potestativo do requerente Os direitos potestativos são direitos que se caracterizam por advir de um ato unilateral do titular consistem em um poder de produzir efeitos jurídicos mediante declaração unilateral de vontade do titular ou decisão judicial165 Como direito potestativo o que haveria seria um prazo decadencial o qual porém não foi fixado pela nossa legislação nem de forma específica nem de forma geral Assim sendo deve prevalecer a ideia de que não há prazo para o requerimento da desconsideração da personalidade não podendo ser usados nem analogicamente os prazos dos artigos 1003 1032 e 1057 que dizem respeito a obrigações para com a sociedade Nesse sentido já decidiu o STJ que Ao se pleitear a superação da pessoa jurídica depois de verificado o preenchimento dos requisitos autorizadores da medida é exercido verdadeiro direito potestativo de ingerência na esfera jurídica de terceiros da sociedade e dos sócios os quais inicialmente pactuaram pela separação patrimonial Correspondendo a direito potestativo sujeito a prazo decadencial para cujo exercício a lei não previu prazo especial prevalece a regra geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade segundo a qual os direitos não se extinguem pelo não uso Assim à míngua de previsão legal o pedido de desconsideração da personalidade jurídica quando preenchidos os requisitos da medida poderá ser realizado a qualquer tempo Descabe por ampliação ou analogia sem qualquer previsão legal trazer para a desconsideração da personalidade jurídica os prazos prescricionais previstos para os casos de retirada de sócio da sociedade arts 1003 1032 e 1057 do Código Civil uma vez que institutos diversos166 Curso de Direito Empresarial Vol 1 354 Marlon Tomazette 1 FERRARA Francesco Trattato di diritto civile italiano Roma Athenaeum 1921 p 598 tradução livre de La personalità non è che unarmatura giruidica per realizzare in modo più adeguato intreressi di uomini 2 ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor um estudo de direito civil constitucional In TEPEDINO Gustavo Coord Problemas de direito civil constitucional Rio de Janeiro Renovar 2000 p 245 3 SILVA Osmar Vieira Desconsideração da personalidade jurídica aspectos processuais Rio de Janeiro Renovar 2002 p 73 4 KRIGER FILHO Domingos Afonso Aspectos da desconsideração da personalidade societária na lei do consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 13 janmar 1995 p 80 5 REQUIÃO Rubens Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica Revista dos Tribunais São Paulo v 58 no 410 dez 1969 p 15 6 CORDEIRO António Menezes O levantamento da personalidade coletiva no direito civil e comercial Coimbra Almedina 2000 p 10 7 WORMSER I Maurice Disregard of corporate fiction and allied corporation problems Washington Beard Books 2000 p 9 tradução livre de it must be used for legitimate business purposes and must not be perverted 8 VERRUCOLI Piero Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e nella Civil Law Milano Giuffrè 1964 p 195 9 LATTIN Norman D Lattin on corporations Brooklyn The Foundation Press 1959 p 67 RODRIGUES Simone Gomes Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 11 julset 1994 p 7 10 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 346 tradução livre de the concept will be sustained only so long as it is invoked and employed for legitimate purposes Perversion of the concept to improper uses and dishonests ends e g to perpetuate fraud to evade the law to escape obligations on the other hand will not be countenanced In between are various situations where the courts might disregard coporateness to achiev a just result 11 SERICK Rolf Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles el abuso de derecho por medio de la persona jurídica Traducción y comentarios de derecho español por José Puig Brutau Barcelona Ariel 1958 p 241 12 SERICK Rolf Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles el abuso de derecho por medio de la persona jurídica Traducción y comentarios de derecho español por José Puig Brutau Barcelona Ariel 1958 p 242 tradução livre de se limita a confinar a la Curso de Direito Empresarial Vol 1 355 Marlon Tomazette persona jurídica a la esfera que precisamente el Derecho le tiene asignada 13 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 35 14 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 134 tradução livre de The corporate fiction is a basic assumption that underlies commercial transactions and threre must be compelling reasons for a court to ignore that assumption 15 LARENZ Karl Metodología de la ciencia del derecho Traducción y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero Barcelona Ariel 1994 p 400 16 KRIGER FILHO Domingos Afonso Aspectos da desconsideração da personalidade societária na lei do consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 13 janmar 1995 p 80 17 COELHO Fábio Ulhoa Desconsideração da personalidade jurídica São Paulo Revista dos Tribunais 1989 p 92 18 JUSTEN FILHO Marçal Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro São Paulo RT 1987 p 57 19 VERRUCOLI Piero Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e nella Civil Law Milano Giuffrè 1964 p 81 20 VERRUCOLI Piero Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e nella Civil Law p 164 21 VERRUCOLI Piero Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e nella Civil Law p 200 22 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo RT 2001 v 1 p 239 GUIMARÃES Flávia Lefèvre Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais São Paulo Max Limonad 1998 p 21 23 KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante A desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine e os grupos de empresas 2 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 64 24 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 32 25 WORMSER I Maurice Disregard of corporate fiction and allied corporation problems Washington Beard Books 2000 p 45 26 WORMSER I Maurice Disregard of corporate fiction and allied corporation problems Washington Beard Books 2000 p 4546 27 KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante A desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine e os grupos de empresas 2 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 65 28 GONÇALVES Oksandro Desconsideração da personalidade jurídica Curitiba Juruá 2004 p 66 Curso de Direito Empresarial Vol 1 356 Marlon Tomazette 29 REQUIÃO Rubens Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica RT São Paulo v 58 no 410 dez 1969 p 14 30 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 2 ed São Paulo RT 1977 p 272 31 WORMSER I Maurice Disregard of corporate fiction and allied corporation problems Washington Beard Books 2000 p 10 32 VERRUCOLI Piero Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e nella Civil Law Milano Giuffrè 1964 p 203 tradução livre de sarebbe assurdo che lo Stato creasse nuovi soggetti destinati ad operare nel suo ambito contro di esso direttamente o contro le finalità da esso perseguite e tutelate 33 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada y ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 143 34 FERRARA Francesco Le persone giuridiche 2 ed Torino UTET 1956 p 46 PINTO Carlos Alberto da Mota Teoria geral do direito civil 3 ed Coimbra Almedina 1999 p 269 35 JUSTEN FILHO Marçal Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro São Paulo RT 1987 p 59 36 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 346 tradução livre de when the notion of legal entity is used to defeat public convenience justify wrong protect fraud or defend crime the law will regard the corporation as an association of persons 37 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 53 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 84 KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante A desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine e os grupos de empresas 2 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 140141 GUIMARÃES Flávia Lefèvre Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais São Paulo Max Limonad 1998 p 34 SILVA Osmar Vieira Desconsideração da personalidade jurídica aspectos processuais Rio de Janeiro Renovar 2002 p 121 38 SERICK Rolf Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles el abuso de derecho por medio de la persona jurídica Traducción y comentarios de derecho español por José Puig Brutau Barcelona Ariel 1958 p 241 39 REQUIÃO Rubens Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica Revista dos Tribunais São Paulo v 58 no 410 dez 1969 p 15 40 SERICK Rolf Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles el abuso de derecho por medio de la persona jurídica Traducción y comentarios de derecho español por José Puig Brutau Barcelona Ariel 1958 p 246 41 WORMSER I Maurice Disregard of corporate fiction and allied corporation Curso de Direito Empresarial Vol 1 357 Marlon Tomazette problems Washington Beard Books 2000 p 18 42 SERICK Rolf Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles el abuso de derecho por medio de la persona jurídica Traducción y comentarios de derecho español por José Puig Brutau Barcelona Ariel 1958 p 135 43 1o TACivilSP 3a Câmara AP 5078806 j em 1591992 Relator Juiz Ferraz Nogueira 44 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 34 ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor um estudo de direito civil constitucional In TEPEDINO Gustavo Coord Problemas de direito civil constitucional Rio de Janeiro Renovar 2000 p 261 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 44 ALBERTON Genacéia da Silva A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 7 julset 1993 p 15 45 LEHMANN Michael e FRANCESCHELLI Vincenzo Superamento della personalità giuridica e società collegate sviluppi di diritto continentale In Responsabilità limitata e gruppi di società Milano Giuffrè 1987 p 102 46 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 274275 47 LEHMANN Michael e FRANCESCHELLI Vincenzo Superamento della personalità giuridica e società collegate sviluppi di diritto continentale In Responsabilità limitata e gruppi di società Milano Giuffrè 1987 p 104 48 LINS Daniela Storry Aspectos polêmicos da desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 39 49 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 9 ed São Paulo Saraiva 2006 v 2 p 46 50 STJ 3a Turma REsp 279273SP Rel Ministro Ari Pargendler Rel p Acórdão Ministra Nancy Andrighi 3a T julgado em 4122003 DJ 2932004 p 230 51 1o TAPR 2a Câmara Cível Ap 52990 j em 1841990 Relator Juiz Gilney Carneiro Leal 52 ALMEIDA Amador Paes de Execução de bens dos sócios obrigações mercantis tributárias trabalhistas da desconsideração da personalidade jurídica doutrina e jurisprudência 3 ed São Paulo Saraiva 2000 p 15 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo RT 2001 v 1 p 158 53 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 26 ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor um estudo de Curso de Direito Empresarial Vol 1 358 Marlon Tomazette direito civil constitucional In TEPEDINO Gustavo Coord Problemas de direito civil constitucional Rio de Janeiro Renovar 2000 p 261 54 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 34 ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor Um estudo de direito civil constitucional In TEPEDINO Gustavo Coord Problemas de direito civil constitucional Rio de Janeiro Renovar 2000 p 261 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 44 ALBERTON Genacéia da Silva A desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor aspectos processuais Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 7 julset 1993 p 15 55 LEHMANN Michael e FRANCESCHELLI Vincenzo Superamento della personalità giuridica e società collegate sviluppi di diritto continentale In Responsabilità limitata e gruppi di societá Milano Giuffrè 1987 p 102 56 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 36 57 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 39 58 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed São Paulo RT 1983 p 283 59 COELHO Fábio Ulhoa O empresário e os direitos do consumidor São Paulo Saraiva 1994 p 217 60 WORMSER I Maurice Disregard of corporate fiction and allied corporation problems Washington Beard Books 2000 p 29 61 AMARO Luciano Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 5 janmar 1993 p 174 62 SERICK Rolf Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles el abuso de derecho por medio de la persona jurídica Traducción y comentarios de derecho español por José Puig Brutau Barcelona Ariel 1958 p 52 63 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 17 64 ASCARELLI Tullio Le unione di imprese Rivista del Diritto Commerciale V XXXIII parte I 1935 p 173 65 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 18 ASCARELLI Túllio Problemas das sociedades anônimas e direito comparado Campinas Bookseller 2001 p 181 66 COELHO Fábio Ulhoa O empresário e os direitos do consumidor São Paulo Saraiva 1994 p 223 67 Boa parte da doutrina prefere falar em abuso do direito uma vez que nenhum abuso seria Curso de Direito Empresarial Vol 1 359 Marlon Tomazette de direito justo jurídico 68 JOSSERAND Louis Del abuso de los derechos y otros ensayos Bogotá Temis 1999 p 4 69 JOSSERAND Louis Del abuso de los derechos y otros ensayos Bogotá Temis 1999 p 5 tradução livre de es abusivo cualquier acto que por sus móviles y por su fin va contra el destino contra la función del derecho que se ejerce 70 LEHMANN Michael e FRANCESCHELLI Vincenzo Superamento della personalità giuridica e società collegate sviluppi di diritto continentale In Responsabilità limitata e gruppi di società Milano Giuffrè 1987 p 103 71 WARAT Luis Alberto Abuso del derecho y lagunas de la ley Buenos Aires Abeledo Perrot 1969 p 5657 72 REQUIÃO Rubens Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica RT São Paulo v 58 no 410 p 16 dez69 73 LEHMANN Michael e FRANCESCHELLI Vincenzo Superamento della personalità giuridica e società collegate sviluppi di diritto continentale In Responsabilità limitata e gruppi di società Milano Giuffrè 1987 p 104105 74 PERDOLESI Roberto Veil percing e analisi economica del diritto lesperienza statunitense In Responsabilità limitata e gruppi di società Milano Giuffrè 1987 p 145 75 LATTIN Norman D Lattin on corporations Brooklyn The Foundation Press 1959 p 69 76 ANDRADE FILHO Edmar Oliveira Desconsideração da personalidade jurídica no novo Código Civil São Paulo MP 2005 p 120 77 TJDF 20040020024435AGI Relator Desembargador Waldir Leôncio Junior 2a Turma Cível julgado em 6122004 DJ 2422005 p 37 78 TJRS 12a Câmara Cível AG no 70013904776 Relator Desembargador Cláudio Baldino Maciel julgado em 28122005 79 TAPR 2a Câmara Cível APC 01498733 Relator Desembargadora Rosana Amara Girardi Fachin julgamento em 4102000 80 TJDF 20030020062103AGI Relatora Desembargadora Carmelita Brasil 2a Turma Cível julgado em 20102003 DJ 1822004 p 35 81 TJSC Agravo de instrumento no 20040207476 de Taió Relator Des Nelson Schaefer Martins decisão em 2292005 82 STJ REsp 876974SP Rel Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma julgado em 982007 DJ 2782007 p 236 83 STJ AgRg no REsp 762555SC Rel Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI QUARTA TURMA julgado em 16102012 DJe 25102012 No mesmos sentido AgRg no REsp 1173067RS Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 1262012 DJe 1962012 Curso de Direito Empresarial Vol 1 360 Marlon Tomazette 84 CEOLIN Ana Caroline Santos Abusos na aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica Belo Horizonte Del Rey 2002 p 124 85 STJ EREsp 1306553SC Rel Ministra Maria Isabel Gallotti Segunda Seção julgado em 10122014 DJe 12122014 No mesmo sentido STJ AgRg no AgRg no AREsp 334883RJ Rel Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA TERCEIRA TURMA julgado em 422016 DJe 1822016 86 TJDF 20040020020933AGI Relatora Desembargadora Sandra de Santis 6a Turma Cível julgado em 2792004 DJ 11112004 p 75 87 OLIVEIRA José Lamartine Côrrea A dupla crise da pessoa jurídica São Paulo Saraiva 1979 p 520 88 ZANNONI Eduardo A La normativa societaria ante los actos fraudulentos de la teoría del disregard Revista de Direito Civil Imobiliário Agrário e Empresarial São Paulo ano 3 no 9 julset 1979 p 178 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário São Paulo Juarez de Oliveira 2002 p 32 89 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 4243 90 AMARO Luciano Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 5 janmar 1993 p 172 91 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 9099 ALMEIDA Amador Paes de Execução de bens dos sócios obrigações mercantis tributárias trabalhistas da desconsideração da personalidade jurídica doutrina e jurisprudência p 164165 RODRIGUES Simone Gomes Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 11 julset 1994 p 17 AMARO Luciano Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 5 janmar 1993 p 175 GUIMARÃES Flávia Lefèvre Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais São Paulo Max Limonad 1998 p 64 KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante A desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine e os grupos de empresas 2 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 88 GONÇALVES Oksandro Desconsideração da personalidade jurídica Curitiba Juruá 2004 p 53 92 STJ REsp 1141447SP Rel Ministro Sidnei Beneti Terceira Turma julgado em 822011 DJe 542011 93 RAMOS André Luiz de Santa Cruz Direito empresarial esquematizado Rio de Janeiro Forense 2010 p 352 94 COELHO Fábio Ulhoa O empresário e os direitos do consumidor São Paulo Saraiva 1994 p 226 KRIGER FILHO Domingos Afonso Aspectos da desconsideração da personalidade societária na lei do consumidor Revista de Direito do Consumidor São Curso de Direito Empresarial Vol 1 361 Marlon Tomazette Paulo no 13 janmar 1995 p 83 95 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 158 RODRIGUES Simone Gomes Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 11 julset 94 p 18 AMARO Luciano Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 5 janmar 1993 p 175 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 50 GONÇALVES Oksandro Desconsideração da personalidade jurídica Curitiba Juruá 2004 p 91 96 ALBERTON Genacéia da Silva A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 7 julset 1993 p 20 97 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 51 98 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 159 KRIGER FILHO Domingos Afonso Aspectos da desconsideração da personalidade societária na lei do consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 13 janmar 1995 p 82 99 ALBERTON Genacéia da Silva A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 7 julset 1993 p 20 100 DENARI Zelmo in GRINOVER Ada Pellegrini Coord Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto Rio de Janeiro Forense Universitária 1998 p 197 101 NUNES Luiz Antonio Rizzato Comentários ao Código de Defesa do Consumidor parte material São Paulo Saraiva 2000 p 357358 102 FERNANDES NETO Guilherme O abuso do direito no Código de Defesa do Consumidor cláusulas práticas e publicidades abusivas Brasília Brasília Jurídica 1999 p 187188 103 STJ 3a Turma Resp 279273SP Relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi DJ de 2932004 No mesmo sentido REsp 737000MG Rel Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO TERCEIRA TURMA julgado em 1o92011 DJe 1292011 104 TJDF 20050020073431AGI Relator Desembargador Hermenegildo Gonçalves 1a Turma Cível julgado em 28112005 DJ 1012006 p 68 no mesmo sentido TJDF 20050020047994AGI Relator Desembargador Jair Soares 6a Turma Cível julgado em 882005 DJ 2582005 p 179 105 AMARO Luciano Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 5 janmar 1993 p 178 Curso de Direito Empresarial Vol 1 362 Marlon Tomazette 106 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 52 no mesmo sentido ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor um estudo de direito civil constitucional In TEPEDINO Gustavo Coord Problemas de direito civil constitucional Rio de Janeiro Renovar 2000 p 272273 107 GONÇALVES Oksandro Desconsideração da personalidade jurídica Curitiba Juruá 2004 p 105 108 AMARO Luciano Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 5 janmar 1993 p 179 no mesmo sentido RODRIGUES Simone Gomes Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 11 julset 1994 p 19 GLOGER Christian A responsabilidade civil dos sócios de uma sociedade limitada em relações uma nova análise do art 28 do CDC Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 54 abrjun 2005 p 107 109 ALBERTON Genacéia da Silva A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 7 julset 1993 p 21 110 SILVA Osmar Vieira Desconsideração da personalidade jurídica aspectos processuais Rio de Janeiro Renovar 2002 p 146147 111 GONÇALVES Oksandro Desconsideração da personalidade jurídica Curitiba Juruá 2004 p 77 112 GONÇALVES Oksandro Desconsideração da personalidade jurídica Curitiba Juruá 2004 p 78 113 ANDRADE FILHO Edmar Oliveira Desconsideração da personalidade jurídica no novo Código Civil São Paulo MP 2005 p 113 114 VERRUCOLI Piero Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e nella Civil Law Milano Giuffrè 1964 p 195 115 RODRIGUES Simone Gomes Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 11 julset 1994 p 7 116 BRUSCHI Gilberto Gomes Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 68 ANDRADE FILHO Edmar Oliveira Desconsideração da personalidade jurídica no novo Código Civil São Paulo MP 2005 p 128 117 GAGLIANO Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil 2 ed São Paulo Saraiva 2003 p 238 118 XAVIER José Tadeu Neves A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Código Civil de 2002 Revista de Direito Privado ano 3 no 10 abrjun 2002 p 77 Curso de Direito Empresarial Vol 1 363 Marlon Tomazette 119 STJ REsp 970635SP Rel Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma julgado em 10112009 DJe 1o122009 120 TJDF 20030020076195AGI Relatora Desembargadora Carmelita Brasil 2a Turma Cível julgado em 17112003 DJ 2622004 p 45 121 VERRUCOLI Piero Il superamento della personalità giuridica delle societá di capitali nella Common Law e nella Civil Law Milano Giuffrè 1964 p 20 122 GUIMARÃES Flávia Lefèvre Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais São Paulo Max Limonad 1998 p 35 KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante A desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine e os grupos de empresas 2 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 170 SANTOS Hemelino de Oliveira Desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho São Paulo LTr 2003 p 50 123 SILVA Osmar Vieira Desconsideração da personalidade jurídica aspectos processuais Rio de Janeiro Renovar 2002 p 136 GONÇALVES Oksandro Desconsideração da personalidade jurídica Curitiba Juruá 2004 p 66 NAHAS Tereza Christina Desconsideração da personalidade jurídica reflexos civis e empresariais nas relações de trabalho São Paulo Atlas 2004 p 177 KOCH Deonísio Desconsideração da personalidade jurídica Florianópolis Momento Atual 2005 p 63 BRUSCHI Gilberto Gomes Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 64 124 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 112 125 SANTOS Hermelino de Oliveira Desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho São Paulo LTr 2003 p 213 126 TRT 2a Região 10a Turma AP 0250219910050200 Relator Juiz Edivaldo de Jesus Teixeira DJ de 131220005 TRT 10a Região 2a Turma AP 005412001 Relatora Juíza Maria Piedade Bueno Teixeira DJ de 2792002 127 REsp 436012RS Rel Ministra Eliana CALMON 2a T julgado em 1762004 DJ 2792004 p 304 128 BALEEIRO Aliomar Direito tributário brasileiro 11 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 728 129 TORRES Heleno Taveira e QUEIROZ Mary Elbe Desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária São Paulo Quartier Latin 2005 p 59 130 BALEEIRO Aliomar Direito tributário brasileiro 11 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 753 KOCH Deonísio Desconsideração da personalidade jurídica Florianópolis Momento Atual 2005 p 8485 131 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 116 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Curso de Direito Empresarial Vol 1 364 Marlon Tomazette Temis 1987 v 2 p 114115 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 400401 132 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 362 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo RT 2001 v 1 p 193 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 63 Em sentido contrário qualificandoo como sociedade de pessoas REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 409411 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 237 ROQUE José Sebastião Direito societário São Paulo Ícone 1997 p 71 133 TORRES Ricardo Lobo Curso de direito financeiro e tributário 8 ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 238 REsp 651684PR 1a T Min Teori Albino Zavascki DJ de 2352005 Resp 436802MG 2a T Min Eliana Calmon DJ de 25112002 134 OLIVEIRA José Lamartine Côrrea A dupla crise da pessoa jurídica São Paulo Saraiva 1979 p 520 135 KOCH Deonísio Desconsideração da personalidade jurídica Florianópolis Momento Atual 2005 p 88 136 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 9099 ALMEIDA Amador Paes de Execução de bens dos sócios obrigações mercantis tributárias trabalhistas da desconsideração da personalidade jurídica doutrina e jurisprudência p 164165 RODRIGUES Simone Gomes Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 11 julset 1994 p 17 AMARO Luciano Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 5 janmar 1993 p 175 GUIMARÃES Flávia Lefèvre Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais São Paulo Max Limonad 1998 p 64 KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante A desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine e os grupos de empresas 2 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 88 GONÇALVES Oksandro Desconsideração da personalidade jurídica Curitiba Juruá 2004 p 53 BRUSCHI Gilberto Gomes Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 57 137 JUSTEN FILHO Marçal Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro São Paulo Revista dos Tribunais 1987 p 108 138 TORRES Heleno Taveira Regime tributário da interposição de pessoas e da desconsideração da personalidade jurídica os limites do art 135 II e III do CTN In TORRES Heleno Taveira e QUEIROZ Mary Elbe Desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária São Paulo Quartier Latin 2005 p 58 139 SANTOS Hemelino de Oliveira Desconsideração da personalidade jurídica no Curso de Direito Empresarial Vol 1 365 Marlon Tomazette processo do trabalho São Paulo LTr 2003 p 157 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTr 1999 p 155 140 KOCH Deonísio Desconsideração da personalidade jurídica Florianópolis Momento Atual 2005 p 79 141 PEGORARO Luiz Nunes Desconsideração da personalidade jurídica no procedimento licitatório Campinas Servanda 2010 p 82 142 STJ RMS 15166BA Rel Ministro CASTRO MEIRA SEGUNDA TURMA julgado em 782003 DJ 892003 p 262 143 PEGORARO Luiz Nunes Desconsideração da personalidade jurídica no procedimento licitatório Campinas Servanda 2010 p 95 144 NUNES Márcio Tadeu Guimarães Desconstruindo a desconsideração da personalidade jurídica São Paulo Quartier Latin 2007 p 404 145 STF AC 1033AgRQO Rel Min Celso de Mello julgamento em 2552006 Plenário DJ de 1662006 No mesmo sentido ACO 970tutela antecipada Rel Min Gilmar Mendes julgamento em 1752007 Plenário DJ de 19122007 146 STF RE 562276 Relatora Min ELLEN GRACIE Tribunal Pleno julgado em 3112010 REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe027 DIVULG 922011 PUBLIC 1022011 EMENT VOL0246102 PP00419 RDDT no 187 2011 p 186193 147 NAHAS Tereza Christina Desconsideração da personalidade jurídica reflexos civis e empresariais nas relações de trabalho São Paulo Atlas 2004 p 182 148 BRUSCHI Gilberto Gomes Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 149 149 STJ AgRg no REsp 1307639RJ Rel Ministro HERMAN BENJAMIN SEGUNDA TURMA julgado em 1752012 DJe 2352012 150 STJ REsp 1325663SP Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 1162013 DJe 2462013 151 STJ REsp 786345SP Rel Ministro Humberto Gomes de Barros Rel p Acórdão Ministro Ari Pargendler Terceira Turma julgado em 2182008 DJe 26112008 TJMG 3a Turma Cível Apelação Cível no 3486531 Relator Desembargor Edílson Fernandes DJ de 2552002 152 STJ REsp 1250582MG Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 1242016 DJe 3152016 153 STJ REsp 1169175DF Rel Ministro MASSAMI UYEDA TERCEIRA TURMA julgado em 1722011 DJe 442011 154 Pela necessidade do processo de conhecimento COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 55 SILVA Osmar Vieira Desconsideração da personalidade jurídica aspectos processuais Rio de Janeiro Renovar Curso de Direito Empresarial Vol 1 366 Marlon Tomazette 2002 p 204 Pela desnecessidade do processo de conhecimento BRUSCHI Gilberto Gomes Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 91 GONÇALVES Oksandro Desconsideração da personalidade jurídica Curitiba Juruá 2004 p 161 GUIMARÃES Flávia Lefèvre Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais São Paulo Max Limonad 1998 p 169 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 2 p 271273 155 STJ REsp 228357SP Rel Ministro Castro Filho Terceira Turma julgado em 9122003 DJ 222004 p 332 No mesmo sentido REsp 418385SP Rel Ministro Aldir Passarinho Junior Quarta Turma julgado em 1962007 DJ 392007 p 178 REsp 920602DF Rel Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma julgado em 2752008 DJe 2362008 REsp 1034536MG Rel Ministro Fernando Gonçalves Quarta Turma julgado em 522009 DJe 1622009 156 DINAMARCO Cândido Rangel A instrumentalidade do processo 6 ed São Paulo Malheiros 1998 p 156 157 COMOGLIO Luigi Paolo Garanzie costituzionale e giusto processo modelli a confronto Revista de Processo São Paulo Revista dos Tribunais no 90 abr jun 1998 p 105 158 STJ 4a Turma REsp no 225051DF Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ de 18122000 159 GUIMARÃES Flávia Lefèvre Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais São Paulo Max Limonad 1998 p 142 160 MARINONI Luiz Guilherme A antecipação da tutela 3 ed São Paulo Malheiros 1997 p 30 161 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 11 ed São Paulo Saraiva 2008 v 2 p 46 162 STJ REsp 948117MS Rel Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma julgado em 2262010 DJe 382010 No mesmo sentido STJ REsp 1493071SP Rel Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA TERCEIRA TURMA julgado em 2452016 DJe 3152016 163 KOCH Deonísio Desconsideração da personalidade jurídica Florianópolis Momento Atual 2005 p 72 TJDF 20070110699577APC Relator José Divino de Oliveira 6a Turma Cível julgado em 2812009 DJ 422009 p 74 TJRS Apelação Cível no 70026209627 16a Câmara Cível Relator Ergio Roque Menine julgado em 6112008 STJ REsp 948117MS Rel Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma julgado em 2262010 DJe 382010 164 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica 2 ed Rio de Janeiro Forense 2009 p 93 Curso de Direito Empresarial Vol 1 367 Marlon Tomazette 165 AMARAL Francisco Direito civil introdução 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 p 187 166 STJ REsp 1312591RS Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 1162013 DJe 1o72013 Curso de Direito Empresarial Vol 1 368 Marlon Tomazette 1 Conquanto seja questionada a validade científica das classificações é certo que elas têm um papel didático extremamente importante facilitando o estudo dos diversos tipos societários Sociedades personificadas e despersonificadas O Código Civil de 2002 divide as sociedades em dois grandes grupos quais sejam as sociedades não personificadas arts 986 a 996 e as sociedades personificadas arts 997 a 1141 Tal divisão toma por critério a existência ou não de personalidade jurídica nas sociedades personalidade essa que se inicia com o registro dos atos constitutivos no órgão competente art 985 Em outras palavras tal classificação distingue as sociedades que constituem um sujeito de direitos autônomo com aptidão genérica para contrair direitos e obrigações e as que não constituem São sociedades despersonificadas as sociedades que não possuem personalidade jurídica porque não possuem um ato constitutivo escrito ou porque se o possuem não o levaram a registro ou ainda porque o registro dos atos constitutivos não produz qualquer efeito art 993 Nesse grupo incluemse as sociedades em comum1 e as sociedades em conta de participação De outro lado seriam personificadas as sociedades que adquiriram personalidade por terem levado ao registro competente seus atos constitutivos arquivandoos Dentro de tal grupo estariam as sociedades em nome coletivo as sociedades em comandita simples as sociedades em comandita por ações as Curso de Direito Empresarial Vol 1 369 Marlon Tomazette 2 3 sociedades limitadas as sociedades cooperativas as sociedades simples e as sociedades anônimas que obedeceram à determinação legal de proceder ao registro de seus atos constitutivos art 967 Classificação pela responsabilidade dos sócios Outro critério de classificação das sociedades é o grau de responsabilidade dos sócios isto é se há ou não limite para a responsabilização do sócio por obrigações da sociedade Dentro desse critério existem as sociedades ilimitadas limitadas e mistas São sociedades de responsabilidade ilimitada aquelas nas quais todos os sócios respondem subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade vale dizer se o patrimônio social não for suficiente o patrimônio de todos os sócios responde pelas obrigações da sociedade Acreditamos que a solidariedade entre os sócios não é necessária para caracterizar tal categoria de sociedades Dentro desta categoria estariam sempre a sociedade em nome coletivo a sociedade em comum2 as sociedades simples puras art 1023 e eventualmente as sociedades cooperativas Por razões óbvias não se tem procurado tais tipos societários São sociedades de responsabilidade limitada aquelas nas quais todos os sócios têm responsabilidade limitada vale dizer obrigamse apenas até determinado montante que pode ser o valor de sua contribuição ou valor do capital social São representantes de tal categoria as sociedades anônimas e as sociedades limitadas e eventualmente as cooperativas Por fim temos sociedades mistas nas quais alguns sócios possuem responsabilidade limitada e outros possuem responsabilidade ilimitada há dois tipos de sócios com responsabilidade distinta Nessa categoria estariam as sociedades em comandita simples em comandita por ações e em conta de participação Há que se ressaltar que as sociedades simples podem assumir as formas das outras sociedades e consequentemente ser enquadradas como sociedades de responsabilidade limitada ou de responsabilidade mista Classificação quanto à forma do capital Quanto à forma do capital social podemos classificar as sociedades em sociedades de capital fixo e de capital variável Curso de Direito Empresarial Vol 1 370 Marlon Tomazette 4 5 As sociedades de capital fixo são aquelas nas quais o capital é determinado no contrato social só podendo ser alterado mediante alteração do próprio contrato social3 Ressaltese que o capital de tais sociedades não é imutável mas sua alteração pressupõe uma alteração do contrato social Dentro dessa categoria estariam todas as sociedades personificadas previstas pelo Código Civil exceto as sociedades cooperativas De outro lado seriam sociedades de capital variável aquelas cujo capital não seja fixado no contrato social variando a qualquer tempo Nesse grupo estariam as sociedades cooperativas art 1094 I Classificação quanto à forma de constituição Fábio Ulhoa Coelho4 apresenta outra classificação distinguindo as sociedades em contratuais e institucionais conforme a natureza do respectivo ato constitutivo vale dizer se a sociedade é constituída por um contrato ou por um ato de natureza institucional não contratual Tal classificação é extremamente controvertida na doutrina na medida em que alguns autores não reconhecem em nenhuma sociedade o ato institucional afirmando a natureza contratual para todas as sociedades5 Todavia acreditamos que a razão está com aqueles que distinguem e reconhecem nas sociedades anônimas e nas sociedades em comandita por ações um ato constitutivo não contratual um ato institucional6 Desse modo seriam institucionais as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações e seriam contratuais as demais sociedades Sociedades civis sociedades comerciais Historicamente em decorrência da dicotomia do direito privado é certo que há uma tormentosa distinção entre as sociedades civis e as sociedades comerciais tendo em vista dois critérios o objeto da sociedade nas civis atividades civis nas comerciais atividades comerciais ou ainda a forma de que se reveste a sociedade Exercem atividades comerciais as sociedades que tenham por objeto atividades de intermediação exercidas com habitualidade e intuito de lucro ou seja que tenham por objeto o comércio em sentido estrito atos de comércio subjetivos Também são comerciais aquelas que exerçam atividades que facilitam complementam ou se agregam às primeiras como o crédito o Curso de Direito Empresarial Vol 1 371 Marlon Tomazette transporte e a indústria isto é as atividades comerciais em sentido amplo7 De outro lado são civis as sociedades que tenham por objeto atividades relacionadas à terra à agricultura à pecuária e à indústria extrativa em virtude a princípio da falta de intermediação uma vez que os exercentes de tais atividades estariam no início da cadeia de produção e não no meio dela Também são consideradas civis as atividades com imóveis exceção feita à construção civil que é comercial por determinação da Lei 406862 e à incorporação de imóveis que também é comercial As atividades dos profissionais liberais também são consideradas atividades civis excluídas até da ideia da atividade empresarial na medida em que inexiste intermediação além do fator pessoal exercer um papel preponderante para a atividade Por fim também são via de regra consideradas civis as atividades de prestação de serviços8 apesar de não se conseguir a justificativa para a diferenciação no tratamento de tais atividades das atividades comerciais em sentido estrito Com efeito não há dúvida de que não se trata de atividade comercial em sentido estrito mas também é certo que se trata de uma atividade econômica da maior importância que deve receber um tratamento igual ao das atividades comerciais o que é conseguido com o advento do Código Civil de 2002 Caso exerça atividades consideradas civis e atividades comerciais prevalecerá a natureza das atividades predominantes Afora o critério de distinção fornecido pelo objeto da sociedade é certo que também pela forma adotada podemse distinguir sociedades civis e comerciais Por força do artigo 2o 1o da Lei 640476 são sempre comerciais as sociedades que se revestirem da forma de sociedade anônima não importando o objeto adotado Em virtude disso é sempre mercantil a natureza das sociedades seguradoras e das instituições financeiras as quais devem necessariamente se revestir da forma de sociedade anônima por força dos artigos 24 do Decretolei 7366 e 18 da Lei 459564 salvo exceções expressamente previstas A importância de tal distinção residia primordialmente na submissão à falência por partes das sociedades comerciais e na possibilidade delas requererem concordata ao passo que as civis se submetiam à insolvência civil e não podiam requerer a concordata Além disso as sociedades comerciais devem ter seus atos constitutivos arquivados na junta comercial enquanto as civis os arquivam no Registro Civil das pessoas jurídicas Tal distinção perdeu a sua importância com o acolhimento da teoria da empresa pelo Código Civil de 2002 falandose agora em sociedades empresárias Curso de Direito Empresarial Vol 1 372 Marlon Tomazette 6 e sociedades simples O conceito de sociedade empresária é mais amplo que o de sociedade comercial abrangendo inclusive algumas sociedades que hoje seriam civis mas que exercem a atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços9 Sociedades simples sociedades empresárias Com o Código Civil de 2002 surge uma nova distinção das sociedades qual seja entre sociedades empresárias e sociedades simples Ambas exercem atividades econômicas mas diferenciamse pela natureza da atividade exercida As sociedades empresárias exercem atividade própria de empresário art 982 do Código Civil de 2002 que esteja sujeito a registro vale dizer elas exercem atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços e a lei lhes impõe uma obrigação de registro De outro lado seriam sociedades simples aquelas destinadas ao exercício das demais atividades econômicas como as atividades de natureza intelectual científica ou artística art 966 parágrafo único do Código Civil de 2002 salvo se constituírem elemento de empresa Tal classificação se deve ao papel secundário que a organização dos fatores da produção toma em tais atividades nas quais o caráter pessoal é que predomina em oposição à atividade do empresário em que a organização assume papel predominante Em relação às atividades empresariais rurais não há obrigação do registro art 971 do Código Civil de 2002 mas uma faculdade Em função disso as sociedades que desempenham tal atividade podem assumir a condição de empresárias se fizerem o registro na junta comercial Em caso contrário assumem a condição de sociedades simples10 Em relação ao pequeno empresário será necessário um tratamento específico dado pela lei a fim de se determinar a obrigatoriedade do registro ou não e consequentemente sua inclusão dentre as sociedades simples ou empresárias11 A princípio tanto as sociedades simples quanto as sociedades empresárias podem assumir as mesmas formas societárias limitadas em comandita simples nome coletivo Todavia há exceções isto é determinadas formas societárias são peculiares às sociedades simples ou às sociedades empresárias Assim as sociedades anônimas são sempre empresárias não importando a atividade exercida e as sociedades cooperativas são sempre simples art 982 do Código Civil de 2002 Curso de Direito Empresarial Vol 1 373 Marlon Tomazette 7 Sociedades de pessoas e de capitais A última classificação digna de menção é talvez a que encontra menos uniformidade na terminologia e na definição do seu critério Para Joaquín Garrigues esta é a classificação pelo critério econômico jurídico12 Para Vera Helena de Mello Franco é a classificação quanto à contribuição pessoal dos sócios13 Fábio Ulhoa Coelho fala que o critério utilizado é o grau de dependência em relação às qualidades subjetivas dos sócios14 Rubens Requião e Alfredo de Assis Gonçalves Neto a definem como a classificação quanto à estrutura econômica15 Independentemente da expressão adotada é certo que mesmo na sua definição temos algumas divergências Cesare Vivante nega importância a tal distinção e afirma que o critério é a responsabilização pessoal ou não dos sócios por obrigações da sociedade isto é o oferecimento ou não de garantia no patrimônio particular dos sócios16 Assim caso os sócios tenham responsabilidade pessoal por obrigações da sociedade estamos diante de uma sociedade de pessoas e em caso contrário perante uma sociedade de capitais Ousamos discordar de tal entendimento para afirmar que o que caracteriza uma sociedade como de pessoas ou de capitais é o papel exercido pela pessoa do sócio na vida da sociedade é a influência das suas qualidades pessoais na constituição e no funcionamento da sociedade17 Se a figura a influência a responsabilidade e a atuação dos sócios constitui fator preponderante na vida empresarial da sociedade estamos diante de uma sociedade de pessoas Se as qualidades morais técnicas ou intelectuais dos sócios seu caráter sua formação sua sorte e mesmo sua reputação são determinantes na formação da sociedade estaremos diante de uma sociedade de pessoas Do mesmo modo se essas qualidades pessoais são igualmente decisivas nas relações com terceiros estaremos diante de uma sociedade de pessoas18 Todavia se o que possui papel preponderante é tão somente a contribuição dos sócios tratase de uma sociedade de capitais A responsabilidade é apenas um dos fatores a serem aferidos para verificar o personalismo ou o capitalismo da sociedade Essa é uma formulação genérica da distinção da qual decorrem inúmeras características peculiares a um ou outro tipo de sociedades cuja predominância permitirá qualificar a sociedade como de pessoas ou de capitais Joaquín Garrigues destaca a relação entre a gestão do negócio e a qualidade de Curso de Direito Empresarial Vol 1 374 Marlon Tomazette sócio como fator importante na distinção entre sociedades de pessoas e sociedades de capitais Para ele nas sociedades de pessoas todos os sócios ou alguns deles têm direito à gestão da sociedade vale dizer a propriedade e a direção dos negócios se reúnem nas mesmas mãos19 Já nas sociedades de capitais a propriedade e a gestão estão separadas pois a figura do sócio não possui maior importância na condução dos negócios sociais podendo qualquer pessoa assumir a gestão independentemente da condição de sócio Vincenzo Buonocore afirma que nas sociedades de pessoas o sócio é o seu natural administrador e nas sociedades de capitais não há essa vinculação a qualidade de administrador é desvinculada da qualidade de sócio20 Francesco Galgano destaca que nas sociedades de pessoas há responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios ou pelo menos de uma classe deles por obrigações da sociedade21 Tal característica realmente é peculiar às sociedades de pessoas mas a nosso ver não é suficiente para caracterizálas sendo apenas um dos pontos de análise na medida em que demonstra a importância da pessoa dos sócios para os terceiros que negociam com a sociedade Por outro lado nas sociedades de capitais as obrigações com terceiros são garantidas a princípio tão somente pelo patrimônio social não atingindo o patrimônio pessoal dos sócios mas apenas a sua contribuição por isso não importando para terceiros quem são os sócios de tal sociedade Diante dessa importância da pessoa do sócio nas sociedades de pessoas não é livre o ingresso de pessoas estranhas vale dizer o sócio não pode sem o consentimento dos demais alienar sua participação arts 1002 e 1003 do Código Civil de 200222 Tratase de uma decorrência da natureza intuitu personae do contrato social de sociedades De outro lado nas sociedades de capitais é livre o ingresso de novos sócios pois não importam as suas qualidades pessoais mas apenas a contribuição para o capital social Pelos mesmos motivos a morte ou incapacidade de algum sócio pode gerar a dissolução total ou parcial da sociedade de pessoas uma vez que os demais sócios não são obrigados a admitir os herdeiros do sócio falecido ou continuar a sociedade por meio de representantes Já nas sociedades de capitais não gozando de maior importância a pessoa dos sócios é indiferente a sua morte ou incapacidade Para Vera Helena de Mello Franco nas sociedades de pessoas é vedada a participação de incapazes na medida em que em tais sociedades se exige além de uma participação pessoal direta uma participação patrimonial não admitida para os incapazes23 De outro lado não haveria qualquer empecilho para a Curso de Direito Empresarial Vol 1 375 Marlon Tomazette participação de incapazes nas sociedades de capitais Como outro corolário da importância da pessoa do sócio as sociedades de pessoas usam razão social24 isto é em seu nome há de estar presente o nome de sócios demonstrando a sua importância em especial porque os sócios que podem ter seu nome indicado a princípio são aqueles de responsabilidade ilimitada art 1157 do Código Civil de 2002 Já nas sociedades de capitais usase denominação pois é indiferente saber quem são os sócios Por fim nas sociedades de pessoas o bom relacionamento entre os sócios é fundamental aflorando a affectio societatis como elemento preponderante para o bom desempenho da sociedade Em função disso em tais sociedades admitese a exclusão do sócio que rompe a affectio societatis o que não ocorre nas sociedades de capitais porquanto nestas é indiferente a intenção do sócio importando apenas a sua contribuição À luz do acima exposto podemos sintetizar da seguinte maneira a distinção entre sociedades de pessoas e de capitais Sociedade de Pessoas Sociedade de Capitais A administração só pode ser exercida por quem é sócio Há uma dissociação entre administração e propriedade Pelo menos uma classe de sócios possui responsabilidade solidária e ilimitada Todos os sócios possuem responsabilidade limitada à sua contribuição ou ao total do capital social Não é livre a entrada de novos sócios É livre o ingresso de novos sócios Morte ou incapacidade dos sócios pode gerar a dissolução total ou parcial da sociedade A morte ou incapacidade dos sócios não influi na vida da sociedade Não admite a participação de incapazes Admite a participação de incapazes Usa razão social Usa denominação Admite a exclusão de sócios pela quebra da affectio societatis Não admite exclusão pela simples quebra da affectio societatis Diante de tal comparação pela predominância de um ou outro grupo de Curso de Direito Empresarial Vol 1 376 Marlon Tomazette características podemos assim dispor as sociedades São sociedades de pessoas sociedade em nome coletivo sociedades em comandita simples sociedades simples sociedades em conta de participação São sociedades de capitais sociedade anônima25 e sociedade em comandita por ações Em relação às sociedades limitadas não é possível enquadrála a priori em um ou outro grupo podendose falar que se trata de uma sociedade híbrida que ora é de pessoas ora é de capitais dependendo da análise no caso concreto26 A nosso ver tal hibridismo se justifica pela grande mistura de características de um e outro tipo societário que era dada pelo Decreto 370819 e foi mantida pelo Código Civil de 2002 como se pode depreender da limitação de responsabilidade dos sócios da limitação ao ingresso de novos sócios da utilização tanto de razão social quanto de denominação Curso de Direito Empresarial Vol 1 377 Marlon Tomazette 1 Denominação nova no direito pátrio usada em substituição à denominação sociedades de fato ou irregulares de diferenciação extremamente controvertida 2 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 333 3 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 334 4 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 25 5 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 342 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 2324 6 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 26 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 189 7 BULGARELLI Waldirio Sociedades comerciais 7 ed São Paulo Atlas 1998 p 21 22 8 ROQUE José Sebastião Direito societário São Paulo Ícone 1997 p 20 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 25 9 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 6 10 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário São Paulo Juarez de Oliveira 2002 p 103 11 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário São Paulo Juarez de Oliveira 2002 p 103 12 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 18 13 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 164 14 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 23 15 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 334 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 47 16 VIVANTE Cesare Instituições de direito comercial Tradução de J Alves de Sá 3 ed São Paulo Livraria C Teixeira 1928 p 71 no mesmo sentido BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v 1 p 56 17 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 23 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p Curso de Direito Empresarial Vol 1 378 Marlon Tomazette 219 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 229 18 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 229 19 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 18 no mesmo sentido GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 299300 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo RT 2001 v 1 p 168 20 BUONOCORE Vincenzo Le società Milano Giuffrè 2000 p 211212 21 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 299 22 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 300 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 167 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 230231 23 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 167 24 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 231 25 A sociedade anônima é considerada a típica sociedade de capital todavia recentemente reconheceuse em um caso concreto a natureza personalista das relações entre os sócios de uma sociedade anônima STJ 4a Turma Resp 111294 Relator Ministro César Asfor Rocha DJ de 2852001 26 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 362 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 193 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 63 Em sentido contrário qualificandoa como sociedade de pessoas REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 409411 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 237 ROQUE José Sebastião Direito societário São Paulo Ícone 1997 p 71 Curso de Direito Empresarial Vol 1 379 Marlon Tomazette 1 11 Sociedades em comum O Código Civil de 2002 disciplina as sociedades em comum entre os artigos 986 e 990 regulamentando de forma sintética e sistemática a situação das sociedades que tendo ou não ato constitutivo escrito não o levaram ao registro e consequentemente não adquiriram a personalidade jurídica As sociedades em processo de organização também são consideradas sociedades em comum ressalvadas as sociedades anônimas que têm uma regência própria na lei especial O direito positivo reconhece a existência de sociedades que exercem atividades empresariais mas não obedeceram aos ditames legais que determinam o registro dos atos constitutivos O registro não é condição de existência das sociedades mas condição para aquisição da personalidade jurídica Terminologia A expressão sociedade em comum veio para substituir as expressões sociedade de fato e sociedade irregular que eram normalmente usadas pela doutrina A adoção da nova terminologia facilitará a análise de tal espécie de sociedade além de acabar de vez com a grande discussão a respeito da identidade ou não dos conceitos de sociedade de fato e irregular Para Fran Martins as sociedades de fato seriam aquelas que tendo ou não ato constitutivo deixaram de arquiválo e consequentemente não adquiriram personalidade jurídica De outro lado seriam irregulares aquelas que possuem ato Curso de Direito Empresarial Vol 1 380 Marlon Tomazette 12 13 constitutivo arquivado mas que praticam alguma irregularidade que desnatura o tipo continuação de funcionamento após o término do prazo contratual1 Para Carvalho de Mendonça a sociedade irregular seria aquela que funciona sem o cumprimento das solenidades legais da constituição registro e publicidade Já as sociedades de fato seriam aquelas que são afetadas por vícios que as inquinam de nulidade apesar de funcionarem normalmente no mundo dos negócios2 Outros autores como Pontes de Miranda e Rubens Requião afirmam que são sociedades de fato aquelas que não possuem ato constitutivo escrito ao passo que as sociedades irregulares possuiriam tal ato constitutivo escrito mas não o levariam ao registro necessário para a aquisição da personalidade jurídica3 Conquanto engenhosas tais distinções não geram maiores efeitos de modo que a nosso ver mesmo antes do advento do Código Civil de 2002 sociedade irregular é sinônimo de sociedade de fato4 e agora de sociedade em comum Patrimônio O traço fundamental de uma sociedade comum é ausência de personalidade jurídica pelo não cumprimento das solenidades legais exigidas para sua aquisição Em função disso não se reconhece a sociedade em comum como um sujeito autônomo de direitos e obrigações a quem possa ser imputada a atividade exercida não se reconhecendo por conseguinte os atributos inerentes à personificação Assim por não se tratar de uma pessoa não há que se cogitar de autonomia patrimonial isto é a sociedade em comum não possui patrimônio Desse modo o conjunto de bens organizados posto à disposição do exercício da atividade empresarial é um patrimônio especial que pertence aos sócios em condomínio art 988 Reconhecese um patrimônio especial que não pertence à sociedade mas pertence diretamente aos próprios sócios em condomínio Responsabilidade dos sócios Embora não tenha patrimônio é certo que a sociedade em comum é um sujeito de direitos e obrigações Contraindo obrigações algum patrimônio tem que garantir o cumprimento dessas obrigações Esse patrimônio que irá responder pelo cumprimento das obrigações é o patrimônio dos sócios ou seja as obrigações decorrentes do exercício da atividade são de responsabilidade dos Curso de Direito Empresarial Vol 1 381 Marlon Tomazette 14 sócios em conjunto Nos termos do artigo 990 do Código Civil de 2002 os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas em proveito da sociedade em comum No regime do Código Comercial de 1850 discutiase se tal responsabilidade era direta5 ou subsidiária6 pois não havia um tratamento sistemático da matéria Neste particular o Código Civil de 2002 soluciona a controvérsia reconhecendo uma espécie de benefício de ordem estabelecendo que o patrimônio especial responde em primeiro lugar pelas obrigações contraídas em benefício da sociedade em comum art 1024 Entretanto tal benefício não se aplica àquele sócio que contratou pela sociedade art 990 Assim estipulase como regra geral que responde primeiro pelas obrigações contraídas pela sociedade em comum o patrimônio especial constituído a partir das contribuições dos sócios Apenas quando exaurido esse patrimônio especial todo o restante do patrimônio dos sócios também é chamado a responder Tal ordem não precisa ser obedecida em relação ao sócio que praticou o ato pela sociedade o qual já responde diretamente com todo o seu patrimônio sem a necessidade de exaurimento do patrimônio especial Desse modo protegemse os terceiros de boafé que poderão executar diretamente o patrimônio pessoal daquele que firmou o contrato restando também protegidos os demais membros da sociedade de fato que não firmaram o contrato e terão responsabilidade subsidiária só sendo chamados a responder se o patrimônio especial não for suficiente para tanto Administração Seguindo a mesma linha de raciocínio isto é tentando proteger os terceiros de boafé sem descuidar dos interesses dos sócios reconhecese a vinculação do patrimônio social pelos atos de gestão praticados pelos sócios dentro dos poderes que lhes foram atribuídos Em relação aos atos que extrapolam os poderes atribuídos só haverá vinculação se o terceiro estiver de boafé isto é se o terceiro não conhecia nem devia conhecer a limitação dos poderes do sócio art 989 Por fim vale ressaltar que embora não seja personificada a sociedade em comum tem capacidade processual e está sujeita ao processo falimentar o qual é inerente ao exercício da atividade comercialempresarial independentemente do registro Curso de Direito Empresarial Vol 1 382 Marlon Tomazette 15 Prova da existência da sociedade Caso seja necessário é possível demandar judicialmente a sociedade em comum art 75 IX do novo CPC ou seus sócios para efetivar a responsabilidade sobre os bens sociais ou sobre os bens dos sócios Em tais casos há que se provar a existência da sociedade pois caso contrário seria inviável atingir o patrimônio dos sócios que não firmaram as obrigações pela sociedade Diante disso garantese expressamente aos terceiros qualquer meio para provar a existência da sociedade CC art 987 Em outros casos pode ser necessário que os próprios sócios provem a existência da sociedade em ações ajuizadas contra a sociedade ou contra os outros sócios Nessas hipóteses como uma penalidade para ausência do registro só se admite a prova da existência da sociedade por escrito CC art 987 Sem a prova escrita nada poderá ser feito pelos sócios Há que se ressaltar todavia que mesmo se não existir a prova escrita um sócio pode ajuizar ações contra o outro ou contra terceiros desde que a causa de pedir não seja a existência da própria sociedade7 mas por exemplo um contrato de compra e venda a vedação do enriquecimento sem causa Ora se a causa de pedir não é a existência da sociedade não é necessário provála e por conseguinte não é obrigatório o instrumento escrito O artigo 987 do Código Civil reproduz em termos mais claros o artigo 303 do Código Comercial de 1850 que dizia em síntese que quando for necessária a prova da existência da sociedade o sócio só poderá fazêlo com base em instrumento escrito Com base no Código Comercial assim se pronunciou João Eunápio Borges em lição válida também para o Código Civil de 2002 Não poderá a sociedade por exemplo propor ação contra qualquer dos sócios para coagilo a integralizar a cota com que se obrigou a concorrer para a formação do fundo social Porque tal ação tem como fundamento exclusivo a existência da sociedade Mas não está a sociedade impedida de demandar os seus fregueses para exigirlhes o preço das mercadorias que lhe vendeu o pagamento dos títulos de crédito de sua responsabilidade etc Podem os sócios demandarse reciprocamente para obterem a equitativa distribuição de lucros e prejuízos a restituição de suas respectivas entradas etc Porque em tais casos a ação não se funda na existência da sociedade mas no contrato de compra e venda ou em elementar princípio de direito e Curso de Direito Empresarial Vol 1 383 Marlon Tomazette 2 21 de moral que veda o enriquecimento injusto de uns em detrimento de outrem8 Em síntese a prova escrita é exigida quando a causa de pedir for a existência da própria sociedade Quando a causa de pedir for um contrato de compra e venda ou a vedação do enriquecimento ilícito não há a necessidade de prova escrita da sociedade admitindose qualquer meio de prova Sociedade em conta de participação A sociedade em conta de participação é uma sociedade oculta9 que não aparece perante terceiros sendo desprovida de personalidade jurídica O que a caracteriza é a existência de dois tipos de sócio quais sejam o sócio ostensivo que aparece e assume toda responsabilidade perante terceiros e o sócio participante também denominado sócio oculto que não aparece perante terceiros e só tem responsabilidade perante o ostensivo nos termos do ajuste entre eles Apesar de ser uma sociedade oculta é extremamente comum a utilização de sociedades em conta de participação A limitação extrema de riscos e a não vinculação do sócio participante é que tornam a sociedade em conta de participação uma forma societária extremamente interessante sobretudo como uma forma de captação de recursos Outrossim o sigilo que tal tipo de sociedade permite é extremamente interessante para determinados negócios10 Além do que a dispensa de maiores formalidades incentiva a constituição de tais tipos de sociedade Atualmente a Receita Federal do Brasil passou a exigir que a sociedade em conta de participação seja inscrita no CNPJ aumentando as formalidades exigidas IN 16342016 Sócios O sócio ostensivo que pode ser um empresário individual ou uma sociedade é aquele que exercerá a atividade em seu próprio nome vinculandose e assumindo toda a responsabilidade perante terceiros A sociedade em conta de participação não firmará contratos Quem firmará os contratos necessários para o exercício da atividade é o sócio ostensivo usando tão somente seu próprio crédito11 seu próprio nome Quando ele age não age como um administrador de uma sociedade mas como um empresário seja ele individual seja uma Curso de Direito Empresarial Vol 1 384 Marlon Tomazette 22 sociedade De outro lado há o sócio participante que não aparece perante terceiros não assumindo qualquer responsabilidade perante o público Daí a denominação sócio oculto A responsabilidade dele é apenas perante o sócio ostensivo nos termos em que acertado entre os dois12 Como já afirmou o STJ na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata13 Características A sociedade em conta de participação não aparece para o público quem aparece é o sócio ostensivo daí dizerse que ela é uma sociedade oculta o que não significa que tenha fins fraudulentos mas que não é ou não precisa ser conhecida pelo público14 Ela não aparece porque a sua existência e o seu funcionamento independem de quaisquer formalidades não há livros não é necessário o registro e não há um nome próprio15 Ademais ela não possui órgãos que a representam na vida jurídica e nem possui sede social16 O acerto entre os sócios pode ser firmado verbalmente ou por escrito não se exigindo qualquer formalidade para a validade do contrato Os sócios podem provála por qualquer meio Caso seja firmada por escrito é indiferente o seu registro isto é mesmo que o contrato seja registrado não surgirá uma pessoa jurídica art 992 No que tange ao conteúdo do ajuste há uma total margem de liberdade para os sócios Apesar da ausência de personificação reconhecese a existência de um patrimônio especial formado pela contribuição do sócio ostensivo e do sócio participante art 994 Tratase em verdade de um destaque de certos bens para ligálos a certa finalidade sem transferir a sua propriedade vale dizer tal patrimônio especial pertence aos sócios em condomínio e não à sociedade17 que não possui capacidade patrimonial Tanto é verdade que esse patrimônio especial só produz efeitos entre os sócios art 994 1o No direito italiano não há regra similar no sentido da constituição de um patrimônio especial Lá o que há é a transferência de direitos por parte do oculto ao ostensivo18 uma transferência fiduciária de modo que o patrimônio do ostensivo resta aumentado e todo ele responde pelos atos praticados Curso de Direito Empresarial Vol 1 385 Marlon Tomazette 23 Tratase de uma sociedade de pessoas19 isto é a qualidade pessoal dos sócios é extremamente importante há um vínculo pessoal entre o sócio participante e o sócio ostensivo Diante disso é vedado ao sócio ostensivo admitir outros sócios sem o consentimento expresso dos demais sócios isto é não é livre a entrada de novas pessoas na sociedade em conta de participação Apesar disso é certo que a liberdade atribuída aos sócios na disciplina da sociedade permite que em determinados casos específicos ela assuma as vestes de uma sociedade de capitais especialmente quando as participações são livremente transferíveis20 Como não é a sociedade em conta de participação que exerce a atividade empresarial ela não se vincula não possui obrigações e consequentemente não se sujeita à falência Apesar de toda a disciplina e da terminologia adotada a sociedade em conta de participação não é uma verdadeira sociedade na medida em que não se constitui como um sujeito autônomo de direitos e obrigações21 Extinção da sociedade A sociedade em conta de participação pode ser constituída para a realização de operações determinadas ou para operar por prazo indeterminado No primeiro caso como nos contratos em geral a dissolução da sociedade dependerá da existência de um justo motivo No segundo caso a dissolução pode darse a qualquer momento pois ninguém é obrigado a ficar preso indefinidamente a um contrato Não há que se falar propriamente em liquidação da sociedade em conta de participação tendo em vista que não se trata de uma pessoa jurídica22 No caso de falência do sócio ostensivo dissolvese a sociedade e os créditos que eventualmente possua o sócio participante representarão um crédito quirografário a ser habilitado perante a massa falida No caso de falência do sócio participante a sociedade poderá continuar a critério do administrador judicial art 117 da Lei 111012005 uma vez que pode ser interessante e lucrativo à sociedade Dissolvida a sociedade em conta de participação não se segue a liquidação como nas demais sociedades o que há é um mero ajuste de contas entre os sócios23 cabendo ao ostensivo prestar contas do negócio art 996 do Código Civil de 2002 Curso de Direito Empresarial Vol 1 386 Marlon Tomazette 1 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 237 2 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 152 153 3 ROQUE José Sebastião Direito societário São Paulo Ícone 1997 p 41 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo RT 1984 v 49 p 59 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 157 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 353 4 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 389 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 60 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 194 ALMEIDA Amador Paes de Manual das sociedades comerciais 10 ed São Paulo Saraiva 1998 p 41 5 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 158 6 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 353 7 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 v 49 p 6263 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 155 8 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v 2 p 46 9 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 540 10 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 542 11 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 3 p 262 12 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 3 p 262 13 STJ 4a Turma Resp 168028SP Relator Ministro Barros Monteiro DJ de 22102001 14 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 3 p 265 15 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p Curso de Direito Empresarial Vol 1 387 Marlon Tomazette 242243 16 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 v 49 p 322 17 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 3 p 268 18 MESSINEO Francesco Manuale di diritto civile e commerciale 9 ed Milano Giuffrè 1972 v 5 p 7 19 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1963 v 1 p 421 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 p 541 20 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 182 21 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 180 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 82 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 8 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 89 22 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1963 v 1 p 424 23 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 3 p 273 Curso de Direito Empresarial Vol 1 388 Marlon Tomazette 1 Introdução Com o Código Civil de 2002 estabelecese a dicotomia entre sociedades simples e empresárias Em ambas há o exercício de atividades econômicas mas as sociedades empresárias exercem atividade própria de empresário sujeito a registro e as simples não art 982 Assim são sociedades simples aquelas que exercem as atividades não empresariais nas quais a organização é menos importante que a atividade pessoal ou atividade de empresário rural sem se registrar na junta comercial Ressalvada a hipótese da atividade rural não são os sócios que definem se a sociedade é simples ou empresária isto é a definição decorre do próprio objeto social Todavia a forma jurídica da sociedade esta sim é uma opção dos sócios dentre as várias alternativas legais que lhes são oferecidas No caso de sociedade simples quanto ao objeto ela pode assumir a forma de um dos tipos societários destinados às sociedades empresárias previstos no Código Civil de 2002 quais sejam sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples e sociedade limitada Todavia também pode não optar por nenhum desses tipos societários sujeitandose a regras peculiares às sociedades simples arts 997 a 1038 do Código Civil de 2002 Também pode eventualmente adotar a forma de cooperativa Em suma a sociedade pode ser simples com forma de limitada simples com forma de sociedade em nome coletivo simples com a forma de comandita simples simples com a forma de cooperativa e também simples com forma de Curso de Direito Empresarial Vol 1 389 Marlon Tomazette 2 a b c d e simples também denominada simples pura ou simples comum1 Na prática dificilmente se fará opção pela sociedade simples pura Normalmente será utilizada a forma de uma sociedade limitada dada sua simplicidade de constituição e funcionamento aliada à limitação da responsabilidade dos sócios Assim sendo a disciplina das sociedades simples arts 997 a 1038 não possuiria maior importância não fosse a opção do legislador pátrio em utilizar as regras das sociedades simples como regras gerais aplicáveis a todas as sociedades regidas pelo Código Civil2 Tal opção é objeto de críticas acertadas Rubens Requião afirma que seria melhor que o código trouxesse regras gerais atinentes a todas as sociedades como um capítulo e não como regras relativas às sociedades simples que não são ligadas à nossa tradição3 Além disso as sociedades simples não se destinam ao exercício de atividade empresarial ao contrário das outras sociedades previstas que exercem basicamente tal tipo de atividade sendo um contrassenso buscar nas sociedades simples soluções para as sociedades limitadas4 por exemplo Constituição Para adquirir personalidade jurídica a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente que no caso das sociedades simples é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas nos 30 dias subsequentes a sua constituição O registro é exigido para assegurar uma certa publicidade do que é a sociedade assegurando o conhecimento de elementos essenciais de sua vida a terceiros que negociam com ela Nada que esteja fora do contrato social pode ser oposto a terceiros art 997 parágrafo único Há que se ressaltar que além do registro inicial devem ser registradas quaisquer alterações no ato constitutivo bem como devem ser averbadas as instituições de sucursais ou filiais O ato constitutivo é denominado contrato social e possui uma série de requisitos mencionados no artigo 997 do Código Civil devendo indicar qualificação dos sócios nome nacionalidade estado civil profissão domicílio qualificação da sociedade nome objeto sede prazo de duração capital social sua divisão e sua formação bens ou serviços participação nos lucros e nas perdas responsáveis pela administração da sociedade e os limites de seus Curso de Direito Empresarial Vol 1 390 Marlon Tomazette f poderes se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais Sendo o substrato de qualquer sociedade um conjunto de pessoas nada mais lógico do que identificar e qualificar esse conjunto de pessoas no ato constitutivo da sociedade O público em geral terá acesso a essa relação de pessoas podendo identificálas para tudo o que for necessário Além desse substrato é essencial caracterizar e qualificar a própria sociedade em especial seu nome seu objeto seu prazo de duração e sua sede Tratase da identificação do novo ente que surge com esse contrato Vale a pena ressaltar desde já que no caso de uma sociedade simples pura ela usará denominação que é equiparada ao nome empresarial para todos os efeitos legais art 1155 Um dos elementos essenciais de uma sociedade é a contribuição de todos os sócios para a formação do capital social o qual deve ser identificado no contrato social É essencial saber qual é o valor do capital social como ele se divide entre os sócios e como será formado seja em bens seja em serviços Sendo a sociedade constituída para o exercício de uma atividade econômica é da sua natureza a divisão dos resultados entre os sócios A princípio compete ao contrato social definir a forma dessa divisão isto é é o contrato social que deve definir a participação nos lucros e nas perdas de cada sócio Todavia a omissão do contrato social sobre tal matéria não o invalida prevalecendo no silêncio deste a divisão dos lucros e das perdas de modo proporcional à participação de cada sócio no capital social mas aquele cuja contribuição consiste em serviços somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas art 1007 Para o exercício da atividade e obtenção dos resultados almejados é essencial que a sociedade pratique atos no mundo concreto Ela fará isso por meio de certas pessoas naturais designadas no contrato social como responsáveis por sua administração Compete ao contrato social além da designação dessas pessoas a limitação dos poderes e atribuições delas Mais uma vez a omissão do contrato social sobre essa matéria não o invalida de modo que no silêncio deste a administração pode ser exercida separadamente por cada um dos sócios art 1013 que terá os poderes inerentes à gestão da sociedade art 1015 O referido dispositivo menciona ainda como requisito do contrato social a questão da existência ou não de responsabilidade subsidiária dos sócios A questão da responsabilidade dos sócios é extremamente debatida na doutrina Curso de Direito Empresarial Vol 1 391 Marlon Tomazette 3 prevalecendo a orientação de que os sócios podem definir se respondem ou não pelas obrigações da sociedade de forma subsidiária5 Nesse sentido foi editado o Enunciado 479 na V Jornada de Direito Civil Na sociedade simples pura art 983 parte final do CC2002 a responsabilidade dos sócios depende de previsão contratual Em caso de omissão será ilimitada e subsidiária conforme o disposto nos artigos 1023 e 1024 do CC2002 Assim sendo os artigos 1023 e 1024 do CC só se aplicariam no silêncio do contrato social Orientação similar foi adotada na I Jornada de Direito Comercial que afirmou que Nas sociedades simples os sócios podem limitar suas responsabilidades entre si proporção da participação no capital social ressalvadas as disposições específicas Enunciado 10 Haroldo Malheiros Verçosa nos apresenta outra interpretação afirmando que a única interpretação possível estaria em entenderse ser possível o contrato social estipular uma responsabilidade mais agravada ou seja a da obrigação solidária dos sócios entre si e com a sociedade diante de terceiros6 Embora plausível ousamos discordar dessa interpretação tendo em vista que a responsabilidade subsidiária é uma decorrência da personalidade jurídica das sociedades estando expressamente prevista no art 1024 do Código Civil e no art 795 do Novo CPC A nosso ver a responsabilidade dos sócios é uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade não havendo poder de disposição por parte dos sócios7 Desse modo tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades como a menção ao grau de responsabilidade dos sócios decorrente da escolha de determinado tipo societário e não como uma opção dos próprios sócios Entender que é possível a exclusão da responsabilidade é reconhecer aos sócios o poder de alterar a responsabilidade legal interpretação que não é razoável O STJ8 inclusive já reconheceu a aplicação do artigo 1023 para tal sociedade contudo não se pode verificar pelo texto do acórdão se tal aplicação é para todas as sociedades simples ou simplesmente pela omissão do contrato social Tais requisitos não são os únicos elementos do contrato social mas são os mais importantes A importância desses elementos na vida da sociedade é tão grande que a lei condiciona sua modificação à deliberação unânime dos sócios art 999 do Código Civil de 2002 o que pode gerar algumas iniquidades como a perpetuação de uma pessoa na administração da sociedade Sócios Curso de Direito Empresarial Vol 1 392 Marlon Tomazette 31 O substrato das sociedades é um conjunto de pessoas que se reúne para atingir fins comuns vale dizer os sócios são a base da sociedade sem eles não existe sociedade Noções gerais A aquisição da qualidade de sócio decorre da subscrição do capital isto é do compromisso de pagamento de uma parte do capital social Os sócios no mínimo dois9 podem ser pessoas físicas ou jurídicas brasileiros ou estrangeiros10 residentes no país ou no exterior No caso de pessoas físicas exigese que sejam pessoas capazes No regime do Código Civil de 2002 não há expressamente a proibição dos sócios incapazes mas o artigo 1691 estabelece que os pais não podem contrair em nome de seus filhos obrigações que ultrapassem os limites da simples administração salvo por necessidade ou evidente interesse da prole mediante prévia autorização do juiz Diante de tal regra acreditamos ser mantida a orientação doutrinária e jurisprudencial consagrada no regime anterior restringindose a possibilidade do incapaz assumir a condição de sócio aos casos onde não haja risco de sua responsabilização direta o que lhe afasta das sociedades simples Ricardo Negrão entende que seria possível o ingresso de menores em qualquer sociedade na medida em que o próprio Código Civil permite que os incapazes continuem o exercício de empresa já anteriormente exercida11 Na sua redação original o artigo 974 do CC se referia apenas ao exercício da atividade pelo empresário e a nosso ver não enfrentava o problema do sócio incapaz Contudo desde o advento da Lei no 123992011 foi inserido um parágrafo terceiro no mesmo artigo prevendo genericamente a possibilidade de sócio incapaz desde que ele seja representado ou assistido não tenha poder de administração e todo o capital social esteja integralizado Tal dispositivo deve ser interpretado com cuidado apesar da sua colocação nas disposições mais gerais do livro do Direito de Empresa Em primeiro lugar tal dispositivo menciona expressamente juntas comerciais logo não deve ser utilizado para as sociedades simples que não são registradas na junta Ainda que não fosse assim é certo que tal dispositivo deve ser compatibilizado com a proteção ao patrimônio dos incapazes de modo que ele não seja estendido para sociedades de responsabilidade ilimitada No regime do Código Comercial muito se discutia a respeito da possibilidade Curso de Direito Empresarial Vol 1 393 Marlon Tomazette 32 da sociedade entre cônjuges tendose concluído após o advento do Estatuto da Mulher Casada pela admissibilidade de tal associação12 ressalvada a possibilidade de anulação da sociedade no caso de fraude ao regime de bens do casamento13 O artigo 977 do CC aplicável tanto às sociedades simples como às empresárias14 proíbe a sociedade entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal e pela separação obrigatória de bens protegendose o próprio regime de casamento No regime da comunhão universal nem sempre haveria uma real e efetiva conjugação de patrimônios ou seja nem sempre haveria de fato dois sócios No regime da separação haveria a união do que deveria estar separado A intenção da proibição da sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é pois evitar a mudança do regime matrimonial Entretanto acreditamos que tal solução não se justifica Há bens que mesmo no regime da comunhão universal não se comunicam art 1668 e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade Além disso para os casados no regime da separação obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio15 então por que proibir a associação entre os dois Deveres dos sócios Ao subscreverem o capital social os sócios passam a ser partes do contrato plurilateral contraindo inúmeras obrigações para com a sociedade e para com os demais sócios Tais obrigações se iniciam no momento da constituição da sociedade se outro não for fixado pelo contrato social e só terminam quando forem extintas as responsabilidades sociais art 1001 O dever primordial de um sócio de qualquer sociedade é realizar a sua contribuição para o capital social Nas sociedades simples tal contribuição pode ser em bens ou serviços No caso de contribuição em bens que não dinheiro o sócio responde pela evicção e pela solvência do devedor no caso de transferência de créditos vale dizer o sócio não se desonera da sua obrigação se ela não for efetivamente cumprida No caso de contribuição em serviços não se admite que o sócio se empregue em atividade estranha à sociedade sob pena de exclusão e não percepção dos lucros art 1006 Caso o sócio descumpra tal dever a sociedade deve notificálo para constituí lo em mora assegurandolhe um prazo de graça de 30 dias para cumprir seu Curso de Direito Empresarial Vol 1 394 Marlon Tomazette 33 dever A mora nesse caso não decorre do simples vencimento da obrigação é necessária a interpelação como no direito português16 Passado tal prazo sem o cumprimento da obrigação os demais sócios a sociedade poderão optar por uma indenização pelos danos causados pela mora do sócio ou pela sua exclusão ou pela redução de sua quota ao valor integralizado art 1004 Átila de Souza Leão Andrade Jr entende que as penalidades ao remisso são excessivas representando até um enriquecimento ilícito da sociedade17 Acreditamos que é uma forte pressão para evitar o inadimplemento mas não a consideramos excessiva nem fonte de enriquecimento ilícito Como em qualquer negócio jurídico se aquele que atrasa a sua prestação responde pela mora devendo indenizar o credor pelo atraso diferente não deve ser a situação do sócio em relação à sociedade18 De outro lado se o sócio descumpre seu dever primordial ele quebra a relação de confiança com os demais sócios quebra a affectio societatis sem a qual a sociedade não seria constituída Num contrato bilateral tal fato geraria a resolução do contrato como um todo no entanto as sociedades são contratos plurilaterais podendo haver a resolução apenas do vínculo do sócio remisso preservando a existência da sociedade E não se pode falar em enriquecimento ilícito pois o sócio receberá a sua parte no patrimônio da sociedade proporcionalmente ao montante efetivamente realizado de suas quotas conforme balanço especialmente levantado art 1031 Outro dever dos sócios é o dever de lealdade e cooperação recíproca19 ou dever de colaboração que não é previsto em nenhum dispositivo mas inerente à constituição e sobrevivência da sociedade20 O sócio deve velar nos interesses da sociedade prestando a esta a sua cooperação e jamais preferindo o interesse individual ao social com prejuízo da sociedade21 Em outras palavras o sócio não deve agir para prejudicar a sociedade ou os demais sócios ele deve agir lealmente colaborando para se atingir o fim comum objetivado pela sociedade Tal dever cuja abstração pode levar a crer que se trata de uma utopia tem dado margem à exclusão do sócio que o viola pela quebra da affectio societatis22 Por derradeiro há o dever de participar das perdas que preferimos tratar como responsabilidade do sócio Direitos dos sócios Ao subscrever uma parte do capital isto é ao se comprometer a pagar o valor de determinadas quotas adquirese a qualidade de sócio da qual não decorrem apenas deveres mas também direitos Tais direitos são de duas espécies direitos Curso de Direito Empresarial Vol 1 395 Marlon Tomazette pessoais e direitos patrimoniais23 Os direitos patrimoniais são direitos eventuais de crédito contra a sociedade consistentes na participação nos lucros e na participação no acervo social em caso de liquidação da sociedade Tratase de um direito eventual condicionado24 na medida em que o seu exercício depende de fatos incertos como a produção de lucros ou a dissolução da sociedade Em relação à participação nos lucros a princípio é livre à sociedade decidir a forma de sua divisão desde que não haja um pacto leonino isto é desde que não se atribuam vantagens ou desvantagens exageradas a algum sócio No silêncio do contrato social cada sócio participa dos lucros na proporção de suas quotas art 1007 Todavia o sócio que contribui em serviços só participa dos lucros pela média do valor das quotas o que é criticado pela imprecisão e pela injusta discriminação nos dizeres de Átila de Souza Leão Andrade Jr25 Embora não seja perfeita a regra atinente aos sócios que contribuem em serviços é melhor que aquela do Código Comercial que lhes assegurava a participação equivalente à do menor cotista e também melhor que a do direito italiano que remete tal controvérsia a uma decisão judicial por equidade26 Acreditamos que a média a ser feita é entre o valor das quotas ou seja se atribui uma quota fictícia a tal sócio consistente na média das demais cotas e de acordo com esta nova cota se faz a divisão proporcional dos lucros Há que se ressaltar ainda que a contribuição em serviços é praticamente inexistente no direito brasileiro sendo substituída pela contratação de empregados especializados a quem se assegura uma participação nos lucros A participação no acervo social é uma decorrência da própria contribuição dos sócios Se eles contribuíram para a formação do patrimônio social e ainda existe algum patrimônio após o pagamento de todos os credores da sociedade nada mais lógico do que devolver aos sócios o equivalente à sua contribuição Não haveria outro caminho a ser dado ao patrimônio social a não ser a partilha entre os próprios sócios A par dos direitos patrimoniais os sócios gozam de direitos pessoais inerentes à qualidade de sócio como a fiscalização dos atos da administração da sociedade Ora se nem todos os sócios administram a sociedade devese lhes garantir ao menos a fiscalização dos atos daqueles que administram a sociedade pois a administração da sociedade envolve em última análise os interesses dos sócios Nas sociedades simples essa fiscalização se dá de forma ampla obrigandose os administradores a prestar contas justificadas da sua administração anualmente Curso de Direito Empresarial Vol 1 396 Marlon Tomazette 331 além de lhes obrigar a apresentar o inventário e o balanço patrimonial e de resultado econômico art 1020 Outrossim salvo estipulação em sentido contrário todos os sócios têm o direito de examinar os livros e documentos bem como o estado do caixa e da carteira da sociedade a qualquer tempo independentemente de motivação específica ou de determinação judicial art 1021 Por fim há o direito à participação nas deliberações da sociedade que pode ser entendido como o direito de voto27 Para as questões mais importantes da sociedade é essencial que haja a manifestação da sua vontade que é formada a partir da soma das vontades dos sócios Assim é direito dos sócios participar da formação da vontade social ressaltese não é direito do sócio determinar a vontade social mas sim participar do processo de formação da vontade da sociedade Posição dos credores do sócio penhora das quotas A sociedade simples é uma sociedade eminentemente de pessoas na qual os sócios não podem ser substituídos nas suas funções sem o consentimento dos demais Ademais em geral os sócios terão uma qualificação profissional específica dada a natureza não empresarial da atividade desenvolvida Em virtude disso seria estranho que a quota de um sócio fosse penhorada e alienada judicialmente havendo a aquisição por um terceiro que ingressaria na sociedade Assim à luz de tal raciocínio não haveria como os credores particulares do sócio lançarem mão de qualquer medida que afetaria a sociedade Todavia é certo que a quota representa direitos patrimoniais do sócio os quais têm valor econômico e integram o seu patrimônio pessoal E de acordo com o artigo 789 do novo CPC O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações salvo as restrições estabelecidas em lei Assim sendo a quota como bem integrante do patrimônio do sócio devedor pode estar sujeita à constrição judicial para satisfazer os direitos dos credores Há pois um conflito entre o direito do credor e o direito dos demais sócios de não aceitarem uma pessoa estranha O STJ em relação às limitadas firmou uma orientação privilegiando o direito do credor asseverando a penhorabilidade da quota mas atentando a princípios do direito societário ao assegurar que havendo restrição ao ingresso do credor como sócio devese facultar à sociedade na qualidade de terceira interessada remir a execução remir o bem ou concedêla e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas a tanto Curso de Direito Empresarial Vol 1 397 Marlon Tomazette 332 por tanto CPC arts 1117 1118 e 1119 assegurandose ao credor não ocorrendo solução satisfatória o direito de requerer a dissolução total ou parcial da sociedade28 Com o novo CPC passase a uma nova solução Efetivada a penhora o artigo 861 do novo CPC estabelece que o juiz assinará prazo razoável não superior a 3 três meses para que a sociedade I apresente balanço especial na forma da lei II ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios observado o direito de preferência legal ou contratual III não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações proceda à liquidação das quotas ou das ações depositando em juízo o valor apurado em dinheiro O prazo poderá ser prorrogado se o valor das quotas penhoradas for muito alto superar os lucros e reservas ou puder colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade Devese tentar em primeiro lugar garantir aos demais sócios o direito de preferência adquirindo as quotas penhoradas por dívidas particulares do sócio Não sendo exercida a preferência pelos sócios a própria sociedade tem a oportunidade de adquirir as quotas mantendoas em tesouraria Se a sociedade não quiser ou não puder adquirilas devese promover a liquidação das quotas penhoradas excluindo de pleno direito o sócio e o pagamento de sua apuração de haveres em juízo Para tais finalidades é que se faz necessária a apresentação do balanço especial que naturalmente poderá ser questionado Sem o exercício da preferência pelos sócios ou pela sociedade o caminho será a liquidação das quotas com o pagamento em juízo dos valores devidos Caso tal pagamento seja muito oneroso para a sociedade o juiz poderá decidir pelo leilão judicial das quotas A nosso também se deve admitir mesmo que em caráter excepcional uma espécie de usufruto das quotas com o depósito dos lucros em juízo Direitos do cônjuge separado e dos herdeiros do cônjuge falecido Ao subscreverem uma quota do capital social os sócios adquirem deveres mas também direitos de ordem pessoal e de ordem patrimonial Na órbita patrimonial estão os direitos à participação nos lucros e à participação no acervo social em caso de dissolução da sociedade De outro lado surgem direitos pessoais como o de fiscalizar a gestão dos negócios sociais e de participar direta ou indiretamente da administração da sociedade exercendo pelo menos o direito de voto Os direitos patrimoniais são direitos eventuais de crédito contra a sociedade consistentes na participação nos lucros e no acervo social em caso de Curso de Direito Empresarial Vol 1 398 Marlon Tomazette liquidação da sociedade São direitos eventuais condicionados29 na medida em que seu exercício depende de fatos incertos como a produção de lucros ou a dissolução da sociedade É cada vez mais frequente que boa parte do patrimônio de uma pessoa seja representado por participações societárias ações e quotas Muitas pessoas não possuem muitos bens individualmente em seu nome mas possuem quotas de sociedades extremamente rentáveis e com vasto patrimônio sendo pessoas ricas Boa parte dessas pessoas é casada e adquiriu essas quotas na constância do casamento O que acontece se o sócio se separar judicialmente As quotas são ou não objeto de partilha No regime anterior ao Código Civil diante da ausência de regra específica entendiase que as quotas de uma sociedade caíam na vala comum dos bens isto é não havia discussão sobre a partilha das quotas30 pois elas se inseriam na meação de cada cônjuge dependendo do regime de bens E em caso de impossibilidade do cônjuge de se tornar sócio a ele era assegurado o direito à apuração de haveres isto é o direito à parte dele no patrimônio líquido da sociedade Com o advento do Código Civil de 2002 estabeleceuse uma regra específica sobre o caso de separação de um sócio afirmando que Os herdeiros do cônjuge de sócio ou o cônjuge do que se separou judicialmente não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social mas concorrer à divisão periódica dos lucros até que se liquide a sociedade Código Civil art 1027 Evitase a entrada do cônjuge na sociedade para resguardar a affectio societatis31 mas garantese a ele o exercício de dois direitos patrimoniais quais sejam a participação nos lucros e a participação no acervo social ficando este diferido apenas para o momento de liquidação da sociedade Os demais direitos inerentes à quota como o direito de voto permanecerão na pessoa do sócio originário pois o cônjuge não pode exercer os poderes políticos das quotas na condição de terceiro estranho à sociedade32 Nesse sentido o TJDF afirmou que As cotas de sociedade limitada enquanto representando direito patrimonial de participar dos lucros e da partilha do acerto líquido em caso de dissolução integram em princípio a comunhão nada importando que figurem em nome de um dos cônjuges O que não se comunica é o status de sócio33 Similar é a situação dos herdeiros do cônjuge falecido de um sócio Eles também não ingressarão na sociedade como os herdeiros do próprio sócio art 1028 do Código Civil mas terão direito a concorrer à divisão periódica dos lucros e à liquidação da quota Os demais direitos inerentes à quota como o Curso de Direito Empresarial Vol 1 399 Marlon Tomazette direito de voto permanecerão na pessoa do sócio originário Há quem entenda porém que tal regra não pode ser aplicada em seu sentido literal sob pena de violação ao artigo 5o XX da Constituição Federal Rachel Sztajn34 assevera que devese garantir ao cônjuge ou aos seus herdeiros o direito de pleitear contra o sócio a apuração correspondente dos haveres Para corroborar tal interpretação ela invoca o artigo 1026 do Código Civil que permite aos credores em geral do sócio a promoção da imediata liquidação das suas quotas A nosso ver porém a opção do Código Civil tem por objetivo proteger o patrimônio da sociedade evitando a subcapitalização35 pois tais acontecimentos separação ou morte do cônjuge não são eventos que dizem respeito ao sócio diretamente nas suas relações internas Logo tais eventos não podem ter efeitos muito grandes nas relações internas da sociedade determinando a apuração de haveres de parte das quotas Assegurar ao cônjuge separado ou aos herdeiros do cônjuge de um sócio a propriedade das quotas é garantir o exercício de direitos pessoais que dependem de um grau forte de affectio societatis que no caso nem sempre estariam presentes especialmente no caso de separação Além disso haveria a manutenção de situações de conflito na órbita interna da sociedade o que não é desejável Ademais há que se lembrar que na sociedade simples a regra é que a substituição de um sócio depende do consentimento de todos os demais sócios Além disso permitir a apuração de haveres é uma medida que causa um ônus para a sociedade na medida em que ele terá que arcar com os valores devidos Garantir a apuração de haveres não se coaduna com a preservação da empresa pois muitas vezes esse pagamento inviabiliza a continuação da sociedade Em síntese o cônjuge que se separou judicialmente de um sócio e os herdeiros do cônjuge de um sócio não se tornam proprietários das quotas mas apenas titulares do direito à participação nos lucros e no acervo social No novo CPC o artigo 600 parágrafo único estabelece que O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio permitindo o imediato exercício do direito à participação no acervo social Ressaltese que no caso de sociedades que envolvam a atuação profissional dos sócios como no caso de médicos o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem asseverado a ausência de comunicação dos bens ao cônjuge e aos seus herdeiros por considerar que as quotas nesta situação representam fruto exclusivo do trabalho do sócio36 A nosso ver porém tal conclusão não pode ser Curso de Direito Empresarial Vol 1 400 Marlon Tomazette 34 aplicada indistintamente isto é há que se analisar a origem dos recursos que possibilitaram a aquisição das quotas e não apenas a natureza da atividade exercida37 Em muitos casos há a transferência de patrimônio pessoal para a sociedade e nesses casos acreditamos que devem ser assegurados ao cônjuge os direitos decorrentes do artigo 1027 do Código Civil Responsabilidade O traço distintivo de um tipo societário é a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade Neste particular há que se destacar que a sociedade simples que ora analisamos é um dos tipos de sociedade de que podem se servir os exercentes de atividade não empresarial A princípio responde pelas obrigações sociais o patrimônio da própria sociedade art 1024 do Código Civil dada a autonomia patrimonial inerente às pessoas jurídicas Todavia no caso de insuficiência desse patrimônio os sócios podem ser chamados a responder com o seu patrimônio pessoal Reiterese aqui que não entendemos ser possível a disposição dos sócios sobre tal matéria no âmbito do contrato social Nas sociedades simples na opinião da maioria os sócios definem a responsabilidade aplicandose o artigo 1023 do CC apenas no silêncio do contrato A nosso ver porém a regra geral é o próprio artigo 1023 que estabelece que os sócios respondem subsidiariamente na proporção de sua participação no capital social vale dizer o patrimônio pessoal do sócio só responde na insuficiência do patrimônio social e pela parte da dívida equivalente à sua parte no capital social A título exemplificativo imaginese a seguinte situação hipotética uma sociedade simples formada por três sócios que subscreveram cotas iguais de R 100000 um mil reais Considerando que a sociedade não possua mais patrimônio embora possua uma dívida de R 3000000 trinta mil reais qual seria a responsabilidade de cada sócio por essa obrigação Levandose em conta a ausência de patrimônio social chegase à pessoa dos sócios os quais respondem na proporção de suas quotas ou seja cada sócio terá responsabilidade por R 1000000 dez mil reais Se cada sócio possui um terço do capital social e essa é a participação nas perdas a responsabilidade de cada um será por um terço da dívida O próprio STJ já afirmou que nos termos do art 1023 do CC02 a utilização dos bens das recorrentes para a satisfação das dívidas sociais sem a necessidade de se recorrer à desconsideração da Curso de Direito Empresarial Vol 1 401 Marlon Tomazette personalidade jurídica da sociedade a que vinculados possuem elas naturalmente legitimidade passiva ad causam para responder ao pedido de cobrança38 Embora a princípio não haja solidariedade entre os sócios estes podem no contrato social estipular a solidariedade entre eles art 1023 de modo que qualquer sócio seria obrigado pela totalidade da dívida e ao pagála se subrogaria nos direitos de credor e adquiriria o direito de regresso contra os demais sócios Tal regra de solidariedade que pode ser estipulada é entre os sócios39 e não destes com a sociedade como sustenta Átila de Souza Leão Andrade Junior40 Se a solidariedade fosse com a sociedade a disposição estaria no artigo 1024 do Código Civil de 2002 que estabelece a regra da subsidiariedade A lógica é que a exceção seja estipulada no artigo que traz a regra A cláusula de responsabilidade solidária é admitida pelo artigo 1023 do Código Civil de 2002 que estabelece a responsabilidade dos sócios na proporção de suas quotas vale dizer que estabelece a não solidariedade entre os sócios Assim podese concluir que a solidariedade que pode ser estipulada é aquela entre os sócios nas suas relações com terceiros e não entre os sócios e a sociedade Essa responsabilidade vale para todos os sócios não havendo a limitação aos administradores e nem a possibilidade de sua exclusão na órbita interna da sociedade pelo contrato social como ocorre no direito italiano41 Mesmo o sócio que ingressa na sociedade não se exime da responsabilidade pelas obrigações anteriores à sua admissão art 1025 O sócio que se retira ou é excluído permanece obrigado por dois anos após a averbação da sua saída em relação às obrigações anteriores à averbação da alteração contratual Discordamos do entendimento de Átila de Souza Leão Andrade Junior para quem a responsabilidade do sócio que se retira ou é excluído perdura inclusive para as obrigações posteriores à averbação pelo prazo de dois anos42 Com efeito o artigo 1032 do Código Civil tem uma redação confusa mas acreditamos que a interpretação a ser feita é a seguinte o sócio que se retira ou é excluído tem responsabilidade pelas obrigações anteriores à sua saída pelo prazo de dois anos o que decorre da primeira parte do dispositivo E no caso de demora na averbação da sua saída terá responsabilidade pelas obrigações entre a sua saída efetiva e a averbação da alteração também pelo prazo de dois anos com o intuito de se protegerem os terceiros de boafé que negociam com a sociedade e não têm ciência da saída do sócio Acreditamos ser a interpretação mais coerente na medida em que seria completamente desarrazoado impor responsabilidade ao sócio que saiu da Curso de Direito Empresarial Vol 1 402 Marlon Tomazette 35 sociedade Mesmo depois que todos tenham a condição de saber que ele não é mais sócio não há motivo para tanto Ora se ele não é mais sócio como impor uma obrigação decorrente de tal qualidade Na hipótese de falecimento do sócio seus herdeiros mantêm a responsabilidade por dois anos após a averbação da resolução da sociedade em relação às obrigações anteriores ao falecimento do sócio No caso de cessão da quota com a substituição do sócio cedente e cessionário mantêmse solidariamente responsáveis pelas obrigações anteriores à averbação da alteração contratual pelo prazo de dois anos após tal averbação art 1003 Pelas obrigações posteriores à averbação a responsabilidade é exclusivamente do cessionário A saída voluntária dos sócios cessão das quotas Os sócios de uma sociedade simples não são obrigados a permanecer sócios por toda a sua vida isto é eles podem sair do quadro societário sem que isso implique a extinção da sociedade A forma e os efeitos dessa saída podem variar A cessão de quotas envolve a transferência dos direitos inerentes à condição de sócio e para valer perante terceiros essa transferência pressupõe uma alteração do contrato social devidamente registrada Ademais a sociedade simples é uma sociedade eminentemente de pessoas na qual os sócios não podem ser substituídos nas suas funções sem o consentimento dos demais art 1003 do Código Civil A affectio societatis é extremamente relevante nas sociedades simples por isso é fundamental para o ingresso de um novo sócio o consentimento dos demais Outrossim em geral os sócios terão uma qualificação profissional específica dada a natureza não empresarial da atividade desenvolvida o que impede o livre ingresso de qualquer novo sócio Em muitos dos casos as sociedades simples envolvem apenas certos profissionais médicos advogados e mais por vezes até profissionais com uma certa especialização cardiologistas criminalistas Desse modo podese concluir que a cessão das quotas sempre depende do consentimento dos demais sócios ressalvado o caso de penhora de quotas com decisão judicial pelo leilão quando será desnecessária a manifestação dos demais sócios que contudo terão preferência para aquisição das quotas Curso de Direito Empresarial Vol 1 403 Marlon Tomazette 4 41 Da resolução da sociedade em relação a um sócio dissolução parcial Além da cessão os sócios podem sair da sociedade resolvendo o seu vínculo com ela Em se tratando de sociedade simples o ato constitutivo tem natureza de contrato plurilateral o qual é um contrato sui generis que dentre outras peculiaridades permite distinguir o que diz respeito ao contrato como um todo e o que diz respeito à adesão de uma parte43 Diante disso é possível que quanto a problemas relativos a um único sócio se dissolva apenas o seu vínculo mantendose a sociedade Assim a construção do contrato plurilateral permite que se atenda também ao princípio da preservação da empresa pelo qual sempre que possível há que se manter a empresa como organismo econômico produtor de riquezas tendo em vista os inúmeros interesses envolvidos como os dos trabalhadores do fisco e dos consumidores44 Ademais há que se atentar para a função social que a sociedade desempenha equacionando os interesses da sociedade dos sócios que saem da sociedade ou seus herdeiros e dos sócios que permanecem45 Em face disso doutrina e jurisprudência consagraram a figura da dissolução parcial na qual a sociedade se resolve apenas em relação a um sócio continuando a existir normalmente mesmo que isso acarrete uma unipessoalidade temporária que é admitida por 180 dias pelo Código Civil A terminologia adotada é um contrassenso pois ou a sociedade se dissolve e se extingue ou não se dissolve46 Por isso é digna de aplauso a terminologia adotada pelo Código Civil de 2002 pois afasta a ideia de dissolução nesse fenômeno porquanto a sociedade continua a existir normalmente Todavia por uma precisão terminológica é oportuno afirmar que o fenômeno regido pelo Código Civil de 2002 sob o título de resolução abrange tanto hipóteses de resolução decorrente do inadimplemento como hipóteses de resilição decorrente da vontade de um sócio47 A resolução do contrato societário relativamente a um sócio pode ter lugar nos casos de morte exclusão e exercício do direito de retirada A morte de um sócio No regime do Código Comercial de 1850 em uma interpretação literal do seu artigo 335 podiase afirmar que a morte de um dos sócios acarretava a dissolução da sociedade Todavia doutrina e jurisprudência atentas ao princípio da Curso de Direito Empresarial Vol 1 404 Marlon Tomazette preservação da empresa e à função social da sociedade construíram a figura da dissolução parcial da sociedade pela qual nesses casos se dissolveria apenas o vínculo do sócio falecido mantendose a sociedade48 A orientação do Código Comercial estava ligada ao extremo individualismo que inspirou o Código Napoleônico que por sua vez inspirou o nosso diploma legal Entendiase que a natureza personalista da relação entre os sócios impedia a continuação da relação se um dos sócios faltasse Era tutelado o interesse do sócio em detrimento do interesse da sociedade49 Todavia tal concepção não podia prevalecer sobretudo com o reconhecimento da personalidade jurídica da sociedade e da natureza plurilateral do contrato que une os sócios A sorte da sociedade independe da sorte dos sócios de modo que causas pessoais ligadas a um sócio não podem de pleno direito influir na vida da sociedade ainda que não haja cláusula contratual nesse sentido50 Com o advento do Código Civil de 2002 há de vez a consagração da ideia da resolução da sociedade em relação a apenas um sócio reconhecendose a função social da sociedade e o princípio da preservação da empresa De acordo com o Código Civil no caso de morte de um sócio deve a princípio ocorrer a resolução da sociedade apenas no que tange ao vínculo daquele sócio liquidandose suas quotas apurandose seus haveres e entregando os aos seus herdeiros art 1028 A sociedade a princípio não deve ser extinta Devese apenas apurar o que seria devido ao sócio caso a sociedade seja extinta e transferir os valores aos herdeiros em virtude do direito de crédito inerente à qualidade de sócio que lhes é transferido A natureza personalista da relação entre os sócios impede que haja de pleno direito a transmissão da condição de sócio aos herdeiros do sócio falecido51 pois não é indiferente para a vida da sociedade quem adquire a qualidade de sócio Todavia havendo acordo dos sócios remanescentes ou cláusula contratual com os herdeiros pode haver a substituição do sócio falecido não havendo sequer a dissolução parcial da sociedade mas apenas a entrada de um novo sócio No caso da cláusula contratual é óbvio que o ingresso dos herdeiros no quadro societário dependerá da manifestação deles pois a declaração de vontade do sucedido não pode criar obrigações para eles Tratase de direito potestativo dos herdeiros o ingresso na sociedade no caso de previsão contratual cláusula de continuidade52 De outro lado a natureza personalista da sociedade simples pode impedir o prosseguimento da empresa diante da importância que o sócio falecido possuía na vida da sociedade Nesse caso os sócios podem deliberar a dissolução total da Curso de Direito Empresarial Vol 1 405 Marlon Tomazette 42 sociedade que agora não é consagrada como a regra mas como uma exceção que depende da manifestação dos sócios em assembleia ou no próprio contrato social Em síntese no caso de morte de um sócio deve ocorrer a resolução do contrato em relação apenas ao vínculo deste salvo no caso de se decidir a dissolução total da sociedade ou a substituição do sócio falecido por acordo com os seus herdeiros Recesso Outra forma de resolução da sociedade relativamente a apenas um sócio é a saída deste por iniciativa própria vale dizer ele se retira da sociedade apurando os seus haveres A retirada do sócio também denominada recesso pode ocorrer em diversas situações variando de acordo com a duração da sociedade Tratandose de sociedade por prazo indeterminado assiste ao sócio o direito de a qualquer tempo se retirar apurando os seus haveres53 não implicando tal fato em dissolução da sociedade Essa possibilidade de retirada é um corolário da natureza contratual de tais sociedades vigendo o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato por toda a sua vida podendo denunciálo a qualquer momento retirandose54 Nas sociedades simples exigese apenas a notificação dos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias a fim de lhes possibilitar analisar os efeitos de tal retirada sobre a sociedade Tal manifestação de vontade será o marco final da condição de sócio e servirá também de database para a definição da apuração de haveres55 Reconhecendo a natureza personalista e a possível influência determinante do sócio que se retira admitese que os demais sócios deliberem a dissolução total da sociedade até 30 dias após a notificação art 1029 parágrafo único do Código Civil de 2002 Nas sociedades por prazo determinado não se admite a denúncia imotivada do contrato exigindose para o recesso do sócio o reconhecimento judicial de uma justa causa para tanto Neste particular o Código Civil de 2002 foi um tanto quanto lacônico na medida em que não define a justa causa para a retirada dos sócios nas sociedades por prazo determinado56 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza afirmam que tal justa causa se identifica com eventos que não permitem a continuação da sociedade57 Francesco Messineo fala que há justa causa quando não mais existe a confiança nos outros sócios58 A decisão da existência ou não de justa causa deverá ser apreciada caso a caso pelo juiz podendose ter como uma ideia geral a quebra da relação de Curso de Direito Empresarial Vol 1 406 Marlon Tomazette 43 431 432 confiança entre os sócios e da affectio societatis59 Em todo caso será considerada como data da saída do sócio o final do prazo mínimo de 60 dias da notificação Exclusão do sócio Por derradeiro também configura uma das hipóteses de resolução da sociedade relativamente a um sócio a sua exclusão por iniciativa da sociedade ou de pleno direito60 Exclusão de pleno direito A exclusão de pleno direito ocorre nos casos em que a quota do sócio é liquidada em virtude da sua falência pessoal ou da iniciativa de seus credores pessoais art 1030 parágrafo único combinado com o artigo 1026 ambos do Código Civil de 2002 Nessas hipóteses deixa de existir a quota do sócio isto é deixa de existir a sua contribuição para o capital social não mais se justificando a atribuição da condição de sócio a ele61 Nesses casos falase em dissolução de pleno direito pois ela independe de decisão judicial ou deliberação dos outros sócios Exclusão pela sociedade A par da exclusão de pleno direito existe a exclusão por iniciativa da sociedade Tal exclusão se justifica pelo princípio da preservação da atividade exercida pela sociedade isto é por razões de ordem econômica que impõem a manutenção da atividade produtora de riquezas em virtude dos interesses de trabalhadores do fisco e da comunidade O ordenamento jurídico deve assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da vida da sociedade uma vez que a sua extinção pode afetar os interesses sociais na manutenção da atividade produtiva62 A exclusão do sócio é um direito da própria sociedade de se defender contra aqueles que põem em risco sua existência e sua atividade É um direito inerente à finalidade comum do contrato de sociedade independentemente de previsão contratual ou legal63 E não se diga que se trata de uma medida drástica contra os sócios que teriam interesses que devem ser respeitados Conforme se verá a exclusão não é Curso de Direito Empresarial Vol 1 407 Marlon Tomazette imotivada e o motivo dela faz com que prevaleça o interesse da sociedade em detrimento do interesse individual do sócio ainda que majoritário cuja presença é elemento pernicioso para o seu normal funcionamento e para a prosperidade da sua empresa64 São possíveis motivos da exclusão a grave inadimplência das obrigações sociais b incapacidade superveniente c impossibilidade do pagamento de suas quotas Ao subscrever uma quota do capital social os sócios adquirem direitos mas também assumem obrigações diversas além daquela de contribuir para o capital social Para a exclusão do sócio deve haver o descumprimento de tais obrigações Todavia não se trata de qualquer inadimplemento mas daquele que impede ou dificulta extremamente a continuação da sociedade o que se depreende do adjetivo grave Para a exclusão a conduta do sócio faltoso prejudica de tal modo a empresa que a sua exclusão se torna a única forma de proteger a organização econômica de que a sociedade é titular65 Neste particular em relação às sociedades de pessoas assume especial relevo o chamado dever de colaboração66 que consiste na cooperação do sócio para se alcançar o fim comum objetivado pela sociedade Caso haja a violação desse dever a presença do sócio é inútil para a sociedade e por vezes até prejudicial67 justificando por conseguinte a sua exclusão A título exemplificativo imaginese o sócio que vota em sentido contrário a determinadas decisões por mero capricho e não para defender os interesses sociais ou que atrapalha os atos dos administradores travando a agilização da vida da sociedade A mera quebra da affectio societatis não é motivo suficiente para exclusão do sócio sendo essencial que se analise o motivo que gerou essa quebra68 Outro caso de exclusão do sócio que tem o mesmo fundamento é a incapacidade superveniente entendida como a perda da capacidade de agir por si só Nesse caso o sócio não pode cooperar para o fim social não se justificando sua presença em uma sociedade de pessoas Ademais em tal tipo de sociedade não se admite a intromissão de um terceiro estranho tutor ou curador do sócio incapaz pelo que se justifica a sua exclusão69 Por fim admitese a exclusão do sócio remisso constituído em mora pela notificação da sociedade para pagamento de sua parte no prazo de 30 dias Em tal caso também há uma violação grave ao dever primordial do sócio que é contribuir para o capital social e consequentemente para a formação de uma base material para o exercício da atividade Ressalvada a hipótese do sócio remisso70 que pode ser excluído Curso de Direito Empresarial Vol 1 408 Marlon Tomazette 44 extrajudicialmente a exclusão deve ser decretada judicialmente art 1029 o que protege os sócios minoritários de eventuais desmandos dos sócios majoritários Nesse particular acreditamos que a melhor orientação seria aquela do direito italiano que assegura aos demais sócios o direito de deliberar a exclusão assegurando ao excluído o recurso ao Poder Judiciário71 Isto porque a quebra do dever de colaboração pode prejudicar de tal maneira a consecução do fim social que a demora do trâmite de uma ação judicial poderia conduzir a resultados desastrosos para a própria preservação da sociedade Consagrandose como regra a exclusão judicial de um sócio é imprescindível o ajuizamento de uma ação tendo em vista o princípio dispositivo que rege o processo civil Tal ação tramitará pelo rito ordinário terá como autora a própria sociedade e como réu o sócio cuja exclusão é pretendida O direito de excluir o sócio faltoso é da sociedade e não dos demais sócios72 por isso esta é a autora da ação de exclusão Em função dessa titularidade do direito à exclusão é necessário que a sociedade delibere o ajuizamento da ação Para se decidir pelo ajuizamento da ação é necessária a concordância da maioria absoluta dos sócios computados pela participação no capital social conforme a opinião majoritária73 A nosso ver para se decidir pelo ajuizamento da ação é necessária a concordância da maioria absoluta dos sócios computados por cabeça e não pela participação no capital social não sendo incluído na votação o sócio a ser excluído74 Assim numa sociedade de 11 sócios seria necessária a concordância de seis deles para o ajuizamento da ação para excluir o sócio faltoso mesmo que tal sócio detenha a maioria do capital social Conquanto o teor do artigo 1030 do Código Civil de 2002 não seja tão claro a respeito da matéria acreditamos que essa é a melhor interpretação Não se computa o sócio a ser excluído pois se fala que a exclusão depende da iniciativa dos demais sócios além do que o sócio a ser excluído seria suspeito para participar da votação Além disso a votação é tomada pelo número de sócios e não pela participação no capital social porquanto é usada a expressão maioria dos sócios e não dos votos como consta do artigo 1010 do mesmo diploma quando a votação é feita de acordo com a participação no capital social e não por cabeça Além disso quando o Código quis que a votação fosse por maioria do capital social ele expressamente o fez como no caso do artigo 1085 Apuração de haveres Curso de Direito Empresarial Vol 1 409 Marlon Tomazette Operada a resolução da sociedade em relação a um sócio pode ser exercido por este um dos direitos patrimoniais inerentes à condição de sócio qual seja a apuração dos seus haveres vale dizer o recebimento de sua parte no patrimônio da sociedade Ao contribuir para o capital social e adquirir a qualidade de sócio este passa a ser titular de um direito potencial de crédito consistente na divisão do patrimônio social o qual se concretiza no caso de resolução em relação a um sócio Tal direito também pode ser exercido nos casos de dissolução total da sociedade daí a confusão terminológica e a utilização da expressão dissolução parcial para os casos que geram a apuração de haveres75 Essa confusão é justificável na medida em que para o sócio ou para os seus herdeiros não há nenhuma diferença concreta Todavia há uma grande diferença na apuração de haveres a sociedade deve continuar a existir ao passo que na dissolução a finalidade é extinguir a sociedade Além disso na dissolução surge um novo órgão o liquidante enquanto na apuração de haveres a relação se desenvolve entre o sócio e a sociedade76 Para a apuração de haveres são necessárias a dissolução do vínculo de um sócio em relação à sociedade e a manutenção da sociedade Diante de tal situação o sócio faz jus à liquidação da sua quota isto é faz jus a uma parte do patrimônio da sociedade Para este mister são necessários dois procedimentos a determinação do patrimônio da sociedade e a definição do quinhão que toca a cada um dos sócios e consequentemente do quinhão do sócio que se afastou da sociedade ou de seus herdeiros A determinação do patrimônio de uma sociedade é feita por meio do levantamento de um balanço patrimonial que é um processo técnico contábil pelo qual se define a situação patrimonial da sociedade num dado momento e segundo a finalidade que presidiu o seu levantamento77 Para a apuração de haveres exige se um balanço especial art 1031 do Código Civil de 2002 que defina a situação patrimonial da sociedade na data da resolução isto é na data da morte do sócio na data da exclusão ou na data da manifestação de vontade no caso de recesso78 levandose em consideração os valores prováveis de liquidação dos bens componentes do patrimônio da sociedade A princípio não se pode utilizar o balanço do exercício na medida em que este se destina à finalidade restrita de apuração dos resultados da gestão social naquele exercício79 Todavia a autonomia da vontade permite que os próprios sócios convencionem a utilização do balanço do exercício80 haja vista que a livre manifestação da vontade das partes é válida e nesse particular não está eivada de Curso de Direito Empresarial Vol 1 410 Marlon Tomazette qualquer vício Apurado o valor patrimonial da sociedade há que se determinar a parte em dinheiro que caberia a cada sócio se a sociedade fosse extinta Neste particular andou muito bem o Código Civil de 2002 ao determinar que tal divisão leve em conta o capital efetivamente realizado art 1031 Ora se foi o capital efetivamente realizado que permitiu que a sociedade se desenvolvesse e alcançasse o patrimônio que possui é nessa medida que esse patrimônio deve ser dividido Ressaltese que a divisão levará em conta o capital realizado por todos os sócios e não apenas pelo que faz jus à apuração de haveres A título exemplificativo imaginese uma sociedade simples de três sócios Romário Edmundo e Ronaldo com um patrimônio de R 10000000 cem mil reais e capital social de R 1500000 quinze mil reais sendo que apenas R 1000000 dez mil reais já estão integralizados Em tal sociedade a divisão do capital está da seguinte maneira ROMÁRIO EDMUNDO RONALDO CAPITAL SUBSCRITO R 500000 R 500000 R 500000 CAPITAL INTEGRALIZADO R 500000 R 300000 R 200000 CAPITAL A INTEGRALIZAR 0 R 200000 R 300000 Caso Romário se retire da sociedade ele fará jus a R 5000000 cinquenta mil reais a título de apuração de haveres levandose em conta o valor realizado do capital social uma vez que ele integralizou R 500000 de um total de R 1000000 que já foram integralizados Devese verificar qual é o total do capital integralizado e qual a participação do sócio nesse total Caso se levasse em consideração a participação no capital subscrito ele receberia apenas R 3333333 trinta e três mil trezentos e trinta e três reais e trinta e três centavos o que não refletiria sua participação no sucesso da sociedade Definido o valor a ser recebido a título de apuração dos haveres ele deve ser pago no prazo de 90 dias contados da liquidação da quota salvo disposição em contrário do contrato social Este pode e normalmente fixa o procedimento para o pagamento dos haveres do sócio falecido do que se retira ou do que é excluído prevendo o tempo e a forma de pagamento Feito o pagamento do sócio que não mais faz parte da sociedade a princípio Curso de Direito Empresarial Vol 1 411 Marlon Tomazette 45 deve ser operada a redução do capital social na proporção das quotas que ele possuía pois não mais existe a contribuição que justificava a existência das quotas Entretanto admitese que os demais sócios supram o valor da quota mantendo íntegro o capital social Ação de dissolução parcial de sociedade Com o novo CPC passa a existir um procedimento especial para a dissolução parcial de sociedades nos artigos 599 a 609 Tal procedimento especial pode ter por objetivo o reconhecimento da resolução por morte recesso ou exclusão e o pagamento da apuração de haveres ou somente um desses objetivos No caso de morte do sócio a ação poderá ser proposta pelo espólio do sócio falecido ou por seus sucessores tanto para buscar a resolução do vínculo do falecido como para obter a apuração dos haveres A própria sociedade poderá ajuizar ação para obter o ingresso do espólio ou dos herdeiros na sociedade quanto tal possibilidade decorre de cláusula contratual No caso de recesso o próprio sócio terá legitimidade para propor a ação tanto para reconhecer a dissolução do seu vínculo como para receber a apuração de haveres No entanto para obter a dissolução parcial o sócio só poderá ajuizar a ação se a alteração contratual consensual formalizando o seu desligamento não foi formalizada depois de transcorridos 10 dez dias do exercício do direito Com ou sem tal formalização a ação poderá ser ajuizada para buscar a apuração de haveres O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio Nos casos de exclusão a ação poderá ser ajuizada pelo sócio excluído para impugnar sua exclusão ou buscar sua apuração de haveres A própria sociedade poderá ajuizar a ação para obter a exclusão quando não for admissível a exclusão extrajudicial do sócio e neste caso obviamente também haverá o pedido para a definição da apuração de haveres Nos casos de legitimidade ativa de sócio espólio herdeiros ou mesmo cônjuge ou companheiro a princípio a ação deve ser ajuizada contra a sociedade e os demais sócios Contudo a sociedade não será citada se todos os seus sócios o forem mas ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada Novo CPC art 601 parágrafo único A nosso ver a ação deveria ser ajuizada apenas contra a sociedade pois é ela em face de quem se exerce o direito mas tal opinião é superada pela redação do novo CPC Curso de Direito Empresarial Vol 1 412 Marlon Tomazette Nos casos de exclusão em que a sociedade for autora a ação a princípio será ajuizada em face do sócio a ser excluído podendo haver litisconsórcio ativo com os demais sócios Não vemos a possibilidade dos demais sócios figurarem no polo passivo da demanda pois eles não terão interesse contraposto ao da sociedade A própria sociedade poderá ajuizar ação para obter o ingresso do espólio ou dos herdeiros na sociedade quanto tal possibilidade decorre de cláusula contratual sendo neste caso ajuizada contra todos os demais sócios Os sócios e a sociedade conforme o caso serão citados para concordar com o pedido ou apresentar contestação no prazo de 15 dias Regularmente citada a sociedade poderá ainda formular pedido de indenização compensável com o valor dos haveres a apurar como uma espécie de reconvenção no caso Com manifestação expressa de todos os citados e concordância quanto ao pedido de dissolução o juiz julgará de imediato o pedido de dissolução iniciando a liquidação para apuração de haveres Nos demais casos será seguido o procedimento tradicional réplica produção de provas até a prolação da sentença Em todo caso ao sentenciar o feito o juiz deve além de decidir os pedidos formulados fixar a data da resolução definir o critério de apuração de haveres e nomear o perito se necessário O juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos salvo previsão contratual sobre a forma de pagamento que prevalecerá A nosso ver o depósito é devido pela sociedade mas pode ser feito pelos sócios a fim de evitar a redução do capital social Para a fixação da data da resolução o artigo 605 do novo CPC dá parâmetros para a decisão do juiz Assim no caso de falecimento do sócio a data da resolução será a data do óbito No caso de retirada imotivada será o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento pela sociedade da notificação do sócio retirante No recesso motivado será considerado o dia do recebimento da notificação pela sociedade Na exclusão extrajudicial será considerada a data da deliberação Na exclusão judicial e no recesso por justa causa nas sociedades por prazo determinado será considerada a data do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade Para fixar o critério de apuração dos haveres o juiz deverá atentar em primeiro lugar ao disposto no contrato social dandose primazia aqui à autonomia da vontade No silêncio do contrato social o juiz deverá definir como critério de apuração de haveres o valor patrimonial apurado em balanço de determinação tomandose por referência a data da resolução e avaliandose bens e Curso de Direito Empresarial Vol 1 413 Marlon Tomazette 5 direitos do ativo tangíveis e intangíveis a preço de saída além do passivo também a ser apurado de igual forma novo CPC art 606 vale dizer o valor patrimonial real da sociedade incluindose os intangíveis Sendo necessária perícia o juiz nomeará o perito preferencialmente dentre pessoas especializadas em avaliação de sociedades A data da resolução e o critério de apuração de haveres podem ser revistos pelo juiz a pedido da parte a qualquer tempo antes do início da perícia Após tal sentença se segue a fase de liquidação com a definição dos valores devidos Com a liquidação podese seguir na fase de cumprimento de sentença obedecendo porém o que estiver previsto no estatuto sobre a forma de pagamento dos haveres Até a data da resolução incluemse a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e se for o caso a remuneração como administrador Após a data da resolução só incidirão correção monetária dos valores apurados e os juros contratuais ou legais A vontade da sociedade A sociedade deve praticar atos no mundo dos fatos e muitas vezes se encontra diante de vários caminhos que podem ser seguidos vale dizer é necessária uma decisão A tomada de tais decisões decorrerá da soma das vontades dos sócios que deverão atentar ao dever de lealdade art 1010 3o não votando quando tiverem interesses contrários aos da sociedade Quando assim exigir a lei ou o contrato social os sócios deverão se reunir ou por qualquer outra forma chegar a um encontro de suas vontades como por exemplo uma manifestação por escrito Nesses casos de acordo com o princípio democrático deve prevalecer como regra geral a opinião que obtiver a maioria dos votos contados pelo valor das quotas e não pelo número de sócios ou seja exigese o consentimento de sócios que representem mais da metade do capital social se o contrato social não exigir a unanimidade No entanto para a modificação das cláusulas essenciais do contrato social exigese legalmente a unanimidade dos sócios art 999 do Código Civil de 2002 Em caso de empate prevalecerá a opinião sufragada pelo maior número de sócios e persistindo o empate a decisão será atribuída a um juiz A exigência de tal quórum elevado maioria absoluta ou unanimidade devese à natureza personalista das sociedades simples as quais não se destinam a um número muito grande de sócios sendo relativamente simples que se alcance essa maioria Curso de Direito Empresarial Vol 1 414 Marlon Tomazette 6 61 Expressa a vontade social ela precisa ser concretizada por meio dos administradores da sociedade que além de colocarem em prática a vontade social também gerem a sociedade tomando decisões de menor relevo pela sociedade81 pois seria impossível exigir a deliberação da sociedade para todos os atos como por exemplo a compra de uma caneta Administração da sociedade Expressa a vontade da sociedade pelos sócios ou sendo necessária uma decisão não sujeita à deliberação dos sócios surge a figura do administrador seja para tomar a decisão seja para pôr em prática a vontade social Natureza jurídica da relação administradorsociedade A ausência de substrato concreto das pessoas jurídicas torna imprescindível a intermediação de um órgão para a exteriorização da vontade social bem como para a administração da sociedade no âmbito interno É evidente que uma pessoa moral não pode obrar por si mesma sendo necessário que se exteriorize por mecanismos por órgãos sem os quais seria como se não existisse82 Tal órgão todavia não é um representante no sentido técnico da pessoa jurídica conquanto seja essa a terminologia usada na linguagem corriqueira Não se pode falar em representação legal ou convencional seja porque a pessoa jurídica não é incapaz seja porque a função do órgão é essencial à própria vida da sociedade seja porque não há relação de subordinação não se podendo falar em mandato Tanto não se trata de mandato que se aplicam à atividade dos administradores apenas supletivamente e não diretamente as normas sobre o mandato83 art 1011 2o do Código Civil de 2002 Representante e representado são duas pessoas distintas já o órgão é parte integrante da sociedade84 Quando o órgão age quem age é a pessoa jurídica por meio do órgão se faz presente a vontade da pessoa jurídica daí se falar que o órgão é o presentante85 da pessoa jurídica e não seu representante O Prof Rubens Requião lança mão de uma analogia extremamente clara na definição de tal natureza ao afirmar que o órgão executa a vontade da pessoa jurídica assim como o braço a mão a boca executam a da pessoa física86 A importância de tal qualificação reside no fato de que qualquer problema como a incapacidade ou a morte da pessoa física órgão da sociedade que praticou Curso de Direito Empresarial Vol 1 415 Marlon Tomazette 62 o ato não afeta sua existência e validade porquanto se trata de ato da sociedade simplesmente manifestado por meio de seu órgão Sendo ato da sociedade a morte da pessoa física que praticou concretamente o ato pela sociedade não traz quaisquer problemas uma vez que a autora do ato continua existindo Nomeação e destituição A administração das sociedades simples deve competir a pessoas físicas art 997 as quais devem gozar de idoneidade para administrar a sociedade protegendose a própria sociedade e o mercado consumidor Se a pessoa era servidora pública e cometeu crime contra a administração pública que se dirá o que pode fazer com a sociedade Caso tenha agido mal no mercado da livreiniciativa fraudando credores causando prejuízos não seria razoável darlhe mais uma chance de prejudicar o interesse geral do mercado Assim sendo não podem ser administradores os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno corrupção ativa ou passiva concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação art 1011 1o além de outros impedimentos decorrentes de leis específicas Não incorrendo nos impedimentos legais os administradores que podem ser sócios ou não devem ser indicados no contrato social ou em instrumento separado que deverá ser averbado à margem do registro da sociedade para assegurar ao público em geral o conhecimento de quem pode praticar atos pela sociedade Antes de tal averbação o administrador assume responsabilidade solidária com a sociedade pelos atos praticados pois sem a averbação o terceiro de boafé não tem como aferir a regularidade ou não da atuação do administrador Os sócios administradores nomeados no contrato social não poderão ser destituídos salvo justa causa reconhecida judicialmente a pedido de qualquer dos sócios art 1019 do Código Civil de 2002 Tal solução se justificaria pelo fato de que a destituição desse sócio administrador implicaria a alteração do contrato social a qual exige a unanimidade dos sócios que não seria alcançada87 Por isso exigese que a justa causa seja reconhecida em juízo porquanto autorizaria a exceção à regra da unanimidade Assegurase pois um direito ao cargo de administrador àqueles nomeados no contrato social que não descumpram seus deveres Curso de Direito Empresarial Vol 1 416 Marlon Tomazette 63 Tal irrevogabilidade extrajudicial dos poderes do sócio administrador nomeado no contrato social é um retrocesso podendo ser prejudicial ao bom andamento da sociedade É fato notório a morosidade da tramitação de processos no Judiciário brasileiro os quais por vezes se arrastam por mais de uma década Imaginese uma sociedade funcionando por dez anos com um administrador não desejado o que isso poderia gerar para tal sociedade Ademais a comprovação de tal justa causa é extremamente difícil Questões de oportunidade ou de mera conveniência podem tornar determinado administrador inadequado aos interesses da sociedade independentemente do descumprimento de qualquer dever Por isso melhor seria assegurar além da destituição judicial por justa causa de iniciativa de qualquer sócio a destituição extrajudicial deliberada pela maioria do capital social ou ao menos pela unanimidade dos demais sócios independentemente de justa causa88 No caso de sócios administradores nomeados em ato estranho ao contrato social ou administradores não sócios prevalece a revogabilidade a qualquer tempo deliberada pela maioria do capital social art 1019 parágrafo único Não havendo designação dos administradores a administração compete a cada um dos sócios isoladamente como atributo inerente a tal qualidade Cada sócio está investido do poder de administrar podendo praticar quaisquer atos dentro do objeto social89 Exercício do poder de administração O contrato social pode organizar o poder de administração dividindo as atribuições entre diversas pessoas definindo a competência de cada um ou exigindo que os atos sejam praticados em conjunto Neste último caso há que se obedecer ao estipulado no contrato social salvo casos de urgência nos quais um sócio poderá praticar os atos isoladamente a fim de evitar danos à própria sociedade art 1014 do Código Civil de 2002 Todavia nem sempre há essa organização da administração social Nesta hipótese os administradores podem praticar isoladamente os atos necessários à gestão da sociedade entre os quais não se encontra a venda ou oneração de imóveis que dependem de decisão dos sócios a menos que esse seja o próprio objeto social art 1015 do Código Civil de 2002 No caso de não indicação dos administradores vale dizer quando a administração cabe a todos os sócios isoladamente qualquer outro sócio pode se opor às operações concluídas por um sócio suscitando a decisão em conjunto dos Curso de Direito Empresarial Vol 1 417 Marlon Tomazette 64 65 sócios para que prevaleça efetivamente a vontade da sociedade e não a vontade singular Caso nenhum sócio se oponha por desconhecimento ou por qualquer outro motivo o administrador responde por perdas e danos se sabe ou devia saber que está agindo em desacordo com a intenção da maioria art 1013 2o do Código Civil de 2002 Qualquer que seja a forma do exercício a função do administrador é personalíssima não se admitindo a sua substituição por terceiros isto é o administrador não pode delegar suas funções a terceiros Tal fato não impede a constituição de mandatários em benefício da sociedade para atos especificamente determinados A proibição de concorrência Diante do dever de lealdade o Código Civil de 2002 estabelece em seu artigo 1170 que os prepostos não podem fazer concorrência ao empresário preponente Ora se tal proibição atinge o preposto com muito mais razão deve atingir o administrador da sociedade que em sua condição de presentante também deve guardar um dever de lealdade de forma ainda mais incisiva que o preposto Assim o referido dispositivo proíbe também o administrador de participar de forma direta ou indireta de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida salvo autorização expressa da própria sociedade Não se proíbe que os administradores exerçam individualmente ou em outras sociedades quaisquer atividades econômicas O que se proíbe é o exercício daquelas atividades concorrentes com a sociedade da qual sejam administradores Tal proibição se justifica pela exigência de se impedir que o administrador use notícias e oportunidades de que teve conhecimento em virtude do cargo em benefício próprio e em detrimento da própria sociedade90 O descumprimento de tal dever acarreta ao administrador a obrigação de ressarcir os danos causados à sociedade e a retenção dos lucros obtidos em tais operações pela sociedade Responsabilidade A condição de administrador é extremamente importante e por isso vem acompanhada de inúmeras responsabilidades para com a sociedade e para com terceiros Perante a sociedade o administrador tem responsabilidade pelos danos Curso de Direito Empresarial Vol 1 418 Marlon Tomazette 66 causados a ela quando age com culpa e quando age em desacordo com a vontade da maioria a qual conhecia ou devia conhecer Além disso quando o administrador utiliza em proveito próprio ou de terceiros bens da sociedade sem o consentimento escrito dos demais sócios também responderá por perdas e danos Com o intuito de fiscalizar os administradores assegurase aos demais sócios o direito de verificar os livros e documentos da sociedade salvo se uma época própria para tanto for fixada no contrato social Além disso os administradores devem prestar contas de sua administração bem como elaborar o balanço patrimonial e o de resultado econômico para que os sócios tenham ciência do que está acontecendo com a sociedade e caso seja necessário tomem as medidas cabíveis Perante terceiros o administrador pode ser responsabilizado quando age com culpa abrangendo inclusive a exorbitância dos poderes que lhe foram atribuídos Tal responsabilidade pode ser isolada ou solidária em relação à sociedade Vinculação da sociedade Por força da própria natureza jurídica da relação entre o administrador e a sociedade poderseia afirmar que todos os atos praticados por estes são atos da sociedade e consequentemente não responsabilizariam pessoalmente o administrador uma vez que por força da personalidade jurídica da sociedade esta tem existência e patrimônio distintos o qual responde por suas obrigações No entanto não há dúvida de que em determinados casos os administradores movidos por vicissitudes pessoais podem agir violando a lei ou o contrato social vale dizer em exorbitância aos poderes que lhes foram atribuídos pelo contrato social Em tais situações a princípio há responsabilidade do administrador perante a sociedade e perante terceiros porquanto o administrador ao agir dessa forma agiu com culpa91 Ao extrapolar seus poderes o administrador foi além do que era permitido pelo contrato social isto é foi além da vontade da sociedade Neste caso a sociedade fica vinculada pelo ato praticado Em outras palavras a sociedade pode se exonerar perante terceiros alegando o excesso de poderes praticados pelo administrador O Código Civil de 2002 em seu artigo 1015 parágrafo único afirma que a sociedade não se vincula pelos atos praticados pelos administradores se provar uma das seguintes hipóteses a limitação inscrita ou averbada no registro de Curso de Direito Empresarial Vol 1 419 Marlon Tomazette 661 empresas b limitação conhecida por terceiro c ato estranho ao objeto social A I Jornada de Direito Comercial sufragou enunciado que entende que o artigo 1015 parágrafo único deve ser mitigado afirmando que A regra do art 1015 parágrafo único do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boafé objetiva de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial As sociedades se obrigam perante terceiros de boafé Enunciado 11 O STJ já afirmou que O excesso de mandato a que se refere o parágrafo único do art 1015 do Código Civil poderá ser oposto ao terceiro beneficiário apenas se ficar afastada a sua boafé92 Embora seja a melhor interpretação para o tráfico jurídico não conseguimos concordar com tal interpretação diante do que diz o citado artigo 1015 parágrafo único A nosso ver embora seja algo muito prejudicial o dispositivo deve ser aplicado afastando a vinculação da sociedade nos três casos mencionados Sobre o assunto o STJ afirmou O excesso de mandato praticado pelo administrador da pessoa jurídica poderá ser oposto ao terceiro beneficiário apenas se ficar afastada a boafé deste o que ocorre quando i a limitação de poderes dos administradores estiver inscrita no registro próprio ii o terceiro conhecia do excesso de mandato e iii a operação realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurídica93 Nessa linha de entendimento irá se presumir de modo absoluto a máfé do terceiro nas hipóteses do artigo 1015 parágrafo único permitindo que a sociedade não fique vinculada por tais atos protegendo se a sociedade mas desprestigiando a proteção dos terceiros que contratam com a sociedade Restrições contratuais aos poderes de administração A primeira hipótese de não vinculação da sociedade referese às restrições contratuais aos poderes do administrador como por exemplo a proibição da prestação de aval ou fiança pela sociedade Tratase de atos que aparentemente poderiam ser praticados mas o contrato social limitou os poderes do administrador de modo a proibilo de praticar tais atos Assim sendo se o contrato proíbe a prática de determinado ato e o administrador ainda assim o pratica quem irá responder pelo ato será o administrador isoladamente não havendo vinculação da pessoa jurídica Pelo texto legal ainda que haja a aparência de um ato regular a sociedade não poderá ser responsabilizada Quem irá responder é o administrador que extrapolou os seus poderes contratualmente limitados Curso de Direito Empresarial Vol 1 420 Marlon Tomazette 662 Tal orientação adotada pelo Código Civil de 2002 vai de encontro à tendência mundial de proteção dos terceiros de boafé e do favorecimento da celeridade nos negócios firmados pela sociedade94 Diante de tal disciplina será sempre necessário analisar o contrato da sociedade para verificar a extensão dos poderes dos administradores Entendiase que as meras restrições contratuais aos poderes de gerência não são oponíveis perante terceiros de boafé uma vez que não se pode obrigar que os terceiros toda vez que forem contratar com a sociedade examinem o seu contrato social para verificar os exatos limites dos poderes de gerência A dinâmica das relações contratuais aliada à proteção da boafé sempre impôs a aplicação da teoria da aparência para vincular a sociedade É exigir demais com efeito no âmbito do comércio onde as operações se realizam em massa e por isso sempre em antagonismo com o formalismo que a todo instante o terceiro que contrata com uma sociedade comercial solicite desta a exibição do contrato social para verificação dos poderes do gerente95 A modernidade e a massificação das relações nos impõem neste caso a aplicação da teoria da aparência pela qual se o ato parece regular é dessa forma que ele deve ser tratado96 A boafé dos terceiros que contratam com a sociedade em situação que acreditam perfeitamente regular deve ser prestigiada A sociedade e os sócios que escolheram mal o administrador não podem se beneficiar em detrimento da boafé de terceiros97 Tal posição vinha sendo acolhida no âmbito do STJ que afirmava expressamente que é válida a fiança prestada por sóciodiretor de empresa com poderes de administração sendo certo que a existência de vedação no contrato social pertine às relações entre os sócios não tendo o condão de prejudicar o terceiro de boafé98 Assim sendo verificase um grande retrocesso com a possibilidade de exclusão da responsabilidade da sociedade pelos atos praticados pelos administradores em desatenção aos limites contratuais dos seus poderes Portanto neste particular o Código Civil de 2002 andou mal e representou um enorme retrocesso desprestigiando valores que devem ser especialmente tutelados no direito empresarial em especial para garantir a celeridade e a segurança nos negócios jurídicos realizados Terceiros de máfé No segundo caso de não vinculação da sociedade punese a máfé do terceiro que sabendo da limitação ainda assim concluiu o contrato Nesse caso não há Curso de Direito Empresarial Vol 1 421 Marlon Tomazette 663 nenhuma novidade na medida em que não haveria aparência a ser protegida diante da máfé do terceiro Se ele está de máfé não há proteção a ser conferida Atos ultra vires E na terceira situação o ato é completamente alheio ao objeto da sociedade atos ultra vires não se concebendo que terceiros acreditem que se trata de ato da sociedade Por não se tratar de um ato a princípio imputável à sociedade quem deve responder pelo ato é o administrador que o praticou Acolher a teoria dos atos ultra vires pela qual os atos estranhos ao objeto social não são de responsabilidade da sociedade mas apenas do administrador99 é outro grande retrocesso E mais pode haver um grande prejuízo para a própria sociedade na medida em que como ocorreu no direito inglês será extremamente discutido se o ato está ou não dentro do objeto social Com efeito tal teoria foi acolhida pelo artigo 316 do nosso Código Comercial de 1850 e era aplaudida por autores como Rubens Requião que afirma quando porém a firma for usada em negócios ostensivamente diferentes do objeto da sociedade como por exemplo a compra de cereais em uma sociedade destinada ao comércio de tecidos o terceiro não pode alegar boafé e a firma não obriga a sociedade100 Entretanto a sua aplicação é extremamente difícil101 podendo causar prejuízos ao tráfico jurídico e à própria sociedade motivo pelo qual ela tem sido repelida em outros países Em primeiro lugar modernamente é muito difícil definir o que se encontra ou não dentro do objeto da sociedade102 Imaginese a compra de um imóvel por uma fábrica de veículos o ato não está dentro do objeto social mas pode ser extremamente útil à própria sociedade Com a mesma dificuldade nos deparamos ao analisar uma padaria que compra tijolos A compra pode se destinar à construção de um forno ou a uma reforma urgente que interessam à sociedade apesar de não estarem previstas explicitamente dentro do objeto social Tais problemas levaram a uma nova concepção da teoria dos atos ultra vires no direito norteamericano reduzindo bastante seu âmbito de aplicação103 No direito italiano protegese sobretudo a boafé não podendo a sociedade opor aos terceiros de boafé que o ato é estranho ao objeto social104 Nesses casos há um conflito entre o interesse da sociedade e os dos terceiros devendo prevalecer estes últimos protegendose o tráfico jurídico A sociedade deveria estar vinculada perante terceiros de boafé pelos atos praticados pelo administrador proibidos pelo contrato social ou mesmo estranhos a este A Curso de Direito Empresarial Vol 1 422 Marlon Tomazette sociedade responderia perante terceiros e posteriormente faria um acerto de contas com o administrador que extrapolou seus poderes Apenas a máfé do terceiro deveria excluir a responsabilidade da sociedade Entretanto essa não foi a solução adotada pelo Código Civil de 2002 que acolhendo a teoria dos atos ultra vires afirma que a sociedade não se vincula se os atos foram evidentemente estranhos ao objeto social O STJ já afirmou expressamente que a referida teoria foi acolhida no direito brasileiro105 Curso de Direito Empresarial Vol 1 423 Marlon Tomazette 1 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 2 p 283 2 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 135 3 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 369370 4 ARAÚJO Paulo Barreto de Aspectos da sociedade limitada no projeto do Código Civil Revista dos Tribunais São Paulo ano 67 v 517 nov 1978 p 28 TEIXEIRA Egberto Lacerda As sociedades limitadas e o projeto do Código Civil Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro ano XXXIV no 99 julset 1995 p 69 5 ABRÃO Carlos Henrique Sociedade simples São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 20 FABRETTI Laudio Camargo Direito de empresa no Código Civil de 2002 São Paulo Atlas 2003 p 109 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 8 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 75 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 119120 6 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2006 v 2 p 310 7 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 127128 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 2 p 107 CALÇAS Manoel de Queiroz Pereira Sociedade simples In PROENÇA José Marcelo Martins FINKELSTEIN Maria Eugênia Reis Coord Tipos societários São Paulo Saraiva 2009 p 102 8 STJ REsp 895792RJ Rel Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO TERCEIRA TURMA julgado em 742011 DJe 2542011 9 Ressalvadas a sociedade subsidiária integral tratada no artigo 251 da Lei no 640476 que é uma sociedade anônima e a unipessoalidade temporariamente admitida 10 Em relação a algumas atividades há restrições como no caso do jornalismo e radiodifusão art 222 da Constituição Federal 11 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 284 12 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 415 STF 1a Turma RE 104597 Relator Ministro Rafael Mayer DJ de 3151985 13 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 45 14 STJ REsp 1058165RS Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 1442009 DJe 2182009 15 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo RT 1984 v 49 p 226 Curso de Direito Empresarial Vol 1 424 Marlon Tomazette 16 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades 3 ed Coimbra Almedina 2000 p 216 17 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 104 18 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 49 19 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo RT 2001 v 1 p 182 20 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo RT 2001 v 1 p 182 21 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 86 22 BULGARELLI Waldirio Sociedades comerciais 7 ed São Paulo Atlas 1998 p 164 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo RT 2001 v 1 p 183 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 389 23 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 83 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 361 24 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 84 25 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 104105 26 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 374 27 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 85 28 STJ 3a Turma Resp 221625SP Relatora Ministra Fátima Nancy Andrighi DJ de 752001 No mesmo sentido STJ AgRg no REsp 1221579MS Rel Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI QUARTA TURMA julgado em 132016 DJe 432016 29 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 84 30 TJDF EIC4332297 Relator Desembargador Valter Xavier 1a Câmara Cível julgado em 431998 DJ 2341998 p 59 TJRS APC 70015326176 Relator Desembargador Claudir Fidélis Faccenda 8a Câmara Cível j em 2072006 31 ABRÃO Carlos Henrique Sociedades simples São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 72 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Curso de Direito Empresarial Vol 1 425 Marlon Tomazette Janeiro Renovar p 122 32 WALD Arnoldo Comentários ao Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 221 33 TJDF 20070710239303APC Relator J J COSTA CARVALHO 2a Turma Cível julgado em 652009 DJ 2552009 p 71 34 FONSECA Priscila M P Corrêa da SZTAJN Rachel Código Civil comentado São Paulo Atlas 2008 p 344346 35 WALD Arnoldo Comentários ao Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 221 36 TJRS Agravo de Instrumento no 70023972649 8a Câmara Cível Relator Rui Portanova julgado em 3172008 37 STJ REsp 1531288RS Rel Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE TERCEIRA TURMA julgado em 24112015 DJe 17122015 38 STJ REsp 895792RJ Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Terceira Turma j em 742011 DJe de 2542011 39 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário São Paulo Juarez de Oliveira 2002 p 110 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 120 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 210 40 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 112 41 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 153 42 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 122 43 ASCARELLI Tullio Problemas das sociedades anônimas e direito comparado Campinas Bookseller 2001 p 413 44 ESTRELLA Hernani Apuração de haveres Atualizado por Roberto Papini 3 ed Rio de Janeiro Forense 2001 p 34 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 444445 45 BRITO Cristiano Gomes de Dissolução parcial da sociedade anônima Revista de Direito Privado São Paulo ano 2 no 7 julset 2001 p 21 46 ESTRELLA Hernani Apuração de haveres Atualizado por Roberto Papini 3 ed Rio de Janeiro Forense 2001 p 71 47 GOMES Orlando Contratos Atualização e notas de Humberto Theodoro Junior 18 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 183 48 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Curso de Direito Empresarial Vol 1 426 Marlon Tomazette Tribunais 2001 v 1 p 223 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 449 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 297 49 BRITO Cristiano Gomes de Dissolução parcial da sociedade anônima Revista de Direito Privado São Paulo ano 2 no 7 julset 2001 p 20 50 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 223 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 297 51 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 321 52 CAVALLI Cássio Sociedades limitadas regime de circulação das quotas São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 157 53 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 420 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 567 54 DE CUPIS Adriano Istituzioni di diritto privato Milano Giuffrè 1978 v 3 p 21 GOMES Orlando Contratos 18 ed Atualizada por Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro Forense 1999 p 185 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1993 v 3 p 101 55 STJ 3a Turma Resp 646221PR Relatora p acórdão Ministra Nancy Andrighi DJ de 3052005 56 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 120 57 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 v 1 p 163 58 MESSINEO Francesco Manual de derecho civil y comercial Traducción de Santiago Sentis Melendo Buenos Aires EJEA 19541956 v 5 p 321 59 STJ 4a Turma Resp 65439MG Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ de 24111997 60 MOSSA Lorenzo Trattato del nuovo diritto commerciale Padova CEDAM 1951 v 2 p 326 61 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 327 62 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 58 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 229 63 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 6162 Curso de Direito Empresarial Vol 1 427 Marlon Tomazette 64 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 58 65 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 73 66 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 389 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 8485 67 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 84 68 STJ REsp 1129222PR Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 2862011 DJe 1o82011 69 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 172 70 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 122 71 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 390391 72 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 253 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 323 73 Enunciado 216 das III Jornadas de Direito Civil do CJF LORDI Luigi Istituzioni di diritto commerciale Padova CEDAM 1943 v 1 p 223 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 2 p 160 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 8 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 79 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 238 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2006 v 2 p 153 74 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 330 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 365 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 390 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 262 PIMENTA Eduardo Goulart Exclusão e retirada de sócios conflitos societários e apuração de haveres no Código Civil e na Lei das Sociedades Anônimas Belo Horizonte Mandamentos 2004 p 84 75 ESTRELLA Hernani Apuração de haveres Atualizado por Roberto Papini 3 ed Rio de Janeiro Forense 2001 p 82 76 ESTRELLA Hernani Apuração de haveres Atualizado por Roberto Papini 3 ed Rio Curso de Direito Empresarial Vol 1 428 Marlon Tomazette de Janeiro Forense 2001 p 83 77 ESTRELLA Hernani Apuração de haveres Atualizado por Roberto Papini 3 ed Rio de Janeiro Forense 2001 p 144 78 STJ 3a Turma Resp 646221PE Relatora p acórdão Ministra Nancy Andrighi DJ de 3052005 79 ESTRELLA Hernani Apuração de haveres Atualizado por Roberto Papini 3 ed Rio de Janeiro Forense 2001 p 149 80 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 287 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 333334 81 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 146 82 JOSSERAND Louis Derecho civil Tradução de Santiago Cunchillos Y Manterola Buenos Aires Bosch y Cia 1952 p 465 83 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 356 84 FARIA S Soares Do abuso da razão social São Paulo Saraiva 1933 p 121 85 MIRANDA Francisco Antônio Pontes de Tratado de direito privado Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 1999 v 1 p 482483 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 429 86 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 389 87 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 148149 88 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 111 89 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 348 90 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 409 91 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 109 92 STJ AgRg no REsp 1040799MG Rel Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma julgado em 1122014 DJe 2422014 93 STJ 3a Turma Resp 448471MG Relator Ministra Fátima Nancy Andrighi DJ de 1442003 94 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário São Paulo Juarez Curso de Direito Empresarial Vol 1 429 Marlon Tomazette de Oliveira 2002 p 24 95 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 397 96 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário São Paulo Juarez de Oliveira 2002 p 22 97 TOMAZETTE Marlon As sociedades por quotas de responsabilidade limitada e os atos dos sócios gerentes Universitas Jus Brasília no 5 p 119129 janjun 2000 98 STJ 5a Turma RESP 180201SP Relator Ministro Gilson Dipp DJ de 1391999 99 TOMAZETTE Marlon As sociedades por quotas de responsabilidade limitada e os atos dos sócios gerentes Universitas Jus Brasília no 5 janjun 2000 p 124 100 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 394 101 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 95 102 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 v 49 p 15 GALGANO Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 277 103 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 97 104 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 277 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 315 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 v 1 p 357 105 STJ REsp 704546DF Rel Ministro Luis Felipe Salomão Quarta Turma julgado em 1o62010 DJe 862010 Curso de Direito Empresarial Vol 1 430 Marlon Tomazette 1 2 21 Introdução As sociedades em nome coletivo e as sociedades em comandita simples são sociedades que caíram em completo desuso sobretudo diante do surgimento da sociedade limitada como a melhor forma para o exercício de pequenas e médias empresas Apesar de seu desuso tais sociedades foram mantidas no Código Civil de 2002 o qual limitouse a excluir a sociedade de capital e indústria do direito brasileiro Sociedade em nome coletivo O Código Civil de 2002 trata da sociedade em nome coletivo nos artigos 1039 a 1044 com aplicação subsidiária das normas relativas às sociedades simples Assim há que se ter em mente a disciplina das sociedades simples com algumas peculiaridades Histórico A sociedade em nome coletivo tem sua origem na Idade Média nas chamadas sociedades familiares1 A princípio os irmãos continuavam a exercer a atividade do pai constituindo uma espécie de comunidade familiar destacandose o elemento da amizade familiar2 Posteriormente ela se transforma numa comunidade de trabalho entre Curso de Direito Empresarial Vol 1 431 Marlon Tomazette 22 23 pessoas que não são ligadas por laços de sangue mas que se mantêm ligadas por laços pessoais Por fim evoluise a ponto de tal comunidade adquirir a autonomia patrimonial que no Brasil decorre da sua personificação Vale ressaltar que sempre se mantém como traço característico o elemento da confiança mútua do companheirismo entre seus membros3 vale dizer tratase de uma sociedade de pessoas A sociedade genérica A sociedade em nome coletivo é a sociedade mais simples tanto nas estruturas como nas funções4 por isso ela é considerada o protótipo das sociedades5 empresariais em geral Se os sócios não demonstrarem expressamente a opção por um determinado tipo societário podese considerar que estamos diante de uma sociedade em nome coletivo6 A opção expressa pela sociedade em nome coletivo só é necessária para as sociedades simples que resolvam optar por esta forma pois para as empresárias ela é a forma genérica Se não se consegue distinguir com segurança qual o tipo de uma sociedade há que se concluir que se trata de uma sociedade em nome coletivo pela aplicação do princípio do tipo social mais simples ou princípio da prevalência da igualitariedade social7 Ora se os sócios não definem nenhuma peculiaridade maior para a sociedade é certo que estaremos diante da sociedade mais simples que é a sociedade em nome coletivo Do mesmo modo se não se diferenciam os sócios é sinal que deve haver uma homogeneidade entre eles o que se alcança na sociedade em nome coletivo A concepção da sociedade em nome coletivo como o tipo geral das sociedades deve ser no futuro suplantada pela utilização das sociedades limitadas tendo em vista que estas representam hoje a opção geral dos pequenos e médios empreendimentos no Brasil A natureza personalista A sociedade em nome coletivo é uma sociedade eminentemente de pessoas baseada na confiança recíproca entre os sócios daí dizerse que é uma sociedade intuitu personae As características pessoais dos sócios exercem papel fundamental para a constituição da sociedade e para a vida empresarial da sociedade Em virtude disso não se admite a participação de pessoas jurídicas em tal tipo societário pois em relação a uma pessoa jurídica não se pode cogitar de Curso de Direito Empresarial Vol 1 432 Marlon Tomazette 24 uma confiança no seu sentido mais subjetivo Ademais a administração da sociedade só pode ser atribuída a quem goze da condição de sócio pois a gestão social deve ser mantida na mão daquelas pessoas que inspiraram a confiança suficiente para a constituição da sociedade Atribuir a gestão da sociedade a um terceiro não se coaduna com a confiança recíproca que deve prevalecer em tal tipo de sociedade Esse personalismo também se apresenta nas relações com terceiros Ora a sociedade em nome coletivo regular é dotada de personalidade jurídica e como tal é um sujeito de direitos autônomo Todavia a pessoa dos sócios é extremamente importante para a vida da sociedade nas relações com o público Diante disso impõese à sociedade a utilização de uma razão social na qual se faça presente o nome de pelos menos algum dos sócios para que os terceiros saibam quem são pelo menos alguns dos sócios Não se indicando todos os sócios na razão social há que se registrar a existência de outros não mencionados pela expressão e Companhia ou e Cia ou outra expressão como por exemplo e irmãos8 A importância da pessoa dos sócios e por conseguinte de seu conhecimento por terceiros é reforçada pela responsabilidade assumida diante das obrigações sociais pois todos os sócios são responsáveis pessoalmente pelo cumprimento das obrigações da sociedade Em função dessa responsabilidade não se admite a participação de incapazes nas sociedades em nome coletivo9 Com o advento da Lei no 123992011 foi inserido um 3o no artigo 974 prevendo genericamente a possibilidade de sócio incapaz desde que ele seja representado ou assistido não tenha poder de administração e todo o capital social esteja integralizado Tal dispositivo deve ser interpretado com cuidado apesar da sua colocação nas disposições mais gerais do livro do Direito de Empresa Ele deve ser compatibilizado com a proteção ao patrimônio dos incapazes de modo que ele não seja estendido para sociedades de responsabilidade ilimitada A responsabilidade dos sócios O traço diferenciador dos vários tipos societários está ligado à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais Na sociedade em nome coletivo todos os sócios têm responsabilidade subsidiária solidária e ilimitada pelas obrigações sociais sem qualquer possibilidade de alteração dessa responsabilidade10 perante terceiros A responsabilidade é subsidiária pois os sócios só assumem alguma Curso de Direito Empresarial Vol 1 433 Marlon Tomazette 25 responsabilidade após o exaurimento do patrimônio da sociedade art 1024 do Código Civil de 2002 vale dizer há uma ordem a ser seguida primeiro devese buscar o cumprimento das obrigações no patrimônio da sociedade como consequência da autonomia patrimonial desta e se a sociedade não tiver patrimônio suficiente aí sim se pode buscar a satisfação no patrimônio dos sócios A garantia primeira dos credores é o patrimônio social e apenas na insuficiência dessa garantia o patrimônio pessoal dos sócios é chamado a responder Não sendo suficiente o patrimônio social os sócios respondem de forma solidária isto é cada sócio responde perante os credores pela dívida inteira e depois se volta contra os demais sócios Os credores não precisam cobrar uma parte da dívida de cada sócio eles podem cobrar toda a dívida de um só que depois acertará as contas com os demais sócios Por fim a obrigação dos sócios não se limita ao valor de sua participação no capital ela é ilimitada Inexistem limites para a responsabilidade do sócio não importa o tamanho da sociedade cada sócio responde com todo o seu patrimônio pelas obrigações não cumpridas Essa responsabilidade dos sócios perante terceiros é inderrogável pelas partes as quais podem todavia estabelecer nas relações internas da sociedade uma eventual limitação de responsabilidade de algum sócio art 1039 parágrafo único Assim podese estipular que um determinado sócio só terá responsabilidade até o valor de R 100000 um mil reais o que só vale nas relações internas entre os sócios para os ajustes posteriores Perante terceiros a responsabilidade é sempre subsidiária solidária e ilimitada Apesar dessa possibilidade de limitação interna da responsabilidade dos sócios subsistem riscos elevados de prejuízo pessoal de modo que tal sociedade caiu em desuso não se falando mais em sua existência no cotidiano das relações empresariais Os credores do sócio Nas sociedades simples é consagrada pelo Código Civil de 2002 a sujeição da quota do sócio aos credores particulares do sócio mas não haverá possibilidade do ingresso de estranhos na sociedade nem temporariamente O artigo 1026 assevera que na ausência de outros bens os credores do sócio poderão fazer recair a execução sobre o direito do sócio aos lucros ou sobre o direito do sócio sobre o patrimônio social em caso de liquidação Neste último Curso de Direito Empresarial Vol 1 434 Marlon Tomazette 3 caso haverá a dissolução parcial da sociedade com a exclusão de pleno direito do sócio11 e o depósito em juízo em 90 dias do valor em dinheiro equivalente à sua parte na sociedade Nas sociedades em nome coletivo não são assegurados os mesmos direitos aos credores do sócio tendo em vista a preservação da sociedade Neste tipo societário os credores particulares do sócio só podem fazer valer seus direitos sobre os lucros a que o sócio faz jus12 não se admitindo a liquidação da quota do sócio devedor no correr da existência da sociedade Desse modo não se deixam os credores desprotegidos mas se impede a exclusão de pleno direito do sócio garantindose sua permanência na sociedade e na maioria dos casos a continuação da própria sociedade Acreditase que neste caso não se pode aplicar as regras do novo CPC sobre a penhora das quotas tendo em vista a especificidade das regras sobre as sociedades em nome coletivo Todavia excepcionalmente os credores poderão liquidar a quota do sócio durante a existência da sociedade isto é fazer recair seus direitos sobre o que o sócio receberia em caso de liquidação da sociedade mas no correr da vida desta Admitese tal liquidação quando a sociedade for prorrogada tacitamente isto é apesar de chegado o termo contratual a sociedade continua a existir Nesse caso permitese a liquidação a fim de evitar que as prorrogações da sociedade protelem indefinidamente a satisfação dos direitos dos credores do sócio Também é admitida a liquidação quando for acolhida oposição judicial do credor à prorrogação contratual da sociedade O credor tem o prazo de 90 dias contados da publicação do ato que determinou a prorrogação da sociedade para se opor judicialmente demonstrando os prejuízos que tal prorrogação lhe causam13 Em função do que deve ser demonstrado pelo credor do sócio devem ser partes em tal oposição a sociedade e o sócio devedor Sociedade em comandita simples A sociedade em comandita simples é tida como a mais antiga forma de sociedade e se caracteriza pela existência de dois tipos de sócios que exercem papéis diferentes para a vida da sociedade Sem a presença dos dois tipos de sócios não se justifica a sociedade em comandita simples tanto que a ausência de um dos tipos de sócio por mais de 180 dias apesar da subsistência da pluralidade de sócios da outra categoria gera a dissolução da sociedade art 1051 II do Código Civil de 2002 Conquanto tenha sido mantida pelo Código Civil de 2002 disciplinada entre Curso de Direito Empresarial Vol 1 435 Marlon Tomazette 31 32 os artigos 1045 e 1051 tal sociedade praticamente inexiste nas relações empresariais atuais pelos mesmos motivos que levaram ao desuso da sociedade em nome coletivo Histórico A sociedade em comandita simples tem sua origem nos séculos XXI ligada ao comércio marítimo do mar Mediterrâneo14 derivando do chamado contrato de commenda ou empréstimo marítimo Em tal contrato uma pessoa denominada commendator entregava dinheiro ou mercadorias a um capitão de um navio denominado tractator para que este em nome próprio negociasse mercadorias O resultado de tal negociação era revertido em proveito de ambos mas o commendator não assumia qualquer responsabilidade além do valor entregue15 Assim o contrato se caracterizava pela presença de um prestador de capital com riscos limitados e de um exercente da atividade em nome próprio que punha em jogo o seu nome e seu patrimônio Essa dualidade de personagens que caracterizava o contrato de commenda passou do comércio marítimo para o comércio terrestre na forma da sociedade em comandita simples Legislação aplicável As sociedades em comandita simples eram regidas pelo Código Comercial arts 311 a 314 e subsistem no Código Civil de 2002 passando a ser regidas pelos artigos 1045 a 1051 A par desses artigos aplicamse também as disposições relativas às sociedades em nome coletivo naquilo que não for incompatível com o regime das comanditas simples por expressa remissão do artigo 1046 A remissão feita às normas da sociedade em nome coletivo gera uma situação ao menos curiosa pois dentre tais normas é feita uma nova remissão às normas sobre as sociedades simples art 1040 Essa remissão cruzada não é de boa técnica legislativa pois pode acarretar uma certa confusão sendo mais aconselhável a disciplina completa sem remissões16 o que infelizmente não foi realizado Diante dessa infelicidade técnica podemos afirmar em síntese que as sociedades em comandita simples são regidas pelos artigos 1045 a 1051 e subsidiariamente pelas normas das sociedades em nome coletivo e das Curso de Direito Empresarial Vol 1 436 Marlon Tomazette 33 331 332 sociedades simples Os sócios O traço característico da sociedade em comandita simples é a existência de dois tipos de sócios o comanditado e o comanditário com papéis bem diferenciados para a vida da sociedade Comanditado Os sócios comanditados são aqueles que se comprometem mais diretamente com a atividade exercida pela sociedade assumindo responsabilidade subsidiária art 1024 do Código Civil de 2002 solidária e ilimitada pelas obrigações desta tal qual ocorre com os sócios da sociedade em nome coletivo Diante de tal responsabilidade assumida lhes é assegurada também a gestão da sociedade vale dizer apenas os comanditados podem ser nomeados administradores e na ausência de nomeação todos eles têm isoladamente o poder de gerir a sociedade Ora se o risco maior é para eles nada mais lógico do que lhes permitir gerir os negócios sociais pois o farão com maior cuidado e diligência para impedir prejuízos pessoais Além disso é certo que para os terceiros que negociam com a sociedade é mais adequado conhecer os sócios de responsabilidade ilimitada por isso só o nome dos comanditados pode ser inserido na razão da sociedade art 1157 do Código Civil de 2002 Tratase de uma medida protetiva dos terceiros mas também uma garantia aos comanditados que assumem maior responsabilidade de ver seu nome diretamente ligado ao exercício da atividade Comanditário O que diferencia a sociedade em comandita simples da sociedade em nome coletivo é a presença de um tipo diferenciado de sócio denominado comanditário Tal sócio possui responsabilidade limitada pelas obrigações sociais Ele é um prestador de capital no sentido de participar dos resultados da atividade exercida sem contudo interferir de forma mais direta na gestão social Ao contrário do comanditado que compromete todo o seu patrimônio no exercício da atividade pela sociedade o comanditário compromete apenas uma parte do seu patrimônio daí falarse em responsabilidade limitada deste Ele se compromete a contribuir com determinada quantia para a formação do capital Curso de Direito Empresarial Vol 1 437 Marlon Tomazette 34 social e uma vez realizada sua contribuição nada mais pode lhe ser exigido em virtude de obrigações da sociedade A sua única obrigação pecuniária é pagar o valor de sua quota Pela importância do valor das quotas perante terceiros porquanto é tal valor que determina a responsabilidade do comanditário as convenções dos sócios sobre ela não afetam os direitos dos credores já existentes art 1048 do Código Civil de 2002 Com efeito os sócios podem reduzir o valor da quota inicialmente prometida pelo comanditário o que todavia não pode ser oposto aos credores já existentes17 pois o devedor não pode reduzir voluntariamente as garantias dos credores que existiam à época da assunção da obrigação Quanto aos credores posteriores tal redução produz efeitos em relação às obrigações contraídas após o registro da alteração contratual A par dessa limitação de responsabilidade que pode ser considerada uma vantagem surgem restrições para os comanditários que não podem participar da gestão da sociedade e nem incluir seu nome na formação da razão social sob pena de ser considerado como um comanditado art 1047 do Código Civil de 2002 Ora se o comanditário não restringe sua atuação distinguindose do comanditado não se justifica o tratamento diferenciado que lhe é assegurado Há que se ressaltar que a proibição da ingerência do comanditário na gestão da sociedade não impede que ele seja constituído procurador da sociedade para atos específicos18 Essas restrições à atuação do comanditário não lhe retiram o direito de votar fiscalizar a sociedade e participar dos lucros sociais Este último direito é todavia condicionado à integridade do capital social isto é só podem ser distribuídos lucros aos comanditários se o capital social não tiver sofrido nenhum desfalque em virtude de prejuízos da sociedade No caso de desfalques ao capital social devese primeiro reconstituílo integralmente e só então poderá haver a distribuição dos lucros19 O personalismo da sociedade Podese dizer que a sociedade em comandita simples é uma sociedade de pessoas20 tendo em vista a responsabilidade ilimitada dos comanditados e sobretudo a gestão inerente apenas a esses sócios As qualidades pessoais dos sócios comanditados são determinantes para a sua constituição e funcionamento vale dizer são essas qualidades pessoais que influenciam diretamente os terceiros que negociam com a sociedade Curso de Direito Empresarial Vol 1 438 Marlon Tomazette Todavia em relação aos comanditários que restringem a sua responsabilidade ao valor de suas quotas e não participam da gestão da sociedade é certo que suas qualidades pessoais não são tão determinantes21 Por isso o Código Civil de 2002 determina em seu artigo 1050 que no caso de morte do sócio comanditário a sociedade continuará com seus herdeiros salvo disposição em contrário do contrato social Apesar disso é oportuno ressaltar a aplicação do artigo 1003 do Código Civil que impede a cessão das quotas sociais sem o consentimento dos demais sócios Tal regra se aplica também aos comanditários denotando uma certa importância da sua condição pessoal Ainda que não se aplicasse o artigo 1003 a situação diferenciada desses dois tipos de sócios não induz a uma natureza híbrida para a comandita simples pois o que caracteriza uma sociedade de pessoas é a importância de pelo menos alguns sócios para a vida da sociedade e não necessariamente de todos Portanto a sociedade em comandita simples é uma sociedade de pessoas tendo em vista o papel preponderante desempenhado sobretudo pelos comanditados Curso de Direito Empresarial Vol 1 439 Marlon Tomazette 1 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 174 2 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 v 49 p 220 3 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 48 4 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 175 5 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 v 49 p 219 6 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 399 7 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 v 49 p 223 8 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 v 49 p 230 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 179180 9 LORDI Luigi Istituzioni di diritto commerciale Padova CEDAM 1943 v 1 p 233 10 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 177 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 49 11 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 383 12 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 180 13 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le societá 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 357 14 GILISSEN John Introdução histórica ao direito Tradução de A M Hespanha e L M Macaísta Malheiros 2 ed Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1995 p 773 15 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 197 16 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 157158 17 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 77 Curso de Direito Empresarial Vol 1 440 Marlon Tomazette 18 LORDI Luigi Istituzioni di diritto commerciale Padova CEDAM 1943 v 1 p 249 19 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 159 20 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 75 LYONCAEN Ch e RENAULT L Manuel du droit commercial 10 ed Paris Librairie Genérale de droit e de jurisprudence 1910 p 125 21 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 419 Curso de Direito Empresarial Vol 1 441 Marlon Tomazette 1 Histórico Até o século XIX podiamse dividir as sociedades existentes em dois grupos as sociedades de pessoas de simples constituição mas de responsabilidade ilimitada e as sociedades anônimas de responsabilidade limitada mas de constituição e funcionamento complexos Tal situação não era satisfatória para pequenos e médios empresários na medida em que estes buscavam a responsabilidade limitada mas sem a complexidade da sociedade anônima Com a Revolução Industrial impunhase o preenchimento desse vazio legislativo a fim de se criar um tipo societário que atendesse aos interesses das pequenas e médias empresas No fim do século XIX em resposta às necessidades de pequenos e médios empresários surge um novo tipo societário que conjuga as vantagens das sociedades de capitais e das sociedades de pessoas isto é assegura aos sócios responsabilidade limitada pelas obrigações sociais sem a complexidade da sociedade anônima1 Sem maiores formalidades ou complicações e com riscos limitados de prejuízo é indubitável que esta é a forma mais aconselhável para os pequenos e médios empreendimentos Esse novo tipo societário é a sociedade limitada que tem sua origem na obra do legislador alemão em 1892 podendose afirmar que é uma criação artificial deste pois não surgiu da atividade dos operadores econômicos2 Da obra do legislador alemão ela se difunde pela Europa chegando ao Brasil em 1919 com o Decreto 370819 Curso de Direito Empresarial Vol 1 442 Marlon Tomazette 2 21 No Brasil as sociedades limitadas representam 9893 das sociedades constituídas no período de 1985 a 2005 No ano de 2005 elas representaram 9853 de todas as sociedades constituídas Vêse pois claramente que tal tipo societário vem desempenhando papel fundamental no dia a dia da economia do país Conquanto não represente tanto investimento quanto às sociedades anônimas é certo que tal tipo societário desempenha uma posição de destaque na vida econômica do país sobretudo pelo elevado número de relações nas quais está presente A legislação aplicável As sociedades limitadas foram introduzidas no Brasil pelo Decreto 370819 o qual tem força de lei e possui apenas 19 artigos incluído o décimo nono que revoga as disposições em contrário A concisão de tal decreto deixava enormes lacunas as quais são normalmente supridas pela atuação dos próprios sócios Todavia nem sempre os sócios disciplinavam todos os assuntos necessários dando margem a inúmeras discussões na doutrina sobre a solução para tais casos demonstrando a imperfeição da disciplina de tão importante tipo societário3 Apesar das inúmeras críticas recebidas tal decreto não sofreu nenhuma alteração em seus artigos mantendose íntegra a disciplina original Com o advento do Código Civil de 2002 as sociedades doravante denominadas apenas limitadas passam a ser disciplinadas mais detalhadamente nos artigos 1052 a 1087 Contudo mesmo com o advento do Código Civil de 2002 a legislação sobre as sociedades limitadas se mostra insuficiente sendo necessário o recurso à outra legislação que será aplicada supletivamente O artigo 18 do Decreto 370819 A disciplina das sociedades por quotas de responsabilidade limitada a princípio coube ao Decreto 370819 e suas remissões arts 289 e 300 a 302 do Código Comercial Dada a concisão de tal diploma normativo os sócios possuíam uma ampla liberdade para disciplinar suas relações internas no contrato social vale dizer podiam disciplinar tudo que não fosse matéria de ordem pública e que não fosse disciplinado no decreto e em suas remissões Todavia por vezes nem o decreto nem o contrato social solucionavam os problemas sobre determinados assuntos como por exemplo a necessidade ou não da anuência dos demais sócios para a cessão das quotas a terceiros Nesses Curso de Direito Empresarial Vol 1 443 Marlon Tomazette 22 casos surgia a indagação em que legislação buscar a solução A princípio o próprio decreto tentou responder a tal indagação asseverando em seu artigo 18 que serão observadas quanto às sociedades por quotas de responsabilidade limitada no que não for regulado no estatuto social e na parte aplicável as disposições da lei das sociedades anônimas Contudo a utilização da expressão na parte aplicável deu margem a inúmeras discussões sobre a matéria Podese vislumbrar na solução de tal indagação basicamente duas linhas de interpretação uma que aplicava a Lei das Sociedades por Ações exceto em matérias incompatíveis com a natureza da sociedade por quotas e outra que a aplicava antes da lei das sociedades por ações o Código Comercial diante da natureza contratual e personalista de tal sociedade Sufragando a segunda corrente Rubens Requião afirma que sendo o contrato omisso deve apelarse para as regras gerais do Código Comercial referentes à disciplina das sociedades comerciais Assim há de ser em vista da remissão que faz o art 2o do Decreto aos arts 300 a 302 do Código Comercial porque a sociedade por cotas se perfila entre as sociedades de pessoas Está pois sujeita à disciplina do código comercial na relativa às sociedades de pessoas Na ausência de dispositivo adequado no Código Comercial só então se deve lançar mão da Lei das Sociedades Anônimas por analogia assim mesmo quando o dispositivo dessa for adequado ao tipo de sociedade de que se trata4 Neste sentido também está a opinião de Cunha Peixoto Romano Cristiano Sérgio Campinho e Nelson Abrão5 Ousamos discordar de tal opinião para nos perfilar aos autores que entendem que deve ser aplicada subsidiariamente a lei das sociedades anônimas exceto naquilo que for incompatível com a natureza das limitadas A sociedade por quotas tem fisionomia própria caracteres próprios que a extremam de todos os outros tipos de sociedade6 Ora sendo dotada de caracteres próprios não se deve buscar no Código Comercial a natureza de tais sociedades mas sim no próprio Decreto 370819 e no silêncio deste e do contrato social devese aplicar a lei de sociedades anônimas obedecendo ao que é expressamente determinado pelo artigo 18 do mesmo decreto7 A solução de tal controvérsia era fundamental na solução de problemas basilares das sociedades por quotas de responsabilidade O regime no Código Civil de 2002 Curso de Direito Empresarial Vol 1 444 Marlon Tomazette 3 Com o advento do Código Civil de 2002 a questão recebe um novo tratamento ao se afirmar que nas omissões do capítulo sobre as limitadas incidem as regras sobre a sociedade simples salvo se no contrato social os sócios preferirem a aplicação da lei das sociedades anônimas8 O Código Civil de 2002 afasta a discussão doutrinária assegurando aos sócios a liberdade de adotar as regras das sociedades simples ou das sociedades anônimas Ao invés de disciplinar toda a matéria o contrato social pode simplesmente fazer referência à lei das sociedades anônimas ou silenciando buscar a solução nas normas sobre as sociedades simples Todavia tal regime peca em inúmeros sentidos Em primeiro lugar o ideal seria que a sociedade limitada possuísse toda uma regulamentação própria não necessitando do socorro a nenhuma legislação supletiva9 Em segundo lugar as normas sobre as sociedades simples nem sempre se adequam à velocidade das relações empresariais da atualidade na medida em que não foram feitas para disciplinar as sociedades empresárias Ora as sociedades simples não se destinam ao exercício de atividade empresarial ao contrário das sociedades limitadas que exercem basicamente tal tipo de atividade Assim sendo é um contrassenso buscar nas sociedades simples soluções para as sociedades limitadas10 Melhor seria a inexistência de remissões ou ainda a remissão simplesmente à lei de sociedades anônimas que melhor se coaduna com a natureza das atividades desenvolvidas na limitada Além disso a dualidade de regimes legislativos da sociedade limitada é extremamente perigosa pois pode gerar uma grande insegurança sobretudo no que diz respeito às relações da sociedade com terceiros matéria esta que não está sujeita a disciplina pelos sócios nem é disciplinada especificamente em relação às limitadas e possui tratamento diverso nas sociedades anônimas e nas sociedades simples Classificação A sociedade limitada combina as vantagens das sociedades de capitais e das sociedades de pessoas o que dificulta seu enquadramento puro em uma ou outra categoria No regime do Decreto 370819 havia uma grande controvérsia a respeito dessa classificação confusão essa que não acaba com o Código Civil de 2002 João Eunápio Borges coerentemente enquadrava a sociedade limitada como uma sociedade de capitais porquanto ela não oferece como garantia aos seus Curso de Direito Empresarial Vol 1 445 Marlon Tomazette credores o patrimônio pessoal dos sócios11 Todavia esse é apenas um dos elementos para se verificar a existência de uma sociedade de pessoas ou de capitais Com efeito neste particular a sociedade limitada se aproxima extremamente da sociedade anônima o que não é suficiente para enquadrála como uma sociedade de capitais na medida em que há também um acentuado caráter pessoal nas relações entre os sócios12 que a aproxima da sociedade de pessoas Fran Martins afirma que a limitada é uma sociedade de pessoas pela forma contratual de sua constituição que obedecia aos artigos 300 a 302 do Código Comercial13 Pontes de Miranda ressalta a natureza personalista afirmando que os sócios podem sem motivos impedir a transferência das quotas ou determinar a dissolução da sociedade pela morte de um deles denotando uma maior importância da pessoa do sócio14 Romano Cristiano também enquadra a limitada como uma sociedade de pessoas afirmando que a solidariedade entre os sócios para a integralização do capital social fará com que as qualidades pessoais dos sócios sejam determinantes na formação da sociedade15 Jorge Lobo ressalta a natureza intuitu personae afirmando a importância da pessoa dos sócios em face da sua contribuição para a formação do capital social16 Sérgio Campinho também ressalta a natureza intuitu personae da limitada destacando a constituição por contrato a solidariedade entre os sócios a alteração do contrato social nos casos de exclusão ou retirada a dissolução parcial da sociedade no caso de quebra da affectio societatis e o condicionamento da cessão das quotas à não oposição de sócios que representem ¼ do capital social salvo cláusula contratual em sentido contrário17 Não obstante a força de tais argumentos é certo que esse personalismo não estará presente em todas as sociedades limitadas vale dizer a liberdade que é assegurada aos sócios permitirá a configuração de sociedades eminentemente personalistas mas também de sociedades eminentemente capitalistas Rubens Requião mesmo defendendo a natureza personalista da sociedade limitada afirma que o contrato social poderá inculcarlhe um estilo personalista ou capitalista18 Desse modo a sociedade limitada pode ser tida como uma sociedade híbrida isto é de acordo com o caso concreto ela poderá ter um caráter de sociedade de pessoas ou de capital19 São os sócios e não a lei que a definem A negociação traduzida no contrato social elucida se a limitada será de pessoa ou de capital20 Para Fábio Ulhoa Coelho devem ser analisadas as cláusulas relativas à cessão das quotas penhora das quotas e implicações do falecimento de um sócio21 Curso de Direito Empresarial Vol 1 446 Marlon Tomazette Assim se a cessão das quotas dependesse do consentimento dos demais sócios seria uma sociedade de pessoas também seria uma sociedade de pessoas no caso de impenhorabilidade das quotas sociais e no caso de apuração dos haveres do sócio falecido Na insuficiência da análise de tais cláusulas a limitada seria uma sociedade de pessoas porquanto tais matérias dizem respeito à constituição da sociedade que era regida pelas normas do Código Comercial22 Com efeito impõese a análise das cláusulas do contrato social para se saber se na sociedade limitada predomina o caráter personalista ou o caráter capitalista Todavia dentre as cláusulas a serem analisadas não se encontra aquela relativa à penhorabilidade das quotas que é uma matéria de direito processual de ordem pública que não está sujeita à disposição das partes No regime do Código Civil de 2002 o hibridismo da limitada também é mantido pois poderão existir sociedades com traços personalistas e com traços capitalistas dandose maior ou menor importância à pessoa dos sócios senão vejamos Em primeiro lugar permitese por opção dos sócios que a limitada seja regida supletivamente pelas normas das sociedades simples sociedade de pessoas ou pelas normas das sociedades anônimas sociedade de capital Outrossim os sócios têm a liberdade de definir se a cessão das quotas é livre art 1057 do Código Civil de 2002 denotando uma natureza capitalista ou se depende da anuência de todos reforçando a natureza pessoal Também se pode permitir um terceiro como administrador da sociedade art 1061 do Código Civil de 2002 como nas sociedades de capital o qual será escolhido pela unanimidade ou por dois terços dos sócios mas a regra é que só pode ser administrador quem é sócio como nas sociedades das pessoas Além disso admitese desde que prevista no contrato social a exclusão do sócio pela quebra da affectio societatis art 1085 do Código Civil de 2002 por decisão da maioria dos sócios representativa de mais da metade do capital social o que pode reforçar a natureza de uma sociedade de pessoas Por fim há a possibilidade de os sócios deliberarem a extinção da sociedade em virtude do falecimento de um sócio ou a continuação com os seus herdeiros art 1028 do Código Civil de 2002 o que denota que a pessoa do sócio poderá ter maior ou menor importância podendose falar em uma sociedade de capital ou em uma sociedade de pessoas Portanto diante das várias configurações possíveis da limitada apenas no caso concreto à luz das decisões dos sócios em relação a tais matérias será possível afirmar se a limitada é de pessoas ou de capitais não se podendo definir Curso de Direito Empresarial Vol 1 447 Marlon Tomazette 4 a priori a sua natureza No caso de silêncio dos sócios sobre tais matérias prevalece a natureza personalista diante das soluções legais impostas Nome empresarial A sociedade regularmente constituída possui um nome próprio pelo qual assume direitos e obrigações no mundo jurídico Em relação às sociedades limitadas pode haver o uso tanto de uma razão social típica das sociedades de pessoas quanto de uma denominação típica das sociedades de capitais o que reforça a tese da natureza híbrida de tal sociedade A firma ou razão social caracterizase pela utilização do patronímico dos sócios pessoas físicas23 não sendo necessária a indicação de todos nem do seu nome completo podendo ser utilizadas expressões como e companhia e irmãos etc Assim seriam exemplos de razão social JOÃO DA SILVA E CIA LTDA IRMÃOS SOARES LTDA e J SANTOS E IRMÃOS LTDA Já a denominação caracterizase pela não utilização do nome dos sócios podendo se usar uma expressão de fantasia a indicação do local ou apenas a indicação do objeto social24 não sendo a princípio exigida a indicação da atividade exercida25 art 35 III da Lei 893494 Como exemplos de denominação temos MESBLA SA COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO PANIFICADORA PORTUGUESA LTDA Para as sociedades limitadas o Código Civil de 2002 não altera o regime geral da razão social mas afirma que na denominação deve ser indicada a atividade exercida art 1158 2o similarmente ao que já era determinado pelo artigo 3o do Decreto 37081926 mas já não era mais exigido pela Lei 893494 Além disso inova ao passar a permitir que o nome de um ou mais sócios seja incluído na denominação o que faz com que não seja possível distinguir quando é uma razão social e quando é uma denominação E não se diga que a inclusão do nome dos sócios na denominação não gera confusão pois também ocorreria nas sociedades anônimas27 uma vez que para estas se admite apenas o uso de denominação de modo que ainda que se use o nome dos fundadores da sociedade podese afirmar com certeza que se trata de uma denominação Tal confusão não acarreta quaisquer prejuízos para a limitada ou para terceiros Feita a opção por uma razão social ou por uma denominação o regime peculiar da sociedade limitada impõe que o nome de tais sociedades possua um elemento diferenciador das demais espécies societárias Assim o nome da sociedade deve vir acompanhado da expressão limitada por extenso ou Curso de Direito Empresarial Vol 1 448 Marlon Tomazette abreviadamente art 1158 do Código Civil de 2002 A ausência de tal expressão leva a crer que se trata de uma sociedade em nome coletivo que é tida como o protótipo das sociedades em geral o que altera profundamente o regime de responsabilidade dos sócios Esclarecendo as consequências da omissão da palavra limitada no nome da sociedade José Waldecy Lucena afirma que omitida a declaração no próprio contrato de constituição da sociedade esta já nasce como sociedade em nome coletivo tornando todos os sócios gerentes ou não ilimitada e solidariamente responsáveis não podendo ser oposta a terceiros a limitação da responsabilidade dos sócios não gerentes28 Nesse caso a expressão limitada não existe no nome da sociedade de modo que ela deve ser tratada como uma sociedade em nome coletivo Diferente é o caso de existir a expressão limitada no nome da sociedade mas ela é omitida em determinado ato praticado Nessa hipótese não se pode tratar a sociedade como sociedade inteira como sociedade em nome coletivo responsabilizando todos os sócios mas também não se pode prejudicar os terceiros que contrataram com a sociedade sem ter como saber da limitação de responsabilidade Assim sendo o legislador art 1158 3o do Código Civil de 2002 optou por impor a responsabilidade ilimitada apenas para o administrador que pessoalmente cometer a omissão do emprego da palavra limitada29 No caso de omissão da palavra limitada existente no nome da sociedade além da responsabilidade dos administradores que usam o nome a nosso ver há que se estender a responsabilidade ilimitada para os sócios que dão nome à sociedade em atenção ao princípio do artigo 1157 do Código Civil de 2002 Tratase de uma medida de proteção dos terceiros de boafé que ao verificarem o nome de um dos sócios na razão social sem a indicação da responsabilidade limitada acreditam que ele tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais Ademais os sócios que deem nome à sociedade e não sejam administradores poderão se voltar posteriormente contra os que lhe causaram o prejuízo Em síntese podemos afirmar que se o nome da sociedade não contém a expressão limitada há que se tratála como uma sociedade em nome coletivo Todavia se no nome da sociedade há a expressão limitada mas esta é omitida em determinados negócios firmados pela sociedade surge uma responsabilidade ilimitada para os administradores e para os que dão nome à sociedade Em qualquer caso é certo que o credor só pode se beneficiar dessa responsabilidade ilimitada de alguns sócios ou administradores se ele não sabia da condição de sociedade limitada isto é apenas os credores de boafé podem ser Curso de Direito Empresarial Vol 1 449 Marlon Tomazette 5 51 beneficiados por tal responsabilidade excepcional30 Imaginese o caso de um credor que reiteradas vezes mantém negócios com a sociedade sempre com o uso da expressão limitada e em um caso se omite essa expressão Ele não estará sendo prejudicado por essa omissão uma vez que ele já conhece a condição de limitada da sociedade logo não há por que lhe garantir nada além da limitação Capital social O capital social é formado pela soma das contribuições dos sócios que são destinadas à realização do objeto social Assim o capital social é aquele patrimônio inicial próprio da sociedade indispensável para o início das atividades sociais Nas sociedades limitadas o capital só pode ser formado por dinheiro ou bens não se admitindo a contribuição em serviços uma vez que o capital social é a garantia dos credores e a contribuição em serviços não teria como cumprir esse papel de garantia31 O capital social só pode ser alterado mediante uma alteração do contrato social daí falarse também em capital nominal vale dizer tratase de um valor fixado no contrato social cuja variação é condicionada a uma alteração desse contrato De outro lado há o patrimônio da sociedade que não se confunde com o capital social pois o patrimônio está sujeito a oscilações a todo instante Normalmente o capital social se identifica com o patrimônio inicial da sociedade32 Formação e alterações do capital social Conquanto represente a princípio um valor nominal as contribuições dos sócios devem ser efetivas não podendo ser fictícias dada a importância do capital social como garantia dos credores e também para a determinação da responsabilidade dos sócios perante terceiros Por isso não se pode incorporar ao capital social um bem por um valor superior ao seu valor efetivo No direito francês cominase a pena de nulidade à sociedade no caso de aportes fictícios de capital33 A fim de proteger a integridade do capital social o Código Civil de 2002 afirma que os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos pelo prazo de 5 anos art 1055 vale dizer se houve uma superavaliação de bens em prejuízo da efetividade do capital social os sócios serão obrigados a desembolsar a diferença de seu patrimônio pessoal A super Curso de Direito Empresarial Vol 1 450 Marlon Tomazette 6 avaliação do bem para a integralização equiparase à não integralização do valor devido à sociedade34 A importância do capital social sobretudo perante terceiros faz surgir o princípio da estabilidade ou variabilidade condicionada do capital social isto é o capital social só pode ser alterado se obedecidas determinadas condições A cifra do capital não pode ser livremente alterada já que todo aumento significaria um engano para os credores caso não venha acompanhado do correlativo aumento no patrimônio social e toda diminuição implica a possibilidade de reduzir na mesma quantia o patrimônio com a consequente diminuição da garantia dos credores35 Atentando a tal princípio o Código Civil de 2002 art 1081 condiciona o aumento do capital social à integralização do capital social isto é só pode ser aumentado o capital social após a integralização total do capital inicialmente subscrito Tal aumento pode ser oneroso quando ingressarão novos recursos no patrimônio da sociedade fornecidos por aqueles que subscreverem as novas quotas ou gratuito quando se converterá parte do patrimônio da sociedade em capital social36 aumentando o valor das quotas existentes ou atribuindo novas quotas já integralizadas aos sócios primitivos Em qualquer caso o aumento do capital social depende da deliberação dos sócios A redução por outro lado é admitida em duas hipóteses no caso de perdas irreparáveis e no caso de capital considerado excessivo art 1082 A redução no caso de perdas irreparáveis só pode ser feita se o capital já estiver totalmente integralizado sendo efetivada pela redução do valor das quotas já existentes Há que se ressaltar que tal redução só se concretiza com a averbação no registro das empresas No caso de capital considerado excessivo para a realização do objeto social a redução pode ser deliberada pelos sócios mediante a devolução de parte dos valores já pagos pelos sócios ou pela dispensa das prestações ainda pendentes Em face do desfalque do próprio patrimônio da sociedade condicionase tal diminuição do capital social à ausência de impugnação por parte dos credores quirografários no prazo de 90 dias contados da publicação da ata da assembleia que deliberou tal redução art 1084 1o e 2o Havendo tal impugnação ainda será possível a redução se for paga a dívida do credor impugnante ou ao menos garantida pelo depósito judicial do valor da obrigação Quotas Ao contribuírem para o capital social os sócios transferem dinheiro ou bens à Curso de Direito Empresarial Vol 1 451 Marlon Tomazette 61 sociedade37 e adquirem em contrapartida quotas de participação38 Essas quotas são a divisão do capital social Sob a ótica da sociedade as quotas são os contingentes de bens com os quais os sócios contribuem ou se obrigam a contribuir para a sociedade39 Sob o ponto de vista dos sócios as quotas representam direitos e obrigações inerentes à sua condição de sócio Características das quotas No Brasil admitiuse inicialmente a obrigatoriedade da quota única inicial40 de acordo com a interpretação do artigo 5o do Decreto 370819 Assim cada sócio no início da vida da sociedade só pode subscrever uma quota Tal disposição copiada do direito português não possuía nenhuma utilidade e sua desobediência não possuía sanção41 de modo que a prática cotidiana a afastou praticamente revogando o disposto no artigo 5o do Decreto 37081942 Os grandes inconvenientes da cota única inicial se viam pelas características dadas pelo Decreto 370819 quais sejam a unidade e indivisibilidade das quotas Vale dizer as quotas não se misturam nem se fracionam Assim se um sócio possuía uma quota no valor de quinhentos e adquire outra do mesmo valor não passa a ter uma quota de mil mas duas de quinhentos De outro lado se duas pessoas em conjunto adquirem uma quota de mil não passam a ter duas quotas de quinhentos mas devem exercer os direitos atinentes à quota em condomínio A unidade e indivisibilidade geravam problemas na transferência das quotas seja inter vivos seja causa mortis dada a grande dificuldade de consenso no exercício dos direitos atinentes às quotas Diante disso a praxe mercantil viuse obrigada a encontrar uma solução que foi a divisão do capital em várias quotas de valor unitário baixo ignorando a regra da unidade inicial da cota Assim por exemplo numa sociedade cujo capital é de R 1000000 reais este é dividido em dez mil cotas de valor unitário de R 100 um real atribuindose cinco mil quotas a cada sócio Esta prática facilita a transferência das cotas evitando os inconvenientes que o condomínio normalmente gera O Código Civil de 2002 estabelece que os sócios podem ser proprietários de uma ou diversas quotas de valores iguais ou diferentes afastando completamente do direito pátrio o regime da quota única inicial Compete aos sócios decidir se cada um terá apenas uma quota ou terá várias quotas Conquanto neste particular tenha evoluído o Código Civil de 2002 mantém a indivisibilidade da cota salvo no caso de transferência Tal regra copiada do direito italiano não faz muito sentido no direito brasileiro43 Curso de Direito Empresarial Vol 1 452 Marlon Tomazette 62 No direito italiano há um certo sentido na regra da indivisibilidade perante a sociedade pois lá se mantém o regime da cota única inicial exigindose ainda um valor mínimo para cada cota44 Com a admissibilidade expressa da pluralidade de quotas a praxe mercantil que já havia afastado os inconvenientes da indivisibilidade do regime do Decreto 370819 tornará letra morta a regra da divisibilidade apenas no caso de transferência que embora faça mais sentido é desprovida de utilidade prática Quem no sistema da pluralidade de quotas instituiria um condomínio na constituição da sociedade Os inconvenientes deste condomínio o afastam na prática tornando a regra do Código Civil de 2002 desprovida de qualquer utilidade45 Cessão das quotas Ao subscrever uma quota do capital social o sócio adquire um direito pessoal de ser sócio e direitos patrimoniais consistentes na participação nos lucros e no acervo social em caso de liquidação Representando direitos as quotas podem ser cedidas a outras pessoas a título oneroso ou a título gratuito Discutese contudo se tal cessão é livre ou se depende da concordância dos demais sócios A legislação original das limitadas não estabelecia nada a respeito ficando a solução da questão sujeita ao arbítrio dos próprios sócios que no contrato social podem impor condições para tal cessão Todavia no silêncio do contrato social a cessão é livre ou depende da anuência dos demais sócios Se depender basta a maioria ou é necessária a unanimidade A solução de tal questão passava pela definição da legislação que incidiria supletivamente sobre as sociedades limitadas Lei das SA ou Código Comercial e pela natureza intuitu personae ou não de tal sociedade gerando uma grande controvérsia na doutrina O Código Civil italiano que estabelece a livre cessão das quotas salvo disposição em contrário do contrato social46 No direito espanhol é estabelecida a livre cessão entre sócios ou a familiares dos sócios ou a sociedades integrantes do mesmo grupo salvo disposição em contrário47 Para terceiros a cessão das quotas depende do consentimento da assembleia salvo se houver disposição no contrato social em sentido diverso48 No direito francês um sócio pode ceder suas quotas livremente para outro sócio Para terceiros a cessão depende do consentimento de sócios que representem pelo menos ¾ do capital social49 O Código Civil de 2002 mantém a possibilidade de os sócios disporem sobre a livre cessão ou não das quotas na sociedade limitada Há ampla margem de Curso de Direito Empresarial Vol 1 453 Marlon Tomazette 63 liberdade para os sócios que podem dar um caráter mais personalista ou mais capitalista à sociedade limitada No silêncio do contrato social a cessão das quotas a quem é sócio pode ocorrer livremente não dependendo do consentimento dos demais art 1057 do Código Civil de 2002 Tal liberdade pode acabar modificando as relações de poder dentro da sociedade Em função disso é extremamente frequente e aconselhável que sejam estabelecidos critérios para a cessão das quotas entre sócios assegurando a manutenção da proporção Omisso o contrato também no que diz respeito à cessão das quotas a terceiros ela pode ser feita desde que não haja oposição de sócios que representem ¼ 25 do capital social Em outros termos a cessão das quotas a terceiros fica condicionada à aprovação expressa ou tácita de sócios que representem três quartos do capital social seguindo o sistema francês e se adequando ao quórum qualificado exigido para a alteração do contrato social A orientação seguida pelo Código Civil de 2002 soluciona a divergência doutrinária formada no regime do Decreto 370819 Todavia a nosso ver não adota a melhor orientação sobre a matéria que deveria seguir a linha do Código Civil italiano que estabelece a livre cessão das quotas salvo disposição em contrário do contrato social A liberdade de contratar dos sócios deveria ser prestigiada só sendo limitada nos casos de disposição expressa no contrato social que denotasse tal vontade Arnoldo Wald afirma que em função da cláusula geral da boafé os sócios que não concordarem com a alienação devem justificála não podendo simplesmente rejeitar o ingresso de um novo sócio50 Embora plausível não vemos necessidade de justificativa para a não aceitação da cessão uma vez que a aprovação dos sócios devese dar em função de motivos normalmente subjetivos não podendo efetivamente se tratar do mero arbítrio dos demais sócios51 Outrossim o sócio não ficará prejudicado pois sendo a sociedade por prazo indeterminado ele terá o direito de recesso nos termos do artigo 1029 do Código Civil de 2002 não ficando preso à sociedade a vida inteira Penhora das quotas No direito italiano admitese a penhora das quotas exigindose a notificação do devedor e da sociedade com a inscrição no registro de empresas e nos livros dos sócios Não havendo liberdade de cessão das quotas ainda assim pode haver Curso de Direito Empresarial Vol 1 454 Marlon Tomazette a penhora e venda das quotas porém se dentro de 10 dias da adjudicação a sociedade apresentar um outro adquirente que pague o mesmo preço a alienação judicial é desfeita52 Já sob a égide do Código Civil de 2002 Sérgio Campinho Nelson Abrão Jorge Lobo e José Waldecy Lucena entendem ser possível a penhora das quotas diante da ausência de proibição legal53 Nesse caso havendo liberdade de cessão das quotas o eventual arrematante pode ingressar livremente na sociedade Havendo restrições à livre cessão devese garantir à sociedade o direito de remir a execução e aos demais sócios a preferência na aquisição das quotas Não ocorrendo nada disso o eventual arrematante ingressa na sociedade54 Gladston Mamede também afirma a penhorabilidade das quotas mas diferencia a situação do arrematante Havendo restrição ao ingresso de novos sócios compete ao arrematante das quotas solicitar seu ingresso na sociedade se não preferir exercer o direito de recesso Havendo recusa ao seu ingresso lhe assiste o direito de solicitar a liquidação das quotas Não havendo restrição contratual o arrematante ingressaria livremente na sociedade55 Waldo Fazzio Júnior admite a penhora das quotas apenas se elas forem livremente passíveis de cessão Havendo restrições as quotas seriam impenhoráveis56 Com efeito as quotas representam direitos patrimoniais do sócio os quais têm valor econômico e integram o seu patrimônio pessoal E de acordo com o artigo 789 do novo CPC O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações salvo as restrições estabelecidas em lei Assim sendo a quota como bem integrante do patrimônio do sócio devedor pode estar sujeita à constrição judicial para satisfazer os direitos dos credores Efetivada a penhora o artigo 861 do novo CPC estabelece que o juiz assinará prazo razoável não superior a 3 três meses para que a sociedade I apresente balanço especial na forma da lei II ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios observado o direito de preferência legal ou contratual III não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações proceda à liquidação das quotas ou das ações depositando em juízo o valor apurado em dinheiro O prazo poderá ser prorrogado se o valor das quotas penhoradas for muito alto superar os lucros e reservas ou puder colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade Devese tentar em primeiro lugar garantir aos demais sócios o direito de preferência adquirindo as quotas penhoradas por dividas particulares do sócio Não sendo exercida a preferência pelos sócios a própria sociedade tem a oportunidade de adquirir as quotas mantendoas em tesouraria Se a sociedade Curso de Direito Empresarial Vol 1 455 Marlon Tomazette 64 não quiser ou não puder adquirilas devese promover a liquidação das quotas penhoradas excluindo de pleno direito o sócio e o pagamento de sua apuração de haveres em juízo Para tais finalidades é que se faz necessária a apresentação do balanço especial que naturalmente poderá ser questionado Sem o exercício da preferência pelos sócios ou pela sociedade o caminho será a liquidação das quotas com o pagamento em juízo dos valores devidos Caso tal pagamento seja muito oneroso para a sociedade o juiz poderá decidir pelo leilão judicial das quotas A nosso também se deve admitir mesmo que em caráter excepcional uma espécie de usufruto das quotas com o depósito dos lucros em juízo Aquisição das quotas pela própria sociedade No regime do Decreto 370819 admitiase que a sociedade adquirisse suas próprias quotas sob determinadas condições No regime do Código Civil de 2002 não há dispositivo similar o que leva autores como Sérgio Campinho à conclusão de que não seria mais possível essa aquisição57 José Edwaldo Tavares Borba afirma ser possível essa aquisição asseverando a possibilidade de o contrato social dispor sobre a matéria No silêncio do contrato social também é possível essa aquisição que dependerá da unanimidade dos sócios no caso de aplicação supletiva das regras das sociedades simples e de mera decisão da maioria no caso de aplicação da lei das sociedades anônimas58 Nelson Abrão também admite a aquisição se a limitada for regida supletivamente pela lei das sociedades anônimas ou nos termos previstos no contrato social desde que não haja prejuízo à intangibilidade do capital social59 Jorge Lobo também admite a aquisição asseverando que tais quotas ficariam inibidas no que concerne à participação nos lucros e ao direito de voto60 Edmar Oliveira Andrade Filho também a admite livremente asseverando apenas a necessidade de obediência ao quórum de alteração do contrato social salvo se tal aquisição for prevista no próprio contrato61 Diante da ausência de proibição Modesto Carvalhosa Waldo Fazzio Júnior e Lucíola Fabrete Lopes Nerilo também admitem a aquisição pela própria sociedade desde que não configure fraude62 Essa é a orientação que vem prevalecendo63 Com o novo CPC passa a ser prevista a aquisição das quotas pela própria sociedade em caso de penhora de quotas novo CPC art 861 1o Embora tal regra seja específica sobre a penhora acreditamos que a admissão de aquisição das quotas pela sociedade deve ser aceita também no que tange a negócios Curso de Direito Empresarial Vol 1 456 Marlon Tomazette 7 71 privados independentemente de penhora das quotas A vontade da sociedade A sociedade limitada regular é uma pessoa jurídica e como tal é dotada de uma vontade própria expressa pelos sócios em reunião ou assembleia Há que se ressaltar que tais reuniões ou assembleias devem deliberar sobre as matérias de maior importância para a sociedade pois no dia a dia quem exprime e põe em prática a vontade da sociedade são os administradores64 em função da sua capacidade gerencial Para as matérias de maior relevância exigese um encontro formal dos sócios para a deliberação Tais matérias são aquelas indicadas nos artigos 1071 e 1068 como por exemplo a aprovação de contas modificações do contrato fusões nomeação de administradores e fixação de sua remuneração dentre outras matérias relevantes Nesses casos as deliberações dos sócios serão tomadas em reuniões ou assembleias Todavia em qualquer caso dispensase a assembleia ou a reunião se houver pronunciamento por escrito de todos os sócios art 1072 3o tal qual ocorre no direito português65 Tratase de uma questão de lógica pois em tais já houve a manifestação prévia da unanimidade dos sócios vale dizer a vontade social já se exteriorizou Qualquer que seja a forma para a deliberação o Código Civil estabelece certos quóruns mínimos art 1071 cc art 1076 que só podem ser aumentados pelos sócios porquanto estamos diante de norma cogente que tem o objetivo de proteger os minoritários66 Reuniões As reuniões são formas mais simples de encontro dos sócios podendo seguir as regras que sejam estabelecidas pelos próprios sócios67 que todavia não podem alterar os quóruns exigidos pela lei para certas deliberações art 1071 c c 1076 do Código Civil de 2002 Elas não possuem maiores regras no corpo do Código Civil sendo aplicadas a estas as disposições do contrato social e no silêncio deste as regras sobre a assembleia A reunião será utilizada em sociedades dotadas de poucos sócios até 10 sócios havendo uma grande margem de liberdade para sua disciplina no contrato social68 pois em tais sociedades não seria razoável impor os requisitos e Curso de Direito Empresarial Vol 1 457 Marlon Tomazette 72 721 formalidades de uma assembleia69 as quais são obrigatórias para as sociedades com mais de 10 sócios Assembleia dos sócios Em relação às assembleias órgão que exprime a vontade da sociedade o Código Civil de 2002 desce a inúmeros detalhes esclarecendo a obrigatoriedade da realização dela nos primeiros quatro meses após o final do exercício social a fim de apreciar as contas dos administradores deliberar sobre o balanço patrimonial e sobre o balanço econômico e eventualmente designar administradores e quaisquer outras matérias incluídas pelos sócios Instituise no âmbito das limitadas algo muito similar à assembleia geral ordinária da sociedade anônima Além de tal assembleia ordinária outras podem ser realizadas para tratar dos mais diversos assuntos Convocação e instalação da assembleia Não sendo caso de dispensa da realização da assembleia geral ela deve ser convocada pelos administradores e subsidiariamente pelos sócios ou pelo conselho fiscal se houver art 1073 A convocação da assembleia pelos sócios individualmente falando pressupõe o retardamento da convocação pelos administradores por mais de dois meses Também poderá haver a convocação por sócios que representem 20 do capital social no caso de não atendimento em 8 oito dias a pedido de convocação com a indicação das matérias a serem tratadas A convocação pelo conselho fiscal porventura existente se dará apenas no caso de retardamento da convocação anual por mais de 30 trinta dias ou no caso de motivos graves e urgentes art 1069 V A convocação deve ser realizada de forma a dar ciência inequívoca aos sócios da data hora local e relação das matérias a serem tratadas para que eles compareçam e possam defender seus interesses na formação da vontade social Em face disso deve haver um procedimento legal para sua convocação Neste particular andou mal o Código Civil de 2002 ao estabelecer que a convocação será realizada por meio de publicações na imprensa art 1152 3o o que é muito dispendioso para a sociedade além de dar uma ciência presumida da realização da assembleia Tentando contornar as dificuldades da convocação pela imprensa o próprio Código admite a sua dispensa desde que compareçam todos os sócios ou que todos deem a ciência por escrito da realização da assembleia Melhor seria Curso de Direito Empresarial Vol 1 458 Marlon Tomazette 722 estipular de imediato a mesma regra dos direitos italiano e português que determinam a convocação mediante aviso postal para os sócios nos endereços constantes dos livros sociais com uma antecedência mínima que varia de legislação para legislação70 a qual além de menos dispendiosa conseguiria de forma mais razoável atingir a finalidade de cientificar os sócios da realização da assembleia71 Não havendo a ciência escrita da realização da assembleia deve haver a publicação por três vezes de editais na imprensa oficial e em jornal de grande circulação com antecedência mínima de 8 oito dias contada da primeira publicação Regularmente convocada a assembleia deve ser instalada isto é deve iniciar seus trabalhos e para tanto se exige a presença de titulares72 de três quartos do capital social em primeira convocação Não atingido tal quórum haverá uma segunda convocação pelo mesmo modo com antecedência mínima de 5 cinco dias contada da primeira publicação e a assembleia poderá funcionar com qualquer número Entrando em funcionamento a esta compete deliberar sobre as matérias constantes da ordem do dia devendo a assembleia ser presidida e secretariada por sócios escolhidos entres os presentes art 1075 Deliberações As deliberações da sociedade serão tomadas pelos votos dos sócios contados de acordo com a participação no capital social art 1010 O exercício do direito de voto poderá ser efetivado pessoalmente ou por meio de procurador exigindo se que tal procurador seja outro sócio ou um advogado Haverá aqui a constituição de um mandatário que deve ter poderes especiais para votar todas as matérias da ordem do dia ou apenas algumas tal qual se entende em relação às sociedades anônimas73 Em se tratando de mandato sem uma delimitação de prazo exigida na lei ao contrário do que ocorre na sociedade anônima acreditamos que se aplicam as regras gerais atinentes a tal contrato admitindose sua estipulação por prazo indeterminado e a revogação a qualquer tempo pelo mandante No regime do Decreto 370819 foi estabelecido o regime majoritário o qual não mais prevalece para o Código Civil de 2002 que estabelece quóruns diversificados para as deliberações Assim para a modificação do contrato social a fusão a incorporação sua dissolução ou a cessação do estado de liquidação exigese a aprovação de três quartos do capital social Curso de Direito Empresarial Vol 1 459 Marlon Tomazette 73 Em relação à nomeação destituição ou fixação de remuneração dos administradores bem como ao pedido de recuperação judicial exigese mais da metade de todo o capital social Exigese a unanimidade para a designação de administrador não sócio enquanto o capital não estiver integralizado Há ainda o quórum de dois terços do capital social para a destituição de administrador sócio nomeado pelo contrato social e para a nomeação de administrador não sócio quando o capital já estiver totalmente integralizado Por fim em relação às demais deliberações exigese a maioria dos votos dos presentes à assembleia salvo quórum maior exigido pelo contrato social Acreditamos que um quórum qualificado estabelecido rigidamente na lei em três quartos do capital social é injustificável porquanto poderá gessar a atuação das sociedades limitadas maiores praticamente inviabilizando tais providências Seria mais aconselhável estabelecer o quórum qualificado de mais da metade do capital social apenas que já representaria efetivamente a vontade social permitindo ao contrato social estipular um quórum maior Desta forma se atentaria para as peculiaridades de cada sociedade Deliberações nas microempresas e empresas de pequeno porte Com o intuito de simplificar a atuação de sociedades que se enquadrem como microempresas e empresas de pequeno porte a Lei Complementar 12306 art 70 tornou dispensável a realização de assembleia ou reunião para tais sociedades bem como dispensou a necessidade de manifestação escrita de todos os sócios A burocracia e a formalidade normalmente exigida para as deliberações não serão necessárias nas microempresas e empresas de pequeno porte Assim para as sociedades que se enquadram como microempresas e empresas de pequeno porte a vontade social se operacionalizará pela deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social Acreditamos que a simplificação pretendida envolve a manifestação escrita dos sócios que representem mais da metade do valor das quotas Assim se numa sociedade temos um capital social de dez mil quotas no valor unitário de R 100 um real os sócios que representem 5001 quotas poderão manifestar a vontade da sociedade mesmo sem a realização de assembleia ou reunião ou mesmo sem a manifestação dos outros sócios Essa formação simplificada da vontade social não vale para os casos de exclusão do sócio nem quando houver disposição contratual em sentido Curso de Direito Empresarial Vol 1 460 Marlon Tomazette 8 81 contrário Nesses casos mantémse a necessidade de assembleia ou reunião para esses casos Se não for uma deliberação sobre a exclusão do sócio poderá haver a substituição da reunião pela deliberação escrita de todos os sócios Administração da sociedade limitada A ausência de substrato concreto das pessoas jurídicas torna imprescindível a intermediação de um órgão para a exteriorização da vontade daquelas bem como para a gestão da sociedade isto é para a condução dos negócios sociais de acordo com as linhas traçadas pelos sócios É evidente que uma pessoa moral não pode obrar por si mesma sendo necessário que se exteriorize por mecanismos por órgãos sem os quais seria como se não existisse74 Esse órgão é o órgão administrativo da sociedade que pode ser composto por uma ou por várias pessoas que podem ter competências conjuntas ou separadas ou ainda ter um regime complexo similar ao que ocorre nas sociedades anônimas75 Natureza jurídica da relação entre o administrador e a sociedade Tal órgão todavia não é um representante da pessoa jurídica conquanto seja essa a terminologia usada na linguagem corriqueira Não se pode falar em representação legal ou convencional seja porque a pessoa jurídica não é incapaz seja porque a função do órgão é essencial à própria vida da sociedade não se podendo falar em mandato Quando o órgão age quem age é a pessoa jurídica por meio do órgão se faz presente a vontade da pessoa jurídica daí se falar que o órgão é o presentante76 da pessoa jurídica e não seu representante O Professor Rubens Requião lança mão de uma analogia extremamente clara na definição de tal natureza ao afirmar que o órgão executa a vontade da pessoa jurídica assim como o braço a mão a boca executam a da pessoa física77 A importância de tal qualificação reside no fato de que qualquer problema como a incapacidade ou a morte da pessoa física órgão da sociedade que praticou o ato não afeta sua existência e validade porquanto se trata de ato da sociedade simplesmente manifestado por meio de seu órgão Sendo ato da sociedade a morte da pessoa física que praticou concretamente o ato pela sociedade não traz quaisquer problemas uma vez que a autora do ato continua existindo Curso de Direito Empresarial Vol 1 461 Marlon Tomazette 82 Nomeação e destituição dos administradores No regime do Decreto 370819 nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada tal presentante da vontade social deveria ser necessariamente sócio78 porquanto o Decreto 370819 ao se referir ao gerente sempre o faz juntamente à palavra sócio o que nos leva à conclusão de que só existiam sóciosgerentes não podendo haver gerentes alheios ao quadro social Tal sócio deveria ser indicado no contrato social e no silêncio deste a gerência seria exercida por todos os sócios conjuntamente art 302 3 do Código Comercial Com o Código Civil de 2002 a sistemática da gestão da sociedade limitada é profundamente alterada sendo aperfeiçoada pelo novo diploma legal Em primeiro lugar admitese a nomeação de administradores estranhos ao quadro social facilitando a profissionalização da gestão Entretanto ainda assim exigese um quórum qualificado para a nomeação de tais estranhos qual seja a unanimidade enquanto o capital não estiver totalmente integralizado e dois terços do capital social após sua integralização em função dos maiores riscos que podem advir da nomeação de um estranho Código Civil art 1061 Além disso admitese a nomeação dos administradores no contrato social ou em ato separado neste caso pela maioria do capital social arts 1071 II e 1076 II Conquanto se aconselhe a nomeação no contrato social79 é certo que a nomeação em ato separado não acarretará nenhuma insegurança nas relações da sociedade pois tal administrador além de tomar posse na escrituração da sociedade deverá averbar sua nomeação no registro competente art 1062 2o Assim diante do registro sempre se terá certeza de quem é o administrador da sociedade A diferença primordial na escolha do instrumento de nomeação do administrador é o quórum que será exigido para a destituição do administrador que continua a não depender de motivação No caso de sócio nomeado administrador no contrato social exigemse para sua destituição no mínimo 23 do capital social salvo disposição em contrário do contrato social art 1063 1o No caso de administrador estranho ao quadro social ou administrador sócio nomeado em ato separado a destituição será decidida pela maioria do capital social arts 1071 III e 1076 II Nestes casos não acreditamos que o quórum exigido seja de três quartos do capital social se a nomeação ocorreu no contrato social80 como seria exigido para a alteração deste porquanto há regra específica art 1071 III a qual deve prevalecer sobre a Curso de Direito Empresarial Vol 1 462 Marlon Tomazette regra geral estipulada para alteração do contrato social A justificativa de tal quórum qualificado está na maior importância dada aos sócios administradores ditos estatutários Adotase neste particular a orientação do direito francês também seguida no direito espanhol81 Todavia tal regra pode gerar inúmeros inconvenientes uma vez que poderá gerar a perpetuação no cargo de um sócio administrador que possua mais de um terço do capital social ainda que não possua maioria pois nunca se atingirá o quórum exigido na lei sem a sua concordância Mais uma vez entendemos que o quórum qualificado é exagerado na medida em que nem sempre poderá prevalecer a vontade da maioria o que seria desejável sobretudo na condução dos negócios sociais De acordo com a maioria da doutrina o administrador da sociedade limitada deve ser uma pessoa natural82 arts 997 VI e 1062 2o do Código Civil de 2002 Há quem sustente que nos casos de nomeação feita no contrato social seria possível a nomeação de uma pessoa jurídica ou de uma pessoa física mas no caso de nomeação fora do contrato social só seria possível a nomeação de pessoas físicas83 Para Alfredo de Assis Gonçalves Neto e Osmar Brina CorrêaLima o administrador pode ser uma pessoa jurídica sobretudo em função do artigo 1060 do Código Civil de 2002 que afirma que a sociedade pode ser administrada por uma ou mais pessoas sem diferenciar pessoas naturais e pessoas jurídicas84 Na mesma linha Edmar Oliveira Andrade Filho ressalta que quando a lei quis proibir a nomeação de pessoas jurídicas o fez expressamente85 Waldo Fazzio Júnior também admite o administrador pessoa jurídica pela ausência de obstáculo legal86 Apesar de toda a conotação de alguns dispositivos no sentido de apenas pessoas físicas serem nomeadas compartilhamos a opinião de Alfredo de Assis Gonçalves Neto no sentido de ser possível a nomeação de pessoa jurídica administradora de uma sociedade limitada em especial por não haver nenhuma restrição específica Em qualquer caso exigese que o administrador goze de idoneidade protegendose a própria sociedade e o mercado consumidor Se a pessoa era servidora pública e cometeu crime contra a administração pública que se dirá o que pode fazer com a sociedade Caso tenha agido mal no mercado da livre iniciativa fraudando credores causando prejuízos não seria razoável darlhe mais uma chance de prejudicar o interesse geral do mercado Assim sendo não podem ser administradores os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de Curso de Direito Empresarial Vol 1 463 Marlon Tomazette 83 prevaricação peita ou suborno corrupção ativa ou passiva concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação art 1011 1o além de outros impedimentos decorrentes de leis específicas Por derradeiro há que se ressaltar que o Código Civil de 2002 reforça a natureza pessoal da nomeação do administrador demonstrando a relação de confiança O novo diploma legal é expresso ao afirmar que a atribuição no contrato social da administração a todos os sócios não se estende aos sócios que posteriormente adquirirem tal condição art 1060 parágrafo único pois nem sempre aquele que adquire a condição de sócio posteriormente possui os atributos que levaram a nomeação de todos os sócios como administrador Além disso o Código Civil de 2002 impede a substituição do administrador no exercício de suas funções art 1018 Poderes e responsabilidades Os administradores na estrutura que for definida pelo contrato social têm poderes para gerir a sociedade isto é têm o poder de tomar as decisões necessárias à realização do objeto social que não sejam de competência privativa da assembleia ou reunião dos sócios87 Neste particular os administradores podem traçar estratégiasgerais de atuação no mercado e concretizar operações que sejam necessárias à realização do objeto social como a formalização de contratos Os administradores também têm o poder de representação da sociedade porquanto são eles que praticam os atos em nome da sociedade perante terceiros88 No exercício desses poderes os administradores podem causar danos à sociedade assumindo responsabilidade pessoal quando agirem com culpa ou em desacordo com os deveres de diligência e de lealdade89 que lhes tocam por sua condição de administrador ou ainda quando violarem a proibição de não participarem diretamente ou indiretamente de atividade concorrente da sociedade art 1171 Em outras palavras o administrador deve conduzir os negócios sociais com todo o cuidado e não deve valerse da condição de administrador para obter vantagens pessoais indevidas Para a efetivação dessa responsabilidade perante a sociedade acreditamos que há que se lançar mão da ação de responsabilidade dos administradores prevista na Lei de Sociedades Anônimas aplicável diretamente opção dos sócios ou ao Curso de Direito Empresarial Vol 1 464 Marlon Tomazette 9 menos por analogia às sociedades limitadas As relações da sociedade limitada com terceiros Diante do poder de representação que toca aos administradores da sociedade são eles os responsáveis pelas relações da sociedade com terceiros obedecendose aos limites impostos pela própria sociedade na organização do exercício desse poder Praticando atos que não extrapolem tais limites os administradores praticam atos regulares de gestão os quais são imputados à sociedade e não a eles uma vez que são meros órgãos que fazem presente a vontade da sociedade Tais atos são de responsabilidade exclusiva da própria sociedade não havendo que se cogitar de responsabilização do patrimônio do administrador Todavia nem sempre tais administradores agem da maneira correta vale dizer nem sempre eles exercem seus poderes em benefício exclusivo da sociedade respeitando os limites de seus poderes Em determinados casos movidos por vicissitudes pessoais eles podem agir violando a lei ou o contrato social vale dizer em exorbitância aos poderes que lhes foram atribuídos pelo contrato social Nesses casos não há dúvida que o administrador assumirá responsabilidade pessoal por tais atos De acordo com José Lamartine Corrêa de Oliveira há simplesmente uma questão de imputação Quando o diretor ou o gerente agiu com desobediência a determinadas normas legais ou estatutárias pode seu ato em determinadas circunstâncias ser inimputável à pessoa jurídica pois não agiu como órgão salvo problema de aparência a responsabilidade será sua por ato seu Da mesma forma quando pratique ato ilícito doloso ou culposo responderá por ilícito seu por fato próprio90 E a sociedade se vincula por tais atos A sociedade terá responsabilidade perante os terceiros e posteriormente responsabilizará o administrador que extrapolou seus poderes Ou a responsabilidade será exclusiva dos administradores Entendiase antes do advento do Código Civil de 2002 que as meras restrições contratuais aos poderes de gerência não são oponíveis perante terceiros de boafé uma vez que não se pode obrigar que os terceiros toda vez que forem contratar com a sociedade examinem o seu contrato social para verificar os exatos limites dos poderes de gerência A dinâmica das relações contratuais aliada à proteção da boafé impõe a Curso de Direito Empresarial Vol 1 465 Marlon Tomazette aplicação da teoria da aparência para vincular a sociedade É exigir demais com efeito no âmbito do comércio onde as operações se realizam em massa e por isso sempre em antagonismo com o formalismo que a todo instante o terceiro que contrata com uma sociedade comercial solicite desta a exibição do contrato social para verificação dos poderes do gerente91 A modernidade e a massificação das relações nos impõem neste caso a aplicação da teoria da aparência pela qual se o ato parece regular é dessa forma que ele deve ser tratado A boafé dos terceiros que contratam com a sociedade em situação que acreditam perfeitamente regular deve ser prestigiada A sociedade e os sócios que escolheram mal o gerente não podem se beneficiar em detrimento da boafé de terceiros92 Tal posição vinha sendo acolhida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que afirma expressamente que é válida a fiança prestada por sóciodiretor de empresa com poderes de administração sendo certo que a existência de vedação no contrato social pertine às relações entre os sócios não tendo o condão de prejudicar o terceiro de boafé93 José Edwaldo Tavares Borba afirma que mesmos nesses casos a sociedade deve ser responsabilidade por culpa in eligendo quem deve suportar o prejuízo são os sócios que escolheram o administrador e não os terceiros de boafé94 Diferente não é o entendimento de Manoel Pereira Calças Fábio Tokars e Nelson Abrão que afirmam que a sociedade deve responder e posteriormente se voltar contra o administrador95 Sérgio Campinho afirma que as regras do artigo 1015 parágrafo único terão validade perante fornecedores e instituições financeiras e de crédito mas não perante os consumidores quando deverá ser observada a teoria da aparência e da proteção ao terceiro de boafé96 Assim para ele a sociedade não responde perante fornecedores e instituições financeiras e de crédito quando i a limitação de poderes dos administradores estiver inscrita no registro próprio ii o terceiro conhecia do excesso de mandato e iii a operação realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurídica Todavia responderá perante consumidores se estes estiverem de boafé e o ato gozar de aparência suficiente para vincular a sociedade Adalberto Simão Filho prega a análise da boafé na aplicação do disposto no artigo 1015 parágrafo único para vincular ou não a sociedade97 Fábio Ulhoa Coelho afirma que no Direito Brasileiro adotase uma solução intermediária isto é a solução depende do caso concreto98 No caso de aplicação supletiva das regras das sociedades simples vale o artigo 1015 parágrafo único que afasta a Curso de Direito Empresarial Vol 1 466 Marlon Tomazette responsabilidade da sociedade nos casos já citados Já no caso de aplicação supletiva da Lei das Sociedades Anônimas não se aplicaria o citado dispositivo prevalecendo a teoria da aparência Modesto Carvalhosa prega a aplicação do artigo 1015 parágrafo único com temperamentos pelos princípios da boafé e pela teoria da aparência impondo aos terceiros a análise dos poderes dos administradores no caso de atos de gestão extraordinária e dispensando essa análise no caso de atos de administração ordinária99 Osmar Brina CorrêaLima sustenta a validade das teorias da aparência do administrador de fato e da moderna teoria dos atos ultra vires pelas quais em situações excepcionais a sociedade responderia pelos atos praticados fora dos poderes do administrador tendo direito de regresso contra ele Ele sustenta que a teoria podese aplicar mesmo sem disposição legal expressa e sem contrariar o texto do artigo 1015 do Código Civil100 Já sob a égide do Código Civil de 2002 o STJ afirmou que o excesso de mandato praticado pelo administrador da pessoa jurídica poderá ser oposto ao terceiro beneficiário apenas se ficar afastada a boafé deste o que ocorre quando i a limitação de poderes dos administradores estiver inscrita no registro próprio ii o terceiro conhecia do excesso de mandato e iii a operação realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurídica101 Nessa linha de entendimento irá se presumir de modo absoluto a máfé do terceiro nas hipóteses do artigo 1015 único permitindo que a sociedade não fique vinculada por tais atos protegendose a sociedade mas desprestigiando a proteção dos terceiros que contratam com a sociedade Em outro julgado o STJ ainda foi mais expresso afirmando que A partir do Código Civil de 2002 o direito brasileiro no que concerne às sociedades limitadas por força dos arts 1015 parágrafo único e 1053 adotou expressamente a ultra vires doctrine102 Frederico Simionato afirma que feito o arquivamento do ato constitutivo os terceiros não poderiam alegar desconhecimento dos limites dos poderes dos administradores e os atos que extrapolassem esses poderes inclusive os ultra vires seriam inoponíveis à sociedade103 A nosso ver com o advento do Código Civil de 2002 há uma solução em detrimento dos terceiros de boafé Não há uma solução clara para tal questão nas normas relativas às sociedades limitadas Todavia os artigos 47 e 1174 do Código Civil de 2002 que constituem regras gerais aplicáveis a todas as sociedades regidas por tal Código afirmam que as restrições aos poderes do administrador podem ser opostas aos Curso de Direito Empresarial Vol 1 467 Marlon Tomazette terceiros desde que estejam averbadas no registro da sociedade ou quando sejam conhecidas do terceiro com quem se tratou Tais dispositivos denotam a ausência de responsabilização da sociedade pelos atos dos administradores que extrapolem seus poderes protegendo a sociedade em detrimento dos terceiros que de boafé contratem com a sociedade Acolhese neste particular uma orientação que vem sendo abandonada no direito comparado104 o qual tende a prestigiar o tráfico jurídico não aplicando mais teorias como a dos atos ultra vires que é reavivada com o advento do Código Civil de 2002 arts 47 1015 parágrafo único e 1174 Ademais pune se o terceiro de boafé inclusive nos casos em que a aparência denota a regularidade do ato praticado O STJ inclusive afirmou expressamente que A partir do Código Civil de 2002 o direito brasileiro no que concerne às sociedades limitadas por força dos arts 1015 único e 1053 adotou expressamente a ultra vires doctrine105 Além disso mesmo que se fosse buscar a solução nas normas supletivamente aplicáveis às limitadas quais sejam as normas relativas às sociedades simples e as normas relativas às sociedades anônimas se chegaria a uma solução muito similar pois o tratamento da matéria em relação às sociedades simples é diferente daquele dado às sociedades anônimas Nestas protegese a boafé dos terceiros vinculando a sociedade sempre que a boafé estiver presente106 Naquelas de acordo com o retrocesso que ocorrerá no Código Civil de 2002 o ato não vincula a sociedade se o terceiro estiver de máfé se a restrição constar do contrato social ou se o ato praticado for alheio ao objeto social art 1015 parágrafo único Assim com o novo regime seria sempre necessária a consulta ao contrato social para saber se a sociedade neste particular é regida pelas normas das sociedades simples ou pelas normas relativas às sociedades anônimas o que dificulta diminui a velocidade e torna mais inseguras as relações com a sociedade No caso de aplicação das normas sobre as sociedades simples a consulta ao contrato é necessária também para saber a real extensão dos poderes dos administradores De outro lado no caso de aplicação das regras sobre as sociedades anônimas seria necessária a consulta ao contrato para se chegar a tal conclusão o que já permitiria o conhecimento da exata extensão dos poderes dos administradores A I Jornada de Direito Comercial sufragou enunciado que entende que o artigo 1015 parágrafo único deve ser mitigado afirmando que A regra do art 1015 parágrafo único do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da Curso de Direito Empresarial Vol 1 468 Marlon Tomazette 10 101 aparência e do primado da boafé objetiva de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial As sociedades se obrigam perante terceiros de boafé Enunciado 11 O STJ já afirmou que O excesso de mandato a que se refere o parágrafo único do art 1015 do Código Civil poderá ser oposto ao terceiro beneficiário apenas se ficar afastada a sua boafé107 Embora seja a melhor interpretação para o tráfico jurídico não conseguimos concordar com tal interpretação diante do que diz o citado artigo 1015 parágrafo único A nosso ver embora seja algo muito prejudicial o dispositivo deve ser aplicado afastando a vinculação da sociedade nos três casos mencionados O conselho fiscal da limitada Similarmente ao que já ocorre nas sociedades anônimas o Código Civil de 2002 permite que o contrato social institua um conselho fiscal na limitada com o intuito de fiscalizar a gestão da sociedade pelos administradores Inconveniência da adoção A dissociação entre gestão e propriedade ocorrida nas sociedades anônimas afasta boa parte dos acionistas da administração da sociedade Apesar disso a lei assegura aos acionistas o direito essencial de fiscalizar a gestão dos negócios sociais o qual todavia é praticamente impossível de ser exercido individualmente108 Assim sendo a lei garante o exercício da fiscalização por diversos meios dentre os quais o funcionamento do conselho fiscal O conselho fiscal é um órgão social que deve estar obrigatoriamente disciplinado pelo estatuto da sociedade mas cujo funcionamento fica a critério do próprio estatuto ou de requisição dos acionistas Tratase pois de um órgão obrigatório de funcionamento facultativo109 Tal disciplina decorre da perda do prestígio da fiscalização orgânica feita pelo conselho fiscal em função na ineficiência demonstrada por tal órgão110 Todavia mesmo que o conselho fiscal não esteja em funcionamento a fiscalização dos administradores deve ser exercida por meio de auditores independentes Este sistema de fiscalização adotado por várias legislações como obrigatório tem se mostrado mais eficiente na medida em que garante que a tarefa seja exercida por profissionais especializados assegurando uma fiscalização mais efetiva e correta O desprestígio de tal fiscalização orgânica nas sociedades anônimas Curso de Direito Empresarial Vol 1 469 Marlon Tomazette 102 103 demonstra a inconveniência da adoção ainda que facultativa de tal órgão para as sociedades limitadas Melhor seria a instituição de uma fiscalização obrigatória por meio de auditores independentes externos nas sociedades com faturamento superior a uma determinada quantia111 Nas limitadas de pequeno porte e nas microempresas seria dispensada tal fiscalização pois seria muito mais fácil a fiscalização direta pelos sócios Além disso por força de mandamento constitucional art 179 a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios darão tratamento jurídico diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte simplificando suas obrigações tributárias administrativas previdenciárias e creditícias Os conselheiros O conselho fiscal das limitadas será composto de três ou mais membros sócios ou não residentes no país que tenham condições de fiscalizar de modo imparcial a gestão dos administradores Os membros são eleitos pela assembleia geral anual assegurandose também a representação da minoria que desde que represente um quinto do capital social poderá eleger um membro em separado para o conselho art 1066 2o Não podem ser membros do conselho fiscal os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau art 1066 1o pois tais pessoas não teriam a imparcialidade suficiente para fiscalizar os administradores Ademais há que se tratar de uma pessoa idônea para efetivar tal fiscalização não se admitindo como membros do conselho fiscal pessoas que tenham sido condenadas por crimes que denotem a inidoneidade para fiscalizar a gestão de um patrimônio art 1011 1o Uma vez eleitos os membros do Conselho fiscal devem no prazo de 30 dias assinar termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal sob pena de se tornar sem efeito a eleição Tomando posse os conselheiros exercem suas funções fazendo jus a uma remuneração fixada pela assembleia que os eleger art 1068 O mandato do membro do conselheiro fiscal se estende até a próxima assembleia anual salvo cessação anterior art 1067 Competência Uma vez instituído o conselho fiscal na sociedade limitada este passa a Curso de Direito Empresarial Vol 1 470 Marlon Tomazette 11 111 exercer a função de fiscalizar a gestão dos negócios sociais que não pode ser atribuída a nenhum outro órgão da sociedade Tais atribuições competem tanto ao órgão como um todo como aos conselheiros individualmente resguardando a autonomia do conselheiro eleito pela minoria No exercício do seu mister o conselho fiscal deve primordialmente examinar os livros e papéis da sociedade trimestralmente lavrando os pareceres que se fizerem necessários Além disso deve opinar sobre a regularidade da gestão dos negócios no exercício social em parecer que servirá de fundamento para a aprovação ou rejeição das contas dos administradores pela assembleia anual Outrossim deve o conselho fiscal denunciar as irregularidades que apurar para que sejam tomadas as medidas necessárias como por exemplo a eventual destituição do administrador Por fim compete ao conselho fiscal convocar a assembleia dos sócios nos casos de retardamento da convocação pelos administradores ou nos casos de motivos graves e urgentes Sócios O substrato de uma sociedade é o conjunto de pessoas que lhe dá origem isto é são os sócios Estes por sua vez devem subscrever uma parte do capital social da sociedade adquirindo em virtude de tal ato direitos e deveres inerentes à qualidade de sócio Noções A princípio quaisquer pessoas podem ser sócios de qualquer sociedade surgindo restrições para os incapazes em virtude do tipo de responsabilidade assumida na sociedade Nas sociedades limitadas os incapazes podem ser sócios desde que não assumam poderes de gerência e todo o capital da sociedade esteja integralizado pois nestes casos não há risco de sua responsabilidade pessoal112 Obviamente eles também devem ser assistidos ou representados No regime do Código Civil de 2002 não há expressamente a proibição dos sócios incapazes mas o artigo 1691 estabelece que os pais não podem contrair em nome de seus filhos obrigações que ultrapassem os limites da simples administração salvo por necessidade ou evidente interesse da prole mediante prévia autorização do juiz Nas demais sociedades do Código Civil há um risco de responsabilidade patrimonial pessoal dos sócios que afasta a mera administração na assunção da condição de sócio pois a qualquer tempo os Curso de Direito Empresarial Vol 1 471 Marlon Tomazette sócios podem ser chamados a honrar obrigações da sociedade Com o advento da Lei no 123992011 foi inserido um 3o no artigo 974 prevendo genericamente a possibilidade de sócio incapaz desde que ele seja representado ou assistido não tenha poder de administração e todo o capital social esteja integralizado Tal dispositivo deve ser interpretado com cuidado apesar da sua colocação nas disposições mais gerais do livro do Direito de Empresa Ele deve ser compatibilizado com a proteção ao patrimônio dos incapazes de modo que ele não seja estendido para sociedades de responsabilidade ilimitada Já nas limitadas a responsabilidade restringese ao valor do capital social que estando completamente integralizado impede uma responsabilização pessoal do patrimônio do sócio não representando quaisquer riscos patrimoniais aos incapazes Ademais não pode ter poderes de gerência pois de tal função decorrem riscos de responsabilidade e ademais não faria sentido a atribuição de tais poderes a um incapaz que dependeria de representação para praticar os atos Logo é nesse tipo de sociedade que deve ser aplicado o artigo 974 3o do CC Para Jorge Lobo haveria restrição para o ingresso de incapazes se houver qualquer previsão contratual de prestações suplementares ou acessórias como a obrigação de prestar fiança em benefício da sociedade Também lhes seria vedado o ingresso no caso de integralização do capital social em bens tendo em vista a responsabilidade pela avaliação dos bens nos termos do artigo 1055 1o do Código Civil de 2002113 A nosso ver no que tange às prestações acessórias ou suplementares efetivamente há problemas para o ingresso de incapazes Todavia no caso de integralização do capital social em bens não vemos o óbice na medida em que não se pode presumir a superavaliação desses bens devendose presumir a correção da avaliação Com o advento do Código Civil de 2002 art 977 proíbese a sociedade entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal e da separação obrigatória protegendose teoricamente o próprio regime de casamento No regime da comunhão universal nem sempre haveria uma real e efetiva conjugação de patrimônios ou seja nem sempre haveria de fato dois patrimônios unidos para a formação da sociedade isto é marido e mulher já formariam uma sociedade muito mais ampla114 De outro lado no regime da separação obrigatória haveria a união do que deveria estar separado alterando o regime de bens do casamento que é irrevogável115 A intenção da proibição da sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é pois evitar a mudança do regime matrimonial Entretanto acreditamos que tal Curso de Direito Empresarial Vol 1 472 Marlon Tomazette 112 solução não se justifica Há bens que mesmo no regime da comunhão universal não se comunicam art 1668 e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade Além disso para os casados no regime da separação obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio116 então por que proibir a associação entre os dois Deveres dos sócios o sócio remisso Em decorrência da condição de sócio surgem deveres consistentes primordialmente na obrigação de velar nos interesses da sociedade prestando a esta a sua cooperação e jamais preferindo o interesse individual ao social com prejuízo da sociedade117 dever de lealdade e na obrigação de contribuir para o capital social Tais deveres são os mesmos existentes para as sociedades em geral assumindo um contorno especial o descumprimento da obrigação de contribuir para o capital social Vencida a obrigação de contribuir para o capital social deve a sociedade notificar o sócio para que em 30 dias cumpra sua obrigação art 1004 A mora nesse caso não decorre do simples vencimento da obrigação é necessária a interpelação como no direito português118 Passado tal prazo sem o cumprimento da obrigação o sócio está em mora e pode ser considerado um sócio remisso restando à sociedade diversos caminhos a serem seguidos Diante de tal situação a sociedade pode optar pela cobrança dos valores devidos incluindo as perdas e danos resultantes do inadimplemento bem como pode proceder à redução da quota do sócio remisso aos valores por ele efetivamente realizados Tais opções decorrem da remissão expressa ao artigo 1004 do Código Civil de 2002 pelo artigo 1058 relativo às limitadas A par de tais opções a sociedade pode excluir o sócio remisso transferindo sua quota para terceiros ou tomandoa para os demais sócios art 1058 Há que se ressaltar que a redação defeituosa do Código Civil de 2002 pode dar margem a outras interpretações mas o direito de excluir o sócio faltoso é da sociedade e não dos demais sócios119 A transferência da quota é que pode ser para os demais sócios ou para terceiros Optandose pela exclusão do sócio remisso a sociedade deve devolverlhe o valor que houver pago deduzidos os juros de mora e demais prestações estabelecidas vale dizer nesse caso o sócio excluído não faz jus à apuração de haveres O sócio excluído tem direito apenas ao recebimento do valor já pago por ele com os abatimentos decorrentes da lei120 Curso de Direito Empresarial Vol 1 473 Marlon Tomazette 113 Direitos dos sócios Ao subscreverem uma quota do capital social os sócios adquirem deveres mas também direitos de ordem pessoal e de ordem patrimonial Na órbita patrimonial estão os direitos à participação nos lucros e à participação no acervo social em caso de dissolução da sociedade De outro lado surgem direitos pessoais como o de fiscalizar a gestão dos negócios sociais e de participar direta ou indiretamente da administração da sociedade Os direitos patrimoniais são direitos eventuais de crédito contra a sociedade consistente na participação nos lucros e na participação no acervo social em caso de liquidação da sociedade Tratase de um direito eventual condicionado121 na medida em que o seu exercício depende de fatos incertos como a produção de lucros ou a dissolução da sociedade A participação no acervo social é uma decorrência da própria contribuição dos sócios Se eles contribuíram para a formação do patrimônio social e ainda existe algum patrimônio após o pagamento de todos os credores da sociedade nada mais lógico do que devolver aos sócios o equivalente à sua contribuição Não haveria outro caminho a ser dado ao patrimônio social a não ser a partilha entre os próprios sócios A par dos direitos patrimoniais os sócios gozam de direitos pessoais inerentes à qualidade de sócio como a fiscalização dos atos da administração da sociedade Ora se nem todos os sócios administram a sociedade deveselhes garantir ao menos a fiscalização dos atos daqueles que administram a sociedade pois a administração da sociedade envolve em última análise os interesses dos sócios Essa fiscalização pode ser exercida diretamente pelos sócios ou ainda com o auxílio de um conselho fiscal órgão facultativo admitido nas sociedades limitadas No caso de exercício pelos próprios sócios a forma de fiscalização irá variar de acordo com a legislação que venha a ser supletivamente adotada para a sociedade Havendo aplicação supletiva das regras sobre as sociedades simples essa fiscalização se dá de forma ampla obrigandose os administradores a prestar contas justificadas da sua administração anualmente além de lhes obrigar a apresentar o inventário e o balanço patrimonial e de resultado econômico art 1020 Outrossim salvo estipulação em sentido contrário todos os sócios têm o direito de examinar os livros e documentos bem como o estado do caixa e da carteira da sociedade a qualquer tempo independentemente de motivação Curso de Direito Empresarial Vol 1 474 Marlon Tomazette específica ou de determinação judicial art 1021 A nosso ver tais regras também valem para a sociedade limitada Já adotando supletivamente as regras das sociedades anônimas há uma maior limitação do exercício desse direito Existem várias formas de exercício desse direito estabelecidas na lei a saber o funcionamento do conselho fiscal o acesso aos livros da sociedade a prestação de contas a votação das demonstrações financeiras e a realização de auditoria independente122 Além disso o direito de fiscalizar a gestão não é estendido indistintamente a todos os sócios exigindose para determinadas medidas uma percentagem mínima do capital social Apesar de se tratar de um direito essencial há que se impor tais limites sob pena de tumultuar o bom andamento da gestão da sociedade123 Há também o direito à participação nas deliberações da sociedade que pode ser entendido como o direito de voto124 Para as questões mais importantes da sociedade é essencial que haja a manifestação da sua vontade que é formada a partir da soma das vontades dos sócios Assim é direito dos sócios participar da formação da vontade social ressaltese não é direito do sócio determinar a vontade social mas sim participar do processo de formação da vontade da sociedade A par de tais direitos nas sociedades limitadas surge o direito de preferência que tem uma conotação pessoal e patrimonial No regime do Decreto 370819 não havia nenhuma regra sobre o direito de preferência dos sócios isto é sobre a prioridade para a subscrição das novas quotas decorrentes do aumento do capital social Com o Código Civil de 2002 art 1081 1o passa a haver uma disciplina expressa nesse sentido assegurandose aos sócios o direito de participar com prioridade no aumento do capital social na proporção de suas quotas Seguindo o exemplo das sociedades anônimas é fixado o prazo decadencial de 30 dias para o exercício do direito de preferência Transcorrido em branco tal prazo será livre a negociação das quotas condicionandoa todavia a uma posterior aprovação da modificação contratual que decorrerá de tal negociação Tratase de um direito pessoal na medida em que visa à manutenção do status do sócio perante a sociedade isto é resguarda a continuação da sociedade nas mesmas condições iniciais Outrossim o direito de preferência também é um direito patrimonial na medida em que pode ser cedido a terceiros desde que não haja oposição de sócios que representem um quarto do capital social tal como ocorre com a cessão das quotas em si Curso de Direito Empresarial Vol 1 475 Marlon Tomazette 114 12 Responsabilidade dos sócios O traço mais característico da sociedade limitada é a responsabilidade dos seus sócios que é o motivo primordial da dispersão de tal sociedade pelo ordenamento jurídico nacional A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas havendo a solidariedade pela integralização do capital social art 1052 Em outras palavras cada sócio tem responsabilidade por sua parte no capital social mas pode ser chamado a honrar a parte que falta ser paga pelos outros sócios nesse capital social em virtude da solidariedade estabelecida entre todos os sócios Uma vez pago todo o capital social nada mais pode ser exigido dos sócios patrimonialmente exceto no caso das hipóteses excepcionais que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica Diante disso o risco de prejuízo na sociedade limitada é extremamente restrito sendo por isso a forma mais usada para o exercício de atividades econômicas no Brasil Apenas excepcionalmente se afasta essa limitação de responsabilidade como nos casos de desconsideração da personalidade distribuição fictícia de lucros com prejuízo do capital social CC art 1059 deliberação infringente do contrato social ou da lei CC art 1080 superavaliação de bens para formação do capital social CC art 1055 1o limitada neste último caso a responsabilidade ao prazo de 5 anos Recesso No regime do Decreto 370819 aplicavase o princípio das deliberações sociais pela maioria art 15 do Decreto 370819 sendo assegurado ao dissidente de qualquer deliberação a possibilidade de se retirar da sociedade apurando seus haveres nos termos do último balanço aprovado Tal hipótese tinha sua aplicação limitada às sociedades por prazo determinado diante da possibilidade da dissolução parcial imotivada nas sociedades por prazo indeterminado Tratandose de sociedade por prazo indeterminado assistia ao sócio o direito de a qualquer tempo se retirar apurando os seus haveres125 não implicando tal fato em dissolução da sociedade Essa possibilidade de retirada é um corolário da natureza contratual de tais sociedades vigendo o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato podendo denunciálo a qualquer momento O Código Civil de 2002 não acolheu a solução preconizada pela doutrina no Curso de Direito Empresarial Vol 1 476 Marlon Tomazette sentido da restrição das hipóteses autorizadoras do recesso dos sócios126 apesar do aplauso de Nelson Abrão127 Nos termos do Código Civil de 2002 art 1077 é autorizada a retirada dos sócios quando houver modificação do contrato fusão da sociedade incorporação de outra ou dela por outra fixandose um prazo de 30 dias para o exercício de tal direito Ora mantémse a regra geral de que havendo modificação no contrato social poderá ser exercido o direito de recesso não se limitando tal direito à divergência em relação às alterações mais importantes do contrato social Não se seguiu a tendência do direito estrangeiro No direito português a retirada só pode ocorrer nos casos de aumento do capital a subscrever total ou parcialmente por terceiros mudança do objeto prorrogação da sociedade e transferência da sede da sociedade para o exterior128 No direito espanhol a retirada é possível nos casos de alteração do contrato social alteração do objeto mudança de domicílio mudança do regime de transmissão das quotas ou modificações estruturais transformação em outro tipo societário ou prorrogação da duração129 No direito italiano as hipóteses de recesso limitamse aos casos de mudança do objeto social mudança do tipo societário fusão cisão cumprimento de operações que gerem uma substancial mudança no objeto da sociedade ou uma relevante alteração nos direitos dos sócios sobre administração ou lucros e transferência da sociedade para o exterior130 Há também o direito de recesso para os herdeiros quando o ato constitutivo da sociedade prevê a impossibilidade de transferência das quotas ou a condiciona à vontade dos órgãos sociais ou de terceiros O recesso também é assegurado aos sócios que não concordem com a transferência de quotas a terceiros nos casos de aumento do capital social e em alguns casos de sociedades sujeitas a atividades de direção e coordenação e ainda no caso de discordância de inserção ou exclusão de cláusula compromissória no contrato social131 Acreditamos que no que diz respeito às sociedades limitadas por prazo indeterminado o direito de retirada mantém os mesmos contornos do regime do Decreto 370819 vale dizer o sócio pode se retirar a qualquer tempo independentemente de causa justificada Tal possibilidade advém da natureza contratual do ato constitutivo de tais sociedades132 e é corroborada pelas disposições aplicáveis às sociedades simples Em se tratando de um contrato por prazo indeterminado assiste ao contratante o direito de denunciar o contrato retirandose133 e por vezes até extinguindoo Outrossim há disposição expressa nesse sentido no que diz respeito às Curso de Direito Empresarial Vol 1 477 Marlon Tomazette 13 sociedades simples disposição esta aplicável supletivamente às limitadas Trata se de aplicação do princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato por toda a vida não se podendo cogitar da aplicação das regras relativas às sociedades anônimas na medida em que estas não têm natureza contratual Em sentido contrário José Edwaldo Tavares Borba afirma que o Código Civil de 2002 limitou as hipóteses do recesso aos casos de alteração do contrato social fusão ou incorporação134 Para ele não haveria que se falar em vinculação perpétua nesse caso porquanto nas sociedades limitadas haveria uma objetivação das participações Do mesmo modo entendem Manoel Pereira Calças e Edmar Oliveira Andrade Filho ao condicionarem o recesso às hipóteses mencionadas no artigo 1077 como um rol taxativo135 Numa posição intermediária Waldo Fazzio Júnior afirma que se forem aplicadas supletivamente as regras das sociedades simples nesse caso teria lugar o artigo 1029 do Código Civil de 2002 todavia se for aplicada subsidiariamente a lei das sociedades anônimas o recesso estaria restringido136 Apesar do brilhantismo de seus defensores mantemos a opinião de que em qualquer sociedade limitada por prazo indeterminado os sócios possuem o direito de recesso independentemente de motivação em função da natureza contratual da sociedade e sobretudo pela garantia constitucional de que ninguém será compelido a manterse associado Exercido o direito de recesso o sócio fará jus à apuração de seus haveres nos termos de balanço especialmente levantado levandose em conta o capital efetivamente realizado pelos sócios art 1031 O pagamento dos haveres apurados deve ser feito em 90 dias contados da liquidação da quota se os sócios não dispuserem no contrato social de modo distinto Exclusão do sócio A par do recesso que é de iniciativa do próprio sócio este também pode sair da sociedade por deliberação desta é o que se convenciona chamar de exclusão do sócio Razões de ordem econômica impõem a manutenção da atividade produtora de riquezas em virtude dos interesses de trabalhadores do fisco e da comunidade Diante disso o ordenamento jurídico deve assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da vida da sociedade uma vez que a sua extinção pode afetar os interesses sociais na manutenção da atividade produtiva137 Curso de Direito Empresarial Vol 1 478 Marlon Tomazette Especificamente em relação às limitadas o Código Civil de 2002 admite a exclusão extrajudicial de um sócio por justa causa desde que haja previsão no contrato social admitindo tal despedida art 1085 Esta exclusão deverá ser deliberada pela maioria de todo o capital social em assembleia convocada especificamente para tal finalidade com a notificação do sócio para querendo comparecer e exercer o direito de defesa A exclusão devidamente deliberada poderá ser anulada no prazo decadencial de três anos138 Não se trata de um mero ato discricionário da sociedade deve haver uma justa causa para excluir o sócio pois este tem um direito de permanecer na sociedade enquanto cumpra suas obrigações Assim a exclusão do sócio estará imediatamente ligada ao descumprimento do dever de colaboração ativa do sócio139 pois tal descumprimento torna inútil a permanência do sócio na sociedade justificando a sua exclusão pela prevalência do interesse social A mera quebra da affectio societatis não é motivo suficiente para exclusão do sócio sendo essencial que se analise o motivo que gerou essa quebra140 Tal exclusão extrajudicial é perfeitamente constitucional pois não viola as garantias constitucionais do devido processo legal e da inafastabilidade da apreciação do poder judiciário A despedida será feita em obediência ao procedimento previsto na lei e não precisa ser judicial pois o sócio excluído poderá ter acesso ao poder judiciário se entender que seus direitos foram violados141 A ausência da cláusula contratual não implica a impossibilidade da exclusão mas apenas haverá a necessidade de uma decisão judicial para tanto142 Ora a exclusão é um direito inerente à finalidade comum do contrato de sociedade e por isso independe de previsão contratual ou legal143 A presença ou não da previsão contratual influirá apenas na forma da exclusão judicial ou extrajudicial e não na sua possibilidade O mesmo raciocínio deve ser aplicado para a exclusão do sócio majoritário pois em relação a este não será alcançada a exigida maioria do capital social para deliberar a exclusão do sócio extrajudicialmente Assim sendo para a exclusão do sócio majoritário será necessária uma decisão judicial provocada pelo ajuizamento de uma ação uma vez que não se poderá atingir a maioria do capital social Em qualquer desses casos o sócio excluído fará jus à apuração dos seus haveres nos termos do artigo 1031 do Código Civil de 2002 isto é à luz do capital efetivamente realizado e diante de um balanço especialmente levantado Por derradeiro vale ressaltar que também é possível a exclusão extrajudicial Curso de Direito Empresarial Vol 1 479 Marlon Tomazette 14 do sócio remisso o qual só fará jus ao recebimento do valor já pago por ele com os abatimentos decorrentes da lei144 e não à apuração dos haveres como nos demais casos Morte de um sócio No capítulo do CC sobre as sociedades limitadas não há qualquer regra sobre as implicações do falecimento de um sócio o que a princípio significa que é o contrato social que deve dispor sobre o tema Todavia e se não houver qualquer disposição contratual a respeito Com o advento do Código Civil o artigo 1053 afirma que nas omissões do capítulo sobre as limitadas incidem as regras sobre a sociedade simples salvo se no contrato social os sócios preferirem a aplicação da lei das sociedades anônimas A respeito do tema morte de um sócio no regime das sociedades simples a natureza personalista da relação entre os sócios impede que haja de pleno direito a transmissão da condição de sócio aos herdeiros do sócio falecido pois não é indiferente para a vida da sociedade quem adquire a qualidade de sócio Todavia havendo acordo dos sócios remanescentes ou cláusula contratual com os herdeiros pode haver a substituição do sócio falecido não havendo sequer a dissolução parcial da sociedade mas apenas a entrada de um novo sócio No caso da cláusula contratual é óbvio que o ingresso dos herdeiros no quadro societário dependerá da manifestação deles pois a declaração de vontade do sucedido não pode criar obrigações para eles Tratase de direito potestativo dos herdeiros o ingresso na sociedade no caso de previsão contratual cláusula de continuidade145 Já no regime das sociedades anônimas pela ausência de regra própria e pela natureza capitalista entendese que as ações são transferidas aos herdeiros Diante desta situação Fabio Ulhoa Coelho sustenta que a solução para as sociedades limitadas dependeria justamente do regime jurídico supletivo Se aplicável o regime das sociedades simples vínculo instável seria aplicado o artigo 1028 do CC ou seja os herdeiros em regras teriam direito a apuração de haveres não ingressando na sociedade salvo cláusula em contrário ou acordo com os demais herdeiros De outro lado se o regime jurídico supletivo fosse a Lei das sociedades por ações vínculo estável os herdeiros receberiam as quotas da sociedade por sucessão146 Gladston Mamede aplica o artigo 1028 apenas às sociedades constituídas intuitu personae147 Outros autores por sua vez dada a natureza contratual da sociedade limitada aplicam exclusivamente o artigo 1028 Curso de Direito Empresarial Vol 1 480 Marlon Tomazette 15 do CC148 A nosso ver a razão está com os que defendem a aplicação do artigo 1028 a todas as sociedades limitadas Em primeiro lugar a possibilidade de aplicação supletiva da lei das sociedades por ações não afasta a possibilidade de aplicação às regras das sociedades simples no que couber como as implicações do falecimento de um sócio Outrossim a natureza contratual impede a transmissão automática das quotas para os herdeiros que terão que manifestar sua vontade para ingressar na sociedade E não se invoque o princípio da saisina pois a situação societária poderia representar uma excessão a esse princípio149 Ação de dissolução parcial de sociedade Com o novo CPC passa a existir um procedimento especial para a dissolução parcial de sociedades nos artigos 599 a 609 Tal procedimento especial pode ter por objetivo o reconhecimento da resolução por morte recesso ou exclusão e o pagamento da apuração de haveres ou somente um desses objetivos No caso de morte do sócio a ação poderá ser proposta pelo espólio do sócio falecido ou por seus sucessores tanto para buscar a resolução do vínculo do falecido como para obter a apuração dos haveres A própria sociedade poderá ajuizar ação para obter o ingresso do espólio ou dos herdeiros na sociedade quanto tal possibilidade decorre de cláusula contratual No caso de recesso o próprio sócio terá legitimidade para propor a ação tanto para reconhecer a dissolução do seu vínculo como para receber a apuração de haveres No entanto para obter a dissolução parcial o sócio só poderá ajuizar a ação se a alteração contratual consensual formalizando o seu desligamento não foi formalizada depois de transcorridos 10 dez dias do exercício do direito Com ou sem tal formalização a ação poderá ser ajuizada para buscar a apuração de haveres O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio Nos casos de exclusão a ação poderá ser ajuizada pelo sócio excluído para impugnar sua exclusão ou buscar sua apuração de haveres A própria sociedade poderá ajuizar a ação para obter a exclusão quando não for admissível a exclusão extrajudicial do sócio e neste caso obviamente também haverá o pedido para a definição da apuração de haveres Nos casos de legitimidade ativa de sócio espólio herdeiros ou mesmo cônjuge ou companheiro a princípio a ação deve ser ajuizada contra a sociedade Curso de Direito Empresarial Vol 1 481 Marlon Tomazette e os demais sócios Contudo a sociedade não será citada se todos os seus sócios o forem mas ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada Novo CPC art 601 parágrafo único A nosso ver a ação deveria ser ajuizada apenas contra a sociedade pois é ela em face de quem se exerce o direito mas tal opinião é superada pela redação do novo CPC Nos casos de exclusão em que a sociedade for autora a ação a princípio será ajuizada em face do sócio a ser excluído podendo haver litisconsórcio ativo com os demais sócios Não vemos a possibilidade dos demais sócios figurarem no polo passivo da demanda pois eles não terão interesse contraposto ao da sociedade A própria sociedade poderá ajuizar ação para obter o ingresso do espólio ou dos herdeiros na sociedade quanto tal possibilidade decorre de cláusula contratual sendo neste caso ajuizada contra todos os demais sócios Os sócios e a sociedade conforme o caso serão citados para concordar com o pedido ou apresentar contestação no prazo de 15 dias Regularmente citada a sociedade poderá ainda formular pedido de indenização compensável com o valor dos haveres a apurar como uma espécie de reconvenção no caso Com manifestação expressa de todos os citados e concordância quanto ao pedido de dissolução o juiz julgará de imediato o pedido de dissolução iniciando a liquidação para apuração de haveres Nos demais casos será seguido o procedimento tradicional réplica produção de provas até a prolação da sentença Em todo caso ao sentenciar o feito o juiz deve além de decidir os pedidos formulados fixar a data da resolução definir o critério de apuração de haveres e nomear o perito se necessário O juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos salvo previsão contratual sobre a forma de pagamento que prevalecerá A nosso ver o depósito é devido pela sociedade mas pode ser feito pelos sócios a fim de evitar a redução do capital social Para a fixação da data da resolução o artigo 605 do novo CPC dá parâmetros para a decisão do juiz Assim no caso de falecimento do sócio a data da resolução será a data do óbito No caso de retirada imotivada será o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento pela sociedade da notificação do sócio retirante No recesso motivado será considerado o dia do recebimento da notificação pela sociedade Na exclusão extrajudicial será considerada a data da deliberação Na exclusão judicial e no recesso por justa causa nas sociedades por prazo determinado será considerada a data do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade Curso de Direito Empresarial Vol 1 482 Marlon Tomazette Para fixar o critério de apuração dos haveres o juiz deverá atentar em primeiro lugar ao disposto no contrato social dandose primazia aqui à autonomia da vontade No silêncio do contrato social o juiz deverá definir como critério de apuração de haveres o valor patrimonial apurado em balanço de determinação tomandose por referência a data da resolução e avaliandose bens e direitos do ativo tangíveis e intangíveis a preço de saída além do passivo também a ser apurado de igual forma novo CPC art 606 vale dizer o valor patrimonial real da sociedade incluindose os intangíveis Sendo necessária perícia o juiz nomeará o perito preferencialmente dentre pessoas especializadas em avaliação de sociedades A data da resolução e o critério de apuração de haveres podem ser revistos pelo juiz a pedido da parte a qualquer tempo antes do início da perícia Após tal sentença se segue a fase de liquidação com a definição dos valores devidos Com a liquidação podese seguir na fase de cumprimento de sentença obedecendo porém o que estiver previsto no estatuto sobre a forma de pagamento dos haveres Até a data da resolução incluemse a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarado pela sociedade e se for o caso a remuneração como administrador Após a data da resolução só incidirão correção monetária dos valores apurados e os juros contratuais ou legais Curso de Direito Empresarial Vol 1 483 Marlon Tomazette 1 BULGARELLI Waldirio Sociedades comerciais 7 ed São Paulo Atlas 1998 p 117 2 IRUJO José Miguel Embrid La sociedad de responsabilidad limitada Apéndice a la décima edición del Manual de derecho mercantil de Manuel Broseta Pont Madrid Tecnos 2000 p 4 3 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 268 4 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 407 5 CUNHA PEIXOTO Carlos Fulgêncio da A sociedade por cotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Forense 1958 v 1 p 57 CRISTIANO Romano Sociedade limitada no Brasil São Paulo Malheiros 1998 p 19 ABRÃO Nelson Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Revista atualizada e ampliada por Carlos Henrique Abrão 8 ed São Paulo Saraiva 2000 p 23 CAMPINHO Sérgio Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Rio de Janeiro Renovar 2000 p 6263 6 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre Rio de Janeiro Forense 1959 v 2 p 175 7 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 69 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 360361 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 90 8 Texto do artigo 1053 A sociedade limitada regese nas omissões deste Capítulo pelas normas da sociedade simples Parágrafo único O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima 9 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 327 10 ARAÚJO Paulo Barreto de Aspectos da sociedade limitada no projeto do Código Civil Revista dos Tribunais São Paulo ano 67 v 517 nov 1978 p 28 TEIXEIRA Egberto Lacerda As sociedades limitadas e o projeto do código civil Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro Ano XXXIV no 99 julset 1995 p 69 11 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre Rio de Janeiro Forense 1959 v 2 p 56 12 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 862 13 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 272273 14 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 v 49 p 362 Curso de Direito Empresarial Vol 1 484 Marlon Tomazette 15 CRISTIANO Romano Sociedade limitada no Brasil São Paulo Malheiros 1998 p 32 33 16 LOBO Jorge Sociedades limitadas Rio de Janeiro Forense 2004 v 1 p 51 17 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 163 18 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 411 do mesmo modo CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 164 19 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 362 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo RT 2001 v 1 p 193 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário p 63 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 45 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 309 SIMÃO FILHO Adalberto A nova sociedade limitada Barueri Manole 2004 p 37 CALÇAS Manoel Queiroz Pereira Sociedade limitada no Código Civil de 2002 São Paulo Atlas 2003 p 29 20 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 362 21 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 367 22 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 369 23 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 201 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 130 SILVA Bruno Mattos e Curso elementar de direito comercial parte geral e contratos mercantis São Paulo Juarez de Oliveira 2001 p 34 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 92 24 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 4 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 p 172 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 131 25 CRISTIANO Romano Sociedade limitada no Brasil São Paulo Malheiros 1998 p 73 CAMPINHO Sérgio Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Rio de Janeiro Renovar 2000 p 20 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 144 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 124125 26 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 129 27 Excepcionalmente se admite o uso do nome de pessoas que concorreram para o êxito das Curso de Direito Empresarial Vol 1 485 Marlon Tomazette companhias conforme autorizado pelo artigo 3o 1o da Lei 640476 28 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 94 29 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 147 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 94 30 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 148 31 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de droit e jurisprudence 1963 v 1 p 439 32 LAURINI Giancarlo La società a responsabilità limitata tra disciplina attuale e prospettive di riforma Milano Giuffrè 2000 p 49 33 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit e Jurisprudence 1963 v 1 p 439 34 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 364 35 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 137 tradução livre de la cifra del capital social no puede ser libremente alterada ya que todo aumento de la misma significaría un engaño para los acreedores se no va acompañado del correlativo aumento en el patrimonio social y toda disminución implica la posibilidad de reducir en la misma cuantía el patrimonio con la consiguiente disminución de la garantía para los acreedores 36 LAURINI Giancarlo La società a responsabilità limitata tra disciplina attuale e prospettive di riforma Milano Giuffrè 2000 p 57 37 Nas limitadas não se admite a contribuição em serviços art 1055 2o 38 GRAZIANI Alessandro Diritto delle società 5 ed Nápoli Morano 1963 p 454 39 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 38 40 MARTINS Fran Sociedades por quotas no direito estrangeiro e brasileiro Rio de Janeiro Forense 1960 p 649 PEIXOTO Carlos Fulgêncio da Cunha A sociedade por cotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Forense 1958 v 1 p 133 41 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre Rio de Janeiro Forense 1959 v 2 p 140 42 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 246 43 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 371 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 216 Curso de Direito Empresarial Vol 1 486 Marlon Tomazette 44 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 485 45 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 196 46 MOGOROVICH Sergio La società a responsabilità limitata Roma Buffetti 2003 p 14 47 IRUJO José Miguel Embrid La sociedad de responsabilidad limitada Apéndice a la décima edición del Manual de derecho mercantil de Manuel Broseta Pont Madrid Tecnos 2000 p 17 48 IRUJO José Miguel Embrid La sociedad de responsabilidad limitada Apéndice a la décima edición del Manual de derecho mercantil de Manuel Broseta Pont Madrid Tecnos 2000 p 17 49 RIPERT Georges e ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de droit e jurisprudence 1963 v 1 p 446 50 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 384 51 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 86 52 BUONOCORE Vincenzo La societá a responsabilitá limitata La riforma del diritto societario Torino Giappichelli 2003 p 154 53 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 194 ABRÃO Nelson Sociedades limitadas Atualizado por Carlos Henrique Abrão 9 ed São Paulo Saraiva 2005 p 109 LOBO Jorge Sociedades limitadas Rio de Janeiro Forense 2004 v 1 p 159 LUCENA José Waldecy Das sociedades limitadas 6 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 383 54 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 194 55 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 2 p 328330 56 FAZZIO JÚNIOR Waldo Sociedades limitadas São Paulo Atlas 2003 p 146 57 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 176177 58 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 8 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 118 59 ABRÃO Nelson Sociedades limitadas Atualizado por Carlos Henrique Abrão 9 ed São Paulo Saraiva 2005 p 105 60 LOBO Jorge Sociedades limitadas Rio de Janeiro Forense 2004 v 1 p 150 Curso de Direito Empresarial Vol 1 487 Marlon Tomazette 61 ANDRADE FILHO Edmar Oliveira Sociedade de responsabilidade limitada São Paulo Quartier Latin 2004 p 120 62 NERILLO Lucíola Fabrete Lopes Manual da sociedade limitada no novo código civil Curitiba Juruá 2004 p 87 FAZZIO JÚNIOR Waldo Sociedades limitadas São Paulo Atlas 2003 p 149 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 88 63 Enunciado 391 das IV Jornadas de Direito Civil A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações 64 LAURINI Giancarlo La società a responsabilità limitata tra disciplina attuale e prospettive di riforma Milano Giuffrè 2000 p 107 65 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades 3 ed Coimbra Almedina 2000 p 414 66 LOBO Jorge Sociedades limitadas Rio de Janeiro Forense 2004 v 1 p 296 67 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 2 p 367 68 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 427 69 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 258 70 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 879 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades p 400 71 TEIXEIRA Egberto Lacerda As sociedades limitadas e o projeto do código civil Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro ano XXXIV no 99 julset 1995 p 71 72 Em tal quórum devem ser incluídos os procuradores dos sócios 73 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 579 74 JOSSERAND Louis Derecho civil Tradução de Santiago Cunchillos Y Manterola Buenos Aires Bosch 1952 p 465 75 LAURINI Giancarlo La società a responsabilità limitata tra disciplina attuale e prospettive di riforma Milano Giuffrè 2000 p 142 76 MIRANDA Francisco Antonio Pontes de Tratado de direito privado Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 2000 v 1 p 482483 COELHO Fabio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 429 77 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 389 Curso de Direito Empresarial Vol 1 488 Marlon Tomazette 78 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 435 COELHO Fabio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 423 CRISTIANO Romano Sociedade limitada no Brasil São Paulo Malheiros 1998 p 139 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 317 79 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 p 200 80 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 439 81 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 255256 82 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 243 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 2 p 342 ABRÃO Nelson Sociedades limitadas Atualizado por Carlos Henrique Abrão 9 ed São Paulo Saraiva 2005 p 138 CALÇAS Manoel Queiroz Pereira Sociedade limitada no Código Civil de 2002 São Paulo Atlas 2003 p 142 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 110 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2006 v 2 p 440 FONSECA Priscila M P Corrêa da SZTAJN Rachel Código Civil comentado São Paulo Atlas 2008 p 453 BAPTISTA Ezio Carlos S Administradores de sociedades limitadas In ALMEIDA Marcus Elidius Michelli de Coord Aspectos jurídicos da sociedade limitada São Paulo Quartier Latin 2004 p 177 CRIVELARI José Ademir A administração da sociedade limitada no Código Civil de 2002 Porto Alegre Sérgio Antonio Fabris 2005 p 105 SIMIONATO Frederico A Monte Tratado de direito societário Rio de Janeiro Forense 2009 v 1 p 609 TOKARS Fábio Sociedades limitadas São Paulo LTr 2007 p 250 GUSMÃO Mônica Lições de direito empresarial 6 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 237 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2006 v 2 p 440 83 PRUX Oscar Ivan HENTZ Luiz Antonio Soares ALMEIDA Marcus Elidius Michelli de Comentários ao Código Civil brasileiro Rio de Janeiro Forense 2006 v X p 346347 84 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 243 CORRÊALIMA Osmar Brina Sociedade limitada Rio de Janeiro Forense 2006 p 59 ROCHA João Luiz Coelho da Administradores conselheiros e prepostos da sociedade Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 p 125 85 ANDRADE FILHO Edmar Oliveira Sociedade de responsabilidade limitada São Paulo Quartier Latin 2004 p 157 86 FAZZIO JÚNIOR Waldo Sociedades limitadas São Paulo Atlas 2003 p 191 No mesmo sentido TRF 4a Região 4a Turma APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA no 200670000223261PR Relator Desembargador Federal VALDEMAR Curso de Direito Empresarial Vol 1 489 Marlon Tomazette CAPELETTI DJ de 12112007 87 LAURINI Giancarlo La società a responsabilità limitata tra disciplina attuale e prospettive di riforma Milano Giuffrè 2000 p 144 88 LAURINI Giancarlo La società a responsabilità limitata tra disciplina attuale e prospettive di riforma Milano Giuffrè 2000 p 144 89 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 440 90 OLIVEIRA José Lamartine Côrrea A dupla crise da pessoa jurídica São Paulo Saraiva 1979 p 520 91 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 397 92 TOMAZETTE Marlon As sociedades por quotas de responsabilidade limitada e os atos dos sócios gerentes Universitas Jus Brasília no 5 p 119129 janjun 2000 93 STJ 5a Turma RESP 180201SP Relator Ministro Gilson Dipp DJ de 1391999 94 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 8 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 105 95 CALÇAS Manoel Queiroz Pereira Sociedade limitada no Código Civil de 2002 São Paulo Atlas 2003 p 151 ABRÃO Nelson Sociedades limitadas Atualizado por Carlos Henrique Abrão 9 ed São Paulo Saraiva 2005 p 163 NERILLO Lucíola Fabrete Lopes Manual da sociedade limitada no novo código civil Curitiba Juruá 2004 p 119 TOKARS Fábio Sociedades limitadas São Paulo LTr 2007 p 285 96 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 256 97 SIMÃO FILHO Adalberto A nova sociedade limitada Barueri Manole 2004 p 157 98 COELHO Fábio Ulhoa A sociedade limitada no novo código civil São Paulo Saraiva 2003 p 70 FAZZIO JÚNIOR Waldo Sociedades limitadas São Paulo Atlas 2003 p 195 99 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 141142 GUSMÃO Mônica Lições de direito empresarial 6 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 246 100 CORRÊALIMA Osmar Brina Sociedade limitada Rio de Janeiro Forense 2006 p 68 101 STJ 3a Turma Resp 448471MG Rel Ministra Fátima Nancy Andrighi DJ de 1442003 102 STJ REsp 704546DF Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 1o62010 DJe 862010 103 SIMIONATO Frederico A Monte Tratado de direito societário Rio de Janeiro Forense 2009 v 1 p 612 No mesmo sentido CRIVELARI José Ademir A administração Curso de Direito Empresarial Vol 1 490 Marlon Tomazette da sociedade limitada no Código Civil de 2002 Porto Alegre Sérgio Antonio Fabris 2005 p 119 104 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 97 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 277 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 315 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 v 1 p 357 105 STJ REsp 704546DF Rel Ministro Luis Felipe Salomão Quarta Turma julgado em 1o62010 DJe 862010 106 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 155 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 219 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 72 107 STJ AgRg no REsp 1040799MG Rel Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma julgado em 1122014 DJe 2422014 108 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 617 109 SILVA José Anchieta da Conselho fiscal nas sociedades anônimas brasileiras Belo Horizonte Del Rey 2000 p 55 110 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 206 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 367 111 TEIXEIRA Egberto Lacerda As sociedades limitadas e o projeto do código civil Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro Ano XXXIV no 99 julset 1995 p 71 112 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 174 PAZZAGLINI FILHO Mario e CATANESE Andrea di Fucco Direito de empresa no Código Civil de 2002 São Paulo Atlas 2003 p 108 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 337 113 LOBO Jorge Sociedades limitadas Rio de Janeiro Forense 2004 v 1 p 77 114 FARIA Anacleto de Oliveira Sociedade comercial entre cônjuges Revista de Direito Privado São Paulo no 8 outdez 2001 p 231 115 FARIA Anacleto de Oliveira Sociedade comercial entre cônjuges Revista de Direito Privado São Paulo no 8 outdez 2001 p 231 116 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 v 49 p 226 Curso de Direito Empresarial Vol 1 491 Marlon Tomazette 117 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 86 118 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades 3 ed Coimbra Almedina 2000 p 216 119 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 253 120 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 230 CAMPINHO Sérgio Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Rio de Janeiro Renovar 2000 p 95 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo RT 2001 v 1 p 212 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 415 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 429 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 399 121 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 84 122 COELHO Fábio Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 293 123 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 220 124 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 85 125 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 420 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 567 126 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 566567 127 ABRÃO Nelson Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Revista atualizada e ampliada por Carlos Henrique Abrão 8 ed São Paulo Saraiva 2000 p 175 128 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades 3 ed Coimbra Almedina 2000 p 485486 129 IRUJO José Miguel Embrid La sociedad de responsabilidad limitada Apéndice a la décima edición del Manual de derecho mercantil de Manuel Broseta Pont Madrid Tecnos 2000 p 14 130 BUONOCORE Vincenzo La societá a responsabilitá limitata In La riforma del diritto societário Torino Giappichelli 2003 p 179 131 BUONOCORE Vincenzo La societá a responsabilitá limitata In La riforma del diritto societário Torino Giappichelli 2003 p 180 132 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 434 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade Curso de Direito Empresarial Vol 1 492 Marlon Tomazette limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 554555 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 219 COELHO Fábio Ulhoa A sociedade limitada no novo código civil São Paulo Saraiva 2003 p 102 LOBO Jorge Sociedades limitadas Rio de Janeiro Forense 2004 v 1 p 231232 NERILLO Lucíola Fabrete Lopes Manual da sociedade limitada no novo código civil Curitiba Juruá 2004 p 127 133 DE CUPIS Adriano Istituzioni di diritto privato Milano Giuffrè 1978 v 3 p 21 GOMES Orlando Contratos 18 ed Atualizada por Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro Forense 1999 p 185 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1993 v 3 p 101 134 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 8 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 128 135 CALÇAS Manoel Queiroz Pereira Sociedade limitada no Código Civil de 2002 São Paulo Atlas 2003 p 133 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 370 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 245246 ANDRADE FILHO Edmar Oliveira Sociedade de responsabilidade limitada São Paulo Quartier Latin 2004 p 233 136 FAZZIO JÚNIOR Waldo Sociedades limitadas São Paulo Atlas 2003 p 171 137 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 58 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 229 138 STJ REsp 1459190SP Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 15122015 DJe 122016 139 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Exclusão extrajudicial de sócio em sociedade por quotas Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro ano XXXIV no 100 outdez 1995 p 91 140 STJ REsp 1129222PR Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 2862011 DJe 1o82011 141 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Exclusão extrajudicial de sócio em sociedade por quotas Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro ano XXXIV no 100 outdez 1995 p 9293 142 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 416 143 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 p 6162 144 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 230 CAMPINHO Sérgio Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Rio de Janeiro Renovar 2000 p 95 BERTOLDI Marcelo M Curso de Direito Empresarial Vol 1 493 Marlon Tomazette Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 212 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 415 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 429 145 CAVALLI Cássio Sociedades limitadas regime de circulação das quotas São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 157 146 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 16 ed São Paulo Saraiva 2012 v 2 p 502503 147 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro 3 ed São Paulo Atlas 2008 v 2 p 150152 148 TOKARS Fábio Sociedades limitadas São Paulo LTr 2007 p 349351 CAVALLI Cássio Sociedades limitadas regime de circulação das quotas São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 149 149 CAVALLI Cássio Sociedades limitadas regime de circulação das quotas São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 150 Curso de Direito Empresarial Vol 1 494 Marlon Tomazette 1 2 Dissolução das sociedades A dissolução lato sensu é um processo de encerramento da sociedade que objetiva a extinção da pessoa jurídica abrangendo três fases distintas a dissolução stricto sensu a liquidação e a extinção1 A terminologia adotada pela doutrina não é unânime preferindo Fábio Ulhoa Coelho falar em dissolução procedimento e dissolução ato2 Também não é unânime a divisão das fases da dissolução na medida em que alguns autores incluem a partilha como uma fase à parte3 Acreditamos que a terminologia e a divisão mais adequadas são as que indicamos inicialmente conforme poderemos ver Dissolução stricto sensu O processo de encerramento da sociedade deve ter um marco inicial isto é deve ocorrer um fato para desencadear todo o processo Esse fato é o que denominamos dissolução stricto sensu que pode ser entendida como a causa do encerramento da sociedade ou seja o fato que desencadeia todo o processo de dissolução em sentido amplo Nesse momento operase uma alteração no objetivo da sociedade Ao invés de objetivar a produção dos lucros a sociedade passa a objetivar o acerto de sua situação patrimonial para uma eventual divisão do seu patrimônio entre os sócios4 A sociedade ainda existe ainda há uma pessoa jurídica um centro autônomo de direito e obrigações5 todavia a sociedade só pode ultimar os Curso de Direito Empresarial Vol 1 495 Marlon Tomazette 21 negócios pendentes praticar os inadiáveis e os necessários à sua extinção Cessa a atividade negocial ampla da sociedade não se autorizando legalmente a prática de novos atos negociais pelos administradores exceto os urgentes e estritamente necessários sob pena de responsabilidade dos administradores art 1036 do Código Civil de 2002 A partir desse momento presumese que outros atos que não os estritamente necessários ao novo objetivo da pessoa jurídica são praticados em desacordo com os interesses desta e em favor dos administradores imputandose a estes e não à sociedade6 Com o intuito de proteger os terceiros de boafé exigese que a sentença ou instrumento da dissolução seja averbado no registro da sociedade Além disso deve a sociedade operar com o nome seguido da expressão em liquidação Classificação das causas de dissolução A dissolução stricto sensu é um fato que dá ensejo ao processo de encerramento da sociedade daí falarse também em dissoluçãoato ou causa da dissolução Vários são os fatos que se enquadram nessa ideia os quais podem ser reunidos em grupos a fim de facilitar a sua compreensão A doutrina não é uniforme ao efetuar essa classificação Joaquín Garrigues distingue as causas que dependem da vontade dos sócios e as que não dependem da vontade dos sócios7 Rubens Requião prefere falar em dissolução total e dissolução parcial8 o que perdeu sentido com o advento do Código Civil de 2002 Adotaremos a divisão mais usada das causas de dissolução que distingue a dissolução de pleno direito a dissolução judicial e a dissolução consensual9 As causas de dissolução de pleno direito são aquelas que podem operar seus efeitos independentemente de decretação judicial Não é vedada a intervenção do poder judiciário em relação a tais causas mas nesses casos o judiciário apenas declara a causa de dissolução e não a decreta10 Fábio Ulhoa Coelho critica tal distinção afirmando que se deve analisar apenas o que instrumentaliza a dissolução se um ato dos sócios ou um ato judicial11 Embora seja coerente tal ponderação não vemos problemas na classificação de uma causa de dissolução como de pleno direito porquanto há um critério lógico que é obedecido para se chegar a tal grupo A par das causas de dissolução de pleno direito temos a dissolução judicial a qual depende de decretação pelo poder judiciário Sem a atuação do poder judiciário não produz efeito a eventual causa de dissolução Nesse caso o procedimento a ser obedecido será o procedimento comum novo CPC art Curso de Direito Empresarial Vol 1 496 Marlon Tomazette 22 221 1046 3o É necessário o ajuizamento de uma ação contra a sociedade e contra os demais sócios12 para o reconhecimento de tais causas Para Alfredo de Assis Gonçalves Neto a ação deve ser ajuizada apenas contra a sociedade uma vez que ela é quem sofreria os efeitos13 A nosso ver nos casos de dissolução efetivamente não haveria um litisconsórcio necessário entre os sócios e a sociedade mas apenas um interesse dos sócios que poderiam intervir como assistentes Todavia a jurisprudência é assente no sentido do litisconsórcio entre a sociedade e os sócios Por fim há a dissolução consensual convencional ou amigável que se opera pelo comum acordo entre os sócios é o distrato comum aos contratos em geral Neste caso todos os sócios devem acordar a dissolução da sociedade pois apenas com o acordo de todas as partes do contrato é que pode ocorrer o distrato Causas de dissolução O Código Civil de 2002 enumera as hipóteses de dissolução da sociedade nos artigos 1033 e 1034 abrindo ainda a possibilidade de outras hipóteses previstas no contrato social art 1035 Há que se ressaltar desde já que tais hipóteses tendem a extinguir a sociedade não sendo tratadas nesse tópico as hipóteses que permitem a subsistência resolvendo o vínculo em relação apenas a um sócio Decurso de prazo A primeira hipótese legalmente prevista é a expiração do prazo contratual Caso a sociedade tenha sido contratada por prazo certo nada mais lógico que o encerramento da sociedade ao se atingir tal termo Neste caso a dissolução é de pleno direito pois independe de decretação judicial e inclusive independe de um novo ato dos sócios No regime anterior não se admitia a prorrogação de tal contrato após o vencimento do prazo estipulado art 35 IV da Lei 893494 o que se ocorresse colocaria a sociedade numa situação irregular Todavia com o advento do Código Civil de 2002 a ausência de oposição e a continuação da atividade social implicam automaticamente a prorrogação do contrato social por prazo indeterminado CC art 1033 I Preservase a empresa com tal medida pois se facilita a continuação da atividade não mais se exigindo uma alteração contratual para tanto Curso de Direito Empresarial Vol 1 497 Marlon Tomazette 222 223 224 Consenso A segunda causa de dissolução é o consenso unânime entre os sócios isto é o distrato social a única hipótese de dissolução consensual Se os sócios constituíram a sociedade nada mais justo do que permitir que eles a dissolvam Alcançandose a unanimidade não importa se a sociedade é por prazo determinado ou indeterminado ela se dissolverá Deliberação da maioria A terceira causa de dissolução é a decisão dos sócios por maioria absoluta nas sociedades por prazo indeterminado Os sócios que representem a maioria do capital social podem deliberar a dissolução da sociedade pois expressariam a sua vontade geral ingressando a sociedade no processo de dissolução de pleno direito Tal como foi colocado pelo Código Civil de 2002 parece tratarse de um direito de retirada coletivo o que eventualmente permitiria a continuação da sociedade com os sócios que não concordarem com a dissolução se isso se mostrasse viável pois há que se privilegiar a continuação da empresa14 De outro lado a existência de uma seção a respeito da resolução em relação a um sócio poderia levar a crer que em tal hipótese a sociedade necessariamente seria dissolvida A nosso ver a melhor solução é a que privilegia a continuação da empresa se viável isto é podem os minoritários discordantes prosseguir com a sociedade desde que haja a apuração e pagamento dos haveres dos sócios que deliberaram a dissolução15 Unipessoalidade A quarta causa de dissolução está relacionada aos casos de resolução da sociedade em relação a um ou alguns sócios restando a sociedade com apenas um sócio Nesses casos desde o fato não se poderia falar em contrato na medida em que não há duas partes Todavia tendo em vista o princípio da preservação da empresa a sociedade não se dissolve de imediato A legislação brasileira admite a unipessoalidade temporária assegurando um prazo de 180 dias para a reconstituição da pluralidade de sócios o que não implica em um novo contrato tendo em vista a natureza aberta do contrato plurilateral Não havendo a reconstituição da pluralidade de sócios a sociedade entra de pleno direito em processo de dissolução podendo haver a continuação da atividade individualmente mas não por meio daquela sociedade16 A dissolução Curso de Direito Empresarial Vol 1 498 Marlon Tomazette 225 226 227 poderá contudo ser evitada se o sócio remanescente optar pela transformação do registro da sociedade em registro de empresário individual ou EIRELI CC art 1033 parágrafo único Cessação da autorização para funcionar A quinta causa de dissolução está relacionada a determinadas sociedades que dependem de autorização para funcionar como as que atuam com aviação comercial mineração operação de planos de saúde e outras A autorização é concedida pelo poder Executivo Federal o qual pode a qualquer tempo cassar a autorização concedida à sociedade que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto art 1125 do Código Civil de 2002 Cassada a autorização a sociedade ingressa de pleno direito no processo de dissolução Anulação da constituição A sexta causa de dissolução da sociedade está ligada à sua constituição Para a existência da sociedade é necessária a obediência a um processo de constituição o qual se estiver eivado de vícios pode ser anulado Se sua constituição for anulada a sociedade tem que ser dissolvida Para a anulação da constituição da sociedade é necessário o ajuizamento de uma ação contra a sociedade e contra os demais sócios daí tratarse de uma causa de dissolução judicial Tal ação tem seu prazo decadencial definido em três anos contados da publicação de sua inscrição no registro art 45 parágrafo único do Código Civil Exaurimento ou inexequibilidade do objeto social A sétima causa de dissolução é o exaurimento do fim a que se destina a sociedade Ora se a sociedade foi constituída para determinado objetivo e este é alcançado não há mais motivo para a continuação da sociedade por isso opera se a sua dissolução Todavia o Código Civil de 2002 exige para o reconhecimento de tal fato uma decisão judicial sendo necessário o ajuizamento de uma ação por isso esta também é uma hipótese de dissolução judicial Caso os sócios cheguem a um consenso quanto à consecução do objetivo social poderão dissolver a sociedade por mútuo consenso não sendo necessário o ajuizamento de uma ação para tanto Também se dissolvem as sociedades se for reconhecido judicialmente que Curso de Direito Empresarial Vol 1 499 Marlon Tomazette 228 seus objetivos não podem mais ser alcançados seja por uma proibição legal17 seja por uma impossibilidade física ou qualquer outro motivo que as impeça de realizar seu objeto ou de obter lucros18 Diversos fatores podem levar a tal inexequibilidade do objeto social como por exemplo um grande prejuízo que reduza a tal ponto o patrimônio social que se torna impossível atingir o objetivo almejado ou uma discordância grave entre os sócios que impeça a continuação da atividade Sendo essencial para as sociedades a realização de atividades com fins econômicos é natural que se tais fins não podem mais ser atingidos isto é se a sociedade não tem como produzir lucros mais que ela entre no processo de dissolução Todavia há que se ressaltar que tal hipótese de dissolução depende do decurso de certo período de tempo a ser analisado no caso concreto que denote a inexequibilidade do objeto Além disso exigese que tal inexequibilidade seja reconhecida judicialmente Dissolução compulsória A Lei 12846 de 1o de agosto de 2013 disciplina a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional ou estrangeira A essência da referida lei é uma responsabilização objetiva tanto para fins civis quanto para fins administrativos em razão de atos lesivos praticados contra a administração nacional ou estrangeira Constituem atos lesivos práticas que vão desde a corrupção passando por fraudes em licitações até a imposição de obstáculos a fiscalização governamental conforme elencado pelo artigo 5o da citada lei Pelos referidos atos independentemente de uma responsabilização administrativa será possível uma responsabilização judicial por meio de ação ajuizada pela União pelos Estados pelo Distrito Federal e pelos Municípios ou pelo Ministério Público pelo rito da ação civil pública Lei no 743785 As medidas judiciais terão por objetivo a aplicação das seguintes sanções a perdimento dos bens direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé b suspensão ou interdição parcial de suas atividades c a dissolução compulsória da pessoa jurídica d proibição de receber incentivos subsídios subvenções doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público pelo prazo mínimo de 1 um e máximo de 5 cinco anos A dissolução compulsória só será aplicada no caso de prática habitual de atos ilícitos por meio da pessoa Curso de Direito Empresarial Vol 1 500 Marlon Tomazette 229 3 31 jurídica ou no caso de constituição da pessoa jurídica para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados Em razão dessa decisão judicial que determinar a dissolução compulsória teremos mais uma causa de dissolução da sociedade Falência para as sociedades empresárias Por fim as sociedades empresárias arts 1044 1051 e 1087 do Código Civil de 2002 qualquer que seja a forma adotada também se dissolvem se falirem isto é se tiverem contra si uma execução coletiva que vise ao pagamento de todos os credores A ausência de patrimônio suficiente para honrar o pagamento de todos os credores da companhia é um traço normalmente ligado à falência e por isso o fim do processo de falência leva ao fim do patrimônio social e consequentemente à inexequibilidade de qualquer objetivo a que se tenha proposto a sociedade Há que se ressaltar ainda que também são causas de dissolução da sociedade sua fusão sua incorporação em outra e sua cisão total as quais todavia merecem um tratamento separado Liquidação Ocorrendo qualquer das hipóteses de dissolução da sociedade exceto a fusão incorporação e cisão a sociedade deve entrar em processo de liquidação com o objetivo de regularizar suas relações patrimoniais A liquidação é o processo de apuração do ativo pagamento do passivo e partilha do eventual saldo entre os sócios ou nas palavras de Garrigues é o conjunto de operações da sociedade que tendem a fixar o patrimônio social divisível entre os sócios19 Nessa fase a sociedade ainda existe ainda mantém a personalidade jurídica mas apenas para finalizar as negociações pendentes e realizar os negócios necessários à realização da liquidação tanto que deve operar com o nome seguido da cláusula em liquidação para que terceiros não se envolvam em novos negócios com a sociedade Formas da liquidação O processo de liquidação pode se desenvolver de forma judicial ou amigável independentemente de como se operou a causa de dissolução vale dizer se a causa de dissolução é judicial a liquidação pode ser judicial ou amigável não há Curso de Direito Empresarial Vol 1 501 Marlon Tomazette 32 uma correlação Mauro Rodrigues Penteado acrescenta ainda a liquidação administrativa inerente a certas atividades como das instituições financeiras e a liquidação concursal ligada ao procedimento da falência20 as quais não serão tratadas por se referirem a outros procedimentos extremamente complexos A liquidação amigável Código Civil de 2002 artigos 1102 a 1112 tem lugar quando os próprios sócios tomam a iniciativa de começar o procedimento em comum acordo Nesse caso o processo obedece ao estipulado no contrato social ou ao que for decidido pelos sócios Caso tal iniciativa não seja tomada passa a ter lugar a liquidação judicial A liquidação judicial pode ser iniciada a requerimento de qualquer sócio em ocorrendo a causa de liquidação e não havendo a iniciativa no sentido da liquidação amigável No caso de cessação da autorização para funcionar os sócios têm 30 dias para iniciar o procedimento de liquidação Diante da inércia dos sócios a autoridade competente a conceder a autorização deve comunicar o Ministério Público que tem 15 dias para requerer a liquidação judicial da sociedade Havendo a inércia também do Ministério Público tal autoridade deve nomear um interventor para gerir a sociedade e requerer a liquidação judicial O liquidante Na liquidação seja ela amigável seja ela judicial a sociedade ainda existe ainda tem personalidade jurídica para a prática de certos atos Tais atos serão praticados por intermédio do liquidante que é o órgão da sociedade nesse processo21 como os administradores o são na vida da sociedade A exigência de que ele decline sua qualidade ao agir pela sociedade art 1103 parágrafo único do Código Civil de 2002 não o torna um mandatário desta na medida em que os atos praticados não lhe são imputados mas diretamente à sociedade Na liquidação amigável o liquidante deve ser aquele designado pelo contrato social Caso não haja tal designação compete aos sócios eleger tal liquidante por maioria de votos computados pela participação no capital social podendo eleger inclusive sócios não administradores ou pessoas estranhas ao quadro social Nestes casos há que se averbar sua nomeação à margem do registro da sociedade a fim de proteger os interesses de terceiros que ainda tenham negócios com a sociedade Na liquidação judicial o juiz nomeará o liquidante devendo verificar a pessoa a quem pelo contrato pelos estatutos ou pela lei competir tal função Não havendo tal indicação o liquidante será eleito pelos sócios mediante votação Curso de Direito Empresarial Vol 1 502 Marlon Tomazette entregue em cartório computandose os votos pela participação no capital social Se forem somente dois 2 os sócios e divergirem a escolha do liquidante será feita pelo juiz entre pessoas estranhas à sociedade Eleito o liquidante este assume a função de órgão da sociedade praticando todos os atos necessários para a sua liquidação Nesse mister surge para ele uma série de deveres art 1103 do Código Civil de 2002 todos no sentido de que o procedimento da liquidação possa chegar ao seu final Deve o liquidante tomar todas as medidas necessárias para o procedimento como por exemplo arrecadar bens livros e documentos da sociedade e também proceder à publicação e averbação dos documentos para o conhecimento público e para a extinção definitiva da sociedade De imediato ele deve levantar o inventário dos bens e fazer o balanço geral do ativo e passivo da sociedade nos 15 quinze dias seguintes à nomeação admitindose eventualmente a prorrogação desse prazo A partir do balanço ele deverá tomar as medidas necessárias para a liquidação inicialmente no sentido da apuração do ativo ultimando os negócios pendentes Para tanto ele poderá exigir dos quotistas quando insuficiente o ativo à solução do passivo a integralização de suas quotas e a efetivação da sua responsabilidade Além desses deveres merece destaque o dever de prestar contas concernentes às suas atividades à frente da sociedade liquidanda para permitir que os sócios velem por seus interesses na condução de tal procedimento Na liquidação amigável a prestação de contas deve ocorrer a cada seis meses ou sempre que necessário Na liquidação judicial deve haver a apresentação de balancetes mensais ou sempre que o juiz determinar Na liquidação amigável à luz das contas prestadas e dos relatórios apresentados podem os sócios pretender a substituição do liquidante seja pelo descumprimento de deveres seja por mera conveniência Caso este tenha sido nomeado em eleição pelos sócios estes podem mediante deliberação da maioria destituílo a qualquer tempo independentemente de qualquer motivação art 1038 1o I do Código Civil de 2002 Todavia no caso de designação pelo contrato social o liquidante só pode ser destituído judicialmente mediante comprovação de justa causa art 1038 1o II do Código Civil de 2002 a qual deve dizer respeito ao exercício de suas funções Na liquidação judicial o liquidante poderá ser destituído pelo juiz ex officio ou a requerimento de qualquer interessado se faltar ao cumprimento dos seus deveres ou retardar injustificadamente o andamento do processo ou proceder Curso de Direito Empresarial Vol 1 503 Marlon Tomazette 33 34 com dolo ou máfé ou tiver interesse contrário ao da liquidação Apuração do ativo Para se acertar a situação patrimonial da sociedade há que se descobrir em primeiro lugar quais são os bens que pertencem à sociedade Para tanto a lei exige que o liquidante se possível proceda nos 15 dias seguintes à sua investidura ao levantamento do balanço geral do ativo e do passivo da sociedade bem como do inventário dos bens pertencentes a esta Na sequência devem ser finalizadas as operações pendentes determinandose o valor geral do ativo da sociedade o qual pode ser transformado em dinheiro para possibilitar a realização das próximas fases o pagamento dos credores e a partilha entre os sócios Nesse momento deve o liquidante proceder à venda dos bens sociais e exigir o cumprimento das obrigações para com a sociedade inclusive dos sócios se isto for necessário para o pagamento dos credores Para a realização do ativo em espécie tem o liquidante mais poderes que os administradores podendo alienar bens móveis e imóveis22 transigir e dar e receber quitação Todavia o liquidante não pode sem estar autorizado pelo contrato social ou pelo voto da maioria dos sócios gravar de ônus reais os bens móveis ou imóveis da sociedade nem contrair empréstimo salvo quando indispensáveis ao pagamento dos credores sociais art 1105 do Código Civil de 2002 A extensão dos poderes do liquidante é determinada pela sua função no sentido da realização do pagamento do passivo e da partilha do eventual saldo Pagamento do passivo Apurado o ativo o liquidante deve proceder ao pagamento dos credores da sociedade com extremo cuidado na medida em que pode ser responsabilizado pessoalmente por eventuais erros na condução de tal procedimento Caso o ativo seja maior que o passivo pode o liquidante operar por sua conta e risco o pagamento integral das dívidas vencidas reservando recursos para o pagamento das dívidas vincendas art 1106 parágrafo único Caso faltem recursos para o pagamento das dívidas vincendas o liquidante terá responsabilidade por esse pagamento porquanto todos os credores fazem jus ao recebimento de seus créditos na liquidação Caso o ativo não seja suficiente ao pagamento de todos os credores sociais o liquidante deve em primeiro lugar pagar as obrigações preferenciais isto é Curso de Direito Empresarial Vol 1 504 Marlon Tomazette 35 aquelas dotadas de prioridade no caso de um concurso de credores como por exemplo as obrigações trabalhistas com garantia real e as tributárias23 Caso ainda restem recursos para os credores quirografários o liquidante deverá pagar proporcionalmente as dívidas sociais vencidas e vincendas em relação a estas com desconto art 1106 Tratase de uma medida que objetiva manter os credores quirografários em igualdade assegurando a todos o direito a pelo menos uma parte do seu crédito Modesto Carvalhosa ao comentar o artigo 214 da Lei 640476 cujo teor é reproduzido pelo artigo 1106 do Código Civil de 2002 afirma que tal regra se destina ao liquidante e não aos credores os quais não podem ser compelidos a receber seus créditos antecipadamente24 Assim tal regra permitiria a negociação com os credores não se tratando de uma imposição a eles que ademais não podem exigir sua obrigação antecipadamente na medida em que a liquidação não gera o vencimento antecipado das obrigações sociais Com efeito os credores como regra geral não são obrigados a receber antecipadamente o valor de seus créditos Todavia tal faculdade é assegurada no interesse particular do credor que nem sempre é o mais importante Na liquidação da sociedade há um interesse maior no sentido da não perenização da atividade o qual justifica a exceção à regra de que o credor não é obrigado a receber antes do vencimento25 Por isso acreditamos que os credores excepcionalmente são obrigados a receber antecipadamente o seu crédito com os descontos inerentes ao adiantamento Há que se ressaltar ainda que no caso de ativo inferior ao passivo é dever do liquidante reconhecer o estado de insolvência da sociedade e requerer conforme o caso a falência a recuperação judicial ou a homologação da recuperação extrajudicial para a sociedade obedecidas as regras procedimentais inerentes a cada tipo societário A partilha Efetuado o pagamento de todos os credores havendo um saldo remanescente este deverá ser partilhado entre os sócios Tratase do exercício de um dos direitos patrimoniais que se adquire no momento da aquisição da qualidade de sócio A princípio o liquidante fará tal pagamento de uma única vez no entanto os próprios sócios por maioria de votos podem deliberar que o liquidante deve fazer rateios do saldo remanescente antes de finda a liquidação mas sempre Curso de Direito Empresarial Vol 1 505 Marlon Tomazette 4 posteriormente ao pagamento dos credores A extinção Até a liquidação a sociedade mantém sua personalidade jurídica mas apenas para ultimar as negociações pendentes e praticar os atos necessários ao procedimento de dissolução Finda a liquidação não subsistem motivos para a manutenção da sociedade no mundo jurídico devendo ser tomadas as medidas necessárias para sua extinção Para tal extinção deve o liquidante convocar uma assembleia geral para a prestação final de contas Aprovadas as contas deve ser arquivada a ata dessa assembleia no registro competente deixando a partir desse momento de existir uma pessoa jurídica Ora se a pessoa jurídica começa a existir com o registro no órgão competente é com outro registro nesse mesmo órgão que ela deixará de existir Os sócios que discordarem de tal prestação de contas têm o prazo decadencial de 30 dias após a publicação de tal ata devidamente averbada para tomarem as medidas necessárias para a defesa dos seus interesses como por exemplo uma ação de prestação de contas em face do liquidante Apesar de extinta a sociedade a fim de se resguardarem eventuais discussões devem os sócios manter em seu poder toda a escrituração da sociedade enquanto não estiverem prescritas todas as obrigações decorrentes dos atos nela consignados art 1192 do Código Civil de 2002 Nos termos do artigo 9o 5o da Lei Complementar no 1232006 afirmase que para a baixa daqueles enquadrados como MEEPP A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários dos titulares dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores A nosso ver tal previsão é inconstitucional na medida em que a simples condição de sócio ou administrador não pode justificar sua responsabilização pelas obrigações tributárias A simples configuração de um interesse econômico comum não é suficiente para tal solidariedade Nesse sentido o STJ já afirmou que a simples configuração de um grupo econômico de sociedade não é motivo para aplicação dessa solidariedade26 Do mesmo modo a existência de interesses morais ou sociais comuns também não permite a incidência da referida solidariedade O legislador ordinário não pode escolher qualquer um para figurar como devedor solidário O campo de eleição dos sujeitos passivos tributários em geral Curso de Direito Empresarial Vol 1 506 Marlon Tomazette 5 e não diferentemente dos solidários está adstrito aos contornos objetivos ou subjetivos do suporte fático da tributação27 vale dizer A solidariedade tributária não é forma de inclusão de terceiro na relação tributária mas tipo de nexo que se estabelece entre codevedores28 No mesmo sentido o STF já afirmou que o preceito do art 124 II no sentido de que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art 128 do CTN tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts 134 e 135 do mesmo diploma29 E completa O terceiro só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária estabelecidos ainda que a contrario sensu na regra matriz de responsabilidade tributária e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte30 O legislador tem limites que devem ser obedecidos ele só pode instituir a solidariedade para pessoas que mantenham relação ainda que indireta com o fato gerador nos termos do artigo 128 do CTN31 Neste caso uma lei ordinária poderá estabelecer um novo sujeito passivo desde que verificada essa vinculação desse terceiro ao fato gerador da obrigação tributária mesmo que de forma indireta Os credores insatisfeitos A princípio na liquidação todos os credores da sociedade devem ser satisfeitos Todavia por diversos motivos é possível que alguns deles restem insatisfeitos Nesse caso o que eles podem fazer Se a sociedade já foi extinta contra quem ajuizar uma ação Caso o não pagamento do credor resulte de um ato doloso ou culposo do liquidante é contra este que deve ser ajuizada uma ação não pelo cumprimento da obrigação mas por perdas e danos Não se trata de uma responsabilidade objetiva do liquidante mas de uma responsabilidade por ato ilícito deste Tal responsabilidade deverá ser apurada em ação a ser ajuizada no prazo prescricional de 1 um ano contado da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade art 206 1o V do Código Civil de 2002 A nosso ver o ônus da prova do dolo ou culpa será sempre do prejudicado não havendo que se cogitar de presunção de culpa como afirma Modesto Carvalhosa32 Só se pode falar em presunção de culpa se a lei assim o fizer o que Curso de Direito Empresarial Vol 1 507 Marlon Tomazette não acontece na espécie de modo que a responsabilidade aqui será subjetiva do tipo clássico A par do liquidante os credores prejudicados também podem ajuizar ações contra os sócios individualmente os quais serão obrigados tão somente pelo valor recebido na partilha art 1110 do Código Civil de 2002 Tais valores integravam o patrimônio social o qual era responsável pelo pagamento dos credores Assim sendo nada mais justo do que se permitir ao credor receber tais valores porquanto se opera na verdade uma sucessão da sociedade pelos sócios apenas no que tange ao patrimônio partilhado33 Tal responsabilidade deverá ser apurada em ação a ser ajuizada no prazo prescricional de 1 um ano contado da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade art 206 1o V do Código Civil de 2002 Há que se ressaltar que o sócio que pagar o credor insatisfeito se subroga nos direitos deste e pode exercer o direito de regresso contra os outros sócios na proporção que cada um deveria contribuir para o pagamento do credor Curso de Direito Empresarial Vol 1 508 Marlon Tomazette 1 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 18 2 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 434 3 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 290 4 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 v 1 p 167 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 339 5 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 85 6 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 442 7 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 tomo 2 p 277 8 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 287 9 BULGARELLI Waldirio Sociedades comerciais 7 ed São Paulo Atlas 1998 p 222 10 BULGARELLI Waldirio Sociedades comerciais 7 ed São Paulo Atlas 1998 p 223 11 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 435436 12 STJ 4a Turma REsp 80481DF Relator Ministro Barros Monteiro DJ de 17121999 13 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 338339 14 STJ 4a Turma Resp 40820SP Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ de 27111995 15 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 325 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 254 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 2 p 175 16 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 336337 17 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 393394 18 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 331 Curso de Direito Empresarial Vol 1 509 Marlon Tomazette 19 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 290 tradução livre de el conjunto de operaciones de la sociedad que tenden a fijar el haber social divisible entre los socios 20 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 91 21 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 267 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 270 22 A venda de bens imóveis não se inclui na competência geral dos administradores art 1015 do Código Civil de 2002 23 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 277 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 p 138 24 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 p 136 25 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 280 26 STJ EREsp 834044RS Rel Ministro Mauro Campbell Marques Primeira Seção julgado em 892010 DJe 2992010 27 DARZÉ Andréa M Responsabilidade tributária solidariedade e subsidiariedade São Paulo Noeses 2010 p 231 28 DARZÉ Andréa M Responsabilidade tributária solidariedade e subsidiariedade São Paulo Noeses 2010 p 255 29 STF RE 562276 Relatora Min Ellen Gracie Tribunal Pleno julgado em 3112010 REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe027 DIVULG 922011 PUBLIC 1022011 EMENT VOL 0246102 PP00419 RDDT no 187 2011 p 186193 30 STF RE 562276 Relatora Min Ellen Gracie Tribunal Pleno julgado em 3112010 REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe027 DIVULG 922011 PUBLIC 1022011 EMENT VOL0246102 PP00419 RDDT no 187 2011 p 186193 31 AMARO Luciano Direito tributário brasileiro 2 ed São Paulo Saraiva 1998 p 294 32 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 485 33 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 484 Curso de Direito Empresarial Vol 1 510 Marlon Tomazette 1 Histórico As sociedades anônimas passaram por um longo processo de evolução até adquirirem as feições atuais com as quais elas exercem um papel importantíssimo na moderna economia de mercado Tal evolução pode ser dividida em três fases privilégio autorização governamental e liberdade plena Os primeiros antecedentes das sociedades anônimas podem ser encontrados na Idade Média sobretudo em Gênova onde foi constituída em 1407 a Casa di San Giorgio1 Em tal período era comum que os particulares fizessem empréstimos ao Estado recebendo em contrapartida o direito de cobrar tributos Para facilitar tal atuação os particulares formavam uma associação cujo capital era representado por títulos transmissíveis representativos dos créditos para com o Estado Tratase em verdade da primeira instituição com os elementos principais das sociedades anônimas mas não de uma sociedade anônima propriamente dita A maior parte da doutrina vislumbra nas sociedades coloniais do início do século XVII as primeiras sociedades anônimas reconhecendo na Companhia das Índias Orientais de 20 de março de 1602 a primeira sociedade anônima2 Tratavase de uma companhia constituída pelo Estado com a conjunção de capitais públicos e particulares representando uma descentralização política social e econômica das funções estatais3 isto é tal companhia existia para exercer um papel que tocava ao Estado a colonização do novo mundo A partir da experiência holandesa tal tipo de sociedade começa a se propagar por toda a Curso de Direito Empresarial Vol 1 511 Marlon Tomazette Europa Neste período a constituição da sociedade anônima como um sujeito autônomo de direitos era deferida pelo poder público como um privilégio4 vale dizer tratavase de uma opção arbitrária do Estado Tal sistema era justificado pelo fato de tais companhias possuírem uma parcela do poder estatal mantendo se vinculadas diretamente ao poder soberano5 No Brasil temos como exemplo de uma sociedade anônima com tais feições o Banco do Brasil constituído em 1808 Com a Revolução Francesa foi proclamada a ampla liberdade de associação e de comércio a qual gerou inúmeros abusos Diante de tais abusos o Código Comercial Francês de 1807 passou a condicionar a constituição de uma sociedade a uma autorização governamental Não se cogitava mais de um privilégio de uma concessão arbitrária mas de uma autorização que seria concedida diante da regularidade da constituição da sociedade Conquanto já fosse melhor o sistema da autorização governamental era extremamente burocrático e impedia ou ao menos dificultava extremamente que as sociedades se difundissem como uma forma para o exercício de atividades econômicas Com o passar do tempo viuse que a sociedade anônima era o instrumento apto a propiciar o desenvolvimento das atividades industriais pois possibilitava a incorporação de grandes quantidades de capitais Diante disso impunhase uma alteração no regime de constituição das anônimas para facilitar a difusão de tal tipo de sociedade O regime da liberdade plena de constituição surgiu na França em 1867 chegando ao Brasil em 1882 Neste regime a constituição da sociedade depende da obediência a regras específicas mas não mais a uma autorização governamental vale dizer cumpridas as formalidades prescritas em lei a sociedade pode ser constituída gozando dos privilégios inerentes à sociedade anônima6 Tais fases da evolução da sociedade anônima não se excluem vale dizer as fases do privilégio da autorização governamental e da liberdade plena convivem até hoje havendo um predomínio do regime da liberdade plena A chamada fase do privilégio ainda pode ser vista nas sociedades de economia mista cuja autorização depende de autorização legislativa isto é de uma concessão estatal Também subsiste o regime da autorização governamental em relação a determinadas atividades como das instituições financeiras e seguradoras diante do maior interesse envolvido no exercício de tais atividades que impõe uma maior fiscalização estatal7 Curso de Direito Empresarial Vol 1 512 Marlon Tomazette 2 Características Spencer Vampré conceitua a sociedade anônima como a sociedade sem firma social onde todos os sócios respondem somente pelo valor das ações que subscrevem ou que lhes são cedidas as quais por sua vez podem cederse livremente8 A sociedade anônima é conceituada de modo similar por Modesto Carvalhosa como a pessoa jurídica de direito privado de natureza mercantil em que o capital se divide em ações de livre negociabilidade limitandose a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço de emissão das ações por eles subscritas9 Tais conceitos têm o grande mérito de reunir as principais características de uma sociedade anônima quais sejam a natureza de sociedade de capitais a divisão do capital social em ações a responsabilidade limitada e a natureza sempre mercantil agora atualizada para natureza sempre empresarial Com efeito a sociedade anônima é uma típica sociedade de capitais haja vista a maior importância atribuída à contribuição do sócio e não às suas qualidades pessoais Em função disso é livre a negociação de ações que pode ser eventualmente restringida art 36 da Lei 640476 mas nunca impedida10 pois não importam as qualidades pessoais dos sócios mas sua contribuição patrimonial Outrossim o falecimento dos sócios não terá quaisquer consequências sobre a sociedade transmitindose de pleno direito a condição de sócio aos seus herdeiros Conquanto tal natureza seja reconhecida pacificamente pela doutrina11 recentemente reconheceuse em um caso concreto a natureza personalista das relações entre os sócios de uma sociedade anônima12 O capital social da companhia é dividido em frações iguais representadas por títulos negociáveis inclusive no mercado de valores mobiliários denominados ações que podem representar uma alternativa de investimento para o público em geral Neste particular a sociedade anônima difere da limitada cujo capital é dividido em quotas que não podem ser negociadas no mercado de valores mobiliários Outra característica das sociedades anônimas é que a responsabilidade dos sócios acionistas é limitada ao preço de emissão da ação A limitação de responsabilidade significa que os acionistas só assumem o risco de perder o valor investido não pondo em risco o restante de seu patrimônio pessoal13 O valor investido é o que a lei convencionou denominar preço de emissão isto é o valor que se deve pagar para subscrever a ação Não se pode falar que a responsabilidade dos acionistas é limitada ao valor Curso de Direito Empresarial Vol 1 513 Marlon Tomazette 3 nominal da ação Este guarda relação diretamente com o capital social já o preço de emissão pode ser igual ou superior ao valor nominal art 13 da Lei 640476 representando o valor exigido do acionista em função de diversas circunstâncias oferta procura valorização tendo como patamar mínimo o valor nominal da ação O que exceder o valor nominal deve ser destinado à formação de reserva de capital Por fim devese destacar como característica peculiar das sociedades anônimas a natureza sempre mercantil qualquer que seja a atividade exercida por ela art 2o 1o da Lei 640476 Com o advento do Código Civil de 2002 abandonase a distinção entre atividades civis e comerciais para se chegar à distinção entre atividades empresariais e não empresariais Diante desse novo regime as sociedades anônimas são sempre sociedades empresárias não importando qual atividade é efetivamente desenvolvida pela mesma art 982 parágrafo único do Código Civil de 2002 A par de tais características é certo que a sociedade anônima possui outras as quais serão tratadas mais adiante Nome A expressão sociedade anônima é um tanto quanto inadequada na medida em que a sociedade não é anônima pois tem um nome pelo qual se vincula na vida jurídica14 Há uma imprecisão pois anônimos são os sócios e não a sociedade que possui um nome sob o regime de ampla publicidade15 Tratandose de uma sociedade de capitais não condiz com a natureza da sociedade anônima a adoção de uma razão social pois nesta estão presentes nomes dos sócios Ora se a contribuição é mais importante que a pessoa do sócio não há motivo para identificar a sociedade com qualquer dos sócios Por isso a sociedade anônima só pode usar uma denominação isto é sem o nome dos sócios por isso anônima Tal denominação deve ser indicativa do objeto da sociedade nos termos do artigo 1160 do Código Civil A denominação da sociedade deve vir acompanhada das expressões companhia ou sociedade anônima por extenso ou abreviadamente sendo vedada a utilização da expressão companhia ao final art 3o da Lei 640476 a fim de evitar confusões com outras sociedades como a sociedade em nome coletivo16 Excepcionalmente na denominação da sociedade anônima pode ser incluído o nome de pessoas físicas fundadores acionistas ou pessoas que por qualquer outro meio tenham concorrido para o êxito da empresa art 3o 1o da Lei Curso de Direito Empresarial Vol 1 514 Marlon Tomazette 4 5 640476 Função e importância econômica A sociedade anônima é um mecanismo de financiamento das grandes empresas17 sendo o instrumento popular do desenvolvimento do capitalismo Sem tal instrumento o capitalismo não teria alcançado o grau de desenvolvimento já atingido pois não teria encontrado os meios necessários para tanto Com a Revolução Industrial foram se desenvolvendo grandes empreendimentos os quais necessitavam de uma grande quantidade de capital A sociedade anônima foi a forma encontrada para a concentração dessa grande quantidade de capital18 pois permitia o apelo ao público para a obtenção de recursos Tal apelo ao público efetivamente produz resultados pois a participação em sociedades é uma forma de poupança particular extremamente atrativa tendo em vista a limitação da responsabilidade e a dupla possibilidade de ganhos por meio da percepção dos lucros e da negociação dos títulos valorizados no mercado Portanto mediante tal apelo ao público a sociedade anônima é o instrumento de obtenção de grandes massas de recursos necessárias ao desenvolvimento dos grandes empreendimentos que caracterizam a economia moderna A sociedade anônima é o instrumento fundamental para o desenvolvimento dos grandes empreendimentos na medida em que alia a capacidade ilimitada de atrair recursos financeiros e a possibilidade de limitar e dispersar os riscos dos empreendimentos19 Objeto social A sociedade anônima é sempre mercantil empresária não importando a natureza da atividade exercida Apesar disso é sempre necessário que o estatuto da sociedade defina de modo claro e preciso o objeto a que essa se destina vale dizer não se pode formular genericamente o objeto social20 Há que se indicar o gênero e a espécie da atividade desenvolvida art 53 1o do Decreto 180096 O objeto social deve ser uma atividade econômica lícita possível e com fins lucrativos21 não se admitindo o exercício de atividades filantrópicas por meio de uma sociedade anônima A definição do objeto social no estatuto serve para delimitar o âmbito de atuação da sociedade permitindo a responsabilização dos administradores e Curso de Direito Empresarial Vol 1 515 Marlon Tomazette 6 controladores que extrapolem tais limites22 Ainda que não conste do objeto enunciado no estatuto a participação no capital de outras sociedades é possível como forma de realização do objeto social ou para o gozo de incentivos fiscais art 2o 3o da Lei 640476 Natureza jurídica do ato constitutivo Extremamente discutida na doutrina é a natureza do ato constitutivo da sociedade anônima dadas as peculiaridades inerentes a tal tipo de sociedade A doutrina se divide entre a aplicação do contrato plurilateral e do ato institucional Parte da doutrina entende que o ato constitutivo da sociedade anônima é um contrato plurilateral23 isto é um contrato sui generis com determinadas peculiaridades em relação aos contratos bilaterais puros Assim no contrato plurilateral haveria a possibilidade da participação de mais de duas partes uma finalidade comum entre os contratantes o surgimento de obrigações entre todas as partes uma finalidade instrumental a abertura do contrato a novas adesões a inaplicabilidade da exceção do contrato não cumprido e pela distinção no que diz respeito à adesão de cada um dos sócios e no que diz respeito ao contrato como um todo Em síntese o ato constitutivo seria um contrato dotado de certas peculiaridades Outra parte da doutrina24 a nosso ver com razão afasta a noção de contrato no ato constitutivo da sociedade anônima Ela seria uma instituição destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses dos acionistas empregados e da comunidade Sendo uma instituição seu ato constitutivo seria um ato institucional Nas sociedades por ações geralmente a empresa envolve um número tão grande de interesses empregados comunidade fisco consumidores além dos interesses dos seus membros que há uma responsabilidade social a ser cobrada25 A prevalência do interesse social sobre o interesse individual dos sócios reforça a natureza institucional da relação26 em oposição à natureza contratual na qual prevaleceria a vontade comum dos sócios27 A ideia fundamental na instituição é a obra a realizar possuindo menos importância a vontade dos sócios A vontade dos sócios é restrita à aceitação da disciplina sem uma preocupação maior quanto aos efeitos ao contrário do que ocorreria nos contratos28 essa vontade dos sócios não seria tão determinante na vida da sociedade quanto a função social a ser exercida Por isso o ato constitutivo das sociedades anônimas seria um ato institucional o qual daria Curso de Direito Empresarial Vol 1 516 Marlon Tomazette origem a uma instituição29 A Lei 640476 acolheu tal interpretação sobretudo ao afirmar em seu artigo 116 parágrafo único que o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa que nela trabalham e para com a comunidade em que atua cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender A propósito já afirmou Carlos Gilberto Villegas A lei brasileira de 1976 constitui a mais moderna expressão da doutrina institucionalista atribuindo à sociedade uma função social e destacando que o interesse social compreende o daqueles que trabalham na sociedade e na comunidade em geral e o interesse nacional30 Reconhecendo a importância do interesse social nas sociedades anônimas alguns autores buscam uma compatibilização da teoria da instituição e da tese contratualista Rubens Requião afirma que o ato constitutivo seria um contrato que regularia as relações entre os sócios mas após a sua formação a sociedade anônima seria uma instituição voltada para a consecução do bem comum31 Para Francesco Galgano a teoria do ato institucional pode ser usada nas sociedades anônimas sobretudo para os administradores mas não para explicar a formação da vontade social na qual ainda prevaleceria a natureza contratual plurilateral32 Todavia mesmo no contrato plurilateral subsistem alguns princípios dos contratos inaplicáveis às sociedades por ações Em se tratando de um contrato por prazo indeterminado assiste ao contratante o direito de denunciar o contrato retirandose do mesmo33 e por vezes até extinguindoo Embora não tenha o condão de extinguir o contrato societário é certo que nas sociedades comerciais há a possibilidade de tal dissolução parcial com fundamento no artigo 1029 do Código Civil de 2002 artigo 335 5 do Código Comercial sendo reembolsado pela sociedade o sócio que se retira Tal possibilidade não se aplica às sociedades por ações denotando a ausência da natureza contratual em tal relação e reforçando a natureza institucional do ato constitutivo de tais sociedades34 Nestas o sócio não pode impor um ônus à sociedade apenas pela sua vontade de se retirar da mesma pois há que prevalecer o interesse social Completamente distinta seria a solução em um contrato no qual seria perfeitamente possível a retirada imotivada Portanto a natureza contratual não é capaz de explicar o ato constitutivo das sociedades por ações devendo prevalecer o entendimento da natureza de ato institucional Curso de Direito Empresarial Vol 1 517 Marlon Tomazette 7 Sociedade anônima de pessoas Por suas características essenciais a sociedade anônima se apresenta como uma típica sociedade de capitais na qual o que mais importa é a contribuição do acionista e não suas qualidades pessoais Ocorre que essa forma societária vem sendo mais usada do que era no passado abrangendo também empreendimentos de pequeno e médio porte Nestas situações pode ser formada uma sociedade anônima fechada com poucos acionistas muito próximos entre si parentes ou não Diante dessa configuração a jurisprudência vem reconhecendo que algumas sociedades anônimas são sociedades de pessoas35 Em algumas companhias podese verificar um caráter mais pessoal na relação entre os acionistas e consequentemente uma affectio societatis mais forte entre eles Dessa forma devese reconhecer um regime específico para essas sociedades levando em conta o caráter intuitu personae da sua constituição Nesse regime específico devese admitir a dissolução parcial da sociedade pela simples quebra da affectio societatis devese admitir a resolução do vínculo de um acionista independentemente de alguma das hipóteses legais para o exercício do direito de retirada Caso não se admita esse regime específico os resultados serão desastrosos Não admitindo a dissolução parcial a quebra da affectio societatis poderia significar a dissolução total da companhia prejudicando todos os interesses que a circundam De outro lado o acionista insatisfeito poderia ficar vinculado eternamente à sociedade pois não haveria terceiros interessados em ingressar naquela relação extremamente particular Tal resultado além de indesejável viola a própria garantia constitucional da liberdade de associação que impede que alguém seja compelido a permanecer associado Por todo o exposto configurandose a relação mais pessoal entre os acionistas devese admitir esse regime específico para as sociedades anônimas Curso de Direito Empresarial Vol 1 518 Marlon Tomazette 1 GILISSEN John Introdução histórica ao direito Tradução de A M Hespanha e L M Macaísta Malheiros 2 ed Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1995 p 774 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 58 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 106 2 ASCARELLI Túllio Problemas das sociedades anônimas e direito comparado Campinas Bookseller 2001 p 452 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 28 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 3 3 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 34 4 GILISSEN John Introdução histórica ao direito Tradução de A M Hespanha e L M Macaísta Malheiros 2 ed Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1995 p 774 5 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 108 6 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 64 7 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 5 8 VAMPRÉ Spencer Tratado elementar de direito comercial Rio de Janeiro F Briguiet 1922 v 2 p 9 9 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 4 10 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 116 11 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 116 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 114115 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 400401 12 STJ 4a Turma Resp 111294 Relator Ministro César Asfor Rocha DJ de 2852001 13 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 3 14 VAMPRÉ Spencer Tratado elementar de direito comercial Rio de Janeiro F Briguiet 1922 v 2 p 10 15 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 35 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Curso de Direito Empresarial Vol 1 519 Marlon Tomazette Bushatsky 1979 v 1 p 105 16 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 25 17 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 6 ASCARELLI Tullio Problemas das sociedades anônimas e direito comparado Campinas Bookseller 2001 p 457 18 BROSETA PONT Manuel Manual de derecho mercantil 10 ed Madrid Tecnos 1994 p 219 19 FRANCO Vera Helena SZTAJN Rachel Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2005 v 2 p 35 20 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 38 21 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 20 22 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 16 23 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 342 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 2324 24 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 26 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 189 25 LAMY FILHO Alfredo PEDREIRA José Luiz Bulhões A lei das SA pressupostos elaboração aplicação 3 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 147 26 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 35 27 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 5 entende que o interesse social se coadunaria com a natureza contratual do ato constitutivo 28 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 341342 29 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 479 30 VILLEGAS Carlos Gilberto Derecho de las sociedades comerciales 7 ed Buenos Aires Abeledo Perrot 1994 p 32 tradução livre de la ley brasileña de 1976 constituye la más moderna expresión de la doctrina institucionalista atribuyendo a la sociedad una función social y destacando que el interés social comprende el de quienes trabajan en la sociedad el de la comunidad en general y el interés nacional Curso de Direito Empresarial Vol 1 520 Marlon Tomazette 31 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 14 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 7 32 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 54 33 DE CUPIS Adriano Istituzioni di diritto privato Milano Giuffrè 1978 v 3 p 21 GOMES Orlando Contratos 18 ed Atualizada por Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro Forense 1999 p 185 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1993 v 3 p 101 34 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 26 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 189 35 STJ EREsp 111294PR Rel Ministro Castro Filho Segunda Seção julgado em 2862006 DJ 1092007 p 183 Curso de Direito Empresarial Vol 1 521 Marlon Tomazette 1 Sociedades abertas sociedades fechadas Existem dois tipos de sociedades anônimas as sociedades abertas e as fechadas que possuem características bem diferenciadas justificando também um tratamento diferenciado O texto original do artigo 4o da Lei 640476 distingue as sociedades abertas das fechadas pela admissão ou não dos seus valores mobiliários à negociação em bolsa de valores ou mercado de balcão Com o advento da Lei 103032001 o referido dispositivo deixa de falar em bolsa de valores e mercado de balcão e passa a falar simplesmente em mercado de valores mobiliários sem que isso represente uma inovação relevante Pela possibilidade de negociação no mercado a sociedade aberta deve ser registrada e ter seus valores mobiliários registrados perante a Comissão de Valores Mobiliários CVM que possui a função de resguardar a lisura da negociação no mercado tornandoo confiável e atrativo aos investidores Em síntese a diferença mais importante entre a sociedade aberta e a fechada é que a primeira possui relações com todo o mercado investidor devendo obediência a normas específicas que visam à proteção do mesmo ao passo que na fechada a relação é restrita aos próprios membros da sociedade1 O novo artigo 4o 3o introduzido pela Lei 103032001 permite que a CVM distinga vários tipos de sociedades abertas de acordo com os valores mobiliários por ela negociados no mercado e consequentemente limite o âmbito de aplicação de determinadas normas As normas a que se refere o dispositivo são as instruções da CVM e não a lei pois a CVM não tem competência para afastar a aplicação de uma lei2 Tratase de inovação que dependerá de sua complementação pelo poder regulamentar Curso de Direito Empresarial Vol 1 522 Marlon Tomazette 2 da CVM mas cuja idealização é oportuna tendo em vista as diversas finalidades que podem levar uma sociedade a negociar um ou alguns de seus valores mobiliários no mercado exigindo uma maior ou menor fiscalização Algumas sociedades pretendem negociar no mercado todos os valores mobiliários emitidos e com uma grande frequência exigindo portanto um maior cuidado no seu registro dado o número de interesses que podem ser afetados Outras sociedades porém gostariam de negociar apenas debêntures simples para o financiamento de determinado empreendimento o que pode ser simplificado com a redução de requisitos para o registro da mesma3 Os valores mobiliários As sociedades abertas caracterizamse pela possibilidade de negociação de valores mobiliários no mercado de valores mobiliários que está dentro do mercado de capitais que por sua vez integra o mercado financeiro4 Os valores mobiliários não podem ser conceituados pelos direitos que asseguram mas apenas pela função econômica a que estão ligados5 que é diversa sob o ponto de vista da sociedade e dos seus titulares Para quem os titulariza os valores mobiliários são uma alternativa de investimento emprego remunerado ao dinheiro e para a sociedade são um instrumento de captação de recursos6 Sob o ponto de vista de seus titulares o valor mobiliário constitui um investimento isto é um emprego do capital com vistas à obtenção de lucros Para tal forma de investimento o risco nunca é estranho7 pois não há uma garantia de sucesso Apesar disso tal investimento pode ser extremamente rentável seja pelas vantagens que eventualmente assegura participação nos lucros pagamento de juros seja pela possibilidade de negociação no mercado com a valorização dos mesmos Por isso tais valores são atrativos para o público Sob a ótica da sociedade o valor mobiliário é uma alternativa de crédito ampla rápida e flexível indispensável para a competição no mundo moderno8 São os valores mobiliários que tornam a sociedade anônima o grande instrumento do capitalismo dada a possibilidade de uma reunião por meio deles de uma grande quantidade de capitais imprescindível à realização de grandes empreendimentos Sem o mecanismo possibilitado pelos valores mobiliários a obtenção de tais recursos seria muito penosa juros elevados dificuldades de crédito ou seria até mesmo inviável São valores mobiliários no direito brasileiro as ações debêntures bônus de subscrição cupons direitos recibos de subscrição e certificados de desdobramento decorrentes de tais títulos os certificados de depósito de valores mobiliários cédulas de debêntures cotas de fundos de investimento os commercial papers os contratos de investimento coletivo e os contratos derivativos art 2o da Lei 638576 A Lei 103032001 extingue a competência do Conselho Monetário Nacional a respeito da criação de novos valores mobiliários limitando tal conceito a tais espécies elencadas Curso de Direito Empresarial Vol 1 523 Marlon Tomazette 3 31 taxativamente na Lei 638576 Todavia com o advento da Lei 103032001 ampliase de vez o conceito de valores mobiliários estendendoo a figuras muito distintas abrangendo agora quaisquer títulos ou contratos ofertados publicamente que gerem direito de participação parceria ou de remuneração inclusive resultante de prestação de serviços cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros9 Atuando dessa forma nosso legislador chega a um conceito muito próximo do conceito de securities do direito norte americano que são um termo geral que inclui não apenas valores mobiliários tradicionais como ações e debêntures mas também uma variedade de participações que envolvem um investimento com um retorno primariamente ou exclusivamente dependente dos esforços de outra pessoa que não o investidor10 Mercado de valores mobiliários Quando a sociedade anônima necessita de recursos ela pode lançar mão de duas fontes o mercado financeiro e o mercado de valores mobiliários11 Na primeira fonte a sociedade obtém empréstimos junto a instituições financeiras como os particulares em geral Na segunda fonte a sociedade pode emitir valores mobiliários para obter os recursos diretamente junto ao público investidor sendo mais interessante para a sociedade na maioria dos casos O mercado de valores mobiliários é o conjunto de instituições e de instrumentos que possibilita realizar a transferência de recursos entre tomadores companhias e aplicadores de recursos poupadores buscando compatibilizar seus objetivos Este mercado pode ser dividido em mercado primário e secundário neste a circulação dos títulos se dá entre investidores já naquele a relação é estabelecida entre o investidor e a própria sociedade anônima destinatária do investimento12 Este mercado é formado pelas bolsas de valores e pelo mercado de balcão Bolsa de valores As bolsas de valores são entidades privadas constituídas sob a forma de associações civis13 ou sociedades anônimas que funcionam como provedores de sistemas de negociação cumprindo as funções de disseminação de informações de tranformação das ordens em negócios14 As bolsas de valores conquanto sejam privadas atuam sob a supervisão da CVM pois atuam na prestação de serviço público devendo fiscalizar os seus membros e as operações realizadas pelos mesmos15 A finalidade primordial a que se destinam as bolsas de valores é manter um local adequado para a negociação de valores mobiliários no chamado mercado secundário isto é para a venda de títulos pelos seus titulares e não para a subscrição de novos títulos emitidos pelas sociedades abertas16 Em tais locais é realizado o chamado Curso de Direito Empresarial Vol 1 524 Marlon Tomazette 32 pregão vale dizer a negociação dos valores mobiliários pelas sociedades corretoras no interesse de seus clientes os investidores mediante leilão Hoje em dia não se realiza mais um pregão viva voz mas apenas um pregão eletrônico para as negociações No Brasil temos hoje nove bolsas de valores a Bolsa de Valores do Extremo Sul BVES com sede em Porto Alegre b Bolsa de Valores do Paraná BVPR c Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA d Bolsa de Valores de Santos BVST e Bolsa de Valores do Rio de Janeiro BVRJ f Bolsa de Valores de Minas Gerais Espírito Santo e Brasília BOVMESB com sede em Belo Horizonte g Bolsa de Valores da Bahia Sergipe e Alagoas BVBSA com sede em Salvador h Bolsa de Valores de Pernambuco e Paraíba BVPP i Bolsa de Valores Regional BVRg em Fortaleza17 A BOVESPA concentra a negociação realmente relevante de valores mobiliários no país havendo uma utilização mais restrita das demais entidades Em outubro de 2007 foi realizada a abertura de capital da BOVESPA HOLDING a qual foi extremamente valorizada o que demonstra a importância da atuação dessas entidades Mercado de balcão O mercado de balcão abrange toda negociação de valores mobiliários feita fora das bolsas de valores mas por meio dos outros distribuidores de valores mobiliários arrolados pelo artigo 15 da Lei 638576 basicamente as negociações realizadas diretamente pelas instituições financeiras sociedades corretoras e agentes autônomos de investimento18 Neste mercado há tanto a revenda de títulos mobiliários como a subscrição dos mesmos vale dizer há negociações no mercado primário e no mercado secundário A principal diferença em relação às bolsas de valores é a ausência de um sistema centralizado e compulsório de formação de preços vale dizer as operações são fechadas19 A Instrução Normativa 24396 da CVM criou e regulamentou as entidades do mercado de balcão organizado que se caracterizam pela prestação de serviços similares aos das bolsas de valores aos dos investidores e outros agentes do mercado20 Tais entidades devem manter um sistema adequado à negociação de valores mobiliários sendo fiscalizadas pela CVM Todas as negociações realizadas fora das bolsas de valores e do mercado de balcão organizado são consideradas negociações do mercado de balcão não organizado expressão infeliz adotada pelo artigo 21 3o da Lei 638576 Nessas situações a operação se efetiva por meio de simples conversação sendo fixado livremente o preço pelas partes sem uma pressão maior da oferta e procura determinantes das cotações nas bolsas de valores Curso de Direito Empresarial Vol 1 525 Marlon Tomazette 4 41 Comissão de Valores Mobiliários CVM Para as sociedades abertas atuantes no mercado de capitais exigese o registro da sociedade e dos valores mobiliários na CVM que é uma entidade autárquica em regime especial vinculada ao Ministério da Fazenda mas sem uma subordinação hierárquica isto é ela é dotada de autoridade administrativa independente art 5o da Lei 638576 Ela é composta de um presidente e quatro diretores escolhidos pelo Presidente da República com a necessidade da aprovação da escolha pelo Senado Federal similar ao que ocorre com as demais agências reguladoras O mandato dos seus membros é de cinco anos vedada a recondução devendo a cada ano ser substituído um membro Esses dirigentes têm estabilidade no cargo a qual é essencial ao bom desempenho de suas funções pois afasta ingerências políticas privilegiando o mercado21 A princípio a CVM tem basicamente cinco tipos de funções consultiva fiscalizadora registrária de fomento e regulamentar22 A CVM emite pareceres de orientação aos participantes do mercado atendendo a consultas formuladas pelos mesmos nas matérias de sua competência art 13 da Lei 6385 Ela também fiscaliza a atuação dos participantes do mercado de capitais evitando danos aos investidores ou aplicando penalidades aos causadores de tais danos assegurando assim a confiabilidade do mercado23 Diretamente ligada à função fiscalizadora está a função registrária pois compete à CVM registrar as sociedades abertas as entidades distribuidoras de valores mobiliários e os próprios títulos que serão negociados no mercado resguardando o investidor em face de quaisquer irregularidades e evitando a atuação de entidades inidôneas Há ainda a função de fomentar a atividade do mercado de capitais promovendo eventos que permitam ou auxiliem o desenvolvimento do mercado24 Por fim há a função regulamentar cuja discussão a respeito da sua legitimidade enseja um estudo mais detalhado O poder regulamentar da CVM Nos termos do artigo 8o I da Lei 638576 compete à CVM regulamentar as matérias expressamente previstas em tal lei e na Lei 640476 Tal função vem sendo exercida pela CVM que já editou inúmeras instruções normativas regulamentando vários aspectos atinentes às sociedades abertas e ao mercado de valores mobiliários O exercício de tal competência é extremamente questionado na doutrina Luis César Amad Costa reconhece uma inconstitucionalidade no poder normativo atribuído às autarquias em geral e especificamente à CVM afirmando que o poder de regulamentar as leis em geral é atribuído ao Presidente da República nos termos do artigo 84 IV da Constituição Federal25 O referido autor afirma que as instruções normativas devem ser instrumentos usados exclusivamente como instrumento de Curso de Direito Empresarial Vol 1 526 Marlon Tomazette 5 veiculação para o particular sem alterar a ordem jurídica26 De outro lado Carlos Ari Sundfeld reconhece uma competência regulamentar das agências reguladoras em geral a qual representaria um aprofundamento da atuação normativa do Estado sem a criação de regulamentos autônomos27 Similar é a opinião de Floriano Azevedo Marques Neto para quem a lei define as metas principais e os contornos da atividade do órgão regulador cometendolhe nestes limites e sob controle do Judiciário e do próprio Legislativo ampla margem de atuação28 Leila Cuéllar esclarece que a competência regulamentar é primordialmente do Presidente da República mas não exclusivamente dele29 Assim sendo é possível mediante previsão legal que a regulamentação seja feita por outros entes como as autarquias em regime especial Desse modo estaria explicado o regime das agências reguladoras dentre as quais a CVM como exercício do poder regulamentar Afastase pois a ideia de delegação legislativa incompatível com o atual regime constitucional brasileiro art 25 do ADCT Além disso a delegação legislativa se fosse admissível deveria ser temporária específica e precária o que não se coadunaria com a finalidade das agências reguladoras em geral Assim nestes termos acreditamos que a CVM tem legitimidade para regulamentar as Leis 638576 e 640476 não podendo todavia extrapolar os limites da mera regulamentação isto é a CVM não tem competência para criar direito novo mas apenas para regulamentar as leis emanadas do poder legislativo alcançando sua finalidade primordial que é a de tutelar o mercado de capitais Fechamento do capital social A participação de uma sociedade no mercado de capitais isto é a negociação de seus valores mobiliários no mercado não precisa ser eterna Em outras palavras uma sociedade aberta pode se tornar uma sociedade fechada Todavia tal operação pode afetar diretamente os interesses dos acionistas e dos titulares de outros valores mobiliários negociados no mercado Para uma sociedade inicialmente aberta se tornar uma sociedade fechada é realizado um procedimento que se pode denominar de fechamento do capital social Este procedimento se efetiva com o cancelamento do respectivo registro da sociedade e de seus títulos junto à CVM Tal cancelamento do registro afeta diretamente os interesses dos acionistas minoritários e dos titulares de valores mobiliários negociados no mercado uma vez que haverá perda de liquidez dos títulos perda de um referencial de preço e perda do direito de ser informado sobre diversas situações30 Por isso há que se impor um procedimento pormenorizado a fim de evitar prejuízos a tais pessoas Inicialmente tal procedimento de fechamento do capital social não era disciplinado pela Lei das SA mas apenas pela Instrução Normativa 22995 da CVM Este diploma normativo todavia não protegia efetivamente os minoritários assegurando uma Curso de Direito Empresarial Vol 1 527 Marlon Tomazette 51 margem muito grande de liberdade para os administradores e não definindo critérios para o preço da oferta a ser feita pelo controlador para retirar as ações do mercado O novo parágrafo quarto do artigo 4o da Lei das SA dispõe que para o fechamento do capital social e o consequente cancelamento no registro de uma sociedade na CVM deverá ser feita pelo controlador uma oferta pública para aquisição de todas as ações em circulação por preço justo Tal oferta também pode ser feita pela própria companhia nos casos em que se admite a aquisição de ações para permanência em tesouraria31 Preço justo A oferta pública para o cancelamento do registro da SA deve ser feita por um preço justo A definição de tal preço foi muito discutida sendo ampliada por uma emenda na Câmara dos Deputados32 exigindose que se leve em conta de forma isolada ou combinada o valor patrimonial contábil ou real33 das ações o seu valor de mercado ou o valor decorrente da apuração pelo fluxo de caixa descontado perspectiva de lucros futuros trazida para o presente ou de comparação por múltiplos comparação do valor de negociação para empresas congêneres ou ainda outro critério aprovado pela CVM A utilização de apenas um dos critérios de modo rígido poderia gerar distorções na busca do preço justo A cotação de uma ação com baixo índice de negociação no mercado não representa seu valor real Do mesmo modo a comparação com outras empresas do gênero que nem sempre estão nas mesmas condições A determinação do valor patrimonial seja contábil seja real nem sempre permite que se comprove efetivamente o preço justo pois é extremamente difícil a valoração dos chamados intangíveis Por fim a utilização do fluxo de caixa descontado valor econômico inicialmente único critério adotado no projeto além de extremamente subjetivo pode representar uma distorção de acordo com os juros utilizados ou por motivos conjunturais imprevistos Tais critérios apresentam vantagens e desvantagens sendo extremamente sábia a possibilidade de adoção de todos eles para se chegar ao valor justo para a oferta34 Para a realização da oferta o acionista controlador deve apresentar um laudo de avaliação da companhia elaborado por uma corretora ou distribuidora de valores mobiliários ou por uma instituição financeira com carteira de investimento Tal laudo deverá apresentar no mínimo a avaliação das ações por todos os critérios apontados pela lei valor patrimonial contábil ou real valor econômico valor de mercado apurado nos últimos 12 meses ou outro critério adotado com os respectivos elementos adotados para tais avaliações Dentre tais avaliações há que se indicar qual a que parece mais adequada para a definição do preço justo art 8o da Instrução Normativa 361 da CVM A avaliação do preço justo poderá ser refeita diante de uma decisão da assembleia geral convocada pelos administradores35 a pedido de acionistas que representem pelo menos 10 das ações em circulação no mercado entendidas por ações em circulação o Curso de Direito Empresarial Vol 1 528 Marlon Tomazette 52 total das ações emitidas pela sociedade menos as ações do acionista controlador dos administradores e as ações em tesouraria36 Tal pedido deve ser formulado no prazo de 15 dias contados da divulgação do valor da oferta pública e deve ser fundamentado Diante dessa possibilidade o procedimento só pode ser implementado após o decurso desse prazo sem impugnação ou após a feitura da nova avaliação se for deliberada37 Há um direito dos acionistas para questionar tal avaliação mas tal direito é limitado a fim de evitar tumultos na vida social em primeiro lugar pela percentagem necessária para que se possa fazer o pedido em segundo lugar pela motivação necessária e em terceiro pela possibilidade de indenização em caso de pedido descabido Não basta o inconformismo dos acionistas sendo necessário que sejam indicados os motivos que demonstrem erros na avaliação trazendo elementos de convicção aptos a demonstrar a falha ou imprecisão no emprego da metodologia de cálculo ou no critério de avaliação adotado Além disso funcionando como um meio de pressão para evitar pedidos descabidos a lei impõe aos acionistas que pedirem a reavaliação bem como aos que votarem a favor da mesma a obrigação de indenizar a sociedade caso tal reavaliação chegue a um valor inferior ou igual ao da oferta pública Havendo alteração do valor para mais o ofertante deverá noticiar se prosseguirá com a oferta pelo novo valor apurado ou não independentemente do condicionamento da oferta art 24 da Instrução Normativa 361 da CVM Para Luiz Leonardo Cantidiano se o ofertante não condicionasse a oferta ao preço oferecido ele estaria obrigado a adotar o novo preço avaliado38 A nosso ver a melhor solução foi a adotada pela CVM na medida em que uma oferta só obriga nos seus exatos termos não se podendo impor a manutenção de uma oferta em condições mais gravosas do que as inicialmente adotadas39 Entretanto para os minoritários tal nova avaliação é vinculante isto é é uma proposta nos termos do artigo 427 do Código Civil de 2002 fato que os obriga a vender as ações pelo preço apurado40 No caso de manutenção do valor da oferta ou apuração de valor inferior ao da proposta o procedimento será retomado com a publicação de aviso das novas datas para efetivação da oferta Efetivação do cancelamento Com ou sem alteração da proposta só haverá o cancelamento do registro se a oferta for aceita por acionistas que representem dois terços das ações em circulação art 16 da Instrução Normativa 361 da CVM ou se o mesmo quórum concordar com o cancelamento ou ainda se somados os que concordam com o cancelamento e os que aceitam a proposta atingirse tal quórum41 A aceitação da oferta deverá ocorrer em leilão na bolsa de valores ou no mercado de balcão no qual as ações sejam admitidas à negociação Neste quórum exigido só são computadas as ações que se manifestaram favoravelmente ao cancelamento do registro e aquelas que se habilitaram para a Curso de Direito Empresarial Vol 1 529 Marlon Tomazette 53 54 participação no leilão Caso a companhia tenha emitido debêntures no mercado há que se comprovar que os titulares de tais debêntures não serão prejudicados pelo cancelamento do registro Por isso exigese a prova do resgate das debêntures ou da garantia do resgate mediante depósito ou da aquisição de todas as debêntures pelo ofertante ou por pessoa a ele vinculada ou ainda a concordância expressa de todos os debenturistas art 17 da Instrução Normativa 361 da CVM Mesmo procedimento deve ser adotado em relação a outros valores mobiliários emitidos pela Companhia Resgate das ações remanescentes Na hipótese de uma oferta pública para o fechamento do capital social reduzir expressivamente a liquidez das ações no mercado restando em circulação menos de 5 do total das ações emitidas pela sociedade poderá a sociedade deliberar pelo resgate das ações pelo mesmo valor da oferta pública para cancelamento do registro sem ter que se preocupar com a concordância ou com as classes das ações Tal medida se justifica para atingir aqueles acionistas dispersos no mercado que normalmente nem sabem que são acionistas42 Nesse caso há que se depositar a importância do resgate em uma instituição financeira autorizada pela CVM O resgate é um ato não negocial que independe da vontade do acionista para a retirada das ações do mercado em suma o resgate representa uma transmissão forçada irrecorrível e definitiva da propriedade das ações do acionista para domínio da própria companhia que em seguida as extinguirá43 Nesse mister protegese a própria sociedade e o interesse da grande maioria dos acionistas que aceitou o fechamento do capital de modo que a sociedade passará a ser de fato e de direito fechada submetendose às especificidades de tal tipo de companhia Desse modo o fechamento do capital social agora é previsto em lei e regulamentado de forma mais complexa pela CVM Instrução Normativa 361 de 5 de março de 2002 protegendose os interesses dos minoritários mas sem descuidar do bom andamento dos negócios sociais evitandose tumultos Fechamento branco do capital social Antes da reforma da Lei das SA havia a possibilidade de um fechamento branco do capital social vale dizer sem efetivamente cancelar o registro da sociedade é reduzida de tal maneira a liquidez das ações no mercado que sua negociação se mostra inviabilizada Com a lei tal fechamento branco do capital social passa a ser vedado por lei impondose mecanismos de proteção aos acionistas minoritários44 O novo texto da Lei das SA praticamente impede o fechamento branco do capital social na medida em que impõe práticas que impeçam a subsistência de ações Curso de Direito Empresarial Vol 1 530 Marlon Tomazette 6 desprovidas de liquidez no mercado Quando há uma liquidez muito baixa das ações no mercado a negociação delas se torna praticamente inviável em outros termos quando existem pouquíssimas ações em circulação no mercado reduzse substancialmente o interesse dos investidores não havendo motivo para manutenção das ações no mercado Neste caso estaremos de fato diante de uma sociedade fechada embora de direito se trate de uma sociedade aberta uma vez que ainda registrada na CVM como tal A Instrução Normativa 361 da CVM disciplina tal procedimento em seu artigo 26 esclarecendo os percentuais que representam a redução de liquidez das ações de determinada classe ou espécie que impõem a realização de uma oferta pública nos termos daquela realizada para o fechamento do capital social Assim caso o acionista controlador ou pessoas a ele vinculadas adquiram por outro meio que não uma OPA ações que representem mais de 13 um terço do total das ações de cada espécie ou classe em circulação contado na data de entrada em vigor da referida instrução impõe se a oferta pública em relação a todas as ações da classe ou espécie prejudicada Há que se ressaltar que as ações em circulação são todas as ações de determinada classe ou espécie menos as do acionista controlador Caso o controlador ou pessoa a ele vinculada já possua mais de 50 das ações de determina classe ou espécie e adquira 10 das ações da mesma classe ou espécie no período de 12 meses sem atingir o limite de 13 das ações em circulação poderá a CVM determinar a realização da oferta pública no prazo de 6 meses contados da aquisição se verificar dentro desse prazo que tal aquisição resultou na redução da liquidez das ações art 26 1o da Instrução Normativa 361 da CVM Assim a fim de evitar o fechamento branco do capital social45 se impõe ao controlador que aumentar sua participação de tal modo a reduzir substancialmente a liquidez das ações remanescentes a obrigação de fazer uma oferta pública nos mesmos termos da oferta para o fechamento do capital social Aqui protegese essencialmente o interesse do acionista que se vê privado da transparência e controle provocados pela abertura efetiva do capital social46 Todavia permitese ao controlador a alternativa de se comprometer a alienar o excesso de participação a pessoas não vinculadas a ele no prazo de três meses a contar da ocorrência da aquisição restabelecendo a liquidez das ações no mercado art 28 da Instrução Normativa 361 da CVM A governança corporativa e o mercado de valores mobiliários Em dezembro de 2000 a Bolsa de São Paulo criou o novo mercado e também os níveis diferenciados de governança corporativa a fim de incentivar o investimento e valorizar as companhias que mantivessem boas práticas de governança corporativa A adesão ao novo mercado ou aos índices diferenciados de governança é um elemento diferenciador dentro do mercado de capitais que torna as companhias mais atrativas Curso de Direito Empresarial Vol 1 531 Marlon Tomazette para os investidores Qualquer inserção da companhia seja no novo mercado seja nos índices diferenciados de governança corporativa tem por base o nível de boas práticas de governança corporativa que a companhia se compromete a adotar No entanto o que vem a ser a governança corporativa A expressão é uma tradução equivocada da expressão corporate governance Arnoldo Wald defende a aplicação da expressão governo das empresas47 que embora seja mais acertada não conseguirá substituir a expressão governança corporativa que já está consagrada A governança corporativa são as práticas e os relacionamentos entre os AcionistasCotistas Conselho de Administração Diretoria Auditoria Independente e Conselho Fiscal com a finalidade de otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital48 Tratase pois de uma forma de conduzir a sociedade otimizando sua atuação e tornandoa mais atrativa para os investidores Na expressão de Arnoldo Wald ela é a criação do estado de direito dentro da sociedade anônima49 na medida em que se cria um sistema de controle dos poderes exercidos dentro da sociedade Por meio das práticas da governança corporativa conduzse a sociedade conciliando interesses de controladores e minoritários melhorando o seu desempenho Ao atender os interesses dos acionistas a governança corporativa torna os valores mobiliários da companhia mais atraentes Da mesma forma ela promove as mudanças necessárias para uma melhor condução da sociedade gerando valor para esta atraindo investimentos50 Para atingir sua finalidade a governança corporativa é pautada por quatro linhas mestras a saber a transparência a integridade a prestação de contas e a responsabilidade corporativa51 Pela transparência devem ser prestadas todas as informações necessárias a manter os acionistas e os investidores potenciais completamente informados acerca da efetiva situação da companhia52 Pela integridade equidade ou lealdade deve haver um respeito aos interesses dos minoritários e um efetivo cumprimento da lei53 tornando a sociedade mais confiável Pela prestação de contas é possível um melhor controle dos administradores evitando abusos e assegurando um melhor desempenho Pela responsabilidade corporativa devem ser adotadas práticas que permitam a perenização da sociedade com o respeito a preocupações ambientais e sociais Dentro dessas linhas mestras são elencadas as práticas da boa governança corporativa que permitirão a inserção de uma companhia dentro do novo mercado ou a inclusão em um dos níveis diferenciados de governança corporativa Tais práticas estão diretamente ligadas ao tratamento do acionista minoritário e aos meios de fiscalização da sociedade sobretudo à atuação do Conselho de Administração A atuação do Conselho de Administração no sentido da fixação de diretrizes e sobretudo no sentido da fiscalização da atuação da diretoria é que dará maior confiança aos investidores e tornará as companhias brasileiras mais atrativas54 Para tanto é Curso de Direito Empresarial Vol 1 532 Marlon Tomazette necessário fortalecer o conselho de administração dandolhe uma composição profissional tornandoo independente e muito mais eficiente55 Em função disso o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa56 no seu Código das melhores práticas da governança corporativa afirma que o conselho de administração deve ser pequeno podendo ser dividido em comitês para análises mais aprofundadas de determinadas matérias Outrossim a maioria dos conselheiros deve ser independente isto é os conselheiros não devem possuir ligações com a sociedade ou com os administradores Além disso os membros do conselho devem ter uma boa remuneração devendo ser avaliados periodicamente tendo um mandato curto para permitir essa avaliação A BMFBovespa prevê segmentos diferenciados de listagem de acordo com a adoção das boas prática a seguir mencionadas57 Comparativo dos segmentos de listagem Bovespa Mais Bovespa Mais Nível 2 Novo Mercado Nível 2 Nível 1 Básico Características das ações emitidas Permite a existência somente de ações ON Permite a existência de ações ON e PN Permite a existência somente de ações ON Permite a existência de ações ON e PN com direitos adicionais Permite a existência de ações ON e PN conforme legislação Permite a existência de ações ON e PN conforme legislação Percentual mínimo de ações em circulação free float 25 de free float até o 7o ano de listagem 25 de free float até o 7o ano de listagem No mínimo 25 de free float No mínimo 25 de free float No mínimo 25 de free float Não há regra Distribuições públicas de ações Não há regra Não há regra Esforços de dispersão acionária Esforços de dispersão acionária Esforços de dispersão acionária Não há regra Vedação a disposições estatutárias Quórum qualificado e cláusulas pétreas Quórum qualificado e cláusulas pétreas Limitação de voto inferior a 5 do capital quórum Limitação de voto inferior a 5 do capital quórum Não há regra Não há regra Curso de Direito Empresarial Vol 1 533 Marlon Tomazette qualificado e cláusulas pétreas qualificado e cláusulas pétreas Composição do conselho de administração Mínimo de 3 membros conforme legislação com mandato unificado de até 2 anos Mínimo de 3 membros conforme legislação com mandato unificado de até 2 anos Mínimo de 5 membros dos quais pelo menos 20 devem ser independentes com mandato unificado de até 2 anos Mínimo de 5 membros dos quais pelo menos 20 devem ser independentes com mandato unificado de até 2 anos Mínimo de 3 membros conforme legislação com mandato unificado de até 2 anos Mínimo de 3 membros conforme legislação Vedação à acumulação de cargos Não há regra Não há regra Presidente do conselho e diretor presidente ou principal executivo pela mesma pessoa carência de 3 anos a partir da adesão Presidente do conselho e diretor presidente ou principal executivo pela mesma pessoa carência de 3 anos a partir da adesão Presidente do conselho e diretor presidente ou principal executivo pela mesma pessoa carência de 3 anos a partir da adesão Não há regra Obrigação do conselho de administração Não há regra Não há regra Manifestação sobre qualquer oferta pública de aquisição de ações da companhia Manifestação sobre qualquer oferta pública de aquisição de ações da companhia Não há regra Não há regra Curso de Direito Empresarial Vol 1 534 Marlon Tomazette Demonstrações financeiras Conforme legislação Conforme legislação Traduzidas para o inglês Traduzidas para o inglês Conforme legislação Conforme legislação Reunião pública anual Facultativa Facultativa Obrigatória Obrigatória Obrigatória Facultativa Calendário de eventos corporativos Obrigatório Obrigatório Obrigatório Obrigatório Obrigatório Facultativo Divulgação adicional de informações Política de negociação de valores mobiliários Política de negociação de valores mobiliários Política de negociação de valores mobiliários e código de conduta Política de negociação de valores mobiliários e código de conduta Política de negociação de valores mobiliários e código de conduta Não há regra Concessão de Tag Along 100 para ações ON 100 para ações ON e PN 100 para ações ON 100 para ações ON e PN 80 para ações ON conforme legislação 80 para ações ON conforme legislação Oferta pública de aquisição de ações no mínimo pelo valor econômico Obrigatoriedade em caso de cancelamento de registro ou saída do segmento exceto se houver migração para Novo Mercado Obrigatoriedade em caso de cancelamento de registro ou saída do segmento exceto se houver migração para Novo Mercado ou Nível 2 Obrigatoriedade em caso de cancelamento de registro ou saída do segmento Obrigatoriedade em caso de cancelamento de registro ou saída do segmento Conforme legislação Conforme legislação Adesão à Câmara de Arbitragem do Mercado Obrigatório Obrigatório Obrigatório Obrigatório Facultativo Facultativo Curso de Direito Empresarial Vol 1 535 Marlon Tomazette Curso de Direito Empresarial Vol 1 536 Marlon Tomazette 1 LAMY FILHO Alfredo PEDREIRA José Luiz Bulhões A lei das SA pressupostos elaboração aplicação 3 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 v 1 p 84 2 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 41 3 CANTIDIANO Luiz Leonardo Alteração na lei das sociedades por ações o substitutivo do Deputado Emerson Kapaz In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 146 4 SOARES Maurício Quadros Mercado de valores mobiliários São Paulo Juarez de Oliveira 2003 p 1314 5 GOUTAY Philippe O conceito de valor mobiliário Tradução de Rogério Acquarone Revista de direito bancário do mercado de capitais e da arbitragem São Paulo ano 3 no 8 abrjun 2000 p 230 6 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 6465 7 GOUTAY Philippe O conceito de valor mobiliário Tradução de Rogério Acquarone Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 3 no 8 abrjun 2000 p 231 8 KANDIR Antonio A nova CVM e a modernização da Lei das S A In LOBO Jorge Reforma da Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 3 9 CHEDIAK Julian Fonseca Peña A reforma do mercado de valores mobiliários In LOBO Jorge Reforma da Lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 538 10 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 666 tradução livre de is a general term that includes not only traditional securities such as shares of stock bonds and debentures but also a variety of interests that involve an investment with the return primarily or exclusively dependent on the efforts of a person other than the investor 11 QUEIROZ José Eduardo Carneiro O conceito de valor mobiliário e a competência da Comissão de Valores Mobiliários e do Banco Central do Brasil In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 1 p 131 12 FRANCO Vera Helena SZTAJN Rachel Manual de direito comercial São Paulo RT 2005 v 2 p 41 13 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 75 14 YAZBEK Otávio Regulação do mercado financeiro e de capitais Rio de Janeiro Elsevier 2007 p 138139 15 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 23 16 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 130 17 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 76 18 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 Curso de Direito Empresarial Vol 1 537 Marlon Tomazette p 131 19 YAZBEK Otávio Regulação do mercado financeiro e de capitais Rio de Janeiro Elsevier 2007 p 143 20 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 77 21 DAVID Solange Ragazi A CVM e as inovações da legislação societária Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 14 outdez 2001 p 270 22 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 127129 23 BOCATER Maria Isabel do Prado O exercício do poder de polícia e regulador da CVM aperfeiçoamentos recentes In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 p 211 24 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 127 25 COSTA Luís César Amad Poder regulamentar das autarquias normatizadoras das atividades no mercado financeiro e de capitais In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 137138 no mesmo sentido MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 11 ed São Paulo Malheiros 1999 p 240 26 COSTA Luís César Amad Poder regulamentar das autarquias normatizadoras das atividades no mercado financeiro e de capitais In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 140 27 SUNDFELD Carlos Ari Introdução às agências reguladoras In Coord Direito administrativo econômico São Paulo Malheiros 2000 p 27 28 MARQUES NETO Floriano Azevedo A nova regulação estatal e as agências independentes In SUNDFELD Carlos Ari Coord Direito administrativo econômico São Paulo Malheiros 2000 p 95 29 CUÉLLAR Leila As agências reguladoras e seu poder normativo São Paulo Dialética 2001 p 116 30 AMENDOLARA Leslie Os direitos dos acionistas minoritários com as alterações da Lei 945797 São Paulo STS 1998 p 109 31 PARENTE Norma Principais inovações introduzidas pela Lei no 10303 de 31 de outubro de 2001 à Lei de Sociedades por Ações In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 16 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 60 32 O substitutivo do Deputado Emerson Capaz falava apenas que tal valor deveria ser o valor econômico apurado por profissionais especializados 33 Conforme leva em consideração a situação das demonstrações financeiras ou a situação real do momento a propósito COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 85 34 PARENTE Norma Principais inovações introduzidas pela Lei no 10303 de 31 de outubro de 2001 à Lei de Sociedades por Ações In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Curso de Direito Empresarial Vol 1 538 Marlon Tomazette Rio de Janeiro Forense 2002 p 19 35 Se os administradores não atenderem o pedido de convocação em oito dias a assembleia poderá ser convocada pelos próprios acionistas 36 O conceito de ações em circulação nos é dado pelo 2o do novo artigo 4o A diferenciando do conceito de ações em circulação que já nos era dado pelo artigo 137 II b da Lei 640476 na redação determinada pela Lei 945797 37 CANTIDIANO Luiz Leonardo Características das ações cancelamento do registro e Tag Along In LOBO Jorge Reforma da Lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 79 38 CANTIDIANO Luiz Leonardo Características das ações cancelamento do registro e Tag Along In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 81 39 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 57 40 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 57 41 CANTIDIANO Luiz Leonardo Características das ações cancelamento do registro e Tag Along In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 85 42 CANTIDIANO Luiz Leonardo Características das ações cancelamento do registro e Tag Along In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 87 43 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 316 44 CANTIDIANO Luiz Leonardo Alteração na lei das sociedades por ações o substitutivo do Deputado Emerson Kapaz In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 147 45 CANTIDIANO Luiz Leonardo Alteração na lei das sociedades por ações o substitutivo do Deputado Emerson Kapaz In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 147 46 Parecer do Deputado Emerson Kapaz apud CARVALHOSA Modesto Notícia sobre a reforma da lei das sociedades anônimas Projeto do Deputado Emerson Kapaz In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 181 47 WALD Arnoldo O governo das empresas Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 janmar 2002 p 53 48 Disponível em httpwwwibgcorgbribConteudoaspIDArea2 Acesso em 25 jul 2002 49 WALD Arnoldo O governo das empresas Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 janmar 2002 p 55 50 PARENTE Norma Governança corporativa Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 janmar 2002 p 82 Curso de Direito Empresarial Vol 1 539 Marlon Tomazette 51 WALD Arnoldo O governo das empresas Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 janmar 2002 p 56 52 BUONOCORE Vincenzo La riforma delle società quotate In BONELLI Franco et al Coord La riforma delle società quotate Milano Giuffrè 1998 p 2829 53 PARENTE Norma Governança corporativa Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 janmar 2002 p 83 54 CAMARGO João Laudo de O conselho de administração nas sociedades anônimas Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 1 no 1 janabr 1998 p 167168 55 WALD Arnoldo O governo das empresas Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 janmar 2002 p 76 56 INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA Código das melhores práticas de governança corporativa Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e de Arbitragem São Paulo ano 2 no 6 setdez 1999 p 289293 57 Disponível em httpwwwbmfbovespacombrptbrlistagemacoessegmentosde listagemsobresegmentosdelistagem Acesso em 29 nov 2016 Curso de Direito Empresarial Vol 1 540 Marlon Tomazette 1 11 111 Constituição da sociedade anônima A sociedade anônima está sujeita a um procedimento de constituição muito mais complexo que se desenrola por um espaço de tempo mais ou menos longo No Brasil o procedimento de constituição como um todo é dividido em três fases as providências preliminares a constituição propriamente dita e as providências complementares1 Providências preliminares Para se dar início ao procedimento de constituição da sociedade anônima propriamente dito há que se atender a certos requisitos denominados providências preliminares art 80 da Lei 640476 Subscrição de todo o capital social Em primeiro lugar todo o capital social fixado tem que ser subscrito por pelo menos duas pessoas isto é pelo menos duas devem se comprometer a pagar todo o capital social Não há nesse momento a obrigação de se pagar todo o capital social mas apenas o compromisso de pagamento de todo o capital social Tal ato de subscrição representa em verdade um contrato de adesão ou seja o subscritor adere à proposta dos fundadores assumindo a obrigação de contribuir2 Os fundadores são as pessoas físicas ou jurídicas que tomam a iniciativa de constituir a sociedade3 Curso de Direito Empresarial Vol 1 541 Marlon Tomazette 112 Tal subscrição pode ser pública arts 82 a 87 da Lei 640476 ou particular art 88 da Lei 640476 Na primeira as ações são oferecidas como uma forma de investimento um apelo à poupança particular caracterizandose pela utilização da imprensa de intermediários ou de estabelecimentos abertos ao público artigo 19 3o da Lei 638576 Tal procedimento exige a intervenção de uma instituição financeira como intermediária no processo de subscrição underwriting a qual funciona como agente dos fundadores da sociedade e também como depositária dos documentos necessários para tal forma de subscrição4 A instituição que atua como underwriter pode subscrever os títulos para depois negociálos underwriting firme ou simplesmente prestar serviços para a companhia emissora underwriting de melhor esforço ou ainda comprometerse a subscrever as sobras underwriting residual5 Além disso tal forma de subscrição exige prévio registro na CVM Comissão de Valores Mobiliários devendo ser apresentados a tal entidade o estudo da viabilidade econômica do empreendimento o projeto do estatuto art 83 da Lei 640476 e o prospecto art 84 da Lei 640476 organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária Tal procedimento de prévio registro na CVM torna a constituição um processo sucessivo isto é um processo que se desenvolve em vários momentos distintos6 daí falarse em constituição sucessiva Já na subscrição particular não há apelo ao público não sendo por conseguinte necessária a intermediação de uma instituição financeira nem o registro prévio na CVM na medida em que não haverá maiores riscos para a público investidor O ato constitutivo será formado entre presentes considerando se todos os subscritores fundadores da sociedade art 88 da Lei 640476 por isso falase em constituição simultânea pois independe de um procedimento dotado de maiores formalidades Integralização inicial Na subscrição surge o compromisso de pagamento não sendo necessário o pagamento imediato do preço de emissão das ações Todavia para constituição da sociedade exigese a integralização de pelo menos 10 do preço de emissão das ações em dinheiro Nas instituições financeiras exigese a integralização inicial de 50 do preço de emissão das ações Lei 459564 art 27 Tal integralização inicial é uma forma de corporificar a sociedade tentando garantir que ela possa dar início a suas atividades Curso de Direito Empresarial Vol 1 542 Marlon Tomazette 113 12 Depósito Uma vez realizada a integralização inicial há que se proceder ao depósito de tais em uma instituição financeira no atual regime qualquer banco comercial7 pelos fundadores em nome do subscritor e a favor da sociedade que ainda não existe art 81 da Lei 640476 Os fundadores na condição de mandatários legais dos subscritores8 têm a obrigação de efetuar tal depósito no prazo de cinco dias contados do recebimento das quantias Caso a sociedade seja efetivamente constituída isto é adquira personalidade jurídica ela terá o direito de levantar os depósitos efetuados em seu favor Entretanto se a sociedade não for constituída no prazo de seis meses contado dos depósitos os subscritores farão jus à restituição dos valores depositados que será efetuada diretamente pela instituição depositária art 81 parágrafo único da Lei 640476 Constituição propriamente dita Atendidas as providências preliminares podese passar à fase da constituição propriamente dita da sociedade cuja forma dependerá da modalidade de subscrição escolhida Caso a subscrição seja pública os subscritores devem constituir a sociedade em uma assembleia geral Caso a subscrição seja particular os subscritores podem optar entre uma assembleia geral e a feitura de uma escritura pública Com o preenchimento dos requisitos preliminares os fundadores devem convocar uma assembleia dos subscritores para deliberar sobre a constituição da sociedade e eventualmente avaliar bens apresentados como forma de pagamento do capital social Tal assembleia exige em primeira convocação a presença de subscritores de pelo menos metade do capital sendo suficiente qualquer número na segunda convocação Na assembleia de constituição será lido o recibo de depósito e discutido e votado o estatuto da companhia que só poderá ser alterado pela unanimidade dos subscritores tendo em vista que o subscritor resolveu ingressar numa sociedade com uma certa configuração Não havendo oposição de mais da metade dos subscritores a sociedade será declarada constituída pelo presidente da assembleia Declarada constituída a sociedade deve a própria assembleia de constituição eleger os primeiros administradores para que a sociedade possa funcionar e se for o caso deve eleger os membros do conselho fiscal Além da assembleia geral é possível a constituição da sociedade pela Curso de Direito Empresarial Vol 1 543 Marlon Tomazette 13 lavratura de uma escritura pública na qual constem as qualificações dos subscritores a íntegra do estatuto da companhia a relação das ações e das entradas a transcrição do recibo o laudo de avaliação se houver e a nomeação dos administradores e se for o caso dos fiscais Tal forma de constituição só é admitida se for o caso de uma subscrição particular Providências complementares Após a constituição propriamente dita ainda são necessárias providências complementares que consistem no arquivamento arts 95 e 96 da Lei 640476 e publicação dos atos constitutivos art 98 da Lei 640476 além da eventual transferência da propriedade de bens com os quais se subscreveu o capital social Tais providências estão a cargo dos primeiros administradores da sociedade e visam à aquisição da personalidade jurídica e à publicidade do nascimento da companhia No caso de constituição por meio de assembleia devem ser arquivados no registro do comércio art 95 da Lei 640476 um exemplar do estatuto social assinado por todos os subscritores ou se a subscrição houver sido pública os originais do estatuto e do prospecto assinados pelos fundadores bem como do jornal em que tiverem sido publicados a relação completa autenticada pelos fundadores ou pelo presidente da assembleia dos subscritores do capital social com a qualificação número das ações e o total da entrada de cada subscritor o recibo do depósito da integralização inicial duplicata das atas das assembleias realizadas para a avaliação de bens quando for o caso duplicata da ata da assembleia geral dos subscritores que houver deliberado a constituição da companhia No caso de constituição por meio de escritura pública é suficiente o arquivamento da certidão da referida escritura art 96 da Lei 640476 Arquivados tais documentos no registro do comércio compete aos administradores promover no prazo de 30 dias a publicação na imprensa oficial dos documentos relativos à constituição dessa sociedade bem como de certidão de arquivamento em órgão oficial do local da sua sede Um exemplar da publicação no órgão oficial deverá ser arquivado no registro da sociedade Embora não se negue a necessidade dessas providências complementares para Modesto Carvalhosa a sociedade anônima passa a existir a partir da assembleia de constituição ou da lavratura da escritura pública de constituição9 Tal fato não dispensa todavia o arquivamento dos atos constitutivos no registro competente que seria uma condição de eficácia do funcionamento regular da sociedade10 art Curso de Direito Empresarial Vol 1 544 Marlon Tomazette 2 94 da Lei 640476 A mesma opinião é sufragada por Fran Martins para quem há que se distinguir o que diz respeito à constituição da sociedade e à aquisição da personalidade jurídica11 Isaac Halperin manifestase contrariamente a tal interpretação afirmando que o reconhecimento da sociedade antes do arquivamento dos atos constitutivos geraria inúmeros problemas de segurança jurídica pois não se saberia exatamente com quem se estaria praticando o ato12 Nessa mesma linha de interpretação Francesco Galgano reconhece a existência da sociedade apenas a partir do registro pois antes disso a responsabilidade por quaisquer atos praticados seria pessoal daqueles que praticaram os atos13 não havendo que se falar em direitos ou obrigações da sociedade Conquanto tal discussão não gere maiores diferenças a nosso ver a melhor solução é aquela que reconhece a existência da sociedade antes do arquivamento dos atos constitutivos mas com uma capacidade de agir limitada isto é não tendo personalidade ela não está habilitada a praticar os atos relativos à realização de seu objeto14 Milita a favor dessa interpretação o artigo 91 da Lei 640476 que exige o acréscimo da expressão em organização para os atos anteriores ao arquivamento do ato constitutivo demonstrando a possibilidade da prática de certos atos antes de tal arquivamento Além disso a responsabilidade pessoal dos administradores pelos atos anteriores ao registro dos atos constitutivos pode ser alterada pela assembleia geral art 99 parágrafo único Outrossim o artigo 986 do Código Civil de 2002 não trata as sociedades por ações como sociedades em comum enquanto não forem arquivados os seus atos constitutivos isto é ela não é tratada como uma sociedade de fato nesse período O capital social A Sociedade Anônima tem a possibilidade de obter recursos tanto no mercado financeiro por meio de empréstimos bancários como no mercado de capitais por meio da emissão de valores mobiliários Nesta última hipótese a sociedade pode lançar mão de um empréstimo público de modo que os prestadores de capital não adquiram a condição de sócio mas simplesmente de credores da sociedade15 ou pode emitir ações de modo que os adquirentes desses títulos assumam todos os direitos de acionista Entretanto para o início das atividades sociais a única forma possível de financiamento é a emissão de ações formando o capital social inicial da sociedade Curso de Direito Empresarial Vol 1 545 Marlon Tomazette 3 O capital social é o valor das entradas que os acionistas declaram vinculado aos negócios que constituem o objeto social16 Há que se esclarecer que nem todas as contribuições dos sócios formam o objeto social mas apenas aquelas contribuições ligadas à realização do objeto social Em outras palavras nem toda contribuição do sócio destinase à formação do capital social Tal distinção tem uma importância na medida em que há limitações diferenciadas para a utilização dos valores que representam o capital social Ao subscrever uma ação o subscritor comprometese a pagar o preço de emissão da ação Tal preço tem como patamar mínimo o valor nominal da ação isto é a parte correspondente no capital social Apenas as entradas relativas a tal valor nominal formam o capital social Outros valores eventualmente integrantes do preço de emissão serão destinados à formação de uma reserva de capital art 14 da Lei 640476 Diante de tais contornos é intuitivo que o capital social representa uma realidade completamente distinta do patrimônio representando apenas uma cifra escolhida pelos sócios e ligada à realização do objeto social Daí Cesare Vivante falar que o capital social é o capital nominal na medida em que tem uma existência de direito mas não de fato sendo o patrimônio o capital efetivo pois o conjunto de todas as relações jurídicas das quais ela é titular relações de propriedade de fruição e de garantia sobre bens corpóreos e incorpóreos17 O patrimônio de uma sociedade está submetido às mesmas oscilações do patrimônio da pessoa física variando dia a dia ao passo que o capital mantém uma estabilidade relativa18 Formação do capital social O capital social de uma sociedade deve ser fixado em moeda nacional art 5o da Lei 640476 podendo ser formado por dinheiro ou quaisquer bens desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro art 7o da Lei 640476 exigindose apenas os 10 iniciais em dinheiro art 80 da Lei 640476 Também é possível a integralização do capital social em créditos ficando o acionista responsável subsidiariamente pela satisfação do crédito19 O direito brasileiro não admite as ações de trabalho isto é as ações integralizadas em serviços No caso de integralização em bens estes podem ser transferidos à sociedade a título de propriedade ou a qualquer outro título presumindose a transferência da propriedade na ausência de disposição em sentido contrário art 9o Em qualquer caso a lei a fim de resguardar a integridade do capital social exige que Curso de Direito Empresarial Vol 1 546 Marlon Tomazette 4 se proceda a uma avaliação dos mesmos por profissionais competentes Tal avaliação deve ser feita por três peritos ou por empresa especializada escolhidos em assembleia dos acionistas ou subscritores sem a participação daquele que pretende a integralização com os referidos bens20 Nomeados os avaliadores estes devem elaborar um laudo fundamentando a avaliação dos bens tendo como patamar máximo o valor apresentado pelo ofertante Tal laudo deve ser submetido à assembleia e ao próprio ofertante dos bens Havendo a aceitação por ambos os bens serão incorporados à sociedade havendo a rejeição tal incorporação não se efetiva Modesto Carvalhosa nos chama a atenção para o fato de que não podem ser utilizados quaisquer bens na integralização do capital social Só podem ser incorporados bens que tenham uma utilidade efetiva para a realização do objeto social A utilização de bens estranhos e inúteis ao objeto social não pode ser admitida por representar uma forma de burla aos credores e concorrentes da sociedade sendo expressamente condenada pelo artigo 117 1o da Lei 64047621 Funções O capital social exerce basicamente três funções para a sociedade a função de produtividade a função de garantia e a função de determinação da posição do sócio Vincenzo Buonocore revela ainda uma outra função no sentido da revelação da situação patrimonial da sociedade22 que a nosso ver se liga à função de garantia A função de produtividade significa que o capital é o fator patrimonial inicial que possibilitará o exercício da atividade empresarial da companhia23 Embora não coincida com o patrimônio da sociedade é o capital social que no início das atividades permite a aquisição de instalações equipamentos mercadorias isto é é ele que torna possível o funcionamento inicial da sociedade que com o tempo encontra outros meios de financiamento Como nas sociedades anônimas a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de emissão das ações os credores não têm garantia no patrimônio pessoal dos acionistas Assim sendo a sua garantia incide exclusivamente sobre o patrimônio social O capital social é a princípio o mínimo desse patrimônio sendo protegido na sua integridade pela obrigação de avaliação dos bens conferidos Portanto outra função exercida pelo capital social é a função de garantia dos credores isto é ele representa um mínimo do ativo em favor dos Curso de Direito Empresarial Vol 1 547 Marlon Tomazette 5 credores sociais24 Neste particular Modesto Carvalhosa afirma que o capital social já não mais exerce a função de garantia dos credores pois pode ser menor que o capital efetivamente ingressado na companhia25 Conquanto parta de um raciocínio correto ousamos discordar de tal conclusão para reconhecer no capital social um mínimo do ativo em garantia dos credores isto é uma garantia mínima independentemente da entrada de valores superiores Corroborando esta interpretação o artigo 174 da Lei 640476 exige a concordância dos credores para a redução do capital social Por fim há que se ressaltar que o capital serve de referência para a determinação da posição dos acionistas vale dizer à luz de sua participação no capital social determinadas faculdades podem ser ou não ser estendidas a eles A título exemplificativo apenas os acionistas que representem pelo menos 10 das ações em circulação podem requerer a realização de nova avaliação na oferta pública para cancelamento do registro art 4oA da Lei 640476 Princípios Pela sua importância para a sociedade e também para os seus credores o capital social tem uma disciplina peculiar orientada basicamente por três princípios determinação efetividade e estabilidade variabilidade condicionada26 Pelo princípio da determinação o capital social da sociedade há de nascer determinado e único27 isto é há que se saber a qualquer momento qual é o valor do capital não se admitindo um capital social variável Outro princípio que pauta a disciplina do capital social é o princípio da efetividade pelo qual o capital deve corresponder a valores que efetivamente ingressem no patrimônio da sociedade isto é ele deve corresponder a um patrimônio real da companhia28 Tal princípio é primordial para defender os interesses dos credores da sociedade que tem a garantia de que o valor correspondente ao capital social efetivamente ingressou no patrimônio da sociedade Em função disso é que se exige a avaliação dos bens conferidos para integralização do capital social A importância do capital social sobretudo perante terceiros faz surgir o princípio da estabilidade ou variabilidade condicionada do capital social isto é o capital social só pode ser alterado se obedecidas determinadas condições art 6o da Lei 640476 também chamado de fixidez29 A cifra do capital não pode ser Curso de Direito Empresarial Vol 1 548 Marlon Tomazette 6 61 livremente alterada já que todo aumento significaria um engano para os credores caso não venha acompanhado do correlativo aumento no patrimônio social e toda diminuição implica a possibilidade de reduzir na mesma quantia o patrimônio com a consequente diminuição da garantia dos credores30 Roberto Papini destaca também o princípio da intangibilidade esclarecendo que por tal princípio o capital social não pode ser restituído aos acionistas durante a vida da sociedade31 A nosso ver tal princípio efetivamente existe mas estaria em sua ideia englobado no princípio da estabilidade e indiretamente também no princípio da efetividade por isso não o destacamos separadamente Aumento do capital social No correr da vida da sociedade pode ser necessário o aumento do capital social seja para a expansão das atividades seja para sanear as obrigações sociais seja para adequálo à realidade patrimonial da companhia32 Todavia em função do princípio da estabilidade do capital social há que se impor em requisitos para a efetivação do aumento do capital social com o intuito de proteger os credores e a própria sociedade Obtenção de novos recursos Uma das formas de aumento do capital da sociedade é a emissão de novas ações a serem subscritas pelos próprios acionistas já existentes ou por terceiros Nesse caso os acionistas primitivos ou terceiros conferirão novos recursos para a sociedade a título de capital social Tal aumento só é possível se pelo menos 75 do capital social da sociedade estiver integralizado art 170 da Lei 640476 a fim de evitar um capital com um valor muito elevado ainda não realizado Para tal ingresso de novos recursos serão emitidas novas ações por um preço não mais livremente fixado pela sociedade Desde a Lei 945797 a emissão de novas ações deve levar em conta cumulativa ou alternadamente o valor de mercado o valor patrimonial e o valor econômico da ação a fim de evitar a diluição injustificada dos acionistas preexistentes ao aumento A indefinição de um critério rígido é perfeitamente justificável pois para cada companhia determinado critério será melhor para evitar a diluição da participação dos antigos acionistas Assim para uma companhia fechada mais aconselhável é o critério do patrimônio líquido Já para uma companhia aberta de participação incipiente no mercado melhor será o valor econômico O valor de mercado só Curso de Direito Empresarial Vol 1 549 Marlon Tomazette 62 pode se justificar se houver uma intensa negociação natural das ações da sociedade Em qualquer caso a administração da sociedade deve explicitar quais motivos levaram à adoção do critério de determinação do preço de emissão art 170 7o da Lei 640476 Tal justificativa objetiva evidenciar que não haverá a condenada diluição injustificada da participação dos antigos acionistas33 Todavia nada impede que tal justificação seja impugnada na assembleia ou até judicialmente Esse aumento depende de uma deliberação de uma assembleia geral extraordinária após o que serão tomadas as providências para a subscrição das ações que pode ser pública ou particular isto é pode usar ou não do apelo ao público Qualquer que seja a forma adotada para a subscrição das ações a princípio há que se permitir aos acionistas o exercício do direito de preferência nos termos do artigo 171 da Lei 640476 Capital autorizado Conforme mencionado no caso da obtenção de novos recursos exigese a realização de uma assembleia geral com todas as formalidades que lhe são inerentes Todavia permite a lei que o próprio estatuto social preveja o aumento do capital social que neste caso poderá ser providenciado pelos administradores independentemente de uma assembleia geral e sempre independentemente de alteração do estatuto Nesses casos costumase dizer que a sociedade tem capital autorizado art 168 da Lei 640476 O capital autorizado seria o dispositivo estatutário que permite dentro de certo limite o aumento do capital social com a emissão de novas ações independentemente da alteração do estatuto34 Tal regime de permissão estatutária do aumento deve ter critérios bem definidos art 168 1o da Lei 640476 esclarecendo o limite do aumento em valor ou em número de ações as espécies e classes das novas ações as eventuais condições do aumento o órgão competente para deliberar o aumento e a sujeição ou não ao direito de preferência dos acionistas antigos nos termos do artigo 172 da Lei 640476 Diante desse regime peculiar são dispensadas as formalidades da convocação e realização de uma assembleia geral e da alteração do estatuto simplificando e agilizando o procedimento de obtenção de novos capitais35 Tal simplificação tem uma contrapartida na medida em que se exige que as sociedades de capital autorizado possuam Conselho de Administração que pode ser o órgão competente para deliberar e promover o referido aumento O estatuto definirá a Curso de Direito Empresarial Vol 1 550 Marlon Tomazette 63 competência para tal deliberação atribuindoa ou ao Conselho de Administração ou à Assembleia geral Extraordinária Na Espanha tal competência é sempre dos administradores como uma espécie de delegação36 Ademais a possibilidade da exclusão do direito de preferência permite a utilização estratégica do aumento para formação de joint ventures ou para o ingresso de novos acionistas interessantes para a companhia Neste último particular surgem os bônus de subscrição e as opções de compra em benefício de administradores prestadores de serviço ou empregados da companhia As sociedades de capital autorizado podem emitir bônus de subscrição estudados mais adiante e opções de compra em benefício de administradores prestadores de serviço ou empregados da companhia nos termos de um plano aprovado pela assembleia geral devidamente autorizada pelo estatuto A atribuição das opções de compra tem o intuito de incentivar tais pessoas que ao se tornarem também acionistas desempenham melhor seu papel na sociedade beneficiando a todos37 Tais opções são précontratos celebrados com a companhia não sendo transferíveis a terceiros tendo por finalidade premiar administradores altos executivos empregados e terceiros prestadores de serviço para a sociedade38 Tal prêmio não é a atribuição gratuita de uma ação mas a possibilidade de subscrição de ações mediante pagamento do preço de emissão predefinido quando do aumento autorizado pelo estatuto Esse regime peculiar do capital autorizado não lhe retira as peculiaridades inerentes ao aumento de capital social pela obtenção de novos recursos isto é terão que ser emitidas novas ações com o preço de emissão seguindo os parâmetros previstos no artigo 170 da Lei 640476 Capitalização de lucros ou reservas O aumento do capital social pode ser gratuito quando não ingressarão novos recursos no patrimônio social isto é quando se converterá parte do patrimônio da sociedade em capital social39 Tratase de um mero remanejamento dos valores já constantes do balanço da sociedade40 que estavam sob a rubrica de lucros ou reservas e passam a estar sob a rubrica de capital social A capitalização de lucros ou reservas altera a rubrica de valores que já integravam seu patrimônio lhes atribuindo o regime peculiar do capital social41 com a proteção inerente a ele O patrimônio da sociedade continua o mesmo mas há uma alteração do regime de parte do seu patrimônio além de outras Curso de Direito Empresarial Vol 1 551 Marlon Tomazette 64 7 71 implicações internas para a sociedade Nesse caso a sociedade pode emitir novas ações atribuindoas aos acionistas já existentes na proporção da sua participação no capital social Ou ainda simplesmente aumentar o valor nominal das ações já existentes Conversão de valores mobiliários em ações Por fim o capital social de uma sociedade anônima pode ser aumentado pela conversão de valores mobiliários em ações As debêntures e as partes beneficiárias alienadas onerosamente podem conter cláusula que admita sua conversão em ações com o respectivo aumento do capital social Nesses casos não há o ingresso de novos recursos no patrimônio da sociedade mas não se pode falar em aumento gratuito pois há um aumento do patrimônio líquido em função da redução do passivo42 Nas partes beneficiárias ao invés do resgate em dinheiro poderá haver a conversão em ações mediante a capitalização de uma reserva especial criada com tal finalidade art 48 2o da Lei 640476 Convertese pois uma reserva que já integra o patrimônio da sociedade e em contrapartida deixa de existir um direito de crédito contra a sociedade No caso das debêntures conversíveis a sociedade tem duas opções de pagamento em dinheiro ou em ações A utilização das ações representará o fim das obrigações constantes das debêntures e o surgimento da condição de acionista para os debenturistas que fizerem tal opção Redução do capital social Se o aumento do capital social possui uma disciplina própria para proteger os credores da sociedade com muito mais razão a redução do capital que afeta mais diretamente os interesses dos credores Na lei das sociedades anônimas temos dois tipos de redução do capital social a compulsória e a facultativa Redução compulsória Determinadas situações na vida da sociedade podem representar um desfalque ao capital social Tal desfalque se perdurar por algum tempo impõe a redução do capital social para que os credores não possuam uma falsa ideia da garantia representada pelo capital social Tratase de uma imposição legal e não Curso de Direito Empresarial Vol 1 552 Marlon Tomazette 72 de uma decisão da sociedade Quando o acionista exerce o direito de retirada ele faz jus ao pagamento do reembolso de suas ações E em virtude de quaisquer problemas pode ocorrer que a companhia não tenha valores disponíveis para efetuar tal reembolso devendo fazêlo às custas do capital social Neste caso a sociedade tem 120 dias contados da ata da assembleia art 45 6o da Lei 640476 para substituir os acionistas que se retiraram reintegrando o valor do capital social Não havendo tal substituição impõese a redução do capital social No caso do acionista remisso isto é aquele que não honrou sua contribuição na época devida a sociedade tem a princípio duas opções quais sejam executar o remisso ou leiloar extrajudicialmente suas ações Diante da frustração dessas tentativas pode a sociedade excluir o acionista remisso ficando com as ações deste Neste caso ela deve integralizar as ações com lucros ou reservas recompondo o capital social ou no prazo de um ano substituir o acionista remisso Não sendo possível a recomposição do capital social por quaisquer desses meios impõese também a redução do capital social Redução facultativa A par da redução obrigatória pode haver também redução facultativa isto é redução decidida pela própria sociedade Tratase de uma redução cuja conveniência e oportunidade devem ser analisadas para que ela se efetive Os casos de redução facultativa estão no artigo 173 da Lei 640476 O primeiro caso de redução facultativa do capital social é a hipótese das perdas substanciais até o montante dos prejuízos acumulados Nessa hipótese a redução é meramente nominal não representando qualquer alteração na situação patrimonial da sociedade na medida em que os valores já saíram do patrimônio social Há que se ressaltar que tal redução só é possível se os prejuízos acumulados não puderem ser suportados pelos lucros e reservas inclusive a legal43 O outro caso de redução facultativa do capital social ocorre quando o capital é considerado excessivo para a realização do objeto social Nesse caso haverá a restituição de parte do valor das ações ou dispensa do pagamento da parte ainda não integralizada com a consequente diminuição do valor destas Nesses casos há uma alteração no regime patrimonial da sociedade havendo em qualquer caso prejuízo dos credores44 Em virtude desse possível prejuízo aos credores a redução depende da aquiescência dos credores e da aprovação da maioria dos Curso de Direito Empresarial Vol 1 553 Marlon Tomazette debenturistas em assembleia especial art 174 3o da Lei 640476 Neste último caso e apenas nele a redução só produzirá efeitos 60 dias após a data do arquivamento permitindose nesse período que os credores se oponham a tal redução A oposição não impedirá a redução se o credor for pago ou for depositado judicialmente o valor de seu crédito No caso de redução até as perdas ocorridas não há que se cogitar de oposição dos credores porquanto o patrimônio permanece inalterado tratase de simples ajuste contábil45 sem qualquer prejuízo para os credores Portanto o texto legal deve ser interpretado com cautela pois só se exige a concordância dos credores no caso de o capital ser considerado excessivo Curso de Direito Empresarial Vol 1 554 Marlon Tomazette 1 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 153 2 MAGALHÃES Roberto Barcellos de A nova lei das sociedades por ações comentada Rio de Janeiro Freitas Bastos 1977 v 1 p 388 3 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard e RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 v 2 p 16 4 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 101 5 EIZIRIK Nelson Aspectos modernos do direito societário Rio de Janeiro Renovar 1992 p 32 6 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 78 7 Ato Declaratório no 2 de 3 de maio de 1979 8 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 91 9 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 152 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 163 10 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 181 11 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 536537 12 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 8485 13 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 80 14 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 v 1 p 134 15 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 440 16 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 49 17 VIVANTE Cesare Tratatto de diritto commerciale 4 ed Milano Casa Editrice Dottore Francesco Villardi 1904 v 2 p 261262 18 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 134 Curso de Direito Empresarial Vol 1 555 Marlon Tomazette 19 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 59 20 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 65 21 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 60 22 BUONOCORE Vincenzo Le società Milano Giuffrè 2000 p 71 23 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 46 24 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 49 25 CARVALHOSA Modesto Comentários à Lei de Sociedades Anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 48 26 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 99 27 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 137 28 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 47 29 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 54 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 47 30 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 137 tradução livre de la cifra del capital social no puede ser libremente alterada ya que todo aumento de la misma significaría un engaño para los acreedores se no va acompañado del correlativo aumento en el patrimonio social y toda disminución implica la posibilidad de reducir en la misma cuantía el patrimonio con la consiguiente disminución de la garantía para los acreedores 31 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 47 32 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 251252 33 CARVALHOSA Modesto Comentário à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 459 34 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 169 35 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 439 Curso de Direito Empresarial Vol 1 556 Marlon Tomazette 36 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 142 37 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 170 38 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 445 39 LAURINI Giancarlo La società a responsabilità limitata tra disciplina attuale e prospettive di riforma Milano Giuffrè 2000 p 57 40 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 447 41 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 262 42 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 169 43 MARONE José Ruben In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coordenadores Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 551 44 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 536 45 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 525 Curso de Direito Empresarial Vol 1 557 Marlon Tomazette 1 2 Noções gerais As ações são os títulos representativos do capital social das sociedades anônimas conferindo aos seus titulares o direito de participar dos resultados da atividade das companhias A expressão ação foi usada pela primeira vez em 1606 no sentido da pretensão judicial para exigir o pagamento do dividendo1 Tratase do único valor mobiliário de emissão obrigatória sendo por conseguinte a mais importante forma de atração de investidores por meio das companhias As ações são títulos livremente negociáveis que asseguram a condição de acionista aos seus titulares com todos os direitos e obrigações inerentes a tal condição Representam por outro lado frações do capital social da companhia Valores Sendo um investimento extremamente complexo a ação pode ser analisada por vários aspectos dependendo do aspecto analisado o valor a ser atribuído para ela No regime atual podemos distinguir cinco valores atribuíveis a uma ação de acordo com o ponto de vista de análise Assim temos valor nominal valor patrimonial valor de mercado valor econômico Curso de Direito Empresarial Vol 1 558 Marlon Tomazette 21 preço de emissão Valor nominal Como toda ação guarda relação com o capital social da companhia a primeira forma de analisar a sociedade é à luz do capital social chegandose ao valor nominal da ação que é o valor mínimo a ser pago por seus subscritores2 Assim o valor nominal da ação seria aquele obtido sob a ótica do capital social vale dizer a soma dos valores nominais das ações deve representar o valor total do capital social O valor nominal de todas as ações deve ser igual pois a princípio há que se resguardarem os mesmos direitos e responsabilidades para cada ação ressalvadas as variações inerentes a cada espécie de ações3 O artigo 11 da Lei 640476 afirma que compete ao estatuto definir se as ações terão ou não valor nominal Assim o estatuto pode definir o capital social o número de ações e o valor de cada uma ou apenas o capital social e o número de ações Tal regra deve ser entendida com bastante atenção pois a emissão de ações sem valor nominal não significa que elas não tenham um valor mas quer dizer que tal valor não está expresso no título As ações continuam merecendo um tratamento igual4 e guardando relação com o capital social mas sem a identificação no corpo do título de qualquer valor em moeda corrente5 A emissão de ações sem valor nominal é inspirada no direito norteamericano No Brasil elas foram justificadas para facilitar os aumentos de capital social e para diminuir a importância que supostamente era atribuída ao valor nominal das ações na sua negociação no mercado Além disso justificase a ausência de valor nominal para possibilitar o aumento do capital social por subscrição pública no caso de o valor de mercado ser inferior ao valor nominal das ações uma vez que é proibida a emissão de novas ações por preço inferior ao seu valor nominal6 Com efeito nesses casos para os aumentos do capital social não é necessário emitir bonificações de ações basta aumentar o capital no estatuto e por consequência se aumentará o valor das ações Todavia se o valor de mercado é inferior ao valor nominal é por falta de liquidez da própria sociedade o que torna desinteressante o investimento na sociedade para qualquer aumento do capital social não havendo qualquer vantagem nas ações sem valor nominal7 Portanto a presença ou não do valor nominal nas ações não traz maiores consequências práticas representando uma opção diante de possíveis alterações no capital social Embora a princípio todas as ações de uma sociedade devam ser com ou sem valor nominal há que se ressaltar que a Lei 640476 art 11 1o Curso de Direito Empresarial Vol 1 559 Marlon Tomazette 22 23 admite que a sociedade possua ações sem valor nominal e o estatuto crie uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal Qualquer que seja o regime adotado todas as ações com valor nominal todas sem valor nominal ou algumas com e outras ações sem valor nominal há uma relativa igualdade entre os acionistas que pode ser demonstrada sobretudo nos artigos 110 e 169 da Lei 640476 aconselhando uma participação igualitária de todos na formação do capital da sociedade8 Preço de emissão O preço de emissão é o valor cobrado pela subscrição da ação isto é é o valor que tem que ser despendido pelo acionista em troca das ações9 seja na constituição da sociedade seja na emissão de novas ações em virtude do aumento do capital social É pelo preço de emissão que se limita a responsabilidade dos acionistas A limitação de responsabilidade significa que os acionistas só assumem o risco de perder o valor investido não pondo em risco o restante de seu patrimônio pessoal10 O preço de emissão tem como patamar mínimo o valor nominal da ação não se confundindo com este No preço de emissão pode haver um ágio em relação ao valor nominal ágio este que pode ser determinado por diversos fatores como o interesse do mercado pela sociedade e sobretudo o patrimônio que a sociedade constitui com o tempo11 Em virtude disso tal ágio normalmente está presente apenas nos aumentos de capital raramente estando presente no momento da constituição da sociedade Valor patrimonial Com o desenvolvimento das atividades pela companhia o capital social perde muito da sua importância na medida em que vai se desenvolvendo o patrimônio social E é esse patrimônio social que serve efetivamente de garantia para os credores e de referência para o exercício de uma série de direitos dos acionistas Tal patrimônio no seu sentido amplo representa o conjunto de relações economicamente apreciáveis da companhia12 daí falarse em patrimônio bruto Se forem abatidas as obrigações do patrimônio bruto chegamos ao chamado patrimônio líquido da sociedade que deve ser levantado ao menos anualmente no chamado balanço patrimonial O valor patrimonial da ação é aquele equivalente à divisão do patrimônio Curso de Direito Empresarial Vol 1 560 Marlon Tomazette 24 25 líquido pelo número de ações Todavia como o patrimônio está sujeito a oscilações diárias e frequentes é possível que haja uma distorção caso se utilize o valor do patrimônio apurado no balanço sobretudo quando este foi levantado há muito tempo Em função dessa possível distorção Fábio Ulhoa Coelho distingue o valor patrimonial contábil e o valor patrimonial real de acordo com os critérios de apuração do patrimônio líquido Assim o valor patrimonial contábil levaria em conta o patrimônio líquido constante das demonstrações financeiras o qual é apurado com base no valor de entrada dos bens com os ajustes decorrentes da depreciação dos bens Tal valor patrimonial contábil pode ser subdividido em valor histórico isto é aquele constante do balanço anual e atual quando leva em conta um balanço especialmente levantado De outro lado teríamos o valor patrimonial real que levaria em conta o patrimônio levantado a preços de mercado que podem e normalmente são diferentes dos critérios de elaboração das demonstrações financeiras13 Valor de mercado O valor de mercado da ação é o valor pelo qual ela é negociada no mercado de capitais determinado por diversas condicionantes como por exemplo a situação patrimonial da sociedade o momento econômico do país e de outros países e a expectativa de rendimento da sociedade dentre outros Por vezes há também a influência de boatos espalhados fraudulentamente distorcendo o valor apurado14 É a cotação na bolsa de valores ou no mercado de balcão Em relação às sociedades fechadas não é correto se falar em valor de mercado mas é possível se chegar a algo similar denominado por Fábio Ulhoa Coelho como valor de negociação denotando o valor livremente fixado pelas partes para a compra de uma ação mesmo fora do mercado de capitais15 Valor econômico Há ainda o valor econômico que leva em conta uma perspectiva da futura rentabilidade da sociedade Tratase de um valor que deve ser levantado pericialmente para indicar quanto provavelmente um negociador pagaria por tal ação16 Como deve ser apurado tal valor Quais são os critérios adotados Tais indagações suscitam várias respostas das ciências contábeis tendo em Curso de Direito Empresarial Vol 1 561 Marlon Tomazette 3 vista a dificuldade de se obterem critérios claros para se apurar o valor pretendido A atual redação da lei das sociedades anônimas nos dá dois parâmetros possíveis a comparação por múltiplos isto é a comparação com valores relativos à negociação de empresas congêneres e o fluxo de caixa descontado que leva em conta a capacidade da sociedade de produzir dinheiro17 O critério do fluxo de caixa descontado leva em conta a perspectiva de lucros futuros trazida para o presente Há que se apurar o fluxo de caixa livre que representa a capacidade de caixa da sociedade isto é os componentes do patrimônio da companhia que possam ser realizados imediatamente desde que não afetem a sua operacionalidade18 Natureza jurídica das ações Indubitavelmente as ações são valores mobiliários isto é títulos livremente negociáveis que asseguram a participação nos resultados da companhia Entretanto é extremamente discutida a inclusão das ações dentro da categoria dos títulos de crédito Waldirio Bulgarelli afirma que a ação é um título de crédito não como a letra de câmbio e a nota promissória mas com contornos próprios19 De modo bem similar Rubens Requião reconhece nas ações a natureza de um título de crédito além da condição de títulos corporativos20 Na mesma linha de interpretação com pequenas variações estão Trajano de Miranda Valverde ao afirmar que se trata de títulos ou papéis de crédito causais21 e Egberto Lacerda Teixeira que considera as ações títulos de crédito ainda que imperfeitos22 No direito italiano Francesco Galgano afirma que a ação é um título de crédito mas é um título de crédito causal23 Tullio Ascarelli afirma que as ações não conferem ao seu titular um crédito mas com mais precisão uma posição o status de sócios do qual por sua vez decorre uma série de direitos e poderes diversos e até de obrigações24 Em posição muito similar Antônio Brunetti afirma que a ação da sociedade pertence a uma subcategoria de títulos chamados de participação que não incorporam um direito de crédito propriamente dito mas aquele complexo de direitos faculdades e obrigações que como vimos são inerentes à condição de sócio25 Com a mesma interpretação Giuseppe Auletta afirma que a ação é um título de participação26 De outro lado temos os que negam veementemente a condição de título de crédito às ações por diversos motivos Também no direito italiano Francesco Ferrara Junior afirma que a ação não Curso de Direito Empresarial Vol 1 562 Marlon Tomazette 31 apresenta nenhuma das características dos títulos de crédito pois não atribui um direito literal porque os direitos do sócio se determinam não com base no texto do documento mas com referência à relação que esse efetivamente mantém com a sociedade27 No direito brasileiro Luiz Emygdio da Rosa Júnior afirma que a ação não tem natureza de título de crédito porque a ela não se aplicam seus princípios cardeais28 Com a mesma conclusão Fábio Ulhoa Coelho afirma que faltaria a relação de crédito a executoriedade a negociabilidade autonomia e literalidade bem como a cartularidade inerente aos títulos de crédito29 Em obra a respeito do tema Américo Luís Martins da Silva conclui que a ação não é um título de crédito porque não há crédito relação de confiança prazo determinado obrigação de devolução nem são preenchidos os requisitos da cartularidade literalidade e autonomia fundamentais para a configuração de um título de crédito30 Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto afirmava que as ações nominativas não eram títulos de crédito pela falta da cartularidade uma vez que o título não era necessário ao exercício dos direitos31 Wilson de Souza Campos Batalha afirma que as ações sobretudo as nominativas e as escriturais não são títulos de crédito uma vez que não representam direitos creditórios nem apresentam abstração e autonomia32 A controvérsia ora apresentada deve ser solucionada a partir da análise do conceito de título de crédito e por conseguinte de seus elementos essenciais Conceito e elementos essenciais dos títulos de crédito A fim de conceituar o título de crédito há uma definição clássica de Cesare Vivante que é clara concisa e perfeita Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado33 Tal conceito é praticamente reproduzido pelo artigo 887 do Código Civil de 2002 nos seguintes termos O título de crédito documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei Deste conceito surgem os três elementos essenciais de um título de crédito a autonomia das obrigações a literalidade e a cartularidade que devem ser preenchidos para que um documento seja considerado um título de crédito Nada que esteja fora desse conceito como por exemplo a executividade e a presença de uma relação de crédito deve ser levado em conta para a configuração de um título de crédito Curso de Direito Empresarial Vol 1 563 Marlon Tomazette A autonomia das obrigações significa que do título de crédito podem decorrer vários direitos podem surgir várias relações jurídicas e todo o possuidor exerce o direito como se fosse um direito originário Em outras palavras os vícios em relações existentes entre as partes anteriores não afetam o direito do possuidor atual Cada obrigação que deriva do título é autônoma não podendo uma das partes do título invocar em seu favor fatos ligados aos obrigados anteriores Assim numa nota promissória o emitente não pode pretender a compensação do valor constante do título em face do primeiro beneficiário se o título foi endossado para um terceiro pois a obrigação perante este terceiro é autônoma Américo Luís Martins da Silva afirma que a autonomia das obrigações não está presente nas ações pois podem ser opostas exceções com base na relação fundamental aos sucessivos possuidores de boafé Nas ações haveria solidariedade pela integralização bem como a possibilidade de opor ao cessionário o pagamento de dividendos antecipados34 A nosso ver tais argumentos não têm o condão de afastar a autonomia das obrigações constantes da ação O que a ação permite é oposição das exceções causais isto é ligadas ao negócio jurídico subjacente35 não havendo uma contaminação das relações jurídicas dos vários obrigados As obrigações que nascem da ação estão indissociavelmente ligadas ao negócio que lhe deu origem a constituição da sociedade mas elas continuam sendo independentes autônomas A questão dos dividendos antecipados referese ao cumprimento das obrigações não representado uma exceção ao princípio da autonomia das obrigações Além da autonomia das obrigações é elemento fundamental para a configuração de um título a literalidade que significa que o direito representado pelo título tem seu conteúdo e seus limites determinados nos precisos termos do título vale dizer somente o que está escrito no título deve ser levado em conta A literalidade existe justamente pela autonomia do direito cartular em relação àquele derivado da relação fundamental36 ora sendo autônomo toda sua extensão deve decorrer do próprio título Tudo que há de cambiário está no título se bem que tudo que pode estar no título não seja cambiário37 Neste particular afirmase que a ação não seria um título de crédito pela falta da literalidade na medida em que os direitos do titular da ação não decorreriam do teor do título mas da lei e do estatuto da companhia Ora se os direitos decorrentes do título não são exercidos nos seus exatos e restritos termos não haveria literalidade e por conseguinte não haveria título de crédito38 Rebatendo tal crítica Tullio Ascarelli afirma que a natureza de título de Curso de Direito Empresarial Vol 1 564 Marlon Tomazette 32 crédito não é afastada pelo fato das ações se referirem para a disciplina dos relativos direitos a documentos ulteriores Nestes casos ele afirma que as cláusulas destinadas a regular o direito vêm também sempre mencionadas no título seja também através de uma referência39 Com essas necessárias referências os direitos dos acionistas são aqueles disciplinados no ato constitutivo nas suas sucessivas modificações nas deliberações da sua assembleia decorrendo da menção direta ou indireta do título40 Similar é o entendimento de Isaac Halperin que afirma que a literalidade da ação existe na medida em que os dados e elementos do título que devem completarse com os que resultem dos estatutos integrados com suas reformas mas que não podem alterar os direitos que resultam do título41 Por derradeiro há a cartularidade pela qual o título é o sinal imprescindível do direito42 o credor do direito precisa provar que está na posse legítima do título para exercer o direito só quem possui a cártula pode exigir o cumprimento do direito documentado Sem o documento o titular não pode exigir o direito constante dele O direito não existe sem e só se transmite com a transferência do documento Em síntese a necessidade do documento deve entenderse no sentido de que uma vez unido o direito ao título não é possível exercer o direito sem estar de posse do título43 As ações não são títulos de crédito Nesse ponto há que se ressaltarem algumas peculiaridades do direito brasileiro antes de concluir pela presença ou não da cartularidade nas ações Em primeiro lugar há que se mencionar que no Brasil admitese a existência das ações ditas escriturais que sequer são representadas por papel isto é tais ações não são documentos fugindo completamente da ideia de título de crédito44 Além disso há que se ter em mente que desde 1990 todas as ações são nominativas o que significa que sua propriedade é apurada no livro de registro das ações nominativas e sua transferência se dá mediante termo no livro de transferência das ações nominativas Diante de tais peculiaridades Roberto Papini afirma que nas ações nominativas falta a cartularidade uma vez que o exercício do direito não depende do documento Assim elas seriam um título de participação e legitimação45 No mesmo sentido Teófilo de Azeredo Santos em excelente trabalho sobre a controvérsia ora apresentada afirma que não é a ação nominativa documento necessário ao exercício de um dos direitos conferidos aos sócios46 Curso de Direito Empresarial Vol 1 565 Marlon Tomazette 4 5 A solução do direito brasileiro não pode tomar como referência o direito italiano Newton de Lucca esclarece que no direito italiano os títulos nominativos são diferentes dos títulos nominativos do direito brasileiro pois naquele país é necessária a apresentação do título nominativo para efeito do registro da transferência art 2021 do Código Civil Italiano de 1942 o que não ocorre no direito brasileiro47 Portanto a conclusão mais acertada é de Newton de Lucca que afirma que assim sendo é forçosa a conclusão de que a ação nominativa no Direito brasileiro não pode ser considerada um título de crédito E não pode sêlo porquanto a sua apresentação não é necessária para o exercício do direito que nela é mencionado Faltarlheia assim sob tal aspecto o elemento essencial consistente na cartularidade48 Ações nominativas cartulares Desde o advento da Lei 802190 todos os valores mobiliários passaram a obedecer à forma nominativa art 20 da Lei 640476 não sendo mais admitidas as formas ao portador e endossável apesar de continuarem a existir alguns dispositivos na Lei das SA que as mencionem Assim sendo a propriedade das ações passou a ser aferida diante das anotações da sociedade mais precisamente dos livros de registro das ações nominativas A transferência das ações nominativas cartulares hoje só pode ser efetivada por termo de cessão no livro de transferência das ações nominativas assinado por cedente e cessionário A partir desse termo de cessão a própria sociedade deve fazer a alteração no livro de registro das ações nominativas Ações escriturais Tendo em vista os custos e os ônus do controle da propriedade e das transferências das ações nominativas cartulares em livros mantidos e preenchidos pelas sociedades as companhias podem optar por outro caminho qual seja a adoção das ações escriturais Adotando essa forma para as ações o controle da negociação das ações será feito por uma instituição financeira contratada pela própria companhia para tal finalidade eliminando a necessidade dos livros As ações escriturais não são representadas em papel Neste caso as ações não são representadas por certificados funcionando como uma contacorrente onde os valores são lançados a débito ou a crédito dos acionistas não havendo Curso de Direito Empresarial Vol 1 566 Marlon Tomazette 6 movimentação física de documentos Modesto Carvalhosa define as ações escriturais como um valor patrimonial incorpóreo que outorga a seu titular os direitos e obrigações inerentes à qualidade de acionista e cuja propriedade e respectiva transferência se processam escrituralmente mediante assentamentos próprios nas instituições encarregadas de sua administração49 Tratase de uma criação americana que não representa propriamente um novo tipo de ação podendo ser uma ação preferencial ordinária ou de fruição mas que representa um novo sistema de propriedade das ações O traço essencial das ações escriturais é a inexistência de um certificado que as represente de modo que elas são bens incorpóreos mantidos sob a administração de uma instituição financeira A criação das ações escriturais depende de autorização do estatuto da companhia sendo que as despesas inerentes à prestação do serviço de administração das ações escriturais são de responsabilidade da companhia não havendo qualquer interferência da vontade individual do acionista Tratase de um novo sistema de controle da propriedade que na verdade visa à diminuição das despesas de custódia impressão e transporte dos certificados assegurando uma maior segurança e velocidade na negociação dos títulos inerentes a um sistema eletrônico de propriedade das ações O texto da lei fala erroneamente que as ações escriturais são mantidas em conta de depósito pois se trata de um bem incorpóreo em relação ao qual não é possível o depósito50 A ação é mantida como se fosse uma conta corrente na instituição financeira autorizada para tanto sendo proprietário da ação aquele que consta como titular da conta nos registros da instituição administradora A transferência das ações escriturais se dá mediante lançamentos nos livros da instituição administradora a débito do alienante e crédito do adquirente Mantidas escrituralmente os titulares das referidas ações exercem seus direitos de modo mais simples sobretudo no caso de percepção de dividendos e outros direitos patrimoniais que podem ser automaticamente creditados na conta corrente do acionista representativa da ação51 No caso de comparecimento a assembleia a sociedade pode exigir que o acionista comprove sua qualidade mediante a apresentação de documento expedido pela instituição financeira administradora das ações escriturais Custódia de ações Independentemente da emissão ou não de certificado a lei brasileira admite Curso de Direito Empresarial Vol 1 567 Marlon Tomazette que as ações fiquem sob a custódia de uma instituição financeira Nesse caso os títulos depositados podem ser negociados sem a alteração dos registros da companhia a cada negociação facilitando a atuação no mercado de capitais52 Basicamente a custódia de títulos compreende o serviço de guarda e o de exercício de alguns dos direitos decorrentes dos títulos os quais são prestados aos investidores pela instituição custodiante Os direitos que são exercidos pela instituição custodiante são o recebimento das bonificações e dos dividendos e o direito de preferência para a subscrição de novas ações O exercício de direitos de bonificação desdobramento grupamento e dividendos é efetuado automaticamente nas contas de custódia dos clientes de acordo com o regulamento operacional das empresas prestadoras do serviço de custódia Já o exercício de direitos de subscrição de novas ações só é efetuado pelas instituições custodiantes mediante solicitação expressa do cliente O serviço de custódia pode ser fungível considerandose as ações da mesma classe e espécie como bens fungíveis artigo 41 da Lei 640476 O depósito de bens fungíveis gera a princípio o chamado depósito irregular ao qual se aplicam as regras inerentes ao mútuo Ora o depósito irregular transfere a propriedade dos bens depositados consoante precisa lição de Caio Mário da Silva Pereira que ao tratar do instituto afirma que há neste caso transferência de domínio da coisa depositada regulandose o contrato pelas disposições relativas ao mútuo53 Diferente não é a lição de Orlando Gomes ao tratar do mesmo instituto afirmando que verificase do mesmo modo que no mútuo a transmissão da propriedade da coisa depositada54 Em se tratando de um depósito irregular haveria a transmissão da propriedade das ações e de nada valeria o registro nos livros da companhia pois não identificaria o proprietário do título Além disso a propriedade asseguraria ao seu titular a faculdade de dispor da ação o que é vedado à instituição custodiante A fim de afastar tal problemática Modesto Carvalhosa55 afirma veementemente que não obstante os termos do artigo 41 da Lei 640476 o depósito de ações é um depósito regular uma vez que não transfere a propriedade das ações Além disso assevera que as ações continuariam a ser bens infungíveis sendo apenas tratadas como fungíveis durante o prazo do depósito No mesmo sentido Félix Ruiz Alonso ao afirmar O contrato em questão não se reduz ao mútuo Entre outras razões porque não se dá a transferência da propriedade característica do mútuo Também não se trata do depósito irregular ou depósito de coisas Curso de Direito Empresarial Vol 1 568 Marlon Tomazette fungíveis ao que se refere o art 1280 do Código Civil e que se rege pelas normas do contrato de mútuo As razões são óbvias porque a custódia de ações fungíveis acresce à guarda e conservação típica do depósito tanto regular como irregular a administração dos bens móveis custodiados56 Essa interpretação sufragada por Modesto Carvalhosa e Félix Ruiz Alonso encontra problemas para ser adotada na medida em que há dispositivo na legislação vigente que autoriza a instituição depositária a devolver o mesmo número de ações que havia sido depositado independentemente do número de série Ora se se podem devolver ações da mesma espécie e não necessariamente as mesmas há uma fungibilidade em tais ações Havendo a referida fungibilidade tratase efetivamente de depósito irregular mas que se reveste de características de um negócio fiduciário uma vez que transfere a propriedade com a obrigação da restituição além de serem limitadas as faculdades para os fins determinados57 Pietro Trimarchi bem caracteriza o negócio fiduciário afirmando No negócio fiduciário o fiduciante transfere ao fiduciário a propriedade de uma coisa ou um outro direito impondolhe porém o vínculo obrigatório de retransferirlhe no futuro o direito ou de transferilo a um terceiro ou de fazer dele um uso determinado58 É isso que ocorrerá na custódia das ações A propriedade das ações custodiadas será transferida para a instituição custodiante Instrução Normativa 115 da CVM nos próprios registros da sociedade emissora Todavia haverá apenas um uso determinado das ações além de uma obrigação de devolução da mesma quantidade e espécie das ações depositadas A propriedade fiduciária da instituição custodiante é uma propriedade temporária59 não pela possibilidade de circulação da ação mas pela obrigação de devolução Essa é a melhor interpretação sobre a matéria que foi inclusive acolhida na nova redação do artigo 41 da Lei das SA que agora afirma expressamente que em tal depósito há a transmissão da propriedade fiduciária das ações com a obrigação de restituílas Ademais atentando para o uso limitado da ação que toca à instituição financeira exigese que esta declare à companhia o real proprietário do título em determinados casos relevantes Por derradeiro há que se ressaltar que a propriedade das ações agora é provada não apenas pelo registro no livro de registro das ações nominativas ou Curso de Direito Empresarial Vol 1 569 Marlon Tomazette 7 71 pelo extrato da instituição financeira que mantém o serviço de ações escriturais mas também pelo extrato fornecido pela instituição custodiante No caso de ações escriturais a corretora ou distribuidora emite um documento de transferência de ações OT1 e o envia juntamente com a documentação do investidor para o prestador do serviço de ações escriturais contratado pela companhia Este reconhecendo a posição do investidor emite um documento de bloqueio das ações onde consta o nome do investidor e o do custodiante O documento é entregue à corretora ou distribuidora que efetua então o depósito junto ao custodiante Para que o investidor possa negociar as ações em bolsa de valores é necessário que as mesmas estejam custodiadas em uma das centrais de liquidação e custódia Hoje existem duas centrais de liquidação e custódia 1 Câmara de Liquidação e Custódia SA CLC associada à Bolsa de Valores do Rio de Janeiro BVRJ responsável também pela liquidação das transações das demais sete bolsas regionais 2 Companhia Brasileira de Liquidação e de Custódia CBLC associada à Bolsa de Valores de São Paulo Bovespa Classificação quanto aos direitos Os diversos acionistas de uma sociedade anônima dificilmente se conhecem e dificilmente estão imbuídos do mesmo espírito ao se tornarem sócios Uns participam da sociedade porque pretendem gerir a sociedade são os chamados acionistas empresários60 Entretanto a par deles outros ingressam na sociedade com a única intenção de receber os benefícios patrimoniais da sociedade seja negociando as ações no mercado seja recebendo o dividendo estes são os chamados acionistas especuladores e rendeiros61 De acordo com a diversidade dos perfis dos acionistas a lei houve por bem criar diferentes espécies de ações que atendam aos seus interesses umas asseguram todos os direitos sobretudo o direito de voto outras normalmente não asseguram o direito de voto mas em compensação asseguram algumas vantagens patrimoniais No direito brasileiro as ações se dividem em ações ordinárias preferenciais e de fruição Ações ordinárias As ações ordinárias são aquelas que conferem apenas os direitos comuns de acionista sem privilégios ou vantagens assegurando inclusive o direito de voto Curso de Direito Empresarial Vol 1 570 Marlon Tomazette 72 721 São ações de emissão obrigatória destinandose normalmente para os acionistas que têm interesse na gestão da sociedade Na companhia fechada podem ser de classes diferentes de acordo com o disposto no artigo 16 da Lei 640476 Assim poderemos ter várias classes de ações ordinárias de acordo com a conversibilidade em ações preferenciais exigência de nacionalidade brasileira ou direito de voto separado para eleição de determinados cargos da administração da sociedade Tal regime inova o regime anterior relativo às ações ordinárias na medida em que acaba com o princípio da absoluta igualdade entre tais ações62 As ações preferenciais As ações preferenciais são ações que possuem algum privilégio ou vantagem de ordem patrimonial podendo não possuir o direito de voto São ações tipicamente usadas pelos acionistas rendeiros e especuladores que têm muito pouco ou nenhum interesse na gestão da companhia63 As ações preferenciais podem ser de classes diversas tanto nas sociedades fechadas quanto nas sociedades abertas As vantagens patrimoniais das ações preferenciais Como o próprio nome diz as ações preferenciais são dotadas de alguns privilégios de ordem patrimonial normalmente como uma compensação pela perda ou limitação do direito de voto Tais preferências são indicadas pela própria lei e têm natureza patrimonial tendo em vista que não se admitem a princípio as preferências de caráter político em nossa legislação64 como suficientes para caracterizar uma ação preferencial Hoje para uma ação ser considerada preferencial ela deve ter uma das seguintes vantagens a prioridade no recebimento do dividendo ou a prioridade no reembolso com ou sem prêmio ou a acumulação das prioridades anteriores em consonância com o sistema norteamericano65 É possível a fixação de outras vantagens pelo estatuto desde que devidamente detalhadas com precisão e minúcia A prioridade no recebimento dos dividendos significa o recebimento antes das ações ordinárias podendo haver também uma ordem entre as classes de ações preferenciais Tal prioridade só existe até o recebimento do valor estipulado isto é uma vez recebido o valor do dividendo inicialmente determinado cessa a prioridade das ações preferenciais No caso do dividendo mínimo as ações Curso de Direito Empresarial Vol 1 571 Marlon Tomazette 722 preferenciais e ordinárias concorrem em igualdade de condições ao saldo remanescente de lucros sem qualquer prioridade No caso do dividendo fixo os lucros remanescentes são distribuídos exclusivamente entre as ações ordinárias e é possível a exclusão do direito de participar dos aumentos de capital decorrentes da capitalização de lucros ou reservas art 17 5o da Lei 640476 A prioridade no reembolso de capital é a preferência na liquidação do patrimônio da sociedade isto é quando a sociedade for extinta os titulares de ação com tal prioridade devem receber antes das demais ações Nesses casos é possível a fixação de um prêmio que representa um acréscimo ao valor que seria devido Voto das ações preferenciais As ações preferenciais são aquelas que conferem um complexo diferenciado de direitos aos seus titulares podendo ser e normalmente são privadas do direito de voto ou têlo limitado a respeito de determinadas matérias Tratase de uma decisão a critério da própria companhia e não de uma imposição legal Portanto as ações preferenciais a princípio têm direito a voto salvo se o estatuto da companhia o proíbe ou o limita66 em face da existência de uma contrapartida patrimonial67 No caso de subtração ou limitação do direito de voto elas poderiam representar no máximo art 15 2o da Lei das SA 23 do capital social em relação às sociedades existentes antes da vigência da Lei 103032001 Em relação às novas companhias constituídas na vigência desta lei inclusive por cisão ou fusão em relação às sociedades fechadas que resolvam abrir seu capital social e em relação às sociedades já existentes que não tenham emitido ações sem direito ou com voto restrito que representem mais de 50 do capital social68 passa a ser permitida a emissão de no máximo 50 do capital social representado por ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito Tal redução da proporção das ações sem voto ou com voto restrito tem por fim reduzir as possibilidades de controle com um percentual muito baixo do capital social fato extremamente criticado pela doutrina69 além de se adequar aos exemplos do direito comparado70 As companhias abertas que quiserem se adequar à nova proporção entre o capital votante e o não votante ou com voto restrito têm a possibilidade de emitir novas ações ordinárias excluindo o direito de preferência dos titulares de ações preferenciais Também é admitida tal exclusão em relação às companhias fechadas que venham a abrir o seu capital social71 Curso de Direito Empresarial Vol 1 572 Marlon Tomazette 723 a b Caso as ações preferenciais não tenham direito de voto ou o tenham restringido elas passam a adquirilo plenamente se não lhes for pago o dividendo por um prazo definido no estatuto não superior a três exercícios consecutivos art 111 da Lei das SA Não sendo fixado tal prazo no estatuto a aquisição do direito de voto ocorre imediatamente no primeiro exercício em que não há o pagamento do dividendo nos patamares em que devia ser pago72 Assim o direito de voto embora não lhes toque inicialmente pode ser adquirido pelas ações preferenciais vale dizer se a vantagem patrimonial que lhe é conferida não vem nasce o direito de voto do acionista preferencial73 tal qual ocorre na legislação da Argentina74 Não existindo a vantagem pecuniária que justifica a retirada ou a restrição do direito de voto a ação preferencial deve ser tratada como uma ação ordinária e por conseguinte deve ter direito a voto75 Tratase de uma aquisição temporária que perdura apenas até o pagamento dos dividendos76 Negociação das ações preferenciais no mercado A simples condição de ação preferencial sem direito a voto ou com o voto restringido não é suficiente para permitir a negociação de tais ações no mercado A Lei 640476 art 17 1o exige certas vantagens para que as ações preferenciais sem direito de voto ou com tal direito restrito possam ser negociadas no mercado Tratase a nosso ver de imposição muito mais efetiva na defesa dos interesses dos preferencialistas77 haja vista que são vantagens efetivas e muito mais dificilmente serão contornadas E embora não impostas como regra tais vantagens serão normalmente atribuídas pois a não negociabilidade das ações preferenciais as torna pouco atrativas afastando os investidores A nova disciplina exige para que uma ação preferencial com limitações no direito de voto possa ser negociada no mercado que se lhe assegure uma das seguintes vantagens nas sociedades com dividendo obrigatório fixado em no mínimo 25 do lucro líquido ajustado as ações preferenciais devem ter prioridade no recebimento do dividendo fixado em no mínimo 3 do valor do patrimônio líquido da ação e após a distribuição deste dividendo a todas as ações devem concorrer em igualdade de condições com as ações ordinárias direito a receber dividendo diferencial no mínimo 10 maior que o Curso de Direito Empresarial Vol 1 573 Marlon Tomazette c 724 das ações ordinárias sem ressalvas para a distribuição de dividendo mínimo ou fixo direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle nas condições previstas no artigo 254A assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias Vêse pois que o acionista preferencial poderá ter um dividendo prioritário mínimo estabelecido em lei no patamar mínimo de 3 do valor patrimonial da ação afastando a maior margem de liberdade da sociedade evitando por conseguinte a burla lícita ao seu direito a uma vantagem patrimonial efetiva De outro lado ele poderá possuir um dividendo diferenciado no mínimo 10 maior que o das ordinárias não importando se a sociedade distribui dividendo mínimo ou fixo Por fim ele poderá concorrer em igualdade de condições com as ações ordinárias ao sobrevalor da sociedade decorrente da alienação do seu controle que estudaremos posteriormente talvez a vantagem menos efetiva que lhe poderá ser assegurada78 Caso as ações preferenciais possuam direito a voto podem ser negociadas no mercado independentemente dessas vantagens adicionais constantes do artigo 17 1o da Lei 64047679 Direitos políticos O estatuto da companhia pode assegurar aos titulares de ações preferenciais sem direito ou com voto restrito determinados direitos políticos quais sejam a possibilidade de eleição em separado de determinados membros da administração da companhia bem como o poder de veto sobre alterações estatutárias deliberadas pela assembleia geral Tais vantagens representam uma forma de controle permanente da companhia Os rumos de uma sociedade anônima são definidos pelo acionista controlador expressão essa preferida pela legislação brasileira a fim de evitar o uso da expressão acionista majoritário uma vez que o controle de uma sociedade pode pertencer a quem não tenha a maioria do capital social O artigo 116 da Lei das SA impõe como requisitos para a configuração do acionista controlador a existência de direitos de acionista que assegurem de modo permanente a preponderância nas deliberações sociais e consequentemente o poder de eleger a maioria dos administradores além do uso efetivo de tal poder para dirigir as atividades sociais Logo não se cogita da necessidade de maioria do capital social para se deter o controle da sociedade Curso de Direito Empresarial Vol 1 574 Marlon Tomazette 725 73 Assim sendo é certo que a lei brasileira admite o controle majoritário mas também o minoritário e eventualmente até o chamado controle gerencial na medida em que de acordo com o nível de dispersão das ações o controle poderá ser exercido por uma minoria acionária ou até mesmo pelos administradores Feita a necessária distinção entre propriedade da maioria do capital social e o controle da sociedade há que se ressaltar que a ideia de controle se liga a princípio ao direito de voto o que poderíamos chamar de controle interno80 Tal controle ligase normalmente à propriedade das ações ordinárias uma vez que via de regra só a estas toca o direito de voto Todavia por vezes o controle poderá ser exercido por outros meios que não o voto o que se pode chamar de controle externo não por não se tratar de acionista mas por ser exercido por um meio alheio ao exercício do direito de voto81 podendo ser exercido inclusive por titulares de ações preferenciais O artigo 18 da Lei 640476 permite que o controle seja exercido por ações preferenciais e sem o exercício do poder de voto O estatuto da sociedade anônima pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger em separado um ou mais membros da administração da sociedade além de permitir o poder de veto sobre deliberações da assembleia geral Este poder de veto não pode ser generalizado devendo se limitar às matérias especificamente indicadas pelo estatuto da companhia82 sob pena de tornar inútil a assembleia geral Tal dispositivo permite pois a criação de ação privilegiada golden share que exercerá um controle gerencial da sociedade83 na medida em que vetando decisões da assembleia geral assegurará aos administradores o efetivo poder de comando da sociedade Uma nova golden share A nova redação da Lei das SA permite a criação de uma classe especial de golden share nas companhias objeto de privatização84 Tais ações são de propriedade exclusiva do poder público federal estadual ou municipal e podem assegurar a este o poder de veto sobre as matérias que especificar ou outras vantagens políticas devidamente detalhadas Ações de fruição As ações de fruição são títulos que podem ser atribuídos aos acionistas Curso de Direito Empresarial Vol 1 575 Marlon Tomazette 8 quando suas ações são integralmente amortizadas A amortização art 44 5o da Lei 640476 é a operação pela qual a sociedade paga antecipadamente o que caberia ao acionista em caso de liquidação da sociedade sem redução do capital social Tal operação é na verdade uma espécie de dividendo extraordinário em benefício dos acionistas Após a amortização integral as ações não representam uma parcela do capital social mas apenas uma parcela do patrimônio social85 Nenhuma ação nasce uma ação de fruição Esta só surge quando há a amortização integral das ações que inicialmente eram preferenciais ou ordinárias Com a mudança da natureza da ação surgem algumas mudanças nos direitos dos titulares da ação Na liquidação da sociedade os titulares das ações de fruição só recebem após os demais acionistas receberem o valor equivalente ao pago na amortização Além disso caso estes exerçam o direito de retirada há a compensação do valor já pago em face dos valores devidos pela retirada da sociedade Nesses casos a compensação impõese como uma medida de justiça resguardando o exercício de direitos essenciais mas impedindo um tratamento privilegiado a tais acionistas que acabariam recebendo duas vezes ou mais o valor que seria recebido por outros acionistas na participação no acervo social e no exercício do direito de retirada Não representando mais uma parcela do capital social os titulares das ações de fruição não fazem jus ao recebimento de juros sobre o capital próprio86 Ora tal vantagem tem por fundamento a indisponibilidade do capital investido na sociedade o que não existe nas ações de fruição uma vez que o capital já foi devolvido ao acionista Por fim pode haver outras restrições aos direitos dos titulares de ações de fruição desde que não restrinjam os direitos essenciais87 podendo haver até a restrição do direito de voto que não é um direito inerente à condição de acionista isto é o voto não é um direito essencial88 Negociação das ações As sociedades anônimas representam o grande instrumento de expansão do capitalismo assumindo papel fundamental no predomínio deste vale dizer sem as sociedades anônimas não se poderia conceber um predomínio do capitalismo na vida econômica mundial Tal condição se deve ao fato de que a sociedade anônima é um maravilhoso mecanismo de financiamento dos grandes empreendimentos na medida em que permite a participação da poupança popular Curso de Direito Empresarial Vol 1 576 Marlon Tomazette 81 82 com grandes atrativos para esta na medida em que representa riscos limitados e permite ao investidor a qualquer momento sem dar conta de seu ato a ninguém negociar livremente as ações89 Inerente a tão importante função desempenhada pela sociedade anônima está a livre negociação das ações pois se a aquisição de ações representa uma forma de investimento não só nas negociações no mercado de valores mobiliários deve se assegurar ao investidor a possibilidade de dar liquidez a tal investimento no momento em que desejar não o submetendo a qualquer outra vontade A doutrina pátria não vacila ao destacar tal característica das sociedades anônimas90 Destarte não temos dúvida em afirmar que a regra em se tratando de sociedade anônima é a livre transferência das ações Limitações nas sociedades abertas A Lei 6404 de 15 de dezembro de 1976 que disciplina as sociedades por ações possui regras que representam limites à livre circulação das ações Dentre tais limites impõe a lei a integralização de pelo menos 30 do preço de emissão das ações das sociedades abertas para a sua negociação no mercado Tal imposição tem por objetivo imediato a defesa da companhia bem como indiretamente dos acionistas e investidores na medida em que defende a sociedade de meros especuladores resguardando a integridade do capital social garantindo que a sociedade receba ao menos uma parte considerável do capital prometido e realize normalmente sua atividade econômica É assegurado dessa forma um fluxo regular de capital91 que ingressa na sociedade resguardando o capital social de eventuais ataques Limitações na sociedade fechada Outra possível limitação à circulação das ações pode advir do estatuto da companhia fechada que deve disciplinar completa e claramente os limites impostos Tais limites não podem impedir a negociação nem sujeitála ao mero arbítrio dos demais acionistas porquanto nestes casos representariam uma restrição inadmissível à liberdade individual O condicionamento da negociação ao mero arbítrio dos demais acionistas é hoje refutado no direito italiano que exige hoje que a limitação à circulação seja dotada de critérios objetivos92 Os limites impostos estatutariamente poderão se referir a inúmeras situações Curso de Direito Empresarial Vol 1 577 Marlon Tomazette 83 831 como por exemplo um direito de preferência dos demais acionistas ou a fixação de um preço estatutário dentre outras possibilidades Negociação com as próprias ações Em princípio a sociedade não pode negociar com suas próprias ações salvo nas hipóteses legalmente previstas art 30 1o da Lei 640476 quais sejam resgate reembolso amortização compra para que as ações permaneçam em tesouraria ou sejam canceladas alienações destas ações aquisição por doação a compra de ações quando resolvida a redução do capital social mediante a indenização de parte do valor das ações no caso das ações terem em bolsa valor inferior ao nominal Além dessas hipóteses há também a possibilidade da venda da ação que pertencia a um acionista remisso integralizada pela sociedade com lucros ou reservas93 A proibição da negociação com as próprias ações é uma forma de resguardar a integridade do capital social impedindo que se passe uma ideia falsa da realidade deste capital social Tal proibição é excepcionada mas sem se prejudicar o capital social pois em tais hipóteses mantémse a princípio o capital social íntegro Amortização A amortização é o pagamento antecipado do que caberia aos acionistas na hipótese de dissolução da sociedade sem redução do capital social art 44 da Lei 640476 Tratase do pagamento de uma bonificação ao acionista na medida em que ele tem restituídos os valores investidos sem abandonar a condição de acionista vale dizer lhe é assegurado um dividendo extraordinário uma vantagem a mais A amortização pode ser total ou parcial conforme abranja tudo que seria devido a cada ação no caso de liquidação da companhia ou parte desse valor No caso de amortização total as ações podem ser substituídas por ações de fruição Tratandose de um benefício para acionistas a fim de evitar privilégios a amortização deve abranger todas as ações de uma classe ou ser feita mediante sorteio Tal operação deve ser deliberada pela assembleia geral ou estar prevista no estatuto com seus devidos contornos De acordo com Modesto Carvalhosa o valor devido na amortização deve ter como base o valor nominal da ação ou a divisão do capital social pelo número de ações no caso de ações sem valor nominal94 Luiz Lória Flaks fala que deve ser o preço de emissão na medida em que a amortização visa à devolução ao acionista Curso de Direito Empresarial Vol 1 578 Marlon Tomazette 832 do valor por ele investido95 Apesar da força dos argumentos de tais autores ousamos discordar de tal entendimento para afirmar que o valor a ser tomado como referência na amortização é o valor patrimonial da ação96 Ora o artigo 44 2o da Lei 640476 que trata da amortização fala no pagamento do valor que caberia ao acionista em caso de liquidação da sociedade Assim sendo devese levar em conta o valor patrimonial da ação pois é esse o valor que é pago no momento da liquidação da companhia Portanto há que se simular a liquidação obtendo o valor patrimonial das ações para efetuar a amortização total ou parcial Resgate A par da amortização há o resgate que representa a retirada compulsória de circulação das ações mediante pagamento do seu valor O resgate é um ato não negocial que independe da vontade do acionista em suma o resgate representa uma transmissão forçada irrecorrível e definitiva da propriedade das ações do acionista para domínio da própria companhia que em seguida as extinguirá97 Nesse caso o titular das ações resgatadas deixa de ser acionista da companhia A fim de evitar preferências ou preterições se exige que o resgate abranja uma classe de ações ou seja feito por sorteio Todavia ainda assim o resgate sempre gerou iniquidades uma vez que os titulares das ações a serem resgatadas nada podiam fazer e podiam ser praticamente excluídos da companhia A nova redação da Lei das SA introduz um novo parágrafo sexto no artigo 44 condicionando o resgate à deliberação de uma assembleia especial convocada especificamente para tal finalidade instituindo uma comunhão de interesses entre os acionistas da classe a ser resgatada Assim sendo a operação só poderá ser efetivada se contar com a concordância de pelo menos 50 das ações das classes atingidas Desse modo protegemse de maneira mais efetiva os interesses dos acionistas minoritários na operação de resgate garantindo voz ativa em defesa dos seus interesses tal qual já ocorre hoje em dia em relação à alteração das vantagens das ações preferenciais art 136 da Lei 640476 O Estatuto da sociedade poderá excepcionar tal regra dispensando a manifestação da assembleia especial da classe prejudicada desde que especifique no momento de sua criação e emissão quais classes de ações estão sujeitas ao resgate independentemente de qualquer manifestação98 O detalhamento pelo estatuto e a imposição de a dispensa ser feita no momento de criação e emissão Curso de Direito Empresarial Vol 1 579 Marlon Tomazette das ações justificamse para se atingir a finalidade do novo 6o do artigo 44 qual seja acabar com o poder potestativo da sociedade de resgatar ações sem a concordância dos acionistas prejudicados Uma vez prevista no estatuto os subscritores das ações e seus adquirentes posteriores já sabem da possibilidade do resgate e ao se tornarem acionistas manifestam sua concordância com tal possibilidade Previsto estatutariamente ou deliberado o resgate há que se saber qual valor será pago pela companhia com lucros ou reservas99 Neste particular há uma grande controvérsia doutrinária Roberto Barcellos de Magalhães e Wilson de Souza Campos Batalha entendem que o valor a ser levado em conta é o valor de mercado e na inexistência deste deve ser pago o valor nominal da ação100 Ousamos discordar dessa interpretação na medida em que o valor nominal não representa efetivamente a perda que o titular da ação resgatada terá porquanto sua contribuição normalmente já gerou um grande acréscimo patrimonial na companhia Outrossim a adoção do valor de mercado isoladamente nem sempre atingirá resultados adequados Fábio Ulhoa Coelho entende que o estatuto pode fixar o valor do resgate e na ausência de estipulação estatutária tal determinação seria de competência da Assembleia geral101 A fixação nestes casos estaria sujeita ao completo arbítrio do acionista controlador podendo gerar uma desvalorização excessiva da participação do titular da ação a ser resgatada ainda que sem a intenção de prejudicálos Luis Lória Flaks afirma que o valor do resgate deve ser fixado no estatuto pois neste caso o acionista ao ingressar na sociedade teria ciência do valor a ser pago e estaria concordando com este valor102 Na omissão do estatuto ele entende citando julgado do Superior Tribunal de Justiça que há que se levar em conta o valor patrimonial real103 das ações apurado a preços de mercado Osmar Brina CorrêaLima104 afirma que deverá ser usado o referencial do artigo 45 da Lei no 640476 isto é deverá ser pago o valor patrimonial mas o estatuto poderia prever outro valor desde que fosse no mínimo o valor econômico Apesar de razoável a argumentação apresentada acreditamos que deve haver uma garantia de um valor mínimo para o resgate sob pena de impor aos minoritários prejuízos com a admissão da fixação estatutária do valor do resgate A concordância dos acionistas não implica na ausência de prejuízos uma vez que o resgate precisa da concordância tão somente de 50 das ações da classe a ser resgatada Curso de Direito Empresarial Vol 1 580 Marlon Tomazette 833 Acreditamos que o melhor entendimento é o de Modesto Carvalhosa105 para quem o valor do resgate deve obedecer aos critérios do artigo 170 1o com o que concorda também Nelson Eizirik106 Assim sendo seja o estatuto seja a assembleia geral o valor a ser fixado deverá ter como patamar mínimo a conjugação dos seguintes valores valor de mercado se houver valor patrimonial e valor econômico A utilização de tais fatores impõese como medida de justiça para o titular das ações a serem resgatadas uma vez que o valor do resgate deve corresponder a uma indenização por sua saída da sociedade O valor da indenização deve ser o valor equivalente àquele que teria que ser despendido para ingressar numa sociedade em idênticas condições pois ingressando em outra sociedade com idênticas condições o acionista teria sua situação patrimonial efetivamente recomposta isto é seu patrimônio seria o mesmo de antes do resgate Em função disso há que se levarem em conta os mencionados fatores valores de mercado patrimonial e econômico porquanto são eles os que devem ser utilizados na fixação do preço de emissão de novas ações da companhia Considerando que se alguém quiser ingressar na companhia terá que pagar tal preço é esse preço que deve ser assegurado ao titular das ações resgatadas pois só com ele é que seria possível em tese ingressar numa sociedade em idênticas condições Com a realização pode ou não haver a redução do capital social ficando a critério da sociedade tal definição Reembolso O reembolso art 45 da Lei 640476 é a operação pela qual a sociedade paga aos acionistas que exerceram o direito de retirada o valor de suas ações Há que se ressaltar desde já que não é necessária a dissidência para o exercício do direito de retirada não sendo por isso correto falar nos acionistas dissidentes para conceituar o reembolso Nos casos dos artigos 223 3o e 4o e 236 não se cogita de dissidência mas há direito de retirada e consequentemente o reembolso O valor a ser pago pelo reembolso a princípio é o valor patrimonial apurado segundo o balanço anual se este tiver sido levantado até 60 dias antes do exercício do direito de retirada No caso de prazo superior há que se fazer um balanço especial Neste caso serão adiantados ao retirante 80 do valor da ação segundo o último balanço e após o balanço especial se pagará o saldo restante em até 120 dias Não havendo necessidade de balanço especial o pagamento deverá Curso de Direito Empresarial Vol 1 581 Marlon Tomazette 84 ocorrer no prazo de 40 dias contados da data da publicação da ata da assembleia que ensejou a retirada107 Esse prazo decorre da faculdade que os administradores têm de convocar assembleia nos dez dias subsequentes ao fim do prazo do direito de retirada 30 dias para se retratar da decisão que ensejou tal medida O estatuto pode determinar um valor diferente para o reembolso desde que não seja inferior ao valor econômico das ações apurado em avaliação Tal valor econômico equivale à perspectiva de rentabilidade da companhia108 A apuração deste valor depende de uma avaliação técnica que será realizada por uma empresa especializada ou por três peritos indicados respectivamente em lista tríplice ou sêxtupla pelo Conselho de Administração ou pela diretoria e escolhidos pela assembleia geral Nesta assembleia se atribui a todas as ações direito a voto para escolha dos peritos Uma vez escolhido o perito este deverá elaborar o laudo de avaliação tendo responsabilidade pelos prejuízos decorrentes da avaliação Efetuado o reembolso as ações passam a pertencer à própria sociedade Caso o reembolso tenha sido pago por meio de lucros ou reservas exceto a legal as ações ficarão em tesouraria podendo ser no futuro canceladas ou recolocadas no mercado Caso não existam recursos disponíveis o reembolso pode ser feito às custas do capital devendo nesse caso ocorrer a substituição do acionista no prazo de 120 dias a contar da assembleia Não sendo possível a substituição do acionista considerarseá o capital social diminuído naquele montante devendo ser convocada a assembleia geral para tomar conhecimento de tal redução Ao exercer o direito de retirada os acionistas abandonam tal condição e passam a ser credores da companhia No caso de falência são considerados subordinados Lei no 111012005 art 83 VII b Se a falência for posterior ao reembolso feito por conta do capital social poderá ser ajuizada uma ação revocatória para tornar ineficaz o pagamento do reembolso nesse caso de modo que os acionistas serão obrigados a restituir os valores recebidos Tal ação só poderá ser ajuizada se a massa falida não for suficiente para o pagamento dos credores por obrigações anteriores à publicação da ata da assembleia que deliberou a redução do capital social109 Diferenciase o reembolso da amortização e do resgate na medida em que seu pagamento é de iniciativa do próprio acionista e não da sociedade como nas outras hipóteses Além disso como visto admitese excepcionalmente que o reembolso seja feito às custas do capital social Aquisição para permanência em tesouraria Curso de Direito Empresarial Vol 1 582 Marlon Tomazette É inquestionável que a aquisição de ações pela própria companhia é uma exceção nos termos da redação do art 30 da Lei das SA A companhia não poderá negociar com as próprias ações No entanto o 1o do próprio artigo 30 da Lei das SA abranda a vedação geral contida no caput ao autorizar expressamente algumas operações de aquisição das próprias ações Entre as operações autorizadas encontrase a de aquisição pela companhia para permanência em tesouraria permitida com algumas restrições A primeira restrição é quanto aos meios de aquisição sendo permitido apenas mediante redução das contas de saldo de lucros de reservas exceto a legal e sem diminuição do capital social ou por doação art 30 1o b da Lei das SA A segunda restrição é quanto aos direitos das ações em tesouraria sendolhes retirados os direitos ao recebimento de dividendos e a voto art 30 4o da Lei das SA Enquanto as ações ficam em tesouraria elas não terão os direitos de voto ou de participação nos lucros110 Resta saber quanto ao recebimento de bonificações pela conversão de lucros acumulados em capital social O aumento do capital social pode ser gratuito quando não ingressarão novos recursos no patrimônio social isto é quando se converterá parte do patrimônio da sociedade em capital social111 A capitalização de lucros ou reservas altera a rubrica de valores que já integravam seu patrimônio lhes atribuindo o regime peculiar do capital social Nesse caso a sociedade pode emitir novas ações atribuindoas aos acionistas já existentes na proporção da sua participação no capital social Ou ainda simplesmente aumentar o valor nominal das ações já existentes A nosso ver sendo uma operação de mero remanejamento de valores entre contas do balanço não há que se falar naturalmente em transferência de valores do patrimônio da companhia para o patrimônio dos acionistas E o fato de na capitalização de reservas haver bonificação não altera essa conclusão na medida em que as ações que os acionistas recebem igualmente não representam transferência de patrimônio da companhia para os acionistas Isto porque a nova quantidade de ações que os acionistas passam a deter representa a mesma participação percentual sobre o mesmo patrimônio que detinham antes da operação Efeito idêntico seria alcançado se a operação não incluísse bonificação de ações pois seria realizado o remanejamento contábil e as ações já emitidas continuariam representando exatamente o patrimônio que antes representavam O ParecerCVMSJUno 04385 corrobora nossa percepção ao destacar que a noção de periodicidade é essencial ao conceito e ela não ocorre na bonificação de ações por incorporação de reservas diferentemente dos dividendos que são Curso de Direito Empresarial Vol 1 583 Marlon Tomazette frutos na acepção jurídica da palavra eis que seguem um ciclo reprodutivo sem desfalcar o valor da ação da qual constituem a rentabilidade Em seguida o parecer destaca que a bonificação é um produto e não um fruto ou renda da ação pois cada ação tem seu valor patrimonial diminuído na proporção das ações bonificadas O artigo 16 da Instrução no 1080 possui redação semelhante à do artigo 30 4o da Lei das SA mas substituiu direitos de voto por direitos políticos e direitos a dividendos por direitos patrimoniais Sobre os direitos patrimoniais que é a parte da norma que nos interessa para fins deste voto a Nota Explicativa 1680 assim explica a restrição As ações enquanto mantidas em tesouraria não terão direitos patrimoniais ou políticos Vêse que a Nota Explicativa foi expressa ao tratar da hipótese de bonificação concluindo que as ações em tesouraria não poderiam receber ações bonificadas porque nesse caso a companhia receberia um acréscimo patrimonial ou um ganho inegável E isso faria segundo a Nota Explicativa com que a companhia participasse indevidamente dos lucros sociais Todavia o colegiado da CVM votou por maioria vencido apenas o diretor Eli Loria pela necessidade de bonificação das ações em tesouraria O colegiado decidiu ainda vencido o diretor Marcos Pinto no sentido de reformar a Nota Explicativa à Instrução CVM 1080 para que essa se encaixasse nos moldes da decisão Processo CVM RJ no 64462008 Reg 61642008112 Curso de Direito Empresarial Vol 1 584 Marlon Tomazette 1 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 66 2 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 91 3 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 86 4 ALONSO Félix Ruiz In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 4243 5 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 93 6 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 181182 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 54 7 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 127 8 ALONSO Félix Ruiz In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 4243 9 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 92 10 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 3 11 MESSINEO Francesco Nuovi studi di diritto della società Milano Giuffrè 1966 p 191 12 FERRARA Francesco Trattato di diritto civile italiano Roma Athenaeum 1921 p 865 13 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 86 14 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 128 15 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 8789 16 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 90 17 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 461 Curso de Direito Empresarial Vol 1 585 Marlon Tomazette 18 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 461 19 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 124 20 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 67 21 VALVERDE Trajano de Miranda Sociedades Por Ações 3 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v 1 p 150 22 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 v 1 p 171 23 GALGANO Francesco Trattato di diritto commerciale e di diritto publico delleconomia Pádova Cedam 1984 v VII p 13 24 ASCARELLI Tullio Teoria geral dos títulos de crédito Tradução de Benedicto Giacobbini Campinas RED 1999 p 174 25 BRUNETTI Antonio Tratado del derecho de las sociedades Tradução Felipe de Sola Canizares Buenos Aires UTEHA 1960 v 2 p 108 26 AULETTA Giuseppe e SALANITRO Nicoló Diritto commerciale 13 ed Milano Giuffrè 2001 p 149 27 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 442 28 ROSA JÚNIOR Luiz Emygdio da Títulos de crédito Rio de Janeiro Renovar 2000 p 73 29 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 139 30 SILVA Américo Luis Martins As ações das sociedades e os títulos de crédito Rio de Janeiro Forense 1995 passim 31 PEIXOTO Carlos Fulgêncio da Cunha Sociedades por ações São Paulo Saraiva 1972 v 1 p 115 32 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 174175 33 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed 3 ristampa Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1935 v 3 p 12 34 SILVA Américo Luis Martins As ações das sociedades e os títulos de crédito Rio de Janeiro Forense 1995 p 179 35 ASCARELLI Tullio Teoria geral dos títulos de crédito Tradução de Benedicto Giacobbini Campinas RED 1999 p 176 36 ASCARELLI Tullio La letteralità nei titoli di credito Rivista del Diritto Curso de Direito Empresarial Vol 1 586 Marlon Tomazette Commerciale v XXX parte prima 1932 p 247 37 MIRANDA Pontes de Tratado de direito cambiário Campinas Bookseller 2000 v 1 p 47 38 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 179 39 ASCARELLI Tullio La letteralità nei titoli di credito Rivista del Diritto Commerciale v XXX parte prima 1932 p 249 tradução livre de le clausole destinate a regolare il diritto vengono pur sempre menzionate nel titolo sia pure attraverso un richiamo 40 ASCARELLI Tullio La letteralità nei titoli di credito Rivista del Diritto Commerciale v XXX parte prima 1932 p 265 41 HALPERIN Isaac Sociedades Anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 321 tradução livre de la literalidad de la acción existe en cuanto a los datos y constancias del título que deben completarse con los que resulten de los estatutos integrados con sus reformas pero que no pueden alterar los derechos que resultan del título 42 VIVANTE Cesare Instituições de direito comercial Tradução de J Alves de Sá 3 ed São Paulo Livraria C Teixeira C A 1928 p 111 43 SANTOS Theophilo de Azeredo Natureza jurídica das ações das sociedades Revista Forense v 169 1957 p 495 44 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 88 45 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 52 46 SANTOS Theophilo de Azeredo Natureza jurídica das ações das sociedades Revista Forense v 169 1957 p 497 47 LUCCA Newton de Aspectos da teoria geral dos títulos de crédito São Paulo Pioneira 1979 p 114115 48 LUCCA Newton de Aspectos da teoria geral dos títulos de crédito São Paulo Pioneira 1979 p 115 49 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 247 50 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 252 51 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 257 52 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 134 Curso de Direito Empresarial Vol 1 587 Marlon Tomazette 53 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1993 v 3 p 249 54 GOMES Orlando Contratos Atualização e notas de Humberto Theodoro Junior 18 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 342 55 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 293 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 133 56 ALONSO Félix Ruiz In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 132 57 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 225 58 TRIMARCHI Pietro Istituzioni di diritto privato 12 ed Milano Giuffrè 1998 p 192 tradução livre de nel negozio fiduciario il fiduciante trasferisce al fiduciario la proprietà di una cosa o un altro diritto imponendogli però il vincolo obligatorio di retrasperirgli in futuro il diritto o di trasferirlo a un terzo o di farne comunque un uso determinato 59 GUERREIRO José Alexandre Tavares Propriedade fiduciária de ações In LOBO Jorge Coord Reforma da Lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 51 60 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 258 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 134 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 126 61 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 134 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 126 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 271 62 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 119 63 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 357 64 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 151 65 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 204 66 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 120 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 352 Curso de Direito Empresarial Vol 1 588 Marlon Tomazette 67 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 353 LOBO Carlos Augusto da Silveira Ações preferenciais inovações da Lei no 10303 In LOBO Jorge Coord Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 107 68 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 7071 69 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 82 70 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 144 71 Artigo 8o da Lei 103032001 72 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 358 73 CAMPOS Gustavo Leopoldo Caserta Maryssael de In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 315 74 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 358 75 WALD Arnoldo Da aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais por falta de pagamento dos dividendos interpretação do art 111 e seu 1o da Lei 640476 Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 12 abrjun 2001 p 42 76 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 360 77 CANTIDIANO Luiz Leonardo Características das ações cancelamento do registro e Tag Along In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 70 78 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 96 79 LOBO Carlos Augusto da Silveira Ações preferenciais inovações da Lei no 10303 In LOBO Jorge Coord Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 110 80 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 435 81 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 435 82 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 159 Curso de Direito Empresarial Vol 1 589 Marlon Tomazette 83 SALOMÃO FILHO Calixto O novo direito societário São Paulo Malheiros 1998 p 167 84 CARVALHOSA Modesto Notícia sobre a reforma da lei das sociedades anônimas Projeto do Deputado Emerson Kapaz In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 p 182 CANTIDIANO Luiz Leonardo Alteração na lei das sociedades por ações o substitutivo do Deputado Emerson Kapaz In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 161 85 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 321 86 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 106107 87 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 322 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 201 88 ALONSO Félix Ruiz In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 147 Em sentido contrário CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 322 89 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 6 90 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 306 e PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 36 91 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 262 92 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 483 93 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 121 94 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 320 95 FLAKS Luís Loria Aspectos societários do resgate de ações Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 janmar 2002 p 135 96 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 106 Curso de Direito Empresarial Vol 1 590 Marlon Tomazette 97 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 316 98 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 137 99 FLAKS Luís Loria Aspectos societários do resgate de ações Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 janmar 2002 p 145 100 MAGALHÃES Roberto Barcellos de A nova lei das sociedades por ações comentada Rio de Janeiro Freitas Bastos 1977 v 1 p 272 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 300301 101 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 126 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 v 1 p 255 102 FLAKS Luís Loria Aspectos societários do resgate de ações Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 janmar 2002 p 158 103 FLAKS Luís Loria Aspectos societários do resgate de ações Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 janmar 2002 p 158 STJ 3a Turma Resp 68378PR Relator Ministro Eduardo Ribeiro j em 881995 DJ de 9101995 104 CORRÊALIMA Osmar Brina Sociedade anônima 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 p 117 105 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 317 106 EIZIRIK Nelson Aspectos modernos do direito societário Rio de Janeiro Renovar 1992 p 112 107 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas 4 ed São Paulo Saraiva 2009 v 1 p 450 108 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 331 109 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 343 110 BALLANTINE Henry W Ballantine on corporations Chicago Callaghan and Company 1946 p 614 111 LAURINI Giancarlo La società a responsabilità limitata tra disciplina attuale e prospettive di riforma Milano Giuffrè 2000 p 57 112 No mesmo sentido EIZIRIK Nelson A Lei das SA comentada São Paulo Quartier Latin 2011 v 1 p 217 Curso de Direito Empresarial Vol 1 591 Marlon Tomazette Curso de Direito Empresarial Vol 1 592 Marlon Tomazette 1 2 Noções gerais Quando a sociedade anônima necessita de recursos ela pode lançar mão de duas fontes o mercado financeiro e o mercado de capitais1 Na primeira fonte a sociedade obtém empréstimos junto a instituições financeiras como os particulares em geral Na segunda fonte típica das sociedades anônimas a sociedade pode emitir valores mobiliários para obter os recursos junto ao público2 Nesta hipótese ela pode emitir ações ou outros valores mobiliários que não asseguram aos seus titulares os direitos inerentes à condição de acionista Esses outros valores mobiliários serão estudados nesse momento Partes beneficiárias As partes beneficiárias são títulos negociáveis sem valor nominal e não representativos do capital os quais conferem aos seus titulares direito de crédito eventual contra a sociedade consistente na participação nos lucros líquidos anuais que devem ser distribuídos aos acionistas3 Tais títulos foram criados com o nome de partes do fundador e surgiram em meados do século XIX na Companhia do Canal de Suez como papéis atribuídos a financiadores do empreendimento e pessoas importantes do Egito que ajudaram na construção do Canal de Suez Tais títulos eram uma espécie de agradecimento uma retribuição pelos valiosos serviços prestados uma vez que não se admitiam as ações integralizadas em trabalho Curso de Direito Empresarial Vol 1 593 Marlon Tomazette 21 22 Na redação original da Lei 640476 permitiase todavia a atribuição gratuita das partes beneficiárias a fundações ou entidades beneficentes dos empregados art 47 parágrafo único da Lei das SA entendida como a única forma válida de atribuição gratuita tendo em vista a vedação genérica de atos de liberalidade art 154 da Lei das SA Tal possibilidade abrangeria tanto as sociedades abertas quanto as sociedades fechadas A Lei 103032001 seguindo a linha já consagrada em relação às instituições financeiras art 35 Lei 459564 acaba com a possibilidade de emissão das partes beneficiárias nas sociedades abertas Portanto no atual direito brasileiro só é possível a emissão de partes beneficiárias por sociedades fechadas que não sejam instituições financeiras Funções As partes beneficiárias são a princípio uma forma de remuneração de serviços prestados à companhia quando não é interessante ou não é possível o desembolso de quantias elevadas para pagamento dos referidos serviços4 Tais títulos também podem servir para a obtenção de recursos pela companhia emissora no caso de uma contraprestação em dinheiro apesar de essa modalidade praticamente não ser usada Além disso as partes beneficiárias podem representar incentivos para os administradores ao lado das opções de compras de ações para o melhor desempenho de suas funções5 A emissão dos referidos títulos é portanto sempre onerosa na medida em que há uma contraprestação em serviços6 ou em dinheiro para o recebimento dos referidos títulos A emissão das partes beneficiárias não pode representar um ato de mera liberalidade da companhia devendo estar sempre ligada a alguma vantagem para a companhia7 Direitos As partes beneficiárias asseguram aos seus titulares primordialmente o direito à participação nos lucros líquidos anuais Tal direito deve ser detalhado no estatuto podendose assegurar à totalidade das partes beneficiárias no máximo 10 dos lucros líquidos anuais Não se podem atribuir às partes beneficiárias quaisquer outros direitos dos acionistas voto preferência exceto o de fiscalizar a gestão dos negócios sociais que é um corolário do seu interesse na distribuição dos lucros Curso de Direito Empresarial Vol 1 594 Marlon Tomazette 23 24 Os direitos assegurados pelas partes beneficiárias não podem ser assegurados eternamente devendo ser fixado um prazo de duração de tais títulos Tal prazo será fixado no estatuto e não poderá ser superior a dez anos no caso de atribuição como remuneração por serviços prestados8 Normalmente chegado o prazo estipulado os direitos das partes beneficiárias desaparecem sem qualquer contrapartida pela extinção de tais valores mobiliários Todavia a companhia pode estipular a possibilidade de resgate antecipado das partes beneficiárias devendo criar um fundo especial para o resgate desses títulos Nesse caso surgiria o direito de receber uma quantia pelo resgate antecipado das partes beneficiárias Além disso as partes beneficiárias podem ser conversíveis em ações vale dizer o titular de uma parte beneficiária pode se tornar acionista Para tanto haverá a capitalização de um fundo especialmente criado para esse fim sem que seja necessário que os titulares das partes beneficiárias lancem mão de recursos próprios Em outras palavras a sociedade transformará recursos o mencionado fundo especial que já estão em seu patrimônio em capital social que será representado pelas ações atribuídas aos antigos titulares das partes beneficiárias Nesta emissão de ações não se cogita de direito de preferência por parte dos antigos acionistas Comunhão de interesses Os titulares de partes beneficiárias que não podem ser de classes distintas possuem interesses comuns formando uma comunhão de interesses Esta comunhão pode ser representada junto à sociedade por intermédio de um agente fiduciário observandose o disposto nos artigos 66 a 71 da Lei 640476 Tal agente fiduciário é uma espécie de representante dos interesses dos titulares das partes beneficiárias perante a sociedade A referida comunhão de interesses terá que aprovar qualquer modificação das vantagens das partes beneficiárias em assembleia geral na qual cada parte beneficiária terá direito a um voto excetuadas as que pertençam à própria companhia A referida alteração só ocorrerá se contar com a concordância de pelos menos metade dos titulares das partes beneficiárias Liquidação da companhia Os titulares das partes beneficiárias nada mais são do que credores da Curso de Direito Empresarial Vol 1 595 Marlon Tomazette 25 3 companhia a princípio relativamente a uma parcela dos lucros desta Ocorrendo a liquidação da companhia cessam os direitos dos titulares das partes beneficiárias uma vez que a companhia não mais produzirá lucros Entretanto se na criação das partes beneficiárias foi previsto o resgate ou a conversão em ações sendo criada a respectiva reserva surge um novo direito patrimonial para os referidos valores mobiliários Nesse caso os titulares das partes beneficiárias passam a ter um crédito privilegiado em face dos acionistas relativamente ao valor das referidas reservas isto é antes de se distribuir o saldo do patrimônio líquido da companhia entre os acionistas devem ser distribuídos aos titulares das partes beneficiárias o valor correspondente às reservas para resgate ou conversão Natureza jurídica As várias mudanças ocorridas na regulamentação das partes beneficiárias a excluíram do rol dos valores mobiliários previstos no artigo 2o da Lei 638576 Em função dessa exclusão e da sua impossibilidade de negociação no mercado Rachel Sztajn e Vera Helena de Mello Franco passaram a qualificar as partes beneficiárias como títulos de crédito e não mais como valores mobiliários9 Similar é a opinião de Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik que afirmam que as partes beneficiárias são títulos de crédito puros e simples10 Embora atribuam efetivamente um direito de crédito é certo que as partes beneficiárias são sempre nominativas seguindo o mesmo regime de propriedade das ações o que a nosso ver lhes retira a cartularidade que seria essencial para qualificála como título de crédito Assim as partes beneficiárias hoje seriam títulos sui generis na medida em que não se enquadram nem como valores mobiliários nem como títulos de crédito Debêntures Optando pelo mercado de capitais a companhia se depara com vários mecanismos para obter recursos diretamente com o público como por exemplo emitir ações Quando a sociedade emite as ações os prestadores do capital adquirem a condição de acionista e todos os direitos inerentes a tal condição Quando isso não for desejado a sociedade pode lançar mão de um mero empréstimo público de modo que os prestadores de capital não adquiram a condição de sócio mas simplesmente de credores da sociedade11 Neste caso o Curso de Direito Empresarial Vol 1 596 Marlon Tomazette 31 32 mais aconselhável é a emissão das debêntures que tem se tornado um mecanismo extremamente útil para o financiamento das companhias Noções gerais As debêntures são títulos representativos de um empréstimo público lançado pela sociedade Cada emissão de debêntures representa um empréstimo realizado tendo um caráter unitário12 A sociedade ao decidir a emissão das debêntures está fazendo uma oferta de um contrato de mútuo que se completa com a subscrição dos títulos que representaria a aceitação do contrato13 A companhia divide a soma pretendida em vários títulos emitidos em série Quem subscreve o título está emprestando dinheiro para a emitente e em contrapartida objetiva recebimentos anuais parciais ou outras vantagens que tais valores mobiliários podem assegurar ou ao menos a restituição dos valores emprestados no vencimento Tratase de um mecanismo muito eficiente para o financiamento das companhias na medida em que permite a obtenção de uma grande quantidade de recursos pela possibilidade de um número muito grande de prestadores de capital Além disso normalmente o empréstimo é feito para pagamento em longo prazo14 representando custos menores que a emissão de ações e fugindo também das elevadas taxas bancárias para a realização de mútuos no sistema financeiro15 Ademais a emissão de debêntures apresenta vantagens fiscais na medida em que os juros pagos são dedutíveis como despesas16 Por fim a emissão de debêntures não influi no controle da companhia e nem representa qualquer diluição nos direitos de quem já é acionista17 Tais títulos se diferenciam de outras formas de empréstimo primordialmente pela negociabilidade independente do consentimento do devedor18 e pela divisão do empréstimo em frações Emissão A emissão das debêntures não é obrigatória tratandose de opção da sociedade a qual sempre foi de competência exclusiva da assembleia geral que podia delegar ao Conselho de Administração apenas algumas condições da emissão art 59 da Lei 640476 Com a redação da Lei 640476 dada pela Lei 103032001 simplificase o processo de emissão das debêntures permitindo ao conselho de administração das companhias abertas deliberar sobre a emissão de Curso de Direito Empresarial Vol 1 597 Marlon Tomazette debêntures simples cujo conceito era discutível Atualmente definese que o Conselho de Administração pode autorizar a emissão de debêntures não conversíveis em ações salvo cláusula estatutária em contrário Desse modo o estatuto pode retirar esse poder do Conselho de Administração mantendo na assembleia geral a competência para deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações O estatuto da companhia aberta poderá autorizar o conselho de administração a deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações especificando o limite do aumento de capital decorrente da conversão das debêntures em valor do capital social ou em número de ações e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas Essa delegação porém só será possível nos limites do capital autorizado pelo estatuto da companhia isto é nos limites do aumento do capital já previsto no estatuto A atribuição de tal competência ao conselho de administração é uma medida extremamente inteligente porquanto diminui o formalismo na emissão de tais títulos uma vez que não será mais necessária a convocação de uma assembleia geral para tanto o que além dos gastos maiores impunha uma demora no processo de emissão dos títulos Fora dos casos de competência do Conselho de Administração a assembleia geral das companhias abertas poderá delegar ao Conselho a competência para definir a oportunidade de emissão das debêntures a época e as condições de vencimento amortização ou resgate a época e as condições do pagamento dos juros da participação nos lucros e do prêmio de reembolso se houver e o modo de subscrição ou colocação e o tipo das debêntures Em outras palavras a assembleia geral poderá deliberar sobre o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite e a sua divisão em séries se for o caso o número e o valor nominal das debêntures as garantias reais ou a garantia flutuante se houver as condições da correção monetária se houver e a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão delegando os demais elementos para o Conselho Nessa deliberação pelo órgão competente há que se definir em uma escritura pública ou particular de emissão todos os detalhes a respeito da emissão das debêntures valor prazo de duração resgate vantagens etc Há que se decidir também se a emissão será pública ou particular isto é se os títulos serão distribuídos publicamente ou se serão negociados de forma privada Com tais detalhes decididos há que se seguir um procedimento para a emissão dos títulos procedimento este dividido em quatro passos art 62 da Lei Curso de Direito Empresarial Vol 1 598 Marlon Tomazette 1 2 3 4 33 640476 registro na CVM se a emissão for pública ou comunicação se particular registro e publicação da ata da assembleia geral ou do Conselho de Administração que deliberou a emissão inscrição da escritura de emissão no registro do comércio que deverá manter livro especial para fins de tal registro constituição das garantias reais se houver A principal inovação introduzida pela Lei 103032001 foi a substituição do registro no cartório de imóveis pela inscrição no registro do comércio Tratase de uma medida mais lógica19 apta a atender à finalidade inicialmente objetivada que é assegurar autenticidade segurança e eficácia à escritura de emissão das debêntures20 uma vez que passa tal competência para um órgãoentidade diretamente ligado ao direito societário Cumpridas as formalidades legais pode ser feita a emissão de debêntures A escritura de emissão poderá determinar que as debêntures sejam mantidas em custódia numa instituição financeira tal qual ocorre com as ações art 41 da Lei 640476 agora sem a necessidade da emissão de certificados Acaba pois a obrigatoriedade de emissão de certificados representativos das debêntures uma vez que eles perderam sua função Tratase de um aperfeiçoamento já pugnado pela doutrina21 pois desde a Lei 802190 com a obrigatoriedade da forma nominativa das debêntures a propriedade delas é verificada por registros em livros da sociedade de nada servindo o certificado Do mesmo modo em relação à transferência da propriedade destas pois também se dará nos livros da sociedade sem qualquer influência dos certificados pois não se admitem mais títulos que não sejam nominativos Comunhão de interesses Cada emissão de debêntures corresponde a um único contrato de mútuo de modo que todos os debenturistas estão ligados como se fossem ocupantes do mesmo polo de um contrato Ao subscrever a debênture ele não se torna simplesmente credor da sociedade mas membro de um grupo organizado22 protegido pela legislação de regência Há pois uma comunhão de interesses entre Curso de Direito Empresarial Vol 1 599 Marlon Tomazette 34 todos os debenturistas de uma emissão debenturistas estes que possuem os mesmos direitos dentro da mesma série A comunhão existe não pelo número de credores mas porque a dívida é una fracionada em diversos títulos23 Essa unidade de tratamento se justifica basicamente pela identidade de direitos e pela simplificação do relacionamento com a companhia24 Tal comunhão possui basicamente dois órgãos a assembleia geral e o agente fiduciário A assembleia geral representa a manifestação da vontade da comunhão cabendolhe tomar todas as decisões necessárias à defesa dos interesses comuns Tal assembleia será responsável pelo exercício dos direitos comuns dos debenturistas isto é aqueles que permitem aos debenturistas agir conjuntamente na defesa dos seus interesses25 Além disso a assembleia pode ser instada a se manifestar em relação a determinadas operações da companhia como por exemplos fusões cisões e incorporações na medida em que tais operações podem prejudicar os debenturistas A existência da comunhão não obsta ao exercício de determinados direitos individualmente por cada debenturista desde que tal atuação não seja incompatível com as deliberações da assembleia dos debenturistas26 Neste particular ganha relevo o recebimento de todas as quantias devidas em função da titularidade dos referidos valores mobiliários O outro órgão da comunhão é o agente fiduciário que é o representante orgânico desta servindo de elo entre ela e a companhia Agente fiduciário A principal forma de proteção de tal grupo é a nomeação de um agente fiduciário que será o representante da comunhão dos debenturistas junto à sociedade Se houver a oferta pública é obrigatória a nomeação de um agente fiduciário dos debenturistas na escritura de emissão se a emissão não for pública é facultativa a nomeação desse agente tendo em vista o número menor de debenturistas normalmente ligados numa emissão particular Este agente fiduciário exerce o papel de representante dos debenturistas perante a sociedade devendo ser fiscalizado pela CVM Para exercer bem suas funções tal agente deve atender a uma série de requisitos impostos por lei O agente fiduciário pode ser pessoa física ou uma instituição financeira No caso de oferta pública se as debêntures são garantidas por caução ou se o valor Curso de Direito Empresarial Vol 1 600 Marlon Tomazette da emissão ultrapassa o capital social o agente só pode ser uma instituição financeira Em qualquer caso o agente fiduciário dos debenturistas deve ser uma pessoa idônea independente em relação à companhia e que não tenha interesses conflitantes com os dos debenturistas A idoneidade do agente fiduciário pessoa física se comprova pela presença dos requisitos exigidos para o exercício do cargo de administrador da companhia Assim o agente fiduciário deve residir no país e não pode ter sido condenado por crime falimentar arts 168 a 178 da Lei 1110105 de prevaricação art 319 do Código Penal suborno concussão art 316 do Código Penal peculato art 312 do Código Penal crimes contra a economia popular contra a fé pública ou quaisquer crimes cuja pena vede o acesso a cargos públicos Tal pessoa também não pode ter sido declarada inabilitada nem pelo Banco Central nem pela CVM para o exercício de funções em instituições financeiras ou para administrar companhias abertas No caso das instituições financeiras exigese que se tratem de instituições especialmente autorizadas pelo Banco Central e que tenham como objeto a custódia ou administração de bens de terceiros A autorização específica dada pelo Banco Central denota a competência de tais instituições para o exercício de tal papel sendo preferidas no mercado tais entidades como agentes fiduciários Tendo como função primordial a defesa dos interesses da comunhão de debenturistas o agente fiduciário seja pessoa física seja pessoa jurídica não pode ter interesse pessoal na companhia ou defender interesses de outros credores desta Nestes casos o desempenho do agente fiduciário estaria um tanto quanto prejudicado pela existência de interesses alheios e até contrários aos da comunhão Em função disso não pode ser agente fiduciário art 66 3o da Lei 640476 a pessoa que já exerça a função em outra emissão da mesma companhia pois terá que defender os interesses de outros credores também Admitese porém o exercício cumulativo em mais de uma emissão de debêntures da mesma companhia nas condições das normas emitidas pela CVM Do mesmo modo não podem ser agentes fiduciários as instituições financeiras coligadas à companhia emissora ou à entidade que subscreva a emissão para distribuíla no mercado e qualquer sociedade por elas controlada Também não podem ser agentes fiduciários os credores da companhia ou de sociedade por ela controlada Em síntese qualquer situação de conflito com os interesses dos debenturistas ou de interesse na defesa dos interesses da companhia são óbices para a assunção da função de agente fiduciário Curso de Direito Empresarial Vol 1 601 Marlon Tomazette 35 Em virtude de sua condição o agente fiduciário tem uma série de obrigações todas ligadas à proteção dos interesses dos debenturistas como por exemplo fiscalizar o registro dos títulos fiscalizar as garantias poder convocar auditoria extraordinária poder promover assembleia dos debenturistas dentre outras indicadas nos artigos 68 e 69 da Lei 640476 Dentre tais obrigações podemos destacar a obrigatoriedade de notificação aos debenturistas do inadimplemento pela sociedade de qualquer obrigação constante da escritura de emissão Garantias A emissão de debêntures representa na verdade um empréstimo feito junto ao público Este por sua vez só emprestará algo à sociedade se tiver uma confiança na devolução ao menos do valor emprestado Essa confiança pode ser na própria companhia ou em função de garantias outorgadas na emissão das debêntures Uma emissão de debêntures pode oferecer vários tipos de garantia aos mutuantes art 58 da Lei 640476 quais sejam a garantia real e a garantia flutuante Nesta os credores possuem um privilégio geral sobre o ativo líquido da companhia vale dizer eles têm uma prioridade recebem antes daqueles que não tem qualquer garantia Qualquer crédito privilegiado fisco créditos trabalhistas recebe antes dos credores com garantia flutuante estes só preferem aos quirografários No caso da garantia real também há um privilégio mas tal privilégio incide sobre o produto da venda de determinado bem específico por exemplo um imóvel hipoteca ou máquinas penhor A constituição de uma garantia é facultativa podendo a sociedade deliberar pela emissão de debêntures sem qualquer garantia que podemos chamar de debêntures quirografárias Além da ausência de garantia nossa lei das sociedades anônimas prevê a possibilidade de emissão das chamadas debêntures subordinadas Nesse último caso idêntico às subordinated debentures do direito norte americano27 os titulares das debêntures com tal condição numa liquidação da companhia só receberão após o pagamento de todos os credores quirografários Para tornar tais debêntures interessantes a companhia em contrapartida oferece grandes vantagens balanceando a garantia negativa que elas possuem À luz dessas possíveis garantias oferecidas pela companhia a lei trazia limites para o valor dos empréstimos obtidos por meio de debêntures Atualmente porém não há limites estabelecidos pela Lei no 640476 ante a revogação do seu Curso de Direito Empresarial Vol 1 602 Marlon Tomazette 36 artigo 60 Assim apenas a assembleia geral pode deliberar que a emissão terá valor e número de série indeterminados dentro dos limites por ela fixados Vantagens A par das garantias as debêntures podem oferecer certas vantagens para atrair o público em geral Uma das possíveis vantagens ligadas ao mútuo debenturístico é a possibilidade de correção monetária do valor a ser restituído inicialmente permitida apenas com base nos mesmos coeficientes fixados para a correção dos títulos da dívida pública Com a nova redação da Lei 640476 determinada pela Lei 103032001 tal correção poderá ser feita com base em qualquer índice que não seja expressamente vedado pela legislação inclusive pela variação cambial Ampliandose o leque de possibilidades de correção as debêntures tornamse mais atrativas aos investidores porquanto a correção adotada pode representar uma forma de remuneração para o capital investido Outras vantagens podem ser deferidas aos debenturistas como por exemplo o pagamento de juros fixos ou variáveis estes últimos com critérios objetivos de variação Modesto Carvalhosa entende que os juros são a remuneração necessária do empréstimo efetuado por meio das debêntures sendo sempre devidos28 Conquanto seja a forma corriqueira de vantagem das debêntures entendemos que o pagamento de juros é uma opção a ser feita pela companhia emissora e não uma imposição legal A companhia pode optar por qualquer forma de remuneração do mútuo debenturístico29 podendo emitir debêntures nas quais não haja o pagamento de juros Outrossim as debêntures podem assegurar o direito à participação nos lucros da sociedade Tal vantagem está condicionada ao sucesso da companhia uma vez que o seu insucesso resultará na não produção de lucros e consequentemente no não pagamento da referida vantagem aos debenturistas Em função disso temse preferido a atribuição dos juros porquanto eles são devidos independentemente do resultado da atividade da sociedade Há ainda a possibilidade de um prêmio no reembolso isto é do pagamento de um acréscimo em relação ao valor mutuado Nesses casos a debênture foi emitida por valor inferior ao seu valor nominal mas assegurase a restituição do valor nominal do título30 Há que se garantirem tais vantagens a todos os titulares de debêntures de uma mesma emissão sob pena de tornar tal prêmio uma espécie de loteria Curso de Direito Empresarial Vol 1 603 Marlon Tomazette 37 Conversibilidade em ações As companhias podem emitir debêntures conversíveis em ações desde que disciplinem detalhadamente o procedimento a ser seguido bem como seus resultados número de ações ou proporção entre o valor nominal da debênture e o preço de emissão das ações na escritura de emissão Não se trata efetivamente de uma vantagem de ordem patrimonial para os debenturistas mas apenas de uma opção pela substituição da condição de debenturista pela condição de acionista com todas as vantagens e riscos inerentes a tal condição31 Apesar disso a conversibilidade em ações tem sido um grande atrativo para os investidores adquirirem as debêntures As debêntures conversíveis em ações são aquelas que facultam aos seus titulares dentro de um prazo estipulado a opção de serem os títulos convertidos em ações vale dizer eles escolhem entre receber a restituição do valor emprestado ou receber ações e se tornar acionistas da companhia32 Há pois um direito potestativo do debenturista para fazer uma opção vale dizer a conversão não é obrigatória O direito à conversão existe nos termos da escritura de emissão dependendo apenas da opção do titular das debêntures para ser exercido dentro do prazo fixado Há uma obrigação alternativa da companhia Em outras palavras se os debenturistas optarem pela conversão impõese o aumento de capital social independentemente de qualquer deliberação de outro órgão social33 Essa conversão em ações com o respectivo aumento do capital social se dará sem qualquer novo ônus para os titulares das debêntures A companhia remanejará os valores já constantes do seu patrimônio que seriam destinados ao pagamento das debêntures transformandoos em capital social Há que se ressaltar mais uma vez que tal conversão é automática não se exigindo no direito brasileiro uma deliberação da assembleia geral no sentido do aumento do capital social como é exigido no direito italiano34 mas apenas o registro de tal aumento35 Diante de tal aumento do capital social poderá haver uma alteração nas participações dos acionistas no capital social Em função disso os acionistas têm direito de preferência para a aquisição das debêntures conversíveis em ações salvo nas hipóteses do artigo 172 da Lei 640476 Tal direito de preferência existe em relação às debêntures conversíveis em ações e não em relação às emitidas em função da conversão Os titulares das debêntures conversíveis em ações têm um direito certo e Curso de Direito Empresarial Vol 1 604 Marlon Tomazette 38 39 futuro de se tornar acionistas Assim sendo nessa condição de quase acionistas36 eles devem ter meio para defender seus interesses na companhia Por isso o artigo 57 2o da Lei 640476 afirma que enquanto puder ser exercido o direito à conversão os titulares de debêntures conversíveis em ações devem aprovar decisões da companhia que possam influir diretamente nos seus interesses alterando o objeto social ou criando ações preferenciais ou modificando as vantagens das existentes em prejuízo das ações em que são conversíveis as debêntures Vencimento Conforme já mencionado as debêntures representam um empréstimo lançado pela sociedade é um mútuo caracterizado pela divisão da quantia mutuada em frações atribuídas a diversos titulares que se tornam credores ligados entre si pelo vínculo comum de uma só operação que dá nascimento às debêntures37 Como tal deve haver restituição dos valores pagos seja no vencimento seja em amortizações ou pelo resgate do título Assim sendo a escritura de emissão deve fixar o vencimento das debêntures demarcando um ou alguns momentos para restituição dos valores mutuados O artigo 55 4o da Lei das Sociedades por Ações admite a emissão de debêntures cujo vencimento esteja condicionado ao não pagamento dos juros à dissolução da companhia ou outras condições definidas na escritura Neste caso estamos diante das chamadas debêntures perpétuas38 Tais títulos quando asseguram também o pagamento do dividendo podem exercer um papel muito similar ao que é exercido pelas ações preferenciais sem direito a voto na medida em que não atribuem quaisquer outros direitos de acionista Chegado o vencimento deve a companhia cumprir sua obrigação restituindo os valores emprestados Entretanto nos termos da escritura de emissão pode haver a estipulação de obrigação alternativa para o reembolso das debêntures isto é quando do vencimento caberá ao titular escolher entre o recebimento em espécie ou em bens avaliados nos termos do artigo 8o da Lei 640476 A companhia também poderá extinguir as debêntures comprandoas no mercado desde que elas estejam cotadas por valor inferior ao seu valor nominal Nesse caso para a extinção das debêntures deverá haver o cancelamento destas mas nada impede que a sociedade recoloque as debêntures no mercado Amortização resgate e aquisição das debêntures Curso de Direito Empresarial Vol 1 605 Marlon Tomazette 310 4 Mesmo antes do vencimento da obrigação de restituição das quantias emprestadas pelos debenturistas a sociedade poderá fazer amortizações parciais periódicas dos títulos nos termos da escritura de emissão isto é poderá pagar antecipadamente e em parcelas o que seria devido aos debenturistas39 apenas no vencimento do título Tratase de uma medida extremamente comum e útil porquanto permite a redução gradativa do valor devido diminuindo o impacto futuro do vencimento das obrigações constantes em tais valores mobiliários Lançando mão de tal operação a sociedade cria um direito para o debenturista no sentido do recebimento de tais amortizações40 Tal amortização sempre deverá ser feita por sorteio Além dessa obrigação da companhia a escrituração de emissão poderá reservar a esta o direito de resgate antecipado dos títulos O resgate é a retirada compulsória de circulação dos títulos antes de seu vencimento isto é sua extinção mediante pagamento de tudo o que seria devido aos debenturistas sendo uma impropriedade técnica falarse em resgate parcial41 No resgate não há negociação tratase de uma compra compulsória dos títulos A fim de evitar privilégios e preterições não sendo possível o resgate ou a amortização em relação a todos os títulos com igual data de vencimento tais operações serão realizadas mediante sorteio Porém se as debêntures estiverem cotadas por preço inferior ao seu valor nominal o resgate poderá ser feito por compra no mercado de valores mobiliários observando as regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários Sem prejuízo da amortização e do resgate admitese que a companhia adquira debêntures da sua própria emissão sem que isso extinga automaticamente o título Se o valor da aquisição for igual ou inferior ao seu valor nominal tal aquisição é livre De outro lado se o valor for superior ao valor nominal devem ser obedecidas as normas da CVM sobre o tema Emissão no exterior A princípio a debênture deve ter valor nominal expresso em moeda nacional Todavia poderá ter valor expresso em moeda estrangeira podendo ser lançada no mercado estrangeiro de capitais desde que expressamente autorizada pelo Banco Central do Brasil Tratase de uma medida curiosa mas que se adequou muito bem às exigências da globalização econômica Bônus de subscrição Curso de Direito Empresarial Vol 1 606 Marlon Tomazette 5 Os bônus de subscrição são títulos emitidos pelas sociedades de capital autorizado que conferem aos seus titulares nas condições constantes dos certificados direito de subscrever ações do capital social Ao contrário de outros títulos conversíveis em ações o bônus de subscrição dá apenas o direito de subscrever ações o que será exercido por meio da apresentação do título à companhia com o respectivo pagamento do preço de emissão de ações Em síntese o titular do bônus de subscrição tem apenas o direito prioritário de subscrever as ações que serão emitidas em face da autorização estatutária art 168 da Lei 640476 vale dizer é um direito prioritário de comprar ações por um preço normalmente não sujeito às influências do mercado42 A emissão dos bônus de subscrição pode ser prevista no estatuto Na omissão deste compete à assembleia geral decidir a respeito de sua emissão salvo na hipótese de atribuição pelo estatuto de tal competência ao Conselho de Administração Decidida a emissão tais títulos serão alienados pela companhia ou atribuídos como vantagens adicionais aos subscritores de ações ou debêntures43 A princípio os acionistas têm preferência na aquisição dos bônus de subscrição na proporção de sua participação societária ressalvadas as hipóteses do artigo 172 da Lei 640476 Os bônus de subscrição não se confundem com as opções de compra que também podem ser emitidas pelas sociedades de capital autorizado Tais opções têm por finalidade atender os interesses de empregados administradores e contratantes da companhia ao passo que os bônus têm por finalidade a obtenção de capitais pela companhia44 Ademais as opções de compra têm natureza contratual ao passo que os bônus de subscrição têm natureza de valor mobiliário livremente negociado no mercado Commercial papers A IN 5662015 da CVM autorizou a emissão de notas promissórias pelas sociedades anônimas no mercado como valores mobiliários A nota promissória é um título de crédito que encerra uma promessa de pagamento Assim sendo quem subscreve um commercial paper está adquirindo o direito de receber a promessa de pagamento feita pela companhia em tal título Tratase pois de uma forma de financiamento das sociedades anônimas A mesma instrução normativa estende o uso dos commercial papers para as sociedades limitadas e as cooperativas que tenham por atividade a produção comercialização Curso de Direito Empresarial Vol 1 607 Marlon Tomazette 6 beneficiamento ou industrialização de produtos ou insumos agropecuários ou de máquinas e implementos utilizados na atividade agropecuária Tais títulos assemelhamse às debêntures na medida em que são instrumentos de financiamento da companhia tornandose seus subscritores meros credores da sociedade pela quantia mutuada Entretanto há algumas diferenças relevantes Nos termos do artigo 4o da Instrução Normativa no 5662015 da Comissão de Valores Mobiliários CVM a nota promissória deve circular por endosso em preto de que conste obrigatoriamente a cláusula sem garantia dada pelo endossante Enquanto objeto de depósito centralizado a circulação das notas promissórias se opera pelos registros escriturais efetuados nas contas de depósito mantidas junto ao depositário central que endossará a cártula ao credor definitivo por ocasião da extinção do depósito centralizado Em primeiro lugar os commercial papers destinamse à captação de recursos para suprir necessidades imediatas de fluxo de caixa são de curto prazo uma vez que tais títulos devem ter o máximo de 360 dias de vencimento Já as debêntures estão ligadas a grandes empreendimentos tendo um prazo de vencimento normalmente maior45Nos commercial papers dispensase a observância desse prazo máximo se foram objeto de oferta pública de distribuição com esforços restritos e contam com a presença de agente fiduciário dos titulares das notas promissórias Por fim deve ser ressaltado que a sociedade não pode negociar com seus commercial papers ao contrário do que ocorre com as debêntures que podem ser adquiridas pela companhia emitente sem que isso implique necessariamente a extinção do título Nos commercial papers a companhia emissora ao adquirilos os extingue American Depositary Receipts ADR e Brazilian Depositary Receipts BDR No início do século XX o banqueiro americano J P Morgan interessado em propiciar a seus clientes norteamericanos investimento numa companhia inglesa a Sefridges verificou algumas dificuldades para tal investimento quais sejam a submissão ao direito inglês e a existência de restrições à participação de estrangeiros Diante de tais dificuldades ele criou os American Depositary Receipts ADR emitidos e negociados no mercado norteamericano mas que na verdade são títulosespelho dos títulos emitidos em outro país adquiridos e custodiados por uma instituição financeira do mesmo país46 Curso de Direito Empresarial Vol 1 608 Marlon Tomazette Em suma há um título emitido em determinado país que é adquirido por uma instituição financeira desse país que os mantém em custódia Uma instituição financeira norteamericana faz um convênio com a primeira instituição financeira emitindo no seu território os títulos que serão efetivamente negociados Tais títulos são denominados ADR American Depositary Receipts porquanto os títulos reais estão depositados na instituição financeira norteamericana sendo negociados apenas os recibos de tais depósitos A perspicácia do banqueiro norteamericano fez com que tal prática se difundisse produzindo excelentes resultados chegando a outros países como o Brasil Aqui a disciplina de tais mecanismos decorre basicamente da Instrução Normativa 559 da CVM havendo vários níveis de programas de emissão de tais títulos conforme a maior ou menor penetração no mercado Ressaltese desde já que tais programas devem ser registrados na CVM e dependem de um convênio da CVM com a instituição congênere do outro país envolvido no programa art 2o da Instrução Normativa 559 da CVM Na disciplina nacional de tais valores mobiliários temos quatro conceitos que devem ser destacados e associados ao funcionamento dos ADR ou BDR Nossa regulamentação fala em certificados de depósitos de valores mobiliários ao invés de falar sempre em ADR ou BDR apesar de esta ainda ser a terminologia mais corriqueira no mercado Tais certificados são os títulos representativos de valores mobiliários de companhias com sede no exterior emitidos por instituição depositária no país de negociação47 Tal instituição emissora do certificado é denominada instituição depositária A outra instituição financeira situada no país de origem é denominada custodiante por ser aquela que possui a custódia do valor mobiliário Tal mecanismo é importante para as próprias companhias as quais têm tomado a iniciativa de tais programas sendo denominadas no Brasil como empresas patrocinadoras A título exemplificativo imaginemos a seguinte situação uma sociedade brasileira X extremamente rentável tem interesse na negociação de seus valores mobiliários na Bolsa de Nova York Tal sociedade X é a empresa patrocinadora Nos livros desta companhia constará como proprietária dos títulos a instituição financeira custodiante Y sediada no Brasil A instituição custodiante mantém um acordo com uma instituição sediada nos Estados Unidos Z a qual será a instituição depositária Esta por sua vez emitirá o ADR na Bolsa de Nova York o qual será negociado normalmente no mercado sujeito à legislação norte americana O sentido inverso da negociação também poderia ocorrer gerando a emissão dos BDRs no mercado nacional Curso de Direito Empresarial Vol 1 609 Marlon Tomazette 1 QUEIROZ José Eduardo Carneiro O conceito de valor mobiliário e a competência da Comissão de Valores Mobiliários e do Banco Central do Brasil In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 1 p 131 2 NIGRO Alessandro Le obligazioni e le altre forme di finanziamento delle società per azioni In PORZIO Mario et al Org La riforma delle società per azioni non quotate Milano Giuffrè 2000 p 105 3 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 96 4 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 319 5 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 144145 6 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 415 7 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 279 8 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 427 9 FRANCO Vera Helena SZTAJN Rachel Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2005 v 2 p 127 10 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 144 11 JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 440 12 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 465 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 340 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 12 13 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 347 14 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 474 15 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 56 16 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 478 Curso de Direito Empresarial Vol 1 610 Marlon Tomazette 17 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 56 18 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 tomo II p 225 19 PINHO Themístocles e PEIXOTO Álvaro A reforma da lei das SA Rio de Janeiro Freitas Bastos 2001 p 60 20 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 172 21 CARVALHOSA Modesto Comentários a lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 634 22 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 398 23 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 480 24 BROSETA PONT Manuel Manual de derecho mercantil 10 ed Madrid Tecnos 1994 p 382 25 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 494 26 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 399 27 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 389 28 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 536537 CELESTE Carísia Baldioti Salles Vidal In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 183 29 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 9495 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 2526 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 246 30 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 27 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 540 31 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 539 32 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo II p 400 33 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Curso de Direito Empresarial Vol 1 611 Marlon Tomazette Saraiva 1997 v 1 p 544 34 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo II p 401 35 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 271 36 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 35 37 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 462 38 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 22 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 146147 39 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 229 40 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 519 41 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 518 42 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 580581 43 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas v 1 p 407 44 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 15 45 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 p 317 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 153 46 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 153154 47 Esse país é que determina a primeira letra do título A para o caso dos Estados Unidos B para o caso do Brasil Curso de Direito Empresarial Vol 1 612 Marlon Tomazette 1 2 Noções gerais O acionista é o titular de ações da companhia sendo o principal interessado nos seus resultados Diante do regime peculiar das sociedades anônimas não existem maiores restrições quanto às qualidades pessoais dos acionistas de modo que inclusive os incapazes podem assumir essa condição A princípio uma sociedade anônima deve ter pelo menos dois acionistas Com o fim da exigência da qualidade de acionista para os membros do conselho de administração o número mínimo de dois acionistas passa a se aplicar indiferentemente para sociedades abertas e fechadas Entretanto na subsidiária integral há apenas um acionista que é uma sociedade brasileira art 251 da Lei 640476 Mesmo pessoas residentes e domiciliadas em outros países podem ser acionistas de uma companhia desde que mantenham no país representante com poderes para receber citações Caso não haja a constituição formal de um procurador no país a lei impõe um mandato legal àquele que exerça quaisquer dos direitos do acionista domiciliado ou residente no exterior1 Classificação dos acionistas Os diversos acionistas de uma sociedade anônima raramente se conhecem e dificilmente estão imbuídos do mesmo espírito ao se tornarem sócios Cada um tem motivos diversos para ingressar na sociedade Em função dessa diversidade Curso de Direito Empresarial Vol 1 613 Marlon Tomazette 3 31 de perfis podemos classificar os acionistas em três tipos acionista empresário ou empreendedor acionista rendeiro e acionista especulador O acionista empresário ou empreendedor é aquele acionista interessado na gestão da companhia é aquele que se preocupa com o dia a dia da companhia2 Tal tipo de acionista possui ações com o direito a voto3 pois é através do exercício desse direito que ele poderá influir nos caminhos que a sociedade trilha Todavia nem todos os acionistas se preocupam com a gestão da companhia grande parte deles sobretudo nas sociedades abertas não tem interesse no dia a dia da companhia Esses acionistas denominados investidores por Fábio Ulhoa Coelho4 podem se subdividir em rendeiros e especuladores O acionista rendeiro é aquele cuja maior preocupação é com a distribuição de dividendos pela companhia e com a renda que as ações podem lhe propiciar Em função disso lhes interessam mais aquelas ações preferenciais dotadas de um algum tipo de privilégio na distribuição do dividendo De outro lado os especuladores têm interesse na negociação de suas ações no mercado preocupandose basicamente com a cotação desses títulos Por isso eles normalmente possuem ações preferenciais dotadas de alto nível de liquidez no mercado isto é ações mais facilmente negociáveis Tal classificação dos acionistas é meramente doutrinária mas tem o mérito de permitir a visualização de vários tipos de acionistas com interesses diversos atuando na órbita da companhia Diante disso é que não há necessariamente uma uniformidade nos direitos dos acionistas Acionista controlador A par da citada classificação há que se ter em mente que um acionista ou um grupo deles tem o poder de dirigir as atividades sociais5 é o acionista controlador Essa determinação dos rumos da sociedade pode se realizar por meio de diversos mecanismos surgindo por assim dizer várias formas de controle Controle interno O controle interno é aquele cujo titular atua no interior da própria sociedade fundandose primordialmente na propriedade acionária6 isto é o fator determinante é a detenção da maioria dos votos possíveis nas decisões da companhia Todavia nem sempre quem detém a maioria dos votos na assembleia Curso de Direito Empresarial Vol 1 614 Marlon Tomazette 32 tem a maioria de todos os votos em função disso a doutrina propõe uma divisão do controle interno em cinco modalidades de controle totalitário majoritário minoritário e administrativo7 sendo mencionado ainda o controle por meio de artifícios legais a nosso ver incluído nas outras espécies de controle O controle totalitário seria aquele exercido com a quase totalidade dos votos Nesse caso nenhum acionista é excluído do poder de denominação da sociedade seja pela existência de uma sociedade unipessoal seja pelo exercício de tal poder por um grupo familiar8 Entretanto tal hipótese não é muito comum normalmente havendo grupos de acionistas alheios a tal regime Quando existem vários acionistas mas algum ou alguns conjuntamente possui a maioria do capital votante esse ou esses acionistas exercem o chamado controle majoritário Tal controle podese dizer simples se existir uma minoria qualificada capaz de interferir no exercício do poder de controle convocando assembleias ajuizando ações de responsabilidade dos administradores Na ausência de tal minoria qualificada o controle majoritário dizse absoluto9 A ausência de um acionista ou grupo de acionistas que titularize mais da metade dos votos da companhia não significa que não podemos ter um acionista controlador Nesse caso surge o dito controle minoritário que seria exercido por titulares de menos da metade das ações com direito a voto Para a configuração do controle minoritário é necessário que haja uma grande dispersão das ações no mercado não se concentrando uma quantidade grande de ações nas mãos de uma pessoa ou de um grupo Há nesses casos um grande número de acionistas especuladores e rendeiros que não se interessam pela gestão da companhia Em função disso uma minoria que se organiza e comparece às assembleias acaba assumindo o poder de controle da sociedade pois nestas assembleias terá a maioria dos votos Quanto maior a companhia e quanto mais dispersa a propriedade de suas ações tanto mais difícil desalojar a minoria que dispõe do controle10 Por fim poderia ocorrer o controle gerencial ou administrativo que se baseia nas prerrogativas dos administradores11 Nesse controle a propriedade da companhia está tão dispersa que nenhum indivíduo ou pequeno grupo tem sequer um interesse minoritário grande o suficiente para dominar os negócios da empresa12 Tal forma de controle é raríssima nas companhias brasileiras Controle externo A par do controle interno que é exercido por meio do direito de voto temos Curso de Direito Empresarial Vol 1 615 Marlon Tomazette 33 também o controle exercido por meio de outros mecanismos denominado controle externo não por não ser o controlador um acionista mas por ser exercido o controle por um meio alheio ao exercício do direito de voto13 Credores fornecedores e outras pessoas podem se encontrar numa situação peculiar que lhes permita dizer a última palavra sobre os rumos da companhia sendo por isso seus controladores14 O endividamento da companhia ou contratos de exclusividade podem gerar situações nas quais o bom andamento dos negócios sociais dependa de terceiros alheios à companhia credores fornecedores A figura do controle externo é a mesma usada genericamente para os efeitos do direito da concorrência O essencial é a influência dominante que se exerce sobre a empresa15 determinandose os rumos da companhia Conceito legal do acionista controlador O artigo 116 da Lei 640476 conceitua o acionista controlador como sendo a pessoa natural ou jurídica ou grupo de pessoas vinculadas por meio de acordo de acionistas ou sob o controle comum que possua direitos de acionista que assegurem de modo permanente a preponderância nas deliberações sociais e consequentemente o poder de eleger a maioria dos administradores exercendo o domínio sobre o funcionamento da sociedade em função do exercício desse poder Tal conceito abrange tão somente o controle interno uma vez que na sua configuração o fator fundamental é o exercício do direito de voto16 O conceito de acionista controlador no direito brasileiro abrange pessoas físicas jurídicas ou grupos de pessoas ligadas por acordo de acionistas Assim sendo não é necessário que haja um acionista controlador pode haver um grupo que exerça o controle em conjunto Tal grupo pode estar ligado por um acordo de acionistas ou pode usar de outros meios para exercer o controle por meio de intermediários jungidos à orientação de um único controlador17 Nestes casos desprezase o intermediário buscando a sociedade controladora em último grau18 Tal pessoa ou grupo de pessoas deve ter a preponderância nas assembleias gerais de modo permanente Não precisa ter mais de 50 das ações com direito a voto basta conseguir a maioria dos votos nas deliberações A permanência exigida pelo dispositivo legal caracterizase pela titularidade da maioria absoluta dos votos ou pela vitória em três assembleias consecutivas Resolução 401 do Banco Central19 Possuindo a preponderância nas assembleias gerais logicamente o controlador tem o poder de eleger a maioria dos administradores Todavia Curso de Direito Empresarial Vol 1 616 Marlon Tomazette 34 35 excepcionalmente por meio de um acordo de acionistas ou por meio de vantagens estatutárias podese assegurar a outros acionistas tal poder Nessa situação não se configuraria um acionista controlador pois são requisitos cumulativos a preponderância nas assembleias e o poder de eleger a maioria dos administradores20 Não basta um ou outro requisito o artigo 116 da Lei 640476 impõe ambos como necessários para a configuração do acionista controlador Por fim exigese o uso efetivo de seu poder de comando para dirigir a sociedade determinando os rumos que esta irá seguir Exercício do poder de controle O acionista controlador possui um grande poder na condução da companhia Todavia tal poder vem acompanhado de deveres pois modernamente não mais se concebe o exercício irresponsável do direito de propriedade Dessa forma o poder de controle deve ser exercido tendo em vista a realização do objeto social sem deixar de atentar para a função social da sociedade respeitando e atendendo lealmente aos direitos e interesses de todos aqueles vinculados à empresa empregados acionistas minoritários investidores e a comunidade em que atua21 Tal imposição é um reflexo da concepção institucionalista que dirigiu a elaboração da lei das sociedades anônimas Com efeito não se pode negar que a sociedade anônima envolve um número tão grande de interesses empregados comunidade fisco consumidores além dos interesses dos seus membros que há uma responsabilidade social a ser cobrada22 A prevalência do interesse social sobre o interesse individual dos sócios reforça a natureza institucional da relação23 Hoje não há como se conceber uma empresa voltada tão somente para o seu lucro isto é não há como se admitir um acionista controlador que dirija a sociedade em seu exclusivo benefício pessoal A empresa deve ser exercida para atender não apenas aos interesses do controlador mas também aos dos seus colaboradores e da sociedade que consome os seus produtos A companhia representa hoje o grande agente ativo e impulsionador da civilização contemporânea24 Abuso do poder de controle Diante dessa função do exercício do poder de controle a Lei das SA pune o Curso de Direito Empresarial Vol 1 617 Marlon Tomazette 4 seu exercício abusivo impondo ao controlador que age abusivamente o dever de indenizar os danos causados por sua atuação Essa responsabilização do controlador decorre do não atendimento ao interesse social bem como do desrespeito aos interesses dos minoritários dos colaboradores e até da comunidade onde a sociedade atua O artigo 117 da Lei 640476 enumera exemplificativamente25 as hipóteses de exercício abusivo do poder de controle orientar a sociedade para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional favorecer outra sociedade em detrimento dos minoritários liquidar companhia rentável cisão fusão incorporação ou transformação para obter vantagem indevida praticar atos alheios ao interesse da companhia em prejuízo aos minoritários aos empregados ou investidores eleger administrador que sabe inapto moral ou tecnicamente induzir os administradores à prática de atos ilegais promovendo a sua ratificação contratar com a companhia diretamente ou por meio transverso em condições de favorecimento não estendidas a outros aprovar contas irregulares subscrever novas ações com bens estranhos ao objeto social da companhia Em qualquer caso não há necessidade de prova da intenção do acionista controlador mas será sempre necessária a prova do dano causado à sociedade26 Nessas modalidades do exercício abusivo do poder pelo acionista controlador vislumbrase claramente a concepção institucionalista da lei e a prevalência do interesse social sobre o interesse do controlador27 Vale registrar que tal enumeração não é taxativa podendo o juiz e as autoridades administrativas como a Comissão de Valores Mobiliários CVM incluir outros atos lesivos na relação de abusos praticados pelo controlador28 Acionistas minoritários Com tal definição dos acionistas controladores há que se ter em mente agora Curso de Direito Empresarial Vol 1 618 Marlon Tomazette 5 51 quem são os acionistas minoritários Estes estão ligados apenas às ações com direito a voto ou abrangem também as ações preferenciais sem direito a voto Tal noção é importante na medida em que existem regras especiais que atuam na proteção da minoria acionária Waldirio Bulgarelli afirma que a minoria é o acionista ou conjunto de acionistas que na assembleia geral detém uma participação em capital inferior àquela de um grupo oposto29 De modo similar afirma Fábio Konder Comparato minoria e maioria são noções que só fazem senso quando referidas ao direito de voto a assembleias deliberativas ou a colégios eleitorais30 Diante de tais lições o conceito de acionistas minoritários estaria ligado aos titulares das ações com direito a voto que não fizessem parte do grupo que determina a vontade social Desse modo tecnicamente não se pode incluir no conceito de minoritários os titulares de ações preferenciais sem direito a voto31 Todavia essa noção técnica de quem são os minoritários não é usada na nossa legislação que usa a expressão abrangendo todos os acionistas que não são controladores inclusive os titulares de ações sem direito a voto Em inúmeros dispositivos da Lei 640476 como o artigo 117 a tutela assegurada aos minoritários se estende a todos os acionistas que não são controladores independentemente da existência do direito de voto Dentro dessa ideia mais pragmática do que técnica é que usaremos a expressão minoria acionária Deveres dos acionistas Para se tornar acionista é necessária a subscrição de ações Tal ato acarreta direitos e deveres para quem o faz Contribuição para o capital social O dever primordial de todo acionista é contribuir para o capital social arts 106 a 108 da Lei 640476 porquanto tal contribuição é fundamental para o bom desenvolvimento da companhia Tal contribuição pode se dar em bens ou dinheiro não se admitindo no Brasil as ações de trabalho integralizadas em serviços Não há um momento predeterminado para o cumprimento de tal dever O pagamento pode ocorrer no momento da aquisição ou a posteriori podendo a sociedade dividir o pagamento do valor ou exigilo de uma única vez Não sendo Curso de Direito Empresarial Vol 1 619 Marlon Tomazette 511 fixado o momento do vencimento da obrigação a sociedade deve fazer a chamada de capital devendo publicar pelo menos três editais na imprensa oficial e em jornal de grande circulação assegurando um prazo não inferior a 30 dias contados da primeira publicação para o acionista honrar sua obrigação perante a companhia No caso de contribuição em bens eles têm que ser avaliados art 8o da Lei 640476 para se verificar o seu exato valor a fim de não desfalcar o capital social Além disso o acionista tem responsabilidade idêntica à do vendedor respondendo pela evicção na forma da lei e por quaisquer vícios que afetem o bem transferido Em suma o acionista responderá pelas consequências de uma transferência a non domino32 bem como pelos eventuais vícios ocultos que afetem o bem Além disso se tal dever for cumprido por meio da transferência de créditos o acionista responde pela solvência do devedor Em outras palavras se tal crédito não for honrado pode a sociedade se voltar contra o acionista que transferiu tais valores Independentemente de se tratar de uma cessão de crédito ou de um endosso cambiário a companhia tem o direito de se voltar contra o acionista para que este efetivamente cumpra sua obrigação33 Verificase de tais dispositivos a importância desse dever do qual o acionista só se desonera se for efetivamente cumprido Mesmo com a transferência das ações o acionista fica solidariamente responsável com o adquirente pelo cumprimento dessa obrigação por dois anos após a sua transferência Acionista remisso Ao descumprir a obrigação de contribuir para o capital social o acionista denominado remisso resta constituído em mora de pleno direito independentemente de qualquer notificação Em função dessa mora o acionista remisso pode ficar sujeito a multas não superiores a 10 bem como ao pagamento de juros Diante do acionista remisso a sociedade tem a princípio duas opções quais sejam a execução judicial e a venda extrajudicial das ações A companhia tem total liberdade para escolher qualquer uma dessas medidas não havendo uma ordem a ser seguida admitindose inclusive a sua utilização sucessiva34 Na primeira opção a sociedade promoverá a execução do acionista pelo valor devido com base no boletim de subscrição eventualmente acompanhado dos editais de chamada para o pagamento do capital social Neste caso o título Curso de Direito Empresarial Vol 1 620 Marlon Tomazette 52 executivo extrajudicial é o boletim de subscrição O processo deverá tramitar no foro do pagamento da obrigação A outra opção da companhia é a recolocação das ações no mercado por conta e risco do remisso isto é ela pode vender extrajudicialmente as ações pertencentes a este Tal venda será feita em um leilão na bolsa de valores da sede social ou se não houver na mais próxima depois de publicado aviso por 3 três vezes com antecedência mínima de 3 três dias Do produto da venda serão deduzidos as despesas com a operação e se previsto no estatuto os juros correção monetária e multa ficando o saldo à disposição do exacionista na sede da sociedade Fábio Ulhoa Coelho afirma que neste caso o lance mínimo seria o valor nominal da ação com o intuito de resguardar a integridade do capital social35 Todavia o acionista já pagou parte do valor nominal dessa ação assim sendo exigir tal valor como mínimo é impor um valor muito elevado e dificultar tal venda Diante disso Modesto Carvalhosa afirma que a ação não pode ser vendida por preço inferior ao valor que faltar para a integralização36 pois com tal lance mínimo resguardase o interesse da companhia e a integridade do capital social A exigência do valor nominal como lance mínimo não é uma garantia para a companhia mas para o próprio acionista remisso com o que não pode a sociedade se preocupar Não conseguindo a integralização do valor das ações por nenhum desses meios a sociedade poderá se apropriar das ações do remisso excluindoo da companhia37 é a chamada decadência38 A lei usa equivocadamente a expressão declarar a caducidade das ações quando na verdade o que se declara é a caducidade dos direitos do acionista remisso ele perde todos os direitos decorrentes das ações e inclusive o direito sobre os valores já integralizados39 Lançando mão desse último meio a sociedade passa a ser titular das ações adquirindo consequentemente a obrigação de integralizálas Neste caso ela deve integralizar as ações com lucros ou reservas recompondo o capital social Não possuindo lucros ou reservas para recompor o capital social a sociedade tem o prazo de um ano para colocar as ações caídas em comisso no mercado isto é tem um ano para encontrar novos titulares para aquelas ações perdidas pelo inadimplemento Não sendo possível a recomposição do capital social por quaisquer desses meios impõese a redução do capital social Dever de lealdade Curso de Direito Empresarial Vol 1 621 Marlon Tomazette 6 61 Outro dever que toca aos acionistas é o dever de lealdade pelo qual ele não deve antepor seus interesses aos da companhia vale dizer ele não pode exercer seus direitos em prejuízo da sociedade ou dos demais sócios Tal dever não é meramente teórico possuindo aplicações práticas e explícitas como por exemplo na proibição do exercício de voto nas matérias em que o acionista tenha interesse diverso do da companhia art 115 1o da Lei 640476 Nas sociedades anônimas não se deve falar em um dever de colaboração ativa dos sócios tendo em vista a fragilidade da affectio societatis neste tipo de sociedade40 Mesmo assim há um dever de lealdade que deve ser entendido como uma forma do acionista se conduzir nas suas relações com a companhia e com os demais acionistas agindo lealmente sem qualquer intuito de prejudicálos Direitos essenciais dos acionistas O artigo 109 da Lei 640476 reconhece um conjunto mínimo de direitos que toca a todo e qualquer acionista são os chamados direitos essenciais a saber direito à participação nos lucros direito à participação no acervo social em caso de liquidação direito de fiscalização direito de preferência e direito de retirada Tais direitos não são os únicos direitos dos acionistas existindo outros direitos Os essenciais devem ser considerados não apenas como uma forma de preservação dos interesses dos minoritários mas também como uma forma de assegurar a conservação do poder de controle direito de preferência estabilizando as relações de poder dentro da sociedade41 Tais direitos não podem ser retirados nem pelo estatuto nem pela assembleia geral o que não significa necessariamente que serão exercidos sempre isto é tais direitos não são absolutos O exercício dos direitos essenciais pode ser condicionado a determinadas circunstâncias adequandose ao interesse social da companhia que deve sempre prevalecer sobre os interesses individuais dos acionistas Além disso não existe uma igualdade entre todos os acionistas na medida em que a lei admite a criação de classes diferentes de ações42 Participar dos lucros Os sócios de qualquer sociedade ingressam nela para partilhar os resultados advindos da atividade exercida por esta Toda sociedade empresária tem por objetivo primordial a produção de lucros Sendo alcançado esse resultado o qual deve ser partilhado entre os sócios ou acionistas surgindo o direito à participação Curso de Direito Empresarial Vol 1 622 Marlon Tomazette nos lucros tal direito é tão importante que o Código Comercial de 1850 inquinava de nulidade a sociedade que excluísse algum sócio da distribuição dos lucros Tal partilha dos lucros não é necessariamente igualitária podendo haver um tratamento diferenciado de acordo com a espécie e classe de ações Assim algumas classes de ações preferenciais podem fazer jus a um dividendo maior ou ter uma prioridade no seu recebimento art 17 da Lei 640476 Entretanto dentro da mesma classe deve haver um tratamento paritário entre os acionistas art 109 1o da Lei 640476 Nas sociedades anônimas há diversas formas de participação nos lucros como por exemplo o aumento do capital social pela capitalização de lucros ou reservas ou o recebimento de bonificações em ações43 Todavia a mais importante forma de participação nos lucros é o recebimento do dividendo que pode ser entendido como a parcela dos lucros que cabe a cada ação44 O dividendo pode ser fixo ou variável conforme determinação do estatuto Ele pode ser ainda cumulativo isto é o valor não pago em um exercício deve ser pago no exercício seguinte cumulativamente com os dividendos daquele exercício A cumulatividade não se presume devendo ser expressamente determinada pelo estatuto No sistema legal brasileiro as sociedades anônimas são obrigadas a distribuir uma parcela dos lucros a título de dividendos art 202 da Lei 640476 parcela esta que deve ser fixada no estatuto respeitado o limite mínimo de 25 do lucro líquido ajustado No silêncio do estatuto o dividendo corresponderá a 50 do lucro líquido ajustado Essa parcela que deve ser distribuída aos acionistas a título de dividendo recebe o nome de dividendo obrigatório que reforça a essencialidade do direito à participação nos lucros Todavia hipóteses excepcionais dentro da própria sociedade podem justificar a não distribuição dos dividendos ou a distribuição de dividendo inferior à obrigatória demonstrando a prevalência do interesse social sobre o interesse individual dos acionistas Tais hipóteses são a quando os órgãos de administração informarem ser incompatível a distribuição do lucro com a situação financeira da companhia art 202 4o da Lei 640476 e b quando a assembleia geral das sociedades fechadas as quais não são controladas direta ou indiretamente por companhias abertas que negociem ações no mercado e das companhias abertas que negociam no mercado apenas debêntures não conversíveis em ações decidir sem oposição de qualquer dos acionistas presentes a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório ou a não distribuição do dividendo art 202 3o da Lei 640476 Curso de Direito Empresarial Vol 1 623 Marlon Tomazette 62 63 Além dessas hipóteses a princípio também não pode ser distribuído lucro se houver débito previdenciário Lei 821291 art 52 Participar do acervo social Outro direito essencial de todos os acionistas é o direito de participar do acervo social em caso de liquidação da sociedade Tratase de um direito duplamente condicionado pois só poderá ser exercido se houver liquidação e se restar algum saldo após o pagamento do passivo da sociedade Mais uma vez não há necessariamente uma igualdade no exercício desse direito uma vez que podem existir ações preferenciais com prioridade no reembolso do capital isto é com direito a participar do acervo social antes das demais ações e eventualmente com um prêmio em relação às demais Outrossim embora não se confunda com a amortização das ações que é uma forma de dividendo extraordinário45 a participação no acervo social das ações de fruição e de outras ações que tenham sido objeto de amortização só ocorrerá após as demais ações receberem o equivalente ao valor recebido por aquelas quando da amortização efetuada Fiscalização O direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais existe em toda sociedade mas ganha especial relevo nas sociedades anônimas Nestas a maior parte dos acionistas acaba perdendo o direito de gestão sobre os valores investidos e em função disso nada mais lógico do que assegurar a eles o direito de fiscalizar o modo pelo qual é gerido o patrimônio e administrada a companhia A prudência determina que o investidor fique de olho no que está acontecendo com os negócios da sociedade46 Existem várias formas de exercício desse direito estabelecidas na lei a saber o funcionamento do conselho fiscal o acesso aos livros da sociedade a prestação de contas a votação das demonstrações financeiras e a realização de auditoria independente47 Assim o acionista pode requerer a instalação do conselho fiscal desde que represente 10 das ações com direito a voto ou 5 das ações sem direito a voto art 161 2o da Lei 640476 Uma vez instalado o conselho fiscal o acionista pode pedir informações a ele Além disso o acionista pode ter acesso a documentos da companhia sobretudo aos livros sociais podendo requerer Curso de Direito Empresarial Vol 1 624 Marlon Tomazette 631 judicialmente a sua exibição desde que organizado em 5 do capital apontando atos violadores da lei ou do estatuto art 105 da Lei 640476 Os acionistas também devem ter acesso ao relatório à cópia do balanço ao parecer do conselho fiscal à lista dos acionistas que ainda não integralizaram as ações antes da assembleia geral podendo discutir tais documentos e pedir esclarecimentos aos administradores para apreciar as suas contas e votar as demonstrações financeiras elaboradas a cada exercício Por fim os acionistas podem ainda fiscalizar a companhia por meio de uma auditoria independente obrigatória para as companhias abertas art 177 3o da Lei 640476 Conforme se vê o direito de fiscalizar a gestão não é estendido indistintamente a todos os acionistas exigindo para determinadas medidas uma percentagem mínima do capital social Apesar de se tratar de um direito essencial há que se imporem tais limites sob pena de tumultuar o bom andamento da gestão da companhia48 Deve prevalecer o interesse social exigindose a demonstração de um efetivo interesse patrimonial na melhor condução dos negócios sociais para o exercício da fiscalização49 Direito à informação Um dos direitos primordiais dos acionistas é o direito à informação que está diretamente ligado ao direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais50 uma vez que a fiscalização correta pressupõe o conhecimento exato da situação da sociedade51 O objeto de tal direito são as notícias relativas à gestão da sociedade e tem por função primordial colocar o sócio em condição de exercer conscientemente os diversos direitos que lhe tocam52 Este direito lhes permite tomar conhecimento do que efetivamente está ocorrendo com a sociedade e com base nisso tomar as atitudes necessárias sobretudo nas assembleias gerais que é onde o acionista expressa sua vontade Há que se ressaltar que o exercício do direito à informação não pode comprometer informações estratégicas prevalecendo em caso de conflito o interesse da companhia53 Mais uma vez devese deixar registrado que o direito essencial não é um direito absoluto devendo sempre ceder espaço ao interesse social Como corolário de tal direito impõese à sociedade a obrigação da colocação de certos documentos o relatório da administração sobre os negócios e os principais fatos administrativos do exercício findo cópia das demonstrações financeiras e o parecer dos auditores independentes se houver à disposição dos acionistas Estes seriam comunicados até um mês antes da assembleia geral Curso de Direito Empresarial Vol 1 625 Marlon Tomazette 64 ordinária na mesma forma da convocação da assembleia sobre a disponibilidade de tais documentos Além disso tais documentos seriam publicados até cinco dias antes da realização da assembleia garantindose o pleno conhecimento das informações financeiras da sociedade Seguindo sua linha normal no sentido da proteção dos acionistas minoritários e reforçando o direito de informação a reforma da Lei das SA impõe a colocação de novos documentos à disposição do acionista sem a obrigação de sua publicação quais sejam o parecer do conselho fiscal se houver e quaisquer outros documentos que possam importar aos assuntos incluídos na ordem do dia A formulação genérica utilizada pelo legislador pátrio é extremamente feliz na defesa do direito de informação na medida em que garante o acesso a qualquer documento que diga respeito às matérias constantes da ordem do dia E não se diga que tal medida pode tumultuar a boa condução dos negócios sociais haja vista que os documentos simplesmente serão colocados à disposição não havendo a necessidade de se atrapalhar o andamento dos negócios da sociedade uma vez que inexiste o direito de discussão em relação a tais documentos54 para tumultuar a condução dos negócios sociais Com o mesmo intuito de facilitar a atuação dos acionistas nas assembleias introduzse para as sociedades abertas que negociem suas ações no mercado a obrigação da remessa na data da publicação do anúncio de convocação à bolsa de valores dos documentos postos à disposição dos acionistas na sede da sociedade Tratase de inovação extremamente salutar na medida em que tornará muito mais simples a análise dos documentos sobretudo pelos acionistas que normalmente residem fora do município da sede da sociedade Direito de preferência Quem já é acionista de uma companhia deve ter a possibilidade de manter sua posição em relação a esta55 a fim de que seus direitos não sejam alterados Em função disso assegurase aos acionistas a prioridade para a subscrição de ações partes beneficiárias conversíveis em ações debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição na proporção das ações que já possuem Em outras palavras quando a sociedade emite quaisquer títulos que possam alterar a composição do capital social deve antes de oferecêlos ao público dar preferência a quem já é acionista para a aquisição dos referidos títulos Há que se ressaltar que a sociedade não é obrigada a manter a mesma proporção entre as ações que existia antes do aumento do capital social podendo Curso de Direito Empresarial Vol 1 626 Marlon Tomazette o exercício de preferência se estender sobre ações de outras classes Assim se o aumento abrange na mesma proporção todas as classes de ações já existentes cada acionista exercerá o direito de preferência sobre as da mesma classe Se o aumento abrange todas as classes existentes mas altera a proporção no capital social o direito de preferência será exercido primeiro em relação às ações da mesma classe só se estendendo às demais ações para se manter a mesma proporção que tinham anteriormente no capital social Por fim se o aumento é feito sobre ações de classes diferentes das ações que já existiam o direito de preferência será exercido sobre todas as classes na proporção da participação no capital social Em síntese a princípio o exercício do direito de preferência se estende apenas sobre as ações da mesma classe só abrangendo ações de outras classes se isso for necessário à manutenção da posição do acionista em relação ao capital social Registrese que a doutrina56 reiteradamente afirma que a preferência é garantida sobre novas ações isto é não há nenhum direito dos acionistas à preferência no caso de venda de ações em tesouraria57 uma vez que neste caso não são novas ações e nem há aumento de capital social A boafé recomenda contudo que nessa venda tenhase o cuidado de não privilegiar algum acionista ou algum administrador mantendose sempre o tratamento isonômico e igualitário entre os acionistas E não se diga que tal preferência pode ser assegurada por meio de um acordo de acionistas porquanto o acordo é entre acionistas não tendo como parte a sociedade O direito de preferência é um direito que se incorpora ao patrimônio dos acionistas no momento em que se delibera a emissão de títulos que representarão um aumento no capital social Assim sendo não há dúvida que o acionista pode ceder seu direito de preferência a terceiros porquanto o direito já fazia parte de seu patrimônio Tal cessão do direito de preferência pode ocorrer dentro do prazo decadencial58 fixado pela assembleia geral ou pelo estatuto para o exercício desse direito que não pode ser inferior a 30 dias Tal prazo é fatal inclusive para o cessionário do direito de preferência No caso de ações gravadas pelo usufruto e pelo fideicomisso o artigo 171 5o da Lei 640476 resolve as controvérsias que existiam a respeito do exercício desse direito afirmando que o direito pertence ao nuproprietário e ao fiduciário pois em última análise eles são os acionistas Entretanto nos últimos 10 dias do prazo fixado para o exercício do direito de preferência este poderá ser exercido pelo fideicomissário e pelo usufrutuário Caso nem todos os acionistas exerçam o direito de preferência surgirão as Curso de Direito Empresarial Vol 1 627 Marlon Tomazette 65 sobras que podem ou não ser destinadas aos acionistas No direito argentino assegurase aos acionistas o direito de acrescer isto é os acionistas têm direito de subscrever prioritariamente também as sobras do exercício normal do direito de preferência59 No direito italiano nas sociedades fechadas as sobras devem a princípio ser distribuídas entre os acionistas que tenham requerido a participação em tais sobras Nas sociedades abertas os administradores devem oferecer as sobras em bolsa por um certo período podendo posteriormente negociálas livremente60 No Brasil nas sociedades fechadas é obrigatório o rateio das sobras entre os acionistas que fizerem pedido de reserva de sobras no boletim de subscrição61 Nas companhias abertas compete ao órgão que deliberou o aumento do capital social a definição do destino das sobras se será rateado entre os acionistas ou se será vendido em bolsa de valores Conquanto seja um direito essencial determinadas circunstâncias de interesse da própria sociedade podem ensejar o não exercício desse direito No direito italiano o direito de preferência pode ser excluído em determinadas hipóteses a saber quando o aumento do capital social for realizado in natura quando houver um interesse social que justifique tal sacrifício e quando a assembleia deliberar o oferecimento das ações aos dependentes da companhia62 Na Espanha não se admite a exclusão do direito de preferência como uma opção da sociedade mas apenas excepcionalmente como uma imposição do caso concreto como por exemplo a fusão por absorção63 A legislação da Argentina admite a exclusão do direito de preferência em determinados casos desde que tal exclusão se imponha em função do interesse social64 No Brasil o estatuto da companhia aberta de capital autorizado pode excluir ou limitar o prazo do seu exercício em determinados casos quais sejam a emissão dos valores mobiliários para venda em bolsa ou subscrição pública ou b emissão para permuta por ações em oferta pública de aquisição do controle de sociedade Tal direito também pode ser excluído em quaisquer companhias inclusive nas fechadas nos termos das leis de incentivos fiscais A exclusão do direito de preferência só pode ocorrer nos casos taxativamente indicados justificandose pela prevalência do interesse social sobre o de cada acionista65 Direito de retirada Um dos direitos essenciais dos acionistas das sociedades anônimas é o direito de retirada que consiste na faculdade outorgada por lei aos acionistas de se Curso de Direito Empresarial Vol 1 628 Marlon Tomazette 651 a i ii retirarem da sociedade obtendo o pagamento do reembolso Tal direito existe basicamente por três razões quais sejam frear transformações tutela do interesse individual do acionista e conciliar a autonomia da sociedade com a autonomia dos acionistas66 O direito de retirada funciona como um freio para as mudanças na sociedade na medida em que a retirada dos acionistas causa um ônus para a sociedade consistente no pagamento do reembolso do valor das ações o qual a princípio é evitado Logo é preferível para a própria sociedade evitar transformações que gerem a retirada dos acionistas ou seja para a sociedade são desinteressantes mudanças que afetem um número muito grande de acionistas Além disso tal direito tutela os interesses dos acionistas na medida em que lhes assegura o direito de não continuar na sociedade que pratique atos que lhes afetem os interesses Todavia nas sociedades anônimas dada a natureza institucional que lhes é peculiar tal direito não é concedido de forma generalizada Não é dado ao acionista o direito de retirarse quando assim o desejar causando um ônus à sociedade caso não deseje mais continuar a saída é a venda de suas ações Nem é garantido a ele o direito de retirada pela simples divergência em relação a deliberações da sociedade Tal direito só é possível nos casos legalmente elencados como autorizadores do exercício do direito de retirada Assim se concilia a autonomia da sociedade e também a autonomia dos acionistas limitandose o direito de retirada a hipóteses efetivamente relevantes Hipóteses legais para o direito de retirada O rol de tais hipóteses na legislação brasileira já foi objeto de diversas modificações dentre as quais a Lei 795889 a Lei 945797 e a Lei 103032001 sendo objeto de inúmeras discussões e tentativas de inovações que evitem ou reduzam o âmbito do direito de retirada Na atual redação são hipóteses legais do direito de retirada divergência67 nas matérias do artigo 136 I a VI e IX combinados com o artigo 137 da Lei 640476 criação de ações preferenciais ou aumento de classe existente sem guardar proporção com as demais salvo se já previstos ou autorizados alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou Curso de Direito Empresarial Vol 1 629 Marlon Tomazette iii iv v vi vii b c d e f g 652 criação de nova classe mais favorecida redução do dividendo obrigatório fusão da companhia ou sua incorporação em outra participação em grupo de sociedades mudança do objeto da companhia cisão da companhia a aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social art 136A salvo se a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social representar condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25 vinte e cinco por cento das ações de cada espécie ou classe descumprimento da obrigação constante do artigo 223 3o no caso de fusão cisão ou incorporação de companhia aberta a sucessora também será aberta e tem a obrigação de colocar as ações no mercado secundário no prazo de 120 dias dissidência para a criação de subsidiária integral art 252 dissidência na aquisição do controle de sociedade mercantil no caso de valor elevado da compra nos termos do artigo 256 2o dissidência na transformação art 221 desapropriação do controle de companhia em funcionamento salvo se concessionária de serviços públicos art 236 Restrições para o exercício do direito de retirada Em boa parte dos casos devem ser observadas outras condições para o exercício do direito de retirada não sendo suficiente a divergência do acionista Assim no caso de alteração na proporção de ações preferenciais alteração nas preferências ou criação de classe mais favorecida só podem exercer o direito de retirada os acionistas prejudicados art 137 I da Lei 640476 cabendo a estes a prova do prejuízo68 Nesse caso não se justificaria a retirada de acionistas não prejudicados uma vez que nenhum interesse destes foi afetado O direito de retirada não é um direito absoluto é um direito que deve ser exercido em atenção ao interesse da própria companhia No caso da divergência na fusão na incorporação da companhia por outra ou na participação em grupos societários não podem exercer o direito de retirada os Curso de Direito Empresarial Vol 1 630 Marlon Tomazette acionistas cujas ações possuam presumida liquidez e dispersão69 Tal disposição também é aplicável aos casos de dissidência na aquisição de controle da sociedade por preço elevado nos termos do artigo 256 e no caso de dissidência na criação de subsidiária integral e no caso da inserção da convenção de arbitragem Nesses casos o acionista tem facilidade de negociar suas ações no mercado70 sendo menos gravoso para o interesse social que ele aliene suas ações não gerando qualquer ônus para a sociedade Há que se ressaltar que tal liquidez e dispersão não devem ser analisadas em relação à companhia mas em relação à classe de ações Conquanto a lei não tenha usado a princípio tais expressões com o advento da Lei 103032001 passamse a usar as expressões liquidez e dispersão para configurar a facilidade na negociação das ações como óbice ao exercício do direito de retirada É disso que trata o artigo 137 II da Lei 640476 ao mencionar ações que quando a espécie ou classe de ação ou certificado que a represente integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários no Brasil ou no exterior definido pela Comissão de Valores Mobiliários bem como ao falar de quando o acionista controlador a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiver menos da metade da espécie ou classe de ação Nelson Eizirik é extremamente claro ao explicar a expressão índices gerais representativos de carteira de ações usada pela Lei das SA na redação dada pela Lei 945797 Os índices gerais representativos de carteira de ações são aqueles que medem a rentabilidade média de uma carteira teórica constituída pelas ações mais negociadas na Bolsa de Valores Cada Bolsa tem seu índice calculado com vistas a aferir de maneira fidedigna os níveis de retorno do investimento do mercado secundário de ações O índice constitui uma carteira hipotética formada pelas ações mais negociadas O índice assim constitui um indicador de lucratividade média de uma carteira teórica integrada pelas ações mais negociadas tendo como finalidade servir como indicador do comportamento do mercado secundário de ações71 O índice mais importante desta espécie no sistema brasileiro é o chamado IBOVESPA A inserção da ação nos índices gerais significa que tal ação é facilmente negociada possui uma presumida liquidez não havendo prejuízos para o acionista em tal negociação não se justificando a imposição de um ônus para a sociedade72 A liquidez significa em síntese que a ação é muito negociada no mercado Com a Lei 103032001 ampliase o regime de aferição da liquidez das ações estendendoo a qualquer índice representativo de valores mobiliários admitidos à Curso de Direito Empresarial Vol 1 631 Marlon Tomazette 653 negociação no mercado de valores mobiliários Agora o critério da liquidez abrange também índices compostos por ADRs73 Estendese assim a ideia de liquidez a índices como o IBX Índice Brasil e o IGC Índice de Ações com Governança Corporativa Diferenciada74 Dentro da mesma linha de raciocínio foi inserida alínea b no inciso II do artigo 137 da Lei das SA ao obstar o exercício do direito de retirada nas hipóteses que menciona para o acionista cujas ações estejam dispersas no mercado ou seja quando o acionista controlador e as pessoas ligadas a ele detenham menos da metade ou espécie da classe de ações75 A dispersão de tais ações no mercado as torna também facilmente negociáveis não se justificando também a imposição do ônus do reembolso para a sociedade Mais uma vez nos socorremos da lição de Nelson Eizirik que afirma que as ações embora não integrantes dos índices representativos de carteira de ações estejam pulverizadas no mercado de sorte que o acionista insatisfeito poderá encontrar comprador para seus títulos76 Havendo um grande número das ações daquela classe no mercado há uma atratividade maior para o investidor Assim a dispersão unida à liquidez das ações impede o exercício do direito de retirada porquanto para o acionista é relativamente simples alienar suas ações no mercado não causando nenhum ônus para a sociedade Para Jorge Lobo77 tal restrição é extremamente razoável na medida em que retira empecilhos para os processos de fusão e incorporação que são os meios mais eficazes de tornar competitiva uma sociedade brasileira Além disso não existem prejuízos dos acionistas que justifiquem a manutenção do direito de retirada nestas hipóteses Retirada na cisão Dentre as hipóteses legais autorizadoras da retirada a Reforma de 2001 acrescentou a divergência na cisão da sociedade art 136 IX sem modificar o regime já vigente após a Lei 945797 Ao acrescentar a dissidência na cisão poderseia pensar que foi restabelecido o regime inicial da lei das sociedades anônimas todavia a realidade é diversa Com efeito a lei afirma que a divergência na cisão autoriza o direito de retirada Entretanto a mesma reforma afirma que neste caso só poderá ser exercido o direito de retirada se houver a mudança do objeto social salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida ou b redução do dividendo obrigatório ou c participação em grupo de sociedades Curso de Direito Empresarial Vol 1 632 Marlon Tomazette 654 7 Ora tais hipóteses isoladamente já autorizavam o direito de retirada nada sendo criado de novo E não se diga que antes da Lei 103032001 o direito de retirada só poderia ser exercido se tais atos fossem o objeto da deliberação da assembleia pois tais hipóteses são autônomas e geram por si o direito de retirada que é um direito essencial Assim mesmo no regime anterior à lei seria possível o direito de retirada se da cisão resultasse uma das situações constantes do artigo 136 I a VI78 Assembleia de retratação Excetuadas as hipóteses de desobediência ao artigo 223 3o e de desapropriação do controle acionário as demais hipóteses do direito de retirada decorrem de uma decisão da assembleia geral da companhia Em face de tal decisão os acionistas que preencham as condições legais têm o prazo de 30 dias contados da publicação da ata da assembleia geral para exercer o direito de retirada Decorrido tal prazo os administradores da companhia têm a condição de saber quantos acionistas exercerão o direito de retirada e por conseguinte saber qual será o gasto com o reembolso de tais acionistas Verificando que as quantias para o pagamento do reembolso são muito altas os administradores podem no prazo de dez dias contados do encerramento do prazo para o exercício do direito de retirada convocar uma assembleia geral especial para ratificar a decisão ou revogar a decisão que gerou o direito de retirada79 A retratação feita pela assembleia geral foi a forma encontrada para evitar um desfalque patrimonial muito alto para a companhia Anna Luíza Prisco Paraíso entende que esta não é a melhor forma de evitar perdas para a sociedade aconselhando a restrição ainda maior do direito de retirada80 Voto O direito de votar era a princípio tido como um direito primordial mas foi perdendo sua importância em virtude do surgimento dos acionistas rendeiros e especuladores Para tais acionistas o que mais interessa são os dividendos ou os lucros decorrentes de operações no mercado de valores mobiliários Assim sendo nem todos os acionistas estão interessados no direito de voto e em função disso o voto não é mais atribuído a todas as ações não sendo um direito essencial Curso de Direito Empresarial Vol 1 633 Marlon Tomazette 71 O voto é a manifestação da vontade ou do entendimento do acionista a respeito de determinada matéria A princípio a cada ação corresponde um voto mas o estatuto pode impor limitações ao número de votos de um acionista Além disso as ações preferenciais podem não ter o direito de voto ou têlo limitado em face de uma vantagem patrimonial O preferencialista geralmente não possui o direito de voto mas pode exercêlo em alguns casos específicos como por exemplo a constituição da companhia art 87 da Lei 640476 aquisição do direito de voto pelo não pagamento do dividendo eleição em separado de membros do conselho de administração ou do conselho fiscal assembleia especial para alteração das vantagens das ações preferenciais fechamento do capital social Os titulares de ações com direito a voto ao exercerem tal direito expressam uma manifestação unilateral de vontade destinada à formação da vontade do órgão social81 Essa manifestação de vontade pode ter por objeto uma declaração de vontade sim ou não sobre determinada matéria institucional da companhia ou de verdade exemplo aprovação da gestão dos órgãos sociais82 O primeiro tipo de voto pode até ser objeto de negociação enquanto o segundo tipo de voto é vinculado Em todo caso o voto deverá ser exercido em atenção ao dever de lealdade que toca a todos os acionistas Voto abusivo O voto deve ser exercido com atenção ao dever de lealdade sob pena de se considerar abusivo O acionista deve exercer o direito de voto em atenção aos interesses da sociedade83 não podendo exercer o direito de voto com o intuito específico de causar danos à sociedade ou a outros sócios ou obter vantagem indevida para si ou para outrem A princípio o voto é lícito mas desviase da sua finalidade representando o exercício abusivo de um direito Não se exige para esse abuso o dolo ou mesmo a culpa é suficiente a comprovação do desvio em relação ao interesse social No caso do voto abusivo a Lei 640476 afirma que o acionista prolator deste tipo de voto indenizará os danos causados mesmo quando não seja vencedor Modesto Carvalhosa exemplifica o abuso dos minoritários gerador da indenização quando o acionista questiona indevidamente a condução da política empresarial adotada pelos administradores84 A nosso ver nesse caso não é o exercício do direito de voto que causa o dano mas uma outra manifestação de vontade do acionista vale dizer o voto que não prevalece perdese no vazio não Curso de Direito Empresarial Vol 1 634 Marlon Tomazette 72 tendo o condão de causar qualquer dano85 Embora não haja previsão específica de invalidação da deliberação tomada com base nesse voto acreditamos ser possível essa conclusão86 tendo em vista tratarse de voto vedado pelo ordenamento jurídico sem a cominação de uma sanção específica CC art 166 VII Voto conflitante Além de não poder exercer o voto abusivo o acionista também não pode exercer o direito de voto quando tiver interesses contrários aos da companhia isto é quando numa deliberação o acionista é movido por um interesse pessoal seu e por um interesse externo87 A doutrina ao tratar do voto conflitante faz uma distinção entre o conflito formal e o conflito substancial de interesses No primeiro caso presumese o abuso pela situação de fato e por isso vedase previamente o exercício do direito de voto Já no segundo caso não se presume o abuso e por isso o voto não é vedado previamente mas deve ser feita uma análise a posteriori caso a caso para verificar a existência ou não do abuso88 Nas duas primeiras hipóteses do artigo 115 1o da Lei no 640476 não há dúvida de que se trata de hipótese de conflito formal isto é o acionista não pode votar na avaliação de seus bens nem para aprovar contas de sua gestão como administrador A existência do conflito não significa que ele atuará em detrimento do interesse social mas a fim de evitar quaisquer problemas a lei veda tal tipo de voto O mesmo dispositivo traz ainda duas outras hipóteses de vedação envolvendo as questões que possam beneficiar o acionista de modo particular ou em que ele tenha qualquer interesse conflitante Nessas duas hipóteses discutese se o caso é de conflito formal ou de conflito substancial Os defensores da configuração do conflito formal afirmam que o conflito se configuraria pela própria natureza do negócio jurídico havendo uma presunção absoluta de que a manifestação não atenderia ao interesse da sociedade89 De outro lado os defensores da configuração do conflito substancial entendem que não se pode restringir previamente sem um critério objetivo um direito que decorra diretamente da condição de acionista A nosso ver o teor do dispositivo leva à configuração de um conflito formal mesmo nesses dois casos vedandose previamente o exercício do direito de voto em tais situações Porém pela própria dúvida nessa questão é recomendável a oitiva da assembleia para a definição se há ou não conflito de interesses90 Em Curso de Direito Empresarial Vol 1 635 Marlon Tomazette 8 todo caso registrese que não configura o conflito a votação do acionista nele mesmo O exercício do voto conflitante pode gerar a anulação da deliberação que pode ser promovida por qualquer acionista Além disso o acionista poderá ser responsabilizado pelos danos causados bem como obrigado a transferir à companhia as vantagens obtidas em decorrência de tal voto Conquanto deva ser exercido em atenção ao dever de lealdade o voto de vontade pode ser objeto de negociação inclusive por intermédio da instituição de direitos reais em relação às ações No caso de penhor a princípio não há nenhuma limitação ao direito de voto salvo no caso de estipulação expressa no contrato podendo haver restrições para certas matérias No usufruto e na alienação fiduciária o direito a voto deve ser regulamentado pelo contrato sob pena de não ser exercido Suspensão dos direitos O artigo 120 da Lei 640476 permite que a assembleia geral delibere a suspensão dos direitos do acionista que tenha descumprido suas obrigações legais ou estatutárias Tratase de uma medida coercitiva para forçar o cumprimento das obrigações Todavia tal medida é provisória pois uma vez cumprida a obrigação a situação anterior será restabelecida91 Fábio Ulhoa Coelho reconhece a importância de tal medida mas afirma que não podem ser suspensos os direitos essenciais na medida em que eles são estabilizadores das relações de poder dentro da companhia92 Marcos da Costa sufraga o mesmo entendimento afirmando que o teor do artigo 109 da Lei 640476 impediria tal suspensão uma vez que a regra especial desse artigo determina que nem o estatuto nem a assembleia geral poderão privar os acionistas dos direitos essenciais93 Não obstante a tal fundamentação acreditamos que pode ocorrer a suspensão de todos os direitos dos acionistas inclusive dos essenciais Como afirma Roberto Papini o artigo 120 não faz nenhuma distinção entre os direitos essenciais e os não essenciais para efeitos de suspensão ademais a suspensão dos direitos essenciais é uma questão de equidade em face dos acionistas que cumpriram seus deveres94 Outrossim não permitir a suspensão dos direitos essenciais seria tornar inócuo o preceito da lei que não seria aplicável95 Por fim deve ser ressaltado que a suspensão não significa a privação do direito pois atinge apenas o exercício do direito e uma vez cumprida a obrigação se Curso de Direito Empresarial Vol 1 636 Marlon Tomazette 9 restabelece a situação anterior96 Arbitragem No correr da vida da companhia podem surgir inúmeros conflitos de interesses entre os acionistas ou entre estes e a própria sociedade Tais conflitos a princípio devem ser resolvidos pelo poder judiciário O Estado dita regras que disciplinam as relações sociais o direito objetivo e soluciona os conflitos de interesses aplicando as regras do direito objetivo por meio do processo A solução judicial de disputas no seio da companhia pode representar danos gravíssimos a esta na medida em que haja uma demora muito grande no resultado da demanda O transcurso de um longo período de tempo sem a solução do conflito pode comprometer o bom andamento dos negócios sociais impedindo ou dificultando o sucesso da empresa Outrossim a publicidade de tais conflitos pode ser prejudicial à sociedade Atento a tais problemas o legislador ao editar a Lei 103032001 houve por bem inserir um parágrafo terceiro no artigo 109 da Lei 640476 possibilitando a inserção no estatuto da sociedade da solução de conflitos entre os acionistas ou entre estes e a companhia por meio da arbitragem nos termos especificados A arbitragem é uma solução mais rápida e conforme a prática demonstrará dará soluções mais eficientes que as dadas pela jurisdição tradicional97 Assim o estatuto da companhia pode conter a cláusula compromissória regulando o processo de arbitragem definindo inclusive o órgão arbitral que funcionará98 A cláusula compromissória estatutária deve ser explícita quanto às partes e às relações sujeitas à arbitragem Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik ressaltam que tal cláusula não vincula os acionistas que não tenham concordado inequívoca e expressamente com esta nos termos do artigo 4o 2o da Lei 93079699 Só a manifestação livre e expressa do acionista tem o condão de vinculálo à cláusula compromissória que não viola a garantia do acesso à justiça art 5o XXXV da Constituição Federal Alteramos nosso pensamento anterior Hoje acreditamos que aos adquirentes de ações impõemse o conteúdo e os efeitos da cláusula arbitral já contida no estatuto social100 Tal previsão estatutária já dá o conhecimento necessário dispensandose qualquer manifestação específica A massificação das relações e a simplificação das formas impõem essa conclusão Não há como se exigir uma formalidade maior para a adesão à cláusula arbitral prevista no Estatuto de uma sociedade Curso de Direito Empresarial Vol 1 637 Marlon Tomazette 10 A princípio a inclusão da convenção de arbitragem dará direito de retirada aos acionistas que discordarem salvo se as ações de tais acionistas possuem liquidez e dispersão ou se a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25 vinte e cinco por cento das ações de cada espécie ou classe Saída dos acionistas Pelas próprias características de uma sociedade anônima é natural que o acionista não permaneça eternamente na companhia Geralmente esta saída do acionista se deu por meio da cessão de suas ações por ato entre vivos ou causa mortis com o ingresso de outra pessoa na titularidade das ações Mesmo na única hipótese legalmente prevista de exclusão do acionista remisso Lei 640476 art 107 4o o que é a apropriação de suas ações pela companhia Em suma não há a princípio qualquer hipótese de dissolução parcial da sociedade anônima de caráter institucional Em certas situações contudo a jurisprudência vem admitindo a dissolução parcial da sociedade anônima101 Essa orientação se restringe a sociedades anônimas familiares Conceitualmente Roberta Nioac Prado nos apresenta uma série de definições possíveis para as sociedades familiares i a empresa familiar é aquela que se identifica há pelo menos duas gerações pois é a segunda geração que ao assumir a propriedade e a gestão transforma a empresa em familiar ii é familiar quando a sucessão da gestão está ligada ao fator hereditário iii é familiar quando os valores institucionais e a cultura organizacional da empresa se identificam com os da família iv é familiar quando a propriedade e o controle acionário estão preponderantemente nas mãos de uma ou mais famílias102 Embora não haja uniformidade nos referidos conceitos eles nos permitem ter a ideia clara de que uma sociedade deverá ser considerada familiar quando sua estrutura de poder e de gestão pode ser influenciada ou definida em razão de divórcio ou inventário relacionado aos sócios103 Para fins de dissolução parcial das sociedades anônimas porém a ideia de sociedade anônima familiar deve ser ampliada para abranger sociedades anônimas de médio e pequeno porte em regra de capital fechado que concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes como sói Curso de Direito Empresarial Vol 1 638 Marlon Tomazette acontecer com as sociedades ditas familiares cujas ações circulam entre os seus membros e que são por isso constituídas intuito personae104 O caráter pessoal e não o vínculo familiar é que seria determinante para a caracterização dessas sociedades anônimas familiares isto é seriam sociedades com acionistas que se relacionam pessoalmente independentemente de vínculo familiar Com efeito nestas sociedades anônimas familiares prepondera uma nítida natureza pessoal e neste caso a cessão das ações seria algo muito difícil senão impossível pois não seria viável a entrada de um terceiro estranho àquele grupo Todavia não se poderia deixar o acionista preso para sempre à companhia Assim sendo devese admitir que a simples quebra de affectio societatis seja motivo para a saída do acionista com a dissolução parcial e o pagamento da sua parte na sociedade de forma similar ao recesso nas sociedades limitadas Dentro da mesma lógica nas sociedades anônimas de caráter pessoal devese admitir a exclusão do acionista por justa causa105 isto é em caso de grave descumprimento das obrigações pelo acionista os demais poderão deliberar o ajuizamento de ação que promova a exclusão do acionista faltoso nos moldes do artigo 1030 do CC Valem aqui as mesmas considerações sobre a justa causa aplicável às sociedades regidas pelo CC isto é devese se tratar de um descumprimento dos deveres e não de um simples desentendimento entre os acionistas Em certas situações contudo a jurisprudência vem admitindo a dissolução parcial da sociedade isto é vem admitindo o exercício do direito de retirada pelos acionistas independentemente de motivo legal Essa orientação se restringe a sociedades anônimas de médio e pequeno porte em regra de capital fechado que concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes como sói acontecer com as sociedades ditas familiares cujas ações circulam entre os seus membros e que são por isso constituídas intuito personae106 Com efeito em determinados casos a sociedade anônima tem uma nítida natureza pessoal e por isso devese admitir que a simples quebra de affectio societatis seja motivo para a retirada Todavia a regra continua sendo a restrição do direito de retirada para as hipóteses legalmente previstas Com o novo CPC passase a prever a ação de dissolução para as sociedades anônimas de capital fechado quando demonstrado por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social que não pode preencher o seu fim art 599 2o Tal previsão tende a restringir a possibilidade de dissolução parcial a requerimento dos acionistas No entanto acreditamos que apesar desta restrição deve continuar a prevalecer a orientação da jurisprudência Curso de Direito Empresarial Vol 1 639 Marlon Tomazette sobre as sociedades anônimas consideradas sociedades de pessoas pois nestas prevalece o caráter pessoal e contratual da relação sendo inviável restringir de forma exagerada a possibilidade da dissolução parcial a pedido dos acionistas Em qualquer caso o procedimento da ação de dissolução parcial seja no caso do artigo 599 2o seja nos casos de sociedades de pessoas será aquele previsto no novo CPC para fins de reconhecimento da dissolução e eventual pagamento da apuração de haveres Curso de Direito Empresarial Vol 1 640 Marlon Tomazette 1 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 487 2 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 273274 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 134 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 126 3 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 258 4 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 273274 5 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 429 6 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 36 7 BERLE Adolf A e MEANS Gardiner C A moderna sociedade anônima e a propriedade privada Tradução de Dinah de Abreu Azevedo São Paulo Abril Cultural 1984 p 8586 8 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 43 9 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 4446 10 BERLE Adolf A e MEANS Gardiner C A moderna sociedade anônima e a propriedade privada Tradução de Dinah de Abreu Azevedo São Paulo Abril Cultural 1984 p 92 11 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 51 12 BERLE Adolf A e MEANS Gardiner C A moderna sociedade anônima e a propriedade privada Tradução de Dinah de Abreu Azevedo São Paulo Abril Cultural 1984 p 94 13 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 435 14 PEREIRA Guilherme Döring Cunha Alienação do poder de controle acionário São Paulo Saraiva 1995 p 1314 15 SALOMÃO FILHO Calixto Direito concorrencial as estruturas São Paulo Malheiros 1998 p 249 VEDOVE Giampaolo dalle Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust Padova CEDAM 1999 p 163 16 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 431 Curso de Direito Empresarial Vol 1 641 Marlon Tomazette 17 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 155 18 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 65 19 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 66 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 431432 20 Em sentido contrário CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 431 21 Exposição de motivos do artigo 116 da Lei 640476 22 LAMY FILHO Alfredo PEDREIRA José Luiz Bulhões A lei das SA pressupostos elaboração aplicação 3 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 147 23 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 35 24 ARNOLDI Paulo Roberto Colombo e RIBEIRO Ademar A revolução do empresariado Revista de Direito Privado no 9 janmar 2002 p 219 25 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 444 26 STJ REsp 798264SP Rel Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Rel p Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 622007 DJ 1642007 p 189 27 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 441 28 STJ REsp 798264SP Rel Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Rel p Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 622007 DJ 1642007 p 189 29 BULGARELLI Waldirio Regime jurídico de proteção às minorias de acordo com a reforma da Lei no 640476 Rio de Janeiro Renovar 1998 p 40 30 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 242 31 AMENDOLARA Leslie Os direitos dos acionistas minoritários com as alterações da Lei 945797 São Paulo STS 1998 p 14 32 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 p 136 33 PEIXOTO Carlos Fulgêncio da Cunha Sociedades por ações São Paulo Saraiva 1972 v 1 p 9697 34 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Curso de Direito Empresarial Vol 1 642 Marlon Tomazette Paulo Saraiva 1978 v 2 p 210 35 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 164 36 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 266 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 131 37 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 268 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 211 LIMA Osmar Brina Corrêa Sociedade anônima 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 p 341 38 BUONOCORE Vincenzo Le società Milano Giuffrè 2000 p 252 39 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 268269 40 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 401 41 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 289 42 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 403 43 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 136 44 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 226 45 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 303 46 BALLANTINE Henry W Ballantine on corporations Chicago Callaghan and Company 1946 p 376 47 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 293 48 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 220 49 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 305 50 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 221 51 BULGARELLI Waldirio A proteção às minorias na sociedade anônima à luz da nova lei das sociedades por ações Lei 6404 de 15 de dezembro de 1976 São Paulo Pioneira Curso de Direito Empresarial Vol 1 643 Marlon Tomazette 1977 p 62 52 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 346 53 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 296 54 TORRES Carlos Maria Pinheiro O direito à informação nas sociedades comerciais Coimbra Almedina 1998 p 209 55 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1978 v 2 tomo 2 p 497 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 493 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 218 56 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas 4 ed Rio de Janeiro Forense 2010 p 655 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 138 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas 4 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 569 LIMA Osmar Brina Correa Sociedade anônima Belo Horizonte Del Rey 2003 p 296 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário sociedade anônima São Paulo Juarez de Oliveira 2005 p 125 LUCENA José Waldecy Das sociedades anônimas comentários à lei Rio de Janeiro Renovar 2009 v II p 891 57 Em sentido contrário EIZIRIK Nelson A Lei das SA comentada São Paulo Quartier Latin 2011 v 1 p 30 58 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1978 v 2 tomo 2 p 504 59 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 288 60 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 506 61 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 2 p 798 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1978 v 2 tomo 2 p 507 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 512 62 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 627629 63 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 216217 64 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 293294 65 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Curso de Direito Empresarial Vol 1 644 Marlon Tomazette Saraiva 1997 v 3 p 513 66 PARAÍSO Anna Luiza Prisco O direito de retirada na sociedade anônima 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 p 14 67 Tal divergência não precisa ser explicitada na assembleia uma vez que mesmo aqueles que não votaram podem exercer o direito de retirada art 137 2o 68 MUUSSNICH Francisco Antunes Maciel Reflexos sobre o direito de recesso na minirreforma da Lei das S A In LOBO Jorge Coord A reforma da lei das S A São Paulo Atlas 1998 p 79 69 PARAÍSO Anna Luiza Prisco O direito de retirada na sociedade anônima 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 p 192197 EIZIRIK Nelson Reforma das S A e direito de recesso In LOBO Jorge Coord A reforma da lei das S A São Paulo Atlas 1998 p 148 70 LIMA Osmar Brina Corrêa A reforma da lei das sociedades anônimas Lei no 9457 de 5 de maio de 1997 Belo Horizonte Del Rey 1997 p 80 71 EIZIRIK Nelson Reforma das S A e direito de recesso In LOBO Jorge Coord A reforma da lei das S A São Paulo Atlas 1998 p 148 72 PARAÍSO Anna Luiza Prisco O direito de retirada na sociedade anônima 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 p 194 73 MÜSSNICH Francisco Antunes Maciel Reflexões sobre o direito de recesso na lei de sociedades por ações In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 299 74 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 275 75 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 278 76 EIZIRIK Nelson Reforma das S A e direito de recesso In LOBO Jorge Coord A reforma da lei das S A São Paulo Atlas 1998 p 149 77 LOBO Jorge A reforma da Lei das SA Lei 9457 de 5597 In A reforma da lei das SA São Paulo Atlas 1998 p 4344 78 PENTEADO Mauro Rodrigues O direito de retirada dos acionistas na Lei no 945797 In LOBO Jorge Coord A reforma da lei das SA São Paulo Atlas 1998 p 127128 79 PARAÍSO Anna Luiza Prisco O direito de retirada na sociedade anônima 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 p 167168 80 PARAÍSO Anna Luiza Prisco O direito de retirada na sociedade anônima 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 p 169 81 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 2 p 551 82 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Curso de Direito Empresarial Vol 1 645 Marlon Tomazette Saraiva 1997 v 2 p 334 83 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 2 p 557 84 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 405406 85 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 2 p 560 86 PROENÇA José Marcelo Martins Direitos e deveres dos acionistas In PROENÇA José Marcelo Martins FINKELSTEIN Maria Eugênia Reis Coord Sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2007 p 57 87 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 232 88 PROENÇA José Marcelo Martins Direitos e deveres dos acionistas In PROENÇA José Marcelo Martins FINKELSTEIN Maria Eugênia Reis Coord Sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2007 p 58 89 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas 4 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 467 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2008 v 3 p 263 90 PROENÇA José Marcelo Martins Direitos e deveres dos acionistas In PROENÇA José Marcelo Martins FINKELSTEIN Maria Eugênia Reis Coord Sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2007 p 6162 91 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 271 92 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 290 93 COSTA Marcos da In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 361 94 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 135 95 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 492 96 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 291 97 BERTOLDI Marcelo M In Coord Reforma da lei de sociedades anônimas São Paulo RT 2002 p 73 98 WALD Arnoldo A reforma da lei das sociedades anônimas os direitos dos minoritários na nova lei das S A In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Curso de Direito Empresarial Vol 1 646 Marlon Tomazette Janeiro Forense 2002 p 238 99 CARVALHOSA Modesto Cláusula compromissória estatutária e juízo arbitral 3o do art 109 In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 329 100 VALÉRIO Marco Aurélio Gumieri Arbitragem nas sociedades anônimas aspectos polêmicos da vinculação dos acionistas novos ausentes dissidentes e administradores à cláusula compromissória estatutária após a inclusão do 3o ao art 109 da Lei 64041976 pela Lei 103032001 Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro v 139 julset 2005 p 167 FLÁKS Luiz Loria A arbitragem na reforma da lei das SA Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro v 131 julset 2003 p 123 101 STJ REsp 1128431SP Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 11102011 DJe 25102011 EREsp 1079763SP Rel Ministro SIDNEI BENETI SEGUNDA SEÇÃO julgado em 2542012 DJe 692012 102 PRADO Roberta Nioac Empresas familiares governança corporativa familiar e jurídicosucessória In Coord Empresas familiares governança corporativa governança familiar governança jurídica São Paulo Saraiva 2011 p 20 103 PRADO Roberta Nioac Empresas familiares governança corporativa familiar e jurídicosucessória In Coord Empresas familiares governança corporativa governança familiar governança jurídica São Paulo Saraiva 2011 p 22 104 STJ EREsp 111294PR Rel Ministro CASTRO FILHO SEGUNDA SEÇÃO julgado em 2862006 DJ 1092007 p 183 REsp 651722PR Rel Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO TERCEIRA TURMA julgado em 2592006 DJ 2632007 p 233 105 STJ REsp 917531RS Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 17112011 Dje 1o22012 106 STJ EREsp 111294PR Rel Ministro CASTRO FILHO SEGUNDA SEÇÃO julgado em 2862006 DJ 1092007 p 183 REsp 651722PR Rel Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO TERCEIRA TURMA julgado em 2592006 DJ 2632007 p 233 Curso de Direito Empresarial Vol 1 647 Marlon Tomazette 1 O acordo de acionistas As relações entre os acionistas de uma sociedade se encontram dentro da órbita do direito privado e por isso permitem a realização dos mais diversos ajustes Tais avenças inseridas dentro da autonomia privada dos acionistas a princípio como os contratos em geral só produzem efeitos entre as partes contratantes Entretanto os contratos entre os acionistas sobre determinadas matérias específicas a saber compra e venda de ações preferência para adquirilas exercício do direito de voto e exercício do poder de controle gozam de uma proteção especial produzindo efeitos em relação a pessoas alheias ao pacto Estes são os chamados acordos de acionistas disciplinados pelo artigo 118 da Lei 640476 Para produzirem efeitos perante a sociedade devem ser arquivados na sede da companhia e para produzirem efeitos em relação a terceiros os acordos devem ser averbados nos livros da sociedade e nos certificados das ações se estes foram emitidos Tais acordos são uma modalidade de contrato especial são contratos parassociais na medida em que influenciam as relações da companhia embora destinados a regular as relações entre os acordantes1 existem em função da sociedade mas não têm a sua participação2 Em relação aos seus efeitos tais contratos podem ser unilaterais bilaterais ou plurilaterais na medida em que podem surgir obrigações para uma das partes para duas ou para todas na busca de um fim comum3 Curso de Direito Empresarial Vol 1 648 Marlon Tomazette 2 3 Tais acordos de acionistas não são os únicos possíveis mas são os disciplinados pela lei com a mencionada proteção especial Modalidades do acordo Na legislação brasileira temos dois tipos de acordo os atinentes ao voto e os chamados acordos de bloqueio que têm por objeto a compra e venda de ações bem como o direito de preferência para sua aquisição Marcelo Bertoldi afirma que a menção introduzida pela Lei 103032001 a respeito dos acordos sobre o exercício do poder de controle já era abrangida pelos acordos sobre o exercício do direito de voto pois é por meio do voto que se exerce o controle4 De outro lado Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik entendem que com o advento da Lei 103032001 o acordo de acionistas também pode ter por modalidade o exercício do poder de controle vinculando também os órgãos da administração da companhia5 A menção ao acordo relativo ao exercício do poder de controle foi efetivamente inserida com o intuito de permitir também a vinculação dos órgãos de administração ao decidido pelo acordo pois é nesses órgãos que se exerce primordialmente o poder de controle Todavia a atuação desses órgãos também se dá por intermédio do exercício de voto dos conselheiros matéria que estaria sujeita ao acordo na lição de Arnoldo Wald6 A nosso ver mesmo antes da reforma já se podia vincular a atuação dos membros do conselho de administração por intermédio do acordo de acionistas Apesar disso a Lei 103032001 andou bem ao inserir a ideia do poder de controle nas matérias sujeitas ao acordo de acionistas acabando com quaisquer dúvidas que porventura ainda existiam a respeito Acordos de bloqueio Os acordos de bloqueio têm por finalidade impor restrições à negociação das ações atuais e futuras dos acionistas convenentes normalmente proibindo a alienação das ações pelo tempo do contrato ou impondo um direito de preferência recíproco entre as partes do acordo7 Esses acordos podem ser feitos por acionistas de companhias fechadas ou abertas nestas últimas impedindo a negociação no mercado das ações de titularidade dos membros do acordo A finalidade dos acordos de bloqueio é a manutenção ou o aumento das proporcionalidades acionárias dos signatários do acordo evitando o ingresso de Curso de Direito Empresarial Vol 1 649 Marlon Tomazette 4 estranhos na companhia bem como evitando a modificação da participação dos contratantes8 Tal tipo de convenção entre os acionistas está normalmente ligado a uma disciplina do poder de controle da própria companhia A título exemplificativo em função de tal espécie de acordo os integrantes do acordo A B C D e E têm a obrigação de antes de vender suas ações a terceiros oferecêlas em igualdade de condições aos demais membros do acordo Como já mencionado se tal acordo for arquivado na sede da companhia ele vincula esta de modo que ela não pode aceitar uma transferência de ações em desconformidade com os termos do acordo A companhia e seus administradores funcionam como fiscais do cumprimento do acordo devidamente arquivado na sede da companhia9 Em face de qualquer descumprimento do acordo os membros prejudicados podem promover a execução específica do acordo obtendo exatamente o que ele obteria com o cumprimento normal do acordo Assim se A pretendeu vender suas ações sem assegurar a preferência aos demais membros do acordo estes poderão invalidar a transferência efetuada e depositando o valor das ações adquirilas coativamente Acordos de voto Os acordos de voto por sua vez visam à organização prévia da atuação dos contratantes nas assembleias gerais isto é o exercício do direito de voto por eles Normalmente os acordos de voto estão ligados à realização de uma reunião prévia entre os membros para definir de antemão como será a sua atuação na assembleia geral o que Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik chamam de acordo de voto em bloco10 Não se trata da venda do direito de voto mas de uma organização do seu exercício a fim de organizar e manter o controle de uma companhia Tal modalidade de acordo só pode ser feita quando o voto é uma declaração de vontade do acionista e não uma declaração de verdade11 Tal limitação devese ao fato de a verdade não ser um bem disponível suscetível de acordos Outrossim há que se ressaltar que o acordo de votos não exime o acionista da responsabilidade pelos votos prolatados em desatenção a quaisquer deveres que lhe são impostos12 O acordo de acionistas atinente ao exercício do direito de voto assemelhase aos voting agreements ou pooling agreements13 ou sharerholder agreements14 do direito norteamericano nos quais o acionista mantém a propriedade das ações O Curso de Direito Empresarial Vol 1 650 Marlon Tomazette 41 instituto do direito pátrio não se confunde com os voting trusts Nos voting trusts as ações são transferidas para uma pessoa de confiança trustee sendo registradas no nome desta a qual exercerá o direito de voto nos termos ajustados15 Tratase de mecanismo bem mais formal ainda não admitido no direito pátrio Apesar disso no direito brasileiro podese lançar mão de um mecanismo que acaba produzindo efeitos muito próximos aos dos voting trusts isto é consegue concentrar os votos do acordo em uma pessoa sem contudo transferir a propriedade das ações A lei brasileira permite em seu artigo 126 que o voto na assembleia geral seja exercido por procurador o que permite que nos acordos de acionistas todos os membros possam constituir um procurador comum garantindo efetivamente a unidade na votação Todavia a lei das SA impunha certos limites quanto à constituição do procurador exigindo que se tratasse de acionista advogado ou administrador da sociedade e que a sua constituição tivesse ocorrido há menos de um ano na linha do direito norteamericano16 Tais limites impostos sobretudo quanto ao prazo da constituição tornam mais trabalhosa a tarefa dos membros do acordo de acionistas que teriam que constituir o procurador anualmente Atentando a tal dificuldade o legislador pátrio acaba com o limite de prazo para a constituição de procuradores nos termos de acordo de acionistas assegurando um instrumento efetivo e prático à atuação do acordo de acionistas Vinculação da companhia aos termos do acordo Mesmo não lançando mão da constituição de procuradores o acordo de acionistas goza de uma proteção especial na lei brasileira o que assegura de forma bastante razoável sua efetividade Uma vez arquivado na sede da companhia tal acordo produz efeitos em relação a esta Neste ponto surge uma indagação a respeito do que a sociedade deve fazer diante da desobediência aos termos do acordo relativo ao exercício do direito de voto Qual deve ser a atitude da companhia diante de um voto manifestado em sentido contrário ao acordo Deve considerar o voto nos termos do acordo mesmo diante da manifestação contrária do acionista Deve respeitar a manifestação mesmo contrária ao acordo Ou deve desconsiderar tal manifestação Entender que a sociedade deveria computar o voto contrário ao acordo17 é Curso de Direito Empresarial Vol 1 651 Marlon Tomazette 42 tornar letra morta o dispositivo que assevera que o acordo arquivado na sede da sociedade produz efeitos em relação a esta Por isso à luz da redação original das disposições sobre o acordo de acionistas Modesto Carvalhosa já solucionava tal questão afirmando que a sociedade deve considerar nulo o voto dado em desconformidade com o acordo18 uma vez que a sociedade não pode se substituir à vontade do acionista mas deve observar o constante do acordo arquivado na sua sede A solução propugnada por Modesto Carvalhosa é sem sombra de dúvida a que melhor se coaduna com o teor do artigo 118 da Lei 640476 tanto que tal solução é expressamente consagrada pelo novo 8o do mesmo artigo 118 nos seguintes termos O presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração a acordo de acionistas devidamente arquivado Execução específica do acordo de voto A desconsideração do voto contrário ao acordo nem sempre é suficiente para satisfazer os interesses das outras partes da avença uma vez que o voto no sentido contratado poderia ser primordial para se alcançar o quórum necessário à aprovação de determinada matéria No direito italiano o descumprimento do acordo permite apenas a conversão em perdas e danos19 vale dizer as partes do acordo obtém apenas o equivalente à obrigação descumprida Com o intuito de garantir um cumprimento efetivo do acordo isto é da obrigação de fazer assumida pela parte o artigo 118 3o prevê a possibilidade da sua execução específica seja do acordo de voto seja do acordo de bloqueio ou seja o acionista prejudicado poderá obter exatamente o que obteria com o cumprimento do acordo A previsão desta ação consta do artigo 501 do novo CPC pelo qual o juiz condenará o devedor a emitir a declaração de vontade e a sentença produzirá os mesmos efeitos da declaração emitida Não há na verdade uma condenação mas sim uma substituição da vontade não emitida pelo acionista nos termos do acordo pela sentença judicial que produzirá os mesmos efeitos não dependendo de qualquer outro procedimento Conquanto seja incluído no livro do processo de execução tratase na verdade de procedimento de cognição20 cuja carga preponderante é extremamente discutida Para a maior parte da doutrina tratase de uma ação de natureza executiva lato sensu21 na medida em que a sentença que condena a parte a emitir Curso de Direito Empresarial Vol 1 652 Marlon Tomazette 43 5 a declaração de vontade não necessita de outro procedimento para fiel cumprimento22 A nosso ver todavia após longas reflexões tratase de uma ação eminentemente constitutiva na medida em que a sentença contém uma declaração que modifica uma situação jurídica anterior23 Quando um dos membros do acordo emite uma declaração de vontade contrária aos termos do acordo vemos que é necessária uma sentença para substituir a declaração do convenente Os membros do acordo obtêm judicialmente exatamente o que obteriam com o cumprimento do acordo tornando tal tipo de contrato uma das mais eficientes formas de disciplina e manutenção do controle societário Omissão No caso de abstenção do acionista acreditamos que deveria ser seguido o mesmo rumo uma vez que a princípio os demais membros do acordo não podem por si substituir a vontade daquele que se absteve24 Tal situação nem sempre permitia a melhor proteção aos interesses dos membros do acordo na medida em que sujeita à demora natural da justiça no país Atento a tal situação o legislador pátrio houve por bem introduzir novas regras na lei das sociedades anônimas que permitem que os acionistas prejudicados votem com as ações daqueles ausentes ou que se abstiveram Não se trata de poder excessivo assegurado aos acionistas mas de medida que torna mais célere a atuação do acordo de acionistas no mundo prático Tal situação não vai de encontro a uma vontade manifestada em sentido contrário pelo acionista mas preenche sua omissão em atender aos termos de um acordo A lei cria um mandato legal25 para os demais membros do acordo nesses casos da omissão Tratase de uma autotutela criada pela lei que constitui um meio legítimo e eficaz de impedir que os dissidentes da maioria obstruam a eficácia do acordo26 Atuação dos administradores eleitos pelo acordo de acionistas As sociedades brasileiras que tinham o controle partilhado houveram por bem firmar acordos de acionistas realizando reuniões prévias para definir a atuação de todos os membros pela assembleia geral Entretanto boa parte das decisões estratégicas da companhia era tomada pelo conselho de administração ou Curso de Direito Empresarial Vol 1 653 Marlon Tomazette pela diretoria Em função disso tal reunião prévia passou também a predeterminar a atuação dos conselheiros ou diretores eleitos pelo acordo Essa obrigação de seguir a orientação do acordo decorre diretamente do poder do controlador em dirigir as atividades e orientar o funcionamento dos órgãos sociais27 Assim sendo o controlador individual ou o grupo de pessoas ligadas pelo acordo de acionistas pode predefinir a atuação dos membros do conselho ou da diretoria efetivamente dirigindo os rumos da sociedade obedecendo aos limites da legalidade e do interesse da companhia Os administradores não são meros seguidores da decisão do controlados eles devem atentar aos seus deveres e primordialmente ao interesse da companhia28 Tal forma de vinculação do conselho de administração ou da diretoria é perfeitamente legal pois não contraria os deveres dos membros da administração da sociedade O administrador tem deveres os quais são os limites que pautam a sua atuação vale dizer obedecidos os deveres legais a formação da sua atuação é livre29 Em outras palavras o administrador ligado ao acordo de acionistas não está obrigado a seguir todas as decisões do acordo mas apenas aquelas que não contrariam a lei o estatuto e o interesse da companhia30 Fora dessas hipóteses há a vinculação sem dúvida ao teor da decisão do acordo de acionistas cabendo inclusive ao presidente do órgão de deliberação desconsiderar o voto contrário ao decidido pelo acordo art 118 8o da Lei 640476 desde que o acordo esteja arquivado na sede da companhia As novas disposições introduzidas pela Lei 1030301 além de acabarem com as dúvidas sobre a validade do acordo sobre a atuação do conselho de administração e da diretoria permitem também que o representante dos acionistas prejudicados vote pelo administrador ausente ou omisso eleito nos termos do acordo de acionistas Os acionistas que elegem determinado conselheiro podem substituir a vontade deste não quando este não atenta aos interesses do grupo mas quando este não se encontra presente ou quando se abstém vale dizer quando este não exerce de modo algum a sua função Há a atribuição de uma espécie de mandato legal cuja aplicação depende da omissão do conselheiro e cujo mandatário será outro membro do órgão eleito pelo acordo de acionistas Criase uma forma de autotutela legítima e extremamente eficaz que não afasta o acesso ao poder judiciário mas permite uma atuação direta dos termos do acordo independentemente de qualquer provimento jurisdicional31 Assim a nova redação da lei das sociedades anônimas reconhece e reforça o poder dos acordos de acionistas permitindo inclusive a substituição da vontade dos membros do conselho de administração ou da diretoria ausentes ou omissos Curso de Direito Empresarial Vol 1 654 Marlon Tomazette 6 pelos representantes dos membros do acordo Extinção do acordo Mesmo sendo normalmente cumprido os acionistas acordantes podem divergir e decidir abandonar o acordo Tal possibilidade de saída do acordo a nosso ver é regida pelas mesmas regras atinentes aos contratos em geral tendo em vista a natureza jurídica do acordo contrato parassocial Se o prazo do acordo é determinado só se permite a saída dos acordantes ao fim do prazo ou nos termos da avença entendido como contrato de prazo determinado aquele que possua termo final ou condição resolutiva32 Sendo o prazo indeterminado admitese a denúncia pura e simples do contrato com a saída do acionista pela sua simples vontade33 a perpetuidade não se coaduna com a natureza contratual do acordo Ousamos neste particular discordar da orientação de Modesto Carvalhosa para quem em relação aos acordos de voto não se há de falar em rescisão mas em dissolução a qual não poderia ser requerida pela simples manifestação de vontade do convenente mas estaria condicionada a uma desconformidade ao acordo aos estatutos ou à lei ou à quebra da affectio societatis ou ainda à inobservância do princípio da boafé34 Marcelo M Bertoldi mesmo após a Lei 1030301 entende que deve ser motivada ou acordada a rescisão do acordo35 O STJ já decidiu que é admissível a resolução do acordo de acionistas por inadimplemento das partes ou de inexecução em geral bem como pela quebra da affectio societatis com suporte na teoria geral das obrigações36 Todavia nesta mesma decisão o STJ já admitiu a aplicação da teoria geral das obrigações ao acordo de acionistas Seja de voto seja de bloqueio o acordo é um contrato podendose distinguir a sua natureza unilateral bilateral ou plurilateral37 o que é reconhecido pelo próprio Modesto Carvalhosa38 Como tal não se pode negar a submissão aos princípios gerais dos contratos observadas logicamente as peculiaridades inerentes ao acordo Dentre os princípios gerais atinentes aos contratos é assente a possibilidade de denúncia unilateral dos contratos por prazo indeterminado39 Não se pode permitir que o pacto torne imutável a organização do poder societário por um período de tempo indefinido Na Itália prevêse a duração máxima de três anos permitida a renovação e no caso de duração indeterminada admitese que qualquer um dos integrantes do acordo se retire desde que avise com a antecedência mínima de seis meses40 Curso de Direito Empresarial Vol 1 655 Marlon Tomazette Corroborando tal entendimento a lei das sociedades por ações é expressa ao afirmar que o acordo de acionistas cujo prazo for fixado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações41 Ora se houver termo ou condição resolutiva a denúncia do contrato só pode ser feita nos termos do mesmo Assim sendo a contrario sensu podese afirmar que se não houver termo ou condição ou seja nos acordos por prazo indeterminado não sujeitos à condição os convenentes podem denunciálo unilateralmente a qualquer tempo como ocorre em princípio com os contratos em geral42 Curso de Direito Empresarial Vol 1 656 Marlon Tomazette 1 MIRANDA Edson Antonio Execução específica dos acordos de acionistas São Paulo Juarez de Oliveira 2000 p 18 2 BARBI FILHO Celso Acordo de acionistas Belo Horizonte Del Rey 1993 p 78 3 BARBI FILHO Celso Acordo de acionistas Belo Horizonte Del Rey 1993 p 72 4 BERTOLDI Marcelo M In Coord Reforma da Lei de sociedades anônimas São Paulo RT 2002 p 80 5 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 212 6 WALD Arnoldo A evolução do regime legal do conselho de administração os acordos de acionistas e os impedimentos dos conselheiros decorrentes de conflitos de interesses Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 11 janmar 2001 p 16 7 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 469 8 BARBI FILHO Celso Acordo de acionistas panorama atual do instituto no direito brasileiro e propostas para reforma de sua disciplina legal Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 3 no 8 abrjun 2000 p 46 9 ARAGÃO Paulo Cezar A disciplina do acordo de acionistas na reforma da lei de sociedades por ações Lei 10303 de 2001 In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 369 10 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 218 11 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 479 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 309310 12 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas v 2 p 573 13 LATTIN Norman D Lattin on corporations Brooklyn The Foundation Press 1959 p 318 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 278 14 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 535 15 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations p 528 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 281 16 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 274 Curso de Direito Empresarial Vol 1 657 Marlon Tomazette 17 BARBI FILHO Celso Acordo de acionistas Belo Horizonte Del Rey 1993 p 176 18 CARVALHOSA Modesto Comentários a lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 483 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 310 19 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 453 20 MIRANDA Edson Antonio Execução específica dos acordos de acionistas São Paulo Juarez de Oliveira 2000 p 47 21 GRINOVER Ada Pellegrini O processo em evolução 2 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 1998 p 406 ASSIS Araken de Manual do processo de execução 5 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1998 p 406 BARBOSA MOREIRA José Carlos Aspectos da execução em matéria de obrigação de emitir declaração de vontade In Estudos de direito processual em memória de Luiz Machado Guimarães Rio de Janeiro Forense 1999 p 216 22 ZAVASCKI Teori Albino Comentários ao código de processo civil São Paulo Revista dos Tribunais 2000 v 8 p 486 23 SANTOS Moacyr Amaral Primeiras linhas de direito processual civil 14 ed São Paulo Saraiva 1994 v 3 p 392 SATTA Salvatore e PUNZI Carmine Diritto processuale civile 12 ed Padova CEDAM 1996 p 847 24 BARBI FILHO Celso Acordo de acionistas Belo Horizonte Del Rey 1993 p 174 175 25 ARAGÃO Paulo Cezar A disciplina do acordo de acionistas na reforma da lei de sociedades por ações Lei 10303 de 2001 p 374 26 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 225 27 PEDREIRA José Luiz Bulhões Acordo de acionistas sobre controle de grupo de sociedades Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 janmar 2002 p 240241 28 BALLANTINE Henry W Ballantine on corporations Chicago Callaghan and company 1946 p 121 29 CECCHI Paolo Gli amministratori di società di capitali Milano Giuffrè 1999 p 342 30 WALD Arnoldo A evolução do regime legal do conselho de administração os acordos de acionistas e os impedimentos dos conselheiros decorrentes de conflitos de interesses Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 11 janmar 2001 p 1516 31 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 233 32 GOMES Orlando Contratos 18 ed Atualizada por Humberto Theodoro Júnior Rio de Curso de Direito Empresarial Vol 1 658 Marlon Tomazette Janeiro Forense 1999 p 130 em sentido contrário asseverando que o termo incerto e a condição geram contratos por prazo indeterminado BARBI FILHO Celso Acordo de acionistas Belo Horizonte Del Rey 1993 p 193194 33 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 309 34 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 467 35 BERTOLDI Marcelo M In Coord Reforma da Lei de sociedades anônimas São Paulo RT 2002 p 83 36 STJ REsp 388423RS Rel Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA Quarta Turma julgado em 1352003 DJ 482003 p 308 37 MIRANDA Edson Antonio Execução específica dos acordos de acionistas São Paulo Juarez de Oliveira 2000 p 18 38 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 473 e 475 39 DE CUPIS Adriano Istituzioni di diritto privato Milano Giuffrè 1978 v 3 p 21 GOMES Orlando Contratos 18 ed Atualizada por Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro Forense 1999 p 185 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1993 v 3 p 101 40 COSTI Renzo I patti parasociali La riforma delle societá quotate Milano Giuffrè 1998 p 121 41 Artigo 118 6o da Lei 640476 42 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 p 265 Curso de Direito Empresarial Vol 1 659 Marlon Tomazette 1 Noções gerais Modernamente o direito comercial se fundamenta na teoria da empresa daí a denominação mais moderna de direito empresarial A empresa é uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado Dentro dessa ideia merece especial relevo a menção à atividade econômica organizada que dá a ideia de organização que também significa divisão e oposição de poderes para o melhor desempenho da pretendida atividade Dentro de uma sociedade anônima esses poderes são divididos entre diversos órgãos centros de poderes da sociedade A expressão órgão é preferível uma vez que este recebe seus poderes do próprio estatuto da pessoa jurídica e está integrado dentro da mesma1 não se tratando de um mandatário da companhia Quando o órgão age quem age é a pessoa jurídica por meio do órgão se faz presente a vontade da pessoa jurídica daí se falar que o órgão é o presentante2 da pessoa jurídica e não seu representante A organização dos poderes dentro da sociedade anônima tem sua ideia próxima à ideia da tripartição de poderes Há órgãos de deliberação assembleia geral e conselho de administração que expressam a vontade da sociedade determinam os rumos da companhia Tal vontade é posta em prática pelos órgãos de execução diretoria que por assim dizer realizam a vontade da sociedade Por derradeiro há também os órgãos de controle conselho fiscal que têm por papel fiscalizar a fiel execução da vontade social3 Curso de Direito Empresarial Vol 1 660 Marlon Tomazette 2 21 Além dos órgãos previstos na lei a sociedade pode criar outros para o melhor desempenho do seu mister Assembleia geral O órgão responsável pela expressão da vontade de uma sociedade é a assembleia geral que pode ser conceituada como a reunião dos acionistas para deliberar sobre matérias de interesse da sociedade Em função do desenvolvimento econômico das SA a assembleia está perdendo força passando a sociedade a expressar a vontade de um grupo de controle manipulador e não a da real maioria dispersa e desorganizada Essa perda da importância da assembleia geral é demonstrada pela proliferação das ações sem direito a voto bem como pelo aumento dos poderes dos órgãos de administração4 Competência Apesar de não ter mais a mesma importância a assembleia geral tem competência para deliberar sobre atos mais importantes para a companhia art 122 da Lei 640476 Vinculamse ainda à assembleia as decisões mais relevantes do dia a dia da companhia São atos de competência privativa da assembleia geral a deliberação sobre a formação do capital social sobre valores mobiliários alterações do estatuto direitos dos acionistas inclusive a suspensão apreciação de contas e demonstrações financeiras eleição e destituição de administradores e fiscais destino da companhia dissolução pedido de autofalência ou de recuperação Assim é a assembleia geral quem deve avaliar os bens que ingressarão no capital social Também ela deve decidir a respeito da emissão de valores mobiliários ressalvada a competência do conselho de administração para deliberar a emissão de debêntures bem como para proceder ao aumento de capital da sociedade de capital autorizado Outrossim também lhe compete exclusivamente decidir sobre as alterações do estatuto bem como decidir sobre transformação fusão incorporação e cisão da companhia sua dissolução e liquidação Além disso ela tem o poder de eleger e destituir os administradores e os membros do conselho fiscal da companhia ressalvada a competência do conselho de administração para eleger os membros da diretoria Também é da sua alçada a Curso de Direito Empresarial Vol 1 661 Marlon Tomazette 22 autorização para os administradores requererem autofalência ou recuperação Neste caso poderá o ato ser praticado pelo administrador com a concordância do acionista controlador devendo ser convocada com urgência uma assembleia geral para ratificar a decisão art 122 parágrafo único da Lei 640476 Para Fábio Ulhoa Coelho a competência da assembleia não se restringe às matérias ali previstas mas ela poderia deliberar sobre as matérias de interesse da companhia até as mais diminutas questões administrativas5 Outros autores entendem que apesar do disposto no artigo 121 da Lei 640476 deve haver uma compatibilização com a previsão do artigo 139 que prevê a indelegabilidade das funções dos outros órgãos ou seja a competência da assembleia geral não poderia invadir a competência de outros órgãos como Conselho de Administração Diretoria ou Conselho Fiscal6 A nosso ver realmente não temos como inferir uma soberania absoluta da assembleia De fato o artigo 121 da Lei 640476 contém uma cláusula geral sobre a competência da assembleia mas essa cláusula geral não pode invadir a esfera de competência dos demais órgãos previstos pela própria Lei das Sociedades por Ações Tais órgãos não são delegados mas próprios e por isso seus poderes não podem ser delegados ou avocados pela assembleia O artigo 139 seria mais específico ao afastar a possibilidade de delegação afirmando que As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão criado por lei ou pelo estatuto Legitimidade para a convocação da assembleia Apesar da perda de importância da assembleia geral a lei ainda tenta fazer que a assembleia represente a real vontade da sociedade e que todos os acionistas tenham a possibilidade de defender seus interesses na assembleia Para tanto a lei exige que a convocação da assembleia geral obedeça a determinados critérios que tentam na medida do possível dar chance a todos os acionistas de comparecer e se manifestar tendo prévio conhecimento sobre as matérias que serão deliberadas A convocação das assembleias gerais é a princípio de competência do conselho de administração se houver ou na sua inexistência da diretoria Tal legitimidade é primária mas não exclusiva na medida em que o seu não exercício assegura a outros o direito de convocar a assembleia art 123 parágrafo único da Lei 640476 A legitimidade subsidiária é do conselho fiscal e dos acionistas possuindo o primeiro também legitimidade primária Curso de Direito Empresarial Vol 1 662 Marlon Tomazette 23 Assim o Conselho Fiscal pode proceder à convocação se os administradores retardarem a convocação por mais de um mês nos casos legais Além dessa competência secundária o conselho fiscal tem competência primária para convocar a assembleia no caso de motivos graves e urgentes art 163 V da Lei 640476 No caso do conselho fiscal além da legitimidade do órgão como um todo há a legitimidade dos conselheiros individualmente falando para a convocação da assembleia7 Também se atribui legitimidade a qualquer acionista se os administradores retardarem por mais de 60 dias a convocação nos casos legais Admitese ainda que a assembleia seja convocada por acionistas que representem pelo menos 5 do capital votante se os administradores não atenderem no prazo de oito dias ao pedido de convocação feito fundamentadamente por estes Por derradeiro a convocação pode ser feita por acionistas que representem 5 do capital votante ou por 5 dos acionistas sem direito a voto quando administradores não atenderem no prazo de oito dias ao pedido de convocação da assembleia para a instalação do conselho fiscal Tal percentagem pode ser reduzida pelo CVM em atenção a peculiaridades da sociedade aberta Embora não mencionada expressamente na lei é certo que a assembleia geral tem competência para convocar uma nova assembleia geral na medida em que se trata de um órgão soberano que expressa a vontade social8 Não há motivos para retirar da vontade da própria companhia o direito de convocar uma nova assembleia Modo de convocação Qualquer que seja o responsável pela convocação ela deve seguir o modo estipulado legalmente para a realização de tal convocação Sem a obediência a tais critérios não são válidas as deliberações da assembleia salvo no caso do comparecimento de todos os acionistas Nas companhias fechadas a assembleia geral deve ser convocada por anúncios publicados no mínimo três vezes na imprensa oficial da União ou dos Estados e em jornal local de grande circulação indicando local hora data e a ordem do dia art 124 c c art 289 da Lei 640476 com antecedência mínima de oito dias contada da primeira publicação Não atendida a primeira convocação haverá segunda convocação mediante novo anúncio com antecedência de cinco dias Situações especiais nas companhias fechadas admitem outros meios de Curso de Direito Empresarial Vol 1 663 Marlon Tomazette convocação substitutivos ou concorrentes da convocação pela imprensa Nas companhias fechadas com menos de 20 acionistas e patrimônio líquido inferior a R 100000000 um milhão de reais pode ser feita a convocação por anúncio entregue a todos os acionistas contra recibo Nesse caso a escolha da forma de convocação é dos administradores que normalmente preferirão a forma especial por ser menos dispendiosa para a companhia Além disso também nas companhias fechadas o acionista detentor de 5 ou mais do capital social pode solicitar por escrito à sociedade sua convocação por meio de telegrama ou carta registrada expedidos com a antecedência mínima de oito dias Tal requerimento tem validade por até dois exercícios podendo ser renovado Tal convocação especial de iniciativa dos próprios acionistas ainda que feita em relação a todos os acionistas não dispensa a realização da convocação normal9 A publicidade de tal convocação e a antecedência assegurada visam a garantir uma prévia preparação dos acionistas para a assembleia dandolhes a oportunidade de analisar as situações previamente a fim de que as discussões e deliberações sejam objetivas10 Todavia tal prazo pode ser curto diante da diversidade de situações que podem ocorrer numa assembleia geral sobretudo nas sociedades abertas que normalmente envolvem questões de maior complexidade além de se caracterizarem por uma grande dispersão dos acionistas As assembleias gerais das sociedades abertas devem ser convocadas por anúncios publicados no mínimo três vezes na imprensa oficial da União ou dos Estados e em jornal local de grande circulação indicando local hora data e a ordem do dia com antecedência mínima de 15 dias contada da primeira publicação Em sendo necessária será feita uma segunda convocação com prazo de oito dias O prazo inicial poderá ser dilatado a pedido de acionista para até 30 dias em face da complexidade das matérias mediante decisão da CVM ouvida a companhia Tal possibilidade está ligada tão somente às assembleias extraordinárias na medida em que a assembleia geral ordinária não delibera sobre operações mas apenas sobre a destinação do lucro líquido aprovação das contas e eleição de administradores e fiscais se for o caso11 Dentro de sua competência regulamentar deve a CVM disciplinar concretamente tal pedido de dilatação do prazo definindo prazos e estipulando parâmetros para o pedido Tratase de uma atribuição regulatória da CVM12 Por fim a mesma CVM poderá interromper o prazo de antecedência por até 15 dias com o intuito de conhecer e analisar as propostas pronunciandose Curso de Direito Empresarial Vol 1 664 Marlon Tomazette 24 25 previamente sobre a legalidade delas Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik afirmam que tal possibilidade é inconstitucional na medida em que não será possível dentro de tal prazo a realização de um processo sancionador para analisar a ilegalidade da decisão13 A nosso ver todavia há que se interpretar tal dispositivo de modo a assegurarlhe vigência entendendo que tal interrupção servirá para a tomada de uma medida cautelar administrativa que suspenderá a realização da assembleia até a decisão final do processo administrativo Apenas dessa maneira acreditamos que tal dispositivo possa ser tido como constitucional Ordem do dia Na convocação da assembleia geral deve constar a ordem do dia isto é a relação de matérias a ser discutida e votada no conclave Tal relação tem uma importância fundamental na medida em que é à luz desta que os acionistas verificarão seu interesse em comparecer ou não à reunião Em função disso tal relação de matérias não pode ser omissa ou enganosa vedandose a menção a assuntos gerais Instrução Normativa 341 da CVM A princípio são inválidas as deliberações relativas a matérias que não estão previstas na ordem do dia salvo caso de urgência ocorrida após a publicação do aviso e reconhecida pela assembleia14 Apesar de tutelar mais diretamente o interesse dos acionistas as deliberações de matérias alheias à ordem são nulas na medida em que violam normas de ordem cogente15 que se destinam a tutelar o interesse amplo de todos os acionistas A anulabilidade16 não se apresenta na espécie na medida em que não se admite ratificação da deliberação irregularmente tomada Determinadas matérias contudo podem ser deliberadas independentemente da inclusão na ordem do dia em função de sua natureza peculiar Assim não precisam ser incluídas na ordem do dia a destituição dos administradores e sua responsabilização17 Nesses casos há um interesse maior no sentido da proteção da continuação da própria atividade da companhia e por isso há que se terem tais matérias como legalmente incluídas na ordem do dia Participantes A assembleia geral é uma reunião de acionistas e como tal podem participar dela todos os acionistas inclusive os titulares de ações sem direito de voto os Curso de Direito Empresarial Vol 1 665 Marlon Tomazette quais não poderão votar mas poderão discutir as matérias e pedir esclarecimentos Diante de ações nominativas cartulares compete aos acionistas pessoas físicas provarem sua qualidade mediante apresentação de um documento de identificação No caso de pessoas jurídicas e dos incapazes há um representante legal que precisa comprovar perante a companhia a legitimidade da representação Por fim no caso de ações escriturais ou custodiadas os titulares das ações apresentarão comprovante expedido pela instituição depositária podendo a sociedade exigir o depósito prévio de tais comprovantes No caso dos fundos de investimento o administrador desse fundo será o representante do condomínio podendo inclusive exercer o direito de voto relativo às ações que componham tal fundo Nesse caso não há uma representação convencional mas uma representação orgânica embora dos fundos de investimento não sejam pessoas jurídicas18 Apesar da ausência da personalidade jurídica tratase de um condomínio o qual deve ter um representante perante a companhia nos termos do artigo 28 da Lei 64047619 A par desse comparecimento pessoal e da representação legal admitese a representação convencional por meio de procuradores constituídos há menos de um ano exigindose que tal procurador seja outro acionista administrador da sociedade ou advogado No caso de companhias abertas admitese que o procurador seja uma instituição financeira Em qualquer caso essa procuração assegurará sempre poderes especiais20 na medida em que os poderes gerais do mandato não são suficientes para atuação numa assembleia geral Os abusos cometidos pelos administradores no exercício de tal mandato geraram em inúmeros países a proibição da procuração outorgada a eles para comparecimento na assembleia geral No direito argentino não se admite que o procurador seja administrador empregado ou membro do conselho fiscal da companhia sob o fundamento de que há um conflito de interesses entre tais pessoas e a atuação da assembleia geral21 A mesma regra existe no direito italiano que menciona ainda as sociedades controladas e seus administradores empregados e membros do conselho fiscal com o intuito de assegurar o exercício efetivo do poder de controle na assembleia22 Nas companhias abertas o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia geral nos termos da regulamentação da CVM Tratase de um mecanismo extremamente razoável para dar nova vida e muita mais efetividade a atuação das assembleias gerais23 Há que se ter porém o cuidado de resguardar todos os direitos dos acionistas dando a eles a possibilidade de acesso a informações pelos mesmos meios Neste particular inclusive o registro da Curso de Direito Empresarial Vol 1 666 Marlon Tomazette 26 27 presença terá um regime diferenciado de acordo com as normas da CVM Instalação da assembleia Regularmente convocada a assembleia deverá ser realizada no local designado na convocação que deve ser a princípio a sede da sociedade salvo motivo de força maior Em face desses motivos a assembleia poderá realizarse em outro local mas sempre na mesma localidade em que tiver sede a companhia No dia designado para a realização válida da assembleia geral é necessário um número mínimo de acionistas titulares de ações com direito a voto Para a instalação da assembleia devem comparecer acionistas que representem pelo menos um quarto do capital social votante conforme for apurado no livro de presença dos acionistas Tal quórum de instalação admite exceções legais como no caso da alteração do estatuto que exige como quórum de instalação de ⅔ do capital votante em primeira convocação Não se admitem exceções estatutárias ou deliberadas pelos próprios acionistas ainda que por unanimidade24 Não se atingindo o quórum de instalação exigido para a primeira convocação será feita uma segunda convocação na qual qualquer número de ações com direito a voto será suficiente para a instalação da assembleia Deliberações Regularmente convocada e atingido o quórum de instalação a assembleia deve exercer seu papel deliberando a respeito das matérias constantes da ordem do dia Os trabalhos serão dirigidos por uma mesa que será escolhida pelos acionistas salvo disposição diversa do estatuto As deliberações a princípio devem ser aprovadas pelo que se convencionou chamar de maioria simples dos acionistas isto é por mais da metade dos votos regularmente manifestados A menção feita pelo artigo 129 da Lei 640476 à maioria absoluta poderia gerar uma confusão mas há que se entender que é a maioria de todos os votos regularmente manifestados e não de todos os votos Tratase de uma medida de justiça uma vez que serão os acionistas que efetivamente se manifestam e participam que expressarão a vontade da companhia Determinadas matérias por envolverem questões de maior relevância estão sujeitas a um quórum qualificado A exigência de um quórum qualificado para tais matérias decorre da teoria das bases essenciais da companhia pela qual o Curso de Direito Empresarial Vol 1 667 Marlon Tomazette acionista ao ingressar na sociedade está motivado pela existência de determinados fundamentos A subsistência de tais fundamentos não pode ser imposta tendo em vista a feição institucional de uma sociedade anônima Todavia conciliando os interesses do acionista e da própria companhia exigese um quórum maior para a aprovação de alterações nas bases essenciais da companhia25 Assim as matérias constantes do artigo 136 da Lei 640476 devem ser aprovadas por pelo menos 50 do capital votante da companhia Nas sociedades que não negociem suas ações no mercado tal quórum pode ser aumentado Nas companhias abertas a CVM pode reduzir tal quórum ao verificar no caso concreto que a companhia não consegue reunir na assembleia o número de acionistas suficientes para tais deliberações Tal atitude da CVM depende da prova da dispersão das ações no mercado e do comparecimento nas três últimas assembleias de menos da metade do capital votante Outras matérias podem ter também quóruns qualificados de deliberação como por exemplo a transformação que se não prevista no estatuto ou no contrato social depende da unanimidade dos acionistas Além disso há matérias específicas que não dependem apenas da deliberação da assembleia geral dos acionistas mas também da aprovação de uma assembleia especial Este é o caso da criação de ações preferenciais ou aumento de classe existente sem guardar proporção com as demais salvo se já prevista ou autorizada bem como da alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida Nessas hipóteses além da deliberação da assembleia geral dos acionistas a matéria depende de aprovação de mais da metade das ações preferenciais interessadas na decisão reunidas em assembleia especial prévia ou posterior à assembleia geral Tratase mais uma vez de uma questão de justiça conciliandose os interesses da companhia e os interesses dos titulares das ações preferenciais Em qualquer matéria salvo disposição diversa do estatuto havendo empate devese convocar nova assembleia com intervalo mínimo de dois meses Persistindo o empate a decisão será acometida a um terceiro mediante acordo dos acionistas26 Não havendo acordo a decisão será acometida a um juiz art 129 2o da Lei 640476 Neste último caso será necessário o ajuizamento de uma ação por parte da diretoria ou por qualquer acionista interessado27 Tais soluções não são as melhores na medida em que o prazo de dois meses pode ser muito longo e além disso não há parâmetros concretos para atuação do juiz Curso de Direito Empresarial Vol 1 668 Marlon Tomazette 28 nesse tipo de caso Assembleia geral ordinária De acordo com as matérias que serão deliberadas poderemos ter dois tipos de assembleia geral a ordinária e a extraordinária A Assembleia geral Ordinária AGO é aquela que tem por objeto as matérias previstas no art 132 da Lei 640476 a saber tomar contas decidir a destinação do lucro e distribuição de dividendos eleger os administradores e fiscais É aquela assembleia que deve ocorrer todo ano nos quatro primeiros meses após o final do exercício porquanto tais matérias devem sempre ser decididas A nosso ver tal competência é taxativa não se admitindo a apreciação de outras matérias28 Caso seja necessária a decisão de outras matérias há que se convocar também uma assembleia geral extraordinária sendo simplificado tal procedimento na medida em que se admite um único instrumento de convocação para ambos Além disso admitese a realização simultânea de ambas as assembleias e a documentação em uma ata única reduzindo formalidades inúteis art 131 parágrafo único da Lei 640476 mas realizando duas assembleias distintas29 Em função da importância das deliberações que serão tomadas na assembleia ordinária a sociedade tem a obrigação da colocação de certos documentos à disposição dos acionistas antes da realização da assembleia geral ordinária a saber o relatório da administração sobre os negócios e os principais fatos administrativos do exercício findo cópia das demonstrações financeiras e o parecer dos auditores independentes se houver Os acionistas serão comunicados até um mês antes da assembleia geral ordinária na mesma forma da convocação da assembleia sobre a disponibilidade de tais documentos Além disso tais documentos serão publicados até cinco dias antes da realização da assembleia garantindose o pleno conhecimento das informações financeiras da sociedade Outrossim também devem ser colocados à disposição dos acionistas o parecer do conselho fiscal se houver e quaisquer outros documentos que possam importar aos assuntos incluídos na ordem do dia Para esses documentos não se exige a publicação Com o mesmo intuito de facilitar a atuação dos acionistas nas assembleias introduzse para as sociedades abertas que negociem suas ações no mercado a obrigação da remessa na data da publicação do anúncio de convocação à bolsa de valores dos documentos postos à disposição dos acionistas na sede da sociedade Curso de Direito Empresarial Vol 1 669 Marlon Tomazette 29 210 3 Tratase de inovação extremamente salutar na medida em que tornará muito mais simples a análise dos documentos sobretudo pelos acionistas que normalmente residem fora do município da sede da sociedade Assembleia geral extraordinária A assembleia geral extraordinária AGE não é obrigatória não tendo qualquer prazo para ser realizada Sua competência é residual isto é pode conhecer de todos os assuntos que não sejam da competência exclusiva da ordinária como por exemplo a reforma do estatuto fusões cisões e incorporações Formalidades complementares Uma vez realizada a assembleia e tomadas as pertinentes decisões há que se formalizar uma ata que deve ser registrada em livro próprio da companhia com a assinatura dos membros da mesa e de acionistas suficientes para a validade das deliberações tomadas Tal ata deve ser arquivada no registro do comércio Com tal arquivamento o órgão do registro do comércio expedirá uma certidão do arquivamento que deve ser publicada juntamente com a ata admitindose na companhia aberta a omissão das assinaturas dos acionistas na publicação Além desses requisitos gerais atinentes a todas as sociedades anônimas as sociedades abertas devem arquivar suas atas junto à CVM E aquelas sociedades que dependem de autorização para funcionar devem submeter previamente a ata ao órgão de controle respectivo30 Administração da sociedade Nas sociedades anônimas aptas para execução de grandes empreendimentos há geralmente um número muito elevado de acionistas dentre os quais alguns não querem e nem poderiam participar da administração da sociedade sob pena de causar um tumulto que prejudicaria a condução dos negócios sociais Assim a natureza e a extensão da sociedade anônima exige a separação entre a propriedade da empresa em sentido econômico e sua direção31 que deve competir a pelo menos um órgão separado Determinadas legislações adotam um órgão unitário de administração da sociedade inspiradas na ideia do poder executivo da tripartição de poderes32 Curso de Direito Empresarial Vol 1 670 Marlon Tomazette 4 Durante algum tempo no Brasil a administração era necessariamente centralizada em um único órgão o que todavia se mostrou insatisfatório para as maiores empresas do país Em face de tal insatisfação tais empresas passaram a adotar com base no seu estatuto um sistema bipartido que facilitava a administração da sociedade na medida em que se permitia a delegação de atribuições a um número maior de pessoas as quais geralmente possuíam o conhecimento técnico mais adequado para conduzir a vida da sociedade Tal sistema de delegação de atribuições é usado na Itália por força da tradição e da necessidade em relação às sociedades de maior dimensão33 Nos Estados Unidos há uma divisão de atribuições na administração da sociedade que competia à board of directors a qual delegava boa parte das suas atribuições aos denominados officers Tradicionalmente os acionistas elegem directors algumas vezes chamados trustees managers or governors que como um conselho dirigem ou administram a sociedade por meio dos officers Estes normalmente são selecionados e destituídos pela board of directors que delega a eles autoridade para executar e aplicar as políticas determinadas pelo board of directors34 Tal sistema bipartido mostrou excelentes resultados tendo sido inclusive embora de modo menos rígido adotado na atual legislação brasileira das sociedades anônimas A Lei das Sociedades Anônimas art 138 estabelece que a administração da SA caberá ao conselho de administração ou à diretoria ou somente à diretoria O Conselho de Administração é facultativo sendo obrigatório para as sociedades abertas as sociedades de economia mista empresas públicas e as de capital autorizado Assim adotase o sistema dualista de administração sem uma rigidez maior Conselho de administração O conselho de administração é um elo entre a assembleia geral e os diretores sendo um eficiente instrumento de racionalização do funcionamento das sociedades anônimas O conselho de administração é um órgão colegiado de deliberação cujas atribuições podem ser classificadas35 em a programáticas ex fixação de diretrizes b de fiscalização ou controle ex supervisão da diretoria e c propriamente administrativas ex eleição dos diretores Tais competências pertencem ao conselho e não aos conselheiros individualmente mesmo que o conselheiro seja o acionista controlador36 O conselho de administração tem ganhado mais poderes e temse dado mais Curso de Direito Empresarial Vol 1 671 Marlon Tomazette 41 importância para sua formação e atuação considerandose tal órgão fundamental para a realização das boas práticas de governança corporativa37 Requisitos para ser membro do conselho de administração O conselho de administração é um órgão que desempenha papel fundamental na vida da sociedade sendo composto de no mínimo três membros eleitos pela assembleia geral que devem atender a uma série de requisitos Exigese que todos os membros do conselho de administração sejam pessoas físicas residentes ou não no país com reputação ilibada possuam idoneidade e não possuam conflito de interesses com a sociedade Os conselheiros residentes no exterior já na posse devem constituir procuradores no país com o intuito de receber citações a fim de garantir a responsabilização destes Com a Lei 1030301 passa a constar expressamente a exigência de que o conselheiro possua reputação ilibada Além disso sempre se exigiu a idoneidade configurada pela ausência da prática de certos crimes e infrações indicados no artigo 147 1o da Lei 640476 Também com a Lei 1030301 passa a ser vedada salvo dispensa pela Assembleia Geral a entrada de conselheiros que possuam conflito de interesses com a sociedade ou que ocupem cargos em empresas concorrentes Em relação ao conflito de interesses impedese a nomeação do conselheiro por razões negociais isto é se a pessoa tem interesse em negociar direta ou indiretamente com a companhia por qualquer forma ela não deve ser conselheira Nesses casos a pessoa será movida não pelo interesse social mas por interesses pessoais que embora lícitos não podem se sobrepor ao interesse da companhia38 Tal impedimento poderá ser relevado pela assembleia geral desde que o conselheiro se comprometa a não intervir nos negócios em que tem interesse pessoal direto ou indireto O impedimento dos que tenham qualquer vínculo com concorrentes existe para proteger os segredos empresariais da companhia evitando o vazamento de informações Conquanto possa parecer um despautério pois ninguém nomearia um concorrente a imposição de tais requisitos é razoável na medida em que o administrador passa a ser obrigado a assinar uma declaração de que preenche tais requisitos sob pena de ser responsabilizado Assim garantese a responsabilização daquele que oculta a condição de concorrente tornando mais Curso de Direito Empresarial Vol 1 672 Marlon Tomazette difícil sua participação no conselho A dispensa do impedimento dos conselheiros que possuam vínculo funcional com concorrentes é possível pela assembleia geral mas há que se atentar para quem está sendo indicado e quem indica o conselheiro isto é a dispensa só pode ser feita se não contrariar o interesse social Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik entendem com razão que tal dispensa só se dará em relação a conselheiros indicados pelos investidores institucionais fundos de pensão ou por fundos ou bancos de investimento na medida em que estes têm interesse na prosperidade de todas as companhias nas quais investiram39 Em síntese podese afirmar que os membros do conselho de administração devem ser pessoas físicas residentes ou não no país idôneas que não possuam conflito de interesses com a companhia e não ocupem cargo em sociedade concorrente Especificamente para as empresas públicas e sociedades de economia mista suas subsidiárias e controladas foi estabelecida a obrigatoriedade da participação dos empregados por meio da Lei no 133032016 art 17 a saber I ter experiência profissional de no mínimo a 10 dez anos no setor público ou privado na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior ou b 4 quatro anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos 1 cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista entendendose como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 dois níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa 2 cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS4 ou superior no setor público 3 cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista c 4 quatro anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista II ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado e Curso de Direito Empresarial Vol 1 673 Marlon Tomazette 42 III não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I do caput do art 1o da Lei Complementar no 64 de 18 de maio de 1990 com as alterações introduzidas pela Lei Complementar no 135 de 4 de junho de 2010 Lei da Ficha Limpa Além disso foram estabelecidas as seguintes vedações I de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita de Ministro de Estado de Secretário de Estado de Secretário Municipal de titular de cargo sem vínculo permanente com o serviço público de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação ainda que licenciados do cargo II de pessoa que atuou nos últimos 36 trinta e seis meses como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização estruturação e realização de campanha eleitoral III de pessoa que exerça cargo em organização sindical IV de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria como fornecedor ou comprador demandante ou ofertante de bens ou serviços de qualquer natureza com a pessoa políticoadministrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 três anos antes da data de nomeação V de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa políticoadministrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade Tais requisitos e vedações não se aplicam à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver em conjunto com suas respectivas subsidiárias no exercício social anterior receita operacional bruta inferior a R 9000000000 noventa milhões de reais Eleição e destituição dos conselheiros a representação da minoria Curso de Direito Empresarial Vol 1 674 Marlon Tomazette Dentre pessoas que preencham os requisitos legais a assembleia geral irá eleger os membros do conselho de administração Todavia tendo em vista a importância do conselho a lei das sociedades anônimas prevê mecanismos de proteção das minorias assegurando ou ao menos tentando assegurar sua representação no conselho40 Uma das formas de tentativa de representação da minoria é o sistema do voto múltiplo também adotado no direito argentino41 Os acionistas organizados em pelo menos 10 do capital social com direito a voto42 podem requerer até 48 horas antes da assembleia geral que na eleição de conselheiros seja observado o voto múltiplo pelo qual a cada ação caberão tantos votos quantos forem os membros do Conselho de Administração podendo tais votos ser cumulados em apenas um candidato O voto múltiplo atua para concentrar votos a fim de tentar garantir a participação dos minoritários no conselho fazendo prevalecer o interesse social sobre o interesse dos controladores43 A eleição pelo voto múltiplo representa um direito dos minoritários não dependendo de deliberação ou previsão estatutária44 Ao lado do sistema do voto múltiplo a lei assegura aos minoritários votantes e aos preferencialistas o direito de eleger em separado membros do conselho de administração nas companhias abertas O conselheiro será eleito em escrutínio do qual participarão apenas os minoritários ao contrário do que acontece no sistema do voto múltiplo Para essa eleição em separado exigese um período de carência isto é os acionistas devem ser titulares de suas ações pelo período mínimo de três meses anteriores à realização da assembleia isto é exigese que eles já sejam acionistas da sociedade há algum tempo evitando a intromissão de pessoas alheias ao interesse social45 A eleição em separado poderá ser requerida por acionistas que representem 15 do capital votante da companhia aberta independentemente do número de membros do conselho garantindo uma representação efetiva dos minoritários A par disso passa a ser quase obrigatória a eleição em separado de um membro por titulares de ações preferenciais seja mediante a concessão do estatuto art 18 da Lei 640476 seja pela nova permissão legal nova redação do art 141 4o Se não for assegurada estatutariamente a eleição em separado os acionistas preferenciais sem direito ou com voto restrito nas companhias abertas desde que representem pelo menos 10 do capital social poderão requerer a eleição em separado de um membro do conselho Caso não seja atingido o quórum exigido para a eleição em separado por qualquer dos grupos a lei permite que os minoritários votantes se unam aos Curso de Direito Empresarial Vol 1 675 Marlon Tomazette preferencialistas sem direito a voto ou com voto restrito e elejam um membro em separado desde que tal união represente pelo menos 10 do capital social da sociedade Assim poderemos ter no conselho de administração membros representando a minoria votante e membros representando os preferencialistas sem direito a voto ou com voto restrito Contudo continua a ser exigida uma participação mínima no capital social para a eleição de membros do Conselho de Administração percentagem essa que deve ser preenchida no mínimo nos três meses anteriores à assembleia de forma ininterrupta a fim de evitar que pessoas que não tenham demonstrado um efetivo interesse na sociedade acionistas temporários especuladores se intrometam na gestão da sociedade Tais representantes da minoria eleitos em separado passam a ser destituíveis pela própria minoria que o elegeu fugindo da assembleia geral tal competência Tratase de regra lógica na medida em que são eleitos em separado só poderão ser destituídos em separado46 Não se pode todavia retirar da assembleia geral o poder de destituir conselheiros por justa causa em benefício da própria companhia pois é a assembleia geral o órgão máximo de expressão do interesse social47 Caso seja atingido o quórum exigido para a eleição em separado e ainda seja feita a eleição pelo sistema do voto múltiplo podemos ter um número grande de representantes dos minoritários Dessa forma de acordo com o número de membros fixados pelo estatuto tais representantes poderiam ser maioria no conselho o que desvirtuaria as relações de poder dentro da sociedade Atenta a isso a lei assegura ao acionista ou ao grupo de acionistas vinculado por meio de acordo de acionistas que possua pelo menos 50 dos votos a faculdade de eleger um membro a mais que o número de membros eleitos pelos minoritários não importando o número de membros fixados pelo estatuto Assim a lei garante a representação dos minoritários mas também assegura a manutenção da correta relação de poderes dentro da sociedade Os representantes dos minoritários eleitos nos termos do artigo 141 4o da Lei das SA continuam a ser minoria no órgão deliberativo mas será mais fácil a sua eleição Além disso lhes assegura o poder de vetar a escolha dos auditores independentes que cada vez mais representam um papel fundamental na fiscalização das companhias Por derradeiro no que tange à composição do conselho a Lei 640476 passa a admitir a participação dos empregados a critério da própria sociedade nos termos do seu estatuto Os empregados poderão eleger um membro em separado Curso de Direito Empresarial Vol 1 676 Marlon Tomazette 43 de forma direta em eleição organizada pela companhia com a colaboração das entidades sindicais Tal ideia conquanto considerada ainda prematura para o Brasil48 é salutar e segue a tendência das legislações mais modernas49 Especificamente para as empresas públicas e sociedades de economia mista suas subsidiárias e controladas foi estabelecida a obrigatoriedade da participação dos empregados por meio da Lei no 133032016 art 19 O próprio estatuto das referidas companhias estabelecerá regras para essa participação O referido representante dos trabalhadores será escolhido dentre os empregados ativos da empresa pública ou sociedade de economia mista pelo voto direto de seus pares em eleição organizada pela empresa em conjunto com as entidades sindicais que os representem Ele estará sujeito a todos os critérios e exigências para o cargo de conselheiro de administração previstos em lei e no estatuto da respectiva empresa devendo inclusive ser acionista O conselheiro de administração representante dos empregados não participará das discussões e deliberações sobre assuntos que envolvam relações sindicais remuneração benefícios e vantagens inclusive matérias de previdência complementar e assistenciais hipóteses em que fica configurado o conflito de interesses Posse e funcionamento Eleitos os membros eles deverão tomar posse assinando um termo de posse nos 30 dias seguintes à nomeação sob pena de ficar sem efeito a nomeação Ao assinar o termo de posse o conselheiro e também o diretor passarão a ser obrigados a indicar o seu domicílio o qual se mudado deve ser comunicado imediatamente à companhia Tal indicação é para efeitos de recebimento de citações ou intimações em processos judiciais ou administrativos relativos a atos de sua gestão A lei passa a presumir válidas as intimações e citações feitas mediante simples entrega no endereço indicado independentemente de que assine o aviso de recebimento tal qual já ocorre na lei de execução fiscal50 Tratase de medida forte mas que garante o cumprimento do dever de indicar o endereço além de facilitar o procedimento judicial Não há nenhuma inconstitucionalidade51 nessa regra na medida em que é o próprio administrador que informará o endereço ele é que será responsável por sua efetiva citação52 Os princípios do devido processo legal e da ampla defesa são fundamentais mas não podem ser exacerbados a ponto de favorecer aqueles que utilizam subterfúgios para não receber citações ou intimações atrapalhando o Curso de Direito Empresarial Vol 1 677 Marlon Tomazette 5 bom exercício da função jurisdicional Com a posse de todos os membros o conselho de administração entra em funcionamento e tomará suas decisões pelo voto da maioria dada sua natureza colegiada Tal quórum de deliberação que não admitia exceções contudo com a reforma da Lei das SA realizada pela Lei 103032001 passa a poder ser excepcionado pelo estatuto que poderá fixar quórum qualificado para determinadas deliberações expressamente indicadas Outrossim os conselheiros eleitos pelos minoritários têm poder de veto sobre a destituição contratação ou recontratação de auditores independentes desde que o veto seja devidamente fundamentado Diretoria A diretoria é o órgão obrigatório das sociedades anônimas que tem por papel primordial acionar as atividades operacionais da companhia isto é lhe compete praticar todos os atos necessários ao regular andamento dos negócios da companhia53 Nesse mister são eles os representantes da companhia eles praticam os atos da sociedade anônima O número de membros da diretoria deverá ser fixado no estatuto obedecido ao número mínimo de dois diretores Compete ao estatuto também a distribuição de poderes entre os diversos diretores devendo indicar inclusive qual deles tem a representação da companhia Na omissão do estatuto todos os diretores têm o poder de representação da companhia Os diretores serão eleitos pelo conselho de administração ou na inexistência deste pela assembleia geral para mandatos de no máximo três anos admitida a reeleição Só podem ser eleitas pessoas físicas idôneas residentes no país não se exigindo a condição de acionista Em função da supervisão que exerce sobre a diretoria não pode haver uma coincidência entre o conselho de administração e a diretoria Apesar disso a lei admite que um terço dos membros do conselho de administração faça parte da diretoria resguardando uma maioria independente para a fiscalização de supervisão da diretoria como um todo No caso de eleição pela assembleia geral as regras atinentes à representação da minoria em relação ao conselho de administração são aplicáveis também à eleição da diretoria Curso de Direito Empresarial Vol 1 678 Marlon Tomazette 6 61 Conselho fiscal A dissociação entre gestão e propriedade ocorrida nas sociedades anônimas afasta boa parte dos acionistas da administração da sociedade Apesar disso a lei assegura aos acionistas o direito essencial de fiscalizar a gestão dos negócios sociais o qual todavia é praticamente impossível de ser exercido individualmente54 Assim sendo a lei garante o exercício da fiscalização por diversos meios dentre os quais o funcionamento do conselho fiscal Funcionamento O conselho fiscal é um órgão social que deve estar obrigatoriamente disciplinado pelo estatuto da sociedade mas cujo funcionamento fica a critério do próprio estatuto ou de requisição dos acionistas Tratase pois de um órgão obrigatório de funcionamento facultativo55 Tal disciplina decorre da perda do prestígio da fiscalização orgânica feita pelo conselho fiscal em função da ineficiência demonstrada por tal órgão56 Nas empresas públicas sociedades de economia mista suas subsidiárias e controladas o conselho fiscal terá funcionamento permanente Todavia mesmo que o conselho fiscal não esteja em funcionamento a fiscalização dos administradores deve ser exercida por meio de auditores independentes Este sistema de fiscalização adotado por várias legislações como obrigatório tem se mostrado mais eficiente na medida em que garante que a tarefa seja exercida por profissionais especializados assegurando uma fiscalização mais efetiva e correta Conquanto esteja em desuso e relativamente desprestigiado o conselho fiscal pode funcionar nas sociedades anônimas a requerimento dos minoritários que representem 10 das ações com direito a voto ou 5 das ações sem direito a voto Esse funcionamento do conselho fiscal é um direito dos minoritários e mesmo que seja inconveniente não pode ser negado ou seja atendidos os percentuais estabelecidos em lei o conselho fiscal deve entrar em funcionamento De qualquer modo é necessária a deliberação de uma assembleia geral para instalação do conselho Em relação às sociedades abertas a CVM editou a Instrução Normativa 324 de 19 de janeiro de 2000 reduzindo os percentuais necessários para a requisição da instalação do conselho fiscal proporcionalmente ao capital social da companhia Curso de Direito Empresarial Vol 1 679 Marlon Tomazette 62 63 64 Eleição O conselho fiscal é composto de no mínimo três e no máximo cinco membros eleitos a princípio pela assembleia geral Todavia considerando que o direito de fiscalização é um direito inerente a todos os acionistas a lei assegura mecanismos de representação da minoria57 Os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com direito a voto restrito podem eleger em separado um membro e o respectivo suplente Do mesmo modo os acionistas minoritários com direito a voto que representem pelo menos 10 das ações com direito a voto Caso exista mais de um grupo organizado que possua pelo menos 10 do capital votante ainda assim a minoria votante terá direito à eleição de apenas um membro do conselho vencendo a facção que reunir mais votos58 De outro lado resguardase à maioria acionária o direito de eleger um membro a mais do que o número de representantes da minoria Requisitos e impedimentos A princípio só podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas físicas residentes no país acionistas ou não Exigese também que tais pessoas sejam diplomadas em curso de nível universitário ou tenham exercido o cargo de administrador de empresas ou conselheiro fiscal por três anos Tais requisitos podem ser dispensados por um juiz em face da inexistência de pessoas que atendam a tais requisitos na localidade em um processo de jurisdição voluntária Além disso o membro do conselho fiscal deve ser uma pessoa idônea isto é não pode ter cometido quaisquer das infrações e crimes indicados no artigo 147 1o da Lei 640476 Por fim há que se tratar de uma pessoa imparcial pois só a imparcialidade permitirá o bom desempenho da função por eles Em função disso os membros do conselho fiscal não podem ser administradores ou empregados da companhia ou de sociedade controlada por esta ou de sociedade do mesmo grupo Também não pode ser cônjuge ou parente até o terceiro grau do administrador Nesses casos a lei presume que ele não terá a independência necessária para apontar irregularidades praticadas pelos administradores dada sua relação pessoal cônjuge ou parentes ou profissional com ele59 Atuação Curso de Direito Empresarial Vol 1 680 Marlon Tomazette 65 Uma vez em funcionamento compete ao conselho fiscal basicamente auxiliar a assembleia geral na fiscalização da gestão dos administradores60 e controlar a legitimidade das contas e da gestão dos administradores emitindo pareceres e opiniões formulando denúncias acompanhando os principais atos da vida da sociedade O conselho fiscal tem competência para fiscalizar os atos dos administradores em relação à sua legalidade e regularidade e não à sua conveniência e oportunidade61 Em síntese o conselho tem dois poderes fundamentais opinar e denunciar62 A princípio o conselho atua como órgão no exercício destas funções ou seja suas decisões derivam de deliberação da maioria dos membros Todavia tendo em vista a função primordial de fiscalização que lhe toca não se pode negar aos conselheiros o direito de individualmente praticar certos atos necessários ao exercício da fiscalização63 sem desvirtuar a natureza de órgão do Conselho Fiscal A própria lei já reconhecia expressamente a faculdade dos membros isoladamente de praticar certos atos como por exemplo a requisição de informações aos auditores independentes art 163 4o da Lei 640476 E mesmo quando não reconhecida expressamente a faculdade de atuação individual a doutrina já admitia a iniciativa individual tendo em vista o poderdever de diligência que toca aos conselheiros64 sobretudo no que tange à atribuição de denunciar as irregularidades A lei reforça a atribuição individual dos conselheiros ao reconhecer a eles a faculdade de individualmente fiscalizar os atos dos administradores denunciar as irregularidades apuradas e sugerir providências úteis à companhia Nem sempre o conselheiro é obrigado a se submeter à decisão da maioria do conselho podendo individualmente agir em benefício da companhia vale dizer o conselheiro eleito pelos minoritários não precisa se submeter às decisões tomadas pelo majoritário ele deve exercer efetivamente a função fiscalizadora que lhe compete65 Apesar disso determinadas matérias continuam sujeitas exclusivamente à competência do órgão Remuneração A função dos membros do conselho fiscal é remunerada Tal remuneração é fixada pela assembleia geral tendo como patamar mínimo 10 da remuneração média dos diretores excluídos os benefícios as verbas de representação e a participação nos lucros Além da remuneração é assegurado ao membro do Curso de Direito Empresarial Vol 1 681 Marlon Tomazette 66 conselho fiscal o reembolso das despesas por ele realizadas para o exercício do seu mister Deveres e responsabilidade Os membros do conselho fiscal têm como dever primordial o dever de fiscalizar a gestão da companhia comparecendo às assembleias e respondendo aos pedidos de informações formulados pelos acionistas Outrossim lhe são imputados os mesmos deveres dos administradores tendo em vista suas funções dentro da companhia Ademais há um poderdever de diligência Com a Lei 1030301 passase a consignar expressamente que os conselheiros devem exercer suas atribuições no interesse exclusivo da companhia sendo considerado abusivo o exercício da função com o intuito de prejudicar a sociedade seus acionistas ou administradores Tratase de regra idêntica à existente no que tange ao direito de voto art 115 da Lei 640476 a qual não deixa dúvida sobre a existência de um poderdever de diligência dos conselheiros e por conseguinte de sua legitimidade para a atuação individual em nome do órgão na fiscalização da gestão da sociedade O descumprimento desses deveres bem como a atuação com dolo ou culpa ou a violação à lei ou ao estatuto geram a responsabilidade dos membros do conselho fiscal A princípio tratase de uma responsabilidade individual mas que pode ser solidária diante da omissão dos membros do conselho fiscal isto é a responsabilidade dos conselheiros decorre tanto de uma atuação positiva como da omissão no exercício de seus deveres66 A princípio só deve ser responsabilizado o conselheiro que praticou o ato ilícito Todavia tal responsabilidade se estende àqueles que foram coniventes com o ilícito cometido67 descumprindo seus deveres Curso de Direito Empresarial Vol 1 682 Marlon Tomazette 1 CASTRO Y BRAVO Frederico La persona jurídica 2 ed Madrid Editorial Civitas 1991 p 387 2 MIRANDA Francisco Antônio Pontes de Tratado de direito privado Campinas Bookseller 1999 v 1 p 482483 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 429 3 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 152 4 ABBADESSA Pietro La società per azioni fra passato e futuro L assemblea In PORZIO Mario et al Org La riforma delle società per azioni non quotate Milano Giuffrè 2000 p 6263 5 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 16 ed São Paulo Saraiva 2012 v 2 p 222223 6 EIZIRIK Nelson A lei das SA comentada São Paulo Quartier Latin 2012 v 2 p 22 23 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas 4 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 42 7 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 542543 8 LACERDA J C Sampaio de Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 3 p 4546 Em sentido contrário HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 673 9 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 553 10 BCHARA Antônio Jesus Marçal Romero In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 379 11 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 245246 12 DUBEUX Julio Ramalho e CORRÊA Rodrigo de Oliveira Botelho Análise do art 124 5o II da Lei das SA à luz da teoria da regulação Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro v 137 janmar 2005 p 123 13 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 246247 14 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 3 p 2829 15 LACERDA J C Sampaio de Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 3 p 51 FERRARA JUNIOR Francesco CORSI Francesco Gli Curso de Direito Empresarial Vol 1 683 Marlon Tomazette imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 543 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 554 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 677 16 FRANÇA Erasmo Valladão Azevedo e Novaes Invalidade das deliberações de assembleia geral das SA São Paulo Malheiros 1999 p 9192 ASCARELLI Tullio Problemas das sociedades anônimas e direito comparado Campinas Bookseller 2001 p 554 17 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro v 2 tomo 3 p 28 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 555 18 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 584 19 LACERDA J C Sampaio de Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 3 p 65 20 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 579 21 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 682 22 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 208 23 RECALDE CASTELLS Andrés La propuesta de directiva europea sobre ejercicio de los derechos de los acionistas In VITOLO Daniel Roque EMBRID IRUJO José Miguel diretores El derecho de sociedades en un marco supranacional Unión Europea y Mercosur Madrid Comares 2007 p 333 24 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 567 25 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 713714 26 LACERDA J C Sampaio de Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 3 p 80 27 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 2 p 622 28 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 326 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 197 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 658 Em sentido contrário REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 170 Curso de Direito Empresarial Vol 1 684 Marlon Tomazette 29 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 709 30 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 2 p 644 31 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 171 32 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 175 33 JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 339 34 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 550551 e 586 35 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 37 36 BALLANTINE Henry W Ballantine on corporations Chicago Callaghan and Company 1946 p 137 37 CAMARGO João Laudo de BOCATER Maria Isabel do P Conselho de administração seu funcionamento e participação de membros indicados por acionistas minoritários e preferencialistas In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 389 38 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 316318 39 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 314315 40 AMENDOLARA Leslie Os direitos dos acionistas minoritários com as alterações da Lei 945797 São Paulo STS 1998 p 29 41 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 445 42 À luz da disposição do artigo 291 da Lei 640476 a CVM por meio da Instrução Normativa 16591 estabeleceu para as companhias abertas uma escala variável de acordo com o valor do capital social permitindo a solicitação do voto múltiplo por acionistas entre 5 e 10 do capital votante 43 LATTIN Norman D Lattin on corporations Brooklyn The Foundation Press 1959 p 314 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 94 44 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 95 45 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de Modificações introduzidas na lei das Curso de Direito Empresarial Vol 1 685 Marlon Tomazette sociedades por ações quanto à disciplina da administração das companhias In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 433 46 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de Modificações introduzidas na lei das sociedades por ações quanto à disciplina da administração das companhias In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 432 47 PARENTE Norma Principais inovações introduzidas pela Lei no 10303 de 31 de outubro de 2001 à Lei de Sociedades por Ações In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 32 48 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 180 49 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 29 50 TJDF AG 19990020030430 Relator Desembargador Dácio Vieira DJ de 722001 51 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 319321 52 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de Modificações introduzidas na lei das sociedades por ações quanto à disciplina da administração das companhias In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 443 53 LACERDA J C Sampaio de Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 3 p 164 54 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 617 55 SILVA José Anchieta da Conselho fiscal nas sociedades anônimas brasileiras Belo Horizonte Del Rey 2000 p 55 56 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 206 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 367 57 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 p 485 58 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 p 486 59 LACERDA J C Sampaio de Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 3 p 229 60 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 232 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 631 61 EIZIRIK Nelson Conselho fiscal In LOBO Jorge Coord Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 462 Curso de Direito Empresarial Vol 1 686 Marlon Tomazette 62 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 392 63 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 388 SILVA José Anchieta da Conselho fiscal nas sociedades anônimas brasileiras Belo Horizonte Del Rey 2000 p 89 64 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 393396 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 639 SILVA José Anchieta da Conselho fiscal nas sociedades anônimas brasileiras Belo Horizonte Del Rey 2000 p 89 65 EIZIRIK Nelson Conselho fiscal In LOBO Jorge Coord Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 459460 66 SILVA José Anchieta da Conselho fiscal nas sociedades anônimas brasileiras Belo Horizonte Del Rey 2000 p 124 67 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1978 v 2 tomo I p 445 Curso de Direito Empresarial Vol 1 687 Marlon Tomazette 1 Impedimentos A expressão administradores usada pela Lei 640476 abrange tanto os membros do Conselho de Administração quanto os membros da Diretoria Em qualquer caso os administradores são necessariamente pessoas físicas não se admitindo a presença de pessoas jurídicas em tais órgãos A par de regras peculiares a cada órgão os administradores devem ser pessoas idôneas idoneidade essa que se presume pela não condenação pelos crimes ou infrações do artigo 147 1o da Lei 640476 Ressaltese desde já que o impedimento decorre apenas da condenação definitiva1 não havendo qualquer impedimento pelo recebimento de denúncia ou queixa ou até pela condenação ainda não definitiva São inelegíveis para os cargos de administradores as pessoas condenadas por crime falimentar arts 168 a 178 da Lei 1110105 de prevaricação art 319 do Código Penal suborno art 333 do Código Penal equivalente à corrupção ativa peita art 317 do Código Penal corrupção passiva2 concussão art 316 do Código Penal peculato art 312 do Código Penal contra a economia popular Lei 152153 contra a fépública arts 289 a 311 do Código Penal bem como contra o patrimônio arts 155 a 180 do Código Penal Também são inelegíveis aqueles condenados por qualquer crime cuja pena vede o acesso a cargos públicos Por fim não podem ser administradores das sociedades abertas aqueles que foram declarados inabilitados pela CVM para administrar companhias abertas ou instituições financeiras distribuidoras de valores Curso de Direito Empresarial Vol 1 688 Marlon Tomazette 2 mobiliários Além dessas proibições gerais atinentes a todas as companhias existem proibições feitas por leis específicas como no caso do administrador de corretora de valores mobiliários que não pode ser administrador de sociedade aberta De outro lado leis específicas concernentes às áreas de atuação da companhia podem exigir requisitos técnicos para a pessoa dos administradores como por exemplo a exigência da condição de engenheiro para administração das sociedades de construção civil ou da condição de corretores de imóveis para as sociedades corretoras Natureza jurídica da relação com a sociedade Eleitos pela assembleia geral ou eventualmente pelo conselho de administração os administradores praticam atos pela companhia Nesse mister em que condição eles agem São mandatários da companhia São empregados da sociedade Ou atuam como órgãos A natureza jurídica da relação entre o administrador e a companhia já despertou muitas controvérsias hoje praticamente solucionadas Embora a questão seja um tanto quanto controvertida na prática sobretudo na órbita previdenciária onde tal definição é primordial entendese a princípio que os administradores não são empregados da companhia Apesar disso tendese a analisar caso a caso a presença ou não dos elementos do artigo 3o da CLT para se afirmar a existência de uma relação trabalhista ou de uma relação estatutária com a sociedade Neste particular o ponto essencial diz respeito à existência da subordinação jurídica entre o diretor e os outros órgãos da sociedade Fábio Ulhoa Coelho afirma que a subordinação existe mas não se configura nos mesmos moldes da subordinação jurídica da relação de emprego Haveria uma subordinação societária de órgão para órgão e não uma subordinação pessoal necessária para a configuração de uma relação de emprego3 Corroborando a afirmação de Fábio Ulhoa Coelho Paulo Fernando Campos Salles de Toledo afirma que não há uma subordinação jurídica dos administradores apesar da existência de órgãos da sociedade hierarquicamente superiores Não há ordens de um órgão para outro como haveria na relação de emprego4 Também não se pode falar em mandato seja pela essencialidade da função5 seja pela independência inerente ao exercício do cargo de administrador Embora eleitos pelos acionistas e destituíveis por eles com motivo ou possivelmente sem Curso de Direito Empresarial Vol 1 689 Marlon Tomazette 3 motivo os administradores não são agentes dos acionistas6 não são mandatários Os administradores gozam de uma certa independência na medida em que não são obrigados a cumprir todas as deliberações da assembleia podendo até impugnálas em função de qualquer vício7 Criticando a concepção do mandato Isaac Halperin afirma que entre o administrador e a sociedade haveria um contrato de prestação de serviços8 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza afirmam que melhor seria enquadrar a relação do administrador com a companhia como um contrato de administração isto é um contrato autônomo9 Paolo Cecchi defende que a relação entre administrador e sociedade é uma relação contratual que se enquadraria dentro da ampla categoria de contrato de trabalho não se identificando nem com a relação de emprego nem com a prestação de serviços autônoma10 Todas essas concepções apesar do brilho de seus defensores pecam por identificar uma natureza contratual na relação entre o administrador e a companhia Caso fosse uma relação contratual os poderes dos administradores seriam derivados desse contrato e não poderes necessários para a vida da sociedade Em outras palavras os administradores não são partes de um contrato à parte porque a presença deles é essencial para a vida da sociedade seus poderes são uma decorrência lógica da existência da sociedade11 Diante disso não há como afastar a concepção organicista isto é os administradores são órgãos da companhia na medida em que o ato praticado por eles dentro dos seus poderes é um ato da própria sociedade Seus poderes decorrem da lei12 e são um consectário da existência da própria companhia Eles têm todo o poder para a condução das atividades diárias da companhia não podendo contudo promover mudanças fundamentais na organização da sociedade13 Investidura e vacância Uma vez eleitos os administradores devem tomar posse dos cargos para entrar no pleno exercício dos poderes que lhe são outorgados por lei Tal posse se dá mediante assinatura no livro de atas do respectivo órgão Conselho de Administração ou Diretoria no prazo de 30 dias a contar da nomeação sob pena de se considerar invalidada a nomeação Embora a princípio não possua maiores requisitos a posse dos administradores em certos casos exige algumas solenidades No caso de instituições financeiras a posse dos administradores depende da anuência do Curso de Direito Empresarial Vol 1 690 Marlon Tomazette 4 Banco Central do Brasil para se examinar a idoneidade dos administradores Além disso o estatuto da sociedade pode exigir eventualmente a prestação de uma caução como garantia da gestão do administrador garantia esta que se não for prestada invalida a nomeação Entrando no exercício de suas funções a princípio deve o administrador exercêlas pelo prazo fixado pela própria companhia observado o limite máximo de três anos Todavia mesmo exaurido o prazo de gestão dada a essencialidade da função dos administradores14 estes exercerão suas funções até a posse do outro administrador Apesar disso eventualmente pode ocorrer a vacância do cargo de administrador nos casos de renúncia destituição morte ou condenação penal ou administrativa No caso de vacância da maioria dos membros do conselho de administração deverá ser convocada uma nova assembleia geral para proceder à eleição dos cargos vagos Em havendo a vacância da minoria dos cargos os demais membros elegerão alguém para atuar na vaga até a próxima assembleia que elegerá o substituto definitivo No caso de vacância de todos os cargos do conselho a diretoria deverá convocar a assembleia geral para eleição dos novos membros do conselho Em relação à diretoria a situação é mais simples tendo em vista que havendo Conselho de Administração este poderá proceder logo à eleição dos membros vacantes Todavia no caso de não existir conselho de administração o conselho fiscal ou qualquer acionista deve convocar a assembleia geral para proceder à eleição da diretoria e nesse meiotermo o acionista titular do maior número de ações praticará os atos urgentes de administração Remuneração Em face dos serviços prestados à companhia o administrador fará jus a uma remuneração que será fixada pela assembleia geral em montante global ou individualizado Lei 640476 art 152 Na hipótese de fixação do montante globalizado competirá ao conselho de administração distribuir os valores entre os diversos administradores Em qualquer caso a remuneração deverá ser fixada atentando para as responsabilidades para o tempo dedicado ao trabalho para a competência e reputação profissional e para o valor dos serviços no mercado Tais parâmetros são extremamente úteis na medida em que permitem aos minoritários questionar Curso de Direito Empresarial Vol 1 691 Marlon Tomazette 5 51 a fixação da remuneração inclusive judicialmente15 A par dos valores fixos o estatuto pode assegurar aos administradores outras vantagens destacandose entre estas a participação nos lucros Esta não poderá ser superior ao total da remuneração anual dos administradores ou a 10 do lucro líquido anual prevalecendo o menor limite Além desse limite a participação nos lucros só ocorrerá se houver a efetiva distribuição dos dividendos aos acionistas fixados no estatuto em pelo menos 25 do lucro líquido ajustado Nas companhias fechadas com menos de 20 acionistas poderá ser paga a participação dos administradores nos lucros sem a distribuição do dividendo obrigatório desde que haja deliberação unânime art 294 2o da Lei 640476 Deveres Os administradores de uma sociedade anônima têm diversos poderes que devem ser exercidos no interesse da companhia satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa Para garantir o bom exercício desses poderes a lei impõe uma série de deveres para os acionistas Dever de diligência O artigo 153 da Lei 640476 afirma que os administradores devem atuar com o cuidado e diligência na administração dos negócios sociais como se fossem negócios seus Tratase de uma obrigação de meio isto é o administrador deve ao atuar como tal ter todo o cuidado inerente à gestão dos negócios sociais16 A legislação brasileira incorpora o duty of care do direito norteamericano que possui muitas variações na formulação de tal dever de estado para estado mas mantém a ideia fundamental de que o administrador deve pautar sua conduta pela boafé atuando com os cuidados que uma pessoa normalmente prudente tomaria em circunstâncias similares de modo a atender da melhor maneira os interesses da companhia17 Conquanto tenha uma conotação abstrata o descumprimento de tal dever verificado concretamente pode ensejar a responsabilização pessoal do administrador pelos prejuízos causados Neste particular há que se ressaltar que não se requer que o administrador da companhia seja um especialista mas exige se que sua atuação seja diligente Ao se questionar um ato do administrador não poderá o juiz substituirse ao administrador mas lhe caberá verificar se este Curso de Direito Empresarial Vol 1 692 Marlon Tomazette 52 atuou diligentemente18 Vale dizer mais uma vez tratase de uma obrigação de meio que independe dos resultados da conduta do administrador Desvio de poder Nos termos do artigo 154 da Lei 640476 o administrador deve aplicar os seus poderes de forma equilibrada para atingir os fins da sociedade satisfazendo as exigências do bem público e da função social da empresa Tratase de um dever extremamente importante que assegura certa independência ao administrador reforçando a natureza institucional das sociedades anônimas Ao exercer suas funções o administrador deve praticar seus atos para realizar os fins da companhia isto é não pode praticar atos alheios ao objeto social Há que prevalecer o interesse social sobre o interesse individual dos acionistas ou de qualquer administrador Outrossim a atuação do administrador deve buscar um resultado economicamente útil pois se assim não ocorrer de nada serve a sociedade19 Tal exercício deve também ser compatível com as exigências do bem público e a função social da empresa dada a natureza institucional das sociedades anônimas Estas exercem um papel fundamental na comunidade atuando não como uma mera fonte de riquezas para os acionistas mas como um meio de desenvolvimento econômico que atende a interesses gerais da própria comunidade do fisco e de trabalhadores20 Em função desse dever de agir para atingir os fins sociais mas sem desatender às exigências do bem público e da função social da empresa a lei das sociedades por ações impõe algumas restrições aos administradores Estes não podem receber de terceiros sem autorização do estatuto ou da assembleia vantagem pessoal relacionada ao cargo Caso recebam vantagens ligadas ao cargo sem autorização os valores pertencem à própria companhia21 Outrossim os administradores não podem a princípio outorgar liberalidades em prejuízo da sociedade compreendidos aqui aqueles atos nos quais há uma diminuição do patrimônio da sociedade sem nenhuma vantagem para ela como por exemplo as doações concessões de fianças e avais de mero favor ou a renúncia a direitos Há que se entender que podem haver liberalidades em benefício dos empregados e da comunidade desde que autorizadas pelo Conselho de Administração ou pela diretoria tendo em vista a responsabilidade social da sociedade22 Por fim os administradores não podem sem autorização da Assembleia geral Curso de Direito Empresarial Vol 1 693 Marlon Tomazette 53 54 ou do Conselho de Administração tomar por empréstimo ou usar em proveito próprio ou de terceiros recursos da sociedade Não são terminantemente proibidas tais condutas mas devem ser evitados os abusos condicionandose a prática do ato a uma prévia autorização que verificará sua razoabilidade e sua adequação aos interesses sociais Dever de lealdade Não caracterizada nas sociedades anônimas a affectio societatis como na sociedade de pessoas houvese por bem fixar o dever de lealdade Tal dever toca ao acionista e com muito mais razão se liga à atuação do administrador Este deve servir à companhia e não se servir dela23 vale dizer ele não pode sobrepor seus interesses aos interesses da sociedade Conquanto pareça eminentemente abstrato tal dever é concretizado pelo artigo 155 da Lei 640476 que impõe algumas vedações aos administradores Os administradores não podem usar em benefício próprio ou de outrem as oportunidades que surjam em razão do cargo ocupado Ora se eles conheceram a oportunidade em virtude do cargo a oportunidade é da companhia e não deles na medida em que eles atuam como órgãos da sociedade Possibilidades de negócios que foram transmitidas à companhia restritamente ou ligadas aos fins ou à atividade da companhia24 são oportunidades dela das quais o administrador só tomou conhecimento em virtude do cargo25 Eles só poderão usar as oportunidades individualmente se a sociedade não puder usálas ou rechaçar expressamente a oportunidade26 Há que prevalecer sempre o interesse social sobre o interesse individual dos administradores Não basta a aplicação negativa do dever de lealdade isto é não basta que os administradores não pratiquem os atos contrários a tal dever é necessário que eles deem aplicação concreta a este dever27 Assim os administradores também não podem se omitir na defesa da companhia devendo aproveitar todas as oportunidades que surjam desde que seu aproveitamento seja possível e haja o interesse da companhia na oportunidade Dever de sigilo Nas companhias abertas vários fatos que acontecem no seu dia podem influenciar as decisões dos investidores no sentido da compra ou venda de valores mobiliários emitidos pela sociedade Em função disso há que se Curso de Direito Empresarial Vol 1 694 Marlon Tomazette resguardar os interesses dos investidores impedindo que pessoas de dentro da companhia se valham de tal condição para negociar em condição privilegiada isto é negociar sabendo de informações que o público investidor ainda não sabe Atenta à proteção dos investidores e do mercado como um todo a lei das sociedades por ações impõe ao administrador o dever de sigilo isto é ele não pode divulgar usar nem permitir que terceiros utilizem informações privilegiadas de que tomou conhecimento em virtude do cargo Por informações privilegiadas há que se entender aquelas de que o público não dispõe que podem influir na cotação dos valores mobiliários28 Tal dever existe para resguardar a lisura do mercado de capitais garantindo que todos os investidores se mantenham em pé de igualdade vale dizer nenhum investidor será beneficiado pelo conhecimento antecipado de informações internas da companhia Quando a informação for divulgada deve ser divulgada para todo o mercado todos os investidores terão acesso às mesmas informações29 e farão suas escolhas à luz da mesma situação A premissa de tudo isto é que não seja lícito tirar vantagem do fato de estar em condição de conhecer antes dos outros fatos inerentes à gestão ou à organização societária relevantes em relação à cotação do título para completar especulações sobre este em prejuízo dos outros acionistas30 Tratase pois de dever fundamental sem o qual negociação no mercado de capitais restaria praticamente inviabilizada dada a ausência de credibilidade deste O mercado de capitais para revestirse de credibilidade de que necessita para cumprir sua função econômica deve propiciar aos investidores iguais oportunidades de conhecimento dos fatores que influem na formação da cotação dos valores mobiliários As informações devem estar disponíveis ao público em um dado momento de modo que todos os potenciais investidores possam avaliá las e tomar as decisões que lhes pareçam mais adequadas a seus interesses31 Nos termos originais da Lei 640476 combinada com a Lei 638576 tal dever no sentido da não utilização das informações privilegiadas tocava apenas aos administradores art 145 aos membros de quaisquer órgãos criados pelo estatuto da companhia com funções técnicas ou destinadas a aconselhar os administradores art 160 aos membros do conselho fiscal art 165 aos empregados da companhia e a terceiros de confiança dos administradores32 Lançando mão da faculdade que lhe é outorgada pelo artigo 9o IV da Lei 638576 a CVM editou a Instrução Normativa 3481 estendendo a proibição a quaisquer pessoas que em virtude de sua posição função ou cargo tenham acesso a informações privilegiadas na esteira no direito norteamericano33 Curso de Direito Empresarial Vol 1 695 Marlon Tomazette 55 1 A Lei 103032001 estendeu expressamente a obrigação a quaisquer pessoas que tomem conhecimento das informações antes da divulgação ao público positivando em lei ordinária tal obrigação Não se trata de redundância na medida em que a imposição legal da obrigação acaba com qualquer discussão sobre a legitimidade da extensão de deveres por meio de um ato normativo de uma autarquia Agora qualquer pessoa que tenha em decorrência do exercício de suas funções na sociedade acesso a informações privilegiadas deverá guardar sigilo sobre essas informações34 De nada adianta o dever se não existem meios de coerção para o seu cumprimento isto é compete ao legislador instituir meios de pressão para impedir a violação ao dever de sigilo Esta violação recebe o nome de insider trading podendo ser conceituado como qualquer negociação de compra e venda de valores mobiliários feita pelos administradores ou por quem deles obteve de qualquer forma informações relevantes no período em que tais informações ainda não foram divulgadas ao mercado35 A prática do insider trading é um grande mal do mercado que afasta os investidores na medida em que a confiança na igualdade de condições entre os investidores deixa de existir Atento a isso o legislador pátrio criminaliza36 a prática denominada insider trading com a finalidade de prevenir tal conduta de forma mais efetiva e com isso aumentar a credibilidade do mercado Neste particular é fundamental a extensão legal da obrigação a qualquer pessoa que tome conhecimento das informações uma vez que a tipificação foi da conduta da utilização de informação privilegiada da qual se tenha que manter sigilo Com as inovações a prática do insider trading passa a ser crime ao qual se comina pena de reclusão de um a cinco anos e multa de até três vezes o valor da vantagem obtida indevidamente Neste particular reforçase mais ainda a defesa da lisura do mercado de capitais aumentandose sua credibilidade junto aos investidores Dever de informar Diretamente relacionado ao dever de sigilo há o dever de informar que diz respeito também aos administradores das companhias abertas A lei das sociedades anônimas em seu artigo 157 desdobra tal dever em três modalidades de informação Declaração no termo da posse o administrador deve por ocasião da Curso de Direito Empresarial Vol 1 696 Marlon Tomazette 2 a b c d e 3 assinatura do termo de posse informar quais valores mobiliários da sociedade ou de controlada ou de sociedade do grupo ele possui Dever de revelação à assembleia geral ordinária o administrador deve revelar na assembleia geral ordinária a pedido de acionistas que representem pelo menos 5 do capital social os valores mobiliários da companhia de controlada ou de outra integrante do grupo que tenha negociado direta ou indiretamente no exercício anterior as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior os benefícios ou vantagens que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia de controlada ou coligada ou de sociedade do mesmo grupo condições dos contratos de trabalho dos diretores e dos empregados de alto nível quaisquer atos ou fatos relevantes sobre a companhia Dever de divulgação ao mercado o administrador também deve comunicar à bolsa de valores e divulgar pela imprensa os fatos ou atos relevantes que possam influir na cotação dos valores mobiliários Vemos pois que o dever abrange informações prestadas aos acionistas e ao mercado Todas as informações a serem prestadas visam a resguardar os interesses dos acionistas e dos investidores no mercado de capitais demonstrando com transparência a vida social da empresa De outro lado as informações prestadas aos acionistas têm por objetivo permitir que os acionistas saibam como estão sendo geridos os recursos da sociedade e tomem medidas contra eventuais abusos Além disso tais informações também têm por objetivo apurar a prática do insider trading Ora a posição naturalmente privilegiada de que goza o administrador em relação às informações da sociedade torna necessária a verificação constante de sua posição a fim de se saber se ele está ou não cumprindo o dever de sigilo Há assim por todo o lado uma atenção especial à informação respeitante às operações dos administradores e directores sobre as acções da sociedade sendo patente na generalidade das legislações uma clara reação contra a falta de transparência das posições accionistas dos dirigentes das sociedades37 Neste particular a lei brasileira era criticada38 na medida em que impunha a Curso de Direito Empresarial Vol 1 697 Marlon Tomazette prestação de informações apenas na posse e condicionava sua divulgação na assembleia geral à requisição de acionistas que representem pelo menos 5 do capital social Em atenção a tais críticas a Lei 640476 passa a impor como obrigação para o administrador a informação das alterações das condições acionárias dos administradores à CVM e ao mercado de valores mobiliários garantindose assim uma maior transparência nas relações entre os administradores e a companhia e consequentemente facilitando a apuração da prática do insider trading Tal obrigação é estendida aos membros do conselho fiscal que como os administradores podem praticar o insider trading No que tange às informações prestadas ao mercado temos o chamado disclosure que tem por objetivo permitir que o mercado atue normalmente e os investidores atuem de modo consciente Quando os administradores informam sobre a situação negocial da companhia dão a possibilidade aos investidores de avaliar todos os dados necessários a uma inteligente apreciação sobre a oportunidade ou não de negociarem valores mobiliários por ela emitidos39 O dever de informar dá margem à tão pretendida transparência que não é interessante apenas para quem está fora da companhia mas também para quem está dentro da companhia Estes têm interesse na divulgação das informações para tornar os títulos atrativos para o mercado40 Especificamente em relação à divulgação para o mercado tal dever tem a mesma finalidade do dever de sigilo qual seja garantir a lisura do mercado de capitais41 na medida em que os investidores terão a consciência de tudo que está acontecendo com a companhia podendo fazer seu investimento de forma consciente sem correr o risco de ser enganado Não há conflito entre os deveres de sigilo e de informar uma vez que são momentos distintos em relação à informação ou seja num primeiro momento ninguém conhece a informação e ninguém a utiliza e num segundo momento todos conhecem a informação e podem utilizála A manutenção do segredo deve corresponder o mais cedo possível à sua ampla divulgação no mercado42 Nessa divulgação ao mercado o administrador pode se recusar a prestar as informações sob o fundamento de que tal divulgação porá em risco interesse legítimo da sociedade como no caso de informação que interesse diretamente aos concorrentes Tal recusa tem que ser ratificada pela CVM art 157 5o da Lei 640476 Para tal recusa ser mantida não basta a existência de um conflito entre o interesse da sociedade em não ver divulgada essa informação e o interesse dos investidores é necessário que a informação não seja essencial para a determinação da cotação dos valores mobiliários43 Curso de Direito Empresarial Vol 1 698 Marlon Tomazette 6 7 71 Conflito de interesses Entre os dispositivos que tratam dos deveres dos administradores a Lei das SA introduziu o artigo 156 o qual trata do conflito de interesses que em última análise também é um dever dos administradores44 Havendo conflito entre os interesses da SA e do administrador é vedado a este a intervenção no negócio em questão cabendolhe cientificar os demais administradores do impedimento e da sua extensão Tratase de uma decorrência do dever de lealdade45 Nos casos desse conflito presumese que o administrador não terá condições de agir como órgão da companhia colocando seus interesses de lado Por isso vedase a sua intervenção mas não a realização em si do negócio Não se impede que o administrador negocie com a sociedade pode haver a negociação desde que em condições equitativas e sem a sua intervenção A intervenção do administrador em um ato no qual haja conflito de interesses torna tal ato anulável obrigando ainda o administrador a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido Responsabilidade civil Os administradores são órgãos da companhia e como tais praticam atos por esta que consequentemente é responsável por tais atos Todavia nem sempre o administrador age corretamente podendo em determinadas circunstâncias extrapolar seus poderes ou violar seus deveres ou ainda agir com dolo ou culpa Nestes casos é necessário que se responsabilize pessoalmente o administrador perante todos os que suportarem danos decorrentes de tal atuação isto é o administrador responderá pessoalmente perante a sociedade e perante terceiros pelos danos causados quando agir com dolo culpa violação da lei ou dos estatutos Lei no 640476 art 158 Natureza da responsabilidade Se o administrador causar danos agindo dentro dos seus poderes a responsabilidade a princípio é exclusivamente da própria companhia na medida em que se trata de um ato dela Todavia provandose nesses casos que o administrador agiu com dolo ou culpa a responsabilidade passa a ser dele pessoalmente falando Há que se provar o dolo ou a culpa do administrador para poder responsabilizálo46 isto é a responsabilidade do administrador é subjetiva De outro lado quando o administrador extrapola seus poderes violando a lei Curso de Direito Empresarial Vol 1 699 Marlon Tomazette 72 ou o estatuto presumese juris tantum a existência de culpa47 A responsabilidade nesses casos é sempre subjetiva todavia com a inversão do ônus da prova isto é admitese que o administrador comprove que não agiu com dolo ou culpa Não há que se cogitar de responsabilidade objetiva dos administradores nem mesmo pela violação dos seus deveres legais como pretende Modesto Carvalhosa48 A responsabilidade objetiva não se presume devendo decorrer claramente da lei o que não ocorre na espécie Ademais não há a possibilidade de o responsável pela indenização em virtude da sua posição repartir os ônus de tal indenização entre as pessoas expostas ao evento danoso o que eventualmente justificaria a responsabilização49 Também não se enquadra a responsabilização dos administradores no esquema da responsabilidade civil clássica50 A responsabilidade é subjetiva mas com a inversão do ônus da prova competindo ao administrador provar que não agiu com culpa51 O administrador poderá se eximir da responsabilidade se provar ao juiz que agiu de boafé e no interesse da sociedade Dirseá que a lei presume nesses casos a culpa do diretor pelo que a ele incumbirá provar que a violação da lei ou dos estatutos resultou de circunstâncias especialíssimas por ele não provocadas ou relativamente às quais não podia ele ter nenhuma influência ou ainda que os prejuízos verificados ocorreriam em qualquer hipótese52 A chance de o administrador se exonerar da responsabilidade é uma decorrência lógica da sua relação com a companhia isto é ele só será responsabilizado se o ato lhe for imputado pessoalmente e não à companhia Se mesmo agindo corretamente no interesse da companhia e de boafé ele causou dano a alguém não se lhe deve imputar tal responsabilidade Esta será da companhia pois na verdade quem causou dano a alguém foi a companhia agindo regularmente Business judgment rule Dentro da responsabilidade civil dos administradores das sociedades anônimas podese afirmar que vige no Brasil a business judgment rule Lei no 640476 art 159 6o isto é as decisões ou julgamentos dos negócios honestos e tomados de boafé e com base em investigações razoáveis não serão questionáveis judicialmente ainda que a decisão seja enganada infeliz ou até mesmo desastrosa53 Em outras palavras não caberá ao Poder Judiciário analisar a correção ou não das decisões tomadas pelos administradores mas apenas se eles tiverem o cuidado necessário na tomada da decisão agindo dentro de seus poderes e com fundamentos razoáveis para sua decisão54 O administrador estará Curso de Direito Empresarial Vol 1 700 Marlon Tomazette 73 isento de responsabilidade se agir corretamente na condução dos negócios ainda que o resultado seja desastroso para a companhia A nosso ver o ônus da prova dessa correção será do administrador Osmar Brina CorrêaLima afirma que a aplicação da business judgment rule depende da verificação de três elementos a decisão baseada num julgamento juízo de valores b boafé e c estrita observância dos deveres de obediência diligência e lealdade55 De modo similar Alexandre Couto Silva indica cinco elementos a serem verificados para a aplicação da referida regra a saber a decisão ou julgamento de negócios b decisão desinteressada e independente c dever de diligência d boafé e e inexistência de abuso da discricionariedade56 A divergência aqui é mais de terminologia que de conteúdo Inicialmente protegemse apenas as decisões efetivamente tomadas pelo administrador e não a sua inércia ainda que a decisão seja de deixar de adotar certa conduta A omissão pura e simples não é protegida pela business judgment rule pois o administrador não pode ser omisso no exercício da sua função Se ele for omisso ele não merece a proteção da referida regra Além disso o administrador será protegido se a decisão tomada não envolver seus interesses pessoais Dizse que o administrador tem benefício com a decisão quando há ganhos financeiros que não são distribuídos aos acionistas O administrador não pode estar dos dois lados da decisão nem ser beneficiado por ela porquanto nesses casos não há a mesma confiança na adequação da decisão Exigese ainda toda a diligência na conduta do administrador Lei 640476 art 153 demonstrando o cuidado necessário com os negócios da sociedade Na mesma linha exigese a boafé do administrador pois apenas a boafé justifica qualquer proteção Administradores de máfé não devem ser protegidos Por fim exigese a razoabilidade na decisão57 porquanto a discricionariedade atribuída aos administradores possui limites no bom senso A verificação dos limites dessa discricionariedade estará justamente nos deveres de diligência lealdade e obediência58 Com tal regra não se impede a responsabilização dos administradores mas permitese que pessoas capazes possam administrar a sociedade sem o medo de ser responsabilizadas por qualquer decisão Exigese apenas o cuidado necessário na condução dos negócios não se impondo ao administrador a responsabilização pela simples existência de prejuízos na sociedade Responsabilidade individual ou solidária Curso de Direito Empresarial Vol 1 701 Marlon Tomazette 8 A Lei 640476 estabelece que a princípio a responsabilidade dos administradores é individual Todavia estabelece também que nas sociedades fechadas pode haver solidariedade entre os administradores no caso de não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia art 158 2o ainda que tais deveres não caibam a todos eles Nas companhias abertas tal solidariedade diz respeito tão somente aos administradores a quem pelo estatuto cabia especificamente o cumprimento do dever art 158 3o estendendose àqueles que forem coniventes com as violações conhecidas levadas a cabo por outro administrador art 158 4o Há que se entender que essa responsabilidade solidária instituída pela nossa lei é uma responsabilidade subjetiva isto é depende da prova de culpa59 Corroborando a subjetividade de tal responsabilidade a lei exonera os administradores da solidariedade se consignarem a sua discordância da decisão e comunicála ao conselho fiscal ou à assembleia no caso das sociedades abertas O que gera essa responsabilidade é um dever geral de vigilância60 dos administradores em face dos demais que nas sociedades fechadas é mais amplo e nas abertas é mais restrito dada a amplitude normal destas últimas Não se trata de uma responsabilidade por fato de terceiro mas por fato próprio qual seja o descumprimento desse dever de vigilância61 Nossa legislação não distinguiu a responsabilidade dos membros do conselho de administração daquela dos membros da diretoria Deveria têlo feito para facilitar a compreensão da solidariedade imposta aos administradores Apesar disso podemos entender que a solidariedade só existirá a princípio entre os membros do conselho de administração dada sua natureza colegiada não se estendendo à diretoria tendo em vista a atuação individual dos membros deste órgão62 Poderá haver solidariedade entre os membros da diretoria quando ela atuar como um órgão colegiado63 Ação de responsabilidade Caso o administrador que agiu com dolo ou culpa ou violou a lei ou o estatuto cause danos a alguém este poderá responsabilizálo por meio de uma ação própria No caso de danos causados à companhia compete a esta mediante deliberação da assembleia promover a ação de reparação art 159 da Lei 640476 admitindose subsidiariamente a legitimidade de acionistas para o ajuizamento de tal ação Causando danos à sociedade é desta o direito de promover a ação de Curso de Direito Empresarial Vol 1 702 Marlon Tomazette responsabilidade do administrador Neste caso ela manifestará sua vontade por meio de uma assembleia geral que decidirá a favor ou contra o ajuizamento da referida ação Tal deliberação será tomada normalmente isto é pela maioria do capital votante presente Deliberado o ajuizamento da ação de responsabilidade o administrador será automaticamente afastado e substituído por outro Não se trata de suspensão mas de destituição automática do administrador64 Assim competirá aos demais administradores ajuizar a referida ação denominada ação social uti universi porquanto promovida pela própria sociedade No caso de inércia dos administradores por 90 dias contados da deliberação no sentido do ajuizamento qualquer acionista poderá em nome próprio ajuizar a ação em benefício da companhia Tratase de uma hipótese de substituição processual admitida pela Lei 640476 que não exclui a legitimidade da companhia para propor tal ação Mesmo havendo deliberação da assembleia pelo não ajuizamento da ação os acionistas que representem 5 do capital social poderão ajuizar a ação de responsabilidade denominada ação social uti singuli Modesto Carvalhosa entende tratarse de uma ação ajuizada em nome da própria sociedade mas pela iniciativa dos minoritários65 A nosso ver tratase de uma outra hipótese de substituição processual66 de modo que os sócios agem em nome próprio mas em proveito da sociedade Essa legitimidade dos acionistas tem por fundamento os danos que de forma reflexa podem ser causados a eles diante do dano causado à companhia Em qualquer caso os resultados da ação são em benefício da companhia diretamente mas indiretamente beneficiam todos os acionistas Em qualquer caso o STJ vem exigindo a anulação da aprovação das contas do administrador dentro do prazo de dois anos67 Sem essa anulação haveria uma espécie de quitação das obrigações dos administradores inviabilizando qualquer tipo de responsabilização68 Não concordamos com tal orientação em especial pela legitimidade ativa dada aos acionistas minoritários Ora se lhes é assegurada a possibilidade de ajuizamento dessa ação condicionála à anulação prévia da deliberação é retirar o núcleo essencial desse direito e por isso não concordamos com essa interpretação A nosso ver tal exigência fere as garantias mínimas de fiscalização asseguradas aos acionistas De quem quer que seja a iniciativa a ação de responsabilidade correrá pelo rito ordinário No caso de administradores das sociedades abertas haverá a Curso de Direito Empresarial Vol 1 703 Marlon Tomazette 9 intervenção da CVM que atuará como amicus curiae isto é atuará como um auxiliar do juiz e não como assistente de qualquer das partes69 A prescrição de tal pretensão se dá no prazo de três anos contados da publicação do balanço do exercício em que ocorrer o ato Porém dentro da interpretação do STJ de que é necessária a prévia anulação das contas tal prazo só começará a correr do trânsito em julgado da sentença que anular a aprovação das contas70 Obviamente se não foi ajuizada a ação de anulação da aprovação de contas no prazo de dois anos o prazo prescricional da ação de responsabilidade correrá normalmente da publicação do balanço do exercício em que ocorrer o ato Vinculação da companhia Os administradores são dotados de poderes de gestão e de representação da companhia Em função destes poderes de representação eles praticam atos pela companhia Todavia nem sempre eles agem corretamente por vezes violam a lei ou o estatuto tornandose pessoalmente responsáveis pelos atos praticados Nesses casos a sociedade tem alguma responsabilidade ou a responsabilidade é exclusiva do administrador pelo ato praticado A resposta a tal indagação deve levar em conta sempre a proteção ao tráfico jurídico isto é os terceiros de boafé devem ser protegidos71 Se os terceiros agindo de boafé acreditavam tratarse de um ato da sociedade esta deverá ter responsabilidade pelo ato e posteriormente se voltar contra o administrador que extrapolou seus poderes No direito italiano essa é a mais correta interpretação reconhecendo a vinculação da sociedade sempre que o terceiro estiver de boafé a sociedade só se desvincula se o terceiro sabia ou deveria saber culpa que o ato não era permitido72 Rubens Requião entende que a lei deveria inquinar de invalidade aqueles atos praticados pelos administradores estranhos ao objeto social que fossem prejudiciais à sociedade73 Seria a aplicação da teoria dos atos ultra vires também defendida por Trajano de Miranda Valverde que afirma que a sociedade com efeito não é responsável por atos ou operações estranhos ao seu objeto praticados pelos diretores74 A aplicação de tal teoria é extremamente difícil75 podendo causar prejuízos ao tráfico jurídico e à própria sociedade motivo pelo qual ela tem sido repelida em outros países No direito norteamericano há uma nova conformação da teoria dos atos ultra vires reduzindose bastante seu âmbito de aplicação76 No direito italiano protegese sobretudo a boafé não podendo a sociedade opor aos Curso de Direito Empresarial Vol 1 704 Marlon Tomazette terceiros de boafé que o ato é estranho ao objeto social77 Em primeiro lugar modernamente é muito difícil definir o que se encontra ou não dentro do objeto da sociedade78 Imaginese a compra de um imóvel por uma fábrica de veículos o ato não está dentro do objeto social mas pode ser extremamente útil à própria sociedade Com a mesma dificuldade deparamonos ao analisar uma padaria que compra tijolos A compra pode se destinar à construção de um forno ou a uma reforma urgente que interessam à sociedade apesar de não estarem previstas explicitamente dentro do objeto social Nesses casos há um conflito entre o interesse da sociedade e dos terceiros devendo prevalecer estes últimos protegendose o tráfico jurídico O fato de se tratar de um ato completamente estranho ao objeto social só servirá de indício da máfé do terceiro necessária para se desvincular a companhia de qualquer responsabilidade pelo ato79 O STJ já inclusive afirmou que Com efeito não obstante o fato de o subscritor do negócio jurídico não possuir poderes estatutários para tanto a circunstância de este comportarse no exercício de suas atribuições e somente porque assim o permitiu a companhia como legítimo representante da sociedade atrai a responsabilidade da pessoa jurídica por negócios celebrados pelo seu representante putativo com terceiros de boafé Aplicação da teoria da aparência80 Curso de Direito Empresarial Vol 1 705 Marlon Tomazette 1 LACERDA J C Sampaio de Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 3 p 173 2 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 176 3 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 239241 4 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 4546 5 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 17 6 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 563 7 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 558 CECCHI Paolo Gli amministratori di società di capitali Milano Giuffrè 1999 p 11 8 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 469470 9 JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 v 1 p 341 10 CECCHI Paolo Gli amministratori di società di capitali Milano Giuffrè 1999 p 13 11 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 257 12 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 19 13 BALLANTINE Henry W Ballantine on corporations Chicago Callaghan and Company 1946 p 119 14 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 195 15 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 202 16 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 244 17 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 447 18 CECCHI Paolo Gli amministratori di società di capitali Milano Giuffrè 1999 p 528 19 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na Curso de Direito Empresarial Vol 1 706 Marlon Tomazette sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 5556 20 MARTINS Fran Comentários à lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 1978 v 2 tomo 1 p 370 21 BALLANTINE Henry W Ballantine on corporations Chicago Callaghan an Company 1946 p 202 LATTIN Norman D Lattin on corporations Brooklyn The Foundation Press 1959 p 251 22 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 v 2 p 472473 23 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 5558 24 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 634635 25 BALLANTINE Henry W Ballantine on corporations Chicago Callaghan and Company 1946 p 203 26 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 479481 27 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 5559 28 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 850 29 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 504 30 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 849 tradução livre de la premessa de tutto questo è che non sia lecito trarre vantaggio dal fatto di essere in grado di conoscere prima degli altri fatti inerenti alla gestione o alla organizzazione societaria rilevanti ai fini della quotazione del titolo per compiere speculazione sui corsi di questo a danno degli altri azionisti 31 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 60 32 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 265 SILVA Jackson Urquiza da Costa e Disclosure Insider Trading Universitas Jus Brasília no 5 janjun 2000 p 222 33 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 824 34 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 322323 35 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 264 Curso de Direito Empresarial Vol 1 707 Marlon Tomazette 36 Artigo 27D da Lei 638576 37 TORRES Carlos Maria Pinheiro O direito à informação nas sociedades comerciais Coimbra Almedina 1998 p 54 38 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 287 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 6465 39 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 286 40 ANGELICI Carlo Note in tema di informazione societária In BONELLI Franco et al Coord La riforma delle società quotate Milano Giuffrè 1998 p 255 41 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 197 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 294 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 63 42 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 266 43 ANGELICI Carlo Note in tema di informazione societaria In BONELLI Franco et al Coord La riforma delle società quotate Milano Giuffrè 1998 p 263 44 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 61 45 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 637 46 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 363 47 LACERDA J C Sampaio de Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 3 p 206 48 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 317 49 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 257 50 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 250 51 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 363 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 72 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 213 PAES P R Tavares Responsabilidade dos administradores de sociedades 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1997 p 51 SILVA Alexandre Couto Responsabilidade Curso de Direito Empresarial Vol 1 708 Marlon Tomazette dos administradores de SA Rio de Janeiro Elsevier 2007 p125 52 VALVERDE Trajano de Miranda Sociedades por ações 3 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v 2 p 329 53 SILVA Alexandre Couto Responsabilidade dos administradores de SA Rio de Janeiro Elsevier 2007 p 143 54 HENN Harry G ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 663 55 CORRÊALIMA Osmar Brina Sociedade anônima 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 p 256 56 SILVA Alexandre Couto Responsabilidade dos administradores de SA Rio de Janeiro Elsevier 2007 p 195 57 BALLANTINE Henry W Ballantine on corporations Chicago Callaghan and Company 1946 p 161 58 CORRÊALIMA Osmar Brina Sociedade anônima 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 p 257 59 JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 v 1 p 361 60 JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 v 1 p 362 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 267268 61 CECCHI Paolo Gli amministratori di società di capitali Milano Giuffrè 1999 p 586 62 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 307 63 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 75 64 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 76 65 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 336 66 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 76 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 364 67 STJ REsp 256596SP Rel Ministra Nancy Andrighi Rel p Acórdão Ministro Antônio de Pádua Ribeiro Terceira Turma julgado em 852001 DJ 1862001 p 150 REsp 257573DF Rel Ministro Waldemar Zveiter Rel p Acórdão Ministro Ari Pargendler Terceira Turma julgado em 852001 DJ 2562001 p 172 STJ AgRg no Ag 950104DF Rel Ministro Massami Uyeda Terceira Turma julgado em 1932009 DJe 3032009 Curso de Direito Empresarial Vol 1 709 Marlon Tomazette 68 PEDREIRA José Luiz Bulhões e ROSMAN Luiz Alberto Colonna Aprovação das demonstrações financeiras tomada de contas dos administradores e seus efeitos Necessidade de prévia anulação da deliberação que aprovou as contas dos administradores para a propositura de ação de responsabilidade In CASTRO Rodrigo R Monteiro de e ARAGÃO Leandro Santos de Sociedade anônima São Paulo Quartier Latin 2006 p 55 69 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 348349 70 STJ AgRg no Ag 640050RS Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 1952009 DJe 1o62009 71 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 p 72 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 219 72 JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 v 1 p 357358 73 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 203 74 VALVERDE Trajano de Miranda Sociedades por ações 3 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v 1 p 79 75 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 95 76 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 97 77 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 277 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 315 JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 v 1 p 357 78 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 v 49 p 15 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 277 79 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 155 80 STJ REsp 887277SC Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 4112010 DJe 9112010 Curso de Direito Empresarial Vol 1 710 Marlon Tomazette 1 Escrituração Todos os empresários sejam pessoas físicas sejam sociedades são obrigados a manter uma escrituração contábil relativa aos negócios de que participam Tal escrituração tem por funções organizar os negócios do comercianteempresário e servir de prova da atividade para terceiros e especificamente para o fisco A escrituração é feita normalmente em livros admitindose hoje já o sistema de fichas folhas soltas ou microfichas geradas por computador Em qualquer caso devem ser obedecidas determinadas regras estabelecidas em lei a saber o livro não pode ter espaços em branco não pode ter entrelinhas e nem rasuras para se considerar a escrituração regular Ante a força probante de tais livros e sua equiparação aos documentos públicos para efeitos penais art 297 2o do Código Penal eles devem ser autenticados pelas juntas comerciais a fim de se garantir sua autenticidade No Brasil adotase o sistema francês pelo qual existem livros obrigatórios e livros auxiliares facultativos e também livros especiais obrigatórios para determinados empresários Nos termos da nossa atual legislação o único livro obrigatório para todos os empresários é o livro diário que é aquele que retrata as atividades do empresário Nele devem ser lançadas diariamente todas as operações realizadas títulos de crédito que emitir aceitar ou endossar fianças dadas e o mais que representar elemento patrimonial nas suas atividades1 Deve ser lançado também um resumo Curso de Direito Empresarial Vol 1 711 Marlon Tomazette do balanço anual De acordo com o Código Civil de 2002 art 1185 o empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele Para as companhias que emitem duplicatas também surge como livro obrigatório o de registro das duplicatas que serve exclusivamente para registrar a emissão de tais títulos Além desses existem outros livros obrigatórios impostos pela legislação tributária como para os atacadistas varejistas e industriais os livros de registro de entradas registro de saídas registro de utilização de documentos fiscais e termos de ocorrências registro de inventário e registro de apuração do ICMS Existem também livros obrigatórios pela legislação trabalhista livro de registro de empregados A par dos livros obrigatórios existem vários livros facultativos que servem apenas para facilitar a escrituração São exemplos desses livros o razão o livro caixa e o borrador Há uma série de outros livros facultativos mas os principais são os mencionados pois são na verdade livros auxiliares que facilitam o controle das atividades do empresário O livro razão é uma espécie de índice do diário no qual se registram os vários atos relativos à operação indicando onde encontrálos no diário É facultativo mas praticamente todos os usam Outro livro facultativo é o livro caixa que registra qualquer entrada e saída de dinheiro Há ainda o borrador costaneira ou memorial que funciona como uma espécie de rascunho do livro diário Além dos livros mencionados as sociedades anônimas possuem uma série de livros especiais são aqueles indicados pelo artigo 100 da Lei 640476 Livro de registro das ações nominativas Livro de transferência das ações nominativas Livro de registro das partes beneficiárias Livro de transferência das partes beneficiárias Livro de atas da assembleia geral Livro de presença dos acionistas Livro de atas de reuniões do Conselho de Administração Livro de atas das reuniões da diretoria Livro de atas e pareceres do Conselho Fiscal Nas companhias abertas os livros de registro das ações nominativas o de Curso de Direito Empresarial Vol 1 712 Marlon Tomazette 2 21 transferência das ações nominativas de registro e transferência das partes beneficiárias de atas da assembleia geral e o livro de presença dos acionistas podem ser substituídos por registros eletrônicos Demonstrações financeiras Findo cada exercício social cuja duração é de um ano podendo coincidir ou não com o ano civil a sociedade anônima deve fazer um levantamento de suas atividades elaborando as demonstrações financeiras por meio de sua diretoria com base na escrituração mercantil da companhia Tais demonstrações são peças contábeis que têm por objetivo demonstrar a vida financeira da sociedade no período levandoa a conhecimento dos acionistas e de terceiros seja pela publicação seja pela colocação à disposição na sede da companhia2 A princípio são quatro as peças que compõem as demonstrações financeiras Lei 640476 art 187 a saber o balanço patrimonial a demonstração do resultado do exercício a demonstração de lucros e prejuízos acumulados e a demonstração de fluxos de caixa No caso de sociedades abertas exigese ainda a demonstração do valor adicionado Todas essas peças têm que ser aprovadas pela assembleia geral Enquanto não forem aprovadas tais peças são meros projetos de deliberação elas só produzem efeitos após a sua aprovação pela assembleia geral3 Tal deliberação terá por conseguinte uma natureza constitutiva Balanço patrimonial O balanço patrimonial é a mais importante das demonstrações financeiras na medida em que reflete a real situação econômicofinanceira da companhia Trata se da demonstração do patrimônio da sociedade em uma determinada data4 comparandose o ativo e o passivo da companhia Do lado do ativo da companhia serão encontrados o que a sociedade possui que possa ser transformada em dinheiro bem como os créditos que tem ela a receber Tratase de um quadro à esquerda na ordem decrescente de liquidez isto é serão colocados acima os que têm mais facilidade de serem transformados em dinheiro Desse modo primeiramente virá o ativo circulante representado por dinheiro em caixa e em bancos duplicatas a receber mercadorias em estoque matéria prima e quaisquer créditos de mobilidade em curto prazo Após o que virá o Curso de Direito Empresarial Vol 1 713 Marlon Tomazette 22 23 ativo não circulante subdividido em ativo realizável a longo prazo investimentos imobilizado e intangível No ativo realizável a longo prazo serão incluídos os créditos que só podem ser transformados em dinheiro em um prazo maior vencíveis após o término do exercício seguinte Nos investimentos temos as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza não classificáveis no ativo circulante e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa No ativo imobilizado temos os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia e da empresa ou exercidos com essa finalidade Nos intangíveis constarão os direitos que tenham por objeto bens incorpóreos destinados à manutenção da companhia ex marcas ou exercidos com essa finalidade inclusive o fundo de comércio adquirido Do outro lado ficará o passivo isto é estarão as obrigações que a sociedade terá de cumprir Do lado do passivo os créditos são ordenados pela urgência isto é pela ordem em que serão pagos Em primeiro lugar virá o passivo circulante representado pelos créditos vencíveis até o final do exercício seguinte Em seguida virá o passivo não circulante representado pelos créditos com vencimento em prazo superior ao final do exercício seguinte Da comparação entre o ativo e o passivo da companhia será obtido o valor do patrimônio líquido que a princípio será registrado também no passivo na medida em que se trata de um débito da sociedade em relação aos seus acionistas no caso da sua extinção O patrimônio líquido deverá ser dividido em capital social reservas de capital ajustes de avaliação patrimonial reservas de lucros ações em tesouraria e prejuízos acumulados Demonstração de lucros ou prejuízos acumulados Além do balanço os diretores devem elaborar a demonstração de lucros ou prejuízos acumulados que faz uma correlação entre os balanços da companhia indicando despesas e receitas do último exercício e do exercício anterior Apresenta o saldo dessa conta demonstrando se houve lucro ou prejuízo acumulado de um exercício para outro Tratase de uma demonstração importante na medida em que representa a efetiva situação da sociedade nos últimos exercícios demonstrando uma eventual tendência da atividade da companhia Demonstração do resultado do exercício Curso de Direito Empresarial Vol 1 714 Marlon Tomazette 24 25 Especificamente em relação ao exercício em apuração a sociedade elaborará a demonstração do resultado do exercício que tem por objeto a verificação do quanto a sociedade arrecadou e do quanto gastou no exercício Tratase em síntese da apuração do lucro bruto do exercício ou seja receita menos despesas entrada de valores para o patrimônio da sociedade menos o conjunto de gastos tributos matériaprima salários Essa demonstração discriminará a receita bruta das vendas e serviços as deduções das vendas os abatimentos e os impostos a receita líquida das vendas e serviços o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto as despesas com as vendas as despesas financeiras deduzidas das receitas as despesas gerais e administrativas e outras despesas operacionais o lucro ou prejuízo operacional as outras receitas e as outras despesas o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto as participações de debêntures empregados administradores e partes beneficiárias mesmo na forma de instrumentos financeiros e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados que não se caracterizem como despesa e o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social Demonstração dos fluxos de caixa A Lei 1163807 introduziu a demonstração dos fluxos de caixa para todas as companhias em substituição à demonstração de origens e aplicações de recursos Nesta demonstração serão apresentadas todas as variações do caixa da companhia durante o exercício Tais alterações deverão ser divididas em alterações do caixa decorrente das atividades operacionais dos financiamentos e dos investimentos da companhia A companhia fechada com patrimônio líquido na data do balanço inferior a R 200000000 dois milhões de reais não será obrigada à elaboração e publicação da demonstração dos fluxos de caixa Demonstração de valor adicionado Nas sociedades abertas surge mais uma demonstração financeira obrigatória a saber a demonstração do valor adicionado Esta demonstração evidencia de forma sintética os valores correspondentes à formação da riqueza gerada pela empresa em determinado período e sua respectiva distribuição5 Irão se definir a riqueza produzida e a sua distribuição Com esse documento será possível identificar de forma mais clara a riqueza Curso de Direito Empresarial Vol 1 715 Marlon Tomazette 3 31 32 gerada pela sociedade comparandose o valor dos bens ou serviços oferecidos pela companhia com o valor dos bens e serviços produzidos por terceiros usados na atividade da companhia Desse modo será possível definir o valor que a sociedade acrescenta à economia A partir desse valor também deve ser esclarecida a distribuição dessa riqueza entre os empregados financiadores acionistas governo e outros bem como a parcela da riqueza não distribuída Lucros sociais e sua distribuição A partir das demonstrações financeiras será apurado o lucro que a companhia houver produzido e definida a sua destinação Lucro líquido Apurado o resultado do exercício deverá em primeiro lugar ser compensado o prejuízo acumulado nos termos do artigo 189 da Lei 640476 Após o que deveria ser feita a provisão para o pagamento do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Lei 768989 Todavia na verdade em primeiro lugar serão feitas as provisões para o Imposto de Renda e para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido6 obedecidos eventuais ajustes decorrentes da legislação tributária Do lucro remanescente serão deduzidas nessa ordem e sucessivamente as seguintes participações nos lucros das debêntures art 187 VI da Lei 6404767 depois dos empregados depois dos administradores das partes beneficiárias e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados Ressaltese desde já que tais participações não são obrigatórias dependendo de decisões da própria companhia Após tais deduções chegase ao lucro líquido art 191 da Lei 640476 que será dividido entre reservas e distribuído na forma de dividendos aos acionistas Reservas de lucros Parte do lucro líquido da companhia pode ser destinada a determinadas finalidades específicas fugindo por conseguinte da distribuição a título de dividendos Essa vinculação a finalidades específicas se dá por meio da formação de reservas de lucros que são valores adicionais no patrimônio da sociedade que ao menos temporariamente estão indisponíveis para fins de distribuição de Curso de Direito Empresarial Vol 1 716 Marlon Tomazette dividendos8 e servem para reforçar a estrutura financeira da companhia9 As reservas podem advir da lei do estatuto ou por deliberação da assembleia geral A lei obriga a criação da reserva legal art 193 da Lei 640476 a qual é formada por 5 do lucro líquido de cada exercício até o limite máximo de 20 do capital social Tal reserva só pode ser usada para compensar prejuízos ou para aumentar o capital social A par da reserva legal a companhia pode criar reservas estatutárias desde que estabeleça com clareza qual a sua finalidade a parcela anual dos lucros líquidos que será destinada a sua formação bem como o seu limite máximo Tratase de uma opção estratégica da sociedade Há também as reservas para contingências art 195 da Lei 640476 cuja criação deve ser proposta pelos administradores e acatada pela assembleia Tal tipo de reserva destinase a compensar a diminuição do lucro decorrente de perda provável nos exercícios futuros10 Tratase da constituição de uma provisão para um prejuízo futuro e previsível Pode haver também a chamada retenção de lucros para a realização de investimentos relevantes previstos em orçamento de capital Tratase de uma reserva para financiar grandes empreendimentos da companhia que a princípio deve durar no máximo cinco exercícios admitindose excepcionalmente a extensão de tal retenção por mais tempo A reserva de lucros a realizar visa a evitar a distribuição de lucro ainda não transformado em dinheiro mas já lançado pela sociedade em virtude do regime de competência que rege a elaboração das demonstrações financeiras Com o advento da Lei 1030301 tal reserva só será criada se o dividendo obrigatório ultrapassar o valor do lucro efetivamente realizado11 Pode ser criada desde que o total dos lucros a realizar ultrapasse o valor das outras reservas Tratase da institucionalização de uma interpretação que já era dada pela CVM ao disposto na Lei 640476 Pode haver ainda a chamada reserva especial quando não houver a distribuição em virtude de problemas financeiros da companhia Tais reservas se constituídas em sociedades abertas devem ser comunicadas à CVM Se não forem absorvidos por prejuízos de exercícios subsequentes deverão ser pagos como dividendos12 Com a Lei 1163807 prevêse também a possibilidade de uma reserva para incentivos fiscais a qual poderá ser criada pela assembleia geral mediante proposta dos órgãos de administração Em tais reservas serão computados aos valores a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções Curso de Direito Empresarial Vol 1 717 Marlon Tomazette 33 governamentais para investimentos que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório Afastase tais valores da vala comum dos recursos recebidos pela sociedade permitindo sua melhor aplicação Tais reservas de lucros podem e normalmente são feitas no interesse da sociedade Todavia para se resguardar também o interesse dos acionistas o saldo das reservas de lucros exceto as para contingências de incentivos fiscais e de lucros a realizar não poderá ultrapassar o capital social Caso ultrapasse esse limite a assembleia geral deverá definir o destino dos lucros Dividendos A mais importante forma de participação nos lucros dos acionistas é o recebimento do dividendo que pode ser entendido como a parcela dos lucros que cabe a cada ação13 O dividendo pode ser fixo ou variável conforme determinação do estatuto Ele pode ser ainda cumulativo isto é o valor não pago em um exercício deve ser pago no exercício seguinte cumulativamente com os dividendos daquele exercício A cumulatividade não se presume devendo ser expressamente determinada pelo estatuto Outrossim é oportuno ressaltar que o pagamento dos dividendos a princípio é anual mas admitese o pagamento de dividendos em períodos menores art 204 da Lei 640476 No sistema legal brasileiro as sociedades anônimas são obrigadas a distribuir uma parcela dos lucros a título de dividendos art 202 da Lei 640476 parcela esta que deve ser fixada no estatuto respeitado o limite mínimo de 25 do lucro líquido ajustado No silêncio do estatuto o dividendo corresponderá a 50 do lucro líquido ajustado Essa parcela que deve ser distribuída aos acionistas a título de dividendo recebe o nome de dividendo obrigatório que reforça a essencialidade do direito à participação nos lucros A base de cálculo para o recebimento dos dividendos é o lucro líquido ajustado que é o lucro líquido abatidas as quantias destinadas à formação da reserva legal da reserva para contingências e enventualmente da reserva para incentivos fiscais acrescidas de eventuais reversões da reserva para contingências14 Caso o dividendo obrigatório ultrapasse o valor do lucro efetivamente realizado permitese a formação da reserva de lucros a realizar As demais reservas não podem ser formadas em prejuízo do dividendo obrigatório isto é só poderão ser feitas se o dividendo obrigatório for garantido aos acionistas Calculado o lucro líquido ajustado dele se retira o valor dos dividendos Curso de Direito Empresarial Vol 1 718 Marlon Tomazette 4 devidos aos acionistas titulares ou usufrutuários das ações no dia da declaração do dividendo art 205 da Lei 640476 A partir dessa data a companhia tem a princípio 60 dias para efetuar o pagamento do dividendo salvo deliberação contrária da própria assembleia Tais valores serão pagos aos acionistas a conta do lucro líquido do exercício ou das reservas de lucros ou dos lucros acumulados sob pena de responsabilização dos administradores e fiscais que compactuarem com tal distribuição No caso de ações preferenciais se permite o pagamento com a reserva de capital art 201 2o Apesar da importância do direito ao dividendo hipóteses excepcionais dentro da própria sociedade podem justificar a não distribuição dos dividendos ou a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório demonstrando a prevalência do interesse social sobre o interesse individual dos acionistas Tais hipóteses são a quando os órgãos de administração informarem ser incompatível a distribuição do lucro com a situação financeira da companhia art 202 4o da Lei 640476 e b quando a assembleia geral das sociedades fechadas que não forem controladas direta ou indiretamente por companhias abertas que negociem ações no mercado e das companhias abertas que negociam no mercado apenas debêntures não conversíveis em ações decidir sem oposição de qualquer dos acionistas presentes a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório ou a não distribuição do dividendo art 202 3o da Lei 640476 Além dessas hipóteses a princípio também não pode ser distribuído lucro se houver débito previdenciário Lei 821291 art 52 Juros sobre o capital próprio Lei 924995 Os acionistas têm além dos dividendos e das bonificações a possibilidade de participar dos resultados do exercício da companhia por meio do recebimento dos chamados juros sobre o capital próprio Lei 924995 As sociedades que pagam Imposto de Renda sobre o lucro real podem pagar juros aos acionistas como uma forma de remuneração pelo capital investido Tal pagamento tem por limite anual a taxa de juros de longo prazo TJLP Sobre os valores pagos a título de juros sobre o capital próprio será retido na fonte 15 a título de imposto de renda podendo os valores pagos serem deduzidos no cálculo do lucro líquido Embora possam ser imputados aos dividendos na verdade não são dividendos na medida em que estes representam remuneração pelo sucesso da empresa e os juros representam uma forma de remuneração pela indisponibilidade do dinheiro investido na companhia15 Os Curso de Direito Empresarial Vol 1 719 Marlon Tomazette 5 juros sobre capital próprio não possuem natureza de lucro ou dividendo mas de receita financeira16 Rubens Requião critica tal figura afirmando que o capital que os acionistas despendem é transferido para a sociedade que passa a ser sua proprietária não havendo que se falar em remuneração de qualquer capital17 Apesar do acerto de tal crítica não podemos fechar os olhos para tal figura que é extremamente usada e deve ser entendida como mais uma forma de remuneração dos acionistas Reservas de capital A par das já mencionadas reservas de lucros temos ainda as reservas de capital que não são derivadas dos lucros sociais do exercício mas de outros fatores18 Elas não fazem parte do capital social mas guardam íntima relação com ele e são formadas pela contribuição dos subscritores de ações quando tais valores não forem destinados à formação do capital social e pelos valores decorrentes da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição Tais reservas têm sua utilização limitada nos termos do artigo 200 da Lei 640476 só podendo ser usadas para absorção de prejuízos resgate reembolso ou compra de ações resgate de partes beneficiárias aumento do capital social e eventualmente para pagamento do dividendo para as ações preferenciais Curso de Direito Empresarial Vol 1 720 Marlon Tomazette 1 HENTZ Luiz Antonio Soares Direito comercial atual de acordo com a teoria da empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2000 p 57 2 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 v 2 p 516 3 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 330 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 388 4 LATORRACA Nilton In CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 581 5 ZANLUCA Júlio César Demonstração do valor adicionado DVA Disponível em httpwwwportaldecontabilidadecombrtematicasdemonstracaodovalorhtm Acesso em 10 fev 2008 6 PASQUALIN Roberto In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 603 7 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 v 2 p 564 PASQUALIN Roberto In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 605 8 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 v 2 p 567 9 ASCARELLI Tullio Problemas das sociedades anônimas e direito comparado Campinas Bookseller 2001 p 583 10 LATORRACA Nilton In CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 3 p 667 11 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 358 12 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 225 13 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 226 14 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 360 15 COELHO Fábio Ulhoa A participação nos resultados da companhia dividendos e juros sobre o capital próprio e dos direitos dos acionistas minoritários In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais Curso de Direito Empresarial Vol 1 721 Marlon Tomazette São Paulo Dialética 2000 v 2 p 4041 16 STJ REsp 921269RS Rel Ministro Francisco Falcão Primeira Turma julgado em 22052007 DJ 1462007 p 272 17 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 231 18 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 v 2 p 570 Curso de Direito Empresarial Vol 1 722 Marlon Tomazette 1 2 Negócios sobre o controle O controle de uma sociedade é o poder de determinar os seus rumos é um bem intangível mas que está no comércio vale dizer pode ser negociado Quando se diz que há a compra de uma sociedade na verdade há a aquisição do controle desta sociedade Este tipo de negociação é uma das formas de concentração empresarial distinguindose das demais sobretudo pela possibilidade de se dispensar uma manifestação formal da assembleia tanto na sociedade adquirente quanto na sociedade cujo controle se adquire1 Todavia quando tais negociações envolvem especificamente as sociedades anônimas abertas há um número muito maior de interesses envolvidos isto é a negociação diz respeito também a patrimônios e destinos alheios daquelas das partes do negócio por isso o legislador houve por bem estabelecer algumas limitações em hipóteses que efetivamente digam respeito a outras pessoas Alienação de controle de sociedade aberta O controle acionário de uma companhia aberta representa o poder de direcionamento das atividades empresariais da sociedade sendo um bem intangível Ele não se confunde com as ações do controlador nem com os bens necessários para o exercício da empresa o controle tem um valor próprio distinto do valor das ações e dos bens empresariais Conquanto seja intangível o controle pode ser negociado Curso de Direito Empresarial Vol 1 723 Marlon Tomazette Tal negociação não envolve somente as ações da companhia ela também diz respeito a patrimônios e destinos alheios daqueles das partes do negócio A negociação do controle acionário envolve também um mercado já conquistado segredos industriais trabalhadores especializados a propriedade deles não é só do controlador de modo que seu valor é diferente do valor das ações que o representam O controle da sociedade corresponde normalmente a um valor de mercado bastante superior à simples soma dos valores das ações que o compõem O bloco de ações representativo do controle significa um instrumento de poder uma vez que além do direito de participar da sociedade traz consigo o comando da empresa vem daí o sobrevalor que o acompanha2 Por força dessas peculiaridades discutese intensamente a quem pertence o poder de controle se ao acionista controlador à companhia ou a todos os acionistas Tal discussão não é meramente acadêmica pois sua definição influirá na divisão ou não do ágio que acompanha a aquisição do controle de uma companhia aberta Até 1997 nossa legislação consagrou a titularidade do controle a todos os acionistas3 impondo restrições e condições para a alienação do controle de sociedade Esta negociação dependia de autorização da CVM a qual devia verificar se foi assegurado tratamento igualitário aos minoritários mediante simultânea oferta pública para aquisição de suas ações pelo mesmo valor oferecido pelas ações do bloco de controle Tal oferta se referia a todas as ações com direito a voto Resolução 401 do Banco Central podendo ser limitada quando indica o número de ações que se pretende adquirir ou ilimitada quando a oferta é para a aquisição de todas as ações com direito a voto No caso de oferta limitada se o número de aceitantes for maior do que o inicialmente proposto será feito obrigatoriamente o rateio entre as ações do controlador e dos demais acionistas Ao verificar tal situação a CVM atestava que o sobrevalor pago pelo controle da companhia seria distribuído entre todos os acionistas titulares do direito de voto demonstrando a divisão do valor do controle entre todos os seus titulares na linha de entendimento adotada pela lei brasileira O texto original do artigo 254 da Lei 640476 dificultava ou ao menos tornava muito oneroso o processo de transferência do controle e por conseguinte o de desestatização Em virtude disso a Lei 945797 revogou o disposto no artigo 254 da Lei 640476 abrindo uma grande margem de liberdade na negociação do controle das sociedades eliminando obstáculos para a concentração de empresas4 Guilherme Döring Cunha Pereira e Cláudio Timm defendem que o controle da Curso de Direito Empresarial Vol 1 724 Marlon Tomazette companhia aberta pertence exclusivamente ao acionista controlador5 Ora o poder de controle é um poder de dirigir os rumos da companhia o qual pressupõe a titularidade de certo número de ações assim sendo quem tem tal número de ações é o titular do poder de controle Tal titularidade gera também uma série de responsabilidades que por sua vez não são partilhadas com ninguém por isso podese concluir que o poder de controle pertence ao controlador6 Dentro dessa linha de interpretação a qual acreditamos ser a mais adequada acompanhase a mais recente linha da jurisprudência e doutrina norteamericanas que facilita as negociações de controle tendo em vista a tendência econômica mundial mas não se esquecendo de defender os interesses dos minoritários reforçando os deveres dos controladores a fim de evitar abusos e fraudes7 Portanto somos contrários à partilha do sobrevalor atinente ao poder de controle sem contudo deixar de entender que o controlador tem responsabilidades ao fazer a alienação do controle Assim acreditamos que as limitações à alienação do controle das sociedades anônimas só se justificam quando for necessário para a defesa da atividade empresarial ou para evitar abusos do controlador Tal interpretação prevaleceu entre 1997 e 2002 Com o advento da Lei 1030301 inaugurouse um novo sistema no direito brasileiro considerado por Luiz Leonardo Cantidiano um aperfeiçoamento do sistema original8 Tal sistema decorrente do artigo 254A da Lei 640476 aplica se tanto às alienações diretas venda das ações que representam o controle da sociedade como às alienações indiretas ligadas a relações de participação entre duas ou mais sociedades9 Assim tanto a compra direta das ações do bloco de controle de uma sociedade aberta quanto a aquisição do controle de uma sociedade qualquer que detenha o controle de uma companhia aberta são condicionadas aos termos do referido dispositivo Nos termos da legislação em vigor volta a ser exigida a oferta pública para os acionistas minoritários votantes agora disciplinada por normas editadas pela CVM no caso de alienação do controle de sociedade aberta Todavia tal oferta agora deverá garantir no mínimo 80 do valor pago pelas ações do bloco de controle Há que se garantir aos acionistas minoritários votantes o direito de sair da sociedade em bloco todavia sem causar ônus para a sociedade isto é tal saída será paga pelo adquirente do controle Alternativamente o adquirente do controle poderá oferecer aos minoritários a opção de permanecer na sociedade mediante o pagamento de um prêmio a estes equivalente ao sobrevalor10 pago por cada ação integrante do bloco de controle No caso das alienações indiretas surge uma grande dificuldade para se mensurar Curso de Direito Empresarial Vol 1 725 Marlon Tomazette 3 tal prêmio pois normalmente a alienação indireta não envolve apenas o controle de uma sociedade mas de várias11 A instituição da obrigação alternativa é uma faculdade do adquirente Entretanto a escolha será realizada pelos acionistas e não pelo adquirente são aqueles que decidirão aceitar ou não a oferta ou aceitar a permanência na sociedade mediante pagamento do prêmio vale dizer eles têm o direito de escolher a saída da sociedade tag along ou a permanência na companhia mediante recebimento do prêmio ofertado Conquanto inicialmente atinente apenas às ações com direito de voto a participação nos intangíveis pode ser estendida aos acionistas sem direito a voto em igualdade de condições ou não com as ações titulares do direito de voto De qualquer modo tal vantagem deve ser regulada minuciosamente no estatuto da companhia e só poderá ser suprimida com a aprovação dos acionistas afetados em assembleia especial art 136 1o da Lei 640476 Por fim a lei consigna que tal disposição não se aplica às desestatizações em curso que já tenham publicado o edital até a promulgação da lei A nosso ver a nova redação da legislação societária andou bem sem contudo atingir o ideal Ao reconhecer a possibilidade de um preço inferior na oferta para os minoritários a lei reconhece ainda que timidamente que o poder de controle não é um bem pertencente a todos os acionistas mas apenas ao controlador Apenas quando o prêmio pago denotar um certo abuso é que deverá ser estendido aos minoritários O controle da companhia pertence ao acionista controlador exclusivamente e por isso deveria caber apenas a este o prêmio decorrente da alienação do controle da sociedade aberta Tal fato todavia não impede a proteção dos minoritários nos casos de abusos do controlador uma vez que o poder de controle deve ser exercido tendo em vista os fins sociais da empresa12 Aquisição do controle de sociedade mercantil por companhia aberta Em qualquer aquisição de controle de sociedade por outra sociedade há um ato de concentração empresarial que traz inúmeras consequências para as envolvidas Caso a aquisição seja feita por uma sociedade aberta é certo que tal negócio influirá na cotação dos valores mobiliários da companhia Em função disso a Lei 640476 em seu artigo 256 impõe algumas condições para a realização da operação A aquisição do controle de sociedade mercantil por companhia aberta Curso de Direito Empresarial Vol 1 726 Marlon Tomazette 4 dependerá da aprovação de assembleia geral convocada especificamente para tal finalidade sempre que o valor da aquisição for um valor elevado seja sob o ponto de vista do adquirente ou da sociedade cujo controle se adquire Quando a referida aquisição representar um investimento relevante isto é quando corresponder a 10 ou mais do patrimônio líquido da adquirente art 247 parágrafo único da Lei 640476 será necessária uma assembleia específica Também será necessária tal assembleia específica se o valor pago por cada uma das ações ou quotas da sociedade cujo controle se adquire for elevado tendo em vista o seu valor patrimonial ou o seu valor de mercado ou o valor econômico13 considerandose o maior destes Assim se o valor médio da aquisição for uma vez e meia maior do que a cotação média das ações na bolsa nos 90 noventa dias anteriores ao negócio ou do valor do patrimônio líquido da ação ou quota avaliado a preços de mercado ou ainda do valor de lucro líquido da ação ou quota que não poderá ser superior a 15 vezes o lucro líquido médio anual por ação ou quota dos dois últimos exercícios será necessária a assembleia específica Além disso atingido o patamar necessário para a assembleia específica os acionistas dissidentes da operação podem exercer o direito de retirada com as limitações do artigo 137 II da Lei 640476 isto é só podem exercer o direito aquele que não tenha facilidade de negociação de suas ações Oferta Pública de Aquisição de Ações OPA Voluntária Se uma pessoa quiser adquirir ações de uma sociedade aberta pode lançar mão de uma oferta pública para aquisição dessas ações OPA mediante pagamento do seu preço ou mediante permuta por outros valores mobiliários Essa oferta se caracteriza pela utilização de qualquer meio de publicidade da oferta de aquisição inclusive correspondência anúncios eletrônicos ou esforços de aquisição e pela intermediação por meio de uma sociedade corretora ou distribuidora de títulos e valores mobiliários ou instituição financeira com carteira de investimento que estará recebendo as aceitações da oferta pelo prazo de duração desta O ofertante se propõe durante um certo período de tempo a adquirir ações por um determinado preço e os acionistas que aceitarem tal proposta devem se dirigir à instituição intermediária para efetuar a ordem de transferência das ações A publicidade jurídica de tal oferta permite que esta alcance um grande número de destinatários que de outra forma jamais seria Curso de Direito Empresarial Vol 1 727 Marlon Tomazette 41 atingido14 Tal procedimento pode objetivar a aquisição do controle da companhia ou apenas de algumas ações tendo como vantagem a simplificação do processo de aquisição de um bom número de ações de determinada companhia Caso envolva a permuta de valores mobiliários a oferta deverá ser registrada na CVM art 2o 1o da Instrução Normativa 361 da CVM OPA para aquisição do controle de companhia aberta A oferta realizada voluntariamente poderá ter como objeto uma classe de ações algumas ações apenas ou a aquisição de ações que possam dar ao ofertante o controle acionário da companhia takeover bids ou tender offers Neste último caso há que se ressaltar que o objeto da oferta é a aquisição do controle da companhia e só será formado o contrato de aquisição de ações com o somatório das aceitações individuais que representem o controle da sociedade15 Não haverá contrato se não ocorrerem aceitações suficientes para transferência do controle da companhia Nos casos de oferta para aquisição do controle a proposta instrumento de oferta deve conter o número mínimo e o número máximo de ações que o ofertante se propõe a adquirir o valor o procedimento a ser adotado pelos aceitantes e o prazo não inferior a 20 dias Com tais detalhes quem tiver interesse em aceitar a oferta terá todas as informações suficientes para tomar uma decisão consciente permitindolhe firmar junto à instituição intermediária a ordem irrevogável de venda ou permuta de suas ações No caso de ocorrerem mais aceitações do que o proposto será feito um rateio entre os acionistas isto é serão adquiridas proporcionalmente as ações necessárias entre todos os aceitantes Normalmente o sucesso de tais operações está ligado ao prêmio pago em relação ao valor de mercado das ações anteriormente à realização da oferta16 Em função disso apesar de a proposta de aquisição do controle ser irrevogável admitese que o ofertante aumente o valor de sua oferta desde que pelo menos dez dias antes do fim do prazo e em pelo menos 5 Tal aumento se estende aos que firmaram a aceitação anteriormente na medida em que ainda não se concluiu o contrato de cessão do controle Nos casos de dispersão das ações pelo mercado a OPA pode ser indesejável sob o ponto de vista dos administradores da companhia ou sob o ponto de vista de quem detém o controle Em função disso o direito português impede a prática Curso de Direito Empresarial Vol 1 728 Marlon Tomazette 42 de determinados atos por parte dos administradores da companhia atos estes que poderiam acabar por influir no preço da oferta17 ressalvado o interesse maior da companhia vale dizer a limitação de poderes não é irrestrita Do mesmo modo o direito italiano impede a tomada de medidas que possam atrapalhar o objetivo da oferta18 A proteção dada à oferta pública não é irrestrita vale dizer nada impede que sejam tomadas providências para se inibir a cessão do controle como por exemplo pela realização de uma oferta concorrente ou quaisquer outras medidas desde que sejam razoáveis isto é desde que não sejam abusivas Oferta concorrente No curso de uma oferta pública pode surgir uma oferta concorrente seja como meio de defesa seja como uma competição por um outro ente externo à companhia Tal oferta concorrente deve ter por objeto o mesmo percentual de ações A publicação de uma oferta no prazo de vigência de outra torna ineficazes19 as ordens de venda já realizadas e permite ao primeiro ofertante a prorrogação da oferta para coincidir com o prazo da concorrente Curso de Direito Empresarial Vol 1 729 Marlon Tomazette 1 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 196 2 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 446 3 TEIXEIRA Egberto Lacerda e GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 v 2 p 742 4 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 257 5 PEREIRA Guilherme Döring Cunha Alienação do poder de controle acionário São Paulo Saraiva 1995 p 26 TIMM Cláudio Coelho de Souza Alienação do poder de controle interno de sociedade anônima aberta que prescinde de autorização para funcionar mediante venda de ações e a desobrigatoriedade de se assegurar aos acionistas minoritários a oportunidade de venderem suas ações pelo mesmo preço pago pelas ações do controlador Brasília 2000 88 f Monografia de final de curso graduação UniCeub p 26 6 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 248 7 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 519 8 CANTIDIANO Luiz Leonardo Alteração na lei das sociedades por ações o substitutivo do Deputado Emerson Kapaz In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 159 9 CARVALHOSA Modesto e EIZIRIK Nelson A nova lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2002 p 400 10 Diferença entre o valor pago pelas ações do bloco de controle e o valor de mercado das ações 11 COELHO Fábio Ulhoa O direito de saída conjunta Tag Along In LOBO Jorge Coord Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 480 12 PEREIRA Guilherme Döring Cunha Alienação do poder de controle acionário São Paulo Saraiva 1995 p 287 13 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo II p 162 14 PEREIRA Jorge Brito Os limites da defesa a uma oferta pública de aquisição hostil no direito português Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 12 abrjun 2001 p 216 15 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 209 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades Curso de Direito Empresarial Vol 1 730 Marlon Tomazette anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo II p 173 16 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 434 17 PEREIRA Jorge Brito Os limites da defesa a uma oferta pública de aquisição hostil no direito português Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 12 abrjun 2001 p 219 18 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 841 WEIGMANN Roberto La nuova disciplina delle OPA In BONELLI Franco et al Coord La riforma delle società quotate Milano Giuffrè 1998 p 200201 19 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo II p 223 Curso de Direito Empresarial Vol 1 731 Marlon Tomazette 1 2 Dissolução As sociedades anônimas embora normalmente se destinem a atividades por prazo indeterminado podem no correr de sua existência sujeitarse a fatos que lhes acarretam a extinção Estes fatos desencadeiam o processo de encerramento da sociedade anônima que denominamos dissolução lato sensu abrangendo três fases distintas a dissolução stricto sensu a liquidação e a extinção1 A terminologia adotada pela doutrina não é unânime mas acreditamos que a terminologia e a divisão mais adequadas são as que indicamos inicialmente conforme poderemos ver Dissolução stricto sensu O processo de encerramento da sociedade deve ter um marco inicial isto é deve ocorrer um fato para desencadear todo o processo Esse fato é o que denominamos dissolução stricto sensu que pode ser entendido como a causa do encerramento da sociedade Nesse momento operase uma alteração no objetivo da sociedade ao invés de objetivar a produção dos lucros a sociedade passa a objetivar o acerto de sua situação patrimonial para uma eventual divisão do seu patrimônio entre os sócios2 A sociedade ainda existe ainda há uma pessoa jurídica um centro autônomo de direito e obrigações3 art 207 da Lei 640476 todavia a sociedade só pode ultimar os negócios pendentes praticar os inadiáveis e os necessários à Curso de Direito Empresarial Vol 1 732 Marlon Tomazette sua extinção Cessa a atividade negocial ampla da sociedade não se autorizando legalmente a prática de novos atos negociais pelos administradores exceto os urgentes e estritamente necessários A partir desse momento presumese que outros atos que não os estritamente necessários ao novo objetivo da pessoa jurídica são praticados em desacordo com os interesses desta e em favor dos administradores imputandose a estes e não à sociedade4 A Lei 640476 elenca os fatos que desencadeiam o processo de dissolução no seu artigo 206 fatos estes que em sua grande maioria coincidem com os fatos indicados pelo Código Civil de 2002 A primeira hipótese legalmente prevista é a expiração do prazo estatutário Caso a sociedade tenha prazo certo nada mais lógico que o encerramento da sociedade ao se atingir tal termo Neste caso a dissolução é de pleno direito pois independe de decretação judicial e inclusive independe de um novo ato dos acionistas A segunda causa de dissolução é o acontecimento de fato previsto no estatuto como fator para a dissolução da companhia Em determinadas companhias a conclusão de uma obra ou o fim de um contrato de concessão podem ser determinantes para a continuação da sua atividade Em função disso o próprio estatuto pode prever fatos que deem ensejo ao processo de encerramento da sociedade Tratase de uma dissolução de pleno direito porquanto também independe de decretação judicial Também é causa de dissolução a deliberação da assembleia geral da sociedade por maioria absoluta do capital social votante art 136 X da Lei 640476 Os acionistas que representem a maioria do capital social podem deliberar a dissolução da sociedade pois expressam a vontade geral da companhia ingressando a sociedade no processo de dissolução de pleno direito Tal procedimento todavia não pode representar um ato abusivo do acionista controlador sob pena de sua responsabilização perante os prejudicados pela tomada de tal decisão art 117 1o b da Lei 640476 Há uma função social da empresa que deve prevalecer sobre o poder do capital5 A quarta causa de dissolução está relacionada à unipessoalidade temporária de acionistas fora da subsidiária integral Uma vez constatada a unipessoalidade em uma assembleia geral ordinária há que se reconstituir o número mínimo de acionistas até a próxima assembleia geral ordinária sob pena de a sociedade ingressar em processo de dissolução de pleno direito A quinta causa de dissolução está relacionada a determinadas sociedades que dependem de autorização para funcionar como as que atuam com aviação Curso de Direito Empresarial Vol 1 733 Marlon Tomazette comercial mineração operação de planos de saúde e outras A autorização é concedida pelo poder Executivo Federal o qual pode a qualquer tempo cassar a autorização concedida a sociedade que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto art 1125 do Código Civil de 2002 Cassada a autorização a sociedade ingressa de pleno direito no processo de dissolução A sexta causa de dissolução da sociedade está ligada a sua constituição Para a existência da sociedade é necessária a obediência a um processo de constituição o qual se estiver eivado de vícios pode ser anulado Se sua constituição for anulada a sociedade tem que ser dissolvida Para a anulação da constituição da sociedade é necessário o ajuizamento de uma ação por parte de qualquer acionista contra a sociedade e contra os demais acionistas daí tratarse de uma causa de dissolução judicial Para as sociedades anônimas essa ação tem o prazo decadencial de um ano contado da publicação dos atos constitutivos art 285 da Lei 640476 Também se dissolve a sociedade se for reconhecido judicialmente que seu objetivo não pode mais ser alcançado seja por uma proibição legal6 seja por uma impossibilidade física ou qualquer outro motivo Diversos fatores podem levar a tal inexequibilidade do objeto social como por exemplo um grande prejuízo que reduza a tal ponto o patrimônio social que se torna impossível atingir o objetivo almejado ou a improdutividade da atividade desenvolvida que praticamente impossibilita a produção do almejado lucro Tal reconhecimento depende de uma ação ajuizada por acionistas que representem pelo menos 5 do capital social Nesta ação somente a sociedade anônima possui legitimidade para figurar no polo passivo de demanda dissolutória devendo ser representada por sua Diretoria7 não havendo necessidade de litisconsórcio com os demais acionistas Com o advento da Lei 12846 de 1o de agosto de 2013 que disciplina a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional ou estrangeira surge uma nova causa de dissolução judicial que é a dissolução compulsória em razão da responsabilização judicial pelos atos previstos no artigo 5o da mesma lei A responsabilização judicial se dará por meio de ação ajuizada pela União pelos Estados pelo Distrito Federal e pelos Municípios ou pelo Ministério Público pelo rito da ação civil pública Lei 743785 A dissolução compulsória só será aplicada no caso de prática habitual de atos ilícitos por meio da pessoa jurídica ou no caso de constituição da pessoa jurídica para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados Em razão dessa Curso de Direito Empresarial Vol 1 734 Marlon Tomazette 3 31 decisão judicial que determina a dissolução compulsória teremos mais uma causa de dissolução da sociedade Por fim as sociedades anônimas também se dissolvem se falirem isto é se tiverem contra si uma execução coletiva que visa ao pagamento de todos os credores A ausência de patrimônio suficiente para honrar o pagamento de todos os credores da companhia é um traço normalmente ligado à falência e por isso o fim do processo de falência leva ao fim do patrimônio social e consequentemente à inexequibilidade de qualquer objetivo a que se tenha proposto a companhia Há que se ressaltar ainda que também são causas de dissolução da sociedade sua fusão sua incorporação em outra e sua cisão total as quais todavia merecem um tratamento separado Liquidação Ocorrendo qualquer das hipóteses de dissolução da sociedade exceto a fusão incorporação e cisão a sociedade deve entrar em processo de liquidação com o objetivo de regularizar suas relações patrimoniais A liquidação é o processo de apuração do ativo pagamento do passivo e partilha do eventual saldo entre os sócios ou nas palavras de Garrigues é o conjunto de operações da sociedade que tendem a fixar o patrimônio social divisível entre os sócios8 Nessa fase a sociedade ainda existe ainda mantém a personalidade jurídica mas apenas para finalizar as negociações pendentes e realizar os negócios necessários à realização da liquidação tanto que deve operar com o nome seguido da cláusula em liquidação art 212 da Lei 640476 para que terceiros não se envolvam em novos negócios com a sociedade Formas da liquidação Nos casos do artigo 206 I da Lei 640476 a liquidação será amigável competindo à assembleia geral decidir o modo como se processará a liquidação obedecidos aos pressupostos cogentes da lei das sociedades anônimas No caso de dissolução judicial a dissolução será judicial e obedecerá ao procedimento comum do novo CPC No caso de falência o procedimento será o constante da lei especial Por fim no caso de decisão da autoridade administrativa também seguirá o disposto em lei especial9 A liquidação amigável tem lugar diante das causas de dissolução de pleno Curso de Direito Empresarial Vol 1 735 Marlon Tomazette 32 direito obedecendo ao estipulado no contrato social ou ao que for decidido pelos acionistas Já a liquidação judicial tem lugar nas hipóteses de dissolução judicial mas também pode ser iniciada a requerimento de qualquer sócio ocorrendo a causa de liquidação e não havendo a iniciativa no sentido da liquidação amigável No caso de cessação da autorização para funcionar os acionistas têm 30 dias para iniciar o procedimento de liquidação Diante da inércia dos acionistas ou da interrupção do processo por mais de 15 dias a autoridade competente para conceder a autorização deve comunicar ao Ministério Público que poderá requerer o processamento da liquidação judicial O liquidante Na liquidação a sociedade ainda existe ainda tem personalidade jurídica para a prática de certos atos Tais atos serão praticados por intermédio do liquidante que é o órgão da sociedade nesse processo10 como os administradores o são na vida da sociedade No caso da liquidação amigável a nomeação do liquidante deve obedecer à hierarquia do artigo 208 da Lei 640476 Em primeiro lugar será analisado o estatuto da companhia que se nomear qualquer pessoa como liquidante prevalecerá Não havendo nomeação pelo estatuto compete à assembleia geral a nomeação do liquidante Todavia no caso de manutenção do Conselho de Administração que é sempre facultativa caberá a este órgão a nomeação do liquidante11 Na liquidação judicial o liquidante será nomeado pelo juiz art 209 parágrafo único da Lei 640476 Neste caso o liquidante será um órgão da companhia em dissolução e um órgão auxiliar do juiz12 Similar é a situação do liquidante na liquidação extrajudicial que será nomeado pela autoridade competente para decretar a liquidação Em qualquer forma de liquidação o liquidante poderá ser destituído a qualquer tempo independentemente de motivo pelo órgão que o nomeou Assim na liquidação judicial apenas o juiz poderá destituílo No caso de nomeação do liquidante no estatuto13 acreditamos que ele poderá ser destituído pela assembleia geral Eleito o liquidante este assume a função de órgão da sociedade praticando todos os atos necessários para a sua liquidação Nesse mister surgem para ele uma série de deveres art 210 da Lei 640476 dentre os quais tomar todas as medidas necessárias para o procedimento de liquidação como por exemplo Curso de Direito Empresarial Vol 1 736 Marlon Tomazette 33 34 arrecadar bens livros e documentos da sociedade e também proceder à publicação e averbação dos documentos para o conhecimento público e para a extinção definitiva da sociedade Além desses deveres merece destaque o dever de prestar contas a cada seis meses ou sempre que necessário concernentes às suas atividades à frente da sociedade liquidanda para permitir que os acionistas velem por seus interesses na condução de tal procedimento A periodicidade para essas prestações de contas poderá será alterada pela assembleia geral para períodos menores ou maiores que em qualquer caso não serão inferiores a 3 três nem superiores a 12 doze meses Apuração do ativo Para se acertar a situação patrimonial da sociedade há que se descobrir em primeiro lugar quais são os bens que pertencem à sociedade Para tanto a lei exige que o liquidante se possível proceda de imediato no prazo fixado pela assembleia ou pelo juiz ao levantamento do balanço do geral do ativo e do passivo da sociedade bem como do inventário dos bens pertencentes a esta Na sequência devem ser finalizadas as operações pendentes determinandose o valor geral do ativo da sociedade o qual pode ser transformado em dinheiro para possibilitar a realização das próximas fases o pagamento dos credores e a partilha entre os acionistas Nesse momento deve o liquidante proceder à venda dos bens sociais e exigir o cumprimento das obrigações para com a sociedade inclusive dos acionistas se isto for necessário para o pagamento dos credores Pagamento do passivo Apurado o ativo o liquidante deve proceder ao pagamento dos credores da sociedade com extremo cuidado na medida em que pode ser responsabilizado pessoalmente por eventuais erros na condução de tal procedimento Caso o ativo seja maior que o passivo pode o liquidante operar por sua conta e risco o pagamento integral das dívidas vencidas reservando recursos para o pagamento das dívidas vincendas art 214 parágrafo único da Lei 640476 Caso faltem recursos para o pagamento das dívidas vincendas o liquidante terá responsabilidade por esse pagamento porquanto todos os credores fazem jus ao recebimento de seus créditos na liquidação Caso o ativo não seja suficiente ao pagamento de todos os credores sociais o Curso de Direito Empresarial Vol 1 737 Marlon Tomazette 35 liquidante deve em primeiro lugar pagar as obrigações preferenciais isto é aquelas dotadas de prioridade no caso de um concurso de credores como por exemplo as obrigações trabalhistas as com garantia real e as tributárias14 Caso ainda restem recursos para os credores quirografários o liquidante deverá pagar proporcionalmente as dívidas sociais vencidas e vincendas em relação a estas com desconto art 214 da Lei 640476 Tratase de uma medida que objetiva manter os credores quirografários em igualdade assegurando a todos o direito a pelo menos uma parte do seu crédito Modesto Carvalhosa ao comentar o artigo 214 da Lei 640476 afirma que tal regra se destina ao liquidante e não aos credores os quais não podem ser compelidos a receber seus créditos antecipadamente15 Assim tal regra permitiria a negociação com os credores não se tratando de uma imposição aos credores que ademais não podem exigir sua obrigação antecipadamente na medida em que a liquidação não gera o vencimento antecipado das obrigações sociais Com efeito os credores como regra geral não são obrigados a receber antecipadamente o valor de seus créditos Todavia tal faculdade é assegurada no interesse particular do credor que nem sempre é o mais importante Na liquidação da sociedade há um interesse maior no sentido da não perenização da atividade o qual justifica a exceção à regra de que o credor não é obrigado a receber antes do vencimento16 Por isso acreditamos que os credores excepcionalmente são obrigados a receber antecipadamente o seu crédito com os descontos inerentes ao adiantamento Há que se ressaltar ainda que no caso de ativo inferior ao passivo é dever do liquidante reconhecer o estado de insolvência da sociedade e requerer conforme o caso a falência ou a recuperação para a sociedade Os órgãos sociais na liquidação Durante a liquidação das sociedades anônimas alterase a estrutura e a função dos órgãos sociais Na liquidação amigável subsiste a assembleia geral como órgão máximo de decisão das matérias de interesse da companhia17 sobretudo para a prestação de contas do liquidante cabendo a cada ação um voto em qualquer conclave realizado Compete ao liquidante ou ao conselho de administração a convocação da assembleia geral nos casos necessários Na liquidação judicial o juiz pode convocar assembleias gerais que serão presididas por ele para demonstrar o interesse da companhia e facilitar as Curso de Direito Empresarial Vol 1 738 Marlon Tomazette 36 4 decisões do juiz Não há soberania das decisões da assembleia geral prevalecendo sempre a decisão do juiz18 O conselho de administração poderá ser mantido a critério da assembleia geral na liquidação amigável mantendo com as devidas adaptações as mesmas funções que possuía anteriormente vale dizer nomear e destituir o liquidante fixar a orientação geral do procedimento e fiscalizar a gestão do liquidante19 Na liquidação judicial não há a manutenção do conselho de administração Em relação ao conselho fiscal serão aplicadas as mesmas regras relativas a seu funcionamento durante a existência da sociedade vale dizer compete ao estatuto ou aos acionistas determinar o seu funcionamento20 Todavia na liquidação uma vez em funcionamento o conselho fiscal o mandato de seus membros se estenderá até o fim do procedimento Na liquidação judicial não há a possibilidade de funcionamento do conselho fiscal21 Em qualquer forma de liquidação a diretoria será substituída pelo liquidante A partilha Efetuado o pagamento de todos os credores havendo um saldo remanescente este deverá ser partilhado entre os acionistas Tratase do exercício de um dos direitos patrimoniais que se adquire no momento da aquisição da qualidade de acionista A princípio o liquidante fará tal pagamento de uma única vez no entanto a assembleia geral pode autorizar o liquidante a fazer rateios do saldo remanescente antes de finda a liquidação mas sempre posteriormente ao pagamento dos credores Excepcionalmente admitese a partilha in natura dos bens da companhia liquidanda desde que aprovada por acionistas que representem 90 do capital social facilitando e agilizando a liquidação Nas companhias que tiverem feito amortizações tais valores deverão ser considerados para a partilha do ativo A extinção Até a liquidação a sociedade mantém sua personalidade jurídica mas apenas para ultimar as negociações pendentes e praticar os atos necessários ao procedimento de dissolução da sociedade Finda a liquidação não subsistem motivos para a manutenção da sociedade no mundo jurídico devendo ser tomadas as medidas necessárias para sua extinção Curso de Direito Empresarial Vol 1 739 Marlon Tomazette 5 Para tal extinção deve o liquidante convocar uma assembleia geral para a prestação final de contas Aprovadas as contas a ata da assembleia geral que as aprova deve ser publicada e posteriormente arquivada no registro competente deixando a partir desse momento de existir uma pessoa jurídica Ora se a pessoa jurídica começa a existir com o registro no órgão competente é com outro registro nesse mesmo órgão que ela deixará de existir Os acionistas que discordarem de tal prestação de contas têm o prazo decadencial de 30 dias após a publicação de tal ata devidamente averbada para tomar as medidas necessárias para a defesa dos seus interesses como por exemplo uma ação de prestação de contas em face do liquidante Apesar de extinta a sociedade a fim de se resguardarem eventuais discussões deve o liquidante22 manter em seu poder toda a escrituração da sociedade enquanto não estiverem prescritas todas as obrigações decorrentes dos atos nela consignados Os credores insatisfeitos A princípio na liquidação todos os credores da sociedade devem ser satisfeitos Todavia por diversos motivos é possível que alguns deles restem insatisfeitos Nesse caso o que eles podem fazer Se a sociedade já foi extinta contra quem ajuizar uma ação Caso o não pagamento do credor resulte de um ato doloso ou culposo do liquidante é contra este que deve ser ajuizada uma ação não pelo cumprimento da obrigação mas por perdas e danos Não se trata de uma responsabilidade objetiva do liquidante mas de uma responsabilidade por ato ilícito deste A par do liquidante os credores prejudicados também podem ajuizar ações contra os acionistas individualmente os quais serão obrigados tão somente pelo valor recebido na partilha Tais valores integravam o patrimônio social o qual era responsável pelo pagamento dos credores Assim sendo nada mais justo do que se permitir ao credor receber tais valores Há que se ressaltar que o acionista que pagar o credor insatisfeito se subroga nos direitos deste e pode exercer o direito de regresso contra os outros acionistas na proporção que cada um deveria contribuir para o pagamento do credor Curso de Direito Empresarial Vol 1 740 Marlon Tomazette 1 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 18 2 JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 v 1 p 167 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 339 3 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 85 4 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial São Paulo Saraiva 1999 v 2 p 442 5 BROSETA PONT Manuel Manual de derecho mercantil 10 ed Madrid Tecnos 1994 p 352 6 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 1 p 393394 7 STJ REsp 467085PR Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 2842009 DJe 1152009 8 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 290 tradução livre de el conjunto de operaciones de la sociedad que tenden a fijar el haber social divisible entre los socios 9 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 286287 10 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 p 267 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 270 11 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 287 12 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 104 13 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 99 14 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 277 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 p 138 15 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 p 136 16 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 280 Curso de Direito Empresarial Vol 1 741 Marlon Tomazette 17 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 852 18 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 132 19 PENTEADO Mauro Rodrigues Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 265 20 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 287 21 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 104 22 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 169 Curso de Direito Empresarial Vol 1 742 Marlon Tomazette 1 11 Sociedades de economia mista As sociedades de economia mista são sociedades extremamente comuns no direito brasileiro seja para a exploração de atividade econômica seja para a prestação de serviços públicos Sua disciplina sob a ótica do direito comercial encontrase nos artigos 235 a 241 da Lei 640476 Sob a ótica do direito administrativo há que se diferenciar as exploradoras de atividade econômica que estão sujeitas ao mesmo regime das entidades de direito privado art 173 1o da Constituição Federal daquelas que prestam serviço público art 175 da Constituição Federal sujeitas ao regime próprio do direito público1 Conceito O mestre Gabriel de Britto Campos conceitua a sociedade de economia mista como integrante da Administração Pública indireta dotada de personalidade de Direito Privado criada após a autorização por lei específica com patrimônio próprio e capital misto público e privado organizada sob a forma de sociedade anônima sendo a maioria do capital com direito a voto pertencente ao Estado ou a entidade da Administração indireta destinada ao desempenho de atividade econômica ou prestação de serviços públicos2 A Lei 133032016 as define da seguinte forma Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado com criação autorizada por lei sob a Curso de Direito Empresarial Vol 1 743 Marlon Tomazette forma de sociedade anônima cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União aos Estados ao Distrito Federal aos Municípios ou a entidade da administração indireta art 4o As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado mas são integrantes da administração pública ainda que explorem atividades econômicas Assim sendo estão sujeitas a normas inerentes a tal condição com as adequações decorrentes da natureza da atividade exercida como por exemplo a sujeição ao procedimento licitatório nos termos da Lei 133032016 Tais sociedades têm a forma de sociedades anônimas mesmo no âmbito estadual e municipal por força da Lei 640476 Com efeito o Decretolei 20067 aplicase exclusivamente à administração pública federal A Lei 640476 que é uma norma de direito comercial matéria de competência privativa da União Federal afirma que as sociedades de economia serão disciplinadas nos seus termos com as derrogações decorrentes de regras específicas Em função disso todas as sociedades de economia mista obedecerão aos termos da Lei 640476 e consequentemente terão a forma de sociedade anônima Tais entidades são criadas mediante autorização legal que definirá também o seu objeto sendo este o seu traço mais característico A lei autoriza a criação da sociedade no entanto sua constituição obedecerá ao procedimento normal de constituição de uma sociedade anônima A autorização da criação por lei pode significar a desapropriação do controle acionário de alguma companhia Nesse caso os acionistas privados que não tiverem suas ações desapropriadas fazem jus ao direito de retirada no prazo de 60 dias contados da primeira assembleia geral posterior à desapropriação art 236 da Lei 640476 No caso de concessionárias de serviço público e no caso de companhias sob o controle do poder público não há tal direito de retirada Além disso deve haver a conjugação do capital público e privado sendo o controle maioria das ações com direito a voto pertencente a uma entidade da administração pública seja pela União Estados ou Municípios seja por uma entidade da administração indireta Se a totalidade do capital pertencer a entidades da administração pública estaremos no caminho de uma empresa pública e não de uma sociedade de economia mista Há que se ressaltar que a simples conjugação do capital público e privado não lhe dão a natureza de sociedade de economia mista sendo imprescindível em qualquer âmbito a autorização legal para lhe caracterizar como tal3 A simples maioria do capital público conjugada ao capital privado lhe dá a condição de uma sociedade comercial comum sujeita em tudo ao mesmo regime das entidades Curso de Direito Empresarial Vol 1 744 Marlon Tomazette 12 privadas4 Regime especial de direito comercial Embora seja reputada inconstitucional por alguns5 a Lei 640476 traz regras especiais relativas à disciplina das sociedades de economia mista A nosso ver tal regime peculiar não é incompatível com o disposto no artigo 173 1o da Constituição Federal na medida em que não representa nenhum favorecimento da entidade da administração pública em face das entidades de direito privado O que há é uma adequação às peculiaridades de tal tipo de companhia Nas sociedades de economia mista o conselho de administração é obrigatório sendo assegurado aos acionistas minoritários a eleição de pelo menos um membro se número maior não lhe for assegurado por meio do processo da votação múltipla Assegurase desse modo sempre a representação do capital privado na administração da companhia compatibilizandose o interesse público e o interesse privado que devem conviver em tal instituição Será composto por no mínimo 7 e no máximo 11 membros com mandato unificado de 2 anos permitidas 3 reconduções ressalvados os casos de faturamento anual inferior a R 9000000000 noventa milhões de reais Outrossim o conselho fiscal tem funcionamento permanente mais uma vez a fim de conciliar os interesses públicos e privados convergentes dentro da companhia Um membro do conselho será eleito pelas ações ordinárias minoritárias e outro pelas ações preferenciais cabendo ao controlador a eleição dos demais membros Além da fiscalização orgânica dada a utilização de recursos públicos as sociedades de economia mista estão sujeitas também à fiscalização pelos tribunais de contas O prazo de mandato do conselho fiscal não será superior a 2 anos permitidas duas reconduções No regime da Lei 133032016 foi estabelecido novo regime de governança corporativa próprio para as empresas estatais sejam prestadores de serviços públicos sejam exploradoras de atividades econômicas em regime de concorrência Há mais regras de transparência de compliance de prestação de contas e até de responsabilidade social Além dos órgãos previstos na Lei 640476 haverá uma área específica de compliance responsável pela gestão de riscos e cumprimento de obrigações vinculada ao presidente mas com independência O estatuto social deverá prever ainda a possibilidade de que a área de compliance se reporte diretamente ao conselho de administração em situações em que se suspeite do envolvimento do Curso de Direito Empresarial Vol 1 745 Marlon Tomazette 13 diretorpresidente em irregularidades ou quando este se furtar à obrigação de adotar medidas necessárias em relação à situação a ele relatada Haverá também um comitê de auditoria e um comitê estatutário para verificar a conformidade do processo de indicação e de avaliação de membros para o conselho de administração e para o conselho fiscal com competência para auxiliar o acionista controlador na indicação desses membros Falência O artigo 242 da Lei 640476 afirmava que as sociedades de economia mista não se sujeitavam à falência mas o poder público respondia subsidiariamente Tal dispositivo foi revogado pela Lei 1030301 Todavia a Lei 1110105 exclui expressamente do âmbito da falência as sociedades de economia mista e empresas públicas art 2o Essa regra não é aceita de maneira uniforme José Edwaldo Tavares Borba afirma que tal regra é inconstitucional na medida em que deveria ser aplicado a tais entidades o mesmo regime das sociedades privadas nos termos do artigo 173 1o da Constituição Federal6 No mesmo sentido Haroldo Malheiros Verçosa sustenta a inconstitucionalidade do artigo 2o I da Lei no 1110105 ressaltando ainda a responsabilidade subsidiária do Estado em razão do princípio da moralidade administrativa7 Em razão do mesmo princípio ele sustenta ainda a impossibilidade do uso da recuperação para as empresas estatais Em relação às sociedades de economia mista Écio Perin Júnior também reconhece a possibilidade de falência para tais entidades sem qualquer restrição8 De outro lado há quem sustente que estamos diante de uma hipótese de exclusão absoluta sem qualquer violação constitucional9 Modesto Carvalhosa por sua vez sustenta desde o artigo 242 da Lei no 640476 a constitucionalidade de tal exclusão tendo em vista o interesse público primário envolvido bem como a posição dos administradores de tais companhias10 Na mesma linha de entendimento sustentase a responsabilidade do controlador pelas obrigações da empresa estatal o que justificaria a não submissão à falência11 Para Lucas Rocha Furtado a falência não é uma obrigação mercantil e por isso não haveria a obrigação de submissão das empresas estatais à falência Ele assevera que a regra contida na mencionada Lei no 1110105 é perfeitamente constitucional Se a criação da empresa estatal decorre de Lei específica que lhe autoriza a instituição somente outra Lei poderá determinar sua extinção12 Apesar do brilhantismo de seus defensores acreditamos que ambas as Curso de Direito Empresarial Vol 1 746 Marlon Tomazette interpretações não sejam as mais corretas A nosso ver as empresas estatais que prestam serviços públicos estão excluídas do regime da Lei no 1110105 sem qualquer inconstitucionalidade Todavia para as exploradoras de atividade econômica não haveria a possibilidade dessa discriminação13 Sob a ótica do direito administrativo e da Constituição Federal há que se diferenciar dentre as empresas estatais as exploradoras de atividade econômica e as prestadoras de serviços públicos As primeiras estão sujeitas ao mesmo regime das entidades de direito privado CF art 173 1o já as últimas estão sujeitas ao regime próprio do direito público14 CF art 173 1o Tal diferenciação é fundamental na medida em que para as últimas é possível fazer uma discriminação em relação ao regime privado O ilustre Prof Gabriel de Britto Campos assevera a nosso ver com razão que quando provocado o Judiciário provavelmente declarará a inconstitucionalidade do inciso I do art 2o da Lei no 1110105 relativamente às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas15 No mesmo sentido José dos Santos Carvalho Filho afirma que se o Estado se despiu da sua potestade para atuar no campo econômico não deveria ser merecedor da benesse de estarem as pessoas que criou para esse fim excluídas do processo falimentar16 Ora para as prestadoras de serviço público a própria continuidade dos serviços públicos pode justificar a não submissão aos termos da Lei no 1110105 sem qualquer violação constitucional dada a aplicação do artigo 175 da Constituição Federal De outro lado as exploradoras de atividade econômica não possuem uma justificativa viável para a discriminação e mais que isso há mandamento constitucional que impede tal discriminação E não se diga que a criação por autorização legal impediria a falência porquanto esta é apenas uma forma de liquidação e não necessariamente de extinção das sociedades Após a falência cessam seus efeitos e é possível a continuação das atividades desde que haja novos investimentos Da mesma forma o argumento de que a falência não é uma obrigação comercial não permite a discriminação O texto da Constituição é claro ao determinar a submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas dentro do qual se insere a falência para todos aqueles que se enquadrem como empresários como é o caso das empresas públicas e sociedades de economia mista Portanto podese concluir que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público estão absolutamente excluídas da Lei no 1110105 Já as que exploram atividade econômica estão sujeitas aos seus Curso de Direito Empresarial Vol 1 747 Marlon Tomazette 14 2 termos numa interpretação conforme o artigo 173 1o II da Constituição Federal Penhora dos bens Os bens das sociedades de economia mista não são bens públicos pois como assevera o ilustre administrativista Gabriel de Britto Campos embora o acervo patrimonial inicial que as formou seja composto de bens públicos no momento em que é criada uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista esses bens passam à sua propriedade deixando o domínio do Estado e passando ao domínio de uma pessoa de Direito Privado transmudando assim em bens particulares17 O revogado artigo 242 da Lei 640476 afirmava que os bens das sociedades de economia mista eram penhoráveis Neste ponto sua revogação não traz quaisquer consequências pois os bens que não são considerados como bens impenhoráveis por lei são penhoráveis Assim a solução dada antes da revogação do referido dispositivo é a mesma que prevalecerá após a revogação do mesmo As sociedades de economia mista conforme mencionado podem se dedicar à exploração de atividades econômicas ou à prestação de serviço público Neste último caso determinados bens são indispensáveis à prestação desse serviço e consequentemente não podem ser desligados de tal finalidade dada a função pública a que se destinam18 Por isso o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que os bens afetos diretamente à prestação do serviço público não podem ser penhorados por força do princípio da continuidade do serviço público19 Há que se dar primazia ao interesse público e dentro dessa finalidade podem se tornar impenhoráveis certos bens das sociedades de economia mas não todos Assim os bens que não comprometam a prestação dos serviços públicos e a receita dos prestadores dos serviços públicos também podem ser penhorados para o pagamento de suas dívidas desde que não comprometam a prestação de serviços públicos20 Sociedade em comandita por ações A sociedade em comandita por ações é uma sociedade em desuso regida pelas regras das sociedades anônimas com as derrogações decorrentes dos artigos 280 Curso de Direito Empresarial Vol 1 748 Marlon Tomazette a 284 da Lei 640476 e dos artigos 1090 a 1092 do Código Civil de 2002 A dualidade de disciplina é um mal que deve ser corrigido simplificandose o regime de tal tipo de sociedade Tratase de uma sociedade cujo capital é dividido em ações podendo usar razão social ou denominação sendo obrigatório na razão social o nome de administrador Os administradores de tal companhia são necessariamente acionistas e assumem responsabilidade subsidiária solidária e ilimitada pelas obrigações sociais Os mesmos são nomeados pelo estatuto sem mandato fixado e só poderão ser destituídos por deliberação tomada por dois terços do capital social Dada a sua responsabilidade pelos atos da companhia determinadas matérias dependem da anuência específica dos administradores Neste particular há uma pequena diferença entre o artigo 283 da Lei 640476 e o artigo 1092 do Código Civil de 2002 Neste particular dada a sucessão de leis no tempo acreditamos que deve prevalecer o disposto no Código Civil de 2002 pelo qual a assembleia geral não pode sem o consentimento dos diretores mudar o objeto essencial da sociedade prorrogarlhe o prazo de duração aumentar ou diminuir o capital social criar debêntures ou partes beneficiárias A Lei 640476 incluía dentre tais matérias sujeitas ao crivo dos diretores a aprovação da participação em grupos societários que a nosso ver fica revogada Por derradeiro as sociedades em comandita por ações não podem emitir bônus de subscrição não podem ter capital autorizado nem podem ter conselho de administração nos termos do artigo 284 da Lei 640476 que continuará vigendo Curso de Direito Empresarial Vol 1 749 Marlon Tomazette 1 Essa diferenciação tem sido feita pelo Supremo Tribunal Federal a propósito ADIN 1552DF Relator Ministro Carlos Velloso DJ de 1741998 e RE 172816RJ Relator Ministro Paulo Brossard DJ de 1351994 2 CAMPOS Gabriel de Britto Curso de direito administrativo Brasília Fortium 2006 p 114 3 MEDAUAR Odete Direito administrativo moderno 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1999 p 100 STF 1a Turma RE 91035RJ Relator Ministro Soares Muñoz DJ de 15101979 4 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 338 5 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 436437 6 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 8 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 507 7 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de recuperação de empresas e ao da falência In PAIVA Luiz Fernando Valente de Coord Direito falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas São Paulo Quartier Latin 2005 p 102103 8 PERIN JÚNIOR Écio Curso de direito falimentar e recuperação de empresas 3 ed São Paulo Método 2006 p 77 9 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro falência e recuperação de empresas São Paulo Atlas 2006 v 4 p 42 PACHECO José da Silva Processo de recuperação judicial extrajudicial e falência 2 ed Rio de Janeiro Forense 2007 p 21 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial e de empresa 2 ed São Paulo Saraiva 2007 v 3 p 3536 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 8 ed São Paulo Saraiva 2008 v 3 p 248 CAMPINHO Sérgio Falência e recuperação de empresa o novo regime de insolvência empresarial Rio de Janeiro Renovar 2006 p 24 FURTADO Lucas Rocha Curso de direito administrativo Belo Horizonte Fórum 2007 p 220 10 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas 4 ed São Paulo Saraiva 2009 v 4 tomo 1 p 430 11 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 8 ed São Paulo Saraiva 2008 v 3 p 248 CAMPINHO Sérgio Falência e recuperação de empresa o novo regime de insolvência empresarial Rio de Janeiro Renovar 2006 p 24 Em sentido contrário quanto à responsabilização CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas 4 ed São Paulo Saraiva 2009 v 4 tomo 1 p 430 12 FURTADO Lucas Rocha Curso de direito administrativo Belo Horizonte Fórum 2007 p 220 Curso de Direito Empresarial Vol 1 750 Marlon Tomazette 13 CARVALHO FILHO José dos Santos Manual de direito administrativo 15 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 420 CAMPOS Gabriel de Britto Curso de direito administrativo Brasília Fortium 2006 p 128 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 20 ed São Paulo Atlas 2007 p 428429 GASPARINI Diógenes Direito administrativo 13 ed São Paulo Saraiva 2008 p 440 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 21 ed São Paulo Malheiros 2006 p 198 14 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 21 ed São Paulo Malheiros 2006 p 206 Essa diferenciação tem sido feita pelo Supremo Tribunal Federal a propósito ADIN 1552DF Relator Ministro Carlos Velloso DJ de 1741998 e RE 172816RJ Relator Ministro Paulo Brossard DJ de 1351994 15 CAMPOS Gabriel de Britto Curso de direito administrativo Brasília Fortium 2006 p 128 16 CARVALHO FILHO José dos Santos Manual de direito administrativo 15 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 420 17 CAMPOS Gabriel de Britto Curso de direito administrativo Brasília Fortium 2006 p 121 18 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 11 ed São Paulo Malheiros 1999 p 129 19 RESP 176078SP Relator Ministro Ari Pargendler DJ de 831999 20 CAMPOS Gabriel de Britto Curso de direito administrativo Brasília Fortium 2006 p 122 Curso de Direito Empresarial Vol 1 751 Marlon Tomazette 1 2 Legislação aplicável No correr da vida de uma sociedade ela pode sofrer inúmeras mudanças na sua estrutura mudanças estas que podem lhe alterar a disciplina legal transformação ou até dissolvêla fusão incorporação e cisão Tais operações não são peculiares às sociedades anônimas podendo envolver qualquer tipo de sociedade Apesar disso a sua disciplina legal era dada pela Lei 640476 que neste particular atuava como uma espécie de norma geral Com o advento do Código Civil de 2002 a matéria passa também a ser disciplinada no seu âmbito Todavia em função da falta de técnica na elaboração de tal parte do Código a disciplina restou absolutamente incompleta havendo por exemplo apenas uma menção à operação de cisão sem sua regulamentação total Desse modo as regras constantes da Lei 640476 continuarão vigentes sendo necessária apenas uma interpretação para a compatibilização dos eventuais conflitos que surgirem entre os dois diplomas Transformação A transformação é alteração do tipo societário de uma sociedade independentemente de dissolução ou liquidação Esse instrumento não se aplica às sociedades despersonificadas porquanto tais sociedades não são tipos societários autorizados por lei1 Além disso a passagem a um tipo societário regular não representa exatamente uma mudança de tipo societário mas a regularização dos Curso de Direito Empresarial Vol 1 752 Marlon Tomazette defeitos de forma das sociedades em comum2 Assim se uma sociedade limitada quer se tornar uma sociedade anônima ela pode lançar mão da transformação que em última análise implicará a alteração da disciplina do relacionamento entre os sócios e das relações entre a sociedade e terceiros Ressaltese desde já que as relações com terceiros anteriores à transformação não são alteradas Não havendo dissolução nem liquidação as operações da sociedade continuam normalmente inclusive no que tange aos débitos Sua personalidade jurídica permanece a mesma A transformação não incide sobre a identidade da sociedade a qual permanece mesmo depois da transformação a mesma sociedade de antes e conserva os direitos e as obrigações anteriores à transformação3 Estudando o direito francês o Mestre Marcelo Feres4 baseandose nas precisas lições de Ripert e Roblot afirma que há simples modificação no modo jurídico de exploração da atividade social No direito italiano a grande maioria da doutrina reconhece na transformação uma forma de continuidade da antiga sociedade mas com uma nova roupagem tanto que o artigo 2498 do Codice Civile de 1942 afirma que a sociedade submetida à transformação conserva os direitos e obrigações anteriores5 Ora se fosse uma nova sociedade ela não conservaria direitos e obrigações pois não haveria direitos e obrigações anteriores Nesse sentido é oportuna a lição de Pier Giusto Jaeger que afirma que não existe uma sociedade que ingressa nas relações de uma outra mas uma única sociedade que conserva todos os próprios direitos e obrigações6 De modo similar afirma Francesco Ferrara Junior ao asseverar que a transformação não implica a extinção da sociedade seguida do nascimento de uma sociedade diversa a sociedade permanece sempre em vida e sempre a mesma apenas muda a veste legal ou melhor a sua disciplina7 Também no direito espanhol a tese da identidade é adotada pela melhor doutrina o que pode ser ilustrado com as palavras de Joaquín Garrigues que afirma que a transformação consiste na mudança experimentada por uma companhia que passa de um tipo de sociedade a outro distinto do que tinha conservando sem embargo a mesma personalidade jurídica8 Mais uma vez nos valemos das palavras do Prof Marcelo Féres que afirma que percebese que no direito estrangeiro a transformação orientase predominantemente pela técnica da identidade ou seja após a operação societária a personalidade jurídica permanece a mesma então sujeita a um regime Curso de Direito Empresarial Vol 1 753 Marlon Tomazette 3 31 diverso do seu original9 Diferente não é a situação no direito brasileiro Demonstrando a adoção no direito brasileiro da técnica da identidade o artigo 222 da Lei 640476 e o artigo 1115 do Código Civil de 2002 afirmam que tal operação não prejudica os direitos dos credores que mantêm inclusive as mesmas garantias que possuíam anteriormente Ora se eles mantêm as mesmas garantias é sinal que a obrigação é a mesma e a obrigação só será a mesma se tiver como devedor a mesma pessoa jurídica Além disso a transformação não representa qualquer transferência de patrimônio para fins tributários pois os bens continuam com a mesma pessoa jurídica Os efeitos da transformação sobre a condição jurídica dos sócios ou acionistas a tornam extremamente importante exigindose para a mesma a deliberação unânime de todos os sócios inclusive os sem direito a voto10 salvo se prevista no estatuto ou contrato social No caso de previsão no ato constitutivo já houve o consentimento unânime anteriormente manifestado mas ainda assim será necessária a deliberação da maioria dos sócios para aprovar a transformação Neste caso o sócio dissidente pode exercer o direito de retirada art 221 da Lei 640476 e art 1114 do Código Civil de 2002 Em relação às sociedades regidas pelo Código Civil acreditamos que continuará vigendo a possibilidade de renúncia ao direito de retirada por disposição expressa no contrato social nos termos do artigo 221 parágrafo único da Lei 64047611 Incorporação A incorporação é a operação pela qual uma sociedade absorve outra que desaparece A sociedade incorporada deixa de operar sendo sucedida em todos os seus direitos e obrigações pela incorporadora que tem um aumento no seu capital social Tal tipo de operação está ligado ao fenômeno da expansão empresarial sendo pouco usada nos últimos tempos Procedimento A incorporação é uma operação extremamente relevante para a vida das sociedades e por isso está sujeita a um procedimento próprio previsto em lei A disciplina decorrente da Lei 640476 aparenta ser diferente da disciplina dada pelo Código Civil de 2002 no entanto tal diferença é apenas formal e não Curso de Direito Empresarial Vol 1 754 Marlon Tomazette material Numa primeira fase da incorporação atuam como sujeitos mais importantes os administradores das sociedades envolvidas12 Nos termos da Lei 640476 para a efetivação da operação é necessária a elaboração de um protocolo que é uma espécie de précontrato em relação à operação que irá se realizar na precisa lição de Modesto Carvalhosa O protocolo constitui convenção de natureza précontratual que manifesta e vincula a vontade das sociedades envolvidas através dos órgãos de administração da companhia ou dos sócios gerentes de sociedades de pessoas13 Em outras palavras o protocolo é uma proposta de realização da incorporação Além do protocolo impõese nos termos da Lei 640476 a elaboração de uma justificação isto é de uma exposição de motivos para a realização da operação Ainda que não fosse uma imposição legal na prática já se faria tal exposição para facilitar a aprovação da nova operação No âmbito do Código Civil devem ser elaboradas as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo CC art 1117 que em última análise traduzem a mesma ideia Vale dizer é sempre necessária a aprovação de um projeto do que vai ocorrer com a operação de incorporação Mesmo na incorporadora é necessária a aprovação dos documentos relativos à operação sendo diferenciado o quórum para cada tipo societário Nas sociedades limitadas exigese a aprovação de 75 do capital social art 1076 cc art 1071 do Código Civil de 2002 já nas anônimas basta a aprovação da maioria simples do capital votante Em qualquer caso a deliberação da incorporadora compreenderá a nomeação de peritos para a avaliação do patrimônio da incorporada Na sociedade incorporada também será necessária a aprovação dos documentos relativos à operação pelo quórum peculiar ao tipo societário em análise Nas sociedades anônimas o quórum é de pelo menos 50 do capital votante art 136 da Lei 640476 já nas limitadas o quórum é de 75 do capital social art 1076 cc art 1071 do Código Civil de 2002 Além dessas assembleias é necessária ainda a aprovação pela incorporadora do laudo de avaliação do patrimônio da incorporada e do aumento de capital social Tal nova assembleia embora não prevista explicitamente pelo Código Civil decorre da necessidade em qualquer sociedade de uma deliberação para aprovar o aumento do capital social e a avaliação dos bens entregues como forma de integralização Se a operação envolver uma sociedade anônima que tenha emitido debêntures Curso de Direito Empresarial Vol 1 755 Marlon Tomazette 32 4 a aprovação da incorporação depende de aprovação de assembleia especial dos debenturistas Não se trata em verdade de uma aprovação da operação mas tão somente da aceitação da novação subjetiva da obrigação que ocorre com a incorporação de uma companhia14 Não será necessária tal aprovação se for assegurado aos debenturistas o direito de resgate dos seus títulos no prazo mínimo de seis meses Aprovada a incorporação desse modo extinguese a incorporada podendo ser tomadas todas as medidas necessárias junto ao registro competente Aumento do capital social da incorporadora Na incorporação a sociedade incorporada desaparece e a incorporadora tem um aumento de capital social na proporção do patrimônio líquido incorporado No caso de sociedades anônimas abertas esse patrimônio será avaliado de acordo com critérios fixados pelo CVM Esse aumento do capital implicará a emissão de novas ações que serão atribuídas aos acionistas da sociedade incorporada Diante disso quando a sociedade incorporadora é controladora da incorporada ou eventualmente até sua única sócia quando se tratar de subsidiária integral ou mesmo apenas sócia da incorporada pode não ocorrer o aumento do capital ou até ser reduzido esse aumento proporcionalmente Tais medidas não impedem que sejam emitidas ações que serão de propriedade da própria incorporadora que ficarão em tesouraria obedecido o limite das reservas livres e dos lucros acumulados15 No caso de incorporação de subsidiária integral o aumento do capital social poderá ocorrer ou não a critério da própria incorporadora Tratase de uma falsa incorporação16 na medida em que o patrimônio da incorporada já era em última análise de propriedade da incorporadora De outro lado na incorporação de uma sociedade controlada por sua controladora a deliberação no sentido da aprovação da operação levará em conta também a relação de substituição das ações dos acionistas não controladores da incorporada Há que se ter em mente desde já como ficará a situação societária após a incorporação Fusão A fusão é a aglutinação de duas ou mais sociedades formando uma nova que lhes sucede em todos os direitos e obrigações Nesta operação surge uma nova Curso de Direito Empresarial Vol 1 756 Marlon Tomazette 41 5 pessoa jurídica e todas as envolvidas deixam de existir Tratase de uma operação muito similar à incorporação tanto que em outros países não se trata a incorporação separadamente tratandose apenas da fusão17 abrangendo ambas as operações Tal operação também está ligada ao processo de concentração empresarial estando sujeita praticamente à mesma disciplina da incorporação no direito brasileiro Procedimento Assim como na incorporação na fusão em primeiro lugar atuam como protagonistas os administradores que devem elaborar um projeto do que ocorrerá com a fusão definindose inclusive a distribuição do capital social da nova companhia entre os sócios das sociedades fundidas Diante desse projeto serão realizadas assembleias gerais em todas as sociedades envolvidas para aprovação da operação e nomeação de peritos para avaliação do patrimônio destas Mais uma vez o quórum é diferenciado de acordo com o tipo de sociedade Nas sociedades anônimas o quórum é de pelo menos 50 do capital votante art 136 da Lei 640476 Já nas limitadas o quórum é de 75 do capital social Aprovada a operação serão nomeados os peritos para avaliação do patrimônio das sociedades envolvidas As avaliações resultantes de tal procedimento deverão ser aprovadas por uma assembleia conjunta na qual o sócio está impedido de votar a avaliação do patrimônio da sociedade da qual ele faz parte Para aprovar a avaliação a assembleia é uma só mas os sócios de cada sociedade só votam para aprovar a avaliação do patrimônio da outra Aprovada a avaliação seguese o procedimento normal de constituição da nova sociedade Se a operação envolver uma sociedade anônima que tenha emitido debêntures a aprovação da fusão depende de aprovação de assembleia especial dos debenturistas Não se trata em verdade de uma aprovação da operação mas tão somente da aceitação da novação subjetiva da obrigação que ocorre com a fusão de uma companhia18 Não será necessária tal aprovação se for assegurado aos debenturistas o direito de resgate dos seus títulos no prazo mínimo de seis meses Direito de retirada na fusão e na incorporação No caso de incorporação envolvendo sociedade anônima o acionista dissidente da incorporada poderá exercer o direito de retirada desde que não Curso de Direito Empresarial Vol 1 757 Marlon Tomazette 6 tenha facilidade para negociar suas ações no mercado art 137 II da Lei 640476 A princípio o acionista da incorporadora não faz jus ao direito de retirada No caso de fusão envolvendo sociedade anônima o acionista dissidente poderá exercer o direito de retirada desde que não tenha facilidade para negociar suas ações no mercado art 137 II da Lei 640476 isto é desde que suas ações não tenham liquidez e dispersão Em se tratando de incorporação ou fusão envolvendo controladoras e controladas cabe ao dissidente a opção entre o valor do reembolso pelo patrimônio líquido contábil das ações ou pelo valor do patrimônio líquido a preço de mercado Nas sociedades limitadas há o direito de retirada para qualquer sócio que discorde da operação de incorporação seja da sociedade incorporada seja da incorporadora bem como do sócio que discorde da fusão diante dos termos do artigo 1077 do Código Civil de 2002 Mesmo após a aprovação da incorporação ou da fusão podem surgir fatos que ensejam o direito de retirada Se a operação envolver uma sociedade aberta a sucessora tem que ser uma sociedade aberta competindo a esta admitir as novas ações para negociação no mercado no prazo de 120 dias Desobedecido tal prazo os acionistas prejudicados podem exercer o direito de retirada art 223 3o e 4o da Lei 640476 Tratase de uma hipótese excepcional na qual o direito de retirada não decorre da divergência em face de uma deliberação da assembleia geral Direitos dos credores na fusão e na incorporação A incorporação e fusão podem prejudicar os direitos dos credores das sociedades envolvidas na medida em que o patrimônio da sociedade passa a suportar um concurso de mais credores19 podendo prejudicar a preferência que o credor possuía ou até dificultar o recebimento do seu crédito por representar uma redução da liquidez da sociedade Em função disso a lei protege os interesses dos credores assegurandolhes faculdades em defesa dos seus direitos Nos termos do artigo 1122 do Código Civil de 200220 os credores prejudicados têm o prazo decadencial21 de 90 dias para pleitear a anulação da operação prazo este contado da publicação dos atos relativos a esta Ressaltese desde já que os credores devem demonstrar o prejuízo para poder pleitear a anulação da operação tal prejuízo decorre da possível ou concreta diminuição do patrimônio do devedor22 em proporção ao seu passivo Tal anulação pode ser Curso de Direito Empresarial Vol 1 758 Marlon Tomazette 7 71 obstada pelo pagamento do crédito que acaba com o interesse de agir do autor da ação ou pode ser suspensa pela garantia da dívida no caso de obrigação ilíquida Em caso de falência da incorporadora ou da sociedade resultante da fusão nos 90 dias seguintes à operação os credores anteriores à operação podem requerer a separação dos patrimônios das sociedades envolvidas de modo que se formem massas separadas para o pagamento dos credores Tal medida garante aos credores as mesmas garantias usufruídas antes da efetivação da operação No direito italiano embora não se preveja a operação de incorporação em relação à fusão há uma proteção maior dos direitos dos credores exigindose o seu consentimento ou o pagamento ou a garantia de pagamento destes ou ainda o decurso do prazo de 2 dois meses a contar da publicação dos atos sem oposição de quaisquer credores Não se exige uma ação cujo prosseguimento pode ser um tanto quanto estranho no direito brasileiro basta qualquer forma de oposição a qual implica a suspensão da operação Tal suspensão não precisará ocorrer se for prestada garantia idônea para o pagamento dos credores23 Cisão A cisão é o desmembramento total ou parcial da sociedade que transfere seu patrimônio para uma ou várias sociedades já existentes ou constituídas para esse fim Se a versão do patrimônio for para uma sociedade nova a absorção do patrimônio é feita pela assembleia de sua constituição De outro lado se a sociedade que recebe o patrimônio já existe a absorção do patrimônio obedece às regras da incorporação Tipos de cisão A ideia que normalmente se tem de cisão representa apenas uma das formas pelas quais a cisão pode se realizar Tal operação abrange inúmeras possibilidades confundindose às vezes com outras operações como a incorporação e a mera cessão de ativo Dizse que a cisão é total quando todo o patrimônio é transferido para outras sociedades extinguindose a sociedade cindida Dentro da cisão total podemos distinguir a cisão pura e a cisão absorção24 Na cisão pura operase a ideia geral da cisão isto é uma sociedade transfere seu patrimônio para duas ou mais sociedades novas que serão constituídas a partir do patrimônio transferido Tal operação normalmente tem por função Curso de Direito Empresarial Vol 1 759 Marlon Tomazette 72 atender a uma exigência de uma organização mais racional das atividades exercidas pela sociedade mediante a atuação separada em relação a cada atividade exercida25 Na cisão absorção a sociedade transfere seu patrimônio para duas ou mais sociedades já existentes pois a transferência para uma sociedade seria uma incorporação Tal tipo de cisão se assemelha e muito à incorporação obedecendo inclusive às suas regras art 229 3o da Lei 640476 Nesta espécie de operação podese dizer que há uma concentração empresarial na medida em que as sociedades que recebem as parcelas do patrimônio da cindida poderão ter um acréscimo de patrimônio e consequentemente um acréscimo de poder de mercado A par da cisão total temos a cisão parcial na qual é transferida apenas parte do patrimônio subsistindo a sociedade cindida A subsistência pura e simples da sociedade ou sua subsistência como uma holding pura isto é como uma sociedade cuja única atividade é participar no capital de outras nos permite subdividir a cisão parcial respectivamente em falsa cisão e cisão holding26 Formação do capital social A cisão é um negócio jurídico peculiar podendo implicar a extinção de uma sociedade a constituição de outras ou apenas o aumento do capital social Conquanto se assemelhe a outras hipóteses tal negócio não se confunde com nenhuma outra modalidade O principal traço distintivo da cisão sobretudo da cisão parcial em relação à mera cessão de ativo é o fato de que a sociedade que recebe o patrimônio deve realizar um aumento de capital social na proporção do patrimônio recebido O patrimônio transferido é pois moeda de pagamento da subscrição das novas ações e não objeto de uma compra e venda pura e simples27 As ações integralizadas com o patrimônio da cindida serão atribuídas aos acionistas da cindida na proporção que possuíam anteriormente podendo haver a alteração de tal proporção mediante aprovação da unanimidade dos titulares das ações da sociedade cindida Em relação à constituição de uma subsidiária integral a sociedade cindida não se torna sócia da sociedade que recebe o patrimônio como ocorreria na formação de uma subsidiária integral os sócios da cindida é que se tornam sócios da sociedade que recebeu o patrimônio Curso de Direito Empresarial Vol 1 760 Marlon Tomazette 73 74 75 Direito de retirada Nas sociedades limitadas a aprovação da cisão não representa fato gerador do direito de retirada Já nas sociedades anônimas após o advento da Lei 103032001 passase a mencionar a cisão como uma hipótese de retirada desde que haja a mudança do objeto social salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida ou b redução do dividendo obrigatório ou c participação em grupo de sociedades Ora tais hipóteses já eram anteriormente hipóteses isoladas do exercício do direito de retirada Além disso no caso de cisão envolvendo companhia aberta a sucessora deverá ser uma sociedade aberta a qual tem a obrigação de admitir as novas ações para negociação no mercado no prazo de 120 dias Desobedecido tal prazo os acionistas prejudicados podem exercer o direito de retirada art 223 3o e 4o da Lei 640476 Sucessão nas obrigações da cindida Havendo cisão total as sociedades que recebem o patrimônio da sociedade são solidariamente responsáveis pelas obrigações anteriores à cisão relacionadas ou não no ato da cisão Tal responsabilidade embora solidária é limitada ao valor do patrimônio recebido isto é o credor pode demandar qualquer sociedade que tenha recebido o patrimônio da cindida mas receberá desta no máximo o equivalente ao patrimônio vertido28 Neste caso há uma sucessão a título universal29 que em muito se assemelha a uma sucessão causa mortis e por isso deve haver a limitação da responsabilidade apesar da solidariedade Na cisão parcial há solidariedade entre a sociedade cindida e as sociedades que receberam parte do seu patrimônio pelas obrigações anteriores à data da operação Mais uma vez há o limite do valor do patrimônio transferido Todavia pode haver estipulação no sentido de determinar em quais obrigações haverá a sucessão Neste caso os credores podem se opor em até 90 dias da publicação dos atos notificando a sociedade por qualquer meio Embora se trate de regra constante da Lei 640476 entendemos que ela continua sendo aplicada às demais sociedades ante a disciplina incompleta dada pelo Código Civil de 2002 Direitos dos credores A cisão a incorporação e a fusão podem prejudicar eventualmente os Curso de Direito Empresarial Vol 1 761 Marlon Tomazette 8 direitos dos credores Desse modo o Código Civil de 2002 em seu art 1122 estabelece que os credores prejudicados têm o prazo decadencial de 90 dias para pleitear a anulação da operação prazo este contado da publicação dos atos relativos à operação Tal anulação pode ser obstada pelo pagamento do crédito que acaba com o interesse de agir do autor da ação ou pode ser suspensa pela garantia da dívida no caso de obrigação ilíquida Em caso de falência da cindida dentro dos 90 dias seguintes à operação os credores anteriores podem requerer a separação dos patrimônios das sociedades envolvidas de modo que se formem massas separadas para o pagamento dos credores Na cisão parcial como já mencionado as sociedades podem definir quais obrigações são transferidas Neste caso os credores independentemente da prova de qualquer prejuízo podem notificar a sociedade suspendendo o processamento da cisão Tal notificação pode ser feita em 90 dias contados da publicação dos atos relativos à operação Neste caso o restabelecimento da solidariedade em relação ao crédito do opoente ou o seu pagamento ou a garantia de pagamento permitirão a continuação do negócio na medida em que deixará de existir interesse para o credor se opor ao negócio Assim como na incorporação e na fusão a cisão depende de aprovação de assembleia especial dos debenturistas que não são outra coisa senão credores da sociedade Questões tributárias Na transformação não há o surgimento de uma nova pessoa jurídica nem a transferência de quaisquer bens não havendo qualquer questionamento quanto à não realização de fatos geradores de tributos na operação Todavia a princípio nas operações de incorporação fusão e cisão são realizados os fatos geradores de certos tributos como o ITBI Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos e o ICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Comunicação e Transporte Interestadual e Intermunicipal É indubitável que eventualmente a incorporação possa envolver a transferência da propriedade de um imóvel ou uma operação relativa à circulação de mercadoria sobretudo quando as sociedades envolvidas fazem parte da mesma cadeia de produção Assim deveriam ser cobrados tais tributos em tais situações Todavia para incentivar tais operações no sentido do fortalecimento das Curso de Direito Empresarial Vol 1 762 Marlon Tomazette sociedades nacionais nosso legislador tornou inexigíveis tais tributos nas operações de fusão cisão e incorporação A Constituição Federal de 1988 consagra em relação ao ITBI uma imunidade das operações de incorporação fusão e cisão Constituição Federal art 156 2o salvo quando a transmissão de imóveis for a atividade preponderante da sociedade De outro lado a Lei Complementar 8796 instituiu uma isenção do ICMS relativamente a tais operações Lei Complementar art 3o VI Portanto nas operações de fusão cisão e incorporação não incidem nem o ITBI nem o ICMS Curso de Direito Empresarial Vol 1 763 Marlon Tomazette 1 FÉRES Marcelo Andrade e TOMAZETTE Marlon Transformação de sociedades empresárias Repertório IOB de Jurisprudência no 7 1 quinz abr 2003 p 173167 2 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 861862 3 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo II p 521 tradução livre de non incide sulla identità della società la quale rimane pur dopo la trasformazione la medesima società di prima e conserva i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione 4 FÉRES Marcelo Andrade e TOMAZETTE Marlon Transformação de sociedades empresárias Repertório IOB de Jurisprudência no 7 1 quinz abr 2003 p 170 5 No original Art 2498 La società acquista personalità giuridica con liscrizione della deliberazione nel registro delle imprese e conserva i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione 6 JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 560 tradução livre de non si ha una società che subentra nei rapporti di unaltra ma unúnica società que conserva tutti i propri diritti ed obblighi 7 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 890 tradução livre de la transformazione non importa lestinzione della società susseguita dalla nascita di una società diversa la società rimane sempre in vita ed è sempre la stessa solo cambia la veste legale o meglio il suo ordinamento 8 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 267 tradução livre de la transformación consiste en el cambio experimentado por una compañía que pasa de un tipo de sociedad a otro distinto del que tenía conservando sin embargo la misma personalidad jurídica No mesmo sentido BROSETA PONT Manuel Manual de derecho mercantil 10 ed Madrid Tecnos 1994 p 340 9 FÉRES Marcelo Andrade e TOMAZETTE Marlon Transformação de sociedades empresárias Repertório IOB de Jurisprudência no 7 1 quinz abr 2003 p 173167 p 170 10 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 190 11 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 416 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 293 12 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 524 13 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 227 Curso de Direito Empresarial Vol 1 764 Marlon Tomazette 14 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 309 15 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 422 16 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 263 17 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 523 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 302 HALPERIN Isaac Sociedades Anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 868869 18 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 309 19 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 912 20 Neste particular acreditamos prevalecer o prazo do Código Civil de 2002 em face do prazo de 60 dias que era previsto pelo artigo 232 da Lei 640476 21 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 422 22 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 313314 23 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 913 24 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 290 25 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo 2 p 530 26 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 p 290 27 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 292 28 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 928 29 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 1 p 293 Curso de Direito Empresarial Vol 1 765 Marlon Tomazette 1 2 Legislação aplicável No correr da vida de uma sociedade ela pode se relacionar com outras sociedades para melhorar seu desempenho para crescer ou apenas para ter mais uma forma de investimento como retorno maior Tais relações não são peculiares às sociedades anônimas podendo envolver qualquer tipo de sociedade Apesar disso a sua disciplina legal era dada pela Lei 640476 que neste particular atuava como uma espécie de norma geral Com o advento do Código Civil de 2002 a matéria passa também a ser disciplina no seu âmbito Todavia em função da falta de técnica na elaboração de tal parte do Código a disciplina restou absolutamente incompleta havendo por exemplo apenas uma menção à operação de cisão sem sua regulamentação total Desse modo as regras constantes da Lei 640476 continuarão vigentes sendo necessária apenas uma interpretação para a compatibilização dos eventuais conflitos que surgirem entre os dois diplomas Participações Dentre as relações entre sociedades as mais comuns são as participações no capital social isto é uma sociedade se torna sócia da outra por vezes tendo ingerência na direção ou meramente investindo parte do seu patrimônio no capital da sociedade e outras vezes formando grupos societários No Código Civil de 2002 tais participações são regidas pelo título Das Curso de Direito Empresarial Vol 1 766 Marlon Tomazette 21 22 sociedades coligadas título este que a nosso ver gera uma grande confusão na medida em que a ideia de coligação é mais específica que a ideia geral de participação no capital das outras sociedades Coligação ou filiação Nos termos do artigo 1098 do Código Civil são coligadas ou filiadas as sociedades em que uma detenha uma participação de 10 ou mais do capital da outra sem controlála Há uma participação relevante no capital da outra mas sem que haja o controle de suas atividades sendo este o traço que dá a conotação de simples coligação sem subordinação Nas sociedades anônimas não se usa mais a simples análise do percentual de participação no capital Atualmente uma SA é considerada coligada de outra sociedade quando tem uma influência significativa entendida como o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida sem controlála Lei no 640476 art 243 1o e 4o A existência desse poder é presumida quando a investidora possui participação no capital da investida igual ou superior a 20 do capital votante Nesta hipótese há sem dúvida um poder ao menos potencial de participar das decisões da sociedade pelo voto em si ou mesmo pela eleição de membros da administração Tal conceito porém somente será utilizado para os propósitos previstos na Lei das Sociedades Anônimas Lei no 119412009 art 46 A qualificação da relação entre sociedades como coligação tem uma certa importância para definir regras especiais de demonstrações financeiras e eventualmente configurar grupos societários Controle A participação de uma sociedade no capital de outra pode representar uma relação muito mais relevante juridicamente quando uma sociedade controla a outra isto é quando uma sociedade tem direitos de sócio que lhe asseguram de modo permanente a preponderância nas assembleias gerais e o poder de eleger a maioria dos administradores Não é necessário para a configuração da relação de controle que a própria sociedade seja titular de tais direitos Ela pode eventualmente lançar mão de uma sociedade intermediária que terá os referidos direitos No entanto nesses casos desprezase o intermediário buscando a sociedade controladora em último grau1 Assim pode haver o controle direto ou o Curso de Direito Empresarial Vol 1 767 Marlon Tomazette 23 24 controle indireto que é aquele que lança mão de intermediários O citado conceito do controle decorre do artigo 243 2o da Lei 640476 e do artigo 1098 do Código Civil de 2002 tendo uma conotação eminentemente societária vale dizer analisase apenas o que se apresenta na própria sociedade Na órbita do direito concorrencial fazse uma outra análise concebendo de forma mais ampla o poder de controle como a influência dominante que se exerce sobre a empresa2 Neste conceito dispensase a ideia de qualquer participação acionária sendo possível que se conceba como controlador um credor da sociedade ou um administrador que não é sócio Tal concepção do controle é uma flexibilização maior do conceito para o direito concorrencial dada a necessidade de se abranger uma gama maior de situações para os efeitos de defesa da concorrência3 Simples participação O Código Civil em seu artigo 1100 menciona que as sociedades podem possuir entre si uma relação de simples participação quando uma possui menos de 10 do capital com direito de voto de outra sociedade Tal regra excetuadas as sociedades anônimas abertas que estão sujeitas à Instrução Normativa 24796 da CVM gera um certo vazio na medida em que uma sociedade que detenha mais de 10 do capital votante e menos de 10 do capital social de outra não possui qualquer qualificação jurídica enquanto participações menores possuem Tratase de mais um anacronismo do nosso Código Civil na medida em que foi mantida a redação do artigo 1100 mas foi alterada a redação do artigo 1098 que define as sociedades coligadas Na redação original o artigo 1098 levava em conta apenas o capital votante de modo que o conceito da simples participação também era adequado Com a alteração do conceito de coligação para se levar em conta o capital social como um todo deveria ter sido alterado o conceito da mera participação levandose em conta também todo o capital social O conceito da simples participação não possui maior relevância prática mas ainda assim seria aconselhável corrigir a referida incongruência de modo que todas as relações diretas ou indiretas entre sociedades possuíssem alguma qualificação ao menos para fins doutrinários Em função disso propomos que o conceito de simples participação seja um conceito residual que abranja quaisquer participações de uma sociedade no capital de outra que não se enquadrem nos conceitos de coligação e controle Participação recíproca Curso de Direito Empresarial Vol 1 768 Marlon Tomazette O capital social exerce papel primordial na vida de qualquer sociedade sendo consagrado o princípio da sua efetividade pelo qual o capital social deve corresponder à realidade isto é não podem constar como parte do capital social valores que não tenham ingressado no patrimônio da sociedade Em função disso vedase a princípio que a sociedade seja sócia de si mesma ressalvadas as hipóteses nas quais seja mantido íntegro o capital social O desfalque do capital social que ocorre quando a sociedade adquire suas próprias ações ou quotas também ocorre quando são usadas duas sociedades4 isto é quando há participação recíproca entre sociedade também pode ocorrer o desfalque do capital social das sociedades Em função disso o artigo 244 da Lei 640476 e o artigo 1101 do Código Civil de 2002 vedam a participação recíproca ressalvadas as hipóteses nas quais não haja qualquer desfalque no capital social e hipóteses temporárias decorrentes de fusões incorporações e cisões O objetivo de tal preceito é preservar a integridade do capital social de cada sociedade5 A proibição da participação é uma imposição da proteção dos credores da sociedade pois tal tipo de participação gera uma confusão dos patrimônios que acabam sendo representados duas vezes na medida da participação recíproca6 Tal fato pode vir a simular a consistência patrimonial da sociedade que é multiplicada artificialmente como num jogo de espelhos De outro lado tal situação pode atribuir a acionistas e administradores um poder muito maior do que lhes seria assegurado numa representação efetiva do capital social7 A fim de ilustrar tal fato tomemos um exemplo que demonstra a simulação Romário é o único da sociedade A e integralizou suas ações pagando um milhão de reais Edmundo é o único sócio da sociedade B e já integralizou suas ações pagando um milhão de reais ou seja os dois já despenderam o dinheiro que a princípio ingressou no patrimônio das sociedades Nesse momento as sociedades têm o capital social efetivamente integrando seu patrimônio os valores existem em poder da sociedade Todavia mediante um acordo a sociedade B compra todas as ações do Sr Romário e a sociedade A compra todas as ações do Sr Edmundo de modo que eles recebem o dinheiro investido de volta Diante de tal situação a sociedade A tem todo o seu patrimônio líquido composto de participação na sociedade B cujo patrimônio líquido um milhão de reais é composto de participação na sociedade A num círculo vicioso Assim sendo qual é de fato o patrimônio de cada uma Não há nenhum patrimônio real nessas sociedades há uma simulação de tal patrimônio na medida em que conforme se demonstrou o dinheiro que ingressou não está mais Curso de Direito Empresarial Vol 1 769 Marlon Tomazette 3 em poder de nenhuma das duas sociedades Esta ideia falsa do capital social não é admitida pelo direito que admite a participação recíproca apenas excepcionalmente e desde que não represente nenhuma simulação em relação à integridade do capital social Assim pode haver participação recíproca até o limite das reservas exceto a legal art 244 combinado com art 30 da Lei 640476 e art 1101 do Código Civil de 2002 porquanto nesses casos mantémse íntegro o capital social que efetivamente existe em poder das sociedades Excepcionalmente quando for superado tal limite a sociedade tem o prazo de 180 dias para vender as quotas ou ações que representem o desfalque do capital social Na lei das sociedades anônimas admitese ainda temporariamente a participação recíproca nos casos de fusão cisão incorporação ou aquisição de controle impondose também a alienação das ações que excedam o mencionado limite art 244 da Lei 640476 A holding A importância e utilidade das participações no capital de outras sociedades fizeram surgir a figura da sociedade holding ou sociedade de participação que visa principalmente a participar do capital de outras sociedades Elas têm como característica diferencial e objeto principal a participação relevante em uma atividade econômica de terceiro em vez do exercício de atividade produtiva ou comercial própria8 Nas holdings o resultado obtido decorre primordialmente dos investimentos realizados em outras sociedades e não do exercício de uma atividade produtiva A nosso ver não caracteriza a holding a obtenção do controle de outras sociedades9 mas a simples participação relevante seja obtendo o controle seja fazendo uma coligação Ressaltese desde já que existem dois tipos de holding a saber a holding pura e a holding mista10 Nesta a participação em outras sociedades é a atividade primordial mas não a única a holding mista também desenvolve atividade econômica produtiva Já na holding pura a única atividade desenvolvida é a participação relevante no capital de outras sociedades As holdings são sociedades operacionais constituídas para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras sociedades11 Dentro desta função as holdings apresentamse como um meio extremamente útil para centralizar o controle de um grupo descentralizando a administração gerindo de forma unificada grupos de sociedades que se têm difundido pela prática Curso de Direito Empresarial Vol 1 770 Marlon Tomazette 4 5 econômica moderna12 Subsidiária integral A participação no capital de outras sociedades pode ser uma estratégia empresarial muito interessante na medida em que permite a descentralização da administração de diversas atividades exercidas sob o mesmo controle Diante disso surge a subsidiária integral que é uma sociedade anônima com um único sócio que por sua vez deve ser uma outra sociedade brasileira Tratase de uma ideia similar à de uma filial porém dotada de personalidade jurídica própria e consequentemente de direitos e obrigações próprios A constituição de uma subsidiária integral pode ser originária ou derivada isto é a sociedade pode nascer subsidiária integral ou no correr de sua existência tornarse uma subsidiária integral Na constituição originária uma sociedade destaca parte do seu patrimônio e constitui a subsidiária mediante escritura pública13 Já na constituição derivada serão necessárias as aprovações das assembleias gerais das duas sociedades realizando uma espécie de incorporação sui generis na medida em que a incorporada não deixará de existir14 Na constituição derivada uma sociedade aprova a incorporação das ações da outra e o respectivo aumento do seu capital social e a outra sociedade aprova a transferência das ações e sua transformação numa subsidiária integral A incorporadora das ações não as compra em dinheiro ela faz uma permuta com as ações ou quotas que decorrerão do aumento no seu capital social Assim quem era sócio da incorporada passará a ser sócio da incorporadora e a incorporadora será a única acionista da incorporada Tal operação de constituição derivada de uma subsidiária integral será deliberada por maioria absoluta na incorporada e maioria simples na incorporadora Neste caso os dissidentes seja na incorporadora seja na incorporada podem exercer o direito de retirada com as restrições do artigo 137 II da Lei 640476 isto é não podem se retirar aqueles que tenham facilidade de negociar suas ações no mercado aqueles cujas ações tenham liquidez e dispersão no mercado Grupos de sociedades Os homens há muito tempo vêm reunindo seus esforços e recursos Curso de Direito Empresarial Vol 1 771 Marlon Tomazette 51 constituindo sociedades para desenvolver atividades que não seriam possíveis para um único homem Com o desenvolvimento do capitalismo e o surgimento dos grandes empreendimentos por vezes nem as sociedades sozinhas conseguiam realizar certos empreendimentos Em função disso as sociedades começaram a se associar criando sociedades de sociedades isto é grupos de sociedades independentes sujeitas a uma direção única Os grupos societários podem apresentar inúmeras vantagens para as sociedades envolvidas como por exemplo o aumento da produtividade dos membros o aumento da capacidade de comercializar e distribuir em grande quantidade seus produtos o aumento dos lucros a redução dos custos de produção o favorecimento do progresso tecnológico e eventualmente permitir a integração de mercados quando o grupo se formar entre sociedades de países diferentes15 Caracterização É a direção única o elemento caracterizador de um grupo de sociedades16 isto é para se vislumbrar a existência de um grupo econômico é necessário que haja uma reunião de sociedades sujeitas a uma ingerência constante e comum na condução dos seus negócios Essa ingerência pode ser realizada por uma sociedade de comando ou por um órgão colegiado com representantes dos vários membros do grupo17 em outros termos pode decorrer de uma relação de natureza contratual ou de uma relação de índole financeira pela qual haja participação relevante no capital das integrantes do grupo18 Discordamos daqueles que só reconhecem a existência de um grupo econômico quando há um controle comum sobre as diversas sociedades integrantes do grupo19 A nosso ver para a existência do grupo é suficiente que haja qualquer forma de direcionamento único das atividades das integrantes do grupo seja por meio do controle seja em virtude de qualquer influência externa20 O fato de a lei brasileira disciplinar apenas os grupos onde o controle é essencial art 265 da Lei 640476 não nos permite afastar outros tipos de grupos nos quais a direção única decorra de outro mecanismo A existência do controle comum apenas faz presumir a existência da direção única21 a qual pode decorrer também de outros mecanismos como um contrato entre os membros do grupo ou a existência de contatos constantes entre os dirigentes das sociedades envolvidas22 Curso de Direito Empresarial Vol 1 772 Marlon Tomazette 52 Classificações A formação de grupos societários pode lançar mão de diversas técnicas sendo possível a reunião dos vários tipos de grupos em categorias Essas categorias levam em conta diversos critérios e possuem um valor eminentemente didático sendo desprovidas de um maior cientificismo Para o nosso estudo levaremos em conta duas classificações quais sejam a que distingue grupos de fato e grupos de direito e a que distingue grupos de subordinação e grupos de coordenação Em primeiro lugar podemos ressaltar a existência de grupos de fato e grupos de direito Nestes há uma convenção que disciplina as relações entre as sociedades integrantes convenção esta que deve ser registrada e obedecer a certos requisitos impostos pelo artigo 269 da Lei 640476 Por outro lado nos grupos de fato inexiste tal convenção há uma mera junção de sociedades sem a necessidade de exercerem entre si um relacionamento mais profundo permanecendo isoladas e sem organização jurídica23 A existência ou não da convenção é um fator secundário na medida em que necessariamente haverá uma certa disciplina das relações entre as diversas integrantes do grupo seja verbal seja escrita Além da classificação entre grupos de fato e grupos de direito temos também a classificação que distingue os grupos de subordinação e os grupos de coordenação de acordo com a forma de exercício da direção única24 Nos grupos de subordinação há uma sociedade que comanda as demais Há uma sociedade chefe que detém o controle das demais integrantes as quais por conseguinte ficam subordinadas às decisões desta sociedade de comando Esta sociedade de comando é uma holding que pode ser pura ou mista na medida em que pode se limitar a exercer o comando podendo também exercer outras atividades Esses são os grupos mais comuns no direito brasileiro sendo inclusive os únicos disciplinados pela Lei 640476 De outro lado existem os chamados grupos de coordenação ou igualitários25 onde não existe uma sociedade de comando todas as sociedades estão em pé de igualdade embora haja uma direção única não se fala em controle Nos grupos de coordenação caracterizados pela unidade de direção entre empresas juridicamente autônomas as relações estabelecidas entre elas têm índole igualitária no sentido de igualdade de forças econômicas de paridade de possibilidade de decisão sem que isto implique em unidade de controle26 As sociedades do grupo de coordenação pactuam uma coordenação de suas atividades ou resultados sem qualquer influência sobre sua autonomia jurídica e seu Curso de Direito Empresarial Vol 1 773 Marlon Tomazette 53 54 controle27 Responsabilidade Com a formação dos grupos não se cria uma nova pessoa jurídica Desse modo as sociedades integrantes do grupo mantêm sua personalidade jurídica e por conseguinte mantêm patrimônios distintos e obrigações próprias comprometendose tão somente a combinar recursos e esforços ou a participar de atividades comuns Diante disso a obrigação de qualquer integrante do grupo a princípio é apenas desta integrante não se estendendo a qualquer outro membro do grupo dada a autonomia que é mantida entre os membros Não podemos preestabelecer uma comunicação das obrigações entre as integrantes do grupo nem uma desconsideração da personalidade jurídica absoluta nestes casos Eventualmente a controladora nos grupos de subordinação poderá ter responsabilidade por obrigações da controlada em virtude de ato ilícito próprio ou até de uma desconsideração da personalidade jurídica desde que presentes os pressupostos para sua aplicação28 Apesar disso nossa legislação estabelece que nos casos de infração à ordem econômica Lei 125292011 art 33 obrigações previdenciárias art 30 IX da Lei 821291 e obrigações trabalhistas art 2o 2o da CLT há solidariedade entre as integrantes do grupo econômico Tratase de uma medida de política legislativa que estabelece que todos os integrantes são garantidores do cumprimento das referidas obrigações No caso de danos ao consumidor a responsabilidade é subsidiária art 28 2o da Lei 807890 No que tange à responsabilidade pelas obrigações previdenciárias temos sérias dúvidas quanto à constitucionalidade da referida previsão uma vez que estamos diante de obrigações tributárias O legislador ordinário não pode escolher qualquer um para figurar como devedor solidário O legislador tem limites que devem ser obedecidos ele só pode instituir a solidariedade para pessoas que mantenham relação ainda que indireta com o fato gerador nos termos do artigo 128 do CTN29 Temse admitido a estipulação de solidariedade para sujeitos que tenham relação jurídica com a pessoa que realizou o fato gerador e não com o próprio fato Neste caso porém exigese a disciplina por meio de lei complementar o que não ocorreu no caso Constituição dos grupos por subordinação Curso de Direito Empresarial Vol 1 774 Marlon Tomazette a b c d e f g h Como mencionado excepcionada a questão da responsabilidade nosso ordenamento jurídico Lei no 640476 arts 265 a 277 se preocupa apenas com os grupos por subordinação isto é apenas com os grupos formados entre a controladora e as controladas que se obrigam a combinar esforços ou recursos para a realização dos respectivos objetivos ou a participar de empreendimentos comuns Nesses casos é prevista a elaboração de uma convenção de grupo para disciplinar as relações entre as diversas participantes Tal convenção deverá ser aprovada em cada uma das sociedades integrantes do grupo pelo quórum necessário para alteração do contrato social isto é em regra maioria absoluta dos votos e 75 dos votos no caso da sociedade limitada Essa convenção deverá conter certos requisitos mínimos previstos no artigo 269 da Lei 640476 a saber a designação do grupo a indicação da sociedade de comando e das filiadas as condições de participação das diversas sociedades o prazo de duração se houver e as condições de extinção as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que o componham os órgãos e cargos da administração do grupo suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham a declaração da nacionalidade do controle do grupo as condições para alteração da convenção Inicialmente exigese a designação do grupo isto é o nome pelo qual ele pode ser identificado Outrossim também é necessária a identificação das participantes do grupo bem como as condições da sua participação Por questões até históricas exigese também a nacionalidade do controle do grupo entendendose como brasileiro o grupo que seja controlado direta ou indiretamente por pessoas naturais residentes ou domiciliadas no país ou por pessoas jurídicas de direito público Além disso exigese que a convenção identifique o sistema de administração do grupo com as respectivas atribuições e as relações dessa estrutura com a estrutura administrativa das integrantes Como o grupo não se destina apenas a um empreendimento específico ele exerce atividades de médio e longo prazo é possível que seja necessária a alteração da convenção cujas condições devem ser previstas no próprio Curso de Direito Empresarial Vol 1 775 Marlon Tomazette 6 a b c d e f g h instrumento Do mesmo modo é possível que ao longo da vida do grupo algumas sociedades saiam e outras entrem no grupo e por isso também é necessária a disciplina da entrada e saída das integrantes Por fim deve ser previsto o prazo de duração se houver e as condições de extinção do grupo uma vez que tal organização não é definitiva Consórcio As reuniões de sociedades podem ter diversos motivos e eventualmente podem se destinar a um empreendimento específico como a construção de uma obra a participação em um leilão ou a participação em uma licitação Nesses casos há a formação de consórcios isto é de reuniões de sociedades para a execução de determinado empreendimento O consórcio é um contrato associativo entre sociedades independentes ou subordinadas que não é dotado de personalidade jurídica embora haja o arquivamento do contrato Diferenciase dos grupos de sociedades primordialmente pela permanência inerente aos grupos que é alheia à caracterização dos consórcios que se destinam a empreendimentos determinados30 Outrossim a deliberação para constituição dos consórcios compete nas sociedades anônimas ao Conselho de Administração se houver ou à assembleia Nas demais sociedades a decisão competirá aos administradores No regime dos consórcios haverá um ato constitutivo composto pelo menos pelas seguintes indicações designação do consórcio se houver o empreendimento a que se destina a duração endereço e foro a definição das obrigações e responsabilidade de cada consorciada bem como as prestações específicas a que se destinam normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados normas sobre administração do consórcio contabilização representação das sociedades consorciadas e taxa de administração se houver forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum com o número de votos que cabe a cada consorciado contribuição de cada consorciado para as despesas comuns se houver Curso de Direito Empresarial Vol 1 776 Marlon Tomazette Tal ato constitutivo será arquivado na junta comercial mas apesar disso o consórcio não é dotado de personalidade jurídica de modo que cada integrante é dotada de personalidade jurídica própria e por conseguinte de direitos e obrigações próprios Quaisquer obrigações comuns atinentes à execução do empreendimento devem ser disciplinadas pelo contrato de consórcio Excepcionalmente o artigo 28 3o da Lei 807890 estabeleceu que pelos danos causados ao consumidor as integrantes do consórcio têm responsabilidade solidária De modo similar a lei de licitações estabelece que as sociedades consorciadas serão solidariamente responsáveis pelos atos praticados em consórcio tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato Lei 866693 art 33 V A Medida Provisória no 510 de 28 de outubro de 2010 incluiu a previsão de uma solidariedade entre as consorciadas pelas obrigações tributárias decorrentes dos negócios jurídicos praticados em nome próprio inclusive na contratação de pessoas jurídicas e físicas com ou sem vínculo empregatício Com a conversão da referida MP na Lei 124022011 a situação ficou um pouco diferente Ficou estabelecida a responsabilidade de cada consorciada pelos tributos devidos em relação às operações praticadas pelo consórcio na proporção de sua participação no empreendimento Todavia as consorciadas serão solidariamente responsáveis nos casos de contratação em nome próprio de pessoas jurídicas e físicas com ou sem vínculo empregatício pela retenção de tributos e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias ainda que a retenção seja feita pela líder do consórcio Tal solidariedade aplicase aos tributos administrados pela receita federal do Brasil abrangendo o recolhimento das contribuições previdenciárias patronais inclusive a incidente sobre a remuneração dos trabalhadores avulsos e das contribuições destinadas a outras entidades e fundos além da multa por atraso no cumprimento das obrigações acessórias O legislador ordinário não pode escolher qualquer um para figurar como devedor solidário O campo de eleição dos sujeitos passivos tributários em geral e não diferentemente dos solidários está adstrito aos contornos objetivos ou subjetivos do suporte fático da tributação31 vale dizer A solidariedade tributária não é forma de inclusão de terceiro na relação tributária mas tipo de nexo que se estabelece entre codevedores32 O legislador tem limites que devem ser obedecidos ele só pode instituir a solidariedade para pessoas que mantenham relação ainda que indireta com o fato gerador nos termos do artigo 128 do CTN33 Neste caso uma lei ordinária poderá estabelecer um novo sujeito passivo desde que verificada essa vinculação desse terceiro ao fato gerador da obrigação Curso de Direito Empresarial Vol 1 777 Marlon Tomazette tributária mesmo que de forma indireta No mesmo sentido o STF já afirmou que o preceito do art 124 II no sentido de que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art 128 do CTN tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts 134 e 135 do mesmo diploma34 E completa O terceiro só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária estabelecidos ainda que a contrario sensu na regra matriz de responsabilidade tributária e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte35 Além disso temse admitido a estipulação de solidariedade para sujeitos que tenham relação jurídica com a pessoa que realizou o fato gerador e não com o próprio fato Neste caso porém exigese a disciplina por meio de lei complementar por se tratar de nova hipótese de sujeição passiva não contemplada pelo CTN Como já decidiu o STJ O art 146 inciso III b da Constituição Federal estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar36 No caso em tela a previsão genérica de solidariedade pela retenção dos tributos como colocada representa uma nova hipótese de sujeição passiva e por isso dependeria de lei complementar logo a matéria não poderia ser tratada por medida provisória CF88 art 62 1o III Não se pode confundir esse consórcio societário com o consórcio público disciplinado pela Lei 1110705 Neste caso o consórcio irá ser formado por entes da federação e irá adotar a forma de uma associação pública ou uma entidade de direito privado Seu objetivo será definido pelos próprios entes da federação consorciados Além disso o consórcio público em questão poderá ser tornar uma pessoa jurídica de direito público quando se tratar de uma associação pública a partir da vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções Também poderá ser tornar uma pessoa jurídica de direito privado na forma da legislação civil o que não é admitido para os consórcios societários Do mesmo modo não se devem confundir os consórcios com as sociedades de propósito específico SPE que em muitos casos sucedem os consórcios na celebração dos contratos As SPEs possuem personalidade e consequentemente direitos e obrigações próprios Suas integrantes são sócias com o regime jurídico próprio dessa condição e não mais o regime jurídico do consórcio de sociedades Curso de Direito Empresarial Vol 1 778 Marlon Tomazette 7 Joint ventures Dentre as práticas mais comuns de associações de sociedades está a formação de joint ventures a qual pode se dar por diversos mecanismos Antes de conhecer tais mecanismos é necessário que se tenha uma ideia do que vem a ser uma joint venture Para Calixto Salomão Filho as joint ventures abrangeriam todas as formas de associação de empresas com objetivo de realização de atividade econômica independente e com escopo de lucro37 Patrícia Carvalho ressaltando a dificuldade de formulação de um conceito também nos apresenta uma ideia geral da joint venture como a cooperação de duas ou mais empresas independentes a fim de melhor desenvolver um projeto comum38 Para Maristela Basso a joint venture corresponde a uma forma ou método de cooperação entre empresas independentes39 Frederyk Cucchi e Cinzia de Stefanis conceituam a joint venture como o instrumento por meio do qual duas ou mais empresas colaboram fornecendo os recursos necessários para realizar um determinado empreendimento ou para perseguir um interesse de caráter econômico financeiro ou tecnológico40 Todos os conceitos são válidos e nos dão a ideia geral de que a joint venture é uma forma de associação de empresas independentes para executar uma atividade comum em outras palavras a joint venture seria uma espécie de sociedade entre empresas independentes41 Tal concepção generalizadora acaba sendo a mais adequada dada a criatividade do mercado para a formalização destas alianças estratégicas de cooperação A independência das participantes é fundamental para caracterizar uma joint venture pois qualquer eventual subordinação caracterizaria outras espécies de integração como a fusão incorporação ou até a formação de grupos de subordinação Tal fato não impede a realização de intercâmbios de participações desde que não interfira no controle das sociedades envolvidas Apesar da independência as participantes devem ter um projeto comum que é a finalidade de uma sociedade como pode ser entendida a joint venture Há que ressaltar ainda que a joint venture não deve ser por tempo indeterminado mas deve objetivar a execução de um determinado empreendimento comum42 específico ou não sob pena de produzir efeitos muito similares aos da fusão43 Essa transitoriedade não precisa ser levada a extremos uma vez que os projetos de uma joint venture podem ter curta ou longa duração o que se quer dizer é que esta forma de associação de empresas tem contornos Curso de Direito Empresarial Vol 1 779 Marlon Tomazette próprios que não a confundem com a fusão A joint venture pode se operacionalizar de diversas formas seja por meio de um contrato seja pela constituição de uma nova sociedade cujo capital social pertença às participantes44 Neste ponto somos contrários à opinião de Giampaolo dalle Vedove que diferencia a joint venture da empresa em comum que implicaria a constituição de uma nova entidade45 Melhor é a análise feita por Maristela Basso que diferencia corporate joint ventures que geram a formação de uma nova sociedade e non corporate joint ventures que não geram uma nova sociedade46 No Brasil temse usado a constituição de uma nova pessoa jurídica sob a forma de uma sociedade limitada dada a simplicidade de constituição e funcionamento de tal tipo societário o maior sigilo nas negociações e sobretudo a limitação de responsabilidade dos sócios47 Também é possível a utilização de uma sociedade anônima a qual só se justificaria no caso de um empreendimento muito grande tendo em vista os maiores custos da constituição de tal tipo societário Nada impede todavia a constituição das chamadas joint ventures contratuais isto é a formalização de um acordo sem a constituição formal de uma nova pessoa jurídica Eventualmente essas associações podem formar sociedades de fato desde que se configurem os elementos de uma sociedade contribuição para o capital social participação nos lucros e nas perdas e affectio societatis Tal situação não é uma regra há que se analisar cada caso para verificar a presença dos requisitos de uma sociedade48 A configuração ou não de uma sociedade de fato pode gerar problemas decorrentes das regras de tal figura por isso há que se ter um grande cuidado nas cláusulas do contrato de joint venture Independentemente da forma usada a joint venture é um instrumento de expansão empresarial muito eficaz na medida em que permite a obtenção de maiores recursos a simplificação na transferência de tecnologia e conhecimento a partilha do risco de grandes empreendimentos49 e eventualmente a abertura de novos mercados regionais ou internacionais50 Assim sociedades estrangeiras que pretendiam ingressar em um mercado como o mercado brasileiro de cervejas que já está consolidado na mão de grandes concorrentes tentaram criar joint ventures com as sociedades nacionais a fim de reduzir os custos de ingresso no mercado e facilitar a distribuição do produto Sobretudo nesse período de globalização econômica as joint ventures têm exercido papel fundamental dada a possibilidade de se encontrar um parceiro ideal para o desenvolvimento dos projetos objetivados Sem tal forma de Curso de Direito Empresarial Vol 1 780 Marlon Tomazette associação não haveria a tão corrente expansão empresarial porquanto a nova ordem econômica mundial exige ligações mais dinâmicas que permitam fugir das burocracias desnecessárias51 Curso de Direito Empresarial Vol 1 781 Marlon Tomazette 1 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 65 2 SALOMÃO FILHO Calixto Direito concorrencial as estruturas São Paulo Malheiros 1998 p 249 VEDOVE Giampaolo Dalle Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust Padova CEDAM 1999 p 163 3 PRADO Viviane Muller Noção de grupo de empresas para o Direito societário e para o direito concorrencial Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais São Paulo ano 1 no 2 maioago 1998 p 152 4 JAEGER Pier Giusto e DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 p 276 5 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei das sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo 2 p 21 6 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas Actualizada e ampliada por Julio C Otaegui 2 ed Buenos Aires Depalma 1998 p 812 7 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 779 8 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo II p 15 9 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 p 651 10 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 130 11 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo II p 14 12 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 128129 13 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo II p 120 14 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo II p 133 15 LOBO Jorge Grupo de sociedades Rio de Janeiro Forense 1978 p 28 16 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 28 KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante A desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine e os grupos de empresas 2 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 58 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo II p 186 Curso de Direito Empresarial Vol 1 782 Marlon Tomazette 17 MESSINEO Francesco Manuale di diritto civile e commerciale 9 ed Milano Giuffrè 1972 v 5 p 22 18 LOBO Jorge Grupo de sociedades Rio de Janeiro Forense 1978 p 33 19 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 p 451 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 790 20 PRADO Viviane Muller Noção de grupo de empresas para o Direito societário e para o direito concorrencial Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais São Paulo ano 1 no 2 maioago 1998 p 155 21 GALGANO Francesco Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 tomo II p 186 22 MESSINEO Francesco Manuale di diritto civile e commerciale 9 ed Milano Giuffrè 1972 v 5 p 21 23 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 p 247 24 GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 2 p 313314 25 LOBO Jorge Grupo de sociedades Rio de Janeiro Forense 1978 p 41 26 KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante A desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine e os grupos de empresas 2 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 59 27 LOBO Jorge Grupo de sociedades Rio de Janeiro Forense 1978 p 34 28 LEHMANN Michael e FRANCESCHELLI Vincenzo Superamento della personalità giuridica e società collegate sviluppi di diritto continentale In Responsabilità limitata e gruppi di società Milano Giuffrè 1987 p 121 29 AMARO Luciano Direito tributário brasileiro 2 ed São Paulo Saraiva 1998 p 294 30 CARVALHOSA Modesto Comentários à lei de sociedades anônimas São Paulo Saraiva 1997 v 4 tomo II p 339 BAPTISTA Luiz Olavo In VIDIGAL Geraldo de Camargo e MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à lei das sociedades por ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 p 871 31 DARZÉ Andréa M Responsabilidade tributária solidariedade e subsidiariedade São Paulo Noeses 2010 p 231 32 DARZÉ Andréa M Responsabilidade tributária solidariedade e subsidiariedade São Paulo Noeses 2010 p 255 33 AMARO Luciano Direito tributário brasileiro 2 ed São Paulo Saraiva 1998 p 294 34 STF RE 562276 Relatora Min ELLEN GRACIE Tribunal Pleno julgado em 3112010 REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe027 DIVULG 922011 PUBLIC 1022011 EMENT VOL0246102 PP00419 RDDT no 187 2011 p 186193 Curso de Direito Empresarial Vol 1 783 Marlon Tomazette 35 STF RE 562276 Relatora Min ELLEN GRACIE Tribunal Pleno julgado em 3112010 REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe027 DIVULG 922011 PUBLIC 1022011 EMENT VOL0246102 PP00419 RDDT no 187 2011 p 186193 36 REsp 757065SC Rel Ministro JOSÉ DELGADO PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 2892005 DJ 1o22006 p 424 37 SALOMÃO FILHO Calixto Direito concorrencial as estruturas São Paulo Malheiros 1998 p 321 38 CARVALHO Patrícia Joint venture um olhar voltado para o futuro Revista de Direito Privado São Paulo ano 2 no 6 abrjun 2001 p 168 39 BASSO Maristela Joint ventures manual prático das associações empresariais 3 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2002 p 39 40 CUCCHI Frederyk e DE STEFANIS Cinzia La colaborazione tra imprese Napoli Se 2003 p 111 tradução livre de lo strumento tramite il quale due o più imprese collaborano fornendo le risorse nécessaire per realizzare un determinato affare o per perseguire un interesse di carattere econômico finanziario o tecnológico 41 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 106 42 HENN Harry G e ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 p 106 43 CADE Voto do Conselheiro Renault de Freitas Castro no AC no 11997 publicado no DOU de 31 de dezembro de 1997 Seção I p 31825 44 GELLHORN Ernest e KOVACIC William E Antitrust law and economics 4 ed St Paul West Group 1994 p 252 45 VEDOVE Giampaolo dalle Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust Padova CEDAM 1999 p 226 46 BASSO Maristela Joint ventures manual prático das associações empresariais 3 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2002 p 44 47 BASSO Maristela Joint ventures manual prático das associações empresariais 3 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2002 p 73 48 BASSO Maristela Joint ventures manual prático das associações empresariais 3 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2002 p 156 49 GELLHORN Ernest e KOVACIC William E Antitrust law and economics 4 ed St Paul West Group 1994 p 253 50 CARVALHO Patrícia Joint venture um olhar voltado para o futuro Revista de Direito Privado São Paulo ano 2 no 6 abrjun 2001 p 165 51 BASSO Maristela Joint ventures manual prático das associações empresariais 3 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2002 p 159 Curso de Direito Empresarial Vol 1 784 Marlon Tomazette Curso de Direito Empresarial Vol 1 785 Marlon Tomazette 1 Concentração empresarial Modernamente a economia mundial tem sido diretamente influenciada pelos fenômenos de concentração empresarial Tais fenômenos devem ser entendidos como todos aqueles nos quais se forma um liame econômico entre empresas que acarreta uma maior ou menor unidade econômica1 Tal concepção é extremamente ampla abrangendo quaisquer fenômenos nos quais possa se manifestar a tendência da empresa de reunir capacidades econômicotecnológicas para o aumento de seus potenciais e que lhe permitam melhor posição no mercado2 Assim sendo dentro desta ideia de concentração empresarial estariam incluídas as fusões a incorporação a cisão3 a aquisição de controle a formação de grupos a constituição de joint ventures a formação de consórcio a constituição de subsidiárias integrais a cessão de ativo e quaisquer outros acordos que apresentassem tal tendência A adoção da acepção mais ampla do fenômeno da concentração empresarial não nos permite deixar de mencionar algumas divisões feitas pela doutrina entre concentração e integração e entre concentração e cooperação Ressaltese desde já que sempre será usada a expressão concentração empresarial em seu sentido mais amplo Calixto Salomão Filho afirma que para haver uma concentração é fundamental que se trate de uma operação que implique mudanças duradouras na estrutura das empresas envolvidas É necessário ainda que a mudança estrutural torne possível presumir que essas empresas atuarão como um único agente do Curso de Direito Empresarial Vol 1 786 Marlon Tomazette 2 ponto de vista econômico4 Assim só haveria concentração empresarial se do ponto de vista econômico atuasse apenas uma entidade como por exemplo em uma fusão De outro lado haveria cooperação empresarial se houvesse a atuação de várias entidades do ponto de vista econômico mas com uma unidade de certos comportamentos no mercado5 Desse modo eventuais acordos de cooperação se enquadrariam como cooperação e não concentração Luiz Olavo Baptista embora reconheça a ideia ampla da concentração faz uma diferenciação entre concentração e integração Na concentração em sentido estrito haveria a diminuição do número de empresas no mercado e o aumento relativo do seu capital como por exemplo em uma fusão Já na integração não haveria a diminuição do número de empresas mas elas se completariam e aumentariam suas potencialidades6 como por exemplo na formação de um grupo Há que se ressaltar mais uma vez que não lançaremos mão de tais distinções adotando a ideia mais ampla de concentração empresarial Motivos da concentração A concentração empresarial tem sido uma tendência da economia moderna em todo o mundo Tal tendência mundial decorre dos benefícios trazidos pelo aumento da dimensão das empresas ou pelo aumento da sua eficiência Certas concentrações são realizadas com o objetivo de aumentar a eficiência das envolvidas padronizando a produção e obtendo um preço unitário menor Com o crescimento há a produção em uma economia de escala que permite a produção a um custo menor com uma maior qualidade7 Outras concentrações objetivam primordialmente o progresso tecnológico facilitando o intercâmbio de técnicas de produção ou de pesquisa Além disso eventualmente uma empresa sozinha não obteria o capital suficiente para conduzir uma determinada pesquisa tendo em vista que algumas possuem custo elevadíssimo Há na concentração também a possibilidade de discriminação de mercados e de diferenciação de produtos repartindo os riscos empresariais entre diversos ramos8 Quando há prejuízo em um ramo ele pode ser compensado em outro ramo Essa diversificação de ramos de atuação tem sido uma constante gerando a formação de grandes impérios com atuação nas mais diversas áreas do mercado Além disso a globalização econômica tem imposto o crescimento das empresas para poderem competir com as grandes multinacionais e até para poderem expandir sua atuação para outros mercados Assim para a entrada de Curso de Direito Empresarial Vol 1 787 Marlon Tomazette 3 uma empresa brasileira no mercado americano ou no mercado comunitário haveria uma união de empresas aumentando a força da empresa nacional permitindolhe competir com outras gigantes mundiais No direito italiano Giampaolo Dalle Vedove afirma que um dos motivos da concentração empresarial é crescer em poder para adquirir uma dimensão comunitária e se possível mundial9 Outros motivos menos nobres também podem motivar a concentração como por exemplo tornar o negócio apto a ser comprado por outros por um preço mais alto ou ainda a possibilidade de desencorajar concorrentes que enfraqueçam e com isso aumente os lucros10 Os diversos motivos da concentração nem sempre são demonstrados claramente no mercado por isso é muito difícil valorar as intenções daqueles que realizam uma concentração A dificuldade dessa valoração torna extremamente complexo o controle dos atos de concentração Classificação da concentração empresarial As diversas formas de concentração empresarial podem envolver empresas do mesmo ramo de áreas ligadas ou de áreas completamente distintas Em função dessa relação entre as áreas de atuação das empresas envolvidas podemos classificar a concentração em horizontal vertical ou em conglomerado Dizse que a concentração é horizontal quando envolve concorrentes diretos isto é aqueles que vendem o mesmo produto no mesmo mercado11 É a concorrência entre os envolvidos que caracteriza uma concentração como horizontal não basta a atuação no mesmo ramo genérico é necessário que as envolvidas atuem com produtos concorrentes produtos que se substituam Além disso é necessário que ambas atuem no mesmo espaço geográfico sob pena de não serem concorrentes Assim podese dizer que a formação da AMBEV foi uma concentração na horizontal na medida em que envolvia duas concorrentes Antarctica e Brahma que atuavam no mesmo mercado Todavia se houvesse uma união entre uma empresa de telefonia da região centrooeste e outra da região sudeste a concentração não seria horizontal pois embora atuem com os mesmos serviços elas não atuam no mesmo espaço geográfico De outro lado há concentração vertical quando as envolvidas atuam em fases distintas da mesma cadeia de produção isto é há relação efetiva ou potencial de compra e venda entre as empresas A verticalidade da concentração decorre do Curso de Direito Empresarial Vol 1 788 Marlon Tomazette 4 fato de uma empresa trazer para si uma função ligada a sua cadeia de produção que de outra maneira ainda seria encontrada no mercado12 Assim seria vertical a fusão entre uma indústria e sua fornecedora de matériaprima Por fim temos os conglomerados que se formam nas concentrações que não se enquadram como horizontais ou verticais As atividades das envolvidas se desenvolvem em mercados distintos e não se relacionam verticalmente13 Tal forma de concentração está normalmente ligada à diversificação dos ramos de atuação ou envolve sociedades de ramos similares que atuam em mercados geográficos distintos facilitando a compra de matériaprima a distribuição ou o desenvolvimento de seus produtos ou serviços Livreiniciativa e livre concorrência Um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a livreiniciativa art 1o IV da Constituição Federal pelo qual devese garantir aos indivíduos o acesso às atividades e o seu exercício14 Tal princípio tem uma função social ele não é absoluto e deve se compatibilizar com outros princípios constitucionais sobretudo os princípios da função social da propriedade e da livre concorrência Assim o princípio da livreiniciativa não representa uma liberdade econômica absoluta o Estado pode limitar a liberdade empresarial respeitando os princípios da legalidade igualdade e proporcionalidade ponderando os valores da livre iniciativa e da livre concorrência15 A livre concorrência não é uma consequência natural da livreiniciativa cabendo ao Estado intervir para assegurar a existência da livre concorrência e consequentemente assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social O princípio da livre concorrência é pois um instrumento para se atingir a tão almejada justiça social dando à livreiniciativa os contornos decorrentes da função social da propriedade Sendo um instrumento a livre concorrência também não é um valor absoluto podendo ceder espaço a valores de maior importância16 Teoricamente podese conceber a existência de uma concorrência perfeita que se caracterizaria por um equilíbrio entre oferta e demanda por um número elevado de empresas de reduzida dimensão que oferecem produtos qualitativamente homogêneos perfeitamente substituíveis inexistindo barreiras ao ingresso de novos entes no mercado17 A presença de muitos concorrentes impede a elevação arbitrária dos preços pois diante de tal aumento o consumidor simplesmente se dirigiria aos demais concorrentes que forneceriam Curso de Direito Empresarial Vol 1 789 Marlon Tomazette produtos qualitativamente homogêneos sem qualquer prejuízo para o consumidor18 Outrossim para a concorrência perfeita inexistem barreiras ao ingresso de novos entes no mercado permitindo a substituição de fornecedores ou o aumento do número destes para se restabelecer o equilíbrio A ideia da concorrência perfeita é uma utopia mas serve de parâmetro para se ter em mente como um mercado competitivo trabalha e os benefícios que ele pode oferecer19 A partir daí podese chegar à ideia da concorrência praticável que seria aquela desejada Tal concorrência se caracteriza por três liberdades a saber liberdade de acesso ao mercado pelas empresas liberdade de fixação de preço e liberdade de escolha do consumidor20 Com essas liberdades aplicase plenamente o princípio da livre concorrência conciliandoo com a livreiniciativa Todavia há que se ter em mente que em determinadas circunstâncias valores maiores podem gerar situações anticoncorrenciais como por exemplo a integração dentro de um bloco econômico regional a defesa do consumidor ou outros valores mais relevantes Nestes casos os atos não são ilícitos pois atendem a fins maiores não devendo ser reprimidos A livre concorrência como um princípio constitucional da ordem econômica art 170 IV da CF é protegida pelo CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica que é uma autarquia federal que atua também como órgão judicante Neste mister o CADE tem como papéis primordiais punir as infrações à ordem econômica e controlar os atos de concentração empresarial que de qualquer forma possam influir na livre concorrência Dentro desse trabalho interessanos apenas o controle dos atos de concentração empresarial Os atos de concentração empresarial são a princípio lícitos mas podem eventualmente representar danos à livre concorrência na medida em que podem diminuir o número de concorrentes no mercado ou podem representar uma prefixação de preços ou ainda podem representar obstáculos ao ingresso de novos entes no mercado Nas concentrações horizontais tais efeitos perniciosos sobre a livre concorrência são mais facilmente vislumbrados mas nada impede que em concentrações verticais ou nos conglomerados possa haver violação à livre concorrência Nas concentrações verticais podem ser estabelecidos obstáculos à entrada de novos concorrentes ou até à atuação dos concorrentes já existentes pela limitação da oferta de uma matériaprima ou pelo aumento no seu preço De outro lado mesmo nos conglomerados podem ocorrer violações à livre concorrência na medida em que um concorrente que estava à margem do mercado ingressa neste mercado conjuntamente com outro ente que já estava neste mercado acabando com o medo do ingresso de um novo ente com preços Curso de Direito Empresarial Vol 1 790 Marlon Tomazette 5 inferiores permitindo assim um aumento dos preços21 Controle dos atos de concentração Os atos de concentração que possam produzir efeitos sobre a livre concorrência dentro do território brasileiro devem ser submetidos ao crivo do CADE previamente Lei no 125292011 art 88 2o Tal apreciação deverá ocorrer no prazo de até 240 dias a contar do protocolo de petição ou de sua emenda tendo sido a previsão de aprovação tácita pelo decurso do prazo vetada pela Presidente da República O prazo poderá ser dilatado por até 60 sessenta dias improrrogáveis mediante requisição das partes envolvidas na operação ou por até 90 noventa dias mediante decisão fundamentada do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica órgão judicante integrante do CADE em que sejam especificadas as razões para a extensão o prazo da prorrogação que será não renovável e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo Os atos de concentração portanto não podem ser consumados sem a apreciação do CADE sob pena de nulidade e imposição de multa pecuniária não inferior a R 6000000 sessenta mil reais nem superior a R 6000000000 sessenta milhões de reais Até a decisão devem ser preservadas as condições de concorrência entre os envolvidos Nossa legislação fazia uma formulação genérica com o intuito de abranger um maior número de atos não indicando as formas dos atos de concentração sujeitos a tal crivo Atualmente porém a previsão ficou mais específica afirmandose que Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que cumulativamente I pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado no último balanço faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País no ano anterior à operação equivalente ou superior a R 40000000000 quatrocentos milhões de reais e II pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado no último balanço faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País no ano anterior à operação equivalente ou superior a R 3000000000 trinta milhões de reais art 88 da Lei no 12529 de 30 de novembro de 2011 Curso de Direito Empresarial Vol 1 791 Marlon Tomazette Portanto a partir da Lei no 125292011 o que interessa é apenas o faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país no ano anterior à operação exigindose quatrocentos milhões de reais para um dos grupos envolvidos e trinta milhões para o outro grupo Os valores mencionados poderão ser adequados simultânea ou independentemente por indicação do Plenário do CADE portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça O artigo 90 da mesma lei passa a definir o que se enquadra e o que não se enquadra como ato de concentração para essa finalidade exclusiva de apreciação pelo CADE Para os efeitos do referido controle realizase um ato de concentração quando I 2 duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem II 1 uma ou mais empresas adquirem direta ou indiretamente por compra ou permuta de ações quotas títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações ou ativos tangíveis ou intangíveis por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma o controle ou partes de uma ou outras empresas III 1 uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas ou IV 2 duas ou mais empresas celebram contrato associativo consórcio ou joint venture De outro lado não serão considerados atos de concentração para os efeitos da apreciação pelo CADE a celebração de contrato associativo consórcio ou joint venture para participação em licitações Diante de tal previsão se inserem dentro do conceito de ato de concentração para fins de apreciação pelo CADE desde que preenchidos os demais requisitos as fusões incorporações e cisões para sociedades já existentes uma vez que em todos esses casos há uma espécie de fusão ou incorporação Da mesma forma se inserem no conceito as aquisições de controle e de participações relevantes no capital de outras sociedades desde que haja a possibilidade de influência no comportamento concorrencial da empresa adquirida Por fim também se inserem nesse conceito as uniões entre empresas independentes com a formação de joint ventures contratuais ou societárias consórcios e outros contratos associativos desde que não se destinem a participação em licitações Inseremse dentro do conceito de atos de concentração os contratos associativos com duração igual ou superior a 2 anos que envolvam o Curso de Direito Empresarial Vol 1 792 Marlon Tomazette 6 compartilhamento de riscos e resultado da atividade econômica que constitui seu objeto desde que as partes contratantes façam parte do mesmo mercado relevante Resolução 17 de 18 de outubro de 2016 do CADE Mercado relevante Um dos fatores que era levado em conta para submeter um ato ao CADE nos termos do revogado artigo 54 3o da Lei 888494 era a participação das envolvidas em um mercado relevante Tal participação deve ser levada em conta para a decisão final do CADE que considerará os efeitos do ato de concentração sobre a concorrência no mercado em questão Não há como se formular um conceito acerca do que vem a ser um mercado relevante o que se faz é delimitar qual é o mercado relevante isto é definir quais são os concorrentes À luz dessa definição podemse ter em mente os efeitos do ato de concentração sobre aquele mercado e assim poder tomar uma decisão a respeito do ato22 Dois são os critérios para delimitação do mercado relevante o critério do produto e o critério geográfico Tais critérios devem ser tratados conjuntamente para se definir um mercado relevante Pelo critério do produto há que se analisar se os produtos se substituem Em caso afirmativo eles integram o mesmo mercado sob a ótica do produto Nesta análise devese vislumbrar se os produtos atingem a mesma finalidade se têm as mesmas características e se têm preços compatíveis entre si23 ou seja quais são as alternativas para o consumidor daquele produto ou serviço24 diante de um aumento ou da sua falta Nem todos os consumidores precisam considerar os produtos substitutos basta que um bom número de consumidores assim o considerem Tomemos o exemplo da CocaCola Qual seria o mercado relevante Seria possível ter em mente o mercado apenas de CocaCola Ou o mercado de refrigerantes sabor cola O mercado de refrigerantes O mercado de bebidas não alcoólicas refrigerantes sucos chás achocolatados Ou o mercado de bebidas em geral incluindo cervejas e outras bebidas alcoólicas Ora caso houvesse o aumento do preço da CocaCola e a diminuição da oferta dela os consumidores em sua maioria se socorreriam de outros refrigerantes25 fornecidos pelas concorrentes havendo assim uma relação de substituição entre os refrigerantes Não há uma relação de substituição com outras bebidas em face das características diferenciadas dos produtos eles não atendem Curso de Direito Empresarial Vol 1 793 Marlon Tomazette 7 à mesma finalidade Assim nesse caso o mercado relevante sob a ótica do produto seria o mercado de refrigerantes Tomemos outro exemplo a união entre Colgate e Kolynos ocorrida em 1995 Nesse caso as envolvidas trabalhavam com quatro produtos quais sejam creme dental escova dental fio dental e enxaguante bucal Tais produtos não se substituem cada um tem uma função própria Assim não podemos conceber um mercado de higiene bucal nesse ato de concentração mas quatro mercados distintos dada a ausência de substituição entre os referidos produtos O critério do produto não é suficiente para a definição de um mercado relevante é fundamental aliálo ao critério geográfico que analisa quais compradores e fornecedores são importantes para definir as condições de oferta e demanda de um determinado produto26 Assim devem ser analisados quais fornecedores têm condição de influir ao menos potencialmente na fixação do preço de um produto num determinado espaço geográfico vale dizer há que se definir quais fornecedores supririam os consumidores insatisfeitos e quais fornecedores poderiam ingressar rapidamente naquele espaço fornecendo substitutos27 inexistindo dificuldades para esse ingresso No caso por exemplo do creme dental o mercado é nacional pois os fornecedores são praticamente os mesmos para todo o país ou seja se um consumidor quiser trocar de fornecedor ele procurará fornecedores comuns a todo o país De outro lado o mercado já é partilhado por grandes empresas de modo que os fornecedores internacionais não teriam condição de rapidamente ingressar no mercado oferecendo seus produtos e de suprir a oferta já apresentada Apreciação dos atos de concentração Os atos de concentração serão apresentados à SuperintendênciaGeral do CADE com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativo definidos em resolução do Cade além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva O Cade terá em sua estrutura uma SuperintendênciaGeral com 1 um SuperintendenteGeral e 2 dois SuperintendentesAdjuntos com atribuições definidas em resolução A superintendência poderá determinar a emenda do requerimento se entender que há defeitos ou irregularidades que possam comprometer o julgamento Tal emenda será determinada uma única vez sob pena de arquivamento Após o protocolo da apresentação do ato de concentração ou de sua emenda a Curso de Direito Empresarial Vol 1 794 Marlon Tomazette SuperintendênciaGeral fará publicar edital indicando o nome dos requerentes a natureza da operação e os setores econômicos envolvidos Após tal publicação a SuperintendênciaGeral conhecerá diretamente do pedido proferindo decisão terminativa quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência assim definidos em resolução do Cade ou determinará a realização de instrução complementar A instrução deverá ser a mais completa possível e sempre que necessário poderão ser ordenadas novas diligências Nos casos de processo considerados complexos a Superintendência poderá requerer a dilação do prazo para apreciação do ato de concentração Concluída a instrução a Superintendência poderá aprovar diretamente o ato sem restrições ou poderá oferecer impugnação perante o Tribunal caso entenda que o ato deva ser rejeitado aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado Além disso é possível que o Tribunal mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada avoque o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação No prazo de 15 quinze dias contado a partir da publicação da decisão da SuperintendênciaGeral que aprovar o ato de concentração caberá recurso com efeito suspensivo da decisão ao Tribunal que poderá ser interposto por terceiros interessados ou em se tratando de mercado regulado pela respectiva agência reguladora Em até 5 cinco dias úteis a partir do recebimento do recurso o ConselheiroRelator poderá a conhecer do recurso e determinar a sua inclusão em pauta para julgamento b conhecer do recurso e determinar a realização de instrução complementar podendo a seu critério solicitar que a Superintendência Geral a realize declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas ou c não conhecer do recurso determinando o seu arquivamento As requerentes poderão manifestarse acerca do recurso interposto em até 5 cinco dias úteis do conhecimento do recurso no Tribunal ou da data do recebimento do relatório com a conclusão da instrução complementar elaborada pela SuperintendênciaGeral o que ocorrer por último A impugnação deverá apresentar de forma circunstanciada o potencial lesivo do ato à concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado integralmente ou rejeitado Havendo impugnação será iniciado o processo administrativo perante o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica Nesse processo o requerente poderá oferecer no prazo de 30 trinta dias da data de impugnação da SuperintendênciaGeral em petição escrita dirigida ao Presidente do Tribunal Curso de Direito Empresarial Vol 1 795 Marlon Tomazette manifestação expondo as razões de fato e de direito com que se opõe à impugnação do ato de concentração Distribuída a impugnação o ConselheiroRelator proferirá decisão determinando a inclusão do processo em pauta para julgamento caso entenda que se encontre suficientemente instruído ou determinará a realização de instrução complementar se necessário podendo a seu critério solicitar que a SuperintendênciaGeral a realize declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas Além disso o Conselheiro Relator poderá deferir cautelar administrativa para permitir a realização do ato de concentração econômica impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação quando assim recomendarem as condições do caso concreto No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica o Tribunal poderá aproválo integralmente rejeitálo ou aproválo parcialmente As restrições podem incluir a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial a cisão de sociedade a alienação de controle societário a separação contábil ou jurídica de atividades o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual e qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica As restrições impostas pelo CADE normalmente objetivam a redução do poder de mercado das envolvidas e eventualmente a abertura do mercado a novos concorrentes Assim por exemplo no caso da AMBEV28 o CADE condicionou a aprovação da fusão à venda da marca Bavária à venda de cinco fábricas e à partilha de sua rede de distribuição com 5 cinco empresas cervejeiras pelo prazo de 4 quatro anos uma em cada uma das regiões Tais medidas nem sempre atingem seus objetivos A existência de tais restrições demonstra que a concentração ocorrida causava danos à livre concorrência Então por que não simplesmente rejeitar a concentração Como já colocado no Brasil adotase a ideia da concorrência instrumento vale dizer a livre concorrência é um meio para se alcançar a justiça social Em função disso admitese a aprovação de atos que violem a livre concorrência desde que atendam a outros interesses como o interesse dos consumidores o progresso tecnológico ou a melhoria da produção29 ou ainda o aumento da competitividade internacional Aplicase aqui a chamada regra da razão pela qual devem ser consideradas ilícitas apenas as práticas que restrinjam a concorrência Curso de Direito Empresarial Vol 1 796 Marlon Tomazette de modo não razoável30 Nossa legislação usa conceitos indeterminados dando uma grande margem para a atuação dos intérpretes31 para permitir que esses interesses maiores se sobreponham à defesa da livre concorrência ao permitir que certos atos anticoncorrenciais sejam aprovados desde que tenham por objetivo satisfazer interesses maiores em favor dos consumidores e sobretudo com o mínimo possível de prejuízo para a livre concorrência aumentando a produtividade ou melhorando a qualidade de bens ou serviços ou aumentando a eficiência e o desenvolvimento tecnológico e econômico São admitidos também outros atos anticoncorrenciais em função de motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário finais Curso de Direito Empresarial Vol 1 797 Marlon Tomazette 1 BULGARELLI Waldirio Concentração de empresas e direito antitruste 2 ed São Paulo Atlas 1996 p 50 2 BAPTISTA Luiz Olavo Concentração de empresas Revista de Direito Civil Imobiliário Agrário e Empresarial São Paulo ano 3 no 9 julset 1979 p 184 3 Na cisão haverá concentração apenas se a sociedade cindida transferir seu patrimônio para uma ou mais sociedades já existentes 4 SALOMÃO FILHO Calixto Direito concorrencial as estruturas São Paulo Malheiros 1998 p 229230 5 SALOMÃO FILHO Calixto Direito concorrencial as estruturas São Paulo Malheiros 1998 p 229230 NUSDEO Ana Maria de Oliveira Defesa da concorrência e globalização econômica o controle da concentração de empresas São Paulo Malheiros 2002 p 22 6 BAPTISTA Luiz Olavo Concentração de empresas Revista de Direito Civil Imobiliário Agrário e Empresarial São Paulo ano 3 no 9 julset 1979 p 183 7 GELLHORN Ernest e KOVACIC William E Antitrust law and economics 4 ed St Paul West Group 1994 p 349350 8 VEDOVE Giampaolo dalle Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust Padova CEDAM 1999 p 96 9 VEDOVE Giampaolo dalle Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust Padova CEDAM 1999 p 96 tradução livre de crescere in potere per acquistare una dimensione comunitaria e se possibile mondiale 10 GELLHORN Ernest e KOVACIC William E Antitrust law and economics 4 ed St Paul West Group 1994 p 350 11 VEDOVE Giampaolo dalle Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust Padova CEDAM 1999 p 102 12 HOVENKAMP Herbert Antitrust 3 ed St Paul West Group 1999 p 131 13 NUSDEO Ana Maria de Oliveira Defesa da concorrência e globalização econômica o controle da concentração de empresas São Paulo Malheiros 2002 p 5051 14 NUSDEO Ana Maria de Oliveira Defesa da concorrência e globalização econômica o controle da concentração de empresas São Paulo Malheiros 2002 p 234 15 PROENÇA José Marcelo Martins Concentração empresarial e o direito da concorrência São Paulo Saraiva 2001 p 4 16 ALVES Jorge de Jesus Ferreira Direito da concorrência nas comunidades europeias 2 ed Coimbra Coimbra 1992 p 21 17 VEDOVE Giampaolo Dalle Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust Padova CEDAM 1999 p 80 18 GELLHORN Ernest e KOVACIC William E Antitrust law and economics 4 ed St Curso de Direito Empresarial Vol 1 798 Marlon Tomazette Paul West Group 1994 p 53 19 GELLHORN Ernest e KOVACIC William E Antitrust law and economics 4 ed St Paul West Group 1994 p 57 20 ALVES Jorge de Jesus Ferreira Direito da concorrência nas comunidades europeias 2 ed Coimbra Coimbra 1992 p 67 PROENÇA José Marcelo Martins Concentração empresarial e o direito da concorrência São Paulo Saraiva 2001 p 5 21 HOVENKAMP Herbert Antitrust 3 ed St Paul West Group 1999 p 241 22 CLARK John Market definition and assignment of market shares In KHEMANI R Shyam A framework for the design and implementation of competition law and policy Washington World Bank 1998 p 10 23 CLARK John Market definition and assignment of market shares In KHEMANI R Shyam A framework for the design and implementation of competition law and policy Washington World Bank 1998 p 12 24 VEDOVE Giampaolo Dalle Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust Padova CEDAM 1999 p 91 25 HOVENKAMP Herbert Antitrust 3 ed St Paul West Group 1999 p 101 26 CADE AC 8396 Conselheira Relatora Lucia Helena Salgado e Silva DOU de 2571997 p 16023 27 HOVENKAMP Herbert Antitrust 3 ed St Paul West Group 1999 p 106107 28 Ato de concentração 080120058469912 29 VEDOVE Giampaolo Dalle Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust Padova CEDAM 1999 p 105 30 FORGIONI Paula A Os fundamentos do antitruste São Paulo RT 1998 p 186 31 NUSDEO Ana Maria de Oliveira Defesa da concorrência e globalização econômica o controle da concentração de empresas São Paulo Malheiros 2002 p 256257 Curso de Direito Empresarial Vol 1 799 Marlon Tomazette 1 Conceito Em toda sociedade há um conjunto de pessoas que se reúne para o exercício de atividades Tal reunião se dá por diversos motivos mas especialmente para melhor alcançar os objetivos almejados Várias pessoas juntas conseguem realizar melhor as atividades do que uma pessoa sozinha Nas sociedades cooperativas também há essa reunião de pessoas para o melhor desempenho de certas atividades contudo as cooperativas possuem traços peculiares As cooperativas podem ser definidas como toda associação de pessoas que tenha por fim a melhoria econômica e social de seus membros através da exploração de uma empresa sobre a base da ajuda mútua1 Outro conceito diz que a cooperativa é a sociedade de pessoas de cunho econômico sem fins lucrativos criada para prestar serviços aos sócios de acordo com princípios jurídicos próprios e mantendo seus traços distintivos intactos2 Na legislação brasileira o artigo 3o da Lei 576471 afirma que celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica de proveito comum sem objetivo de lucro Todos os conceitos formulados têm traços essenciais da ideia de uma sociedade cooperativa que merecem ser mais bem detalhados As cooperativas são reuniões de pessoas que contribuem com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica ou seja são sociedades Nessa condição é claro que o objeto das cooperativas é o exercício de uma Curso de Direito Empresarial Vol 1 800 Marlon Tomazette 2 atividade econômica contudo sem fim lucrativo Embora possa parecer uma contradição não há nenhum problema no exercício de uma atividade econômica sem fins lucrativos Quando se diz que as cooperativas são voltadas para o exercício de uma atividade econômica o que se quer é ressaltar que as cooperativas não são entidades beneficentes ou culturais ainda que eventualmente acabem desenvolvendo algumas atividades nesse sentido A atividade cooperativa visa à criação ou ao aumento das riquezas e por isso é uma atividade econômica Essa economicidade contudo não se revela em um fim lucrativo Não há lucro na sociedade cooperativa a ser repartido A atividade cooperativa não cria riquezas para a posterior distribuição entre os cooperados na proporção de sua participação O fim econômico é alcançado pelos cooperados diretamente nas suas relações com a sociedade3 Esses podem e querem ter lucros com suas atividades pessoais que não se confundem com a atividade da cooperativa Diante disto vêse a principal diferença entre as sociedades cooperativas e as demais sociedades Nestas o sócio busca resultados lucrativos proporcionais aos riscos assumidos Já na cooperativa o objetivo dos cooperados não é o lucro a ser repartido mas a redução dos custos dos bens ou serviços que interessam aos sócios para melhorar sua condição econômica4 Nada impede contudo que o eventual resultado da atividade venha a ser repartido mas esse não é o objetivo central das cooperativas O cooperado é ao mesmo tempo sócio e usuário dos serviços da cooperativa Como sócio ele tem poder de manifestar votar fiscalizar Já como usuário ele se beneficia da estrutura da cooperativa para gozar das facilidades que a cooperativa lhe proporciona O objetivo da cooperativa é em última análise prestar serviços ao sócio seja na obtenção de bens a preços menores seja nos serviços mais vantajosos ou até mesmo na possibilidade de trabalho em condições mais convenientes Natureza Apesar de todas as peculiaridades as cooperativas são sociedades e mais especificamente sociedades simples de pessoas Por definição legal CC art 982 as cooperativas são consideradas sociedades simples independentemente da atividade desenvolvida uma vez que não visam ao lucro A forma é preponderante para enquadrálas nessa categoria de sociedades Ignorase a realidade da atividade desenvolvida para definir pela Curso de Direito Empresarial Vol 1 801 Marlon Tomazette 3 forma as cooperativas como sociedades simples Tal opção embora criticável5 foi feita pelo legislador e deverá ser levada em conta para qualquer estudo das cooperativas A grande importância desse enquadramento é o afastamento das medidas previstas na Lei no 1110105 falência recuperação judicial e recuperação extrajudicial que só se aplicam aos empresários e sociedades empresárias Além de serem sociedades simples as cooperativas são também por definição legal Lei 576471 art 4o sociedades de pessoas no sentido de que o elemento pessoal dos sócios é muito mais importante que o dinheiro dos sócios Há nas cooperativas a preponderância do elemento pessoal sobre o elemento pecuniário Prova disso é a votação por cabeça independentemente da participação de cada cooperado no capital No mesmo sentido não se admite que o sócio transfira suas quotas a terceiros mesmo que por herança Não se pode admitir que qualquer pessoa ingresse como sócio de uma cooperativa por isso é que não se admite a cessão das quotas mesmo em caso de falecimento Nas cooperativas de trabalho por exemplo não se pode admitir o ingresso de alguém que não tenha a mesma profissão Tal impossibilidade de cessão contudo não significa que terceiros não possam ingressar em uma cooperativa já constituída O chamado princípio das portas abertas permite que qualquer um ingresse na sociedade desde que atenda às condições exigidas pela sociedade Todavia esse ingresso será por mão própria e não com as quotas de outros sócios Legislação aplicável No Brasil as cooperativas por sua importância chegam a possuir algum tratamento na Constituição Federal como o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo Além disso o Código Civil traz alguns dispositivos sobre as sociedades cooperativas arts 1093 a 1095 que destacam as principais características e o regime de responsabilidade dos cooperados Todavia o artigo 1093 também ressalva a continuidade de aplicação da legislação especial Lei no 576471 Outrossim o artigo 982 define as sociedades cooperativas como sociedades simples independentemente da atividade exercida Além disso o artigo 1096 do Código Civil determina a aplicação subsidiária das regras relativas às sociedades simples no que a lei especial for omissa resguardadas as características essenciais das sociedades cooperativas Curso de Direito Empresarial Vol 1 802 Marlon Tomazette 4 41 a b c Dessa forma ficamos com a seguinte configuração legislativa para as cooperativas em primeiro lugar a Constituição Federal em segundo lugar os artigos 1093 a 1095 do Código Civil em terceiro lugar a Lei no 576471 no que não contrariar as outras normas e por fim as regras inerentes às sociedades simples CC artigos 997 a 10386 naquilo que não contrariarem as demais normas Especificamente no que tange à aplicação das regras inerentes às sociedades simples CC artigos 997 a 1038 o uso será pequeno porquanto é certo que haverá a aplicação de tais regras apenas quando as demais regras sobre as cooperativas não tratarem do assunto Nesse sentido Guilherme Krueger faz uma análise detalhada e afirma que se aplicam subsidiariamente às sociedades cooperativas apenas os seguintes artigos 1001 1003 parágrafo único 1004 1005 1009 1010 3o 1011 caput e 2o 1012 1015 parágrafo único 1017 1018 segunda parte 1025 1026 1034 10357 Classificações As sociedades cooperativas mesmo possuindo traços essenciais podem se diferenciar de acordo com vários aspectos o que permite a elaboração de algumas classificações para fins exclusivamente didáticos Quanto à estrutura Quanto à estrutura podemos falar em cooperativas singulares cujo objetivo é a prestação de serviços aos cooperados sendo compostas por pessoas físicas e excepcionalmente por pessoas jurídicas8 São as cooperativas mais comuns centrais ou federações de cooperativas são entidades que se destinam a organizar serviços de cooperativas filiadas São formadas por pelo menos três cooperativas singulares podendo admitir excepcionalmente associados individuais que venham a constituir cooperativas singulares confederações de cooperativas têm por objetivo orientar e coordenar as atividades das filiadas nos casos em que o vulto dos empreendimentos transcender o âmbito de capacidade ou conveniência de atuação das centrais e federações Lei 576471 art 9o São compostas por pelo menos três cooperativas centrais ou federações de Curso de Direito Empresarial Vol 1 803 Marlon Tomazette 42 a b c d e f g h i 43 a b 5 cooperativas com atuação no mesmo ramo ou em diversos ramos de atividade Em regra trataremos das cooperativas singulares por serem as mais importantes na realidade das sociedades cooperativas Quanto à atividade No que diz respeito às atividades desenvolvidas pelas cooperativas podemse classificálas de inúmeras formas Destacaremos apenas as principais cooperativas de consumo destinamse à aquisição em comum de produtos de consumo para seus cooperados de crédito destinadas a promover a poupança e permitir financiamentos para seus cooperados agropecuárias educacionais habitacionais de saúde de produção de prestação de serviços mistas Quanto à responsabilidade do cooperado O Código Civil de 2002 estabelece uma dualidade de regimes sobre a responsabilidade dos cooperados pelas obrigações da sociedade Em razão disso podemos diferenciar as cooperativas de responsabilidade limitada daquelas de responsabilidade ilimitada limitadas a responsabilidade dos sócios se limita ao respectivo capital subscrito obrigandose a suportar os prejuízos apenas na proporção de sua participação nas operações ilimitadas os sócios respondem subsidiariamente e de forma solidária por todas as obrigações sociais Constituição Curso de Direito Empresarial Vol 1 804 Marlon Tomazette 6 As sociedades cooperativas nascem a partir de um ato de vontade dos cooperados que normalmente são pessoas que têm muitas afinidades entre si Essa vontade originadora da cooperativa poderá se formalizar em uma assembleia geral de constituição ou em uma escritura pública Na deliberação da assembleia que deve ser precedida de um edital de convocação publicado com pelo menos 10 dias de antecedência os cooperados presentes deverão aprovar um estatuto e eleger os primeiros dirigentes da cooperativa O projeto do estatuto só poderá ser alterado por deliberação unânime com a presença de todos os subscritores Fora da alteração do estatuto o quórum de deliberação é de 23 dos subscritores em primeira convocação maioria absoluta em segunda ou pelo menos 10 subscritores em terceira convocação Atendido o quórum será declarada constituída a cooperativa e lavrada uma ata da assembleia realizada Alternativamente há a possibilidade de constituição da cooperativa por meio de uma escritura pública na qual todos os subscritores serão qualificados com a indicação das respectivas quotas Na escritura também deverá ser declarada a aprovação dos estatutos bem como a eleição dos primeiros dirigentes Ao final deve haver a assinatura de todos os subscritores Em qualquer caso a ata da assembleia ou a escritura pública deve ser arquivada em três vias na junta comercial9 Lei 576471 art 18 6o Após esse arquivamento deverá ser providenciada a publicação da ata ou da escritura em jornal oficial e em jornal de grande circulação Providenciada a publicação os exemplares dos jornais também devem ser levados a registro na junta comercial Antes de iniciar suas atividades as cooperativas devem se registrar na Organização das Cooperativas Brasileiras OCB ou na entidade estadual se houver mediante apresentação dos estatutos devidamente registrados Não há mais necessidade de autorização estatal para o início das atividades tendo em vista o disposto no artigo 5o XVIII da Constituição Federal que derrogou tal exigência constante da Lei 576471 Capital social As sociedades em regra precisam de um capital social para desenvolver suas atividades isto é a princípio é fundamental a contribuição dos sócios Normalmente esse capital social é determinado variando apenas nas circunstâncias legalmente previstas Todavia nas sociedades cooperativas a situação é diferente uma vez que a regra sempre foi a variabilidade do capital Curso de Direito Empresarial Vol 1 805 Marlon Tomazette 7 social ou seja nas cooperativas normalmente apenas o capital mínimo é fixado no estatuto sendo dispensadas as alterações estatutárias para registrar alterações do capital social As reduções ou aumentos do capital social são bem mais frequentes nas cooperativas e por isso é perfeitamente justificável a variabilidade do capital social10 Com o advento do Código Civil de 2002 passou a ser admitida até a dispensa do capital social o que não era compatível com a Lei 576471 Assim sendo poderemos ter cooperativas com capital mínimo e cooperativas sem capital social estas dirigidas a atividades em que o capital não seja tão relevante permitindose inclusive a ampliação do número de cooperativas Ao contrário das demais sociedades nas quais é possível um controle majoritário ou mesmo totalitário nas cooperativas não há a possibilidade da concentração exagerada do capital em uma única mão O Código Civil estabelece que nas cooperativas há uma limitação do número de quotas que podem pertencer a cada sócio No sistema das cooperativas não se admite uma diferenciação entre controladores e minoritários isto é todos os sócios devem ter um tratamento igual11 O Código Civil não estabelece esse limite restando a dúvida se continua em vigor ou não a limitação estabelecida no artigo 24 1o da Lei 576471 que estabelece o máximo de 13 do capital social Renato Lopes Becho entende que não mais subsiste o limite da Lei 576471 de modo que o limite passaria a ser de 50 do capital uma vez que ele deveria ser acessível a pelo menos dois sócios12 De outro lado Oscar Ivan Prux e Gladston Mamede ressaltam que a especificidade da Lei 576471 permitiria a subsistência daquele limite de 1313 Concordamos com esta última opinião uma vez que não conseguimos enxergar a derrogação da regra especial pela regra do Código Civil que é bem genérica apenas explicitando a necessidade de limitação Órgãos sociais Regularmente constituída a cooperativa passa a ser uma pessoa jurídica com vida própria isto é com direitos e obrigações próprios Na sua vida a pessoa jurídica se manifesta e atua por meio de certos órgãos Nas cooperativas há pelos menos três órgãos a saber a assembleia geral o conselho de administração ou a diretoria e o conselho fiscal A obrigatoriedade desses órgãos não impede a criação de novos órgãos pela própria cooperativa Curso de Direito Empresarial Vol 1 806 Marlon Tomazette 71 Assembleia geral A assembleia geral é a reunião dos sócios para deliberar sobre matéria de interesse da sociedade formando a vontade da cooperativa Tratase da manifestação da vontade da sociedade para as matérias mais relevantes Nos termos da própria Lei 576471 a assembleia é o órgão supremo das cooperativas Para que a assembleia se realize é necessária uma convocação que poderá ser feita pelo Presidente ou por qualquer dos órgãos de administração pelo Conselho Fiscal ou após solicitação não atendida por 15 um quinto dos associados em pleno gozo dos seus direitos Lei 576471 art 38 2o Tal convocação é realizada de modo extremamente formal uma vez que se exigem cumulativamente editais afixados em locais apropriados das dependências comumente mais frequentadas pelos associados publicação em jornal e comunicação aos associados por intermédio de circulares Esta última providência é extremamente difícil nas grandes cooperativas e por isso tem sido ignorada Realizada a convocação para que a assembleia se realize é necessária a presença de um número mínimo de associados que em primeira convocação devem representar pelos menos 23 dos associados Não atingido o quórum de instalação a segunda e a terceira convocações podem acontecer na sequência desde que assim permitam os estatutos e conste do respectivo edital exigido apenas o intervalo mínimo de 1 uma hora entre a realização de uma ou outra convocação Na segunda convocação o quórum de instalação é de maioria absoluta dos associados e na terceira de pelo menos 10 associados Instalada a assembleia ela poderá deliberar Nessas deliberações conforme já visto todos os sócios podem se manifestar e cada sócio tem direito a um voto independentemente da sua quota no capital social Não se admite a representação por procurador nessas assembleias Lei 576471 art 48 1o Em regra bastará a deliberação de mais da metade dos associados presentes para aprovar determinada matéria Dependendo da matéria a ser tratada poderemos estar diante de uma assembleia geral ordinária ou de uma extraordinária A primeira deve ser realizada nos três primeiros meses do ano e tem por objeto matérias corriqueiras da sociedade como a prestação de contas a eleição dos administradores e qualquer outra matéria de interesse da sociedade ressalvada a competência da assembleia geral extraordinária A assembleia geral extraordinária por sua vez não tem prazo para ser Curso de Direito Empresarial Vol 1 807 Marlon Tomazette 72 73 realizada e possui uma competência taxativamente indicada no artigo 46 da Lei 576471 reforma do estatuto fusão incorporação ou desmembramento mudança de objeto dissolução e nomeação do liquidante e prestação de contas do liquidante além da possibilidade de destituição dos membros da administração e do conselho fiscal No caso das matérias do artigo 46 o quórum de deliberação é de 23 dos associados presentes à reunião Administração A assembleia geral apenas manifesta a vontade social cuja execução fica a cargo dos órgãos de administração das cooperativas Nestas a administração irá tocar a uma Diretoria ou Conselho de Administração compostos de pelo menos três cooperados eleitos pela Assembleia geral com mandato nunca superior a 4 quatro anos sendo obrigatória a renovação de no mínimo 13 um terço do órgão de administração Ao contrário das sociedades anônimas nas cooperativas o conselho de administração tem o mesmo papel da diretoria no sentido da execução da vontade social Não podem ser eleitos para a administração da sociedade pessoas que não mostrem a idoneidade suficiente para o exercício de uma função tão importante Assim sendo são inelegíveis além das pessoas impedidas por lei os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno corrupção passiva ou ativa concussão peculato ou contra a economia popular a fé pública ou a propriedade Lei 576471 art 51 Além disso não se admite que parentes entre si de até segundo grau sejam membros do mesmo órgão de administração Embora executem a vontade social é permitido aos administradores das cooperativas a contratação de gerentes técnicos ou comerciais que não pertençam ao quadro de associados fixandolhes as atribuições e salários Tal contratação é extremamente benéfica para a sociedade na medida em que profissionaliza e melhora a sua gestão Conselho fiscal Para poder fiscalizar a atuação da administração da cooperativa é obrigatória a existência de um órgão de controle o conselho fiscal Este será constituído de 3 três membros efetivos e 3 três suplentes todos cooperados eleitos anualmente pela Assembleia geral sendo permitida apenas a reeleição de 13 um terço dos Curso de Direito Empresarial Vol 1 808 Marlon Tomazette 8 81 seus componentes vale dizer dois terços dos membros do conselho fiscal devem ser alterados a cada eleição Diante do papel exercido pelo conselho fiscal seus membros devem ser pessoas idôneas e imparciais isto é capazes de realmente fiscalizar os administradores Por isso são inelegíveis além das pessoas impedidas por lei os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno corrupção passiva ou ativa concussão peculato ou contra a economia popular a fé pública ou a propriedade Lei 576471 art 51 E pela falta de imparcialidade são inelegíveis os próprios membros da administração bem como seus parentes até o segundo grau em linha reta ou colateral Além disso não se admite que parentes entre si de até segundo grau sejam membros do mesmo conselho fiscal Cooperados Como sociedade que é a cooperativa tem por substrato um grupo de pessoas que se reúnem para exercer certas atividades A princípio nas cooperativas singulares os cooperados devem ser pessoas físicas admitindose apenas excepcionalmente a associação de pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou ainda aquelas sem fins lucrativos Além disso normalmente há condições estabelecidas no estatuto ligadas à área de atuação das cooperativas sem qualquer tipo de discriminação Ingressando nas cooperativas os sócios assumem obrigações responsabilidades e também passam a gozar de certos direitos decorrentes dessa condição Entre as principais obrigações assumidas pelos cooperados há o dever de lealdade para com a cooperativa e para os sócios bem como o dever de concorrer para os prejuízos e para a formação das reservas Caso haja capital social também há a obrigação de contribuir para esse capital Em contrapartida aos deveres o sócio possui o direito de igualdade manifestado essencialmente nas votações que se dão por cabeça independentemente da participação no capital social Além disso há ainda o direito à participação no rateio das sobras bem como o direito à livre entrada e saída da cooperativa Número de sócios Curso de Direito Empresarial Vol 1 809 Marlon Tomazette 82 Uma das características peculiares às cooperativas é a ausência de um número máximo de sócios bem como a exigência de um número mínimo de sócios necessários para compor a administração da sociedade Quanto à inexistência de um número máximo não há maiores problemas uma vez que nunca foi da natureza de qualquer sociedade essa limitação Já quanto ao número mínimo temos maiores discussões a serem travadas tendo em vista que a regra do Código Civil restou um tanto quanto aberta não definindo claramente o número mínimo de sócios Nem o DNRC estabeleceu esse número mínimo de forma clara A Lei 576471 art 6o I estabelecia um número mínimo de 20 sócios para as cooperativas singulares Há quem entenda que tal regra se manteve14 salvo se número maior for necessário para a composição dos órgãos de administração Essa é a orientação da OCB Organização das Cooperativas Brasileiras Em sentido diverso há quem mencione a necessidade de apenas quatro cooperados para a administração da sociedade15 Renato Lopes Becho e Arnoldo Wald entendem que a disposição do Código Civil derrogou a regra da Lei 576471 sendo atualmente de nove o número mínimo de sócios tendo em vista a necessidade de três membros para a diretoria ou conselho de administração e seis membros para o conselho fiscal sendo três titulares e três suplentes16 Também afastando a Lei 567471 Oscar Ivan Prux Arnaldo Rizzardo e Wilson Alves Polonio entendem que o número mínimo é de 13 sócios tendo em vista a composição dos órgãos de administração com a necessária rotatividade a ser feita nos cargos de administração17 tendo em vista que no conselho de administração pelo menos 13 deve ser renovado e no conselho fiscal pelo menos 23 devem ser renovados A nosso ver para a constituição pura e simples da cooperativa o número mínimo de sócios seria nove Todavia tendo em vista a necessária rotatividade nos cargos seriam necessários pelos menos 13 sócios para que a cooperativa funcionasse sem problemas Portanto a nosso ver o número mínimo de cooperados é 13 Votação por cabeça Como em todas as sociedades as cooperativas possuem uma vontade própria que se manifesta pela união das vontades dos sócios Essa união das vontades dos sócios se realiza em uma assembleia mediante votação Nas sociedades em geral a votação se dá pela participação no capital social Código Civil art 1010 Já nas cooperativas a votação é feita por cabeça isto é cada cooperado Curso de Direito Empresarial Vol 1 810 Marlon Tomazette 83 tem direito a um voto independentemente da sua participação no capital da cooperativa Essa representatividade de cada cooperado se refere também à instalação das assembleias quanto às deliberações que serão tomadas Os quóruns a serem obedecidos levarão em conta sempre o número de sócios e não as quotas dos sócios Mais uma vez podese notar a valorização pessoal do sócio em detrimento da sua contribuição vale dizer a pessoa é mais importante que o capital Distribuição das sobras e dos juros Embora não tenha fim lucrativo é certo que o exercício de atividade econômica pelas cooperativas gera resultados No caso de prejuízos eles serão repartidos entre os sócios e no caso de resultado positivo poderá haver a distribuição dessas sobras Ressaltese desde já que esse resultado positivo embora similar não se confunde com os lucros que não é objetivado pelas cooperativas Havendo resultado positivo este poderá ser destinado a reservas ou fundos ou ainda poderá ser distribuído entre os sócios na proporção das operações por eles efetuadas ou seja de acordo com o esforço de cada um é que serão distribuídas as eventuais sobras Numa cooperativa de trabalho por exemplo esse esforço pode ser medido no número de horas trabalhadas por cada sócio De qualquer modo é certo que essa distribuição consiste na verdade na devolução de pagamentos efetuados em excesso pelos cooperados ou do excesso das quantias recebidas se consideradas em relação aos custos18 Na Lei 576471 a assembleia geral poderia atribuir outro destino aos resultados Todavia a dicção do Código Civil nos leva a crer que esse dispositivo foi derrogado de modo que agora impõese a distribuição dos resultados não deixando mais esse poder com a assembleia geral19 Apesar de não mais poder decidir sobre o destino das sobras é certo que a assembleia geral pode estabelecer o pagamento de juros fixos ao capital realizado pelo cooperado isto é a assembleia geral pode estabelecer uma remuneração ao capital disponibilizado pelo cooperado Esse pagamento de juros tinha um limite máximo na Lei 576471 estipulado em 12 ao ano Arnaldo Rizzardo entende que o limite de 12 ao ano continua valendo20 Ousamos discordar desse entendimento porquanto ao tratar da matéria o Código Civil não estabeleceu os limites derrogando o limite anteriormente estabelecido21 Curso de Direito Empresarial Vol 1 811 Marlon Tomazette 84 85 Responsabilidade No que tange à responsabilidade há duas possibilidades que serão definidas pela própria cooperativa no estatuto Código Civil art 1095 Um primeiro caminho é a limitação de responsabilidade na qual o sócio responde por sua parte no capital social bem como pelas perdas sociais na proporção da sua participação nas referidas operações Outro caminho é a responsabilidade ilimitada em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais independentemente da sua participação no negócio Obviamente se a sociedade não tiver capital social esta última opção é a única cabível para a responsabilização dos sócios cooperados22 Entrada e saída dos cooperados O chamado princípio das portas abertas permite que qualquer um ingresse na sociedade desde que atenda às condições exigidas por ela Todavia esse ingresso será por mão própria e não com as quotas de outros sócios Basta que o interessado atenda aos requisitos estatutários exemplo determinada qualificação profissional para poder ingressar na sociedade cooperativa Ingressando na sociedade o cooperado não precisa se manter associado eternamente vale dizer ele pode sair da sociedade por meio da demissão da eliminação ou exclusão Não se cogita aqui da cessão de quotas como forma de saída da sociedade Em qualquer caso sua saída representará a dissolução de seu vínculo com a cooperativa A demissão é a saída voluntária da sociedade cooperativa isto é o próprio cooperado pede que seu vínculo seja dissolvido Lei no 576471 art 32 Em todo caso não se exige qualquer motivação nessa demissão sendo suficiente a manifestação de vontade do cooperado De outro lado a eliminação é a saída não voluntária do cooperado isto é contra a sua vontade Tratase de medida punitiva aplicada em razão de infração legal ou estatutária ou por fato especial previsto no estatuto Lei 576471 art 33 Tal hipótese muito se assemelha à exclusão do sócio nas sociedades regidas pelo Código Civil Nas cooperativas a eliminação é decidida pela diretoria ou pelo conselho de administração23 sendo recomendável a oitiva prévia do cooperado para se assegurar a ampla defesa e o contraditório24 O cooperado será comunicado da decisão no prazo de 30 dias e poderá apresentar recurso com efeito suspensivo para ser apreciado pela assembleia geral Curso de Direito Empresarial Vol 1 812 Marlon Tomazette 9 a b c d e f Por fim a saída do cooperado pode se dar por meio da exclusão que não representa uma penalidade ao cooperado mas uma imposição em razão da impossibilidade de continuação do cooperado São motivos para a exclusão a morte do cooperado a dissolução da pessoa jurídica cooperada a incapacidade civil não suprida e o não atendimento aos requisitos estatutários para ingresso e permanência na sociedade cooperativa Lei 576471 art 35 Em qualquer das hipóteses de saída o cooperado se manterá responsável perante terceiros até quando forem aprovadas as contas do exercício em que se deu o desligamento A responsabilidade aqui será a mesma que o cooperado possuía enquanto se mantinha associado Dissolução das cooperativas Embora sejam constituídas para exercer atividades em regra por prazo indeterminado é certo que podem ocorrer fatos que deem início a um processo que culmine com a extinção da cooperativa Esses fatos são praticamente os mesmos das sociedades em geral a saber deliberação da assembleia geral extraordinária aprovada por 23 dos associados presentes decurso do prazo de duração consecução dos objetivos estatutários mesma ideia do exaurimento do objeto social redução do número mínimo de associados25 se até a Assembleia geral subsequente realizada em prazo não inferior a 6 seis meses não for restabelecido o número mínimo cancelamento da autorização para funcionar aplicado exclusivamente às cooperativas de crédito uma vez que não há mais a necessidade de autorização para as cooperativas em geral26 paralisação das atividades por mais de 120 dias Vale a pena ressaltar que o dispositivo que se referia à redução do capital social não é mais causa de dissolução tendo em vista que o Código Civil já permite as cooperativas sem capital social Também não é causa de dissolução a transformação da sociedade que na verdade representa apenas a alteração da estrutura societária Outrossim não há mais que se cogitar da liquidação forçada pelo extrajudicial tendo em vista o novo regime inaugurado pela Constituição Curso de Direito Empresarial Vol 1 813 Marlon Tomazette 10 Federal de 1988 de liberdade na constituição das cooperativas27 Embora a Lei 576471 diga que tais hipóteses geram a dissolução de pleno direito não vemos qualquer óbice ao reconhecimento judicial dessas causas de dissolução Indivisibilidade do fundo de reserva Nas sociedades cooperativas é obrigatória a criação de um fundo de reserva que representa uma conta contábil destinada a escriturar certos valores que só podem ser gastos nas hipóteses e circunstâncias previstas por lei28 Tal conceito também se aplica a outros fundos cooperativos como o fundo de assistência técnica O fundo de reserva é formado a princípio por 10 das sobras líquidas do exercício Em razão disso vêse uma grande semelhança com as reservas instituídas na Lei 640476 Todavia há apenas semelhança porquanto o fundo de reserva das cooperativas não é composto de lucros e não pode ser distribuído entre os sócios Uma das principais características das cooperativas é a indivisibilidade do fundo de reserva ou seja os valores deste fundo não podem ser distribuídos aos sócios Os fundos cooperativos nunca serão distribuídos aos sócios mas apenas aplicados nas suas finalidades legais Mesmo na dissolução da cooperativa não haverá a distribuição entre os sócios Neste caso os valores do fundo de reserva serão destinados ao tesouro nacional29 Tentase evitar que os cooperados busquem a dissolução das cooperativas com o fim de receber os valores deste fundo de reserva Curso de Direito Empresarial Vol 1 814 Marlon Tomazette 1 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 145 2 BECHO Renato Lopes Elementos de direito cooperativo São Paulo Dialética 2002 p 22 3 BECHO Renato Lopes Elementos de direito cooperativo São Paulo Dialética 2002 p 23 4 FERRARA JUNIOR Francesco e CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 p 934 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 146 5 SZTAJN Rachel In FONSECA Priscila M P Corrêa da SZTAJN Rachel Código Civil comentado São Paulo Atlas 2008 p 142 REIS JÚNIOR Nilson Aspectos societários das sociedades cooperativas Belo Horizonte Mandamentos 2006 p 55 KRUGER Guilherme As cooperativas como sociedades simples In KRUEGER Guilherme Coord Cooperativismo e o novo Código Civil 2 ed Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 109 6 PRUX Oscar Ivan HENTZ Luiz Antonio Soares ALMEIDA Marcus Elidius Michelli de Comentários ao Código Civil brasileiro Rio de Janeiro Forense 2006 v X p 72 7 KRUGER Guilherme As cooperativas como sociedades simples In KRUEGER Guilherme Coord Cooperativismo e o novo Código Civil 2 ed Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 90105 8 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 150 9 STOBERL Paulo Roberto O arquivamento dos atos constitutivos das sociedades cooperativas na vigência do novo Código Civil brasileiro In KRUEGER Guilherme Coord Cooperativismo e o novo Código Civil 2 ed Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 116 FURTADO Lucas Rocha O registro dos atos constitutivos das sociedades cooperativas In KRUEGER Guilherme Coord Cooperativismo e o novo Código Civil 2 ed Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 129 10 POLONIO Wilson Alves Manual das sociedades cooperativas 3 ed São Paulo Atlas 2001 p 39 11 BECHO Renato Lopes Elementos de direito cooperativo São Paulo Dialética 2002 p 74 12 BECHO Renato Lopes Elementos de direito cooperativo São Paulo Dialética 2002 p 80 13 PRUX Oscar Ivan HENTZ Luiz Antonio Soares e ALMEIDA Marcus Elidius Michelli de Comentários ao Código Civil brasileiro Rio de Janeiro Forense 2006 v X p 81 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro 3 ed São Paulo Atlas 2008 v Curso de Direito Empresarial Vol 1 815 Marlon Tomazette 2 p 653 No mesmo sentido caso a subscrição seja fixa MIRANDA André Branco de Os limites da aquisição de quotaspartes pelos associados e a subscrição proporcional In KRUEGER Guilherme Coord Cooperativismo e o novo Código Civil 2 ed Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 210 14 REIS JÚNIOR Nilson Aspectos societários das sociedades cooperativas Belo Horizonte Mandamentos 2006 p 68 FONSECA Priscila M P Corrêa da SZTAJN Rachel Código Civil comentado São Paulo Atlas 2008 p 609 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro 3 ed São Paulo Atlas 2008 v 2 p 652 15 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial São Paulo Malheiros 2006 v 2 p 547 16 BECHO Renato Lopes Elementos de direito cooperativo São Paulo Dialética 2002 p 74 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 616 17 PRUX Oscar Ivan HENTZ Luiz Antonio Soares ALMEIDA Marcus Elidius Michelli de Comentários ao Código Civil brasileiro Rio de Janeiro Forense 2006 v X p 81 RIZZARDO Arnaldo Direito de empresa Rio de Janeiro Forense 2007 p 779 POLONIO Wilson Alves Manual das sociedades cooperativas 4 ed São Paulo Atlas 2004 p 779 18 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 p 411 19 PRUX Oscar Ivan HENTZ Luiz Antonio Soares ALMEIDA Marcus Elidius Michelli de Comentários ao Código Civil brasileiro Rio de Janeiro Forense 2006 v X p 91 LONDERO Perci Assembleias gerais e o retorno das sobras In KRUEGER Guilherme Coord Cooperativismo e o novo Código Civil 2 ed Belo Horizonte Mandamentos 2005 p 275 20 RIZZARDO Arnaldo Direito de empresa Rio de Janeiro Forense 2007 p 779 21 PRUX Oscar Ivan HENTZ Luiz Antonio Soares ALMEIDA Marcus Elidius Michelli de Comentários ao Código Civil brasileiro Rio de Janeiro Forense 2006 v X p 97 REIS JÚNIOR Nilson Aspectos societários das sociedades cooperativas Belo Horizonte Mandamentos 2006 p 95 BECHO Renato Lopes Elementos de direito cooperativo São Paulo Dialética 2002 p 103 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 616 22 FONSECA Priscila M P Corrêa da SZTAJN Rachel Código Civil comentado São Paulo Atlas 2008 p 607 23 REIS JÚNIOR Nilson Aspectos societários das sociedades cooperativas Belo Horizonte Mandamentos 2006 p 81 24 REIS JÚNIOR Nilson Aspectos societários das sociedades cooperativas Belo Horizonte Mandamentos 2006 p 81 Curso de Direito Empresarial Vol 1 816 Marlon Tomazette 25 A nosso ver 13 sócios ressaltando a existência de opiniões em sentido contrário 26 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 156 REIS JÚNIOR Nilson Aspectos societários das sociedades cooperativas Belo Horizonte Mandamentos 2006 p 114115 27 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 157 28 BECHO Renato Lopes Elementos de direito cooperativo São Paulo Dialética 2002 p 105 29 BECHO Renato Lopes Elementos de direito cooperativo São Paulo Dialética 2002 p 110 REIS JÚNIOR Nilson Aspectos societários das sociedades cooperativas Belo Horizonte Mandamentos 2006 p 99 WALD Arnoldo Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV p 622 Em sentido contrário RIZZARDO Arnaldo Direito de empresa Rio de Janeiro Forense 2007 p 783 que aplica as regras do Código Civil entendendo que o fundo de reserva deve ser destinado a entidade sem fins lucrativos designada no estatuto ou na omissão a entidade pública destinada a fins semelhantes Curso de Direito Empresarial Vol 1 817 Marlon Tomazette No Brasil a maior parte das atividades empresariais pode ser considerada de pequeno ou médio porte Desse modo os pequenos e médios empresários assumem papel fundamental na economia nacional vale dizer sem eles nossa economia trava com eles nossa economia pode crescer Para proteger tais empresários é mister que se compatibilizem as exigências da atividade empresarial com o volume de recursos movimentado por estes isto é não se pode exigir dos pequenos e médios empresários o mesmo que se exige de uma grande companhia Diante dessa situação a própria Constituição Federal art 179 determinou que a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios instituirão um tratamento jurídico diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte simplificandose suas obrigações tributárias administrativas previdenciárias e creditícias Em atenção ao mandamento constitucional a Lei Complementar 12306 garante um tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios especialmente no que se refere ao regime tributário ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias e no que tange ao acesso ao crédito e ao mercado É oportuno ressaltar neste particular que a expressão empresa aqui não é usada no sentido técnico de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de mercadorias ou serviços mas no sentido mais geral de atividade econômica exercida pelos empresários individuais pelas EIRELIs pelas Curso de Direito Empresarial Vol 1 818 Marlon Tomazette 1 2 sociedades empresárias ou pelas sociedades simples A preocupação constitucional e legislativa não se restringiu às atividades efetivamente empresariais se dirigiu também às atividades econômicas em geral Enquadramento Atualmente Lei Complementar 12306 art 3o são consideradas microempresas aquelas cuja receita bruta anual seja igual ou inferior a R 480000000 quatro milhões e oitocentos mil reais e empresas de pequeno porte aquelas cujo faturamento seja superior a R 36000000 trezentos e sessenta mil reais e igual ou inferior a R 360000000 três milhões e seiscentos mil reais O parâmetro usado é o parâmetro da receita bruta que corresponde ao produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria ao preço dos serviços prestados e ao resultado nas operações em conta alheia não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos Os novos limites de receita bruta serão aplicados a partir de 1o de janeiro de 2018 mas serão considerados imediatamente para o texto Em qualquer caso só podem se enquadrar como microempresas ou empresas de pequeno porte os empresários individuais as EIRELIs as sociedades empresárias e as sociedades simples que estejam devidamente registradas O tratamento diferenciado assegurado a esses exercentes de atividade econômica não veio para incentivar o informalismo e por isso esses benefícios dependem necessariamente do registro adequado seja na junta comercial seja no cartório de registro civil Exclusões Além da receita bruta e do registro há uma série de exclusões do regime das microempresas e empresas de pequeno porte no artigo 3o 4o da Lei Complementar 12306 Assim não pode se enquadrar como microempresa ou empresa de pequeno porte a pessoa jurídica que tenha por sócio ou titular outra pessoa jurídica ou que participe de outra pessoa jurídica Nesse particular entendese que se há um sócio pessoa jurídica ou se há participação em outra pessoa jurídica já não se justifica o tratamento diferenciado uma vez que já existe uma maior complexidade na estrutura da atividade denotando a desnecessidade de uma maior proteção De modo similar estão excluídas do regime diferenciado as pessoas jurídicas Curso de Direito Empresarial Vol 1 819 Marlon Tomazette que sejam filiais sucursais agências ou representações no país de pessoa jurídica com sede no exterior Mais uma vez a ideia de uma estrutura mais complexa de uma relação de poder com pessoas jurídicas estrangeiras denota a desnecessidade do tratamento diferenciado A fim de evitar a burla aos limites de receita bruta impostos não pode se enquadrar como microempresa ou empresa de pequeno porte a sociedade que tenha sócio que seja inscrito como empresário individual enquadrado como microempresa ou empresa de pequena porte ou que seja também sócio de outra sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequena porte cuja receita brutal global ultrapasse os limites do enquadramento A receita global aqui envolve o somatório da receita da sociedade original e da atividade do empresário individual ou da outra sociedade de que o sócio participe Não se pode simplesmente dividir a atividade para burlar o regime do enquadramento Na mesma linha de entendimento não se admite o enquadramento de sociedade cujo sócio ou titular participe com mais de 10 do capital de outra sociedade cuja receita somada ultrapasse os limites de enquadramento Neste caso exigese uma participação superior a 10 em uma sociedade não beneficiada pelo regime diferenciado de tratamento para denotar que tal participação é importante é representativa Se tal participação for importante é certo que se poderia estar burlando os limites de enquadramento Por outro lado se a participação não for importante poderemos estar diante de uma simples participação acionária bem pequena em uma grande companhia como a Petrobras SA ou a Companhia Vale do Rio Doce o que não representa motivo para afastar o enquadramento Ainda na mesma linha não se admite o enquadramento de pessoa jurídica na qual o titular ou sócio seja administrador de sociedade cuja receita somada ultrapasse os limites de enquadramento Ainda que ele não seja sócio é certo que a condição de administrador de outra sociedade denota uma ligação entre as atividades que poderia representar uma tentativa de burla ao regime de enquadramento Em todos esses casos a participação no capital de cooperativas de crédito bem como em centrais de compras bolsas de subcontratação no consórcio previsto no art 50 da Lei Complementar 12306 na sociedade de propósito específico prevista no art 56 da Lei Complementar 12306 e associações assemelhadas sociedades de interesse econômico sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno Curso de Direito Empresarial Vol 1 820 Marlon Tomazette 3 porte não podem representar qualquer impedimento ao enquadramento Também estão excluídas as cooperativas salvo as de consumo e as sociedades por ações cuja estrutura denota a desnecessidade de proteção diferenciada Em relação à cooperativa já existe um tratamento próprio suficiente para sua proteção Já no que tange às sociedades por ações a opção por esse tipo societário denota uma atividade maior e mais complexa que não pode ser enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte Também pela complexidade de sua estrutura não se admite o enquadramento de sociedade que seja resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 cinco anoscalendário anteriores Essas operações não devem ser usadas como mecanismo puro e simples do enquadramento e por isso resguardase o prazo de cinco exercícios para que uma sociedade decorrente de tais operações possa pleitear o seu enquadramento Também não se admite o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte das sociedades que exerçam atividade de banco comercial de investimentos e de desenvolvimento de caixa econômica de sociedade de crédito financiamento e investimento ou de crédito imobiliário de corretora ou de distribuidora de títulos valores mobiliários e câmbio de empresa de arrendamento mercantil de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar Tais atividades envolvem um interesse público maior e por isso estão sujeitas a uma maior fiscalização que não se coaduna com o regime diferenciado Por fim não se admite que se enquadre como MEEPP a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios guardem cumulativamente com o contratante do serviço relação de pessoalidade subordinação e habitualidade A eventual simulação de uma relação empregatícia pela interposição de uma pessoa jurídica enquadrada como MEEPP é vedada e por isso não autoriza o enquadramento Há ainda outras exclusões pela atividade exercida mas que não afetam o enquadramento em si mas apenas a possibilidade de opção pelo regime do SIMPLES Nacional isto é há outras exclusões apenas para fins tributários Lei Complementar 12306 art 17 Do tratamento diferenciado O enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte é importante especialmente em razão do tratamento diferenciado que é assegurado Curso de Direito Empresarial Vol 1 821 Marlon Tomazette 31 aos exercentes de atividades econômicas que assim se enquadrem Esse tratamento diferenciado abrange uma tributação diferenciada um tratamento tributário diferenciado bem como regras diferenciadas sobre registro protesto acesso ao mercado e acesso aos juizados especiais Tratamento tributário Provavelmente o aspecto mais relevante para o enquadramento como microempresa e empresa de pequeno porte é o tratamento tributário diferenciado que envolve fundamentalmente um regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidas pelos que se enquadrem como microempresa e empresa de pequeno porte A ideia é simplificar o recolhimento tributário fazendoo de forma centralizada e não de forma dividida entre os vários tributos Essa ideia de simplificação é clara no próprio nome adotado pelo sistema SIMPLES Nacional O SIMPLES Nacional Lei Complementar 12306 art 13 envolve a arrecadação conjunta em um único documento dos valores que seriam devidos a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS PISPASEP Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS e a contribuição previdenciária patronal com ressalvas em relação a algumas prestadoras de serviços A reunião de todos esses recolhimentos em um único documento realmente representa uma simplificação das obrigações Todavia em certas situações a própria Lei Complementar 12306 mantém o recolhimento separado de certos tributos e contribuições Assim a opção pelo SIMPLES Nacional não afasta a obrigação de recolhimento em separado dos tributos referidos no art 13 1o da referida lei como o IOF o Imposto de Importação o Imposto de Exportação o ITR o IR relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável e relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo não circulante a CPMF a contribuição para o FGTS a contribuição previdenciária relativa aos trabalhadores a contribuição previdenciária relativa à pessoa do empresário o Imposto de Renda relativo aos pagamentos efetuados a Contribuição para o PISPASEP COFINS e IPI Curso de Direito Empresarial Vol 1 822 Marlon Tomazette incidentes na importação de bens e serviços e demais tributos de competência da União dos Estados do Distrito Federal IPVA ou dos Municípios IPTU Além disso há também a obrigação de recolhimento do ICMS nos casos de substituição tributária bem como o devido por terceiro cujo recolhimento fica a cargo do enquadrado e ainda o ICMS sobre petróleo inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados bem como energia elétrica quando não destinados à comercialização ou industrialização e também no desembaraço aduaneiro na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto De modo similar também há a obrigação de recolhimento do ISS nos casos de substituição tributária e na importação de serviços Quem se enquadrar como microempresa e empresa de pequeno porte optante pelo SIMPLES Nacional fica dispensado do pagamento das demais contribuições instituídas pela União inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical SESC SENAC SESI SENAI De outro lado os optantes do SIMPLES Nacional não podem se apropriar nem transferir créditos Lei Complementar 12306 art 23 referentes a impostos ICMS IPI ou contribuições COFINS Eles também não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivos fiscais Lei Complementar 12306 art 24 Apesar de toda a simplificação é certo que esse regime simplificado de arrecadação nem sempre será benéfico por isso exigese que o enquadrado faça a opção Assim não são todos os enquadrados que irão gozar do tratamento tributário diferenciado mas apenas aqueles que realizem a opção na forma a ser definida pelo Comitê Gestor Todavia nem todos poderão fazer essa opção pelo SIMPLES Nacional Especificamente em relação ao tratamento tributário a Lei Complementar 12306 art 17 faz novas exclusões em razão da atividade exercida da existência de sócios domiciliados no exterior da existência de sócios integrantes da administração pública ou ainda da existência de débitos tributários cuja exigibilidade não esteja suspensa Certas atividades como os serviços de comunicação assessoria creditícia gestão de crédito não mereceriam o tratamento tributário diferenciado porquanto em tese teriam melhores condições que outros empresários de exercer a atividade Curso de Direito Empresarial Vol 1 823 Marlon Tomazette 32 33 Em todos esses casos a natureza da atividade denota a desnecessidade de proteção como microempresa e empresa de pequeno porte Outrossim é certo que em determinadas atividades há a admissão específica da opção pelo SIMPLES Nacional Lei Complementar 12306 art 17 1o Tratamento trabalhista Além da burocracia inerente aos aspectos tributários é certo que os empresários também são obrigados a atender a uma grande burocracia referente às suas obrigações na condição de empregador Tais formalidades têm um custo elevado para o empresário o que acabou gerando a necessidade de um tratamento diferenciado também sobre esses aspectos para as microempresas e empresas de pequeno porte para se atender ao mandamento constitucional Assim quem se enquadra como microempresa ou empresa de pequeno porte fica dispensado da afixação de quadro de trabalho em suas dependências da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem da posse do livro intitulado Inspeção do Trabalho e de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas Lei Complementar 12306 art 51 Todavia essa simplificação das obrigações trabalhistas não é total não abrangendo outras obrigações como a anotação na CTPS dos seus empregados o arquivamento dos documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias enquanto não prescreverem essas obrigações a apresentação da GFIP Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social apresentação das Relações Anuais de Empregados e da Relação Anual de Informações Sociais RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados CAGED Além disso processualmente permitese que o empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte não compareça pessoalmente às audiências podendo fazerse substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário com o empresário enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte Tratamento previdenciário Curso de Direito Empresarial Vol 1 824 Marlon Tomazette 34 Sob o ponto de vista previdenciário a Lei Complementar 12306 permite um recolhimento previdenciário diferenciado até o dia 31 de dezembro do segundo ano subsequente ao de sua formalização Tal sistema só se aplica ao pequeno empresário isto é àquele com receita bruta anual no anocalendário anterior de até R 6000000 sessenta mil reais Nesse caso o empresário individual que se enquadre como pequeno empresário bem como os sócios da sociedade empresária que se enquadrem no conceito de pequeno empresário podem recolher 11 onze por cento sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário de contribuição ao invés dos 20 estipulados como regra geral Caso o contribuinte tenha optado por esse favor para poder contar o tempo de contribuição correspondente para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição deverá complementar os 9 não recolhidos Além disso ela assegura aos pequenos empresários a dispensa do recolhimento das contribuições sindicais de que trata a Seção I do Capítulo III do Título V da Consolidação das Leis do Trabalho CLT das contribuições de interesse das entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical terceiros das contribuições para o salário educação e das contribuições instituídas pela Lei Complementar 11001 Tais dispensas valem por no máximo três anos A ideia aqui é incentivar a formalização das atividades do pequeno empresário Licitações Tendo em vista o mandamento constitucional de se atribuir tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte a Lei Complementar 12306 assegura um tratamento diferenciado no que tange ao acesso ao mercado apenas para as aquisições públicas uma vez que não poderia haver a imposição de regras diferenciadas de contratação para os particulares Tais regras tentam simplificar e incentivar a atuação de microempresas e empresas de pequeno porte nessas situações Inicialmente como uma regra geral para todas as licitações a Lei Complementar 12306 art 42 determina que nas licitações públicas a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista vigência a partir de 112018 das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida quando da assinatura do contrato Simplificase assim o procedimento para as microempresas e empresas de pequeno porte participarem de certames licitatórios não havendo a necessidade de comprovação da regularidade fiscal desde o início Curso de Direito Empresarial Vol 1 825 Marlon Tomazette do certame Declarado vencedor alguém que se enquadra como microempresa ou empresa de pequeno porte nesse momento será necessária a apresentação de toda a documentação que demonstre a regularidade fiscal mesmo que haja alguma restrição Havendo restrição assegurase um prazo de 5 cinco dias úteis contados do momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame prorrogáveis por igual período a critério da Administração Pública para a regularização da documentação Não se dispensa a regularidade fiscal apenas se dá mais prazo para a comprovação dessa regularidade fiscal Além disso as licitações devem dar como critério de desempate preferência de contratação para quem se enquadre como microempresa e empresa de pequeno porte Lei Complementar 12306 art 44 Neste particular entendese por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10 dez por cento superiores à proposta mais bem classificada Não há exatamente um empate mas uma proximidade entre os preços ofertados que deverá ser tratada como empate e nesse caso haverá preferência para a contratação de uma ME ou EPP Havendo esse empate Lei Complementar 12306 art 45 a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar uma nova proposta por preço inferior àquela considerada vencedora do certame Neste caso será adjudicado o objeto do certame à ME ou EPP que apresentar essa proposta por preço inferior Caso a ME ou EPP mais bem classificada não apresente a proposta serão chamadas as MEs ou EPPs seguintes que se enquadrem na situação de empate já descrita para que apresentem a proposta Em caso de equivalência entre propostas de MEs ou EPPs haverá um sorteio para definir qual delas poderá apresentar primeiro a proposta para adjudicação do objeto do certame Se nenhuma ME ou EPP apresentar a proposta o objeto será adjudicado ao vencedor inicial Tal sistema de proposta por preço inferior para adjudicação não se aplica se a proposta inicialmente vencedora do certame já for de uma ME ou EPP No caso de pregão considerase existir um empate se o preço ofertado por uma ME ou EPP for até 5 superior ao lance vencedor Lei Complementar 12306 art 44 2o Dada a peculiaridade do sistema de lances a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 cinco minutos após o encerramento dos lances sob pena de preclusão Lei Complementar 12306 art 45 3o Embora a regra não seja expressamente dirigida ao caso de pregão é certo que essa possibilidade de apresentação de nova proposta não será admissível Curso de Direito Empresarial Vol 1 826 Marlon Tomazette se o vencedor já for uma ME ou EPP Em tese tal sistema beneficia a entidade contratante que poderá conseguir um preço ainda melhor mas diminui a efetividade da concorrência nas licitações Se as empresas de pequeno porte tiverem possibilidade de arcar com as propostas elas sempre sairão vencedoras desses certames Não haveria a nosso ver qualquer inconstitucionalidade neste particular dada a expressa previsão constitucional de tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte Além desse tratamento especial já imposto a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios poderão conceder tratamento diferenciado nas licitações às MEs e EPPs objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica Tal possibilidade depende contudo de regra legal específica a ser editada Outrossim a administração pública pode realizar procedimento licitatório com condições especiais beneficiando as microempresas e empresas de pequeno porte que necessariamente terão participação no resultado do certame diretamente ou por meio de uma subcontratação Lei Complementar 12306 art 48 Assim poderá haver certame destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R 8000000 oitenta mil reais ou em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte ou ainda em que se estabeleça cota de até 25 vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível Nesses casos o tratamento especial também não pode ser dado para todas as licitações Há um teto de 25 vinte e cinco por cento do total licitado em cada ano civil que pode ser objeto dessa contratação com regras diferenciadas Ademais não será possível o uso desse tratamento quando os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório ou quando não houver um mínimo de 3 três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte aptos a concorrer Além disso é certo que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular Assim sendo se o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a Curso de Direito Empresarial Vol 1 827 Marlon Tomazette 35 36 administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado não poderá ser realizado o procedimento nessas condições especiais Do mesmo modo se a licitação for inexigível ou dispensável não há necessidade de buscar esse tratamento diferenciado uma vez que nessas situações será difícil ou ao menos não será razoável impor tais limites excetuandose as dispensas tratadas pelos incisos I e II do artigo 24 da Lei 866693 nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte Juizado especial Além das questões burocráticas outro facilitador da vida das microempresas e empresas de pequeno porte é a possibilidade de acesso ao juizado especial na condição de autores excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas O sistema célere e mais barato dos juizados especiais é extremamente útil para as microempresas e empresas de pequeno porte Tratamento comercial diferenciado Sob a ótica comercial o grande problema enfrentado pelos empresários em geral é a burocracia no registro do comércio Mais uma vez buscando atender o comando constitucional a Lei Complementar 12306 determina que o registro dos atos constitutivos de suas alterações e extinções baixas referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão envolvido no registro empresarial e na abertura da empresa dos 3 três âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias previdenciárias ou trabalhistas principais ou acessórias do empresário da sociedade dos sócios dos administradores ou de empresas de que participem Em outras palavras os registros e alterações poderão ser feitos independentemente da apresentação de CNDs A baixa do empresário ou da pessoa jurídica não impede que posteriormente sejam lançados ou cobrados tributos contribuições e respectivas penalidades decorrentes da falta do cumprimento de obrigações ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários pelas pessoas jurídicas ou por seus titulares sócios ou administradores A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários dos titulares dos sócios e Curso de Direito Empresarial Vol 1 828 Marlon Tomazette dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores art 9o 5o da Lei Complementar 1232006 A nosso ver a previsão automática de responsabilização solidária de sócios titulares e administradores em caso de baixa no registro não é constitucional pois embora advinda de lei complementar ela não considera a individualidade de cada um dos sujeitos nem as garantias da livreiniciativa Entender de forma diversa é permitir que o Fisco sempre que quiser possa responsabilizar qualquer pessoa relacionada à sociedade Na mesma linha dispensase também a apresentação de certidão de inexistência de condenação criminal que será substituída por declaração do titular ou administrador firmada sob as penas da lei de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade em virtude de condenação criminal Além disso é dispensado o visto do advogado nos atos constitutivos e alterações a serem registradas Com essa medida fica facilitado sobremaneira o cumprimento das obrigações referentes ao registro evitando situações de informalidade tão comuns e tão prejudiciais a todos Em outra tentativa de simplificar a atuação de sociedades que se enquadrem como microempresas e empresas de pequeno porte a Lei Complementar 12306 art 70 tornou dispensável a realização de assembleia ou reunião para tais sociedades bem como dispensou a necessidade de manifestação escrita de todos os sócios A burocracia e a formalidade normalmente exigidas para as deliberações não serão necessárias nas microempresas e empresas de pequeno porte Assim para as sociedades que se enquadram como microempresas e empresas de pequeno porte a vontade social se operacionalizará pela deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social Acreditamos que a simplificação pretendida envolve a manifestação escrita do sócio que represente mais da metade do valor das quotas Assim se numa sociedade temos sócios que possuam dez mil quotas no valor unitário de R 100 um real os sócios que representem 5001 quotas poderão manifestar a vontade da sociedade mesmo sem a realização de assembleia ou reunião ou mesmo sem a manifestação dos outros sócios Essa formação simplificada da vontade social não vale para os casos de exclusão do sócio nem quando houver disposição contratual em sentido contrário Nesses casos mantémse a necessidade de assembleia ou reunião para esses casos Se não for uma deliberação sobre a exclusão do sócio poderá haver a Curso de Direito Empresarial Vol 1 829 Marlon Tomazette 4 substituição da reunião pela deliberação escrita de todos os sócios Além disso a Lei Complementar 12306 dispensa a publicação de qualquer ato societário para quem se enquadre como microempresa ou empresa de pequeno porte Desse modo não será necessária a publicação de atas de eventuais assembleias ou reuniões ou editais de convocações para a realização de assembleias gerais No que tange ao protesto de títulos que tenham como devedores pessoas enquadradas como microempresa ou empresa de pequeno porte há algumas regras especiais como a possibilidade de dispensa do pagamento de acréscimos a título de taxas custas e contribuições sobre os emolumentos dos tabeliães Tenta se reduzir o custo para facilitar o pagamento dos títulos levados a protesto Além disso dispensase também a exigência de pagamento por meio de cheque administrativo ressalvandose que a quitação dada pelo tabelionato de protesto será condicionada à efetiva liquidação do cheque Outrossim quando o pagamento do título ocorrer com cheque sem a devida provisão de fundos serão automaticamente suspensos pelos cartórios de protesto pelo prazo de 1 um ano esses benefícios previstos para o devedor independentemente da lavratura e registro do respectivo protesto A Lei Complementar 12306 determina que para conhecimento do público em geral as sociedades que se enquadrem como microempresas ou empresas de pequeno porte tenham seu nome empresarial acompanhado das expressões Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte ou suas respectivas abreviações ME ou EPP art 72 Em qualquer caso contudo fica dispensada a indicação da atividade exercida consoante é exigido pelo artigo 1158 do Código Civil para a denominação das sociedades limitadas Pequeno empresário O Código Civil de 2002 em nenhum momento se refere a microempresas e empresas de pequeno porte todavia faz referência ao pequeno empresário em duas oportunidades No artigo 970 mencionase a existência de um tratamento diferenciado para o registro dos pequenos empresários e dos empresários rurais Além disso o artigo 1179 2o dispensa o pequeno empresário da escrituração Acreditamos que tais regras se voltavam aos atuais empresários individuais que se enquadrassem como microempresa e empresa de pequeno porte Ocorre que a terminologia empregada permitiu que a Lei Complementar 12306 art 68 especificasse o conceito de pequeno empresário como aquele com receita bruta Curso de Direito Empresarial Vol 1 830 Marlon Tomazette 5 anual no anocalendário anterior de até R 8100000 oitenta e um mil reais com vigência a partir de 112018 Dentro desse conceito é que se aplicam as disposições do Código Civil Microempreendedor Individual MEI Com o intuito de retirar boa parte da economia da informalidade a Lei Complementar 12808 introduziu a figura do Microempreendedor Individual MEI nos artigos 18A a 18C na Lei Complementar 12306 O objetivo dessa criação foi a retirada da informalidade de pequenos exercentes de atividades econômicas possibilitando a eles um recolhimento tributário fixo e permitindo lhes o acesso ao crédito Para todos os efeitos será considerado Microempreendedor Individual MEI o empresário individual que tenha receita bruta anual de até R 8100000 neste ponto muito similar ao conceito de pequeno empresário desde que cumpra cumulativamente os seguintes requisitos I seja optante pelo Simples Nacional adesão voluntária ao sistema simplificado de arrecadação de tributos II exerça tão somente atividades constantes do Anexo Único da Resolução 582009 Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte CGSN exemplos ensino de música chaveiros lavanderias transporte escolar III possua um único estabelecimento um único local de exercício da atividade IV não seja empresário individual em outra atividade nem seja sócio ou administrador de sociedade V contrate no máximo um empregado que receba exclusivamente 1 um salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional Preenchidos esses requisitos o empresário poderá requerer seu enquadramento como MEI junto à Receita Federal do Brasil e junto ao registro público de empresas mercantis o que permitirá o acesso ao microcrédito e consequentemente viabilizará a expansão da atividade Tal registro deve ser ainda mais simplificado preferencialmente eletrônico podendo ser dispensados uso da firma com a respectiva assinatura autógrafa o capital requerimentos demais assinaturas informações relativas ao estado civil e regime de bens bem como Curso de Direito Empresarial Vol 1 831 Marlon Tomazette 6 remessa de documentos na forma estabelecida pelo CGSN Investidoranjo Para incentivar as atividades de inovação as sociedades enquadradas como microempresa ou empresa de pequeno porte poderão admitir investimento sem que o investidor participe do capital social da sociedade Para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade Tratase de contrato de investimento com prazo máximo de sete anos O aporte de capital poderá ser realizado por pessoa física ou por pessoa jurídica denominadas investidoranjo Não se trata tecnicamente de um sócio mas literalmente de um contrato de investimento O investidoranjo não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da empresa Dentro dessa perspectiva ele não responderá por qualquer dívida inclusive em recuperação judicial não se aplicando a desconsideração da personalidade jurídica Por não ser sócio não há tecnicamente direito de recesso para o investidor anjo mas sim um direito ao resgate do seu investimento O investidoranjo somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos no mínimo dois anos do aporte de capital ou prazo superior estabelecido no contrato de participação O valor desse resgate será calculado como a apuração de haveres de sócio mas não poderá ultrapassar o valor investido devidamente corrigido A tributação desse resgate será regulamentada pelo Ministério da Fazenda Apesar de não ser sócio fará jus a uma remuneração nos termos do contrato de participação pelo prazo máximo de cinco anos cujo valor não poderá ser superior a 50 cinquenta por cento dos lucros Por se tratar de um direito de caráter patrimonial o investidoranjo poderá transferir titularidade do aporte para terceiro alheio à sociedade desde que obtenha o consentimento dos sócios salvo estipulação contratual expressa em contrário Caso os sócios decidam pela venda da empresa o investidoranjo terá direito à preferência na aquisição bem como direito de venda conjunta da titularidade do aporte de capital nos mesmos termos e condições que forem ofertados aos sócios regulares Curso de Direito Empresarial Vol 1 832 Marlon Tomazette ABBADESSA Pietro La società per azioni fra passato e futuro lassemblea In PORZIO Mario et al Org La riforma delle società per azioni non quotate Milano Giuffrè 2000 p 6172 ABRÃO Carlos Henrique Sociedade simples São Paulo Juarez de Oliveira 2004 Empresa individual São Paulo Atlas 2012 ABRÃO Nelson Sociedade por quotas de responsabilidade limitada 8 ed revista atualizada e ampliada por Carlos Henrique Abrão São Paulo Saraiva 2000 Sociedades limitadas 9 ed atualizada por Carlos Henrique Abrão São Paulo Saraiva 2005 Curso de direito falimentar 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1993 ABREU Jorge Manuel Coutinho de Curso de direito comercial Coimbra Almedina 1999 v 1 ADIERS Moacir Dissolução parcial de sociedade civil por quotas de responsabilidade limitada Revista Jurídica no 280 p 6172 fev 2001 ALBERTON Genacéia da Silva A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 7 p 729 julset 1993 ALEXANDRE Ricardo Direito tributário esquematizado 2 ed São Paulo Método 2008 ALMEIDA Amador Paes de Execução de bens dos sócios obrigações mercantis tributárias trabalhistas da desconsideração da personalidade jurídica doutrina e jurisprudência 3 ed São Paulo Saraiva 2000 Curso de Direito Empresarial Vol 1 833 Marlon Tomazette Manual das sociedades comerciais 10 ed São Paulo Saraiva 1998 ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção A pessoa jurídica e os direitos da personalidade Rio de Janeiro Renovar 1998 A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor um estudo de direito civil constitucional In TEPEDINO Gustavo Coord Problemas de direito civil constitucional Rio de Janeiro Renovar 2000 p 243278 ALVES Jorge de Jesus Ferreira Direito da concorrência nas comunidades europeias 2 ed Coimbra Coimbra 1992 AMARAL Francisco Direito civil introdução 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 AMARO Luciano Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 5 p 168182 janmar 1993 Direito tributário brasileiro 14 ed São Paulo Saraiva 2008 AMENDOLARA Leslie Os direitos dos acionistas minoritários com as alterações da Lei 945797 São Paulo STS 1998 ANDRADE FILHO Edmar Oliveira Desconsideração da personalidade jurídica no novo Código Civil São Paulo MP 2005 Sociedade de responsabilidade limitada São Paulo Quartier Latin 2004 ANDRADE JUNIOR Átila de Souza Leão O novo direito societário brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1999 ANGELICI Carlo Note in tema di informazione societaria In BONELLI Franco et al Coord La riforma delle società quotate Milano Giuffrè 1998 p 249271 ARAGÃO Paulo Cezar A disciplina do acordo de acionistas na reforma da lei de sociedades por ações Lei 10303 de 2001 In LOBO Jorge Reforma da Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 367384 ARAÚJO Paulo Barreto de Aspectos da sociedade limitada no projeto do Código Civil RT São Paulo ano 67 v 517 p 2729 nov 1978 ARNOLDI Paulo Roberto Colombo RIBEIRO Ademar A revolução do empresariado Revista de Direito Privado no 9 p 216226 janmar 2002 ASCARELLI Tullio Corso di diritto commerciale introduzione e teoria dellimpresa 3 ed Milano Giuffrè 1962 Problemas das sociedades anônimas e direito comparado 2 ed São Paulo Saraiva 1969 Problemas das sociedades anônimas e direito comparado Campinas Bookseller 2001 Curso de Direito Empresarial Vol 1 834 Marlon Tomazette Ensaios e pareceres Campinas RED Livros 2000 Le unione di imprese Rivista del Diritto Commerciale v XXXIII parte I p 152 184 1935 Teoria geral dos títulos de crédito Tradução de Benedicto Giacobbini Campinas RED 1999 La letteralità nei titoli di credito Rivista del Diritto Commerciale v XXX parte prima p 237271 1932 ASQUINI Alberto Profili dellimpresa Rivista del Diritto Commerciale v XLI Parte I p 120 1943 ASSIS Araken de Manual do processo de execução 5 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1998 Contratos nominados 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2009 v 2 AULETTA Giuseppe L impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942 In 18821982 Cento anni dal Codice di Commercio Milano Giuffrè 1984 p 7589 SALANITRO Nicolò Diritto commerciale 13 ed Milano Giuffrè 2001 BALEEIRO Aliomar Direito tributário brasileiro 11 ed Rio de Janeiro Forense 2002 BALLANTINE Henry W Ballantine on corporations Chicago Callaghan and Company 1946 BAPTISTA Ezio Carlos S Administradores de sociedades limitadas In ALMEIDA Marcus Elidius Michelli de Coord Aspectos jurídicos da sociedade limitada São Paulo Quartier Latin 2004 p 165201 BAPTISTA Luiz Olavo Concentração de empresas Revista de Direito Civil Imobiliário Agrário e Empresarial São Paulo ano 3 no 9 p 183201 julset 1979 BARBI FILHO Celso Acordo de acionistas Belo Horizonte Del Rey 1993 Acordo de acionistas panorama atual do instituto no direito brasileiro e propostas para reforma de sua disciplina legal Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 3 no 8 p 3159 abrjun 2000 BARBOSA MOREIRA José Carlos Aspectos da execução em matéria de obrigação de emitir declaração de vontade In Estudos de direito processual em memória de Luiz Machado Guimarães Rio de Janeiro Forense 1999 p 205217 BARRETO FILHO Oscar A dignidade do direito mercantil Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais ano 2 no 6 p 295305 setdez 1999 O projeto de Código Civil e as normas sobre a atividade negocial Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 13 p 259 Curso de Direito Empresarial Vol 1 835 Marlon Tomazette 263 julset 2001 Teoria do estabelecimento comercial 2 ed São Paulo Saraiva 1988 BASSO Maristela Joint ventures manual prático das associações empresariais 3 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2002 BATALHA Wilson de Souza Campos Comentários à Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 3 BECHO Renato Lopes Elementos de direito cooperativo São Paulo Dialética 2002 BERLE Adolf A MEANS Gardiner C A moderna sociedade anônima e a propriedade privada Tradução de Dinah de Abreu Azevedo São Paulo Abril Cultural 1984 BERTOLDI Marcelo M Curso avançado de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 Coord Reforma da lei de sociedades anônimas São Paulo Revista dos Tribunais 2002 BEVILÁQUA Clóvis Teoria geral do direito civil Campinas RED 1999 BITTAR Carlos Alberto Os direitos da personalidade 4 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2000 BOCATER Maria Isabel do Prado O exercício do poder de polícia e regulador da CVM aperfeiçoamentos recentes In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 1 p 209216 BORBA José Edwaldo Tavares Direito societário 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1998 8 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 BORGES João Eunápio Curso de direito comercial terrestre 5 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v 1 BRITO Cristiano Gomes de Dissolução parcial da sociedade anônima Revista de Direito Privado São Paulo ano 2 no 7 p 1833 julset 2001 BROSETA PONT Manuel Manual de derecho mercantil 10 ed Madrid Tecnos 1994 BRUNETTI Antonio Tratado del derecho de las sociedades Tradução de Felipe de Solá Cañizares Buenos Aires UTEHA 1960 BRUSCATO Wilges Ariana Empresário individual de responsabilidade limitada de acordo com o novo Código Civil São Paulo Quartier Latin 2005 BRUSCHI Gilberto Gomes Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica São Paulo Juarez de Oliveira 2004 Curso de Direito Empresarial Vol 1 836 Marlon Tomazette BULGARELLI Waldirio Direito comercial 14 ed São Paulo Atlas 1999 A proteção às minorias na sociedade anônima à luz da nova Lei das Sociedades por Ações Lei 6404 de 15 de dezembro de 1976 São Paulo Pioneira 1977 Manual das sociedades anônimas 12 ed São Paulo Atlas 2001 Sociedades comerciais 7 ed São Paulo Atlas 1998 Tratado de direito empresarial 3 ed São Paulo Atlas 1997 Regime jurídico de proteção às minorias de acordo com a reforma da Lei no 640476 Rio de Janeiro Renovar 1998 Concentração de empresas e direito antitruste 2 ed São Paulo Atlas 1996 BUONOCORE Vincenzo La riforma delle società quotate In BONELLI Franco et al Coord La riforma delle società quotate Milano Giuffrè 1998 p 377 Le società Milano Giuffrè 2000 La riforma del diritto societario Torino Giappichelli 2003 Limpresa Torino Giappichelli 2002 CALÇAS Manoel de Queiroz Pereira Sociedade limitada no Código Civil de 2002 São Paulo Atlas 2003 Sociedade simples In PROENÇA José Marcelo Martins FINKELSTEIN Maria Eugênia Reis Coord Tipos societários São Paulo Saraiva 2009 CAMARGO João Laudo de O conselho de administração nas sociedades anônimas Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais São Paulo ano 1 no 1 p 167168 janabr 1998 BOCATER Maria Isabel do P Conselho de administração seu funcionamento e participação de membros indicados por acionistas minoritários e preferencialistas In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 385421 CAMPINHO Sérgio O direito de empresa à luz do novo Código Civil 12 ed Rio de Janeiro Renovar 2012 Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Rio de Janeiro Renovar 2000 Falência e recuperação de empresa o novo regime de insolvência empresarial Rio de Janeiro Renovar 2006 CAMPOS Gabriel de Britto Curso de direito administrativo Brasília Fortium 2006 CANOTILHO J J GOMES Direito constitucional e teoria da constituição 2 ed Coimbra Almedina 1998 Curso de Direito Empresarial Vol 1 837 Marlon Tomazette CANTIDIANO Luiz Leonardo Alteração na lei das sociedades por ações o substitutivo do Deputado Emerson Kapaz In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 143160 Características das ações cancelamento do registro e Tag Along In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 61105 CAPPELLETTI Mauro GARTH Bryant Acesso à justiça Tradução de Ellen Gracie Northfleeth Porto Alegre Fabris 1988 CARDOSO Paulo Leonardo Vilela O empresário de responsabilidade limitada São Paulo Saraiva 2012 CARVALHO Patrícia Joint venture um olhar voltado para o futuro Revista de Direito Privado São Paulo ano 2 no 6 p 162172 abrjun 2001 CARVALHO DE MENDONÇA J X Tratado de direito comercial brasileiro Atualizado por Ricardo Negrão Campinas Bookseller 2000 v 1 Campinas Bookseller 2000 v 2 tomo 1 Atualizado por Ruymar de Lima Nucci Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 2 Tratado de direito comercial brasileiro Campinas Bookseller 2001 v 2 tomo 3 Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama Campinas Russel 2000 v 3 tomo I CARVALHO FILHO José dos Santos Manual de direito administrativo 15 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 CARVALHOSA Modesto EIZIRIK Nelson A nova Lei das Sociedades Anônimas São Paulo Saraiva 2002 Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 Comentários à Lei das Sociedades Anônimas 4 ed São Paulo Saraiva 2009 4 v Notícia sobre a reforma da Lei das Sociedades Anônimas projeto do deputado Emerson Kapaz In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 179185 Cláusula compromissória estatutária e juízo arbitral 3o do art 109 In LOBO Jorge Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 321343 CASTRO Y BRAVO Frederico La persona jurídica 2 ed Madrid Civitas 1991 CAVALLI Cássio Sociedades limitadas regime de circulação das quotas São Paulo Revista dos Tribunais 2011 Curso de Direito Empresarial Vol 1 838 Marlon Tomazette CECCHI Paolo Gli amministratori di società di capitali Milano Giuffrè 1999 CEOLIN Ana Caroline Santos Abusos na aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica Belo Horizonte Del Rey 2002 CERQUEIRA João da Gama Tratado da propriedade industrial Rio de Janeiro Revista Forense 1946 v 3 CHEDIAK Julian Fonseca Peña A reforma do mercado de valores mobiliários In LOBO Jorge Coord Reforma da lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 525551 CINTRA Antônio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2000 v IV CLARK John Market definition and assignment of market shares In KHEMANI R Shyam A framework for the design and implementation of competition law and policy Washington World Bank 1998 p 1018 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 12 ed São Paulo Saraiva 2012 v 2 8 ed São Paulo Saraiva 2008 v 3 O empresário e os direitos do consumidor São Paulo Saraiva 1994 Desconsideração da personalidade jurídica São Paulo Revista dos Tribunais 1989 A participação nos resultados da companhia dividendos e juros sobre o capital próprio e dos direitos dos acionistas minoritários In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 3145 O direito de saída conjunta Tag Along In LOBO Jorge Coord Reforma da Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 473486 A sociedade limitada no novo Código Civil São Paulo Saraiva 2003 COÊLHO Sacha Calmon Navarro Curso de direito tributário brasileiro 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 COMOGLIO Luigi Paolo Garanzie costituzionale e giusto processo modelli a confronto Revista de Processo São Paulo Revista dos Tribunais no 90 p 95150 abrjun 1998 COMPARATO Fábio Konder O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 CORDEIRO António Menezes O levantamento da personalidade coletiva no direito civil Curso de Direito Empresarial Vol 1 839 Marlon Tomazette e comercial Coimbra Almedina 2000 CORRÊA Gustavo Testa Aspectos jurídicos da Internet São Paulo Saraiva 2000 CORRÊALIMA Osmar Brina A reforma da Lei das Sociedades Anônimas Lei no 9457 de 5 de maio de 1997 Belo Horizonte Del Rey 1997 Sociedade anônima 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 Sociedade limitada Rio de Janeiro Forense 2006 COSTA Luís César Amad Poder regulamentar das autarquias normatizadoras das atividades no mercado financeiro e de capitais In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 2 p 123140 COSTA Philomento J da Autonomia do direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 1956 COSTI Renzo I patti parasociali In BONELLI Franco et al Coord La riforma delle società quotate Milano Giuffrè 1998 p 113134 CRISTIANO Romano Sociedade limitada no Brasil São Paulo Malheiros 1998 Personificação da empresa São Paulo Revista dos Tribunais 1982 CRIVELARI José Ademir A administração da sociedade limitada no Código Civil de 2002 Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 2005 CUCCHI Frederyk DE STEFANIS Cinzia La colaborazione tra imprese Napoli Se 2003 CUÉLLAR Leila As agências reguladoras e seu poder normativo São Paulo Dialética 2001 CUNHA Paulo Olavo Direito das sociedades comerciais Coimbra Almedina 2006 DANNEMANN SIEMSEN BIGLER E IPANEMA MOREIRA Comentários à Lei de Propriedade Industrial e correlatos Rio de Janeiro Renovar 2001 DARZÉ Andréa M Responsabilidade tributária solidariedade e subsidiariedade São Paulo Noeses 2010 DAVID Solange Ragazi A CVM e as inovações da legislação societária Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 14 p 269 273 outdez 2001 DE CUPIS Adriano Istituzioni di diritto privato Milano Giuffrè 1978 v 3 Os direitos da personalidade Tradução de Adriano Vera Jardim e Antônio Miguel Caeiro Lisboa Morais 1961 Curso de Direito Empresarial Vol 1 840 Marlon Tomazette DE LEO Walter N Derecho de los negocios en el comercio Buenos Aires Universidad 1999 DELAMARRE M LE POITVIN M Thraité theórique et pratique de droit commercial Paris Charles Hingray 1861 DELGADO Maurício Godinho Curso de direito do trabalho 9 ed São Paulo LTr 2010 DI BLASI Gabriel GARCIA Mario S MENDES Paulo Parente M A propriedade industrial Rio de Janeiro Forense 2002 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 20 ed São Paulo Atlas 2007 DINAMARCO Cândido Rangel A instrumentalidade do processo 6 ed São Paulo Malheiros 1998 DINIZ Davi Monteiro Propriedade industrial e segredo em comércio Belo Horizonte Del Rey 2003 DINIZ Maria Helena Dicionário jurídico São Paulo Saraiva 1998 v 4 DOMINGUES Paulo de Tarso Do capital social noção princípio e funções 2 ed Coimbra Coimbra 2004 DONATO Maria Antonieta Zanardo Proteção ao consumidor conceito e extensão São Paulo Revista dos Tribunais 1994 DORIA Dylson Curso de direito comercial 13 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 DUBEUX Julio Ramalho CORRÊA Rodrigo de Oliveira Botelho Análise do art 124 5o II da Lei das SA à luz da teoria da regulação Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro v 137 p 119125 janmar 2005 ENDEMANN G Manuale di diritto commerciale marittimo cambiario Tradução de Carlo Betocchi ed Alberto Vighi Napoli Jovene 1897 v 1 EIZIRIK Nelson Reforma das SA e direito de recesso In LOBO Jorge Coord A reforma da Lei das SA São Paulo Atlas 1998 Aspectos modernos do direito societário Rio de Janeiro Renovar 1992 Conselho fiscal In LOBO Jorge Coord Reforma da Lei das sociedades anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 453471 A Lei das SA comentada São Paulo Quartier Latin 2012 3 v ENNECCERUS Ludwig KIPP Theodor WOLFF Martin Tratado de derecho civil 2 ed Traducción de Blas Pérez González y José Alguer Barcelona Bosch 1953 v 1 ESCARRA Jean ESCARRA Edouard RAULT Jean Traité théorique et pratique de droit commercial Paris Librairie du Recueil Sirey 1950 Curso de Direito Empresarial Vol 1 841 Marlon Tomazette ESTRELLA Hernani Apuração de haveres Atualizado por Roberto Papini 3 ed Rio de Janeiro Forense 2001 FABRETTI Láudio Camargo Direito de empresa no Código Civil de 2002 São Paulo Atlas 2003 FARIA Anacleto de Oliveira Sociedade comercial entre cônjuges Revista de Direito Privado São Paulo no 8 p 227235 outdez 2001 FARIA S Soares Do abuso da razão social São Paulo Saraiva 1933 FAZZIO JÚNIOR Waldo Sociedades limitadas São Paulo Atlas 2003 Manual de direito comercial São Paulo Atlas 2000 FÉRES Marcelo Andrade TOMAZETTE Marlon Transformação de sociedades empresárias Repertório IOB de Jurisprudência no 7 p 173167 1 quinz abr 2003 Empresa e empresário do Código Civil italiano ao novo Código Civil brasileiro In RODRIGUES Frederico Viana Coord Direito de empresa no Novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2004 p 3769 Ensaios sobre o novo Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte Lei no 9841 de 5 de outubro de 1999 Jus Navigandi Teresina ano 4 no 43 jul 2000 Disponível em httpwww1juscombrdoutrinatextoaspid752 Acesso em 12 jul 2004 Estabelecimento empresarial São Paulo Saraiva 2007 FERNANDES NETO Guilherme O abuso do direito no Código de Defesa do Consumidor cláusulas práticas e publicidades abusivas Brasília Brasília Jurídica 1999 FERRARA Francesco Trattato di diritto civile italiano Roma Athenaeum 1921 Le persone giuridiche 2 ed Torino UTET 1956 FERRARA JUNIOR Francesco Teoría jurídica de la hacienda mercantil Traducción por José Maria Navas Madrid Revista de Derecho Privado 1950 CORSI Francesco Gli imprenditori e le società 11 ed Milano Giuffrè 1999 FERREIRA Waldemar Tratado de direito comercial São Paulo Saraiva 1960 v 1 São Paulo Saraiva 1961 v 3 São Paulo Saraiva 1962 v 6 FERRI Giuseppe Manuale di diritto commerciale 4 ed Torino UTET 1976 FLAKS Luís Loria Aspectos societários do resgate de ações Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 p 128159 janmar 2002 Curso de Direito Empresarial Vol 1 842 Marlon Tomazette A arbitragem na reforma da Lei das SA Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro v 131 p 100121 julset 2003 FONSECA Priscila M P Corrêa da SZTAJN Rachel Código Civil comentado São Paulo Atlas 2008 FONTES Marcos Rolim Fernandes Nomes de domínio no Brasil natureza regime jurídico e solução de conflitos São Paulo Quartier Latin 2006 FORGIONI Paula A Os fundamentos do antitruste São Paulo Revista dos Tribunais 1998 A evolução do direito comercial brasileiro da mercancia ao mercado São Paulo Revista dos Tribunais 2009 Contrato de distribuição 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2008 FRANÇA Erasmo Valladão Azevedo e Novaes Invalidade das deliberações de assembleia geral das SA São Paulo Malheiros 1999 FRANSCESCHELLI Remo Corso di diritto commerciale Milano Giuffrè 1944 Dal vecchio al nuovo diritto commerciale Milano Giuffrè 1970 FRANCO Vera Helena SZTAJN Rachel Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2005 v 2 FRANCO Vera Helena de Mello Manual de direito comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 1 Lições de direito comercial 2 ed São Paulo Maltese 1995 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades 3 ed Coimbra Almedina 2000 FURTADO Lucas Rocha Sistema da propriedade industrial no direito brasileiro Brasília Brasília Jurídica 1996 O registro dos atos constitutivos das sociedades cooperativas In KRUEGER Guilherme Coord Cooperativismo e o novo Código Civil 2 ed Belo Horizonte Mandamentos 2005 Curso de direito administrativo Belo Horizonte Fórum 2007 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil 2 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 Novo curso de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 2006 v 4 GALGANO Francesco História do direito comercial Tradução de João Espírito Santo Lisboa PF 1990 Curso de Direito Empresarial Vol 1 843 Marlon Tomazette Lex mercatoria Tradução de Erasmo Valladão A e N França Revista de Direito Mercantil no 29 p 224228 janmar 2003 Diritto civile e commerciale 3 ed Padova CEDAM 1999 v 3 Diritto privato Padova CEDAM 1999 Trattato di diritto commerciale e di diritto publico delleconomia Padova CEDAM 1984 v VII GARRIGUES Joaquín Curso de derecho mercantil 7 ed Bogotá Temis 1987 v 5 GASPARINI Diógenes Direito administrativo 13 ed São Paulo Saraiva 2008 GELLHORN Ernest KOVACIC William E Antitrust law and economics 4 ed St Paul West Group 1994 GILISSEN John Introdução histórica ao direito Tradução de A M Hespanha e L M Macaísta Malheiros 2 ed Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1995 GLOGER Christian A responsabilidade civil dos sócios de uma sociedade limitada em relações uma nova análise do art 28 do CDC Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 54 p 77115 abrjun 2005 GOLDSCHMIDT Levin Storia universale del diritto commerciale Tradução de Vittorio Pouchain e Antonio Scialoja Torino UTET 1913 GOMES Orlando Introdução ao direito civil Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior 15 ed Rio de Janeiro Forense 2000 Contratos 18 ed Atualizada por Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro Forense 1999 GONÇALVES Oksandro Desconsideração da personalidade jurídica Curitiba Juruá 2004 GONÇALVES NETO Alfredo de Assis Lições de direito societário São Paulo Juarez de Oliveira 2002 Lições de direito societário 2 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2004 Lições de direito societário sociedade anônima São Paulo Juarez de Oliveira 2005 Direito de empresa São Paulo Revista dos Tribunais 2007 GOUTAY Philippe O conceito de valor mobiliário Tradução de Rogério Acquarone Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 3 no 8 p 229240 abrjun 2000 GRAZIANI Alessandro Diritto delle società 5 ed Napoli Morano 1963 Curso de Direito Empresarial Vol 1 844 Marlon Tomazette GRECO FILHO Vicente Direito processual civil brasileiro 11 ed atual São Paulo Saraiva 1996 v 2 GRINOVER Ada Pellegrini Coord Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto Rio de Janeiro Forense Universitária 1998 O processo em evolução 2 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 1998 GUERREIRO José Alexandre Tavares Execução específica dos acordos de acionistas Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro São Paulo v 20 no 41 p 4068 janmar 1981 Propriedade fiduciária de ações In LOBO Jorge Coord Reforma da Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 5159 GUIMARÃES Flávia Lefèvre Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor aspectos processuais São Paulo Max Limonad 1998 GUSMÃO Mônica Lições de direito empresarial 6 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 HALPERIN Isaac Sociedades anónimas 2 ed atual e ampl por Julio C Otaegui Buenos Aires Depalma 1998 HAMEL J LAGARDE G JAUFFRET A Droit commercial 2 ed Paris Dalloz 1980 v 1 tomo 1 HAMILTON Robert W The law of corporations 5 ed St Paul West Group 2000 HAURIOU Maurice La teoría de la institución y de la fundación Buenos Aires Abeledo Perrot 1968 HENN Harry G ALEXANDER John R Law of corporations 3 ed St Paul West Group 1983 HENTZ Luiz Antonio Soares Direito comercial atual de acordo com a teoria da empresa 3 ed São Paulo Saraiva 2000 HOVENKAMP Herbert Antitrust 3 ed St Paul West Group 1999 HUBERT Beno Frederico Desconsideração da pessoa jurídica nos tribunais Curitiba JM 1999 INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA Código das melhores práticas de governança corporativa Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais São Paulo ano 2 no 6 p 289293 setdez 1999 IRUJO José Miguel Embrid La sociedad de responsabilidad limitada Apéndice a la décima edición del Manual de derecho mercantil de Manuel Broseta Pont Madri Tecnos 2000 Curso de Direito Empresarial Vol 1 845 Marlon Tomazette JAEGER Pier Giusto DENOZZA Francesco Appunti di diritto commerciale 5 ed Milano Giuffrè 2000 JOSSERAND Louis Derecho civil Tradução de Santiago Cunchillos y Manterola Buenos Aires Bosch 1952 Del abuso de los derechos y otros ensaios Bogotá Temis 1999 JUSTEN FILHO Marçal Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro São Paulo Revista dos Tribunais 1987 KAMINSKI Omar Conflito sobre nomes de domínio a experiência com o judiciário brasileiro In LEMOS Ronaldo WAISBERG Ivo Org Conflitos sobre nomes de domínio e outras questões jurídicas da Internet São Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 242271 KANDIR Antonio A nova CVM e a modernização da Lei das SA In LOBO Jorge Reforma da Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 39 KOCH Deonísio Desconsideração da personalidade jurídica Florianópolis Momento Atual 2005 KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante A desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine e os grupos de empresas 2 ed Rio de Janeiro Forense 1997 KRIGER FILHO Domingos Afonso Aspectos da desconsideração da personalidade societária na Lei do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 13 p 7886 janmar 1995 KRUGER Guilherme As cooperativas como sociedades simples In KRUEGER Guilherme Coord Cooperativismo e o novo Código Civil 2 ed Belo Horizonte Mandamentos 2005 LABRUNIE Jacques Conflitos entre nomes de domínio e outros sinais distintos In DE LUCCA Newton SIMÃO FILHO Adalberto Coord Direito Internet aspectos jurídicos relevantes Bauru Edipro 2000 p 239256 LACERDA J C Sampaio de Comentários à Lei das Sociedades Anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 3 LAMY FILHO Alfredo PEDREIRA José Luiz Bulhões A Lei das SA pressupostos elaboração aplicação 3 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 LARENZ Karl Derecho civil parte general Trad e notas de Miguel Izquierdo y Macías Picavea Madri Editoriales de Derecho Reunidas 1978 Metodología de la ciencia del derecho Trad e rev de Marcelino Rodríguez Molinero Barcelona Ariel 1994 LATTIN Norman D Lattin on corporations Brooklyn The Foundation Press 1959 Curso de Direito Empresarial Vol 1 846 Marlon Tomazette LAURINI Giancarlo La società a responsabilità limitata tra disciplina attuale e prospettive di riforma Milano Giuffrè 2000 LEÃES Luiz Gastão Paes de Barros Comentários à Lei das Sociedades Anônimas São Paulo Saraiva 1978 v 2 Exclusão extrajudicial de sócio em sociedade por quotas Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro ano XXXIV no 100 p 8597 outdez 1995 LEHMANN Michael FRANCESCHELLI Vincenzo Superamento della personalità giuridica e società collegate sviluppi di diritto continentale In Responsabilità limitata e gruppi di società Milano Giuffrè 1987 p 71134 LINS Daniela Storry Aspectos polêmicos da desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 LIPPERT Márcia Mallmann A empresa no Código Civil elemento de unificação do direito privado São Paulo RT 2003 LOBO Carlos Augusto da Silveira Ações preferenciais inovações da Lei no 10303 In LOBO Jorge Coord Reforma da Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 107115 LOBO Jorge A reforma da Lei das SA Lei 9457 de 5597 In A reforma da Lei das SA São Paulo Atlas 1998 Grupo de sociedades Rio de Janeiro Forense 1978 Sociedades limitadas Rio de Janeiro Forense 2004 v 1 Empresa Unipessoal de Responsabilidade Limitada Disponível em httpwwwjlobocombrartigos1aspseq64 Acesso em 15 jul 2011 LONDERO Perci Assembleias gerais e o retorno das sobras In KRUEGER Guilherme Coord Cooperativismo e o novo Código Civil 2 ed Belo Horizonte Mandamentos 2005 LOPES Miguel Maria de Serpa Curso de direito civil 9 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 2000 v 1 LORDI Luigi Istituzioni di diritto commerciale Padova CEDAM 1943 v 3 LUCCA Newton de Aspectos da teoria geral dos títulos de crédito São Paulo Pioneira 1979 LUCENA José Waldecy Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 Das sociedades anônimas comentários à lei Rio de Janeiro Renovar 2009 3 v Curso de Direito Empresarial Vol 1 847 Marlon Tomazette LYONCAEN Ch RENAULT L Manuel du droit commercial 10 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1910 MACHADO Hugo de Brito Curso de direito tributário 27 ed São Paulo Malheiros 2006 MAGALHÃES Roberto Barcellos de A nova Lei das Sociedades por Ações comentada Rio de Janeiro Freitas Bastos 1977 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro São Paulo Atlas 2004 v 1 3 ed São Paulo Atlas 2008 v 2 Falência e recuperação de empresas São Paulo Atlas 2006 v 4 MARASÁ Giorgio Le società 2 ed Milano Giuffrè 2000 MARCONDES Sylvio Problemas de direito mercantil São Paulo Max Limonad 1970 Limitação de responsabilidade do comerciante individual São Paulo Revista dos Tribunais 1956 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Revista dos Tribunais 2000 v 5 tomo II A antecipação da tutela 3 ed São Paulo Malheiros 1997 MARINS James Responsabilidade da empresa pelo fato do produto os acidentes de consumo no código de Proteção e Defesa do Consumidor São Paulo Revista dos Tribunais 1993 MARQUES Cláudia Lima Contratos no Código de Defesa do Consumidor 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1998 MARQUES NETO Floriano Azevedo A nova regulação estatal e as agências independentes In SUNDFELD Carlos Ari Coord Direito administrativo econômico São Paulo Malheiros 2000 p 7298 MARTINS Fran Curso de direito comercial 22 ed Rio de Janeiro Forense 1998 Sociedades por quotas no direito estrangeiro e brasileiro Rio de Janeiro Forense 1960 v 2 Comentários à Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 1977 v 1 Rio de Janeiro Forense 1978 v 2 MATTOS Eloá Alves de MATTOS Fernando César Baptista de Os sujeitos da obrigação tributária In GOMES Marcus Lívio ANTONELLI Leonardo Pietro Curso de direito tributário brasileiro São Paulo Quartier Latin 2005 v 1 MEDAUAR Odete Direito administrativo moderno 3 ed São Paulo Revista dos Curso de Direito Empresarial Vol 1 848 Marlon Tomazette Tribunais 1999 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 21 ed São Paulo Malheiros 2006 MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico plano da validade 4 ed São Paulo Saraiva 2000 MELO José Eduardo Soares de Curso de direito tributário São Paulo Dialética 1997 MESSINEO Francesco Manuale di diritto civile e commerciale Milano Giuffrè 1957 v 1 9 ed Milano Giuffrè 1972 v 5 Manual de derecho civil y comercial Traducción de Santiago Sentis Melendo Buenos Aires EJEA 19541956 v 5 Nuovi studi di diritto della società Milano Giuffrè 1966 MIGUEL Paula Castello Contratos entre empresas São Paulo Revista dos Tribunais 2006 MIRAGEM Bruno Nubens Barbosa Do direito comercial ao direito empresarial formação histórica e tendências do direito brasileiro Revista de Direito Privado ano 5 no 17 p 71 98 janmar 2004 MIRANDA André Branco de Os limites da aquisição de quotaspartes pelos associados e a subscrição proporcional In KRUEGER Guilherme Coord Cooperativismo e o novo Código Civil 2 ed Belo Horizonte Mandamentos 2005 MIRANDA Edson Antonio Execução específica dos acordos de acionistas São Paulo Juarez de Oliveira 2000 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 2001 v 15 Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 2001 v 11 Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 1999 v 1 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1984 v 49 Tratado de direito cambiário Campinas Bookseller 2000 v 1 MOGOROVICH Sergio La società a responsabilità limitata Roma Buffetti 2003 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil 37 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 MÜSSNICH Francisco Antunes Maciel Reflexos sobre o direito de recesso na minirreforma da Lei das SA In LOBO Jorge Coord A reforma da Lei das SA São Curso de Direito Empresarial Vol 1 849 Marlon Tomazette Paulo Atlas 1998 NAHAS Tereza Christina Desconsideração da personalidade jurídica reflexos civis e empresariais nas relações de trabalho São Paulo Atlas 2004 NEGRÃO Ricardo Manual de direito comercial Campinas Bookseller 1999 Manual de direito comercial e de empresa 9 ed São Paulo Saraiva 2012 v 1 2 ed São Paulo Saraiva 2007 v 3 NERILLO Lucíola Fabrete Lopes Manual da sociedade limitada no novo Código Civil Curitiba Juruá 2004 NERY JÚNIOR Nelson Princípios do processo civil da Constituição Federal 5 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1999 NIGRO Alessandro Le obligazioni e le altre forme di finanziamento delle società per azioni In PORZIO Mario et al Org La riforma delle società per azioni non quotate Milano Giuffrè 2000 p 103130 NUNES A J Avelãs O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais São Paulo Cultural Paulista 2001 NUNES Luiz Antonio Rizzato Comentários ao Código de Defesa do Consumidor Parte material São Paulo Saraiva 2000 NUNES Márcio Tadeu Guimarães Desconstruindo a desconsideração da personalidade jurídica São Paulo Quartier Latin 2007 Considerações sobre a constitucionalidade do aporte mínimo de capital exigido para a EIRELI In KOURY Suzy Elizabeth Cavalcante Coord Direito empresarial os novos enunciados da Justiça Federal São Paulo Quartier Latin 2013 p 181209 NUSDEO Ana Maria de Oliveira Defesa da concorrência e globalização econômica o controle da concentração de empresas São Paulo Malheiros 2002 NUSDEO Fábio Curso de economia introdução ao direito econômico São Paulo Revista dos Tribunais 1997 OLIVEIRA J M Leoni Lopes de Teoria geral do direito civil 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 v 2 OLIVEIRA José Lamartine Correa A dupla crise da pessoa jurídica São Paulo Saraiva 1979 OLIVEIRA Maurício Lopes de Propriedade industrial o âmbito de proteção da marca registrada Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 OPPO Giorgio Principi Torino Giappichelli 2001 Curso de Direito Empresarial Vol 1 850 Marlon Tomazette PACHECO José da Silva Tratado das locações ações de despejo e outras 10 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1998 Processo de recuperação judicial extrajudicial e falência 2 ed Rio de Janeiro Forense 2007 PAES P R Tavares Propriedade industrial 2 ed Rio de Janeiro Forense 2000 Responsabilidade dos administradores de sociedades 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1997 PAPINI Roberto Sociedade anônima e mercado de valores mobiliários 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 PARAÍSO Anna Luiza Prisco O direito de retirada na sociedade anônima 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 PARDESSUS J M Cours de droit commercial Paris Garnier 1814 PARENTE Norma Principais inovações introduzidas pela Lei no 10303 de 31 de outubro de 2001 à Lei de Sociedades por Ações In LOBO Jorge Reforma da Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 1149 Governança corporativa Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 p 8190 janmar 2002 PAZZAGLINI FILHO Mario CATANESE Andrea di Fucco Direito de empresa no Código Civil de 2002 São Paulo Atlas 2003 PEDREIRA José Luiz Bulhões Acordo de acionistas sobre controle de grupo de sociedades Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 p 226248 janmar 2002 ROSMAN Luiz Alberto Colonna Aprovação das demonstrações financeiras tomada de contas dos administradores e seus efeitos Necessidade de prévia anulação da deliberação que aprovou as contas dos administradores para a propositura de ação de responsabilidade In CASTRO Rodrigo R Monteiro de ARAGÃO Leandro Santos de Sociedade anônima São Paulo Quartier Latin 2006 PEGORARO Luiz Nunes Desconsideração da personalidade jurídica no procedimento licitatório Campinas Servanda 2010 PEIXOTO Carlos Fulgêncio da Cunha A sociedade por cotas de responsabilidade limitada 2 ed Rio de Janeiro Forense 1958 v 1 Sociedades por ações São Paulo Saraiva 1972 v 1 PENTEADO Mauro Rodrigues O direito de retirada dos acionistas na Lei no 945797 In LOBO Jorge Coord A reforma da Lei das SA São Paulo Atlas 1998 Curso de Direito Empresarial Vol 1 851 Marlon Tomazette Dissolução e liquidação de sociedades 2 ed São Paulo Saraiva 2000 Ações preferenciais In LOBO Jorge Reforma da Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 183217 PERDOLESI Roberto Veil piercing e analisi economica del diritto lesperienza statunitense In Responsabilità limitata e gruppi di società Milano Giuffrè 1987 p 135 173 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 9 ed Rio de Janeiro Forense 1993 v 3 PEREIRA Guilherme Döring Cunha Alienação do poder de controle acionário São Paulo Saraiva 1995 PEREIRA Jorge Brito Os limites da defesa a uma oferta pública de aquisição hostil no direito português Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 12 p 215240 abrjun 2001 PERIN JÚNIOR Écio Curso de direito falimentar e recuperação de empresas 3 ed São Paulo Método 2006 PIMENTA Eduardo Goulart O estabelecimento In RODRIGUES Frederico Viana Coord Direito de empresa no novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2004 p 95 118 Exclusão e retirada de sócios conflitos societários e apuração de haveres no Código Civil e na Lei das Sociedades Anônimas Belo Horizonte Mandamentos 2004 PINHO Themístocles PEIXOTO Álvaro A reforma da Lei das SA Rio de Janeiro Freitas Bastos 2001 PINTO Carlos Alberto da Mota Teoria geral do direito civil 3 ed Coimbra Almedina 1999 PLANIOL Marcel RIPERT Jorge Tratado practico de derecho civil francés Traducción de Mario Dias Cruz Havana Cultural 1927 v 1 POLONIO Wilson Alves Manual das sociedades cooperativas 3 ed São Paulo Atlas 2001 POPP Carlyle ABDALA Edson Vieira Comentários à nova Lei Antitruste 2 ed Curitiba Juruá 1997 PORTANOVA Rui Princípios do processo civil 4 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 PRADO Roberta Nioac Empresas familiares governança corporativa familiar e jurídico Curso de Direito Empresarial Vol 1 852 Marlon Tomazette sucessória In Coord Empresas familiares governança corporativa governança familiar governança jurídica São Paulo Saraiva 2011 PRADO Viviane Muller Noção de grupo de empresas para o direito societário e para o direito concorrencial Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais São Paulo ano 1 no 2 p 140156 maioago 1998 PROENÇA José Marcelo Martins Concentração empresarial e o direito da concorrência São Paulo Saraiva 2001 Direitos e deveres dos acionistas In PROENÇA José Marcelo Martins FINKELSTEIN Maria Eugênia Reis Coord Sociedades anônimas São Paulo Saraiva 2007 PRUX Oscar Ivan HENTZ Luiz Antonio Soares ALMEIDA Marcus Elidius Michelli de Comentários ao Código Civil brasileiro Rio de Janeiro Forense 2006 v X QUEIROZ José Eduardo Carneiro O conceito de valor mobiliário e a competência da Comissão de Valores Mobiliários e do Banco Central do Brasil In MOSQUERA Roberto Quiroga Coord Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais São Paulo Dialética 2000 v 1 p 131135 RAMOS André Luiz de Santa Cruz Curso de direito empresarial Salvador JusPodivm 2008 Direito empresarial esquematizado 2 ed Rio de Janeiro Forense 2012 RÁO Vicente Ato jurídico 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1997 O direito e a vida dos direitos 5 ed Anot e atual por Ovídio Rocha Barros Sandoval São Paulo Revista dos Tribunais 1999 RECALDE CASTELLS Andrés La propuesta de directiva europea sobre ejercicio de los derechos de los acionistas In VITOLO Daniel Roque EMBRID IRUJO José Miguel diretores El derecho de sociedades en un marco supranacional Unión Europea y Mercosur Madrid Comares 2007 p 319337 REINHARD Yves CHAZAL JeanPascal Droit commercial 6 ed Paris Litec 2001 REIS JÚNIOR Nilson Aspectos societários das sociedades cooperativas Belo Horizonte Mandamentos 2006 REQUIÃO Rubens Edmundo Nova regulamentação da representação comercial autônoma 3 ed São Paulo Saraiva 2007 Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica RT São Paulo v 58 no 410 p 1224 dez 1969 Curso de Direito Empresarial Vol 1 853 Marlon Tomazette REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 21 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 RIDOLFO José Olinto de Toledo Valoração do estabelecimento comercial de empresas na nova economia In DE LUCCA Newton SIMÃO FILHO Adalberto Coord Direito Internet aspectos jurídicos relevantes Bauru Edipro 2000 p 257271 RIPERT Georges ROBLOT René Traité élémentaire de droit commercial 5 ed Paris Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1963 v 1 RIZZARDO Arnaldo Direito de empresa Rio de Janeiro Forense 2007 ROCCO Alfredo Princípios de direito comercial Tradução de Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 ROCHA Antônio do Rêgo Monteiro Código de Defesa do Consumidor desconsideração da personalidade jurídica Curitiba Juruá 1999 ROCHA João Luiz Coelho da Administradores conselheiros e prepostos da sociedade Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 RODRIGUES Sílvio Direito civil 26 ed São Paulo Saraiva 1999 v 3 Direito civil 30 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 RODRIGUES Simone Gomes Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo no 11 p 720 julset 1994 ROGEL VIDE Carlos Derecho de la persona Barcelona J M Bosch 1998 ROQUE José Sebastião Direito societário São Paulo Ícone 1997 ROSA JÚNIOR Luiz Emygdio da Títulos de crédito Rio de Janeiro Renovar 2000 RUGGIERO Roberto de Instituições de direito civil Campinas Bookseller 1999 v 3 SALANDRA Vittorio Curso de derecho mercantil Trad de Jorge Barrera Graf México Jus 1949 SALOMÃO FILHO Calixto O novo direito societário São Paulo Malheiros 1998 Direito concorrencial as estruturas São Paulo Malheiros 1998 SANTANNA Rubens Contratos comerciais 3 ed São Paulo Aide 1990 SANTORO PASSARELLI Francesco Saggi di diritto civile Napoli Jovene 1961 v 2 SANTOS Hemelino de Oliveira Desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho São Paulo LTr 2003 SANTOS Moacyr Amaral Primeiras linhas de direito processual civil 16 ed São Paulo Saraiva 1994 v 3 Curso de Direito Empresarial Vol 1 854 Marlon Tomazette SANTOS Theophilo de Azeredo Manual de direito comercial 2 ed Rio de Janeiro Forense 1965 Natureza jurídica das ações das sociedades Revista Forense v 169 p 484498 1957 SATTA Salvatore PUNZI Carmine Diritto processuale civile 12 ed Padova CEDAM 1996 SCHERKERKEWITZ Iso Chaitz Contratos de distribuição e o novo contexto do contrato de representação comercial São Paulo Revista dos Tribunais 2011 SERICK Rolf Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles el abuso de derecho por medio de la persona jurídica Traducción y comentarios de derecho español por José Puig Brutau Barcelona Ariel 1958 SILVA Alexandre Couto Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro São Paulo LTR 1999 Responsabilidade dos administradores de SA Rio de Janeiro Elsevier 2007 SILVA Américo Luis Martins As ações das sociedades e os títulos de crédito Rio de Janeiro Forense 1995 SILVA Bruno Mattos e Curso elementar de direito comercial parte geral e contratos mercantis São Paulo Juarez de Oliveira 2001 SILVA Francisco da Costa As ações preferenciais na Lei no 10303 In LOBO Jorge Coord Reforma da Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 117 140 SILVA Jackson Urquiza da Costa e Disclosure insider trading Universitas Jus Brasília no 5 p 215232 janjun 2000 SILVA José Anchieta da Conselho fiscal nas sociedades anônimas brasileiras Belo Horizonte Del Rey 2000 SILVA Osmar Vieira Desconsideração da personalidade jurídica aspectos processuais Rio de Janeiro Renovar 2002 SIMÃO FILHO Adalberto A nova sociedade limitada Barueri Manole 2004 SIMIONATO Frederico A Monte Tratado de direito societário Rio de Janeiro Forense 2009 v 1 SOARES José Carlos Tinoco Lei de patentes marcas e direitos conexos São Paulo Revista dos Tribunais 1997 SOARES Maurício Quadros Mercado de valores mobiliários São Paulo Juarez de Oliveira 2003 Curso de Direito Empresarial Vol 1 855 Marlon Tomazette SOUZA Daniel Adensohn Proteção ao nome empresarial no Brasil São Paulo Saraiva 2012 STOBERL Paulo Roberto O arquivamento dos atos constitutivos das sociedades cooperativas na vigência do novo Código Civil brasileiro In KRUEGER Guilherme Coord Cooperativismo e o novo Código Civil 2 ed Belo Horizonte Mandamentos 2005 SUNDFELD Carlos Ari Introdução às agências reguladoras In Coord Direito administrativo econômico São Paulo Malheiros 2000 p 1738 TEIXEIRA Egberto Lacerda As sociedades limitadas e o projeto do Código Civil Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro ano XXXIV no 99 p 6774 julset 1995 GUERREIRO José Alexandre Tavares Das sociedades anônimas no direito brasileiro São Paulo José Bushatsky 1979 v 2 TELLES JÚNIOR Goffredo Iniciação na ciência do direito São Paulo Saraiva 2001 TESSLER Leonardo Gonçalves Aspectos controversos da difícil relação entre marca e nome de domínio na Internet In BAPTISTA Luiz Olavo FERREIRA Ivette Senise Coord Novas fronteiras do direito na era digital São Paulo Saraiva 2002 p 2245 TIMM Cláudio Coelho de Souza Alienação do poder de controle interno de sociedade anônima aberta que prescinde de autorização para funcionar mediante venda de ações e a desobrigatoriedade de se assegurar aos acionistas minoritários a oportunidade de venderem suas ações pelo mesmo preço pago pelas ações do controlador 2000 88 f Monografia de final de curso Graduação UniCEUB Brasília TOKARS Fábio Sociedades limitadas São Paulo LTr 2007 TOLEDO Paulo Fernando Campos Salles de O conselho de administração na sociedade anônima 2 ed São Paulo Atlas 1999 Modificações introduzidas na lei das sociedades por ações quanto à disciplina da administração das companhias In LOBO Jorge Reforma da Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 423452 TOMAZETTE Marlon A desconsideração da personalidade jurídica a teoria o CDC e o Código Civil de 2002 RT São Paulo ano 90 v 794 p 7694 dez 2001 As sociedades por quotas de responsabilidade limitada e os atos dos sócios gerentes Universitas Jus Brasília no 5 p 119129 juldez 2000 A teoria da empresa Universitas Jus Brasília UniCEUB no 6 p 4357 janjun 2001 Novas tendências das sociedades anônimas Universitas Jus Brasília UniCEUB Curso de Direito Empresarial Vol 1 856 Marlon Tomazette no 7 p 151185 juldez 2001 Aspectos das sociedades limitadas no Código Civil de 2002 Universitas Jus Brasília UniCEUB no 8 p 153175 janjun 2002 TORRES Carlos Maria Pinheiro O direito à informação nas sociedades comerciais Coimbra Almedina 1998 TORRES Heleno Taveira Regime tributário da interposição de pessoas e da desconsideração da personalidade jurídica os limites do art 135 II e III do CTN In TORRES Heleno Taveira QUEIROZ Mary Elbe Desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária São Paulo Quartier Latin 2005 TORRES Ricardo Lobo Curso de direito financeiro e tributário 8 ed Rio de Janeiro Renovar 2001 TRIMARCHI Pietro Istituzioni di diritto privato 12 ed Milano Giuffrè 1998 ULMER Peter Principios fundamentales del derecho alemán de sociedades de responsabilidad limitada Traducción de Jesús Alfaro AguilaReal Madrid Civitas 1998 VALERI Giuseppe Manuale di diritto commerciale Firenze Casa Editrice Dottore Carlo Cya 1950 v 1 VALÉRIO Marco Aurélio Gumieri Arbitragem nas sociedades anônimas aspectos polêmicos da vinculação dos acionistas novos ausentes dissidentes e administradores à cláusula compromissória estatutária após a inclusão do 3o ao art 109 da Lei 64041976 pela Lei 103032001 Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro v 139 p 164176 julset 2005 VALVERDE Trajano de Miranda Sociedades por ações 3 ed Rio de Janeiro Forense 1959 VAMPRÉ Spencer Tratado elementar de direito comercial Rio de Janeiro F Briguiet 1922 v 2 VASCONCELOS Justino Das firmas e denominações comerciais Rio de Janeiro Forense 1957 VEDOVE Giampaolo dalle Nozioni di diritto dimpresa Padova CEDAM 2000 Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust Padova CEDAM 1999 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc Curso de direito comercial 3 ed São Paulo Malheiros 2011 v 1 São Paulo Malheiros 2006 v 2 São Paulo Malheiros 2008 v 3 Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de recuperação de empresas e ao da Curso de Direito Empresarial Vol 1 857 Marlon Tomazette falência In PAIVA Luiz Fernando Valente de Coord Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas São Paulo Quartier Latin 2005 VERRUCOLI Piero Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e nella Civil Law Milano Giuffrè 1964 VIDARI Ercole Compendio di diritto commerciale italiano 4 ed Milano Ulrico Hoepli 1910 VIDIGAL Geraldo de Camargo MARTINS Ives Gandra da Silva Coord Comentários à Lei das Sociedades por Ações Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 VILLEGAS Carlos Gilberto Derecho de las sociedades comerciales 7 ed Buenos Aires AbeledoPerrot 1994 VIVANTE Cesare Trattato di diritto commerciale 5 ed Milano Casa Editrice Dottore Francesco Vallardi 1922 v 1 5 ed Milano Francesco Vallardi 1923 v 2 5 ed Milano Francesco Vallardi 1935 v 3 Instituições de direito comercial 3 ed Tradução de J Alves de Sá São Paulo C Teixeira 1928 VON TUHR A Derecho civil teoría general del derecho civil alemán Traducción de Tito Ravá Madrid Marcial Pons 1999 v I tomo 2 WALD Arnoldo A reforma da Lei das Sociedades Anônimas os direitos dos minoritários na nova Lei das SA In LOBO Jorge Reforma da Lei das Sociedades Anônimas Rio de Janeiro Forense 2002 p 219247 Da aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais por falta de pagamento dos dividendos interpretação do art 111 e seu 1o da Lei 640476 Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 12 p 2943 abrjun 2001 A evolução do regime legal do conselho de administração os acordos de acionistas e os impedimentos dos conselheiros decorrentes de conflitos de interesses Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 4 no 11 p 13 30 janmar 2001 O governo das empresas Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem São Paulo ano 5 no 15 p 5378 janmar 2002 Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2005 v XIV WARAT Luis Alberto Abuso del derecho y lagunas de la ley Buenos Aires Abeledo Perrot 1969 Curso de Direito Empresarial Vol 1 858 Marlon Tomazette WEIGMANN Roberto La nuova disciplina delle OPA In BONELLI Franco et al Coord La riforma delle società quotate Milano Giuffrè 1998 p 197209 WORMSER I Maurice Disregard of corporate fiction and allied corporation problems Washington Beard Books 2000 XAVIER José Tadeu Neves A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Código Civil de 2002 Revista de Direito Privado ano 3 no 10 p 6985 abrjun 2002 YAZBEK Otávio Regulação do mercado financeiro e de capitais Rio de Janeiro Elsevier 2007 ZANNONI Eduardo A La normativa societaria ante los actos fraudulentos de la teoría del disregard Revista de Direito Civil Imobiliário Agrário e Empresarial São Paulo ano 3 no 9 p 165180 julset 1979 ZAVASCKI Teori Albino Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Revista dos Tribunais 2000 v 8 Curso de Direito Empresarial Vol 1 859 Marlon Tomazette A numeração das páginas não corresponde à paginação original