Modalidades de Licitações - Análise Comparativa das Leis 8666-93 e 14133-2021

Trabalho de Direito Administrativo Tema Modalidades de licitações 5 à 7 páginas conforme as normas da ABNT RESUMO SOBRE AS MODALIDADEDE LICITAÇÕES O presente trabalho realizará uma análise sobre as modalidades licitatórias previstas nas Leis n 866693 e 141332021 Importante destacar inicialmente que a licitação é conceituada por Alexandre Mazza como sendo um procedimento administrativo pelo qual entidades governamentais convocam interessados em fornecer bens ou serviços estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com quem oferecer a melhor proposta Ademais tratase de imposição prevista nos arts 37 inciso XXI e 175 ambos da Constituição Federal de 19881 in verbis Art 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência e também ao seguinte XXI ressalvados os casos especificados na legislação as obras serviços compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento mantidas as condições efetivas da proposta nos termos da lei o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações Art 175 Incumbe ao Poder Público na forma da lei diretamente ou sob regime de concessão ou permissão sempre através de licitação a prestação de serviços públicos Ressaltase que a Lei n 866693 ainda mantém sua vigência por enquanto porém a nova legislação Lei n 1413321 previu expressamente as disposições sobre sua aplicação revogando desde sua publicação as disposições penais da antiga lei de licitações bem como a revogação total das Leis nº 866693 e 1052002 após o prazo de 2 anos da publicação da nova legislação conforme arts 190 a 193 Art 190 O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada Art 191 Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art 193 a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso Parágrafo único Na hipótese do caput deste artigo se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art 1 193 desta Lei o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência Art 192 O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente aplicada esta Lei subsidiariamente Art 193 Revogamse I os arts 89 a 108 da Lei nº 8666 de 21 de junho de 1993 na data de publicação desta Lei II a Lei nº 8666 de 21 de junho de 1993 a Lei nº 10520 de 17 de julho de 2002 e os arts 1º a 47A da Lei nº 12462 de 4 de agosto de 2011 após decorridos 2 dois anos da publicação oficial desta Lei BRASIL 2021 Feitas tais considerações iniciais passandose ao cerne do presente trabalho no tocante às modalidades licitatórias a Lei n 866693 em seu art 22 prevê as seguintes concorrência tomada de preços convite concurso e leilão Ademais em legislações especiais há o pregão regulado pela Lei nº 1052002 e o Regime Diferenciado de Contratação Públicas RDC na Lei nº 1246211 A nova lei no art 28 previu as mesmas modalidades anteriores incluiu o pregão na mesma legislação extinguiu o RDC e criou nova modalidade o diálogo competitivo conforme art 32 da normativa mais recente Art 28 São modalidades de licitação I pregão II concorrência III concurso IV leilão V diálogo competitivo Art 32 A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração I vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições a inovação tecnológica ou técnica b impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado e c impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração II verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades com destaque para os seguintes aspectos a a solução técnica mais adequada b os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida c a estrutura jurídica ou financeira do contrato Iniciandose pelas definições das modalidades a concorrência é a modalidade licitatória para contratações de grande vulto sendo considerada modalidade genérica de licitação art 22 1º Lei 866693 Para determinação do emprego ou não dessa modalidade utilizamse os critérios do art 23 I alínea c e II alínea c que preveem os valores respectivamente para obras de engenharia e compras e serviços sendo eles a saber acima de R15 milhão e acima de R650 mil A concorrência também é obrigatória em outras hipóteses elencadas por Matheus de Carvalho 2018 p 457458 a Alienação ou aquisição de imóveis pela Administração Pública Quando a Administração Pública adquire ou aliena imóveis Estas contratações dependem de prévia licitação sempre na modalidade concorrência não sendo aí relevante o valor do contrato b Contrato de concessão de serviço público no que tange às concessões a concorrência é modalidade obrigatória Na concessão de serviço público regulamentada pela Lei 898795 a administração pública contrata determinada empresa que será responsável pela prestação de um determinado serviço público e será remunerada pelo usuário do serviço Nesses casos exige a utilização da modalidade concorrência independentemente do valor do contrato a ser celebrado c Concessão de direito real de uso ocorre quando a Administração Pública permite que o particular utilize um bem público de forma privativa como titular de direito real deste bem Tais contratos são regulamentados pelo Decretolei 27167 e também dependem da realização de procedimento licitatório na modalidade concorrência independentemente do valor do bem a ser disponibilizado d Contratos de obra celebrados por meio de empreitada integral nesses casos não interessa o valor da obra ou seja haverá obrigatoriedade da licitação na modalidade concorrência mesmo que a obra não atinja um milhão e quinhentos mil reais e Licitações internacionais Essas licitações nas quais se admite a participação de empresas estrangeiras que não tenham sede no país só podem ser realizadas mediante concorrência Em tal situação a lei estabelece duas exceções quais sejam a possibilidade de se utilizar a licitação na modalidade Tomada de Preços quando a Administração Pública possuir cadastro internacional de licitantes e também a possibilidade de se valer da modalidade convite quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País desde que em ambos os casos a contratação não ultrapasse os limites de valor das modalidades Já a tomada de preços destinase aos interessados já cadastrados sendo empregada para licitações de médio vulto para obras e serviços de engenharia de até R33 milhões e demais serviços de até R143 milhões art 23 I b e II b Lei 866693 sendo dobrados os valores em caso de consórcios públicos art 23 8º Destacase que a Lei de Licitações admite a participação de pessoas não cadastradas desde que atendam às exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas OLIVEIRA 2020 p 146 O convite é a modalidade licitatória que ocorre entre pelo menos 3 interessados do ramo objeto do contrato que podem ser cadastrados ou não destacandose que podem participar também aqueles que não sendo convidados estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas DI PIETRO 2017 p 386 Esta é a única modalidade de licitação que não exige publicação de edital eis que ocorre a convocação por meio escrito via cartaconvite tratandose de procedimento mais simples A habilitação somente se faz obrigatória para aqueles que não foram convidados sendo facultativa para os demais art 32 1º Em caso de não haver o número mínimo legal para o certame explica Ricardo Alexandre 2017 p 305306 Com o objetivo de evitar os famosos direcionamentos dos contratos para apaniguados da Administração o Estatuto estabelece que quando por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados for impossível a obtenção do número mínimo de 3 três licitantes essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo sob pena de repetição do convite art 22 7º Interpretando a regra o Tribunal de Contas da União firmou entendimento de que não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas a seleção na licitação sob a modalidade Convite impõese a repetição do ato com a convocação de outros possíveis interessados ressalvadas as hipóteses previstas no 7º do art 22 da Lei 86661993 Súmula 248 do TCU Assim não é suficiente para a regularidade da licitação na modalidade Convite que sejam expedidas três cartasconvite É necessário que compareçam à licitação pelo menos três licitantes habilitados e com propostas aptas que atendam às especificações técnicas do convite Se isso não ocorrer o Convite deverá ser repetido chamandose outros possíveis interessados Todavia se ficar provado que a eventual repetição do convite por razões de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados não resultará na obtenção do número mínimo de propostas aptas não haverá necessidade de repetir o convite devendo tais circunstâncias ser devidamente justificadas no processo O concurso por seu turno ocorre para escolha de trabalhos de caráter técnico artístico ou científico na forma do art 22 4º da Lei n 866693 no qual há instituição de prêmio ou remuneração Exige edital publicado no mínimo com 45 dias de antecedência e nos termos do art 52 2º da referida lei em caso de projeto o vencedor deverá autorizar a Administração que possa executálo O leilão ocorre para venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou produtos apreendidos para quem possa oferecer o maior lance art 22 5º Em caso de imóveis a modalidade a ser empregada é a concorrência na forma dos arts 17 I e 23 3º Gizase que somente se aplica para bens de valor máximo de R650 mil Além disso o leilão pode ser realizado por servidor da própria Administração ou por leiloeiro oficial Apesar do fato de que sua aplicação não seja mais prevista pela nova legislação a título de conhecimento trazse o pregão que é conceituado por Ricardo Alexandre 2017 p 307 como modalidade licitatória utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns Consideramse bens e serviços comuns para os fins e efeitos da lei aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado Nesse caso o que define a utilização dessa modalidade é a natureza do objeto sendo que há vedação expressa acerca de sua aplicação para fins de contratação de obras e serviços de engenharia Por seu turno o diálogo competitivo é assim definido por Matheus Carvalho 2022 p 2425 Tratase de modalidade de licitação utilizada para contratação de obras serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos Nesses casos a Administração Pública reconhece a importância de contratação de um determinado objeto mas não sabe a melhor forma de suprir essa necessidade da forma mais adequada dada a sua complexidade e para tanto precisa de auxílio dos particulares Assim essa modalidade permite que seja implementado um diálogo entre o ente estatal e seus fornecedores para encontrarem a melhor solução para atender às necessidades do poder público Isso ocorre porque muitas vezes os produtos ou serviços disponíveis no mercado não atendem à necessidade da Administração e precisam ser adaptados caso a caso Então suponha que o ente público precisa resolver um problema de abastecimento de água em um pequeno município do interior em que não há fornecimento de água encanada pela concessionária Cabe nesse caso a realização do diálogo como forma de definir qual a forma mais idônea a garantir o referido abastecimento Nesse caso juntamente com o particular se decidirá se será feita a construção de cisterna poço artesiano desvio do curso de algum rio da região etc A Lei n 866693 prevê em seu art 45 1º os seguintes a menor preço b melhor técnica c técnica e preço e d maior lance ou oferta Há outros meios previstos no Decreto 1002419 e na legislação do RDC Por seu turno a nova legislação manteve os critérios anteriores e adicionou outras hipóteses a saber a melhor conteúdo artístico e b maior retorno econômico aplicável aos contratos de eficiência Salientase que nos termos da nova lei o maior lance fica restrito ao leilão art 33 nova lei Por fim quanto aos regimes de execução destacase que poderão ocorrer de dois modos 1 direto quando realizado pela própria Administração e 2 indireto quando feito por pessoas diversas do ente estatal Nos termos da Lei nº 866693 havia os seguintes tipos de execução a empreitadas por preço unitário nesse caso o preço é fixado por valor certo para unidades determinadas sendo utilizada quando o objeto puder ser fracionado b por preço global na qual há o pagamento do empreiteiro por valor certo e total com a estimativa global da remuneração do particular havendo a sistemática de medição mensal por parte da Administração sendo o pagamento condicionado à execução de etapas do c integral engloba num único contrato todo o empreendimento desde a execução da obra ou do serviço até o seu adequado funcionamento e d a tarefa a qual será empregada para realização de pequenos trabalhos com ou sem fornecimento de material e com remuneração determinada Por seu turno a legislação nova no art 46 manteve os regimes anteriores e adicionou os seguintes a o fornecimento e prestação de serviço associado b contratação integrada e c semiintegrada Destacase que estas últimas já se encontravam previstas respectivamente na Lei do RDC e Lei 1330316 Consoante preleciona Matheus de Carvalho 2022 p 164166 a contratação semiintegrada ou seja contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo a execução de obras e serviços de engenharia a montagem a realização de testes a pré operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto a contratação integrada envolve a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo a execução de obras e serviços de engenharia a montagem a realização de testes a pré operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto Enfim todas as etapas ficam englobadas em uma única contratação exigindose do ente estatal somente a elaboração de um anteprojeto antes da realização do certame licitatório Por fim nessas espécies de contratações os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pela empresa estatal deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos O presente trabalho buscou elencar algumas das principais considerações acerca das modalidades licitatórias seu conceito e aplicação bem como os meios de execução dos procedimentos licitatórios com algumas das inovações trazidas pela nova Lei n 1413321 que irá substituir as normas vigentes trazendo maior segurança jurídica aos temas administrativos Desse modo concluise que os procedimentos licitatórios são de suma importância para a consecução do interesse público permitindo à Administração que realize as compras e serviços necessários para fins de atendimento à população REFERÊNCIAS ALEXANDRE Ricardo Direito administrativo 3 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo MÉTODO 2017 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Disponível em httpswwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm Acesso em 1 out 2023 Lei nº 8666 de 21 de junho de 1993 Regulamenta o art 37 inciso XXI da Constituição Federal institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências Disponível em httpswwwplanaltogovbrccivil03leisl8666conshtm Acesso em 1 out 2023 Lei nº 14133 de 1º de abril de 2021 Lei de Licitações e Contratos Administrativos Disponível em httpswwwplanaltogovbrccivil03ato2019 20222021leil14133htm Acesso em 1 out 2023 CARVALHO Matheus Manual de direito administrativo 5 ed Salvador JusPODIVM 2018 Manual de direito administrativo 10 ed Salvador JusPODIVM 2022 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella 1943 Direito administrativo 35 ed Rio de Janeiro Forense 2022 MAZZA Alexandre Manual de Direito Administrativo 13 ed São Paulo SaraivaJur 2023 OLIVEIRA Rafael Carvalho Rezende Licitações e contratos administrativos teoria e prática 9 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2020