A Teoria da Imputação Objetiva: Estrutura e Requisitos Normativos

A Teoria da Imputação Objetiva Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto SUMÁRIO 1 Introdução 2 A estrutura da imputação objetiva 21 O setor da criação do risco não permitido 211 A não criação de riscos relevantes 212 Diminuição do Risco 213 O risco permitido 22 O setor da realização do risco 221 A não realização do risco 222 A não realização do risco não permitido 223 A não realização do risco não permitido no caso de resultados não compreendidos no fim de proteção da norma de cuidado 23 O setor do alcance do tipo 231 A contribuição a uma autocolocação em perigo 232 Heterocolocação em perigo consentida 233 Atribuição ao âmbito de responsabilidade alheio 3 Considerações finais 4 Referências bibliográficas RESUMO A adequação típica nos crimes de resultado exige a comprovação de uma relação entre con duta e resultado Nos sistemas causalista e finalista a existência de tal relação dependia apenas da com provação do nexo causal no sentido da teoria da conditio sine qua non A teoria da imputação objetiva acrescenta requisitos normativos para a configuração dessa relação funcionando como um filtro corretivo para a atribuição do resultado ABSTRACTThe crime element adequacy in crimes of result requires evidence of a relation between con duct and result In the causal and final systems the existence of such relation depended only on proof of causal connection according to the conditio sine qua non theory The objective imputation theory adds legal requirements to the configuration of such relation acting as a corrective filter to the result acknowl edgment 1 Introdução Nos tipos penais de crimes materiais a tipicidade objetiva depen de da comprovação de um nexo de uma relação entre ação e resultado típico de modo que se possa afirmar que este é concreção daquela ou melhor dizendo que é seu produto1 Saber quais requisitos de natureza objetiva são exigidos para a caracterização dessa relação dependerá do modelo interpretativo da realidade imposto por determinada teoria do delito e mais especificamente da concepção de tipo penal por ela ado tada2 A teoria da imputação objetiva é apenas uma entre inúmeras outras Aluno do 10 período da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais Monitor das disciplinas de Direito Penal I e Direito Processual Penal II pesquisador bol sista pelo CNPq 1 BACIGALUPO Enrique Direito Penal Parte Geral p 229 2 ROCHA Fernando A N Galvão da Imputação objetiva p 15 3 JESCHECK HansHeinrich Tratado de derecho penal v1 p 275 254 teorias já formuladas com o fim de solucionar questão fundamental no Direito Penal qual seja a de saber quando se pode afirmar a existência de uma relação objetiva entre conduta e resultado condição inafastável de tipicidade nos crimes materiais Por isso antes de conceituála creio adequado proceder a um breve excurso mostrando como a referida questão foi tratada ao longo do desenvolvimento da teoria do delito Concebido ao final do século XIX por BELING e VON LISZT o sistema causalnaturalista também chamado sistema clássico de de lito foi construído sob a influência do positivismo científico3 Neste marco filosófico dominava a idéia de que a ciência jurídica tal qual as ciências naturais deve lidar apenas com aquilo que pode ser apreendido através dos sentidos com aquilo que é mensurável e tangível inexis tindo conhecimento científico fundado em valores4 Não é sem moti vo portanto que no sistema clássico de delito a relação que permite considerar um resultado como produto de uma ação é uma relação de causa e efeito idêntica à dos eventos da natureza ou seja uma relação de causalidade5 Neste sistema o tipo penal dos delitos materiais es gotavase na descrição objetiva de um acontecer causal no sentido da teoria da equivalência das condições6 de forma que toda ação conditio sine qua non de um resultado típico seria uma ação típica7 Posto nesses termos o tipo penal que deveria realizar função de garantia em observância ao postulado nullum crimen sine lege8 acaba va com uma grande extensão uma vez que a título de exemplo prati cava uma ação de matar não só aquele que disparou o tiro mortífero mas todos que contribuíram para o resultado com uma conditio sine qua non o fabricante e o vendedor do revólver aqueles que ocasiona ram a desavença da qual resultou o tiro e até mesmo os pais e outros ascendentes do criminoso As necessárias restrições à responsabilidade jurídicopenal eram realizadas em outros níveis do conceito analítico 4 GRECO Luís Introdução à dogmática funcionalista do delito Revista Brasileira de Ciên cias Criminais nº 32 p122 No mesmo sentido LARENZ afirma que o positivismo carac terizase pelo seu empenho em banir toda a metafísica do mundo da ciência e em restringir rigorosamente esta última aos factos e às leis desses factos considerados empiricamente A ciência do Direito será assim erigida em verdadeira ciência quando tal como a ciência da natureza se fundar sobre factos indubitáveis em LARENZ Karl Metodologia da Ciência do Direito p 46 e 47 5 BACIGALUPO Enrique Direito penal parte geral p 229 6 ROXIN Claus A teoria da imputação objetiva Estudos de direito penal p101 7 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 06 8 ROXIN Claus Política criminal e sistema jurídicopenal p 29 Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 255 na antijuridicidade ou principalmente no âmbito da culpabilidade que abrangia o dolo e a culpa únicos elementos subjetivos do delito no sis tema causalista9 Contudo já no início do século XX se impõe uma nova fase no pensamento jurídicopenal o sistema neoclássico de delito A teoria do delito erigida por LISZT e BELING foi então submetida a um profundo processo de transformação O sistema neoclássico de delito abandonou o formalismo típico do positivismo jurídico e sob o in fluxo da filosofia neokantiana do sudoeste alemão WINDELBAND RICKERT LASK propugnou a construção de uma teoria teleológica do delito orientada pelos fins do direito penal e pelas perspectivas va lorativas que lhe servem de base10 Essa alteração de perspectiva levou penalistas da estirpe de ME ZGER a advertir que no âmbito do tipo penal a conexão causal deve ria significar apenas um limite mínimo mas não suficiente da tipici dade11 Outros como SAUER ENGISCH E RADBRUCH foram ainda mais longe chegando a defender que resultados decorrentes de processos causais imprevisíveis deviam excluirse do delito não porque não foram causados pela conduta do autor mas pela impossibilidade de desvalorar jurídicopenalmente tais processos12 o que em relação ao causalismo representou sem dúvida alguma significativa alteração de perspectiva Entretanto as críticas dirigidas ao dogma causal não obstante te nham rendido alguns frutos teoria da causalidade adequada13 e teoria da relevância não conduziram ao desenvolvimento de uma teoria ge ral da imputação14 A preeminência da causalidade como única forma de ligação objetiva entre conduta e resultado nos crimes materiais não foi abalada15 9 ROXIN Claus A teoria da imputação objetiva Estudos de direito penal pp 101 e 102 10 JESCHECK HansHeinrich Tratado de Derecho penal v1 p 277 11 MEZGER Edmundo Tratado de derecho penal v1 p 233 12 MIR PUIG Santiago Significado e alcance da imputação objetiva em direito penal Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 56 p 177 13 A teoria da causalidade adequada não surgiu no bojo do sistema neoclássico de delito mas foi entre seus adeptos que encontrou maior acolhidaPara uma análise detalhada da origem e estrutura da teoria da causalidade adequada conferir MEZGER Edmundo Tratado de derecho penal v1 p 234 e ss 14 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 362 15 MIR PUIG Santiago Significado e alcance da imputação objetiva em direito penal Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 56 p 175 Revista do CAAP 256 Contra esses sistemas levantouse a teoria finalista da ação de senvolvida principalmente por WELZEL a partir da década de 1930 Criticando de um lado o causalismo por seu método excessivamente lógico e abstrato e de outro o neokantismo por seu dualismo meto dológico que estabelecia uma rigorosa separação entre ser e deverser mundo real e direito o finalismo edificou um conceito de delito vin culado à natureza das coisas natur der sache fundado em estruturas lógicoobjetivas prévias a qualquer regulação jurídica16 A compreensão da conduta como ato ontologicamente finalístico isto é não como puro fenômeno natural de causação mas como acon tecimento psicologicamente supradeterminado impôs a consideração do dolo já ao nível do tipo evitando consideravelmente o regressus ad infinitum da teoria causal da ação17 Os finalistas acrescentaram ao tipo uma face subjetiva mas o tipo objetivo dos crimes de resultado perma necia intocado esgotandose na causalidade o fabricante da arma utili zada para matar continuaria praticando uma ação objetivamente típica sendo a tipicidade eventualmente excluída na análise do tipo subjetivo por considerações a respeito do dolo18 Notouse assim como admitem HIRSCH e ZAFFARONI que a limitação do tipo imposta pelo conceito de ilícito pessoal de WEL ZEL não obstante sua efetiva utilidade somente se dava no âmbito do tipo subjetivo e ainda assim nos delitos dolosos19 Assim por exem plo se um traficante entrega drogas a uma pessoa autoresponsável desejando que ela morra em virtude de uma overdose De acordo com o finalismo caso a morte efetivamente sobreviesse o traficante res ponderia por homicídio doloso consumado o que de acordo com os princípios da moderna teoria da imputação objetiva seria inaceitável20 A doutrina final da ação desenvolvida por WELZEL ainda que se opu sesse radicalmente ao causalismo não o combateu no âmbito do tipo objetivo senão desde a teoria da ação o que contribuiu para manter a 16 JESCHECK HansHeinrich Tratado de Derecho penal v1 pp 282 e 283 17 ROXIN Claus A teoria da imputação objetiva Estudos de direito penal p 102 18 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva pp 08 e 09 19 HIRSCH Hans Joachim Acerca de la teoría de la imputación objetiva Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 50 p 11 e ZAFFARONI Eugênio Raul Panorama de los esfuerzos teóricos para establecer critérios de imputación objetiva Estudos em homenagem ao Prof João Marcello de Araújo Júnior p 190 20 FRISCH Wolfgang La imputación objetiva estado de la cuestión Sobre el estado de la teoria del delito p 40 Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 257 discussão sobre as limitações da causalidade em um terreno ontológi co prévio a qualquer valoração jurídica21 Recusando as premissas sistemáticas do finalismo e partindo da idéia de que a construção sistemática jurídicopenal não deve se vincu lar a dados prévios naturalísticos ação causalidade finalidade etc mas ser guiada por finalidades políticocriminais oriundas da teoria da pena insurgiu o sistema jurídicopenal teleológicoracional ou fun cionalista22 Em seu fundamental Política criminal e sistema jurídico penal publicado em 1970 ROXIN deslocando a fundamentação do sistema penal da esfera ontológica para a normativa propôs que cada uma das categorias do delito tipicidade antijuridicidade culpabilida de fosse desenvolvida e sistematizada sob o ângulo de sua respectiva função políticocriminal23 No âmbito específico do tipo penal que aqui nos interessa a con tribuição do pensamento sistemático funcionalista dirigese principal mente ao tipo objetivo que adquire uma dimensão completamente nova através da teoria da imputação objetiva24 Em artigo de 1970 no qual lançou as bases da moderna teoria da imputação objetiva ROXIN advertiu que a possibilidade de se atribuir à conduta humana um resultado como obra sua depende essencial mente dos critérios de avaliação a que submetemos os dados empíricos Por isso a questão jurídica fundamental não consiste em averiguar se determinadas circunstâncias se dão mas em estabelecer os critérios em relação aos quais queremos imputar a uma pessoa determinados resul tados25 Desse modo defendem os funcionalistas que o juízo de tipicida de objetiva não pode se restringir ao juízo de causalidade uma vez que não se pode relegar a uma categoria puramente naturalística a função de determinar aquilo que é ou não penalmente relevante A causalida de continua necessária mas não suficiente para o estabelecimento de 21 MIR PUIG Santiago Significado e alcance da imputação objetiva em direito penal Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 56 p 175 22 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 203 23 ROXIN Claus Política criminal e sistema jurídicopenal p 29 24 ROXIN Claus Finalidad e imputación objetiva Cuadernos de política criminal nº 40 p 131 25 Claus Reflexões sobre a problemática da imputação em direito penal Problemas fun damentais de direito penal p 145 Revista do CAAP 258 relação entre conduta e resultado A atribuição de um resultado a uma conduta nos crimes materiais passa então a depender de dois juízos distintos um lógico de causalidade e um axiológico de imputação De modo simplista e equivocado alguns doutrinadores brasilei ros chegaram a afirmar que a teoria da imputação objetiva é uma teoria que tem o destino de substituir no futuro a causalidade material26 ou ainda conceituála como uma nova teoria a respeito do nexocau sal27 São idéias falaciosas que identificam causalidade e tipo objeti vo Correto é que para a moderna teoria da imputação objetiva dife rentemente do que ocorria no causalismo e no finalismo a tipicidade objetiva nos delitos materiais não depende apenas da constatação da causalidade e das elementares escritas mas também de outros critérios de índole normativa E quais seriam esses critérios Bem a resposta a esta questão exi ge uma tomada de posição É que se congregam sob o rótulo de teoria da imputação objetiva inúmeras concepções teóricas de pressupos tos e estrutura próprias de modo que conceituar a teoria da imputação objetiva implica optar por uma das concepções existentes que podem e devem ser objeto de investigação própria sob pena de incorrermos em inúmeras confusões28 Dito isso podemos afirmar que a imputação objetiva na concepção de ROXIN aqui adotada fundamentase no princípio do risco segundo o qual um resultado causado por um agente só pode ser imputado ao tipo objetivo se importar a realização de um perigo criado pelo autor não coberto pelo risco permitido dentro do alcance do tipo29 Nessa concepção o tipo penal como será melhor explicado adian te é funcionalizado vinculandose a considerações de prevenção geral Nesse sentido entendese que de um lado se o que se quer evitar com a tipificação de uma conduta é a lesão ao bem jurídico protegido só se pode proibir condutas ex ante perigosas previsivelmente danosas e 26 JESUS Damásio E Imputação objetiva p XVII 27 CALLEGARI André Luís A imputação objetiva no direito penal Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 30 p 65 28 Apenas para exemplificar têm pressupostos e estrutura absolutamente distintos merecen do análise própria a teoria da imputação objetiva de CLAUS ROXIN e a teoria de GÜNTHER JAKOBS Neste sentido GRECO afirma a teoria é muito mais complexa do que por vezes se é levado a supor cada uma de suas várias ramificações pode e deve ser objeto de investigação própria em GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p14 29 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 364 Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 259 que portanto poderiam ter sido evitadas e que por outro lado só será racional e legítima a punição de uma conduta perigosa se o resultado lesivo for a concretização dos riscos dela decorrentes não de outros Devese ademais verificar se tal resultado está compreendido entre aqueles a que o tipo destinavase a evitar isto é se estava no alcance do tipo Assim à guisa de síntese preliminar podemos afirmar que a teo ria da imputação objetiva é aquela que enuncia o conjunto de pressu postos normativos necessários para a atribuição do resultado causado à conduta de alguém fazendo de uma causação uma ação objetivamente típica30 E estes pressupostos são basicamente a criação de um risco não permitido a realização deste risco no resultado e o alcance do tipo Cumpre agora explicar cada um desses pressupostos Antes po rém para evitar confusões gostaria de fazer um breve esclarecimento É que o fato de se afirmar a imputação ao tipo objetivo não decide ipso facto a imputação ao tipo subjetivo Com efeito nos tipos dolosos configurada a imputação objetiva terseá ainda para que se afirme a tipicidade de verificar a presença do dolo e dos eventuais elementos subjetivos especiais do injusto Já quanto aos tipos culposos que não possuem tipo subjetivo afirmada a imputação objetiva estará afirmada a tipicidade31 Ademais como perceberá o leitor os requisitos postos pela teoria da imputação objetiva já englobam os antigos e conhecidos requisitos de realização do tipo culposo previsibilidade do resultado violação de um dever objetivo de cuidado e nexo de antijuridicidade razão pela qual configurada a imputação objetiva será desnecessário investigar os requisitos da culpa32 30 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 363 31 A divisão entre tipo objetivo e tipo subjetivo não se aplica aos tipos culposos vez que nestes a tipicidade decorre de puro juízo objetivo sobre a conduta concretamente realizada e a violação do dever de cuidado sendo irrelevante a vinculação consciente ou volitiva entre agente e objeto de referência TAVARES Juarez Direito Penal da Negligência Uma contribuição à teoria do crime culposo p 278 Neste sentido COSTA JÚNIOR Heitor Teoria dos delitos culposos p 69 e também FRAGOSO Heleno Cláudio Lições de Direito Penal p 240 32 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 375 Revista do CAAP 260 2 A estrutura da imputação objetiva 21 O setor da criação do risco não permitido Toda proibição por importar uma restrição de liberdade deve existir em função de uma finalidade que a legitime Nesse sentido as proibições impostas pelo Direito Penal só se justificam na medida em que realizem uma finalidade a saber a proteção de bens jurídicos So mente serão legítimas as proibições que sejam idôneas a proteger um bem jurídico Por essa razão o Direito Penal somente pode proibir ações objetivamente perigosas que criem risco a um bem jurídico33 Da afirmação de que somente podem ser proibidas ações objeti vamente perigosas surgem porém inúmeras questões ações objeti vamente perigosas para quem Em que momento Sob que perspecti va A proibição penal cuja legitimação está na necessidade de prevenir condutas que lesem ou ameacem bens jurídicos só terá sentido se for capaz de motivar os cidadãos a não realizar a conduta proibida Para alcançar esse objetivo o momento de incidência da norma penal terá de ser aquele no qual os cidadãos ainda têm tempo de adequar suas con dutas ao pretendido pela lei Por essa razão para que se possa deter minar se um comportamento está proibido pela lei penal terão que ser analisadas as características que manifesta antes de sua prática ex ante quando ainda pode ser evitado Portanto somente podem ser proibi das ações que antes de sua prática se revelem perigosas de modo que os destinatários da proibição possam em virtude disso orientar suas condutas no sentido do cumprimento da norma Afinal de que adian taria proibir uma ação que somente se revela perigosa após a sua práti ca quando já lesado o bem jurídico Um exemplo pode aclarar o que estamos a dizer A comunica a B a morte de seu filho Em razão do forte impacto provocado pela triste notícia B tem um ataque cardíaco fulminante e morre Violou A a proibição de matar Caso fosse ado tada uma perspectiva ex post isto é depois de ocorrido o resultado se diria que sim pois a morte ocorrida serviria como fator indicativo da periculosidade da conduta de A Entretanto considerada a finalidade de proteção do bem jurídico isso não faria o menor sentido pois o que a norma proíbe não é a morte mas uma conduta que produza a morte 33 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 24 Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 261 Não é possível por isso que o resultado causado por si só indique o desvalor da conduta Assim adotada uma perspectiva ex ante tranqui lamente se poderia concluir que a conduta de A não violou a proibição de matar pois é certo que o Direito no instante da ação não proibia A de comunicar a B a morte de seu filho34 Consideradas essas premissas recorre a doutrina para determinar se houve ou não a criação de um risco ao critério da prognose póstuma objetiva De acordo com este será perigosa a ação que aos olhos de um observador prudente dotado dos conhecimentos gerais de um homem do círculo social do autor somados aos conhecimentos especiais deste situado no momento da prática da ação perspectiva ex ante gere real possibilidade de dano para determinado bem jurídico Didaticamente GRECO explica o referido critério prognose porque é um juízo for mulado de uma perspectiva ex ante levando em conta apenas os dados conhecidos no momento da prática da ação póstuma porque embora sejam considerados apenas os dados ex ante conhecíveis é uma análise feita depois da prática do fato e objetiva porque parte dos dados co nhecíveis por um observador hipotético35 Apresentados o fundamento a proteção preventiva de bens ju rídicos e o critério para a determinação no caso concreto prognose póstuma objetiva analisemos alguns grupos de casos nos quais de algum modo faltará a criação de riscos não se aperfeiçoando a imputa ção objetiva 211 A não criação de riscos relevantes Comecemos com o seguinte exemplo A instiga B com a finali dade de matálo a viajar de avião Durante o vôo cai o avião causan do a morte de B Seria objetivamente típica a conduta de A Se o tipo objetivo fosse reduzido ao nexo de causalidade a resposta seria afir mativa Já de acordo com a teoria da imputação objetiva seria atípica a conduta de A por faltar a criação de risco uma vez que segundo a prognose póstuma objetiva um observador prudente avaliando a situa ção sob perspectiva ex ante não teria porque considerar perigosa uma 34 MIR PUIG El Derecho Penal em el Estado Social y democrático de derecho pp 93 a 101 35 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 30 Revista do CAAP 262 corriqueira viagem de avião Pelo mesmo motivo também pode ser considerada atípica toda e qualquer provocação a atividades normais da vida cotidiana como dirigir um automóvel caminhar pelas montanhas ou praticar esportes36 Esclareçase entretanto que quando se afirma que a provocação a uma viagem de avião ou a uma pratica esportiva não envolvem a cria ção de riscos o que se está afirmando efetivamente é que a criação de riscos ainda que existente não se dá de modo mensurável e relevante Este é o ponto fundamental O risco de um avião cair ou o risco de ser atingido por um raio ao caminhar pela floresta envolvem possibilida des tão remotas que não se pode exigir que sejam consideradas pelo observador hipotético na prognose póstuma objetiva37 Estes riscos pertencem ao âmbito do risco normal da vida38 razão pela qual devem ser considerados juridicamente irrelevantes Com relação ao exemplo supracitado ressaltese que seria distin ta a solução do caso se A soubesse que uma bomba explodiria durante o vôo de B Tendo em vista que os conhecimentos especiais do autor devem ser levados em conta pela figura do observador hipotético a viagem seria considerada bastante perigosa Neste caso estaria confi gurada a criação de riscos e conseqüentemente a morte de B poderia ser objetivamente imputada a A Por fim ainda com respeito ao exemplo supracitado poderseía objetar que mesmo antes do advento da teoria da imputação objetiva a condenação de A pelo homicídio de B seria considerada absurda e que ele certamente seria absolvido Ressaltese porém que no caso como a relação de causalidade segundo a teoria da conditio sine qua non é inegável a absolvição de A ainda que acertada não teria qualquer fun damento dogmático Portanto apenas a teoria da imputação objetiva pode fornecer uma fundamentação racional para uma absolvição que intuitivamente já seria considerada como políticocriminalmente cor reta39 36 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 366 37 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 32 e 33 38 ROXIN Claus Derecho Penal t1 p 365 e TAVARES Juarez Teoria do injusto penal p 285 39 GRECO Luís Imputação objetiva uma introdução Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal p 10 e ss Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 263 212 Diminuição do Risco Também faltará a criação de risco e portanto a imputação obje tiva nos casos em que o autor modificar um curso causal de maneira a diminuir a situação de perigo preexistente para o bem jurídico40 Isto é quando embora tenha causado a lesão ao bem jurídico tiver o agente atuado de modo a diminuir o risco Afinal se o Direito Penal não pode proibir ações não perigosas inócuas neutras e que não acarretem ris cos a fortiori não poderá proibir ações benéficas para o bem jurídico que se orientam no sentido de melhorar sua situação ROXIN nos traz o exemplo em que A afasta com a mão uma pe dra que iria atingir a cabeça de B de modo que apenas lese levemente seu braço A lesão no braço ainda que causal em relação à conduta de A não lhe será imputada pois implicou diminuição do risco de uma lesão mais grave41 Pelo mesmo motivo quem convence um ladrão a furtar não R10000 00 dez mil reais mas somente R 500000 cin co mil reais não será punível por participação delitiva no furto42 Não se pode porém confundir a diminuição do risco em que um perigo preexistente é enfraquecido com a substituição do risco por outro menos gravoso43 Por exemplo alguém joga uma criança pela janela do edifício que pega fogo lesionandoa gravemente mas salvan doa da morte nas chamas Neste caso o risco proveniente do incêndio não foi diminuído mas sim substituído pelo risco decorrente da queda do edifício Como explica ROXIN nestes e noutros casos análogos o autor realiza ações típicas que lhe devem ser objetivamente imputadas mas que podem porém ser alcançadas por uma causa de justificação como o estado de necessidade44 Portanto o problema da substituição de um risco por outro não deve ser tratado no âmbito da tipicidade mas no âmbito das causas de justificação submetendose aos requisi tos por estas impostos Além deste dois outros esclarecimentos devem ser feitos em re lação à idéia da diminuição do risco 40 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 365 41 ROXIN Claus Reflexões sobre a problemática da imputação em direito penal Prob lemas fundamentais de direito penal p 149 42 ROXIN Claus A teoria da imputação objetiva Estudos de direito penal p109 43 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 366 44 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 366 Revista do CAAP 264 Primeiro não se pode olvidar que a diminuição do risco assim como qualquer outro critério no âmbito da criação do risco deve ser analisada sob perspectiva ex ante Por isso a situação de diminuição do risco que impede a imputação objetiva pressupõe que o bem jurí dico já se encontre em perigo no momento da prática da ação Neste sentido examinemos o seguinte exemplo um motorista conduzindo imprudentemente seu veículo atropela um homem de negócios cau sandolhe lesões nas pernas Em razão do ocorrido o homem deixa de tomar um avião que durante o vôo cai causando a morte de todos os passageiros Com certeza as lesões produzidas pelo motorista impe diram que o homem de negócios tomasse o avião e morresse junto aos demais passageiros No entanto não se configurou a diminuição do risco pois o risco de morrer pela queda do avião ainda não tinha se ve rificado quando do atropelamento razão pela qual não poderia ter sido diminuído45 Em segundo lugar embora possa parecer evidente devese frisar que a análise da diminuição do risco é objetiva Assim portanto será excluída a imputação objetiva ainda que o agente tenha atuado sem a intenção de diminuir o risco46 Por fim é interessante observar que alguns autores recusam o critério da diminuição do risco considerandoo inútil ante a possibi lidade de incluir as questões por ele solucionadas no âmbito do estado de necessidade47 Com GRECO recusamos essa abordagem por dois motivos primeiro porque admitila significaria aceitar que o Direito Penal considera típicas e a princípio proibidas ações não perigosas que protegem o bem jurídico o que só faria sentido de acordo com uma concepção neutra e avalorativa do tipo com a qual não concordamos e segundo porque caso analisadas no âmbito do estado de necessida de as hipóteses de diminuição de risco estariam sujeitas a requisitos muito mais severos Assim por exemplo a exigência de que o perigo seja inevitável de outra maneira no já referido exemplo do desvio da pedra se fosse possível salvar B sem que seu braço fosse lesionado 45 ROCHA Fernando A N Galvão da Imputação objetiva p 119 e GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 35 e 36 46 MENDES Paulo de Souza Crítica à idéia de diminuição de risco de Roxin Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 14 p 115 47 Por todos RÉGIS PRADO Luís e MENDES DE CARVALHO Érika Teorias da im putação objetiva do resultado p 69 Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 265 A não teria sua conduta justificada48 Ademais não se pode esquecer que diferentemente da diminuição do risco cuja análise é puramente objetiva as causas de justificação exigem um elemento subjetivo49 e que por isso o agente que desconhece a situação justificadora objeti vamente existente não se beneficia da justificação50 213 O risco permitido O ponto de partida de nossas considerações sobre a criação de riscos foi o de que o Direito Penal somente pode proibir ações pe rigosas É inegável entretanto que quase toda ação pode ao menos potencialmente lesionar bens jurídicos Todavia isso não pode bastar para que uma conduta seja proibida pois do contrário as restrições à liberdade alcançariam uma magnitude tal que tolheriam por completo o bemestar e o desenvolvimento social51 Afinal se tudo o que fosse perigoso segundo o critério da prognose póstuma objetiva fosse proi bido não se poderia jogar futebol praticar esportes radicais ou dirigir automóveis52 Portanto nem toda ação perigosa pode ser proibida Então quando uma criação de risco será permitida Normalmen te o risco permitido estará normativamente regulado por exemplo regras de trânsito de segurança do trabalho etc e assim caberá ao intérprete no máximo avaliar em que medida a norma pode ser enten dida como a concretização acertada do risco permitido53 O problema agigantase entretanto quando o limite do risco permitido não está previamente fixado em uma norma Como o leitor deve imaginar quando faltar regulação expressa não será tarefa fácil determinar o significado do risco permitido A nos so aviso entretanto a fluidez do conceito não implicará sua incorreção 48 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 34 49 Este é o posicionamento da doutrina ainda dominante que adota a teoria do ilícito pessoal Conferir por todos JESCHECK HansHeinrich Tratado de derecho penal v1 p 447 a 451 50 MENDES Paulo de Souza Crítica à idéia de diminuição de risco de Roxin Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 14 p 115 51 FRISCH Wolfgang e ROBLES PLANAS Ricardo Desvalorar e imputar Sobre la im putación objetiva en Derecho Penal p 41 52 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 39 53 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 45 Revista do CAAP 266 ou inutilidade Ao contrário do que imaginavam os exegetas à época do Iluminismo bem como imaginam os exegetas tardios de hoje na aplicação do Direito e na interpretação que a serve não é possível o emprego de fórmulas matemáticas que garantam segurança e clareza jurídicas absolutas54 Isso não implica entretanto que não devam ser estabelecidos alguns critérios aptos a orientar caso a caso a pesquisa do significado do risco permitido55 Quando faltar regulação expressa o risco permitido deverá ser fixado a partir da consideração de dados empíricos como a freqüência qualidade intensidade dos danos decorrentes do risco e critérios po líticocriminais observada uma ponderação entre o interesse de pro teção de bens jurídicos que tende a proibir ações perigosas e o inte resse geral de liberdade que se opõe a proibições56 Assim a título de exemplo na venda de um punhal a uma pessoa de aparência suspeita terseá de admitir a existência de um certo risco Mas este risco é per mitido Ainda que o suspeito venha a matar uma pessoa utilizandose do punhal o vendedor não poderá responder por participação delitiva no referido homicídio Afinal em princípio podese confiar em que as pessoas com quem se interage não cometerão delitos dolosos e ade mais o risco de utilização abusiva do punhal é permitido pelo Estado pois do contrário não poderiam ser vendidos materiais inflamáveis fósforos machados enxadas entre outros57 Do mesmo modo falhará a imputação objetiva em razão do risco permitido no caso em que al guém morre durante uma cirurgia não obstante tenha a equipe médica respeitado todas as medidas de cuidado segundo a lex artis 22 O setor da realização do risco Para que se possa considerar consumado o delito não basta veri ficar que uma conduta criadora de riscos relevantes e não permitidos 54 ENGISCH Karl Introdução ao pensamento jurídico p 206 55 Ademais a indeterminação do conceito de risco permitido não é maior que a de outro conceito correlato seu na teoria do delito culposo velho conhecido de todos nós o dever objetivo de cuidado Não obstante seja fluido indeterminado e verificável apenas diante do caso concreto ninguém nunca ousou questionálo como requisito fundamental para a configuração do delito culposo 56 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 38 57 ROXIN Claus A teoria da imputação objetiva Estudos de direito penal p105 Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 267 causou o resultado típico Necessário será ainda verificar se este re sultado está em relação de conexão direta com os riscos criados sendo manifestação concreta deles Não basta porém para a configuração dessa conexão a afirmação da relação de causalidade Isto porque não importam ao Direito Penal os resultados que embora tenham sido causados por uma ação perigo sa são frutos do mero acaso O resultado exigido para a consumação do delito não é valorado pelo Direito Penal de modo independente e desvinculado da ação da qual decorre Como ensina GRECO o desva lor do resultado somente é considerado em relação a um determinado desvalor da ação porque a proteção de bens jurídicos que o Direito Penal almeja é uma proteção contra ações58 Com base nisso examinemos o seguinte exemplo A violando as regras de trânsito ultrapassa B que toma um susto e vem a falecer em virtude de uma parada cardíaca59 Responderia A pelo homicídio Intuitivamente responderíamos que não Mas sob qual fundamento dogmático É que as lesões exigidas nos delitos de resultado não interessam ao Direito Penal como dados naturalísticos mas como concretização de uma ação criadora de riscos não permitidos60 O direito penal não proíbe a morte que resulta de um infarto natural mas apenas aquela decorrente de uma ação de matar No exemplo dado de acordo com o critério da prognose póstuma objetiva um observador posicionado no momento da ultrapassagem concluiria que a conduta de A criou um ris co proibido para a vida de B Porém observandose o fato já ocorrido podese constatar que a morte de B não concretizou o risco criado pela ultrapassagem proibida isto é a morte não decorreu de um acidente de trânsito mas de um evento absolutamente casual e incomum Daí porque no caso se deve negar a imputação objetiva pela não realização do risco Cumpre portanto verificar se o resultado lesivo foi obra da con duta criadora do risco proibido não de outros riscos concorrentes Ao contrário do que ocorre no setor da criação do risco a análise da 58 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 93 59 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 377 60 FRISCH Wolfgang e ROBLES PLANAS Ricardo Desvalorar e imputar Sobre la im putación objetiva en Derecho Penal p 46 Revista do CAAP 268 realização do risco desenvolvese por juízo valorativo ex post isto é com base no curso causal efetivamente ocorrido61 Para que se possa verificar se aquilo que ex post ocorreu é manifestação concreta daquilo que ex ante se tinha proibido devese recorrer a todos os dados fáticos relevantes incluídos aqueles só reconhecíveis após a prática da condu ta Dito isso analisemos agora alguns grupos de casos nos quais de algum modo faltará a realização do risco Antes porém cabe um breve esclarecimento Como ensina RO XIN nos casos em que se conclua pela não realização do risco a im putação do resultado poderá ser manejada de distintas maneiras nos tipos dolosos atuando com dolo o agente poderia ser castigado por tentativa enquanto nos tipos culposos vez que nestes não é possível a tentativa se produziria a impunidade62 221 A não realização do risco Como já foi dito a imputação ao tipo objetivo depende que o resultado se apresente como realização específica do risco que o autor criou Daí decorre a exclusão da imputação quando apesar de ter o autor criado um risco para o bem jurídico protegido o resultado não é conseqüência previsível deste perigo mas fruto do mero acaso63 Tanto o resultado quanto o curso causal que a ele levou deverão ser subme tidos a um juízo de previsibilidade formulado de uma perspectiva ex post64 Somente resultados e cursos causais previsíveis podem ser im putados ao autor Como ensina TAVARES pode acontecer em certos casos que apesar da criação de um risco não permitido o resultado típico se dê por outros fatores em virtude de um desvio causal que conduza a um 61 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 373 62 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 374 e 375 63 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 373 64 Contra a formulação de um juízo de previsibilidade no âmbito da realização do risco defendendo que este juízo deve ser realizado apenas no exame da criação do risco sob per spectiva ex ante Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 135 a 137 Notese porém que o próprio GRECO já defendeu em outra sede posicionamento diverso Con ferir em GRECO Luís Imputação objetiva uma introdução Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal p 86 Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 269 resultado objetivamente imprevisível produzido de forma anômala de modo que não se pode afirmar que seja materialização do risco criado pelo agente mas sim de outros65 Incluise neste grupo de casos o clássico exemplo no qual A com dolo de homicídio causa lesões em B que socorrido por uma ambulância vem a morrer em razão de acidente com o veículo no ca minho para o hospital No caso o autor criou um risco para a vida de B e também lhe causou a morte não fossem as lesões B não estaria na ambulância e assim não morreria no acidente Este resultado con tudo não pode ser imputado a A cuja conduta criou o risco de que B morresse em razão dos ferimentos não em virtude de um acidente de trânsito Ausente a realização do risco responderia A pela tentativa de homicídio Por outro lado existem hipóteses nas quais tanto o resultado quanto o desvio causal configuram desdobramento previsíveis incluí dos no risco criado pela conduta perigosa razão pela qual deverão ser imputados ao autor É o que ocorre no exemplo trazido por ROXIN66 em que alguém querendo afogar uma pessoa que não sabe nadar a derruba de uma alta ponte vindo ela a quebrar o pescoço por chocar se com a base da coluna que sustenta a ponte Como explica o profes sor de Munique este perigo estava de antemão unido ao fato de cair da ponte o resultado portanto não ocorreu por acaso devendo ser imputado ao autor como um homicídio consumado apesar do desvio causal67 No Brasil estes e outros casos análogos são tratados como for mas de interrupção da imputação pela limitação da causalidade impro 65 TAVARES Juarez Teoria do injusto penal p 286 66 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 373 67 Parte da doutrina trata estes e outros casos semelhantes como problemas de imputação subjetiva Segundo esta doutrina desvios causais essenciais isto é imprevisíveis não pode riam ser imputados ao dolo enquanto que desvios causais não essenciais isto é previsíveis poderiam ser imputados ao dolo Isto entretanto é incorreto por dois motivos primeiro porque a natureza objetiva da previsibilidade impede que ela seja tratada no âmbito do dolo e segundo porque como o dolo é conhecimento e vontade de realizar o tipo objetivo não se pode analisar o dolo antes que a imputação objetiva já tenha sido admitida Neste sentido WOLTER Jürgen Imputación objetiva y personal a título de injusto A la vez uma con tribución al estúdio de la aberratio ictus em SCHÜNEMANN Bernd comp El sistema moderno del derecho penal cuestiones fundamentales p 116 e ss e entre nós SANTOS Juarez Cirino dos A moderna teoria do fato punível p 86 e 87 Revista do CAAP 270 priamente chamada de interrupção do nexo causal68 nos termos do artigo 13 1º do Código Penal 222 A não realização do risco não permitido Como explica ROXIN a realização do risco não permitido dife re da realização genérica do risco tratada no tópico anterior que exige apenas que o risco criado se realize segundo juízo ex post de previsibili dade no resultado69 Nas situações em que uma conduta ultrapassa os limites do risco permitido para que se possa considerar consumado o crime será necessário que o resultado realize precisamente o risco não permitido70 Para isto devese aferir se o comportamento alternativo conforme ao direito isto é o respeito ao risco permitido evitaria ou não o resultado Incluemse neste grupo de casos aqueles nos quais se verifica que a criação de riscos além do limite do permitido não influiu concreta mente no resultado causado Ou seja naqueles casos em que se conclui por juízo ex post que o resultado adviria ainda que o agente respeitasse os limites do risco permitido É o caso do conhecido exemplo trazido por ROXIN retirado da jurisprudência alemã Nele o gerente de uma fábrica de pincéis entrega a suas trabalhadoras pêlos de cabra chineses sem tomar as devidas me didas de desinfecção Quatro trabalhadoras são infectadas pelo bacilo antrácico e falecem Uma investigação posterior conclui que os meios de desinfecção prescritos seriam ineficazes em face do bacilo até então desconhecido na Europa Notase que o gerente ao deixar de proceder à desinfecção criou segundo juízo ex ante um risco que ultrapassou os limites do permitido Entretanto apreciado o fato ex post verificase que o risco não permitido não se realizou no resultado pois ainda que o material fosse submetido à desinfecção a contaminação ocorreria de qualquer modo Nesse caso como ensina ROXIN se imputássemos ao gerente a morte das trabalhadoras ele estaria sendo punido pela violação de um dever cujo cumprimento seria inútil pois o compor tamento alternativo conforme ao direito com certeza não impediria 68 Chamando a atenção para este erro VARGAS José Cirilo de Instituições de direito penal Parte geral tomo I p 240 e 241 69 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 378 70 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 375 Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 271 o resultado Ademais estaria violado o princípio da igualdade pois o resultado corresponde exatamente àquele que ocorreria caso o gerente tivesse respeitado os limites do risco permitido não se justificando um tratamento diverso Portanto não realizado o risco não permitido se o gerente tivesse agido com dolo de homicídio responderia pela tentati va se tivesse agido culposamente seria atípica sua conduta71 223 A não realização do risco não permitido no caso de resultados não com preendidos no fim de proteção da norma de cuidado No tópico anterior tratamos daqueles casos em a criação de riscos além do limite do permitido não possui qualquer influência no resulta do Agora nos ocuparemos dos casos em que apesar da superação do risco permitido ter claramente influenciado o resultado causado este não se encontra entre aqueles que a norma de cuidado visava a evitar72 isto é aqueles compreendidos no fim de proteção da norma73 A idéia do fim de proteção da norma parte de um princípio a norma de cuidado visa a evitar que certo bem jurídico seja afetado de certa maneira74 A realização do risco portanto exige que tanto o curso causal como o resultado que dele decorreu estejam incluídos no círculo daqueles que justificavam a norma de cuidado O fundamento desta exigência decorre mais uma vez da função preventivogeral do tipo penal se a norma deve motivar os cidadãos a não lesionar bens ju rídicos em nada aumenta a segurança destes bens a punição de alguém por um resultado que a norma não pretendia evitar75 A partir dessas idéias recordemos do já referido caso em que A violando as regras de trânsito ultrapassa B que toma um susto e vem a falecer em virtude de uma parada cardíaca76 Como foi dito nele como em qualquer outro caso em que falte a realização do risco não se verifica a necessária correlação entre desvalor da ação e desvalor do resultado Mas porque motivo falta esta correlação Muito simples a 71 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 375 e 376 72 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 377 73 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 95 74 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva p 95 75 GRECO Luís Imputação objetiva uma introdução Funcionalismo e imputação obje tiva no direito penal p 86 87 76 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 377 Ver o ponto 22 supra Revista do CAAP 272 norma que proíbe ultrapassagens perigosas tem por fim evitar colisões acidentes de trânsito e por isto se o motorista ultrapassado sofre em virtude do susto um ataque cardíaco tal resultado encontrase eviden temente fora do fim de proteção da norma Pelo mesmo motivo devese excluir a imputação no caso em que também numa ultrapassagem proibida quebrase uma das rodas do ve ículo que ultrapassava em virtude de um defeito material irreconhe cível para o motorista daí decorrendo um acidente Com efeito as normas que regulam a ultrapassagem têm unicamente a finalidade de evitar colisões resultantes do processo perigoso de ultrapassagem em si próprio77 Neste acontecimento portanto não se realizou o perigo inerente à ultrapassagem proibida mas sim uma circunstância casual fortuita decorrente do risco geral do tráfego de veículos Daí porque se deve negar no caso a imputação do homicídio culposo Por fim um último esclarecimento Normalmente a exclusão da imputação no caso de resultados não compreendidos no fim de pro teção da norma de cuidado é tratada pela doutrina dominante capi taneada por ROXIN78 como um grupo de casos autônomo no setor da realização do risco No entanto como explica o próprio ROXIN em todos os casos de não realização do risco não permitido o fim de proteção da norma não compreende a forma concreta em que ocor reu o resultado79 Neste sentido exemplifica ele referindose ao caso dos pincéis chineses mencionado acima o fim da norma que ordena a desinfecção não exige que seja ela feita quando inútil80 A nosso aviso portanto o fim de proteção da norma antes que grupo de casos autônomo deve ser tratado como um argumento um critério que so mado aos já enunciados no tópico anterior justifica a não imputação nos casos de não realização do risco não permitido Não há porque criar um grupo de casos autônomo entia non sunt multiplicanda sine necessitate impõe o princípio enunciado por Guilherme de Ockham que está na base do pensamento científico moderno Apenas devese ter em mente como adverte ROXIN que na rea lização do risco não permitido deverá ser analisado o fim de proteção da 77 ROXIN Claus A teoria da imputação objetiva Estudos de direito penal p112 78 Por todos ROXIN Claus Derecho penal t1 p 377 79 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 377 80 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 378 Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 273 norma que delimita o risco permitido e não o fim de proteção do tipo Os casos de exclusão da imputação através do fim de proteção do tipo são aqueles em que a norma típica a proibição de matar de lesionar de danificar etc sequer compreende determinados comportamentos e conseqüências81 Tais casos devem ser tratados no setor do alcance do tipo do qual nos ocuparemos a seguir 23 O setor do alcance do tipo Neste setor se procede à análise das limitações impostas aos tipos de delito de modo a delimitar as respectivas zonas de injusto Admite se que pode deixar de ocorrer a imputação quando no caso concreto o alcance do tipo não compreender resultados da espécie do ocorrido isto é quando o tipo não for determinado a impedir resultados da es pécie do ocorrido82 Enquanto os setores da criação e da realização do risco alicerçam se principalmente no princípio da prevenção geral o alcance do tipo fundamentase no princípio da autoresponsabilidade típico do Estado Democrático de Direito Como bem explica TAVARES o pluralismo de idéias convicções e decisões acerca do agir garantidos ao indiví duo como desdobramento da proteção à dignidade da pessoa humana impõem ao poder punitivo estatal o dever de não intervir no âmbito de autodeterminação de cada indivíduo O Estado sob o pretexto de regular a vida social não pode se erigir em tutor de atividades individu ais que não repercutem intersubjetivamente Assim de acordo com o princípio da autoresponsabilidade cada pessoa é responsável apenas por sua conduta não pela conduta dos demais indivíduos Por isso ninguém deverá ser responsabilizado porque outrem decidiu por conta própria se submeter a determinados riscos83 Existem principalmente três grupos de casos nos quais vigem essa regra os de contribuição a uma autocolocação em perigo aqueles de heterocolocação em perigo consentida e por fim os casos de imputação do resultado ao âmbito de responsabilidade alheio 81 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 378 82 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 386 83 TAVARES Juarez Direito Penal da Negligência Uma contribuição à teoria do crime culposo p 342 Revista do CAAP 274 Antes porém de passar a uma breve explicação sobre cada um deles cumpre fazer um esclarecimento importantíssimo É que a dou trina corretamente impõe algumas exceções ao princípio da autores ponsabilidade Assim não se aplicará o princípio da autoresponsabili dade configurandose a imputação objetiva primeiro caso o autor tenha conhecimentos superiores aos da vítima o que lhe possibilita avaliar de modo mais adequado os riscos envolvidos na situação segundo caso a vítima seja irresponsável84 no caso concreto para avaliar os riscos em que incorre e por fim caso o autor esteja na posição de garantidor de bem jurídico da vítima por exemplo o pai em relação ao seu filho85 231 A contribuição a uma autocolocação em perigo Salvas a exceções ao princípio da autoresponsabilidade acima referidas ainda que o agente tenha contribuído causalmente para o re sultado este não lhe será imputado quando a vítima tenha deliberada mente se colocado em perigo86 É o caso por exemplo em que A e B por puro desejo de compe tir resolvem cada qual com seu veículo apostar uma corrida o famo so pega Durante a corrida B falece em um acidente em virtude de um erro por ele mesmo cometido A morte de B não pode ser imputada a A vez que foi a vítima por si mesma sem que tenha sido coagida que decidiu participar da atividade perigosa87 Não há dúvidas de que tenha sido criado um risco não permitido que se realizou no resultado Ocorre que pelo princípio da autoresponsabilidade tal resultado não está compreendido no âmbito de proteção do tipo não podendo ser imputado Assim pelos mesmos motivos já explicitados não haverá a im putação no clássico caso do tráfico de drogas em que A vende grande 84 Existe acirrada controvérsia que infelizmente não pode ser tratada nos limites deste breve estudo a respeito de quais critérios devem ser adotados para que se possa determinar se a vítima é ou não responsável Parte da doutrina defende a aplicação dos critérios do con sentimento do ofendido enquanto outra parte defende a utilização dos critérios da culpa bilidade Para maiores esclarecimentos ver TAVARES Juarez Direito Penal da Negligência Uma contribuição à teoria do crime culposo p 343 85 GRECO Luís Um panorama da teoria da imputação objetiva pp 70 e 71 86 TAVARES Juarez Direito Penal da Negligência Uma contribuição à teoria do crime culposo p 344 87 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 388 Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 275 quantidade de cocaína a B viciado inveterado que vem a morrer em virtude de uma overdose88 No caso A somente realizou o tipo previs to na lei de tóxicos tráfico de entorpecentes não o tipo de homicídio culposo ou doloso Esta solução também é aplicável em face do nosso direito positi vo não obstante ele ao contrário do direito alemão tipifique a parti cipação em suicídio artigo 122 do Código Penal Os autores alemães partem da premissa para excluir a imputação nos casos de autocolo cação em perigo de que se é atípico o mais qual seja a participação num suicídio também deve ser atípico o menos a participação numa ação de colocarse em perigo89 Como precisamente explica GRECO tomando por base o direito positivo pátrio o próprio artigo 122 po deria servir de base para se dizer que contribuir em autocolocações em perigo é atípico uma vez que o que é proibido é a participação no ato doloso de matarse não no ato doloso ou culposo de colocarse em perigo90 232 Heterocolocação em perigo consentida Neste grupo de casos não é a própria vítima que se autocolo ca em perigo mas ela se deixa colocar em perigo por outrem tendo consciência deste risco Aqui portanto como não é a vítima que exe cuta propriamente a ação a exclusão da imputação dependerá de que o risco de lesão decorra de ação determinada ou induzida pela vítima91 Também como desdobramento do princípio da autoresponsabilidade nesses casos falhará a imputação objetiva Assim por exemplo o caso em que A dono do carro já incapaz de dirigir por motivo de embriaguez atendendo aos pedidos de um dos participantes da festa que está absolutamente sóbrio permite que ele vá em seu carro No trajeto o passageiro falece em virtude de um aci dente causado pela alcoolização de A que entretanto não responderá pela morte 88 ROXIN Claus Derecho penal t1 p 389 89 Por todos ROXIN Claus Derecho penal t1 p 387 e 388 90 GRECO Luís Imputação objetiva uma introdução Funcionalismo e imputação objetiva em direito penal p 175 91 TAVARES Juarez Direito Penal da Negligência Uma contribuição à teoria do crime culposo p 348 Revista do CAAP 276 233 Atribuição ao âmbito de responsabilidade alheio Por fim não haverá a imputação quando o resultado ocorrido puder ser atribuído ao âmbito de responsabilidade de outrem Nor malmente isso ocorrerá quando a vítima se autocolocar em perigo por imposição de um dever decorrente de sua posição de garantidor que a obriga a enfrentar o perigo Assim por exemplo não serão imputáveis ao indivíduo que do losa ou culposamente ateia fogo em uma casa as eventuais mortes dos bombeiros chamados para combater o incêndio Afinal como argu menta ROXIN a posição de garantidor decorreu da assunção voluntá ria de uma profissão Ademais se um incendiário que age culposamente tivesse de contar com a possibilidade de ser responsabilizado também pelas mortes dos bombeiros poderia se sentir desestimulado a chamá los o que seria políticocriminalmente contraproducente92 3 Considerações finais Com este breve estudo procuramos sinteticamente apresentar os fundamentos dogmáticos e a estrutura básica da teoria da imputação objetiva de modo a introduzir o leitor naquela que talvez seja a teoria que mais discussões suscite na moderna teoria do crime Não obstante nosso empenho é possível que finda a leitura do texto mais dúvidas que certezas estejam a povoar a mente do leitor Se assim for espera mos que essas dúvidas frutifiquem e resultem em outros estudos que ampliem e aprofundem o debate acerca da teoria da imputação objeti va contribuindo para seu aperfeiçoamento Se assim for este estudo terá realizado sua proposta 92 ROXIN Claus Derecho penal t1 pp 399 e 400 Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto 277 4 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Funcionalismo e imputação objetiva em direito penal Rio de Janeiro Re novar 2002 p 01180 GRECO Luís Introdução à dogmática funcionalista do delito Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 32 São Paulo RT 2000 p 120163 HIRSCH Hans Joachim Acerca de la teoría de la imputación objetiva Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 50 São Paulo RT 2004 p 0937 Revista do CAAP 278 JESCHECK HansHeinrich Tratado de Derecho penal v1 Trad S Mir Puig e F Muñoz Conde Barcelona Bosch 1976 JESUS Damásio E Imputação objetiva São Paulo Saraiva 2000 LARENZ Karl Metodologia da Ciência do Direito Trad José Lamego 4ªedição Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 2005 MENDES Paulo de Souza Crítica à idéia de diminuição do risco de Roxin Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 14 São Paulo RT 1996 p 102118 MEZGER Edmundo Tratado de derecho penal v1 Trad Rodriguez Muñoz Madrid Revista de Derecho Privado 1955 MIR PUIG Santiago Significado e alcance da imputação objetiva em di reito penal Revista Brasileira 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