Punicao por dolo no caso Brumadinho: Complexidade jurídica e implicações penais

2332020 Punicao por dolo no caso Brumadinho JOTA Info Punicao por dolo no caso Brumadinho A complexidade do problema juridico quando estamos diante da discussao sobre o nivel de imputacao subjetiva EDUARDO VIANA 25022019 1202 Atualizado em 25022019 as 1208 at i i fe az aa En er v3 A se re aes a ee ae a ah en wo oe shila Lee aay S ane aye ae ihe MEL ee at opr ere PR dk wd OO ier eases f of i ly ba Fs M Fi i a A A 3 ms 7 A L id s ee Foto Bombeiros MG Fotos Publicas A tragédia de Brumadinho o desastre de que resultaram por ora quase duas centenas de mortes desafia varios problemas juridicos Gostaria de me concentrar naquele que no ambito penal provavelmente dominara boa parte das discuss6es a pergunta sobre se ha um comportamento doloso ou culposo em relagdo a essas mortes Para que o leitor visualize concretamente o problema se o julgamento for submetido ao Tribunal do Juri caso prevaleca a tese do homicidio doloso os httpswwwjotainfoopiniaoeanalisecolunaspenalemfocopunicaopordolonocasobrumadinho25022019 19 2332020 Puniao por dolo no caso Brumadinho JOTA Info envolvidos podem ser submetidos na hipdtese de ser ventilada alguma qualificadora a uma pena que variara entre 12 e 30 anos para cada resultado se predominar a do homicidio culposo a pena variara entre 1 e 3 anos A primeira solucdo podera parecer muito severa e a segunda demasiadamente branda Pareceme inquestionavel que a solugdao de um problema que se encontre nessa zona de vigorosa diferenca de sangao exige uma justificacao solida E isso preciso registrar nao somente por estarmos diante de uma tragédia humana sendo porque a ordem juridica precisa ser mais que simples imposicao de poder A ciéncia do direito impde ao aplicador da lei penal e ao jurista o dever de dar ao afetado boas razOes para esta ou aquela decisao para esta ou aquela pena Ela evita que se adotem solucoes ad hoc para problemas juridicos razao pela qual é preciso alertar para os riscos de uma decisao apressada no caso Brumadinho e em qualquer outro JoTA Assine o JOTA e nao deixe de ler nenhum destaque Ha mais de um século a literatura cientifica discute os limites do dolo e ainda nao se chegou a uma conclusao consensuall Nosso Codigo Penal que disciplina a matéria no art 18 diz haver dolo quando o agente quis o resultado ou assumiu oO risco de produzilo A primeira hipdotese a do de dolo direto esta descartada no caso de Brumadinho Afinal possivel afirmar com alguma seguranca que ninguém queria a morte de mais de uma centena de pessoas inclusive de empregados da empresa que faziam as suas refeicdes em area logo abaixo da barragem O problema que envolve o caso Brumadinho esta localizado na segunda parte do dispositivo que também considera haver dolo quando o agente assumiu o risco de produzir o resultado A imputacgdao subjetiva dolosa aos envolvidos portanto somente podera ser levada a cabo recorrendose a figura do dolo eventual Para apresentar alguns problemas que 0 caso coloca farei brevissima exposicao sobre os caminhos para a adequada compreensdao do termo assumir o risco II para posteriormente apresentar algumas adverténcias as sugestdes ad hoc que aparecem no horizonte do caso Ill ll Dada a lamentavel disseminacao das expressoes juridicas no cotidiano sem qualquer rigor técnico talvez o leitor nunca ou raramente tenha se perguntado o que significa exatamente assumir um risco Modernamente a realizacao de quase toda atividade desde a mais simples a mais complexa envolve a assuncao de riscos dirigir um veiculo andar pelas ruas a noite manusear plutdnio viajar de avido httpswww jotainfoopiniaoeanalisecolunaspenalemfocopunicaopordolonocasobrumadinho25022019 29 2332020 Puniao por dolo no caso Brumadinho JOTA Info construir um tunel ou mesmo realizar transagdes bancarias Muitos desses riscos sao aceitos pela sociedade e a Sua criaCdo nao enseja a responsabilidade penal no entanto mesmo que se identifique num caso concreto que oO risco criado pelo individuo nao é permitido isso nao implica automaticamente que se possa dizer que ele assumiu 0 risco no sentido juridicopenal da expressao Pensese por exemplo naquele dia em que um condutor enquanto dirige resolve um problema bancario pelo celular Esse comportamento por si So implica risco de vida para pedestres ou motoristas de outros veiculos Imaginese agora que esse condutor venha a atropelar fatalmente um pedestre Pensemos em outra situacao trivial em direcao a praia para aproveitar o feriado outro condutor faz uma ultrapassagem perigosa vindo a colidir com um veiculo V que trafegava em sentido contrario Em razao da colisao morre toda a familia que estava no veiculo V Por fim pensese que um ultimo condutor resolve participar de um racha e em razao do excesso de velocidade perde o controle do veiculo e atropela um pedestre A solucao para esses casos seria a mesma Sou capaz de intuir que boa parte dos leitores estara disposta a afirmar que nos dois primeiros casos ha um acidente ou seja que nao houve dolo mas culpa ao passo que no racha ha boas chances de afirmar talvez sem qualquer hesitagao que houve um homicidio doloso A solucao para 0 problema que esses casos encerram a qual até aqui deixei ser guiada pela intuigdao envolve uma disputa entre dois blocos de teorias de um lado para as teorias de disposicao de animo o dolo eventual esta marcado por determinada postura animica do individuo em relacao ao resultado de outro para as teorias cognitivas a postura animica do individuo é dispensavel para a configuracao do dolo eventual O nosso legislador diferentemente de outros Como o espanhol ou o alemado mas de forma similar a outros tantos associou 0 dolo eventual a opgao linguistica assumir 0 risco Para a quase unanime doutrina brasileira esse foi um sinal de que estarfamos vinculados a uma teoria volitiva Ocorre que assumir 0 risco nao é propriamente querer alguma coisa afinal como advertido na complexidade que envolve as relagdes sociais modernas quase sempre estamos assumindo riscos Uma solucao que se pretenda racional deve ser capaz de converter a chave linguistica em uma formula capaz de identificar quando serd possivel afirmar que um individuo assumiu 0 risco em sentido jurfdicopenal Nao tenho o espaco e nem aqui seria a Sede ideal para discutir o semnumero de teorias que tratam do tema motivo pelo qual me concentro na pergunta que considero essencial o conhecimento de um perigo implica por Si SO a Sua assuncao Antes de responder permitame o leitor um pequeno parénteses httpswww jotainfoopiniaoeanalisecolunaspenalemfocopunicaopordolonocasobrumadinho25022019 39 2332020 Puniao por dolo no caso Brumadinho JOTA Info O ponto de partida para a decisdo sobre a imputacgao subjetiva esta na severa distingao de pena entre o dolo e a culpa Por que o legislador dispensa tratamentos tao dispares Por que o legislador esta eventualmente disposto a conceder perddo judicial a um crime culposo Essa dualidade de tratamento obriga 0 cientista a identificar algo que justifique para o individuo o porqué de ele merecer uma pena de até 30 anos e nao de até 3 anos Tentarei de modo mais geral e breve fornecer parametros para essa justificacao E relativamente solida a afirmacdo segundo a qual o direito penal serve para manter a convivéncia pacifica entre os cidadaos e proteger bens juridicos sem os quais a convivéncia saudavel nao é possivel Essa missdo é realizada por meio do catalogo normativo que o legislador seguindo os critérios de criminalizagdo considerou imprescindivel a manutencao da paz social Em tese o grau de violagao dessas regras de convivéncia pacifica é que deve funcionar como elemento de graduacao da responsabilidade Quando estamos diante de fatos especialmente daqueles com consequéncias drasticas a tendéncia é olhar para o resultado e tentar encontrar ali no seu desvalor um dado que indique o grau de violagao das regras de convivéncia Ai esta o equivoco A analise da imputacao subjetiva nao pode ser realizada a partir de uma perspectiva que valore resultados isto 6 uma perspectiva ex post Isso porque o direito penal nao pode proibir resultados nao é possivel proibir que as pessoas sejam lesionadas ou assassinadas por exemplo Sendo apenas comportamentos Trocando em miudos as normas penais regulam somente comportamentos humanos capazes de produzir determinados resultados Ndo é correta pois a postura metodologica que observa o resultado e volta para o passado pretendendo comprovar aquilo que anteriormente foi examinado Do contrario nao faria qualquer sentido a distincao de pena entre o homicidio doloso e o culposo afinal o resultado 0 mesmo em ambos Os casos a morte de uma Ou mais pessoas Metodologicamente isso tem relevante repercussdo notadamente para 0 caso Brumadinho afinal a profunda gravidade das consequéncias nao nos autoriza a identificar ai o nivel de responsabilidade subjetiva dos individuos Entao precisamos nos perguntar qual é o objeto de relevancia para qualificar um comportamento como doloso httpswww jotainfoopiniaoeanalisecolunaspenalemfocopunicaopordolonocasobrumadinho25022019 49 2332020 Puniao por dolo no caso Brumadinho JOTA Info O candidato a objeto do dolo nao pode ser um elemento que somente exista depois da realizacao da conduta 0 resultado mas sim um que esteja ao alcance do individuo quando da realizacdo do seu comportamento E justamente nesse momento ex ante que sera necessario valorar o nivel de imputacao subjetiva Ex ante existe um dado que esta disponivel para o individuo guiar 0 seu comportamento esse dado é 0 perigo relevante E justamente esse conhecimento que Ihe permite o exercicio do controle sobre o que se faz A rigor portanto a representacao de um perigo transforma o individuo em pessoa especialmente obrigada Com isso sabemos onde esta 0 ponto arquimedico para a distingao de pena mas ainda fica sem resposta o problema principal antes formulado tudo o que se disse ate aqui permite reconhecer que a representacao de qualquer perigo ja autoriza uma imputacao dolosa A resposta é nao Tentarei fornecer alguns argumentos para a fundamentacao dessa resposta II O primeiro passo para a elaboracao do argumento é seguir a intuigao como todos nds nos Movemos em espacos de perigo acima II a prevalecendo a tese de que o conhecimento de um perigo implica por si SO a Sua aSsungao estamos todos Sujeitos a uma imputacgao dolosa Essa conclusdo é contraintuitiva e exatamente por iSSo necessario averiguar O que preciso entao para que uM perigo representado se converta em perigo doloso no caso de homicidio e assim seja possivel cogitar uma imputacao a titulo de dolo Para encontrar a formula adequada para a identificacao do dolo sugiro a seguinte premissa a competéncia para decidir sobre se a representacao do perigo é suficiente ou nao para o dolo nao pertence ao autor do comportamento sendo ao Direito Um terceiro independentemente da postura animica do individuo querer ou assumir O risco deve valorar a relevancia juridica do comportamento E como podera fazé lo Essencialmente verificando a estratégia de realizacao do tipo Tatbestandsverwirklichungsstrategie Sem grandes pormenores é possivel considerar que havera o dolo de homicidio quando o agente se servir de um metodo que aos olhos de um terceiro racional representa uma boa estratégia para a realizacao do tipo que se lhe pretende imputar Exemplificadamente aquele que sabota o sistema de navegacao de um A380 avido com capacidade para 544 passageiros realiza estratégia iddnea para causar a morte dos passageiros Ou se Se quiser insistir com a equivocada linguagem tradicional a sabotagem autoriza uma imputacao a titulo de dolo de homicidio porque 0 agente age conhecendo um httpswww jotainfoopiniaoeanalisecolunaspenalemfocopunicaopordolonocasobrumadinho25022019 59 2332020 Puniao por dolo no caso Brumadinho JOTA Info perigo com tal dimensao que uma pessoa racional somente o criaria se estivesse de acordo com o resultado morte Com isso a contrario sensu chego a seguinte racionalizacgao caso seja possivel identificar no caso concreto a utilizacao de estratégias de reducao do perigo de morte esse risco embora conhecido nao integra o juizo de assungao do autor E isSO por uma simples exigéncia da logica quem assume oO risco de realizar um homicidio nado adota uma estratégia que reduza o risco de morte Mas nao somente isso Adicionalmente também é possivel argumentar que para a determinacao do dolo igualmente importante a investigagdo sobre o grau de vulnerabilidade concreto da vitima Isso significa que é necessario averiguar se no caso concreto a vitima tinha ou nao a possibilidade de ativacao de algum mecanismo de autossalvacao Para o caso de resposta afirmativa a esse questionamento e em que pese oO grau objetivo do perigo somos forcados a afirmar que esse dado milita em desfavor do dolo de homicidio Recorro a dois exemplos comuns i 0 individuo A dirige seu carro em alta velocidade acima de 80 kmh em diregdo a um grupo de pessoas que estava sentado sobre a calcada ii o individuo B dirige seu automovel com baixa velocidade em direcao a um grupo de pessoas que estava em pé As situagdes sao semelhantes e por isso mesmo diferentes Na primeira hipdtese nao ha tempopossibilidade de reacao suficiente para as vitimas na segunda dois fatores indicam pequena possibilidade de realizacao do tipo de homicidio quais sejam a baixa velocidade potencializa o tempo de reacao e o fato de as vitimas estarem em pé permite a implementacao dos mecanismos de autoprotecao Na segunda hipotese portanto o complexo de circunstancias valorado a luz do estado de vulnerabilidade da vitima milita em desfavor da existéncia de dolo de matar Com isso chego a uma sugestdo de tratamento para os problematicos casos de dolo a estratéegia utilizada para provocar determinado resultado e o grau de vulnerabilidade da vitima sao elementos imprescindiveis para poder julgar se ha ou nao a presenca da assuncao de um perigo de matar IV Dito isto inicio minha conclusao com uma pergunta o gue ha de comum entre todos os exemplos gue foram mencionados no decorrer do texto Nao se pode ignorar embora tenhamos chegado a solugées dispares que entre eles ha um elemento httpswww jotainfoopiniaoeanalisecolunaspenalemfocopunicaopordolonocasobrumadinho25022019 69 2332020 Puniao por dolo no caso Brumadinho JOTA Info comum o conhecimento de fatores de perigo Esses exemplos relativamente limitados é verdade tem enorme vantagem demonstrar que uma imputacao a titulo de dolo nao se sustenta somente com o conhecimento de um perigo E como esses casos se assemelham ao caso de Brumadinho Justamente quando se alega que o simples conhecimento previo de um perigo caracteriza dolo Antes é preciso avaliar com bastante rigor qual foi a qualidade do perigo representado e se entre o perigo e 0s individuos se firmou um compromisso de realizacao do tipo de homicidio Formulando de modo propositivo o importante para 0 dolo nao sera o simples conhecimento de uma situacao de perigo mas sim se oO perigo conhecido possuia qualidade dolosa Essa qualidade somente podera ser identificada recorrendose a dados adicionais para a representacao do perigo Se esses dados existem ou nao e se eles eram do conhecimento dos responsaveis isso tera de ser esclarecido em dificultoso labor de levantamento probatorio Qualquer juizo a esse respeito formulado sob a impressao das tristes imagens que vimos no presente momento prematuro Com isso espero ter evidenciado a complexidade do problema juridico que se apresenta quando estamos diante da discussdo sobre o nivel de imputacao subjetiva e sublinhado os perigos a que ficamos expostos quando uma solucao eleita do mesmo modo como se escolhe um produto na prateleira de um Supermercado O autor agradece aos professores Luis Greco Alaor Leite Adriano Teixeira Gustavo Quandt Heloisa Estellita Ronan Rocha e Yuri Luz pelas sugest6es e criticas todas determinantes para a versao gue o leitor tem em m4aos Estou deliberadamente me concentrando na imputacdo subjetiva A rigor seria possivel questionar no ambito do tipo penal objetivo a realizagao de um tipo de homicidio Sobre isso cf Toron Alberto Brumadinho a punicao dos culpados e o dolo eventual Disponivel em httpswww1folhauolcombropiniao201902brumadinhoapunicaodos culpadoseodoloeventualshtmlloggedpaywall 2 Sobre isso cf Greco Luis As raz6es do direito penal Quatro estudos In Viana Eduardo Montenegro Lucas Gleizer Orlandino Org e trad Sdo Paulo Marcial Pons 2019 p 2330 no prelo httpswww jotainfoopiniaoeanalisecolunaspenalemfocopunicaopordolonocasobrumadinho25022019 79 2332020 Punicao por dolo no caso Brumadinho JOTA Info Para citar somente um exemplo cf Frank Reinhard Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre In ZStW n 10 1890 p 169 ess Cf Puppe Ingeborg 15 In KindhauserNeumannPaeffgen Strafgesetzbuch 5a ed Baden Baden Nomos 2017 nm 1499 ha traducdo de Luis Greco da 1 edicdo dos comentarios ao 15 sob o nome A distingao entre dolo e culpa Barueri Manole 2004 ha igualmente traducao castelhana de Sancinetti sob o nome La distincion entre dolo e imprudencia Buenos Aires Hammurabi 2010 Viana Eduardo Dolo como compromisso cognitivo Sao Paulo Marcial Pons 2017 p 87 ess No vou discutir aqui os equivocos dessa interpretacdo Cf Santos Humberto Souza Problemas estruturais do conceito volitivo de dolo In Greco Luis Lobato Danilo Coord Temas de direito penal parte geral Rio de Janeiro Renovar 2008 p 263 e ss Puppe Ingeborg 150p cit nm 1457 Puppe Ingeborg Dolo eventual e culpa consciente In Revista Brasileira de Ciéncias Criminais 58 janfev 2006 p 114132 Cf Frisch Wolfgang Vorsatz und Risiko Koln Heymann 1983 p 4748 Roxin Claus Greco Luis Strafrecht Allgemeiner Teil 5a ed Munchen Beck 2019 2nm 1 ess Cf Kaufmann Armin Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht In Festschrift flr Hans Welzel Berlin 1974 p 393 ha traducao desse estudo para o espanhol Kaufmann Armin Estudios de Derecho penal Buenos AiresMontevideo B de F 2013 p 135166 Otto Harro Personales Unrecht Schuld und Strafe In ZStW n 87 1975 p 567 SA rigor o principio da culpabilidade também poderia ser colocado em xeque afinal O individuo seria convertido em mero sujeito causante Puppe Ingeborg 15Op cit Rn 55 0 Puppe Ingeborg Vorsatz und Zurechnung Heidelberg Decker und Muller 1992 p 39 T Detidamente Viana Eduardo DoloOp cit p 262 e ss EDUARDO VIANA Professor de Direito Penal da Universidade Federal da Bahia UFBa e da Universidade Estadual de Santa Cruz UESC Doutor e mestre em Direito Penal pela Universidade do Estado do Rio de httpswww jotainfoopiniaoeanalisecolunaspenalemfocopunicaopordolonocasobrumadinho25022019 89 2332020 Punição por dolo no caso Brumadinho JOTA Info httpswwwjotainfoopiniaoeanalisecolunaspenalemfocopunicaopordolonocasobrumadinho25022019 99 Janeiro UERJ com estágio doutoral realizado na Universität Augsburg Alemanha 20142017 e Universitat Pompeu et Fabra Barcelona Espanha 20132014