Estudos de Direito Penal - Claus Roxin

IMII ATENÇÃO De acordo com o Art 2o inciso IV alínea d da Resolução n 102003 que regula o empréstimo da Biblioteca rasurar sublinhar ou qualquer ato que danifique a obra multa no valor total da obraresulta em ESTUDOS DE DIREITO PENAL Tradução LUÍS GRECO BIBLIOTECA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PALÁCIO DE JUSTIÇA MIM RB8233 Estudos de Direito Penal L07642 3415 R887e 2006 Claus Roxin Professor emérito da Universidade de Munique Dr honoris causa pelas Universidades de Hanyang Córeia do Sul de Urbino e Estatal de Milão Itália de Coimbra e Lusíada de Lisboa Portugal Complutense de Madrid e Central de Barcelona Espanha Komotini e Atenas Grécia de Tabasco México Nacional de Córdoba Argentina dei Norte Assunção Paraguai de Granada Espanha Professor honorário da Universidade de Lima Peru ESTUDOS DE DIREITO PENAL Tradução Luís Greco Organização Luís Greco Fernando Gama de M iranda N etto R6NOVAR Rio de Janeiro Soo Paulo Recife 2006 BPDEA M A Associação Brasileirapara Editoriais e Autorais lU sPürriToAuTO B NAO FACA COPIA Todos os direitos reservados à LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA MATRIZ Rua da Assembléia 102421 Centro RJ CEP 20011901 Tel 21 25312205 Fax 2125312135 FILIAL RJ Tels 21 25891863 25808596 Fax 21 25891962 FILIAL SP Tel 11 31049951 Fax 11 31050359 FILIAL PE Tel 81 32234988 Fax 81 32231176 LIVRARIA CENTRO RJ Tels 21 25311316 25311338 Fax 21 25311873 LIVRARIA IPANEMA RJ Tel 21 22874080 Fax 21 22874888 wwweditorarenovarcombrrenovareditorarenovarcombr SAC 0800221863 2006 by Livraria Editora Renovar Ltda Conselho Editorial Arnaldo Lopes Süssekind Presidente Carlos Alberto Menezes Direito Caio Tácito Luiz Emygdio F da Rosa Jr Celso de Albuquerque Mello in memoríam Ricardo Pereira Lira Ricardo Lobo Torres Vicente de Paulo Barretto Revisão Tipográfica Ma Cristina Lopes Capa PH Design Editoração Eletrônica TopTextos Edições Gráficas Ltda No 0405 CIPBrasil Catalogaçãonafonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros RJ Roxin Claus R126e Estudos de direito penal Claus Roxin tradução de Luís Greco Rio de Janeiro Renovar 2006 232 p 21 cm ISBN 8571475288 1 Direito penal I Título CDD 346810922 Tribunal de Justiça de Pernambuco BIBLIOTECA roibida a reprodução Lei 961098 Impresso no Brasil Printed in Brazil Data Heglstro gfOAOO Sumário TEM FUTURO O DIREITO PENAL I Introdução1 II Pode o direito penal ser abolido 3 1 Conciliar ao invés de julgar correntes abolicionistas3 2 Prevenir ao invés de punir controle mais intensivo do crime pelo Estado 5 3 Curar ao invés de punir a substituição do direito penal por um sistema de medidas de segurança9 III Poderseá futuramente evitar sanções penais de modo considerável através da descriminalização e da diversificação 11 1 Descriminalização12 2 Diversificação 14 IV A quantidade de dispositivos penais e de violações contra eles cometidas diminuirá ou aumentará15 V O direito penal do futuro será mais suave ou mais severo 17 VI Como será o sistema de sanções no direito penal do futuro20 1 Novas penas ou medidas de segurança20 2 Sanções orientadas pela voluntariedade22 a O trabalho de utilidade comum 22 b A reparação voluntária24 3 Sanções a pessoas jurídicas27 VII Resultado28 QUE COMPORTAMENTOS PODE O ESTADO PROIBIR SOB AMEAÇA DE PENA SOBRE A LEGITIMAÇÃO DAS PROIBIÇÕES PENAIS I Colocação do problema 31 II Os limites à faculdade de punir devem ser deduzidos das finalidades do direito penal32 III Conseqüências concretas para a legislação penal36 1 A descrição da finalidade da lei não basta para fundamentar um bem jurídico que legitime um tipo 36 2 Imoralidade contrariedade à ética e mera reprovabilidade de um comportamento não bastam para legitimar uma proibição penal 37 3 A violação da própria dignidade humana ou da natureza do homem não é razão suficiente para a punição 39 4 A autolesão consciente sua possibilitação e promoção não legitimam uma proibição penal44 5 Normas jurídicopenais preponderantemente simbólicas devem ser recusadas47 6 Tipos penais não podem ser fundados sobre bens jurídicos de abstração impalpável50 IV Algumas palavras sobre o princípio da subsidiariedade52 V Conclusão53 NORMATIVISMO POLÍTICA CRIMINAL E DADOS EMPÍRICOS NA DOGMÁTICA DO DIREITO PENAL I Sobre a fundamentação ontológica do sistema jurídicopenal pelo finalismo55 II Méritos do finalismo59 III O próprio posicionamento como combinação entre normativismo e referência empírica61 IV Objeções contra uma concepção políticocriminal no pensamento sistemático jurídicopenal64 V Controle de comportamentos Verhaltenssteuerung e decisão a respeito da necessidade de pena Strafberdürftigkeitsentscheidung como as tarefas políticocriminais do injusto e da responsabilidade68 VI A concretização das decisões fundamentais políticocriminais como ponderação entre necessidade interventiva estatal e liberdade individual 70 VII Conclusão74 SOBRE A FUNDAMENTAÇÃO POLÍTICOCRIMINAL DO SISTEMA JURÍDICOPENAL I Sobre a teoria do ilícito78 1 O caráter avalorado Wertfreíheít da construção sistemática causai e final no âmbito do ilícito 78 2 A teoria funcional do ilícito como uma teoria da imputação derivada da tarefa do direito penal políticocríminalmente fundada e aberta para a dimensão empírica 79 3 Objeções82 II Sobre a teoria da responsabilidade 85 1 Sua dedução da teoria dos fins da pena e a introdução da idéia de prevenção85 2 Conseqüências práticas e sua consonância com o ordenamento jurídico 89 3 Objeções94 A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA I Problemas do tipo na teoria causai e final da ação 101 II Linhas mestras da teoria da imputação objetiva104 1 A criação de ura risco não permitido104 2 A realização do risco não permitido106 3 O alcance do tipo e o princípio da autoresponsabilidade 107 III Outras conseqüências da teoria da imputação objetiva109 1 A diminuição do risco 109 2 O risco permitido110 3 O fim de proteção da norma de cuidado em seu significado para o critério da realização do perigo111 4 A atribuição ao âmbito de responsabilidade de terceiros113 IV A importância da imputação objetiva para a moderna teoria do tipo Sobre a confüsão entre o objetivo e o subjetivo114 1 O deslocamento do centro de gravidade para o tipo objetivo114 2 A reestruturação do ilícito culposo116 3 A importância da imputação objetiva para os delitos dolosos119 4 O subjetivo na imputação objetiva 120 V O desenvolvimento da teoria da imputação objetiva e seus limais opositores123 1 O surgimento e a consolidação da moderna teoria da imputação 123 2 Sobre a antiga história dogmática da teoria da imputação 124 3 Opositores atuais da teoria da imputação objetiva126 a Sobre o problema da criação do perigo 127 b Sobre o problema dos desvios causais128 c Sobre a unidade temática da imputação objetiva 130 A CULPABILIDADE E SUA EXCLUSÃO NO DIREITO PENAL I O princípio da culpabilidade como espinha dorsal da imputação objetiva e subjetiva133 II O aspecto externo do princípio da culpabilidade a exclusão do acaso 135 III A culpabilidade como realização do injusto apesar de idoneidade para ser destinatário de normas138 IV Outras concepções de culpabilidade140 1 A culpabilidade como ânimo merecedor de repreensão 140 2 A culpabilidade como ter de responder pelo próprio caráter141 3 A culpabilidade como atribuição segundo necessidades preventivas gerais143 V Idoneidade para ser destinatário de normas poderagirdiversamente e livrearbítrio144 VI Matizes preventivos na exculpação149 VII A culpabilidade e a necessidade de pena como pressupostos conjuntos da responsabilidade154 1 As conseqüências dogmáticas desta concepção155 2 As conseqüências jurídicas práticas157 VIII Conclusão 162 A PROTEÇÃO DA VIDA HUMANA ATRAVÉS DO DIREITO PENAL I Introdução 165 II A proteção ao embrião 166 III A proteção da vida humana durante a gravidez 171 IV O instante do nascimento175 V A eutanásia 177 VI Momento da morte e transplante de órgãos182 A APRECIAÇÃO JURÍDICOPENAL DA EUTANÁSIA I Introdução189 II A eutanásia pura192 1 A anestesia desejada e sem diminuição da vida192 2 A anestesia em oposição à vontade do paciente 192 3 A anestesia omitida contra a vontade do paciente193 III A eutanásia indireta194 1 A princípio permitida194 2 Exclusão do tipo ou estado de necessidade justificante195 3 A dimensão temporal da eutanásia indireta198 4 Só dores ou também estados de grave sofrimento como pressuposto da eutanásia indireta199 5 A forma do dolo na eutanásia indireta 199 IV A eutanásia passiva202 1 A omissão ou a suspensão de medidas prolongadoras da vida por desejo do paciente202 a O princípio quem decide é só o paciente 202 b Existe alguma exceção para o caso de pacientes suicidas203 c A interrupção técnica do tratamento como omissão 205 d A interrupção técnica do tratamento por um nàomedico 206 2 A omissão de medidas mantenedoras da vida contra a vontade do paciente 207 a Em princípio há um dever de prolongar a vida207 b O limite do dever médico de tratamento208 3 A omissão de medidas mantenedoras da vida em pacientes incapazes de exteriorizar sua vontade no momento da decisão 209 a A dispensa de medidas prolongadoras da vida durante o processo da morte209 b A interrupção do tratamento de pacientes nãomoribundos principalmente nos casos da chamada síndrome de descerebração210 b 1 A jurisprudência mais recente e suas conseqüências 210 b2 A mais recente jurisprudência em meio às controvérsias 214 V A eutanásia ativa 219 1 A impunidade do auxílio a suicídio 219 a A limitação da impunidade à hipótese do suicídio responsável221 b A delimitação entre a participação em suicídio e o homicídio a pedido da vítima222 c Punibilidade pela omissão de salvar o suicida224 2 O homicídio a pedido da vítima225 a A opinião dominante punibilidade irrestrita225 b Restrições à punibilidade e propostas divergentes de lei feitas pela literatura225 c Posicionamento 228 VI A eutanásia precoce232 VII A eliminação de vidas indignas de viver234 VIII Conclusão 234 Anexo tradução dos dispositivos do Código Penal alemão StGB mais citados237 A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA1 I Problemas do tipo na teoria causai e final da ação O sistemajurídicopenal clássico alemão desenvolvi do na virada do século principalmente por Liszt e Beling fundamentava o tipo no conceito de causalidade Conside ravase realizado o tipo toda vez em que alguém constituía uma condição para o resultado nele previsto ou seja toda vez em que alguém o causava no sentido da teoria da equi valência dos antecedentes Acabava o tipo assim com uma grande extensão pois nesta perspectiva praticou uma ação de matar não só aquele que disparou o tiro mortífero mas todos os que contribuíram para o resultado com uma condictío sine qua non o fabricante e o vendedor do revól ver e da munição aqueles que ocasionaram a desavença da qual resultou o tiro até mesmo os pais e outros ascenden tes do criminoso As necessárias restrições à responsabiliza ção jurídicopenal daí resultantes teriam de ser realizadas em outros níveis do sistema na antijuridicidade ou princí 1 Este estudo Die Lehre von der objektiven Zurechnung foi originalmente publicado em Chengchi Law Review vol 50 maio de 1994 p 219 ess 101 palmente na esfera da culpabilidade onde se localizavam todos os elementos subjetivos do delito Contra este sistema levantouse por volta da década de 1930 a teoria finalista da ação fundada principalmente por Welzel que vê a essência da ação humana não no puro fenômeno natural da causação e sim no direcionamento guiado pela vontade humana de um curso causai no senti do de um determinado fim antes tomado em vista Esta compreensão da conduta como um ato finalístico orienta do a um objetivo evita consideravelmente o regressus ad infinitum da teoria causai da ação eis que ao contrário dela já analisa o dolo no nível do tipo como a parte sub jetiva deste Em virtude disso o posicionamento do dolo no tipo é aceito quase unanimemente pela ciência jurídica alemã O grande progresso que trouxe a teoria finalista da ação limitase porém ao tipo subjetivo Para a realização do tipo objetivo considera ela suficiente a mera relação de causalidade no sentido da teoria da equivalência Com isso o tipo continua demasiado extenso Esclarecerei o que tenho em mente através de três grupos de casos à guisa de introdução 1 Consideremos agora que A deseje provocar a morte de B A o aconselha a fazer uma viagem à Flórida pois leu que lá ultimamente vários turistas têm sido assassinados A planeja que também B tenha esse destino B que nada ouviu dos casos de assassinato na Flórida faz a viagem de férias e de fato é vítima de um delito de homicídio Deve A ser punido por homicídio doloso Se reduzirmos o tipo objetivo ao nexo de causalidade esta seria a conclusão Afi nal A causou através de seu conselho a morte de B e almejava esse resultado Ou pensemos no caso do homem de aparência suspeita que vai comprar um punhal afiado em uma loja1 O vende 102 dor V pensa consigo Talvez ele queira matar alguém com o punhal Mas isto deve serme indiferente Tem V de ser punido por homicídio praticado com dolo eventual na hipótese de o comprador realmente apunhalar alguém Objetivamente V constituiu uma causa para a morte da vítima e subjetivamente assumiu o risco de que tal resulta do ocorresse 2 Problemas similares ocorrem nas hipóteses de gran de relevância prática que são as de desvios na causalidade Limitome ao conhecido exemplo escolar em que A atira em B com intenção de matálo mas somente o fere O ferido é levado por uma ambulância a uma clínica mas ocorre um acidente de trânsito vindo B a falecer Cometeu A um delito consumado de homicídio Ele certamente cau sou a morte de B no sentido da teoria da equivalência e também a almejou Se ainda assim não deve haver um deli to consumado de homicídio isto é difícil de fundamentar do ponto de vista de uma compreensão causai do tipo obje tivo 3 Como exemplo do terceiro grupo de casos quero lembrar a hipótese extraordinariamente comum da entrega de tóxicos Imaginemos que A venda heroína a BI Os dois sabem que a injeção de certa quantidade de tóxico gera perigo de vida mas assumem o risco de que a morte ocorra A o faz porque o que lhe interessa é principalmente o dinheiro e B por considerar a sua vida já estragada e só suportável sob estado de entorpecimento Deve A ser pu nido por homicídio cometido com dolo eventual na hipó tese de B realmente injetar em si o tóxico e em decorrên cia disso morrer A causalidade de A para a morte de B bem como seu dolo eventual encontramse fora de dúvida Se considerarmos a causalidade suficiente para a realização do tipo objetivo teremos que concluir pela punição 103 II Linhas mestras da teoria da imputação objetiva A teoria da imputação objetiva tenta resolver os proble mas que decorrem destes e de outros grupos de casos ain da a serem examinados Em sua forma mais simplificada diz ela um resultado causado pelo agente só deve ser impu tado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor cria um risco não per mitido para o objeto da ação 1 quando o risco se realiza no resultado concreto 2 e este resultado se encontra den tro do alcance do tipo 32 1 A criação de um risco não permitido O primeiro grupo de casos por mim mencionado refe rese à criação de um risco não permitido Instigar alguém a uma viagem à Flórida ainda que em seu aspecto objetivo constitua a causa de uma morte e subjetivamente tenha por finalidade a morte da vítima não pode sequer objetiva mente constituir uma ação de homicídio porque tal condu ta não criou um perigo de morte juridicamente relevante e não elevou de modo mensurável o risco geral de vida í duvidoso que uma viagem à Flórida tenha aumentado c pequeno risco de ser vítima de um delito de homicídio existente em qualquer país Ainda assim enquanto não im perar o caos em determinado Estado a ponto de que o países de onde saem os visitantes desaconselhem em razã do perigo uma viagem para lá ura eventual aumento d risco será juridicamente irrelevante tendo em vista os m 2 Mais detalhadamente com minuciosas referências Roxin Str frecht Allgemeiner Teil AT Vol I 1992 11 nm 36 e ss Funcionalismo 11 nm 39 e ss 104 lhões de turistas que voltam para casa ilesos A morte do viajante não pode ser portanto imputada ao provocador da viagem como ação de homicídio Isto significa que sequer o tipo objetivo do homicídio está preenchido de modo que a pergunta a respeito do dolo sequer se coloca Em meu outro exemplo o da venda de um punhal a uma pessoa de aparência suspeita terseá de admitir a existência de um certo risco Mas este risco é permitido Afinal uma vida ordenada em sociedade só é possível se o indivíduo em princípio puder confiar em que as pessoas com quem interage não cometerão delitos dolosos Do con trário além de punhais igualmente não poderiam ser ven didos ou emprestados materiais inflamáveis fósforos ma chados enxadas Por exemplo é possível partir o crânio de alguém com um caneco de cerveja bávaro Mas o risco de tal utilização abusiva é permitido pelo Estado pois a socie dade não pode funcionar sem bens passíveis de abuso Vigora aqui o princípio da confiança conhecido do di reito penal de trânsito podese confiar em que os outros se comportarão conforme ao direito enquanto não existirem pontos de apoio concretos em sentido contrário os quais não seriam de afirmarse diante de uma aparência suspeita pois se trata de um critério vago passível de aleatórias interpretações mas só diante de uma reconhecível inclina ção para o fato erkennbare Tatgeneigtheit4 Tal inclinação existiria p ex se no momento em que estivesse ocorren do uma perigosa rixa diante da loja o vendedor entregasse 3 Vejase mais aprofundadamente Roxin Bemerkungen zum Re gressverbot TrõndleFS 1989 p 177 e ss o mesmo AT vol I 1992 24 nm 26 e ss 4 N do T Cirino Dos Santos em sua A moderna teoria do fato punível Freitas Bastos Rio de Janeiro 2000 p 109 prefere traduzir a erkennbare Tatgeneigtheit por reconhecível disposição para o fato 105 o punhal a um dos contendores Na hipótese de que alguém fosse morto com o punhal o vendedor deveria ser punido por homicídio culposo ou por cumplicidade no homicídio de acordo com o seu conhecimento da situação No exem plo acima dado porém o princípio da confiança permane ce em vigor O vendedor não criou um perigo proibido de modo que independentemente da causação ou de seu substrato psíquico nem a venda do punhal nem o resulta do morte daí decorrente lhe podem ser imputados como ações de homicídio 2 A realização do risco não permitido Em meu segundo grupo de casos no exemplo do sujei to que ferido por alguém com dolo de homicídio vem a morrer em um acidente de ambulância o resultado igual mente não poderá imputarse àquele que atirou apesar de ter sido causado e almejado E verdade que através do tiro criou o autor um perigo imediato de vida o que é suficiente para a punição por tentativa Mas este perigo não permitido não se realizou pois a vítima não morreu em razão dos ferimentos e sim de um acidente de trânsito O risco de morrer em um acidente não foi elevado pelo transporte na ambulância ele não é maior do que o risco de acidentarse quando se passeia a pé ou com o próprio automóvel Falta portanto a realização do risco criado pelo tiro de modo que o resultado morte não pode ser imputado àquele que efetuou o disparo como sua obra Ele não cometeu uma ação de homicídio mas somente uma ação de tentativa de homicídio Também antes do desenvolvimento da teoria da impu tação objetiva a punição só por tentativa de homicídio cor respondia à opinião francamente dominante na Alemanha 106 Mas esta opinião era e em parte ainda é fundamenta da de um modo completamente distinto Analisavase o caso sob o aspecto do desvio no curso causai tendose cria do a tese de que o dolo deveria abranger o curso causai em suas linhas gerais Em se tratando de um desvio essen cial deverseia excluir o dolo Assim enquanto a teoria da imputação objetiva considerajá o tipo não preenchido a teoria mais antiga que também é defendida pela jurispru dência exclui somente o dolo Na verdade a consideração de que aqui se trata de um problema de dolo é uma solução aparente pois o decisivo é justamente se existe ou não um desvio essencial e isto é um critério objetivo De fato tra tase de um ponto de vista bastante vago pois o conceito de essencialidade ainda precisa ser preenchido com algum conteúdo Mas se tentarmos concretizálo chegaremos à conclusão de que um desvio é essencial quando nele não se realiza o risco contido na ação de tentativa Daí se vê que o deslocamento do problema para a doutrina do dolo não faz mais que dar uma roupagem subjetiva a uma questão de imputação objetiva obscurecendo além disso a solução através do uso de elementos pobres de conteúdo como a essencialidade 3 O alcance do tipo e o princípio da autoresponsabilidade Em meu terceiro grupo de casos que caracterizei atra vés do exemplo da entrega de heroína o ato de entregar a droga constitui uma criação de um risco não permitido A criação de tal risco é proibida pois a entrega do tóxico por si só já é punível com uma pena grave segundo o direito nlemão 29 I 1 Lei de Tóxicos Betãubungsmittelge setz Além disso o risco não permitido se realizou pois 107 aquele que recebeu a droga faleceu graças à injeção de he roína E ainda assim a causação de uma morte com dolo eventual que é o que podemos constatar no traficante não é uma ação de homicídio Afinal de acordo com o direito alemão sequer a participação dolosa em um suicí dio ou seja no ato doloso de matarse a si próprio é puní vel Ura simples argumentum a maiore ad minus chega ao resultado de que também não poderá ser punível a partici pação em uma autocolocação em perigo quando houver por parte da vítima uma completa visão do risco como no nosso caso em que existe um suicídio praticado com dolo eventual O alcance do tipo Reichweite des Tatbestands não abrange esta hipótese pois como demonstra a impu nidade da participação em suicídio o efeito protetivo da norma encontra seu limite na autoresponsabilidade da ví tima56 Inicialmente o Bundesgerichtshof BGH punia em ca sos desta espécie o traficante por homicídio mesmo que só se conseguisse provar a culpa como na maior parte dos casos Somente em 1984 numa espetacular mudança juris 5 Vejase com referências também da jurisprudência Roxin AT vol I 1992 11 nm 86 e ss 6 N T Como é sabido o direito brasileiro ao contrário do alemão pune a participação em suicídio de modo que os argumentos expendi dos pelo autor não são válidos em face de nosso ordenamento Porém isto não implica que automaticamente se deva optar pela punibilidade daquele que participa em uma autocolocação em perigo mas tãosó que qualquer que seja a solução defendida ela precisará basearse em outros fundamentos Para uma exposição do problema e destes possí veis fundamentos em ordenamentos jurídicos que punem a participa ção em suicídio vejamse Cancío Melíá Conducta de Ia víctima e imputación objetiva en Derecho penal Bosch Barcelona 1998 p 42 e ss e Costa Andrade Consentimento e acordo em direito penal Coim bra EditoraCoimbra 1991 pp 281283 autores que se mostram de acordo com a solução da impunidade 108 prudencial aliás sob a imediata influem li um pstuilo de Schünemann7 é que negou o Tribunal a exlstêndí dl um delito de homicídio decidindo BGHSt 32 p 2fi2 Autocolocações em perigo desejadas e realizadas dr modo responsável não estão compreendidas no tipo dos delitos de homicídio ou lesões corporais ainda que o risco que se assumiu conscientemente se realize Aquele que ins tiga possibilita ou auxilia tal autocolocação em perigo não é punível por homicídio ou por lesões corporais Esta de cisão é o principal sucesso que a teoria da imputação obje tiva conseguiu até hoje na práxis jurisprudencial alemã III Outras conseqüências da teoria da imputação objetiva Meus exemplos introdutórios abrangem unicamente uma pequena parcela da multiplicidade de problemas que se podem solucionar através da teoria da imputação objeti va Alguns outros mas não todos campos de aplicação desta doutrina serão ao menos esboçados 1 A diminuição do risco8 Ações que diminuam riscos não são imputáveis ao tipo objetivo apesar de serem causa do resultado em sua forma concreta e de estarem abrangidas pela consciência do sujei to Quem convence o ladrão a furtar não 1000 mas so mente 100 marcos alemães não é punível por participação 7 Fahrlãssige Totung durch Abgabe von Rauschmitteln NStZ 1982 p 60 8 Mais aprofundadamente Roxin AT vol I 1992 11 nm 43 e ss 109 no furto pois sua conduta não elevou mas diminuiu o risco de lesão O mesmo vale para a redução de lesões corporais em rixas bem como para vários casos análogos 2 O risco permitido9 A importância do risco permitido vai bastante além do caso do princípio da confiança referido Sempre que em virtude de sua preponderante utilidade social ações peri gosas forem permitidas pelo legislador em certos casos sob a condição de que se respeitem determinados preceitos de segurança e mesmo assim ocorra um resultado de dano esta causação não deve ser imputada ao tipo objetivo Isto vale em especial para o tráfego de veículos Aquele que respeita as regras de trânsito e ainda assim acaba se envol vendo em um acidente com conseqüência de lesões a bens jurídicos não praticou ação de homicídio lesões corporais ou dano pois as lesões aos bens jurídicos não decorreram de um risco proibido e sim de um risco tolerado pela lei Este ponto de vista possui grande relevância também para os riscos advindos de modernos complexos indus triais Acidentes que ocorram apesar do respeito aos pa drões legais de segurança sequer objetivamente constituem ações de lesões corporais O fato de que possivelmente eles tenham sido calculados bem como o de que o risco de sua ocorrência tenha sido assumido não é o bastante para fundamentar um dolo de lesões corporais pois sequer o tipo objetivo a que o dolo deve referirse está preenchido Nestes casos é o legislador quem suporta os riscos Se por outro lado o risco permitido for ultrapassado através p ex de desrespeito às normas de segurança a causação de 9 Mais aprofundadamente Roxin AT vol I 1992 11 nm 55 e ss 110 um resultado de lesões corporais decorrente desta violação representará uma ação de lesões corporais que será puní vel a título de dolo ou culpa a depender da disposição psíquica do responsável 3 O fim de proteção da norma de cuidado10 em seu significado para o critério da realização do perigo A teoria da imputação objetiva desenvolveu critérios de imputação ainda mais precisos para o preenchimento do tipo objetivo não basta que haja um nexo entre o resultado e o risco não permitido criado pelo causador E preciso além disso que o resultado esteja abrangido pelo fim de proteção da norma de cuidado Vejase o caso julgado pelo Tribunal do Reich RGSt 63 p 392 Dois ciclistas passeiam um atrás do outro no escuro sem estarem com as bicicletas iluminadas Em virtude da inexistência de iluminação o ciclista que vai à frente colide com outro ciclista vindo da direção oposta O resultado teria sido evitado se o ciclista que vinha atrás tivesse ligado a iluminação de sua bicicleta Aqui está claro que o ciclista que vem à frente deve ser punido por lesões corporais culposas Afinal o dever de utilizar o farol tem por fim evitar colisões O primeiro ci clista ao dirigir sem iluminação criou o perigo não permi tido de uma colisão e este perigo também se realizou Mas devese imputar o resultado também ao ciclista de trás de 10 N TJ A palavra alemã é Gefahrvermeidungsvorschrift que literalmente se traduziria por dispositivo de evitação do perigo Dei preferência porém a uma fórmula mais simples e clara 111 maneira que ele tenha de ser punido por lesões corporais culposas Levese em conta que também ele criou o perigo de que o primeiro ciclista provocasse uma colisão Afinal a simples iluminação da segunda bicicleta teria evitado o aci dente com o primeiro ciclista e este perigo se realizou da mesma forma que o criado pelo outro ciclista Mas e é neste ponto que se encontra a diferença decisiva a finalida de do dever de iluminação é evitar colisões próprias não alheias1 O resultado deveria ser imputado ao segundo ci clista somente se fosse ele a colidir com um terceiro O seu dever de iluminar não tinha de impedir que outro ciclista colidisse com um terceiro O segundo ciclista não realizou o risco não permitido que a lei queria evitar através de seu comando podendo ele portanto ser acusado pela falta de iluminação mas não punido por lesões corporais culposas Acontecimentos nos quais o fim de proteção da norma de cuidado desempenha um papel decisivo são bastante freqüentes Desta multiplicidade de exemplos tomarei so mente os casos em que um motorista ultrapassa a outrem de modo contrário ao dever vindo o condutor do carro ultrapassado a morrer por causa de um infarto provocado pelo susto OLG Stuttgart NJW 1959 p 2320 ou por que em virtude de um irreconhecível defeito material se quebra a roda do carro ultrapassante daí decorrendo uma colisão BGHSt 12 p 79 A ultrapassagem contrária à norma de cuidado representa um risco não permitido e também está causalmente vinculada ao resultado Mas a proibição de ultrapassagem tem unicamente a finalidade de evitar colisões resultantes do processo perigoso de ultra passagem em si próprio O impedimento de uma parada cardíaca ou da quebra de uma roda não estão compreendi dos no fim das normas sobre a ultrapassagem Daí porque se deva negar em ambos os casos um homicídio culposo 112 4 A atribuição ao âmbito de responsabilidade de terceiros Zuordnung zutn Verantwortungsbereich anderer O critério do alcance do tipo que inicialmente expli quei através do princípio da autoresponsabilidade o caso da entrega de droga será agora esclarecido se me permitirem os senhores através de um segundo exemplo que versa sobre a delimitação de âmbitos de responsabili dade Escolherei um caso julgado pelo OLG de Celle NJW 1958 p 271 A bate seu carro contra uma árvore por desatenção Um passageiro fratura o quadril esquerdo No hospital morre ele por causa de uma sepsemia envenenamento do sangue11 decorrente de desatenção médica Também em casos desta ordem costumam nossos tribu nais condenar o primeiro causador por homicídio culposo Eles partem da premissa segundo a qual se deva sempre con tar com erros leves ou de gravidade média da parte dos mé dicos de modo que seus efeitos ainda representariam uma realização do risco do acidente Isto pode ser verdadeiro Contudo ajurisprudência ainda não percebeu que a pergun ta a ser formulada é muito mais a seguinte não deverá o médico sozinho responder por estes erros E a resposta é afirmativa Afinal a partir do transporte para o hospital o tratamento do paciente se torna problema exclusivo dos mé 11 N T No original a palavra é Sepsís Porém em nosso idioma o termo sepse não significa envenenamento do sangue e sim intoxica ção causada pelos produtos de um processo putrefativo R Pacíorník Dicionário Médico 3a edição GuanabaraKoogan Rio de Janeiro 1992 Daí porque orientado pelo prof Dr Talvane de Moraes prefe ri o termo sepsemia que designa um quadro patológico típico causa do pela disseminação de microrganismos patogênicos e toxinas circu lantes do sangue através da corrente sangüínea 113 dicos Se não conseguirem eles impedir a morte devese pu nir o primeiro causador por homicídio culposo já que os mé dicos não criaram um perigo de morte mas somente não pu deram eliminar um perigo já existente Em nosso caso a si tuação é diversa A fratura da perna não gera perigo de vida Tal perigo foi isso sim criado e realizado unicamente pelo comportamento dos médicos Como o primeiro causador não pode vigiar o comportamento dos médicos não deve ele também responder por aquilo que eles façam O alcance do tipo não compreende uma imputação tão extensa Isto se aplica genericamente a todo erro médico que se encontre fora do risco típico de lesão12 Se o paciente mor re não por seu ferimento mas por um erro na narcose cometido pelo anestesista o primeiro causador não será responsabilizado por homicídio culposo Tais erros mesmo que previsíveis já não se encontram no âmbito de respon sabilidade do primeiro causador não sendo portanto al cançados pelo tipo13 IV A importância da imputação objetiva para a moderna teoria do tipo Sobre a confusão entre o objetivo e o subjetivo 1 O deslocamento do centro de gravidade para o tipo objetivo A teoria da imputação objetiva confere ao tipo objetivo uma importância muito maior da que ele até então tinha tanto na concepção causai como na final 12 Vejase a respeito Schünemann Moderne Tendenzen in der Dog matik der Fahrlãssigkeitsund Gefãhrdungsdelikte JA 1975 p 719 13 Vejase para outros problemas de imputação no comportamento médico Roxin AT Vol I 11 nm 108 e ss 114 a A teoria causai da ação reduziu o ilícito dos delitos cli resultado ao nexo de causalidade Numa aplicação conse qüente isto conduz ao conhecido regressus ad infinitum do qual falei inicialmente É claro que p ex dar à luz o assassino é uma condictio sine qua non para a morte da posterior vítima mas ainda não representa uma ação de matar A teoria causai da ação e do tipo falha por completo diante do problema de delimitar o tipo de delito Delikts typ do respectivo crime14 É exatamente esta tarefa que a teoria da imputação objetiva procura resolver Ela fornece regras genéricas a respeito de quais causações de uma mor te de lesões corporais ou de um dano constituem ações de matar lesar ou danificar e quais não Com isto ela possibi lita não só uma descrição plástica da face objetiva de cada ilícito típico mas também soluciona como demonstraram meus exemplos inúmeros problemas concretos de punibi lidade Acima de tudo ela possibilita uma limitação políti cocriminalmente plausível da responsabilidade por culpa que foi demasiado extendida pela jurisprudência alemã nas trilhas do pensamento causai b Através da moderna teoria da imputação o tipo ob jetivo aumenta em importância também em relação àquilo que lhe conferia a teoria finalista e isto à custa do tipo subjetivo E verdade que o posicionamento do dolo no tipo subjetivo é plenamente compatível com a teoria da imputa ção objetiva Mas a concepção da ação típica é bem diferen 14 N T A palavra Deliktstyp significa aqui que o tipo não é concebi do de maneira formal como conjunto de elementares desconexas uni das unicamente pela vontade de um legislador e sim como a individua lização de uma conduta ilícita compreendendo as elementares que a caracterizam como conduta proibida diversa das demais vejase Roxin AT Vol I 10 nm 19 Criticase a teoria causai justamente porque ao considerar típica toda condítío sine qua non do resultado não conse gue ela construir o tipo como Deliktstyp 115 te Enquanto os finalistas consideram ação de matar unica mente o direcionamento consciente do curso causai no sen tido da morte de acordo com a concepção aqui defendida toda causação objetivamente imputável de uma morte será uma ação de matar e isto também quando ela não for dolo sa O dolo não é algo que cria a ação de matar mas algo que pode nela existir ou estar ausente Enquanto os finalistas não consideram o homicídio culposo uma ação de matar apesar de uma causação punível de uma morte para a teoria da imputação objetiva são justamente o homicídio a lesão etc culposos que constituem o protótipo da ação de homicídio ou de lesão Só por causa disso o ponto de gra vidade do delito já se desloca para a face objetiva do tipo15 2 A reestruturação do ilícito culposo Mesmo entre aqueles que em princípio seguem a teoria da imputação objetiva ainda pouco foi reconhecido que ela permite pela primeira vez construir um sistema do ilícito culposo De acordo com esta visão será culposo aquilo que de acordo com os princípios acima expostos possa ser imputado ao tipo objetivo Os conceitos com os quais a dogmática tradicional tentou apreender a culpa violação do dever de cuidado previsibilidade reconhecibilidade evitabilidade são supérfluos e podem ser abandonados pois aquilo que se deseja dizer através deles pode ser des crito de modo bem mais preciso pelos critérios de imputa ção por mim expostos E certo apesar de meio impreciso que a causação de resultados e de cursos causais imprevisíveis pensese em meus exemplos da viagem à Flórida e da morte pelo aciden 15 A respeito de um outro aspecto desse deslocamento do centro de gravidade vejase a seguir IV 3 116 te com a ambulância não gera qualquer culpa Mas isto se explica melhor através da consideração de que no pri meiro caso não foi criado perigo não permitido e de que no segundo o perigo criado não se realizou A referência à imprevisibilidade acaba por esconder o problema pois teoricamente todos os cursos causais possíveis segundo uma lei natural são previsíveis O decisivo é aquilo que de acordo com parâmetros jurídicos se é obrigado a prever e é exatamente isto que é determinado pelos critérios de imputação O mesmo ocorre com a evitabilidade Quando se dizem inevitáveis e portanto não culposos os acidentes de trân sito ocorridos apesar do respeito a todos os dispositivos legais isto corresponde à linguagem cotidiana porém não se trata de uma expressão juridicamente exata Afinal é claro que os riscos ligados ao trânsito de veículos são evitá veis bastando que nele não se participe e se ande a pé A razão decisiva para inexistir culpa está em que em tais acidentes o que se realiza é um risco permitido A argu mentação através da inevitabilidade é completamente su pérflua E por fim fazendo referência só mais a este conceito central do arsenal da antiga dogmática do delito culposo digase que também o critério da violação do dever de cuidado nada mais é que uma denominação que com preende em si os pressupostos cuja existência leva à criação de um risco juridicamente desaprovado Mas uma caracte rização destes pressupostos já não consegue ele fornecer FJa só pode ser obtida através de parâmetros como as nor mas jurídicas normas de trânsito o princípio da confiança a figura comparativa diferenciada16 etc que descrevi mais I i N T A palavra alemã é dífferenzíerte Massfigur e designa aquilo que entre nós se costuma chamar de modelo do homem prudente e 117 detalhadamente noutra sede17 Quanto à chamada omissão do cuidado devido esta expressão além de não dizer nada é também substancialmente incorreta pois gera a falsa im pressão de que o ilícito da ação culposa consista em uma omissão Se p ex alguém provoca um incêndio em virtu de de um manejo pouco cuidadoso de fósforos a culpa se localiza em um agir positivo a saber na criação de um perigo não permitido e não na omissão de medidas de cui dado Com acerto diz Jakobs No âmbito da comissão não se comanda um uso cuidadoso de fósforos mas se proí be o uso sem cuidado inexistindo dever de uso A teoria da imputação objetiva cria portanto uma dog mática do ilícito culposo completamente nova Este fenô meno ainda foi pouco reconhecido Se abrirmos nossos co mentários e manuais veremos que os antigos critérios do delito culposo ainda são utilizados de modo irregular19 si multaneamente às regras de imputação acima desenvolvi das não ficando esclarecida qual a relação entre eles Ao invés disso deveria consolidarse o conhecimento de que a imputação da culpa na esfera do tipo é determinada unica mente pelos critérios da imputação objetiva20 consciencioso Círíno dos Santos A modema teoria do fato punível Freitas Bastos Rio de Janeiro 2000 p 104 17 Roxin AT vol I 1992 24 nm 14 e ss 18 AT 2a edição 199196 19 Vejamse as referências em Roxin AT vol I 1992 24 nm 8 e ss 20 Neste sentido também Yamanaka Die Entwicklung der japanis chen Fahrlassigkeitsdogmatik im Lichte des sozialen Wandels ZStW 102 1990 p 928 e ss p 944 Acontrariedade ao cuidado objetivo não deveria ter qualquer significado autônomo dentro do conceito de culpa mas ser absorvida no critério da imputação objetiva 118 3 A importância da imputação objetiva para os dtlitfM dolosos A teoria da imputação objetiva tem maior relevância prática na determinação do ilícito culposo embora tam bém nos delitos dolosos mostre ela sua importância Meus exemplos introdutórios já o devem ter comprovado o caso da Flórida da ambulância da venda do punhal e da entrega de heroína pois todos foram construídos de modo que a ocorrência do resultado morte fosse desejada ou pelo m e nos aceita pelo autor Se nesses casos não há como falar em homicídio doloso isto se deve a que o tipo objetivo não está preenchido assim a vontade de realização do autor não está direcionada a um objeto cora relevância jurídicope nal A ausência do dolo decorre da negação do tipo objeti vo de modo que a teoria da imputação objetiva também acaba mediatamente por estreitar o campo do dolo Se considerássemos o tipo objetivo realizado teríamos que aceitar o dolo nesses casos e assim o problema seria erro neamente solucionado no sentido da punibilidade Isto é questionado por aqueles que tentam eliminar acontecimentos não imputáveis através da negação do dolo entre os quais se encontram principalmente os finalistas Voltaremos a este ponto logo adiante ao nos enfrentarmos com as mais novas críticas à imputação objetiva V 3 a b Demonstrei através do exemplo da ambulância II 2 que nos desvios causais está fadada ao insucesso a tentativa de considerar o tipo objetivo preenchido negandose o dolo sob o fundamento de que o autor não previu de modo sufi cientemente exato o curso causai A mesma coisa deve ser esclarecida à luz do risco per mitido Armin Kaufmann21 construiu o seguinte exemplo 21 Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt JescheckFS 1985 p 251 e ss 119 o motorista M inicia de modo cuidadoso a ultrapassagem de um automóvel e da motocicleta que está logo atrás des te na consciência de que o motociclista X subitamente sem se certificar da situação ou tampouco sinalizar po deria também tentar a ultrapassagem provocando uma co lisão com M que teria conseqüências mortais para X Se considerarmos que M se arrisca e que realmente ocorre o caso previsto não se pode punir M por um homicídio a não ser que o comportamento errôneo de X fosse reconhecível já no início da ultrapassagem Afinal o desenrolar do acon tecimento se encontra no âmbito do risco permitido e não preenche portanto o tipo objetivo do delito de homicídio Se afirmássemos sua realização com base unicamente na causação da morte recusando a teoria da imputação objeti va não escaparíamos da punição Afinal haveria dolo22 Chegase à conclusão de que também nos delitos dolo sos não é possível tornar a teoria da imputação objetiva supérflua através da negação do dolo em casos que sejam intuídos como não merecedores de pena Neste aspecto a teoria da imputação objetiva provoca um deslocamento do ponto de gravidade para o tipo objetivo também nos dolosos 4 O subjetivo na imputação objetiva A imputação objetiva e isto é mais um capítulo na confusão entre o objetivo e o subjetivo23 depende não só 22 Isto também é admitido por Armin Kaufmann que chega ao mes mo resultado através de uma interpretação restritiva da elementar ma tar como a nota 21 pp 267268 23 N do T Roxin se refere à crítica comumente feita pelos finalis tas de que a teoria da imputação objetiva ao resolver casos de desvios causais dolus generalis e ao levar em consideração conhecimentos es 120 de fatores objetivos como também de subjetivos No exame da pergunta quanto a se existe uma criação não permitida de um risco é decisivo o ponto de vista que teria tomado um observador prudente einsichtig antes da prática do ato mas a este observador devemse acrescentar os conhecimen tos especiais do autor concreto Por isso inexiste criação não permitida de perigos quando alguém convence outrem a fa zer uma viagem na qual o avião cai Se aquele que induz à viagem tiver porém informações de que está planejado um atentado ao avião tornase ele ceteris paríbus punível pelo ato culposo e também pelo doloso a depender da disposi ção de sua vontade O conhecimento especial do autor ou seja um dado subjetivo fundamenta aqui a criação do perigo e assim a imputação ao tipo objetivo Fatores subjetivos desempenham comumente um pa pel decisivo também no alcance do tipo Assim é que no caso da entrega de heroína II 3 coloquei que a imputa ção ao tipo objetivo encontra seus limites na autorespon sabilidade da vítima Quando porém o fornecedor da dro ga conhecer a periculosidade do material bem melhor que o comprador o vendedor será o responsável de maneira que também aqui o conhecimento do autor se torna impor tante para a imputação ao tipo objetivo Struensee24 chegou mesmo a desenvolver a tese segun do a qual o delito culposo sempre pressuporia um tipo sub jetivo consistindo este no conhecimento e na realização finalista de fatores fundamentadores do risco Aquele que peciais do autor estaria na verdade etiquetando de objetivos proble mas do tipo subjetivo numa inaceitável confusão entre os dois lados do tipo tão meticulosamente separados um do outro pelo finalismo as sim p ex Armin Kaufmann nota 21 p 260 e ss 24 Der subjektive Tatbestand des fahrlãssigen Delikts JZ 1987 p 53 e ss 121 p ex sabe que está dirigindo pelo cruzamento com o sinal vermelho ou que está ultrapassando em uma curva sem visibilidade realiza de modo culposo o acidente que daí decorre Struensee enganase contudo ao considerar o co nhecimento dos fatores fundamentadores do risco um pressuposto necessário da culpa25 quem for tão desatento a ponto de sequer notar o sinal vermelho ou a curva tam bém cria um risco não permitido e age culposamente Mas é ainda assim correto que o conhecimento das circunstân cias fundamentadoras do risco seja um fator relevante para a imputação ao tipo objetivo Nada disso contudo é um argumento válido contra a teoria da imputação objetiva Fica provado unicamente que também fatores subjetivos podem desempenhar um papel na imputação objetiva A imputação objetiva se cha ma objetiva não porque circunstâncias subjetivas lhe se jam irrelevantes mas porque a ação típica constituída pela imputação o homicídio as lesões o dano etc é algo objetivo ao qual só posteriormente se for o caso se acres centa o dolo no tipo subjetivo Ao tipo subjetivo perten cem somente elementos subjetivos do tipo como o dolo e os elementos subjetivos do injusto Conteúdos de cons ciência que não são elementares do tipo mas que têm im portância unicamente para o juízo de perigo ou para a dis tribuição da responsabilidade entre os diversos participan tes dizem respeito à imputação ao tipo objetivo26 De qual quer maneira devese ter em mente que a imputação obje tiva também é influenciada por critérios subjetivos A ções humanas e também ações típicas consistem sem pre em um entrelaçamento de momentos objetivos e sub jetivos 25 Quanto a isto Roxin Finalitãt und objektive Zurechnung Gedãcht nisschrift für Armin Kaufmann 1989 p 237 e ss p 249 e ss 26 Mais detalhes em Roxin como a nota anterior p 250 e ss 122 V O desenvolvimento da teoria da imputação objetiva e seus atuais opositores 1 O surgimento e a consolidação da moderna teoria da imputação A teoria da imputação objetiva tal como ela hoje se desenvolveu surgiu aproximadamente em 1970 A idéia do risco que acima esbocei em diversos âmbitos de aplica ção foi desenvolvida por mim anteriormente27 enquanto meus alunos Rudolphfs e Schünemann29 deram contribui ções essenciais para a fundamentação da idéia do fim de proteção e para a definição do alcance do tipo3031 A teoria 27 Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht Honig Festschrift 1970 p 133 e ss também in Strafrechtliche Grundla genprobleme 1973 p 123 e ss A teoria do aumento do risco por mim criada de que não trato neste estudo surgiu já no ano de 1962 Roxin Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlâssigen Delikten ZStW Vol 74 1962 p 411 e ss também em Strafrechtliche Grundlagen probleme 1973 p 147 e ss N T Ambos os estudos encontramse traduzidos para o portu guês no vol Prolemas Fundamentais de Direito Penal 2a edição Vega 1 Iniversidade Lisboa 1993 trad Ana Paula Natscheradetz 28 Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtli chen Fahrlãssigkeitslehre JuS 1969 p 549 e ss 29 Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlâssigkeits und Ge líilirdungsdelikte JA 1975 p 575 e ss p 715 e ss i Vejase também Roxin Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlãssi yyn Delikten GallasFS 1973 p 241 e ss N T Este estudo também está traduzido para o português en i ontrandose na coletânea citada na última nota do tradutor ti Vejase sobre estas questões históricodogmáticas o apartado so lnr a evolução histórica da teoria da imputação objetiva em Toepel Kmisalitãt und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlâssigen Er 123 da imputação objetiva é hoje aceita de modo quase geral na literatura de manuais e comentários32 e tem sido levada adiante em seu desenvolvimento por grandes monogra fias33 Entre os seus defensores existem obviamente opi niões diversas a respeito de vários problemas individuais Em suas linhas mestras metódicas e substanciais contudo a teoria da imputação objetiva consolidouse na literatura alemã 2 Sobre a antiga história dogmática da teoria da imputação As raízes históricas espirituais da teoria da imputação objetiva remontam até a filosofia jurídica de Hegel Dela é que Larenz no ano de 192 734 extraiu uma concepção da imputação objetiva que logo depois foi aplicada por Ho nig35 especificamente na dogmática jurídicopenal Foi a Honig e é claro também a Larenz que me referi ao de folgsdelikt 1992 p 136 e ss Hirsch em sua crítica referese à teoria da imputação objetiva introduzida por Roxin Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel in Festschrift der Rechtswissens chaftlichen Fakultãt zur 600JahrFeier der Universitãt zu Kõln 1988 p 403 ess 32 Vejamse unicamente as referências em Roxin AT vol I 1992 11 nm 41 nota de rodapé 62 33 Burgstaller Das Fahrlãssigkeitsdelikt im Strafrecht 1974 Wolter Objektive und personale Zurechnung von Verhalten Gefahr und Er folg in einem funktionalen Straftatsystem 1981 W Frisch Tatbes tandmàftiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges 1988 34 Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurech nung 1927 35 Kausalitãt und objektive Zurechnung Festgabe für Frank vol I 1930 p 174 ess 124 senvolver em 1970 aquilo que denominei de princípio do risco36 que desde então tem feito uma carreira repleta de sucessos Alguns37 vêm duvidando ultimamente se esta correlação entre a concepção moderna e a antiga é justificada De fato em Larenz e Honigpodese encontrar não mais que um ponto de partida que não dá idéia alguma do de senvolvimento ulterior da concepção Diz Larenz38 A im putação tem a ver com a pergunta quanto ao que se deve adscrever a um sujeito como sua ação pela qual deve ele ser feito responsável Isto corresponde exatamente à concepção atual Mas o autor restringe a importância práti ca da idéia à exclusão do caso fortuito39 A imputação não é outra coisa que não a tentativa de distinguir o próprio ato de acontecimentos casuais O critério de Honig da diri gibilidade objetiva a um fim40 fundamentase sobre a mes ma idéia41 É imputável aquele resultado que pode consi derado posto de modo final Com isso excluise da impu tação novamente nada mais do que o caso fortuito que não pode ser objetivamente finalizável Enquanto isso a nova teoria da imputação se ocupa é verdade de excluir os acontecimentos fortuitos do tipo 36 Cf Roxin HonigFS p 135 37 Vejase Toepel Kausalitãt p 140 e ss 38 Zurechnungslehre p 51 39 Como a nota 34 p 61 com palavras quase idênticas p 75 p 84 40 N T O termo alemão só dificultosamente passível de tradução para nossa língua é objektive Zweckhafligkeit Elena Larraurí Notas preliminares para una discusión sobre Ia imputación objetiva Anuário de Derecho Penal y Ciências Penales n 41 1988p 715ess p 739 o traduz de modo a meu ver excessivamente simplificador objectiva linalidad 41 Como a nota 34 p 184 125 como deveriam mostrar os casos da Flórida e da ambulân cia II 12 Mas os resultados que ocorrem por ocasião de uma diminuição do risco ou de um risco permitido bem como aqueles que se encontram fora do fim de proteção da norma de cuidado ou fora do alcance do tipo não são for tuitos e ainda assim não são imputados A moderna teoria da imputação possui portanto um campo de aplicação bem mais extenso que em seus primórdios com Larenz e Honig Os resultados da teoria antiga limitavamse em es sência àquilo que já à época se podia obter através da teo ria da adequação ou da relevância42 3 Opositores atuais da teoria da imputação objetiva A jurisprudência alemã até agora não acolheu de modo expresso a teoria da imputação objetiva mas dela se apro ximou reiteradamente43 aceitandoa em algumas partes já expus isso no que se refere ao princípio da autoresponsa bilidade II 3 De qualquer forma uma posição decidida mente contrária não é tomada pela jurisprudência Uma recusa em princípio à imputação objetiva encontrase hoje somente entre o muito reduzido círculo dos finalistas os quais não desejam levar a cabo a exposta mudança do ponto de gravidade dogmático para o tipo objetivo e sim manter a dominância do lado subjetivo do tipo favorecido pela teoria finalista da ação As mais ambiciosas tentativas 42 Vejase sobre a teoria da adequação e da relevância Roxin AT vol I 1992 11 nm 31 e ss 43 Neste sentido o juiz federal Goydke Probleme der Zurechnung und Schuldfãhigkeit im Strafverfahren in Verkehrsstrafverfahren usw Deutscher Anwaltverlag 1992 p 8 126 neste sentido partiram deArmin Kaufmann44 e StruenseeA Já as discuti de modo crítico em outro local a que faço agora referência46 Hoje aparecem principalmente Hirsch4 e seu discípulo Küpper48 como defensores das antigas posições Sejame permitido dizer algumas palavras a este respeito a Sobre o problema da criação do perigo Hirsch49 ocupase principalmente de hipóteses em que falta a criação de um risco que explicitei através do caso da Flórida II 1 Ele deseja considerar preenchido o tipo ob jetivo negando porém o dolo Afinal a representação do autor se refere unicamente ao risco comum e geral da vida social que é o de tornarse vítima de um acidente e não a um acontecimento lesivo concreto Tratase portanto de não mais que um desejar nunca de uma vontade direciona dora O que aqui se diz sobre o dolo está em si correto mas na verdade isto acaba confirmando a teoria da imputa ção objetiva Porque o dolo está ausente se escutarmos mesmo a formulação de Hirsch só por lhe faltar qualquer ponto de referência objetivo já que esta espécie de causa 44 Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt JescheckFS 1985 p 251 e ss 45 Der subjektive Tatbestand des fahrlãssigen Delikts JZ 1987 p 53 e ss 46 Finalitãt und objektive Zurechnung Gedàchtnisschrift für Armin Kaufmann 1989 p 237 e ss 47 Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel in Fes ischrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultãt zur 600JahrFeier der Jniversitãt zu Kõln 1988 p 403 e ss 48 Grenzen der normatívierenden Strafrechtsdogmatik 1990 p 83 e ss i1 Entwicklung p 405 127 ção de um resultado não pode ser considerada um aconte cimento lesivo isto é uma realização de um risco não permitido Se o assassinato do turista fosse um homicídio objetivamente imputável ao provocador da viagem de modo que o tipo objetivo estivesse preenchido o dolo tam bém teria de ser afirmado porque o homem de trás alme java exatamente aquilo que objetivamente ocorreu Küpper50 argumenta de outra maneira negando o do mínio do fato do causador em todos os casos de ausência de criação de perigo É autor aquele que conhecendo as circunstâncias fundamentadoras do domínio do fato realiza um tipo penal como obra sua Daí decorre que sob a perspectiva da teoria finalista da ação não sobra lugar para um juízo objetivo de imputação Também este argu mento apoia em verdade a teoria da imputação objetiva que se empenha exatamente em determinar aquilo que o autor realiza como obra sua Claro que é correto que aquele que não cria perigo não domine o curso causai obje tivamente causador do resultado Mas a falta de dominabi lidade é um critério objetivo para a qual fins e representa ções subjetivos do autor são completamente irrelevantes E ao declarar A imputação objetiva integra o conceito de ação isto só está correto porque aquilo que objetivamente se considera uma ação de homicídio lesões etc é determi nado pelos critérios de imputação Mas nada disso tem algo a ver com a finalidade b Sobre o problema dos desvios causais Quanto aos desvios causais que foram exemplificados através do caso da ambulância II 2 Hirsch51 ainda pensa 50 Grenzen pp 9293 p 93 51 Entwicklung p 404 128 que se trate de um caso em que o resultado ocorre de maneira diversa da representada pelo autor O desloca mento da questão para o tipo objetivo parece errôneo52 Mas como já foi colocado o decisivo não é que o curso causai desvie da representação do autor pois desvios que se mantiverem no âmbito do risco criado não impedem a imputação Importa isso sim se o desvio é essencial e tal essencialidade só pode ser definida à luz dos critérios da imputação objetiva como foi colocado II 2 Küpper53 ao contrário de Hirsch reconhece que nos desvios causais é introduzido um elemento objetivizante na apreciação do lado subjetivo o juízo de adequação que até aqui é idêntico à idéia da realização do risco Ainda assim persiste ele em sustentar que se trata de um problema de finalidade O controle54 voluntário da causa lidade pressupõe o critério da adequação Aquilo que o ultrapassa não é mais finalmente direcionável e por isso não pode ser objetivamente imputável Assim o juízo objetivo de adequação é realizado psicologicamente Cla ro que ninguém pode controlar um curso causai inade quado Mas a imputação fracassa unicamente por uma falha na realização objetiva do perigo por inexistir a adequação tio curso causai e é completamente irrelevante o que o autor realiza psicologicamente com isso Não haverá ho micídio consumado nem mesmo se ele acolhe em sua von 52 N T Hirsch utiliza a palavra sachwidrig que literalmente se ti aduziria por contrário à coisa Esta expressão é bastante corrente iitro o finalismo ortodoxo ontologista que procura adequar a valora do jurídica à natureza da coisa M Grenzen pp 9697 i N T A palavra original é Indienststellen verbo substantivizado iuo significa colocação em serviço colocação à disposição Creio que controle dê uma idéia mais exata daquilo de que se está a falar 129 tade a circunstância de que o ferido morra no caminho para o hospital em um acidente de trânsito c Sobre a unidade temática da imputação objetiva Por último não se pode desconhecer que Hirsch e Küp per sequer questionam as soluções essenciais da teoria da imputação objetiva para os delitos culposos somente vol tandose contra a sistematização destas soluções em uma teoria da imputação Hirsch5S pensa que por baixo da eti queta de imputação objetiva são reunidos problemas das mais diversas espécies que também são levados em consi deração sem esta teoria e de maneira mais precisa Ocor re que ele não menciona quais sejam essas maneiras supos tamente mais precisas de considerar os problemas E Küp pei6 questiona se nos delitos culposos e qualificados pelo resultado sua natureza peculiar já exige critérios espe ciais que posteriormente serão posicionados sob o largo teto da assim chamada imputação Quanto a isto é necessário mais uma palavra E correto que a teoria da imputação objetiva não consegue mais redu zirse a um único ponto de vista como ocorria com Larenz e Honig aos quais interessava unicamente a exclusão do acaso Criação de risco e superação do risco permitido di minuição do risco e fim de proteção da norma de cuidado os princípios da responsabilidade da vítima e de terceiros caracterizam cada qual aspectos diversos de imputação Mas isso não faz deles um conglomerado arbitrário de pers pectivas heterogêneas de solução de problemas eis que tais critérios dizem em seu conjunto que características deve ter o vínculo entre o comportamento e o resultado para 55 Entwicklung p 407 56 Grenzen p 91 130 que se esteja diante de uma ação de matar lesionar ou danificar que realize o tipo objetivo Estes pontos de vista que ainda poderiam ser comple mentados por outros não resultam do acaso mas fundam se nos princípios políticocriminais de uma proteção de bens jurídicos dentro dos limites do estado de direito que é aquilo para que serve o nosso direito penal Quem deseja proteger jurídicopenalmente bens que não podem ser pro tegidos de outra forma deve tornar a criação e a realização de um risco não permitido para estes bens o critério central de imputação mas deve também utilizar o risco permitido o fim de proteção da norma de cuidado bem como a auto responsabilidade da vítima e a esfera de responsabilidade de terceiros para uma limitar a responsabilidade o que é necessário em razão do bem comum e da liberdade indivi dual A teoria da imputação objetiva possui portanto uma vasta base teórica e satisfaz perfeitamente as exigências de uma sistemática fundada sobre finalidades políticocrimi nais De qualquer maneira a teoria está bem longe de cons tituir unicamente uma etiqueta para uma série de proble mas diversos e desconexos como pensa Hirsch Ao contrá rio da opinião defendida por Hirsch pareceme que é exa tamente a teoria da imputação objetiva que também está a demonstrar que a moderna dogmática jurídicopenal não pode ficar parada nos conhecimentos obtidos por Welzel e pelo finalismo 131 A CULPABILIDADE E SUA EXCLUSÃO NO DIREITO PENAL1 I O princípio da culpabilidade como espinha dorsal da imputação objetiva e subjetiva Nenhuma categoria do direito penal é tão controvertida quanto a culpabilidade e nenhuma é tão indispensável Ela é controvertida por uma série de malentendidos indis pensável por constituir o critério central de toda imputa ção Esta imputação de um acontecimento exterior a um homem determinado e no futuro talvez também a pes soas jurídicas2 é o objeto único da dogmática jurídico penal E por isso que não pode existir direito penal sem princípio da culpabilidade é possível conferir a este outra denominação mas não se pode eliminálo Adiantese uma palavra a respeito dos malentendidos que desde há tempo sobrecarregam o conceito de culpabi lidade no direito penal Se alguém comete um crime p 1 N T Este estudo Schuld undSchuldausschlujl im Strafrecht foi originalmente publicado em Festschrift für Mangakís Bemmann Spinellís eds Athen Komotini 1999 p 237 e ss 2 Referências sobre a discussão a respeito de medidas penais contra lorporações Roxin AT vol I 3a edição 1997 8o nm 5962 133