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055 7688 De 2ª a 6ª das 830 às 1930 Email saraivajureditorasaraivacombr Acesse wwwsaraivajurcombr FILIAIS AMAZONASRONDÔNIARORAIMAACRE Rua Costa Azevedo 56 Centro Fone 92 36334227 Fax 92 3633 4782 Manaus BAHIASERGIPE Rua Agripino Dórea 23 Brotas Fone 71 33815854 33815895 Fax 71 33810959 Salvador BAURU SÃO PAULO Rua Monsenhor Claro 255257 Centro Fone 14 32345643 Fax 14 32347401 Bauru CEARÁPIAUÍMARANHÃO Av Filomeno Gomes 670 Jacarecanga Fone 85 32382323 32381384 Fax 85 32381331 Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIASUL Trecho 2 Lote 850 Setor de Indústria e Abastecimento Fone 61 33442920 33442951 Fax 61 33441709 Brasília GOIÁSTOCANTINS Av Independência 5330 Setor Aeroporto Fone 62 32252882 3212 2806 Fax 62 32243016 Goiânia MATO GROSSO DO SULMATO GROSSO Rua 14 de Julho 3148 Centro Fone 67 33823682 Fax 67 3382 0112 Campo Grande MINAS GERAIS Rua Além Paraíba 449 Lagoinha Fone 31 34298300 Fax 31 3429 8310 Belo Horizonte PARÁAMAPÁ Travessa Apinagés 186 Batista Campos Fone 91 32229034 3224 9038 Fax 91 32410499 Belém PARANÁSANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo 2895 Prado Velho FoneFax 41 33324894 Curitiba PERNAMBUCOPARAÍBAR G DO NORTEALAGOAS Rua Corredor do Bispo 185 Boa Vista Fone 81 34214246 Fax 81 34214510 Recife RIBEIRÃO PRETO SÃO PAULO Av Francisco Junqueira 1255 Centro Fone 16 36105843 Fax 16 36108284 Ribeirão Preto RIO DE JANEIROESPÍRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel 113 a 119 Vila Isabel Fone 21 2577 9494 Fax 21 25778867 25779565 Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av A J Renner 231 Farrapos FoneFax 51 33714001 33711467 33711567 Porto Alegre SÃO PAULO Av Antártica 92 Barra Funda Fone PABX 11 36163666 São Paulo ISBN 9788502171053 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP Câmara Brasileira do Livro SP Brasil Gajardoni Fernando da Fonseca Direitos difusos e coletivos II ações coletivas em segurança coletivo Fernando da Fonseca Gajardoni São Paulo Saraiva 2012 Coleção saberes do direito 35 1 Interesses coletivos Direito 2 Interesses difusos Direito I Título II Série Índice para catálogo sistemático 1 Interesses difusos e coletivos Direito civil 34744 Diretor editorial Luiz Roberto Curia Diretor de produção editorial Lígia Alves Editor Roberto Navarro Assistente editorial Thiago Fraga Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais arte diagramação e revisão Know how Editorial Serviços editoriais Kelli Priscila Pinto Vinicius Asevedo Vieira Capa Aero Comunicação Produção gráfica Marli Rampim Produção eletrônica Knowhow Editorial Data de fechamento da edição 1722012 Dúvidas Acesse wwwsaraivajurcombr Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI Professor Doutor de Direito Processual Civil e Coletivo da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP FDRPUSP e do Programa de Mestrado em Direitos Coletivos da UNAERP Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP FDUSP Membro da comissão de juristas nomeada pelo Ministério da Justiça para elaboração da Nova Lei da Ação Civil Pública PL n 51392009 Juiz de Direito no Estado de São Paulo Advogado Conheça os autores deste livro httpatualidadesdodireitocombrconteudonet ISBN171046 COORDENADORES ALICE BIANCHINI Doutora em Direito Penal pela PUCSP Mestre em Direito pela UFSC Presidente do Instituto Panamericano de Política Criminal IPAN Diretora do Instituto LivroeNet LUIZ FLÁVIO GOMES Jurista e cientista criminal Fundador da Rede de Ensino LFG Diretorpresidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes Diretor do Instituto LivroeNet Foi Promotor de Justiça 1980 a 1983 Juiz de Direito 1983 a 1998 e Advogado 1999 a 2001 Conheça a LivroeNet httpatualidadesdodireitocombrconteudonet pageid2445 Apresentação O futuro chegou A Editora Saraiva e a LivroeNet em parceria pioneira somaram forças para lançar um projeto inovador a Coleção Saberes do Direito uma nova maneira de aprender ou revisar as principais disciplinas do curso São mais de 60 volumes elaborados pelos principais especialistas de cada área com base em metodologia diferenciada Conteúdo consistente produzido a partir da vivência da sala de aula e baseado na melhor doutrina Texto 100 em dia com a realidade legislativa e jurisprudencial Diálogo entre o livro e o 1 A união da tradição Saraiva com o novo conceito de livro vivo traço característico da LivroeNet representa um marco divisório na história editorial do nosso país O conteúdo impresso que está em suas mãos foi muito bem elaborado e é completo em si Porém como organismo vivo o Direito está em constante mudança Novos julgados súmulas leis tratados internacionais revogações interpretações lacunas modificam seguidamente nossos conceitos e entendimentos a título de informação somente entre outubro de 1988 e novembro de 2011 foram editadas 4353665 normas jurídicas no Brasil fonte IBPT Você leitor tem à sua disposição duas diferentes plataformas de informação uma impressa de responsabilidade da Editora Saraiva livro e outra disponibilizada na internet que ficará por conta da LivroeNet o que chamamos de 1 No 1 você poderá assistir a vídeos e participar de atividades como simulados e enquetes Fóruns de discussão e leituras complementares sugeridas pelos autores dos livros bem como comentários às novas leis e à jurisprudência dos tribunais superiores ajudarão a enriquecer o seu repertório mantendoo sintonizado com a dinâmica do nosso meio Você poderá ter acesso ao 1 do seu livro mediante assinatura Todas as informações estão disponíveis em wwwlivroenetcombr Agradecemos à Editora Saraiva nas pessoas de Luiz Roberto Curia Roberto Navarro e Lígia Alves pela confiança depositada em nossa Coleção e pelo apoio decisivo durante as etapas de edição dos livros As mudanças mais importantes que atravessam a sociedade são representadas por realizações não por ideais O livro que você tem nas mãos retrata uma mudança de paradigma Você caro leitor passa a ser integrante dessa revolução editorial que constitui verdadeira inovação disruptiva Alice Bianchini Luiz Flávio Gomes Coordenadores da Coleção Saberes do Direito Diretores da LivroeNet Saiba mais sobre a LivroeNet httpatualidadesdodireitocombrvideolivroenet15032012 1 O deve ser adquirido separadamente Para mais informações acesse wwwlivroenetcombr Sumário Introdução Capítulo 1 Ação Civil Pública Ação Coletiva 1 Generalidades 11 Origem conceito e desenvolvimento históricolegislativo 12 Previsão legal e sumular 2 Objeto 21 Tutela preventiva e ressarcitória 22 O dano moral coletivo ou difuso 23 Bens e direitos tutelados 24 Defesa do meio ambiente 25 Vedação do objeto 26 Concomitância de outras ações coletivas 3 Legitimidade 31 Legitimidade ativa e representação adequada 311 Controle judicial da representação adequada 312 Dúvida quanto ao legitimado ativo representar adequadamente a coletividade 313 Reconhecimento da ilegitimidade ou da falta de representação e o princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito 314 Características da legitimidade ativa 315 Formação de litisconsórcio ativo 316 Natureza da legitimação 317 Legitimados em espécie 32 Legitimidade passiva 321 Ação coletiva passiva 33 A atuação do Ministério Público como custos legis 34 Intervenção de terceiros 341 Assistência 342 Oposição 343 Nomeação à autoria 344 Denunciação à lide 345 Chamamento ao processo 346 Amicus curiae 4 Inquérito civil 41 Generalidades 411 Características finalidades e objeto 412 Previsão legal 413 Legitimidade 414 Facultatividade 42 Instauração do inquérito civil 421 Formas de instauração 422 Conflito de atribuições entre Ministérios Públicos 423 Investigação preliminar procedimento preparatório de inquérito civil 424 Efeito da instauração 425 Medidas contra a instauração do inquérito civil 43 Instrução do inquérito civil 431 Poderes instrutórios do membro do MP 432 Publicidade 433 Contraditório e ampla defesa 44 Conclusão do inquérito civil 45 Recomendações 46 Audiências públicas 5 Compromisso de ajustamento de conduta 51 Compromisso de ajustamento de conduta e improbidade administrativa 52 Programa extrajudicial de prevenção ou reparação de danos 6 Outras questões processuais 61 Procedimento 62 Limites à concessão de liminares em ACP 63 Particularidades em sede de direito probatório 64 Sucumbência 65 Apelação e reexame necessário 66 Possibilidade de declaração de inconstitucionalidade no âmbito da ação civil pública 67 Ajuizamento de ação civil pública em favor de uma única pessoa Capítulo 2 Ação Popular 1 Generalidades 11 Breve notícia histórica 12 Conceito e natureza jurídica 13 Previsão legal e sumular 2 Objeto da ação 21 Tutela preventiva ou repressiva 22 Dano moral coletivo 23 Defesa do patrimônio público 24 Defesa da moralidade administrativa 25 Defesa do meio ambiente 251 Ação popular ambiental como uma espécie anômala de ação civil pública 26 Rol taxativo 27 Concomitância de outras ações coletivas 3 Cabimento 31 Contra atos 32 Ilegalidade 33 Lesividade 4 Legitimidade 41 Legitimidade ativa 411 Controle judicial da representação adequada 412 Comprovação da cidadania 413 Perda da legitimidade ativa após o ajuizamento da ação 414 Formação de litisconsórcio ativo 415 Natureza da legitimação 42 Legitimidade passiva 43 A especial posição da pessoa jurídica lesada pelo ato atacado 44 A atuação do Ministério Público como custos legis 45 Intervenção de terceiros 5 Outras questões processuais 51 Procedimento 52 A competência na ação popular 53 Conteúdo da sentença e sanções 54 Custas e sucumbência 55 Apelação e reexame necessário 56 Possibilidade de declaração de inconstitucionalidade no âmbito da ação popular Capítulo 3 Mandado de Segurança Coletivo 1 Disciplina legal do MS coletivo até a Lei n 120162009 2 Legitimidade para impetração do mandado de segurança coletivo na nova lei 3 Partido político 4 Organização sindical entidade de classe ou associação 5 Inexistência de outros legitimados 6 Natureza da legitimação 7 Desnecessidade de autorização dos membros e associados para a propositura 8 Possibilidade de defesa de interesse de apenas parcela da categoria 9 Impetração de mandado de segurança individual pelos legitimados para o mandado de segurança coletivo 10 Objeto do mandado de segurança coletivo 11 A competência nos mandados de segurança coletivos 12 Coisa julgada 13 Inaplicabilidade do art 2ºA da Lei n 949497 no mandado de segurança coletivo 14 Impossibilidade de concessão inaudita altera pars contra o poder público 15 Execução de sentença concessiva de mandado de segurança coletivo 151 Nas obrigações de fazer não fazer e entregar 152 Nas obrigações de pagar 16 A Lei n 120162009 e as ADI 4296 e 4403 Referências Introdução Nosso interesse pelo estudo do processo coletivo se deve à influência ou pressão como preferirem de dois grandes juristas Luiz Flávio Gomes e Ada Pellegrini Grinover No ano de 2005 em um encontro casual no prédio da Rede LFG na Rua Bela Cintra São Paulo Luiz Flávio Gomes comentava com a Professora Ada Pellegrini Grinover na nossa presença das dificuldades de se encontrar um professor de processo coletivo tema cada dia mais corrente nos concursos públicos A Professora Ada Pellegrini Grinover então direta como todos os que a conhecem sabem exclamou Gajardoni dará estas aulas não é Gajardoni A reação do neófito e assustado processualista àquela altura não podia ser outra que não um é claro Professora seguido de um está feito então avante do Professor LFG E lá se vão mais de 7 anos de dedicação ao estudo e ao ensino do processo coletivo Por evidente além deste livro o estudo do processo coletivo me rendeu outros bons frutos na academia Por primeiro a participação na Comissão de Juristas nomeada pelo Ministério da Justiça para elaboração da Nova Lei de Ação Civil Pública ainda em trâmite no Congresso Nacional PL 51392009 Depois a indicação para em parceria com outros colegas a regência da disciplina processo coletivo no 9º semestre da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP FDRPUSP E por fim convites fantásticos para palestras conferências e para ministrar o tema em cursos de Mestrado inicialmente na Fundação Universidade de Itaúna MG e depois na UNAERP Universidade de Ribeirão PretoSP Este livro tanto quanto as aulas ministradas é dividido em duas partes dois volumes O primeiro volume 34 exclusivamente dedicado à teoria geral do processo coletivo cujo domínio é essencial para avançar sobre o objeto do segundo volume 35 ações coletivas em espécie ação civil pública ação popular e mandado de segurança coletivo Milhares de alunos já se iniciaram no delicioso mas também intrincado estudo do processo coletivo sob a minha batuta E cada um deles com indagações críticas comentários e elogios à sua maneira contribuiu para a realização deste trabalho que nada mais é do que o desenvolvimento aprofundado e por escrito daquilo que é trabalhado no curso de processo coletivo da Rede LFG É a eles exclusivamente que credito e dedico este trabalho Franca verão de 2012 Capítulo 1 Ação Civil Pública Ação Coletiva 1 Generalidades 11 Origem conceito e desenvolvimento históricolegislativo A ação civil pública surgiu no Brasil no art 14 1º da Lei n 693881 Política Nacional do Meio Ambiente Ao tratar dos ilícitos praticados contra o meio ambiente ela prevê que além da responsabilização penal o Ministério Público da União e dos Estados proporá contra os causadores do dano ação para responsabilização civil pelos danos Para regulamentar esta disposição até então sem antecedente no país o legislativo federal a partir de um anteprojeto de lei elaborado por grandes juristas Ada Pellegrini Grinover Kazuo Watanabe Cândido Rangel Dinamarco Waldemar Mariz de Oliveira Jr e fundido com outro apresentado por membros do Ministério Público do Estado de São Paulo Camargo Ferraz Édis Milaré e Nelson Nery Jr aprovou a Lei n 734785 a Lei de Ação Civil Pública até então vigente O termo ação civil pública foi escolhido à luz da expressão ação penal pública Afinal ao menos quando de seu nascimento apenas o Ministério Público seria legitimado a utilizála tal qual a ação penal pública Ademais pesou na adoção da nomenclatura o fato de que a ação seria movida em favor da coletividade do interesse público tal como a ação penal Em uma acepção bem ampla ação civil pública seria qualquer ação não penal ajuizada pelo MP ações coletivas ação rescisória ação de anulação de casamento ação civil ex delicto etc Em uma acepção mais restrita de nosso agrado a ação civil pública seria qualquer ação não penal ajuizada pelo MP ou afim exclusivamente para a tutela dos interesses supraindividuais Não que isto seja importante pois afinal ações não têm nome apenas se admitindo estas designações à luz do pedido por conta da tradição romanística Mas isto explicaria inclusive o mau uso especialmente pelo MP da expressão ação civil pública para designar ações para a defesa de direitos e interesses estritamente individuais como a que objetiva garantir acesso a creche a apenas uma única criança Dentro da nossa visão restritiva de que a ação civil pública é a medida tendente à tutela dos direitos e interesses difusos coletivos e individuais homogêneos temse o seguinte precedente do STJ a apontar que para configuração de legitimidade ativa e de interesse processual de associação para a propositura de ação civil pública em defesa de consumidores fazse necessário que a inicial da lide demonstre ter por objeto a defesa de direitos difusos coletivos ou individuais homogêneos Não é cabível o ajuizamento de ação coletiva para a defesa de interesses meramente individuais o que importa carência de ação Afinal nas ações em que se pretende a defesa de direitos individuais homogêneos não obstante os sujeitos possam ser determináveis na fase de conhecimento exigindose estejam determinados apenas na liquidação de sentença ou na execução não se pode admitir seu ajuizamento sem que haja ao menos indícios de que a situação a ser tutelada é pertinente a um número razoável de consumidores O promovente da ação civil pública deve demonstrar que diversos sujeitos e não apenas um ou dois estão sendo possivelmente lesados pelo fato de origem comum sob pena de não ficar caracterizada a homogeneidade do interesse individual a ser protegido STJ Resp 823063PR 4ª T Rel Min Raul Araújo j 1422012 Posteriormente potencializando o alcance dos dispositivos da Lei de Ação Civil Pública foram editados dois importantes diplomas O primeiro deles a própria Constituição Federal que a partir do seu art 127 a tratar do Ministério Público eleva a ação civil pública a status constitucional art 129 da CF O segundo diploma o Código de Defesa do Consumidor Lei n 807890 que no art 81 e ss trata em capítulo separado das ações coletivas Rememorese conforme já anotamos no item 2 do Capítulo 6 do v 34 que há verdadeira celeuma doutrinária a respeito da autonomia catalogatória das ações coletivas em relação às ações civis públicas As primeiras de acordo com vários autores seriam as previstas no CDC para a defesa dos direitos individuais homogêneos art 81 III do CDC conforme nomenclatura inaugurada a partir do art 91 do citado estatuto Já para a tutela dos direitos difusos e coletivos art 81 I e II do CDC restaria a ação civil pública Não compactuamos deste entendimento por crermos que não há diferenças suficientes entre ações coletivas individuais homogêneos e ação civil pública difusos e coletivos a justificar a diferenciação Ambas submetemse ao mesmo procedimento têm os mesmos legitimados ativos e regras de competência enfim seguem o mesmo regime jurídico processual A mera diferenciação do objeto parecenos não ser suficiente a justificar o tratamento em separado até por conta do já citado sistema processual coletivo item 9 do Capítulo 7 do v 34 Entendemos que ação coletiva é gênero no qual se filiam as ações coletivas comuns ACP Popular MSC etc e especiais ADI ADC ADPF No PLC 51392009 Nova Lei de Ação Civil Pública corretamente se propõe o tratamento aglutinado do tema em torno do termo ACP acabandose com esta diferenciação feita por parte da doutrina Por outro lado entendemos que a ação civil de improbidade administrativa Lei n 842992 não é uma ação civil pública embora o STJ tenha entendimento no sentido de que se trate de espécie de ACP A legitimidade ativa o objeto o regime da coisa julgada e o próprio procedimento processual das duas ações são absolutamente distintos não justificando portanto o tratamento conjunto ou a utilização da mesma nomenclatura para designar fenômenos tão distintos Outras leis surgiram após a consolidação daquilo que se costuma chamar de sistema processual coletivo item 9 do Capítulo 7 do v 34 entre elas o Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n 806990 a Lei de improbidade administrativa Lei n 842992 o Estatuto da cidade Lei n 102572011 o Estatuto do Idoso Lei n 107412003 o Estatuto do Deficiente Lei n 791389 etc todas com disposições concernentes à tutela dos interesses difusos coletivos e individuais homogêneos com referências expressas à ação civil pública Há também algumas leis paralelas que acabam de certo modo tendo reflexos no âmbito da ação civil pública por exemplo a Lei n 843792 que trata do pedido de suspensão da liminar ou da sentença proferida contra o Poder Público e estabelece limites à concessão de liminares contra o Poder Público Houve também retrocessos na legislação processual coletiva brasileira por meio de inúmeras medidas provisórias editadas pelo Governo Federal tendentes a limitar o alcance das ações civis públicas contra o Poder Público algumas delas perenizadas pela Emenda Constitucional n 32 MP 218035 outras convertidas em lei Lei n 949497 A observação do que cotidianamente acontece tem demonstrado que as alterações implementadas na Lei n 734785 por força de lei em sentido formal como regra vêm para potencializar a eficácia do processo coletivo especialmente da ação civil pública Por outro lado as alterações que vêm por força de medidas provisórias objetivam também como regra limitar o alcance e a eficácia da ação civil pública Emblemáticas neste sentido a Medida Provisória 15704 posteriormente convertida na Lei n 949497 que alterou o art 16 da Lei n 734785 para limitar os efeitos da sentença proferida em sede de ação civil pública aos limites territoriais do órgão prolator vide item 26 do Capítulo 9 do v 34 e a Medida Provisória 218035 que impediu o manejo de certas matérias tributária por exemplo via ação civil pública O motivo é evidente o Poder Público especialmente o federal sendo o maior demandado em sede de processo coletivo no país tem absoluto interesse em limitar o alcance das decisões proferidas nesta sede Na década passada houve diversas tentativas de se reformar a legislação processual coletiva brasileira com destaque para 2 dois anteprojetos de Código Brasileiro de Processos Coletivos a o CBPC da USPIBDP Instituto Brasileiro de Direito Processual coordenado pela Professora Ada Pellegrini Grinover da USP e b o CBPC da UNESAUERJ coordenado pelo Desembargador Aluisio Gonçalves Castro Mendes Estes dois anteprojetos não vingaram no âmbito legislativo mas certamente foram fonte inspiradora para a elaboração do PLC 51392009 Nova Lei de Ação Civil Pública fruto do trabalho de comissão de juristas nomeada pelo Ministério da Justiça e presidida pelo Desembargador Federal Rogério Favreto então Secretário da Reforma do Judiciário com a participação ainda do advogado Luiz Manoel Gomes Jr relator Ada Pellegrini Grinover USP Aluísio Gonçalves Castro Mendes Justiça FederalRJ Ricardo Barros Leonel MPSP Gregório Assagra de Almeida MPMG Fernando da Fonseca Gajardoni Justiça EstadualSP entre outros O PLC 51392009 consolida na Lei de Ação Civil Pública praticamente todo o trato do processo coletivo brasileiro constituindose em verdadeiro código na esteira dos anteprojetos que o antecederam Referido projeto foi apresentado à Câmara dos Deputados em 2009 e atualmente aguarda o julgamento da equivocada decisão de seu arquivamento pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara 12 Previsão legal e sumular A disciplina central da ação civil pública está na Lei n 734785 com as alterações trazidas pelas Leis ns 807890 888494 949497 102572001 e 114482007 e pela Medida Provisória 2180 352001 Muitas das disposições constantes da Lei n 734785 são repetidas com alguma variação no Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n 806990 no Estatuto da Cidade Lei n 102572001 no Estatuto do Idoso Lei n 107412003 no Estatuto do Deficiente Lei n 791389 etc diplomas estes que têm um capítulo próprio voltado para a tutela dos direitos difusos coletivos e individuais homogêneos Não custa rememorar neste momento que a Lei de Ação Civil Pública Lei n 734785 e o Código de Defesa do Consumidor Lei n 807890 servem como normasbase de um microssistema que disciplina todo o processo coletivo brasileiro vide item 9 do Capítulo 7 do v 34 Isto porque o art 21 da Lei n 734785 Lei de Ação Civil Pública determina a aplicação no que for cabível dos dispositivos do Livro III do Código de Defesa do Consumidor que trata das ações coletivas E o art 90 do Código de Defesa do Consumidor Lei n 807890 ao tratar das ações coletivas determina a aplicação naquilo que não contrariar suas disposições da Lei de Ação Civil Pública Lei n 734785 Da interpretação do conteúdo destas duas normas de envio extraise a ideia da existência de um todo único conjunto composto pela LACP e pelo CDC aplicável a toda e qualquer ação para a tutela dos interesses supraindividuais ação civil pública ação popular ação civil de improbidade administrativa mandado de segurança coletivo etc E extraise também a afirmação de fácil compreensão no sentido de as regras do CDC serem aplicáveis a praticamente todas as ações civis públicas inclusive às que não têm natureza consumerista Temse por formado assim o núcleo central de um sistema ou microssistema normativo que não se esgota entretanto apenas na combinação destas duas normas Isto porque apesar da posição de destaque da LACP e do CDC neste sistema não se pode negar que as demais leis com vocação coletiva também o compõem de modo a serem utilizadas naquilo que forem úteis à efetivação da tutela dos interesses supraindividuais Leis ns 471765 arts 21 e 22 da Lei n 120162009 Lei n 842992 arts 208 a 224 da Lei n 806990 Lei n 785389 etc Obviamente deverá o intérprete aferir no caso concreto eventual incompatibilidade e a especificidade de cada norma coletiva em relação aos demais diplomas Mas isto é feito casuisticamente não sendo possível prima facie determinar o que pode ser aplicado integrativamente e o que não pode Também não se pode esquecer a previsão constitucional da ação civil pública no art 129 III da Constituição Federal ao estabelecer que entre as funções institucionais do Ministério Público está a de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos Desde 1985 quando criada a ação civil pública art 14 1º da Lei n 693881 o STJ editou poucas súmulas relacionadas ao tema A Súmula 470 estabelece que O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear em ação civil pública a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado A Súmula 329 diz que O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público Havia também outra súmula a 183 que dizia competir ao juiz estadual nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal processar e julgar ação civil pública ainda que a União figure no processo Esta súmula entretanto foi cancelada na sessão do STJ de 8112000 de modo que em vigência temos apenas as outras duas 470 e 329 No âmbito do STF há a Súmula 643 sobre ação civil pública Ela diz que O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares 2 Objeto Nos termos dos arts 1º 3º e 11 da Lei n 734785 a ação civil pública é cabível para a tutela preventiva ou ressarcitória de ordem moral ou patrimonial de todo e qualquer direito difuso coletivo ou individual homogêneo 21 Tutela preventiva e ressarcitória Por tutela preventiva devese compreender aquela tendente a evitar a ocorrência do ilícito e consequentemente de danos indenizáveis A ela se contrapõe a tutela ressarcitória ou reparatória cujo objetivo é reparar o ilícito e o dano ocorrido em um dos bens ou direitos tutelados na demanda A tutela preventiva é no mais das vezes relacionada às obrigações de fazer e não fazer art 11 da Lei n 734785 e art 84 do CDC cuja execução precipuamente é feita mediante cominações multa pode ser inibitória ou de remoção do ilícito Por tutela inibitória entendese a tendente a obstar impedir a ocorrência do ilícito A tutela da remoção do ilícito objetiva afastar retirar o ilícito já praticado tenha ele desencadeado ou não danos indenizáveis Exemplificativamente basta pensar em uma ação civil pública ambiental a objetivar evitar a realização de obra sem licenciamento ambiental Temse típico caso de tutela inibitória que objetiva evitar a ocorrência do ilícito Uma vez entretanto iniciadas as obras sem o licenciamento tem cabimento também a tutela da remoção do ilícito para que as obras já executadas em detrimento do meio ambiente sejam levantadas Por fim caso com o evento o ilícito praticado tenha havido danos ao meio ambiente entra em campo a tutela ressarcitória cujo objetivo é reparar o dano de modo específico vg replantio ou pecuniariamente excepcional Nada impede que se cumulem no mesmo processo pedidos inibitórios de remoção do ilícito e ressarcitórios na forma do art 292 do CPC Como também plenamente possível que estas tutelas sejam reclamadas em demandas autônomas e separadas O importante é que o processo seja capaz de tutelar adequadamente o direito ou interesse metaindividual em discussão Já a tutela ressarcitória objetiva reparar danos de ordem patrimonial ou moral praticados em detrimento dos interesses e direitos difusos coletivos e individuais homogêneos A doutrina divide a tutela ressarcitória em tutela ressarcitória pelo equivalente e tutela específica A tutela pelo equivalente consiste na reparação pecuniária pela transferência de um valor equivalente ao prejuízo causado Na esfera dos direitos coletivos esta forma de reparação não é a ideal uma vez que os bens jurídicos tutelados demandam tutela específica isto é proteção que permita a reparação in natura do bem afetado Quanto ao dano patrimonial não há maiores dificuldades Tudo aquilo que foi perdido e que poderia ser ganho caso não tivesse havido o ilícito indenizável deve ser computado perdas e danos Já quanto ao dano moral coletivo a questão não é tão simples como parece 22 O dano moral coletivo ou difuso Existem duas posições diametralmente opostas a respeito do dano moral coletivo ou difuso como preferem alguns inclusive na jurisprudência superior Uma primeira posição simplesmente nega a existência e a indenizabilidade dos danos morais coletivos Aduzem não haver compatibilidade do dano moral com a ideia da transindividualidade ie da indeterminabilidade dos titulares dos direitos e da indivisibilidade da ofensa e da reparação da lesão Para os adeptos desta primeira posição a ofensa moral sempre se dirige à pessoa enquanto portadora de individualidade própria Como os danos desta natureza são ofensas aos direitos da personalidade vg a imagem perante o grupo social restaria claro que o dano moral é personalíssimo e somente visualiza a pessoa enquanto detentora de características e atributos próprios e invioláveis os quais são inexistentes na coletividade Consequentemente apenas individualmente seriam indenizáveis os danos morais nunca coletivamente Neste sentido há inúmeros precedentes da 1ª Turma do STJ negando a indenizabilidade de danos morais coletivos em razão de atos perpetrados contra o meio ambiente Resp 971844RS Rel Min Teori Albino Zavascki DJe 1222010 Resp 598281MG Rel p acórdão Min Teori Albino Zavascki DJ 1º62006 e Resp 821891RS Rel Min Luiz Fux DJe 1252008 Também há precedente negando indenização por danos morais coletivos em caso de fraude em processo licitatório STJ Resp 1003126PB 1ª T Rel Min Benedito Gonçalves j 1º32011 A partir do entendimento abraçado por esta parte da jurisprudência no máximo seria reclamável no processo coletivo indenização por danos morais nas ações civis públicas para a tutela dos direitos e interesses individuais homogêneos art 81 III do CDC Afinal apenas estes tutelam especificamente direitos individuais de modo a ser possível a ocorrência destes danos à personalidade Jamais seria possível a fixação de indenização por danos morais em ações civis públicas tutelares de direitos difusos e coletivos cujos titulares são indeterminados Uma segunda posição da qual somos partidários admite à plenitude a existência e a indenizabilidade dos danos morais coletivos ou difusos inclusive nos processos para a tutela dos direitos difusos e coletivos stricto sensu art 81 I e II do CDC Primeiro porque o art 1º caput da Lei n 734785 parece bastante claro a respeito ao lançar como objeto da ação civil pública a reparação de danos patrimoniais e morais coletivos E segundo principalmente porque há condutas humanas que uma vez praticadas são plenamente capazes de causar sentimento de desprestígio de desrespeito de engodo não apenas em um indivíduo mas em todo o grupo social em toda a coletividade determinada ou não Basta pensar neste sentido em uma empresa que a pretexto de fazer um comercial desrespeita a Bandeira Nacional ou ofenda determinado grupo étnico Nesta linha o STJ já pontuou que o dano moral coletivo assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento derivado de uma mesma relação jurídica base Pontuou ainda que o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor de sofrimento e de abalo psicológico suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos STJ Resp 1057274 2ª T Rel Min Eliana Calmon j 1º 122009 Por óbvio não é qualquer atentado aos interesses da coletividade que pode acarretar dano moral difuso Nem todo ato ilícito se revela como afronta aos valores de uma comunidade sendo indispensável que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva STJ Resp 1221756RJ 3ª T Rel Min Massami Uyeda j 22 2012 As hipóteses de indenizabilidade do dano moral coletivo portanto não podem ser previamente definidas mas sim à luz do caso concreto e da ofensa pela conduta àquilo que temos chamado de inconsciente coletivo Já se deferiu indenização por dano moral coletivo R 5000000 por exemplo em razão da conduta do banco de não proporcionar acessibilidade adequada para idosos gestantes deficientes físicos e outras pessoas com dificuldade de locomoção STJ Resp 1221756RJ 3ª T Rel Min Massami Uyeda j 222012 Também foi deferida indenização por danos morais coletivos R 10000000 pela cobrança sem anuência dos consumidores usuários do serviço de telefonia móvel de pacote de serviços não contratado STJ Resp 1203573RS 2ª T Rel Min Humberto Martins j 13122011 No arbitramento do valor indenizatório a título de dano moral difuso deve ser levada em conta a técnica do desestímulo a fim de que se evitem novas violações aos valores coletivos a exemplo do que se dá em tema de dano moral individual Em outras palavras o montante da condenação deve ter dupla função compensatória para a coletividade e punitiva para o ofensor considerandose a gravidade da lesão a situação econômica do agente e as circunstâncias do fato Fixada indenização por danos morais coletivos nas hipóteses de ofensa a direitos e interesses difusos e coletivos o produto da indenização será vertido ao fundo de reparação de bens lesados na forma do art 13 da Lei n 734785 item 311 letra b do Capítulo 12 do v 34 Nas ações para a tutela dos direitos e interesses individuais homogêneos eventual indenização por dano moral tem como destinatários as vítimas e sucessores 23 Bens e direitos tutelados Os incisos do art 1º da Lei n 734785 têm redação truncada ocorrida graças à aprovação de inúmeros projetos de lei art 53 da Lei n 102572001 e à edição de medidas provisórias MP 218035 que não se comunicavam ie não sabiam um da existência do outro Apesar da verdadeira bagunça que se formou a partir das diversas inclusões e renumerações havidas nos incisos entendese que a redação vigente do dispositivo é a seguinte Art 1º Regemse pelas disposições desta Lei sem prejuízo da ação popular as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados I ao meio ambiente II ao consumidor III a bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo V por infração da ordem econômica e da economia popular com redação pela Lei n 125292011 VI à ordem urbanística Este dispositivo é complementado por outras duas regras de diplomas que compõem o microssistema processual coletivo como o ECA art 208 da Lei n 806990 e o Estatuto do Idoso art 79 da Lei n 107412003 Art 208 da Lei n 806990 Regemse pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente referentes ao não oferecimento ou oferta irregular I do ensino obrigatório II de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência III de atendimento em creche e préescola às crianças de zero a seis anos de idade IV de ensino noturno regular adequado às condições do educando V de programas suplementares de oferta de material didáticoescolar transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental VI de serviço de assistência social visando à proteção à família à maternidade à infância e à adolescência bem como ao amparo às crianças e adolescentes que dele necessitem VII de acesso às ações e serviços de saúde VIII de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade IX de ações serviços e programas de orientação apoio e promoção social de famílias e destinados ao pleno exercício do direito à convivência familiar por crianças e adolescentes 1o As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses individuais difusos ou coletivos próprios da infância e da adolescência protegidos pela Constituição e pela Lei Art 79 da Lei n 107412003 Regemse pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados ao idoso referentes à omissão ou ao oferecimento insatisfatório de I acesso às ações e serviços de saúde II atendimento especializado ao idoso portador de deficiência ou com limitação incapacitante III atendimento especializado ao idoso portador de doença infectocontagiosa IV serviço de assistência social visando ao amparo do idoso Parágrafo único As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses difusos coletivos individuais indisponíveis ou homogêneos próprios do idoso protegidos em lei Da análise do art 1º IV da Lei n 734785 do 1º do art 209 do ECA e do parágrafo único do art 79 do Estatuto do Idoso bem se vê que o rol de bens e direitos tuteláveis pela ação civil pública é amplíssimo Afinal os dispositivos citados são verdadeiras normas de encerramento vez que após as leis enumerarem os diversos possíveis objetos da ação civil pública enunciam que não está excluída a proteção a outros interesses difusos coletivos ou individuais homogêneos não indicados expressamente na norma Pode se afirmar então sem medo algum de errar que apesar de não haver expressa menção nos dispositivos citados a ação civil pública também é vocacionada à defesa do patrimônio público da moralidade administrativa da segurança pública da educação e da saúde de todos não só de idosos e de crianças e adolescentes e de todo e qualquer outro direito ou interesse difuso coletivo ou individual homogêneo Neste sentido basta ver o verbete sumular n 329 do STJ a prever que O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público o qual não integra expressamente o rol de bens e direitos tutelados pela ACP art 1º da Lei n 734785 No passado objetavase que como o art 1º IV da Lei n 734785 só fazia referência a direitos difusos e coletivos não seria possível o manejo de ação civil pública na tutela dos direitos e interesses individuais homogêneos reservada exclusivamente para a defesa do consumidor vide art 81 e ss do CDC AgRg no Resp 547704RN 6ª T Rel Min Paulo Medina DJ 1362005 Este entendimento entretanto está completamente superado em razão do reconhecimento da existência do microssistema processual coletivo Pois basta uma breve incursão sobre os arts 21 da LACP e 90 do CDC os quais fazem expressa menção à tutela de interesses e direitos individuais pela ACP pouco importando a natureza do direito debatido para se concluir que é possível o ajuizamento de ACP para a tutela dos interesses e direitos individuais homogêneos relacionados a meio ambiente consumidor previdência social etc Por isto hoje é uniforme o entendimento no STJ no sentido de que é cabível o ajuizamento de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores STJ Resp 706791PE Rel Min Tereza de Assis Moura j 1722009 24 Defesa do meio ambiente Não há como se negar que o meio ambiente é e sempre será o objeto de defesa mais caro à ação civil pública Afinal a ação civil pública foi criada exclusivamente para a defesa do meio ambiente art 14 1º da Lei n 693881 só tendo sido alargado o seu objeto após a edição da Lei n 734785 Conforme o art 225 da Constituição Federal Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de defendêlo e preserválo para as presentes e futuras gerações Estabelece ainda o 1º do citado dispositivo constitucional que para assegurar a efetividade desse direito incumbe ao Poder Público I preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas II preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético III definir em todas as unidades da Federação espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção IV exigir na forma da lei para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente estudo prévio de impacto ambiental a que se dará publicidade V controlar a produção a comercialização e o emprego de técnicas métodos e substâncias que comportem risco para a vida a qualidade de vida e o meio ambiente VI promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente VII proteger a fauna e a flora vedadas na forma da lei as práticas que coloquem em risco sua função ecológica provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade Considerase meio ambiente o conjunto de condições leis influências e interações de ordem física química e biológica que permite abriga e rege a vida em todas as suas formas art 3º I da Lei n 693881 A doutrina costuma classificar o meio ambiente em quatro vertentes a meio ambiente natural ou físico b meio ambiente artificial c meio ambiente do trabalho e d meio ambiente cultural O meio ambiente natural ou físico é constituído pelos recursos naturais como o solo a água o ar a flora e a fauna e pela correlação recíproca de cada um destes elementos com os demais Sua disciplina está especialmente na Lei n 693881 e no art 225 da CF Absolutamente comuns na prática ações civis públicas para suspender obra inclusive pública que gere risco de danos ao meio ambiente para impedir a queimada da cana de açúcar e a emissão de gases nocivos ao meio ambiente natural para proibir rodeios e eventuais maustratos aos animais que dele participam para obstar o despejo de resíduos poluentes em rio para obrigar proprietários rurais a averbar na matrícula dos bens a área de reserva legal etc O meio ambiente artificial é composto pelo espaço urbano construído pelo seu conjunto de edificações espaço urbano fechado e de equipamentos públicos espaço urbano aberto existentes Seu conceito embora mais intimamente ligado ao próprio conceito de cidade não exclui a zona rural já que qualifica algo que se refere a todos os espaços habitáveis A sua proteção recebeu tratamento destacado no sistema não só no art 182 e ss da CF mas também da Lei n 102572001 Estatuto das Cidades Já o meio ambiente do trabalho é o conjunto de fatores que se relacionam às condições do ambiente de trabalho como o local de trabalho as máquinas as ferramentas os agentes físicos químicos e biológicos e as operações os processos enfim a relação entre o trabalhador e o meio físico Alguns autores não classificam de modo autônomo o meio ambiente do trabalho considerandoo uma extensão do conceito de meio ambiente artificial Assim a classificação dantes sugerida seria tripartida meio ambiente natural meio ambiente artificial e meio ambiente cultural É uniforme o entendimento de que as ações civis públicas para a proteção do meio ambiente do trabalho são à luz do art 114 da CF de competência material da Justiça do Trabalho Neste sentido é a Súmula 736 do STF Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança higiene e saúde dos trabalhadores Finalmente o meio ambiente cultural é o patrimônio histórico artístico paisagístico ecológico científico e turístico Constituise tanto de bens de natureza material lugares objetos e documentos de importância para a cultura quanto imaterial idiomas danças cultos religiosos e costumes O tombamento é um ato administrativo realizado pelo Poder Público com o objetivo de preservar por meio da aplicação da lei bens de valor histórico cultural e arquitetônico isto é o meio ambiente cultural art 1º do Decretolei n 2537 Uma vez tombado o patrimônio passa a sofrer limitações de ordem administrativa limitação ao direito de propriedade de modo que o seu proprietário deixa de ter liberdade plena de uso gozo fruição e disposição art 1228 do CC Criase com o tombamento uma presunção legal de valor histórico cultural do bem Contudo não é condição para o exercício da ação civil pública para a proteção do bem que ele esteja tombado Perfeitamente possível que bens e valores não tombados sejam protegidos pela ACP caso em que entretanto o autor da ação previamente deverá provar este valor Caso já haja o tombamento não há necessidade desta prova vez que o valor históricocultural estará legalmente presumido Essa classificação quadripartida do meio ambiente atende a uma necessidade exclusivamente metodológica por facilitar a identificação da atividade agressora e do bem diretamente degradado Afinal o meio ambiente por definição é unitário de modo que independentemente dos seus aspectos e das suas classificações a sua proteção jurídica é uma só Por isto a ação civil pública se presta à defesa de qualquer destas espécies de meio ambiente natural artificial do trabalho e cultural É interessante notar que o art 1º da Lei n 734785 neste aspecto é redundante embora isto não seja criticável Pois ao prever no inciso I a tutela do meio ambiente pela ação civil pública não seria necessário que lançasse nos incisos III e VI a proteção aos bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico e à ordem urbanística Afinal a expressão meio ambiente do inciso I nos seus aspectos cultural e artificial já abarca os bens e direitos tutelados pelos incisos III e VI da disposição Tem prevalecido o entendimento de que a responsabilidade civil ambiental é objetiva com a adoção da teoria do risco da atividade ou do riscoproveito art 225 da CF cc art 14 1º da Lei n 693881 Em outros termos aquele que por meio de sua atividade aufere lucros vantagens e benefícios deve ser obrigado a reparar eventuais danos ao meio ambiente ainda que sua conduta seja isenta de dolo ou de culpa não se admitindo sequer a invocação das excludentes da força maior ou do caso fortuito Também merece ser rememorada a afirmação feita no Capítulo 13 do v 34 de que são imprescritíveis as ações coletivas para a tutela do meio ambiente especialmente a voltada à reparação dos danos a ele causados Entendese que diante do fato de se tratar de direito inerente à vida fundamental e essencial à afirmação dos povos sendo inclusive antecedente a todos os demais direitos a imprescritibilidade da tutela do meio ambiente seria decorrência implícita do sistema art 226 da CF Conforme decidido pelo STJ Sabemos que a regra é a prescrição e que o seu afastamento deve apoiarse em previsão legal É o caso da imprescritibilidade de ações de reparação dos danos causados ao patrimônio público regra prevista na Constituição Federal de 1988 no art 37 5º Entretanto o direito ao pedido de reparação de danos ambientais dentro da logicidade hermenêutica também está protegido pelo manto da imprescritibilidade por se tratar de direito inerente à vida fundamental e essencial a afirmação dos povos independentemente de estar expresso ou não em texto legal No conflito entre estabelecer um prazo prescricional em favor do causador do dano ambiental a fim de lhe atribuir segurança jurídica e estabilidade com natureza eminentemente privada e tutelar de forma mais benéfica bem jurídico coletivo indisponível fundamental que antecede todos os demais direitos pois sem ele não há vida nem saúde nem trabalho nem lazer este último prevalece por óbvio concluindo pela imprescritibilidade do direito à reparação do dano ambiental Resp 1120117AC 2ª T Rel Min Eliana Calmon j 10112009 25 Vedação do objeto Por meio de Medida Provisória 218035 com efeitos perenizados por força do art 2º da Emenda Constitucional n 32 o Poder Executivo Federal com o beneplácito do Poder Legislativo estabeleceu algumas hipóteses de vedação de cabimento da ação civil pública Conforme o art 1º parágrafo único da Lei n 734785 não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam a tributos b contribuições previdenciárias c Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS e d ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados A vedação é genérica e abarca portanto qualquer ação civil pública proposta por qualquer dos legitimados do art 5º da LACP art 82 do CDC a respeito dos temas ali indicados seja para a tutela dos direitos difusos coletivos ou individuais homogêneos art 81 do CDC O móvel do dispositivo é evidente blindar o Poder Público especialmente o federal principal demandado em sede de processo coletivo no país contra as investidas do Poder Judiciário sobre os seus cofres Pois uma decisão proferida em uma ação civil pública com o escopo de coibir a cobrança de determinado tributocontribuição que se considera inconstitucional ou de autorizar o levantamento de valores vertidos ao FGTS pode representar um rombo no orçamento do Poder Executivo federal estadual distrital ou municipal quem sabe até com a bancarrota da própria administração A doutrina critica duramente este dispositivo seja pela forma como inserido no sistema por medida provisória sem os requisitos da relevância e urgência nos termos do art 62 da CF seja pelo seu próprio conteúdo Afinal é graças a ele que temas sensíveis ao processo coletivo e que poderiam ser solucionados globalmente matéria tributária por exemplo só são tutelados do ponto de vista individual E quem perde com isto Evidentemente o cidadão e a Justiça O primeiro pois obrigado a ajuizar ações individuais em temas uniformes repetidos E a segunda porque obrigada a julgar centenas de milhares de vezes processos absolutamente semelhantes que poderiam ser tutelados coletivamente com menor gasto temporal e financeiro Apesar de todas as críticas a jurisprudência do STJ vem emprestando plena eficácia à disposição especialmente no que tange à vedação de propositura de ação civil pública pelo MP em matéria tributária EResp 771460DF 1ª Seção Rel Min Eliana Calmon DJ 15102007 Resp 850718DF 1ª T Rel Min Luiz Fux DJ 109 2007 EResp 753901DF 1ª Seção Rel Min João Otávio de Noronha DJ 682007 EResp 665773DF Rel Min Denise Arruda DJe 742008 Pensamos que o art 1º parágrafo único da Lei n 734785 configura verdadeira hipótese de impossibilidade jurídica do pedido rectius dos elementos da ação de modo que o ajuizamento de ACP veiculando as pretensões expressamente vedadas pela lei deve acarretar o indeferimento da inicial e a extinção do processo sem julgamento do mérito art 267 cc art 295 ambos do CPC Uma ressalva entretanto deve ser feita para a exata compreensão da vedação do art 1º parágrafo único da Lei n 734785 Tratandose de dispositivo limitador da eficácia da ação civil pública que de certo modo pode ser considerada garantia constitucional art 129 III da CF a sua interpretação há de ser feita de modo bastante restritivo preservando pretensões que objetivem a defesa e a integridade do erário e a higidez do processo de arrecadação tributária ainda que os temas debatidos tangenciem questões relacionadas a tributos contribuições previdenciárias FGTS e outros fundos Já se admitiu assim a ação civil pública que objetive a condenação da empresa concessionária à emissão de faturas de consumo de energia elétrica com dois códigos de leitura ótica informando de forma clara e ostensiva os valores correspondentes à contribuição de iluminação pública e à tarifa de energia elétrica tutela do consumidor Resp 1010130MG 1ª T Rel Min Luiz Fux j 912010 b ação civil pública para anular Termo de Acordo de Regime Especial TARE em que concedidos incentivos fiscais a empresa tutela do patrimônio público STF Informativo 595 c ação civil pública com o objetivo de declarar nulo certificado de entidade assistencial e consequentemente os benefícios fiscais a ela concedidos tutela da moralidade e do patrimônio público STJ Resp 1101808SP 1ª T Rel Min Hamilton Carvalhido j 1782010 d ação civil pública que objetive reconhecer a nulidade de atos administrativos que trouxeram benefício exclusivo a um único contribuinte permitindolhe o recolhimento a menor de ICMS tutela do patrimônio público STJ Resp 903189 1ª T Rel Min Luiz Fux j 16122010 Em todos estes casos entendeuse que as ações não veiculavam pretensões vedadas pelo art 1º parágrafo único da Lei n 734785 Também tem sido admitida ação civil pública em matéria previdenciária revisão de benefícios previdenciários na medida em que o art 1º parágrafo único da Lei n 734785 só obsta pretensões relacionadas às contribuições previdenciárias Lei n 821291 e não a benefícios STJ Resp 946533PR 6ª T Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 1052011 Resp 1142630PR 5ª T Rel Min Laurita Vaz j 7122010 Mas há julgados em sentido contrário exclusivamente para negar legitimidade ativa rectius representação adequada do Ministério Público para o ajuizamento de tal ação STJ Resp 396081RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 292008 Resp 404656RS Rel Min Gilson Dipp j 1712 2002 No PL 51392009 Nova Lei de Ação Civil Pública parecenos haver retrocesso neste ponto É que o art 1º 1º estabelece não caber ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos concessão revisão ou reajuste de benefícios previdenciários ou assistenciais contribuições previdenciárias o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados Ou seja limitase ainda mais a disposição atual art 1º parágrafo único da Lei n 734785 para também não admitir o processamento de ações cujo objetivo seja a concessão revisão ou reajuste de benefícios previdenciários 26 Concomitância de outras ações coletivas O emprego da ação civil pública não impede o manejo concomitante pelos legitimados respectivos da ação popular do mandado de segurança coletivo e mesmo das pretensões individuais correspondentes ou decorrentes Neste sentido basta ver o que consta do próprio art 1º caput da Lei n 734785 a ressalvar expressamente o cabimento da ação popular Por evidente estas ações podem se relacionar pelos fenômenos da coisa julgada litispendência conexão ou continência A respeito remetemos o leitor ao que escrevemos no v 34 desta obra Capítulo 11 3 Legitimidade 31 Legitimidade ativa e representação adequada Diversamente do sistema norteamericano em que certos tipos de ações coletivas podem ser ajuizadas pelo particular desde que comprove ao juiz por meio de uma série de habilidades representar adequadamente os interesses da coletividade interessada no Brasil não se reconhece ao menos para a ação civil pública legitimidade ao particular para a propositura da ação Por aqui a opção adotada foi a de presumir que somente certas pessoas jurídicas algumas de natureza pública MP Defensoria Administração Pública direta e indireta outras de natureza privada associações entidades de classe sindicatos partidos políticos possam representar adequadamente os interesses da coletividade estando a partir daí habilitadas a propor ações para a tutela dos direitos difusos coletivos e individuais homogêneos Certamente sopesou nesta decisão o fato já relatado v 34 Capítulo 2 de haver uma natural tendência à imobilização dos indivíduos na defesa dos interesses e direitos supraindividuais principalmente aqueles de titularidade absolutamente indeterminada direitos difusos ou que não seriam tuteláveis individualmente diante da pequenez da vantagem econômica que poderia ser haurida Com a indicação daqueles que terão entre suas finalidades a defesa da coletividade diminuise bem esta imobilização efeito carona Portanto não há divergência em nosso país quanto à existência de uma presunção legal de que os entes indicados no art 5º da LACP art 82 do CDC os únicos legitimados para a propositura da ação civil pública ação coletiva representem adequadamente os interesses da coletividade podendo propôla Quando se fala em representação por aqui não nos referimos à representação no sentido técnicojurídico da palavra no direito processual civil brasileiro mas sim àqueles legitimados pelo direito positivo de um país a propor uma ação coletiva em benefício do grupo titular do direito ou interesse metaindividual Como bem adverte a doutrina representante aqui deve ser considerado como sinônimo de portavoz o autor da ação coletiva é um portavoz dos interesses da coletividade seu portador em juízo 311 Controle judicial da representação adequada As divergências surgem quando se indaga sobre a possibilidade de o juiz ao receber uma ação civil pública ajuizada pelos entes eleitos pelo legislador afastar a presunção legal de representação adequada e indicar que naquele caso concreto está ausente a representação Ou em outros termos além do controle ope legis de representatividade poderá haver também um controle ope judicis judicial dela como ocorre nos EUA Um primeiro grupo de autores entende que à exceção das associações cuja atuação o art 5º V da Lei n 734785 expressamente condiciona a uma prévia demonstração de representatividade ao magistrado constituição ânua e pertinência temática não poderia o Judiciário negar algo que o sistema expressamente conferiu ao autor da ação coletiva isto é a representatividade adequada Para os adeptos desta teoria o autor da ação coletiva deve à luz das suas finalidades institucionais decidir se há ou não interesse que justifique sua atuação não sendo lícito ao Judiciário assim fazer controle sobre algo que a lei não lhe permitiu Assim o representante do Ministério Público deverá decidir se em determinado conflito consumerista há interesse social que legitime sua atuação art 127 da CF e não o Judiciário Do mesmo modo quem elegerá se os titulares do direito são hipossuficientes art 134 da CF para fins de atuação coletiva é a Defensoria Pública e não o juiz Uma segunda corrente entende que a existência de um controle legislativo prévio não impede que o juiz no caso concreto e à luz do interesse em debate considere que o autor da ação coletiva não representa adequadamente os interesses daquela coletividade Haveria assim para todos os entes eleitos pelo legislador como representantes adequados e não só para as associações uma fase de controle judicial da representação De acordo com esta segunda linha de pensamento e à míngua de previsão legal específica tal controle seria feito à luz das finalidades institucionais do ente legitimado O juiz no processamento da ação coletiva aferiria se além da legitimidade oferecida pela lei o autor tem entre suas finalidades institucionais a defesa do direito ou dos interesses supraindividuais em debate Exemplificando ajuizada uma ação civil pública pelo Ministério Público o Judiciário aferiria se o seu objeto contempla a defesa da ordem jurídica do regime democrático dos interesses sociais ou de direitos individuais indisponíveis art 127 da CF Estando os interesses e direitos em debate fora deste temário finalidade institucional do MP o juiz reconheceria a falta de representatividade adequada dos interesses daquela coletividade convidando outros legitimados com tal fim para assumir a titularidade ativa da ação princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito Exemplo concreto deste fenômeno é o da Súmula 470 do STJ que não reconhece a legitimidade rectius representatividade adequada do MP para pleitear em ACP indenização decorrente de DPVAT em benefício de segurado direito meramente patrimonial e disponível Preferimos a segunda posição controle judicial da representação que atualmente é prevalecente na doutrina e jurisprudência por acreditar que não existem poderes ilimitados frente ao Poder Judiciário que sempre pode controlálos quando provocado art 5º XXXV da CF Não seria diferente em tema de ações coletivas o legislador não deu um cheque em branco para que os legitimados ativos a seu belprazer abusassem da prerrogativa de propor ações coletivas ajuizandoas em temas completamente fora de suas finalidades institucionais e para os quais não lhes foi confiada presunção de representatividade Não existe para nós assim legitimado universal para ações coletivas comuns sempre devendo haver controle judicial da representação por meio da aferição dos interesses em jogo finalidade institucional Neste quadrante nosso país se distancia profundamente do direito norteamericano Lá além da pertinência temática há outros critérios de aferição da capacidade de o autor coletivo representar a coletividade como condição econômica histórico social especialidade no assunto etc Aqui no Brasil à míngua de previsão legal quer parecer que o único critério seguro de aferição judicial da representação adequada que repitase é presumida ope legis presunção relativa é a finalidade institucional pertinência temática Maxima venia de parcela respeitável da doutrina o juiz não tem condições de aferila por outros meios que não seja este sob pena de ativismo judicial incompatível com a segurança jurídica e de risco grave de ser limitado a pretexto de uma representação ideal o cabimento de um semnúmero de demandas coletivas A representatividade adequada dos entes legitimados no art 5º da LACP aferida pelo juiz via controle ope judicis e à luz da pertinência temática e das finalidades institucionais consubstancia hipótese de pressuposto processual específico e não de condição da ação coletiva legitimidade ativa ad causam Assim tal requisito não seria levado em consideração quando da análise da legitimidade processual Nada impede que o autor da ação coletiva seja legitimado para a propositura da ação coletiva mas não preencha o pressuposto processual da representatividade adequada 312 Dúvida quanto ao legitimado ativo representar adequadamente a coletividade Havendo dúvida sobre estar ou não o interesse ou direito em debate na finalidade institucional do órgão proponente deve se permitir o processamento da ação coletiva ampliandose o espectro de tutela aos interesses metaindividuais Afinal quanto mais os órgãos legitimados se envolverem na defesa coletiva dos direitos e interesses melhor para a sociedade e para o próprio Poder Judiciário diminuição do número de ações individuais Eventuais equívocos no processamento da ação coletiva por legitimado ativo despreparado ou sem representação adequada são bem neutralizados no Brasil pelo regime da coisa julgada in utilibus a coisa julgada coletiva em regra só favorece ao indivíduo nunca o prejudicando 313 Reconhecimento da ilegitimidade ou da falta de representação e o princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito Pelo princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito item 3 do Capítulo 7 v 34 apregoase que diante do interesse público primário que norteia o processo coletivo e do número de pessoas que poderão ser beneficiadas pela demanda é necessário que as decisões nele proferidas efetivamente apreciem o conteúdo do conflito evitandose ao máximo a prolação de sentenças terminativas sem apreciação do mérito Para o atendimento a este princípio é fundamental que a técnica processual coletiva permita a flexibilização dos requisitos de admissibilidade da ação e do processo pressupostos processuais e condições da ação Assim o que levaria à extinção sem mérito do processo individual não necessariamente terá o mesmo efeito no processo coletivo Por isto a falta de capacidade do autor da ação coletiva seja por não estar no rol do art 5º da Lei n 734785 seja porque mesmo estando no rol não representa adequadamente o interesse ou direito em debate vg o MP na defesa de direitos individuais patrimoniais disponíveis e sem relevância social não deverá levar à extinção do processo mas sim à convocação pelo juiz edital ou carta de outros legitimados ativos inclusive com representação adequada para assunção do polo ativo da ação permitindose com isto um pronunciamento de mérito sobre o pedido Emblemático neste sentido o art 9º do PLC 51392009 Não haverá extinção do processo coletivo por ausência das condições da ação ou pressupostos processuais sem que seja dada oportunidade de correção do vício em qualquer tempo ou grau de jurisdição ordinária ou extraordinária inclusive com a substituição do autor coletivo quando serão intimados pessoalmente o Ministério Público e quando for o caso a Defensoria Pública sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social podendo qualquer legitimado adotar as providências cabíveis em prazo razoável a ser fixado pelo juiz 314 Características da legitimidade ativa A maioria dos autores aponta que a legitimidade ativa para a propositura da ação civil pública no Brasil é concorrente e disjuntiva É concorrente porque o rol do art 5º da LACP art 82 do CDC contempla mais de um legitimado ativo que ao mesmo tempo pode agir E é disjuntiva tendose em vista que um legitimado ativo não depende da não atuação do outro ou mesmo de sua concordância para a propositura da ação civil pública Absolutamente equivocado pensar por isto que o Ministério Público em virtude de sua ascendência legal sobre o tema art 129 III da CF tenha primazia no ajuizamento da ação civil pública em relação a qualquer outro legitimado ativo Defensoria Administração direta ou indireta e associações Nenhum colegitimado precisa de deferência do MP para ajuizamento da ACP ou mesmo tendo capacidade órgãos públicos para a celebração de TAC Este é o conteúdo e o alcance da característica da disjuntividade Eventual ajuizamento da ação civil pública por mais de um legitimado se resolve por meio das regras de coisa julgada litispendência conexão e continência estudadas no v 34 Capítulo 11 desta obra 315 Formação de litisconsórcio ativo O art 5º 2º e 5º da Lei n 734785 é absolutamente claro quanto à possibilidade de quaisquer dos legitimados ativos formarem litisconsórcio para a propositura da ação civil pública inclusive o Ministério Público dos Estados e o Federal Irrelevante por aqui indagar se os parágrafos referidos autorizam a formação do litisconsórcio ativo pelos colegitimados após a propositura da ação civil pública litisconsórcio ulterior ou se o ingresso deles nesta condição ocorreria a título de assistência litisconsorcial art 54 do CPC vide item 341 deste capítulo infra O relevante é notar que a Lei n 734785 autoriza a união de forças a que título for em prol da tese veiculada na ação coletiva Diante da legitimidade concorrente uma vez formado o litisconsórcio ativo entre colegitimados não resta dúvida de que ele será facultativo porém unitário Afinal a sua formação não é imposta pela lei tampouco pela natureza da relação de direito material debatida Ademais a decisão proferida obrigatoriamente será de mesmo teor para todos os litisconsortes e eventuais substituídos por eles Não se pode olvidar também na forma do art 94 do CDC a possibilidade do ingresso do indivíduo vítima ou sucessor como litisconsorte ou assistente do autor da ação civil pública para a tutela dos interesses individuais homogêneos e para alguns também dos direitos coletivos stricto sensu Nestes casos a coisa julgada formada na ação coletiva será pro et contra de modo a prejudicar eventual utilização oportuna pelo indivíduo da ação individual correspondente ou decorrente vide item 24 do Capítulo 9 v 34 316 Natureza da legitimação Há três correntes bem definidas na doutrina a respeito da natureza da legitimação ativa ad causam no processo coletivo brasileiro Uma primeira corrente mais tradicional entende que sempre seja para a tutela dos direitos e interesses difusos coletivos ou individuais homogêneos a legitimação ativa no processo coletivo brasileiro é extraordinária substituição processual O autor coletivo agiria em nome próprio exclusiva ou concorrentemente ao titular do direito material mas na defesa do direito que não é próprio alheio A grande vantagem desta posição é se aproveitar de um instituto típico e conhecido do processo individual adaptandoo às nuances do processo coletivo Traz entretanto a desvantagem de não representar adequadamente o fenômeno já que não se pode negar que o autor coletivo especialmente nas hipóteses de tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu também é o titular do direito material ou mesmo tem entre suas finalidades institucionais a defesa do bem ou direito objeto da ação de modo que o direito tutelado não é alheio a ele O exemplo da ação popular é bastante emblemático Embora o cidadão aja para a defesa do direito da coletividade não se pode negar que sendo ele também membro da coletividade defende direito próprio é titular de parcela do direito O mesmo se diga quanto à própria legitimidade do MP para a defesa dos interesses sociais art 127 da CF Embora não seja o titular deles insofismável que é uma das suas principais atribuições não sendo o direito em debate portanto alheio aos seus fins institucionais Uma segunda corrente indica ser ordinária a legitimidade ativa no processo coletivo Os adeptos desta posição fixam a premissa de que quando o autor coletivo ajuíza a ação fálo não só para a defesa de interesses alheios mas também de interesses próprios pessoais ou institucionais Haveria assim coincidência de parcela da titularidade do direito material ou dos fins institucionais com a representação processual Os defensores desta tese entretanto ressalvam que ela só teria validade quando se tratasse de direitos e interesses naturalmente coletivos difusos e coletivos stricto sensu Quando os direitos e interesses tutelados pela ação coletiva fossem individuais homogêneos haveria mesmo legitimação ativa extraordinária a título de substituição processual tal qual defendido na primeira posição Ponderam que nestes casos diante da natureza individual do direito o autor coletivo não defende direito próprio tampouco interesse institucional mas sim direito das vítimas e sucessores isto é alheio A terceira e última posição defende que a legitimidade ativa no processo coletivo seria autônoma para a condução do processo selbständige Prozeβführungsrecht De acordo com os defensores desta tese a legitimação autônoma para a condução do processo seria um modelo de legitimação própria sui generis existente exclusivamente no âmbito do direito processual coletivo e em razão dos direitos e interesses metaindividuais que ele tutela Para eles não tem cabimento no processo coletivo a aplicação do modelo de legitimação do processo individual ordinária e extraordinária a qual é baseada exclusivamente na titularidade ou não do direito material No processo coletivo o legislador teria independentemente do conteúdo do direito material a ser discutido em juízo legitimado certas pessoas órgãos ou entidades a conduzir o processo judicial no qual se pretende proteger o direito ou interesse difuso ou coletivo A crítica mais sentida à teoria da legitimação autônoma para a condução do processo advém do fato de ela destoar do padrão do novo processo civil constitucional pois prega na busca por uma concepção genuinamente coletiva o extremo afastamento entre o direito processual e o direito material desrespeitando um dos pilares básicos do processo civil hodierno o da instrumentalidade substancial Dizer que a legitimidade é autônoma em relação ao processo em nada soluciona os problemas da tutela coletiva eis que se abandona a corriqueira classificação baseada na titularidade do direito material e em seu lugar acrescentase uma classificação fundada na lei e nada mais Parcela dos defensores desta corrente ressalva contudo que este modelo de legitimação autônoma não seria aplicável aos direitos e interesses individuais homogêneos que diante de sua natureza individual seguiriam mesmo o padrão da legitimação extraordinária com o autor coletivo defendendo em nome próprio direito alheio Neste aspecto esta parcela de autores aproximaria a terceira corrente das duas primeiras Crêse que com a ressalva do parágrafo anterior que esta terceira corrente é a melhor representante do fenômeno da legitimação ativa no processo coletivo brasileiro Afinal a legitimação nas ações para a defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos não é ordinária pois o atingido pela coisa julgada não é o titular do direito de ação ainda que se diga que o legitimado ativo tenha por finalidade institucional a defesa desses direitos E também não é extraordinária pois tratandose de direitos e interesses naturalmente coletivos não é possível se identificar o substituído o que prejudica a afirmação de que alguém haja em nome próprio na defesa de pessoas indeterminadas sic Melhor mesmo por ora ao menos no estágio atual da ciência jurídica a posição que liberta o processo coletivo do padrão de legitimidade do processo individual ressalvando apenas a aplicação do modelo da legitimação extraordinária para a defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos que é direito individual 317 Legitimados em espécie 3171 Ministério Público Embora não haja ascendência legal do Ministério Público sobre os demais legitimados para a propositura da ação civil pública não há como se negar que é ele o principal artífice do processo coletivo brasileiro até pela indicação do art 129 III da CF no sentido de que é sua função institucional promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos E isto é facilmente explicável a partir da constatação de que não há qualquer tipo de incentivo econômico ao ajuizamento de ações coletivas pelos demais legitimados especialmente pelos de natureza privada associações Principalmente no âmbito dos direitos e interesses individuais homogêneos é muito mais vantajosa uma atuação atomizada com milhares de ações individuais com fixação de honorários em separado do que uma única ação coletiva Além disso é muito menos desgastante do ponto de vista político e emocional e mais barata a propositura da ação coletiva via MP órgão cujos membros em regra são bastante preparados e financiados pelo Estado Por isto não é incomum que órgãos colegitimados à propositura como administração pública e associações prefiram comunicar os fatos ao MP em vez de proporem por si a ação civil pública Isto seria facilmente solucionado se fosse proposto em favor dos legitimados ativos a fixação de uma gratificação financeira de natureza diversa dos honorários advocatícios pelo sucesso na demanda coletiva a ser fixada em vista da importância do bem jurídico tutelado e da extensão dos danos e dos beneficiados pela decisão Dentro da ideia de que a representação adequada é aferida a partir da finalidade institucional do legitimado ativo o art 127 da CF complementado pelas leis de regência da instituição Lei n 862593 e LC n 7593 estabelece que o Ministério Público pode atuar na defesa a da ordem jurídica b do regime democrático c dos interesses sociais e d dos interesses individuais indisponíveis Prevalece o entendimento de que em se tratando de direitos difusos e coletivos stricto sensu o Ministério Público sempre representaria adequadamente os interesses da coletividade Em virtude da indivisibilidade do objeto em debate sempre haveria interesse social na solução do tema Assim em matérias genericamente tratadas como meio ambiente moralidade administrativa saúde segurança pública patrimônio público entre outras o Ministério Público não só estaria legitimado a agir como também representaria adequadamente os interesses da coletividade indeterminada Está completamente superada na jurisprudência a dúvida que havia sobre a legitimidade rectius representação adequada do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública para a defesa do patrimônio público Entendia se anteriormente à edição da Súmula 329 do STJ O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público que como o art 129 IX da CF veda a atuação do MP como representante judicial ou órgão de consultoria de entidades públicas não seria possível que postulasse a reparação do patrimônio público Para isto o sistema teria predisposto a ação popular ou mesmo a atuação da pessoa jurídica de direito público lesada Por óbvio tal argumento não resiste já que sendo o patrimônio público direito difuso o MP tem toda a legitimidade e representação para atuar em sua defesa Ademais não há problema algum no manejo da ACP nesta temática até pela regra da concomitância com a ação popular constante do art 1º caput da Lei n 734785 vide item 25 deste capítulo supra Já quanto aos direitos e interesses individuais homogêneos a cujo respeito não obstante o silêncio do art 129 III da CF há mais dúvida sobre a capacidade de atuação do MP art 25 IV a da Lei n 862593 e art 6º VII d da LC n 7593 a questão é controvertida De um lado há autores a defender que da mesma forma que nas ações coletivas para a tutela dos difusos e coletivos sempre o MP estaria apto a representar a coletividade Isto porque haveria um interesse social na decisão conjunta da questão comum evitandose com isto não só a multiplicidade de ações individuais como também decisões contraditórias nestas demandas Haveria então um interesse social in re ipsa em qualquer ação coletiva para a tutela dos direitos e interesses individuais homogêneos dentro das finalidades institucionais do MP teoria ampliativa De outro há autores a defender que diante das finalidades institucionais do MP art 127 da CF o órgão somente representaria adequadamente a coletividade quando ajuizasse ações coletivas na defesa de interesses individuais indisponíveis ou nos casos de interesse disponível desde que ele tivesse manifesta relevância social repercussão no interesse público teoria restritiva Exemplificativamente ao adotarse a primeira posição o Ministério Público seria um legitimado universal para as ações coletivas de todo o gênero já que em qualquer temário poderia atuar a bem da solução uniforme e generalizada da questão Já se adotada a segunda posição o Ministério Público na tutela dos direitos e interesses individuais homogêneos não poderia atuar em temas de cunho meramente patrimonial e de natureza disponível Assim poderia ajuizar ação para proteger a boafé coletiva direito social à informação para rever contratos do sistema financeiro da habitação direito social à moradia STJ Corte Especial EResp 644821PR Rel Min Castro Meira j 482008 ou para sobrestar processos de execuções extrajudiciais em tutela de direito e interesse de mutuários do Sistema Financeiro de Habitação STJ Resp 1126708PB Rel Min Eliana Calmon j 1792009 para garantir tratamento médico a determinada coletividade direito indisponível à saúde STF RE 407902RS 1ª T Rel Min Marco Aurélio j 2652009 para discutir reajuste de mensalidades escolares direitos indisponível à educação Súmula 643 do STF Mas não poderia atuar para a tutela de direitos disponíveis e sem relevância social alguma como a discussão sobre índice de reajuste de cláusulas de contrato de locação defeitos de fabricação do DVD player de carros de luxo etc Hoje prevalece na jurisprudência superior este segundo entendimento isto é o Ministério Público só representa adequadamente a coletividade quando em sede de direitos e interesses individuais homogêneos tutela interesses indisponíveis ou disponíveis de relevância social Boa prova disto é a Súmula 470 do STJ que não reconhece a legitimidade rectius representatividade adequada do MP para pleitear em ACP indenização decorrente de DPVAT em benefício de segurado direito meramente patrimonial e disponível Além disso já se entendeu que o Ministério Público não tem legitimidade rectius representatividade para ajuizar ação civil pública contra exdirigente de clube de futebol em razão da alegada prática de atos que teriam causado prejuízos de ordem moral e patrimonial à agremiação futebolística em razão da ausência de interesse público STJ Resp 1041765MG Rel Min Eliana Calmon j 2292009 Definir o que é interesse indisponível não é tarefa das mais difíceis vida saúde segurança educação etc A grande dificuldade na adoção desta segunda posição está exatamente em se definir o que seria interesse social relevante o que deixa margem para discussão dos limites de atuação do Ministério Público nas ações coletivas para a tutela dos interesses e direitos individuais homogêneos Há respeitável corrente doutrinária e jurisprudencial no sentido de que em matéria consumerista sempre o Ministério Público poderia ajuizar ações civis públicas para a tutela dos direitos e interesses individuais homogêneos Os adeptos desta tese sustentam que como o art 91 e ss do CDC compõem um capítulo próprio só para reger esta temática teria havido uma opção legislativa pela representação ampla do MP em relação aos direitos do consumidor Mas a jurisprudência superior a respeito do tema é confusa ora corretamente seguindo esta linha e reconhecendo a legitimidade do MP para a defesa dos direitos individuais do consumidor ora negandoa sob o fundamento da falta de relevância social da atuação Já se negou a legitimidade rectius representatividade adequada do MP para a discutir a validade abusividade de cláusula de contrato de locação realizado com apenas uma administradora do ramo imobiliário sob o fundamento de que não havia regência pelo CDC e de que o direito em debate era disponível e sem relevância social Resp 605295MG 5ª T Rel Min Laurita Vaz j 20102009 b reclamar nulidade de cláusula contratual de adesão para aquisição do imóvel tema que apesar de regido pelo CDC seria disponível e não teria relevância social Resp 394759RJ 4ª T Rel p acórdão Min Carlos Fernandes Mathias j 1282008 Por outro lado já se reconheceu a legitimidade rectius representatividade adequada do MP para a discutir cláusulas de contrato de adesão relacionadas a arrendamento mercantil Resp 627495 3ª T Rel Min Humberto Gomes de Barros j 982007 Resp 508889DF 3ª T Rel Min Humberto Gomes de Barros j 1652006 b exigir detalhamento de contas telefônicas STJ Resp 684712DF 1ª T Rel Min José Delgado j 7112006 Conforme já alertamos no item 24 deste capítulo supra apesar de todas as críticas a jurisprudência do STJ vem emprestando plena eficácia ao art 1º parágrafo único da Lei n 734785 especialmente no que tange à vedação de propositura de ação civil pública pelo MP em matéria tributária EResp 771460DF 1ª Seção Rel Min Eliana Calmon DJ 15102007 Resp 850718DF 1ª T Rel Min Luiz Fux DJ 1092007 EREsp 753901DF 1ª Seção Rel Min João Otávio de Noronha DJ 682007 EResp 665773DF Rel Min Denise Arruda DJe 742008 Tem se preservado contudo a legitimidade do MP para o exercício de pretensões que objetivem a defesa e a integridade do erário e a higidez do processo de arrecadação tributária ainda que os temas debatidos tangenciem questões relacionadas a tributos contribuições previdenciárias FGTS e outros fundos Já se admitiu assim a ação civil pública que objetive a condenação da empresa concessionária à emissão de faturas de consumo de energia elétrica com dois códigos de leitura ótica informando de forma clara e ostensiva os valores correspondentes à contribuição de iluminação pública e à tarifa de energia elétrica tutela do consumidor Resp 1010130MG 1ª T Rel Min Luiz Fux j 912010 b ação civil pública para anular Termo de Acordo de Regime Especial TARE em que concedidos incentivos fiscais a empresa tutela do patrimônio público STF Informativo 595 RE 576155DF Rel Min Ricardo Lewandowski c ação civil pública com o objetivo de declarar nulo certificado de entidade assistencial e consequentemente os benefícios fiscais a ela concedidos tutela da moralidade e do patrimônio público STJ Resp 1101808SP 1ª T Rel Min Hamilton Carvalhido j 1782010 d ação civil pública que objetive reconhecer a nulidade de atos administrativos que trouxeram benefício exclusivo a um único contribuinte permitindolhe o recolhimento a menor de ICMS tutela do patrimônio público STJ Resp 903189 1ª T Rel Min Luiz Fux j 16122010 Em todos estes casos entendeuse que as ações não veiculavam pretensões vedadas pelo art 1º parágrafo único da Lei n 734785 Diante da relevância social da postulação também tem sido admitida ação civil pública ajuizada pelo MP em matéria previdenciária revisão de benefícios previdenciários na medida em que o art 1º parágrafo único da Lei n 734785 só obsta pretensões relacionadas às contribuições previdenciárias Lei n 821291 e não a benefícios STJ Resp 946533PR 6ª T Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 1052011 Resp 1142630PR 5ª T Rel Min Laurita Vaz j 7122010 Há julgados do STJ entretanto em sentido contrário e maxima venia sem explicação lógica alguma a não ser a de obstar que o INSS seja alcançado pela atuação do MP Por exemplo sem sentido o precedente que negou a legitimidade do MP rectius representatividade adequada em defesa de direitos de crianças e adolescentes sob guarda de serem inscritas como dependentes de seus guardiões para fins de percepção de benefícios previdenciários STJ Resp 396081RS 6ª T Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 292008 com a ressalva do entendimento da relatora Aqui afirmouse com propriedade que o direito em debate é disponível e não regido pelo CDC Mas esqueceuse completamente do interesse social da medida o que justificaria a atuação do MP No mesmo sentido Resp 404656RS Rel Min Gilson Dipp j 17122002 Tem se entendido que o Ministério Público Federal é considerado órgão da União para fins de determinação de competência art 109 I da CF razão pela qual todas as suas ações devem ser ajuizadas na Justiça Federal Competirá ao juízo federal aferir a legitimidade do MPF para a causa sob a ótica do interesse protegido remetendo a demanda para a Justiça competente nos casos em que lhe entender ausente Neste sentido já se afirmou que em ação proposta pelo Ministério Público Federal órgão da União somente a Justiça federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão ainda que seja sentença negando sua legitimação CC 40534RJ Rel Min Teori Albino Zavascki DJ 1752004 STJ Resp 1057878RS 2ª T Rel Min Herman Benjamin j 2652009 Afinal de contas a simples propositura pelo MPF de Ação Civil Pública não é suficiente para a fixação da competência da Justiça federal CC 35980GO Rel Min Luiz Fux DJ 25 22004 Deste modo havendo concomitância de ações propostas pelo Ministério Público Estadual e pelo Ministério Público Federal a reunião das ações para julgamento conjunto deverá ocorrer no juízo federal que tem competência para apreciar os feitos de interesse do MPF STJ CC 112137SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 24112010 ainda que oportunamente tenha ele poder para reconhecer a ilegitimidade do MPF e devolver o feito para a Justiça Estadual Embora a jurisprudência seja no sentido da exclusividade da Justiça Federal para apreciar ações civis públicas propostas pelo MPF a partir do julgamento da Reclamação 7138 pelo STF Pleno Rel Min Ellen Gracie j 2422011 em que se reconheceu a possibilidade de o Ministério Público Estadual ofertar diretamente reclamação junto ao STF pensamos que é admissível se afirmar ser possível ao Ministério Público Estadual demandar perante qualquer órgão do Poder Judiciário estadual federal ou nacional como é o caso do STJ e do STF Assim em nosso sentir a intervenção do MPF acarreta o deslocamento da competência para a Justiça Federal Mas o MPE pode ajuizar demandas diretamente na Justiça Federal nos casos de sua alçada ainda que sem a participação do MPF 3172 Defensoria Pública Inicialmente é conveniente indicar que o reconhecimento legal genérico da legitimidade da Defensoria Pública da União e dos Estados para a propositura da ação civil pública veio com a Lei n 114482007 Até a entrada em vigor do referido diploma predominava na jurisprudência o entendimento de que a Defensoria Pública não possuía legitimidade ativa para a ação civil pública salvo se a atuasse na representação judicial de associação legitimada para a propositura mas economicamente hipossuficiente e b atuasse como órgão de defesa do consumidor com interesses próprios a defender na forma do art 82 III do CDC Sobre esta última situação o STJ tinha precedente anterior à Lei n 114482007 no sentido que O NUDECON órgão especializado vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro tem legitimidade ativa para propor ação civil pública objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil para aquisição de veículos automotores com cláusula de indexação monetária atrelada à variação cambial Afirmouse neste julgado que no que se refere à defesa dos interesses do consumidor por meio de ações coletivas a intenção do legislador pátrio foi ampliar o campo da legitimação ativa conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC bem assim do artigo 5º inciso XXXII da Constituição Federal ao dispor expressamente que incumbe ao Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor STJ Resp 555111RJ 3ª T Rel Min Castro Meira j 592006 Com o advento da Lei n 114482007 a atuação genérica da Defensoria Pública está sendo objeto de contestação pela ADI 3943 ajuizada pela CONAMP Associação Nacional dos Membros do Ministério Público Na ação o órgão alega que a possibilidade de a Defensoria Pública propor sem restrição ação civil pública afeta diretamente as atribuições do Ministério Público Segundo a associação a lei contraria os arts 5º LXXIV e 134 da Constituição Federal que versam sobre as funções da Defensoria Pública de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que não possuem recursos suficientes Aduz a autora da ADI ainda que aqueles que são atendidos pela Defensoria Pública devem ser pelo menos individualizáveis identificáveis de modo que não há possibilidade alguma de a Defensoria Pública atuar na defesa de interesses difusos coletivos ou individuais diante da indeterminabilidade dos sujeitos A c r e dita m os maxima venia que não há inconstitucionalidade alguma na Lei n 114482007 e mais do que isto que é salutar a legitimidade ativa da Defensoria Pública para o sistema não havendo razões para que o Ministério Público tema a perda de atribuições para a propositura da ACP até por conta da posição restritiva a respeito de necessitados que adotamos Com efeito quando se pensa na atuação da Defensoria Pública em sede de ação civil pública a primeira indagação que naturalmente deve ser feita é sobre a sua representatividade o que passa pela análise de suas finalidades institucionais De acordo com o art 134 da CF e à luz da LC n 8094 Lei Orgânica da Defensoria à Defensoria Pública da União e dos Estados incumbe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus dos necessitados na forma do art 5º LXXIV da CF A Defensoria Pública portanto só tem a representação adequada dos interesses dos necessitados bem menor do que a representação do MP prevista no art 127 da CF para a defesa a da ordem jurídica b do regime democrático c dos interesses sociais e d dos interesses individuais indisponíveis Mas o que seriam necessitados Sobre isto há na doutrina duas posições diametralmente opostas Uma primeira posição absolutamente restritiva indica que o conceito constitucional de necessitado é de ordem estritamente econômica Aduzem os adeptos desta posição que o próprio art 134 da CF ao fazer referência expressa ao art 5º LXXIV da CF já deixaria isto bastante claro vez que a regra fala que o Estado prestará assistência judiciária gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Uma segunda posição ampliativa digamos entende que o conceito de hipossuficiente não é exclusivamente econômico apesar da referência do art 134 ao art 5º LXXXIV da CF Para os seus adeptos além da hipossuficiência econômica realmente relacionada à falta de recursos financeiros haveria hipossuficiência jurídica ou organizacional que seria aquela das pessoas desprovidas de assistência jurídica ou de capacidade de autoorganização ainda que tenham recursos financeiros para isto Para os que defendem esta linha haveria entre as funções da Defensoria Pública algumas típicas e outras atípicas todas bem relacionadas na LC n 8094 Lei Orgânica da Defensoria com as alterações introduzidas pela LC n 1322009 As típicas seriam as realmente relacionadas à incapacidade econômica art 4º I da LC n 8094 inclusive para a propositura de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes art 4º VI da LC n 8094 e de exercer a defesa dos direitos e interesses individuais difusos coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor na forma do inciso LXXIV do art 5º da Constituição Federal art 4º VII da LC n 8094 Já as atípicas seriam aquelas referentes à assistência jurídica de pessoas independentemente de sua capacidade econômica como o exercício da curadoria especial de ausentes o acompanhamento de flagrantes de presos e de adolescentes internados etc vide art 4º e incisos da LC n 8094 Exatamente dentro destas funções atípicas da Defensoria estaria a de promover ação civil pública em favor dos hipossuficientes jurídicos ou organizacionais O autor deste trabalho tem concepção restritiva a respeito deste tema de modo a negar à Defensoria Pública representação adequada de interesses não relacionados à incapacidade econômica O art 134 da CF ao tratar da finalidade institucional da Defensoria Pública faz referência expressa ao art 5º LXXIV da CF o qual é radiante no sentido de vincular o conceito de necessitado ao de insuficiência de recursos Preservadas as autorizadíssimas posições em contrário qualquer interpretação da LC n 8094 no sentido de ampliar o conceito de hipossuficiente para outras searas parecenos esbarrar na letra clara da Carta Constitucional Assim entendese que a Defensoria Pública pode ajuizar ações civis públicas relacionadas ao consumidor desde que entre os beneficiários da postulação estejam pessoas economicamente hipossuficientes como ocorre no tocante a gêneros básicos de alimentação e vestuário pode ajuizar ação para discussão de cláusulas de contratos habitacionais desde que referentes a moradias populares pode demandar em ação coletiva indenização em favor de moradores ou da população ribeirinha atingida por uma enchente ou ilícito ambiental mas desde que os beneficiados sejam pobres Não pode entretanto pretender demandar coletivamente a respeito de gêneros de consumo como carros de luxo e produtos alimentícios de alto custo bacalhau caviar etc discutir em sede da ACP cláusula ilícita de contrato de compra e venda de imóvel de classe média e alta buscar indenização para pessoas atingidas por enchente ou ilícito ambiental em área nobre da cidade A negativa de representação adequada da Defensoria Pública para assuntos não relacionados a hipossuficientes econômicos contudo nem de longe implica na adesão à tese da ADI 3943 ajuizada pela CONAMP Em nenhum momento negamos como faz a CONAMP a legitimidade ou a representação adequada da Defensoria para o ajuizamento das ações coletivas Apenas condicionamos tal atuação ao fato de pessoas economicamente necessitadas serem as titulares dos direitos difusos coletivos ou individuais homogêneos postulados O argumento da CONAMP de que somente após a individualização do beneficiário ou do titular do direito material será possível o reconhecimento de sua condição de necessitado o que em tese afastaria a legitimidade da Defensoria para as ações coletivas cujos sujeitos são indeterminados não nos convence Há determinados tipos de eventos que independentemente da individualização dos titulares do direito material permitem de plano a presunção de que afetam um grupo de pessoas economicamente desfavorecidas a aferição de que potencialmente pessoas economicamente necessitadas serão beneficiadas Um plano econômico que atinja exclusivamente a poupança aplicação financeira geralmente utilizada por população de classe médiabaixa um desmoronamento na encosta de um morro no subúrbio da cidade onde naturalmente vivem pessoas pobres o risco ao meio ambiente onde vive uma colônia de pescadores que em regra são pessoas pobres um reajuste inadequado dos benefícios assistenciais devidos a pessoas idosas ou com deficiência art 203 V da CF questões relacionadas ao sistema penitenciário e direitos humanos dos presos em todos estes temas há uma presunção hominis de hipossuficiência econômica dos titulares do direito material Portanto crêse que a Defensoria Pública tem plenas condições de ajuizar ações civis públicas para a tutela de direitos e interesses difusos coletivos e individuais homogêneos desde que pertinentes a pessoas economicamente necessitadas mesmo que potencialmente Este parece ser o atual entendimento do STJ a respeito do tema No julgamento do Resp 1106515MG 1ª T Rel Min Arnaldo Esteves j 16122010 afirmouse que a Lei 1144807 alterou o art 5º da Lei 734785 para incluir a Defensoria Pública como legitimada ativa para a propositura da ação civil pública Essa e outras alterações processuais fazem parte de uma série de mudanças no arcabouço jurídicoadjetivo com o objetivo de ampliando o acesso à tutela jurisdicional e tornandoa efetiva concretizar o direito fundamental disposto no art 5º XXXV da CF Também no Resp 912849RS 1ª T Rel Min José Delgado j 2622008 entendeuse que a Defensoria Pública tem plena legitimidade para a propositura da ação civil pública que busca auferir responsabilidade por danos causados ao meio ambiente ao consumidor a bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico Houve neste julgamento voto de vista do Ministro Teori Albino no sentido de que a Defensoria Pública só seria legitimada para a defesa dos interesses individuais homogêneos não dos difusos e coletivos vez que somente neles seria possível no momento da liquidaçãoexecução do julgado aferirse a necessidade econômica dos titulares do direito material Eventualmente serão beneficiadas pela decisão proferida na ação civil pública proposta pela Defensoria Pública pessoas que não sejam economicamente necessitadas A indivisibilidade do objeto da ação no caso dos direitos difusos e coletivos stricto sensu ou mesmo a preferência do sistema pelas decisões uniformes no caso dos individuais homogêneos levam a esta afirmação Pode portanto um não necessitado independentemente de prova da incapacidade financeira transportar in utilibus a sentença proferida na ação civil pública proposta pela Defensoria Pública em favor da coletividade de necessitados Em sentido contrário no voto de vista do Ministro Teori Albino no Resp 912849RS 1ª T Rel Min José Delgado j 2622008 no sentido de que a Defensoria Pública só seria legitimada para a defesa dos interesses individuais homogêneos não dos difusos e coletivos indicouse a necessidade de o indivíduo para se beneficiar da sentença coletiva na ACP da Defensoria comprovar a necessidade econômica no momento da liquidaçãoexecução A afirmação da CONAMP de que a atuação da Defensoria Pública nos moldes suprapreconizados afeta diretamente as atribuições do MP chega a causar espécie Primeiro porque como vimos as finalidades institucionais dos órgãos são distintas Segundo porque desde a Lei n 734785 administração direta indireta e associações podem propor ação civil pública E nunca houve qualquer insurgência por parte de órgãos classistas do MP sob o fundamento de que a propositura da ação por eles ofenderia atribuições do MP E terceiro principalmente porque não há problema absolutamente nenhum de eventualmente haver propositura da ação civil pública tanto pelo MP quanto pela Defensoria vg interesse social de pessoas necessitadas As regras relativas à relação entre demandas coletivas já estudadas v 34 item 3 do Capítulo 10 bem resolvem os problemas daí advindos 3173 Administração direta e indireta Os incisos III e IV do art 5º da Lei n 734785 estabelecem que possam propor ação civil pública a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios administração direta bem como a autarquia empresa pública fundação ou sociedade de economia mista administração indireta entre as quais podem ser incluídas as agências reguladoras e as universidades públicas federais estaduais e municipais Absolutamente equivocado por isto precedente do STJ no sentido de que autarquia estadual não tem legitimidade para propor ação civil pública Resp 1011789PR 1ª T Rel Min José Delgado j 562008 Além de a LACP não fazer nenhuma restrição neste sentido o precedente vai de encontro à própria ideia de federação Afinal a União não é ao menos legalmente mais do que o Estado o DF ou o Município O entendimento ademais ignora a interpretação sistemática do inciso IV do art 5º da LACP com o inciso III Pois qual seria a razão para se legitimar o Estado para a propositura da ACP e não se legitimarem as autarquias estaduais quando a União e suas autarquias podem propor ACP Entendese que no tocante a estes legitimados também haja necessidade de ser aferida a finalidade institucional pertinência temática para o reconhecimento da adequada representação Como já alertamos outrora não nos parece haver representantes adequados universais em tema de processo coletivo comum Mesmo a administração direta que de fato tem um rol de atribuições constitucionais muito maior do que qualquer outro legitimado coletivo realização do bem comum precisa agir em conformidade com seus propósitos Do contrário não representará adequadamente a coletividade O Município assim não representaria adequadamente os interesses da coletividade quando por exemplo pretendesse via ACP insurgirse contra a organização do serviço de radiodifusão energia elétrica navegação aviação etc temas completamente fora de sua alçada conforme o art 21 XIII da CF ou a respeito de danos ocorridos fora dos seus limites vg o direito dos consumidores de outro Estado da Federação Mas poderia atuar em tais ações se o fundamento da postulação fosse a defesa do meio ambiente já que o art 225 da CF estabelece que o dever de defendêlo é de todos Do mesmo modo a Petrobrás sociedade de economia mista com controle acionário da União não representaria adequadamente a coletividade quando ajuizasse ação para a tutela da segurança pública Mas certamente estaria dentro de suas finalidades institucionais se o fizesse na defesa do patrimônio ambiental especialmente relacionado aos recursos naturais gás e petróleo Há autores entretanto a sustentar não haver necessidade de demonstração de pertinência temática para os órgãos da administração direta e mesmo para os órgãos da administração indireta autarquias e fundações Se adotado este entendimento os órgãos públicos da administração direta e indireta seriam universalmente legitimados para o ajuizamento de ação civil pública em qualquer tema O art 82 III do CDC autoriza que as entidades ou órgãos da administração direta e indireta destinados à defesa do consumidor ainda que desprovidos de personalidade jurídica possam propor ação civil pública Reconhece a estes órgãos executivos da defesa do consumidor assim personalidade judiciária Este dispositivo deve ser interpretado à luz do microssistema processual coletivo item 9 do Capítulo 7 v 34 para o fim de permitir que qualquer órgão ou entidade da administração direta ou indireta com finalidades próprias a defender ainda que desprovido de personalidade jurídica possa ajuizar em nome próprio e não da pessoa jurídica a que pertença em qualquer tema consumidor meio ambiente moralidade administrativa etc ação civil pública O exemplo sempre lembrado quando se fala do art 82 III do CDC é mesmo o do PROCON que em muitas cidades é uma pasta do Poder Executivo Municipal sem personalidade jurídica Mas dentro da ideia de microssistema uma secretaria municipal ou estadual do meio ambiente com a finalidade específica de atuar em sua proteção poderia perfeitamente em nome próprio não do Município ou do Estado ajuizar ACP na defesa do meio ambiente ou a Controladoria Geral da União poderia propor sem dúvida alguma ação civil pública em prol da defesa da moralidade administrativa 3174 Associações O termo associação abrange uma série de entidades que inicialmente são constituídas como tal art 53 e ss do CC É o caso dos sindicatos entidades de classe cooperativas partidos políticos etc Todos eles têm legitimidade para a propositura da ação civil pública art 5º V da Lei n 734785 Os Centros Acadêmicos nomenclatura utilizada para associações nas quais se congregam estudantes universitários regularmente constituídos e desde que preenchidos os requisitos legais possuem legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa dos direitos individuais homogêneos de índole consumerista dos estudantes do respectivo curso frente à instituição de ensino particular Este foi o entendimento sufragado pelo STJ no julgamento do Resp 1189273SC 4ª T Rel Min Luis Felipe Salomão j 1º32011 Neste mesmo julgado consignouse que a vocação institucional natural do centro acadêmico relativamente aos estudantes de instituições de ensino privadas inserese no rol previsto nos arts 82 IV do CDC e 5º da Lei n 734785 de modo que o art 7º da Lei 987099 deve ser interpretado em harmonia com o art 82 IV do CDC o qual é expresso em afirmar ser dispensada a autorização assemblear para as associações ajuizarem a ação coletiva O STJ também já reconheceu a legitimidade do sindicato de servidores espécie de associação qualificada pelo registro no Ministério do Trabalho para promover ação civil pública na defesa dos direitos individuais homogêneos de seus membros STJ Resp 1199611 2ª T Rel Mauro Campbel Marques j 19102010 Diversamente dos demais legitimados cujo controle judicial da representação é objeto de intenso debate acadêmico quanto às associações previuse expressamente este controle realizado à evidência do preenchimento de dois pressupostos cumulativos a préconstituição há pelo menos um ano requisito este que o juiz pode desconsiderar tendo em vista o manifesto interesse social ou a relevância do bem jurídico a ser protegido art 5º 4º da LACP b a compatibilidade da finalidade institucional da associação com a defesa judicial dos direitos objetos da ação civil pública O primeiro requisito se destina a prevenir abusos na criação de associações com o único e exclusivo objetivo de propor ações civis públicas associações ad hoc sem que haja vínculo associativo nenhum entre os componentes da entidade Entendese que este requisito da constituição ânua só deverá ser exigido das associações em sentido estrito já que entidades como sindicatos partidos políticos e entidades de classe que na origem também são associações se sujeitam a requisitos muito mais rigorosos para sua constituição controle pelo Ministério do Trabalho Justiça Eleitoral de modo que este controle pelo tempo de constituição e funcionamento pode ser dispensado Já a respeito do segundo requisito isto é o vínculo de afinidade temática da associação com o objeto litigioso pertinência temática tem prevalecido interpretação extensiva admitindose que a associação autora não se dedique exclusivamente à defesa dos interesses e direitos protegidos pela ACP art 1º da Lei n 734785 tampouco que a defesa seja a principal finalidade da instituição Em outros termos quanto maior o objeto social da associação autora maior será o rol de bens e direitos que ela terá a capacidade de portar representar em juízo Neste sentido o STJ já pontuou que a ação civil pública pode ser ajuizada tanto pelas associações exclusivamente constituídas para a defesa do meio ambiente quanto por aquelas que formadas por moradores de bairro visam ao bemestar coletivo incluída evidentemente nessa cláusula a qualidade de vida só preservada enquanto favorecida pelo meio ambiente STJ 2ª T Resp 31150SP Rel Min Ari Pargendler j 2051996 Questão interessante e que merece destaque neste instante é a do art 2ºA da Lei n 949497 dispositivo especialmente moldado para as ações coletivas ajuizadas por associações art 5º V da Lei n 734785 e para a tutela dos interesses e direitos individuais homogêneos art 81 III do CDC que até o momento tem sido aplicado e considerado eficaz Estabelece o caput do referido artigo que A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa na defesa dos interesses e direitos dos seus associados abrangerá apenas os substituídos que tenham na data da propositura da ação domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator E o parágrafo único do dispositivo arremata Nas ações coletivas propostas contra a União os Estados o Distrito Federal os Municípios e suas autarquias e fundações a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços A disposição vem na esteira do art 16 da Lei n 734785 com redação pela própria Lei n 949497 e limita a eficácia das sentenças proferidas nas ações coletivas ajuizadas por associações exclusivamente para a defesa dos interesses e direitos individuais homogêneos de seus associados Mais do que isto estabelece ainda que se for o Poder Público o réu destas ações a inicial deverá vir acompanhada de uma ata da assembleia da associação que autorizou a propositura e de relação nominal com endereços de todos os associados domiciliados na Comarca ou Subseção Judiciária O legislador faz no art 2ºA parágrafo único da Lei n 949497 absoluta confusão entre os conceitos de legitimação extraordinária e de representação O art 5º XXI da CF estabelece que as associações quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus associados judicial ou extrajudicialmente Mas o art 5º V da LACP e o art 82 IV do CDC legitimam extraordinariamente as associações à promoção da ação civil pública inclusive para a defesa dos interesses e direitos individuais homogêneos de seus filiados Para solver esta aparente contradição convém destacar que dentro das finalidades institucionais da entidade associativa às quais os filiados já aderiram no momento em que ingressaram na entidade e a que portanto não precisam aderir de novo em assembleia a associação não representa os filiados age em nome alheio na defesa de direito alheio Pelo contrário é legitimada por lei extraordinariamente a defendêlos defesa de direito alheio em nome próprio Consequentemente dentro destas finalidades institucionais a associação não precisa de autorização assemblear alguma que só seria necessária quando ela atuasse em nome dos associados representação fora das finalidades institucionais Eis a razão pela qual esta autorização exigida no art 2ºA da Lei n 949497 não faz sentido algum e é dispensável Pensamos que este dispositivo sofre exatamente as mesmas críticas já feitas ao art 16 da Lei n 734785 item 25 do Capítulo 9 v 34 sendo portanto inconstitucional ineficaz e ilógico Por isto cremos que em breve e pelos mesmos fundamentos invocados no julgamento do Resp 1243887PR STJ Corte Especial Rel Min Luis Felipe Salomão j 19102011 ele seja considerado ineficaz Neste sentido negando aplicabilidade ao disposto no art 2ºA da Lei n 949497 já decidiu o STJ que independentemente de autorização especial ou da apresentação de relação nominal de associados as associações civis constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC gozam de legitimidade ativa para a propositura de ação coletiva Resp 805277RS 3ª T Rel Min Nancy Andrighi j 2392008 Decidiu ainda que a distinção defendida inicialmente por Liebman entre os conceitos de eficácia e de autoridade da sentença torna inócua a limitação territorial dos efeitos da coisa julgada estabelecida pelo art 16 da LACP A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença Mesmo limitada aquela os efeitos da sentença produzemse erga omnes para além dos limites da competência territorial do órgão julgador STJ Resp 411529SP 3ª T Rel Min Nancy Andrighi j 2462008 Contudo caso não se entenda assim convém mais uma vez ressaltar que a limitação aqui narrada é só para as ações coletivas que concomitantemente a sejam ajuizadas por associações b para a tutela de direitos e interesses individuais homogêneos e c no tocante à necessidade de autorização assemblear e relação nominal dos associados com endereço só para as ações ajuizadas contra pessoas jurídicas de direito público Nas ações ajuizadas por MP Defensoria etc ou mesmo nas que objetivem tutelar direitos difusos ou coletivos stricto sensu este dispositivo não é aplicável ainda que a parte demandada seja pessoa jurídica de direito público 3175 A situação especial da OAB Não há a menor dúvida a respeito da legitimidade da OAB para o ajuizamento da ação civil pública Além de constar expressamente do rol de legitimados do Estatuto do Idoso art 81 III da Lei n 107412003 aplicado integrativamente a todo o microssistema processual coletivo item 9 do Capítulo 7 v 34 tal legitimidade advém do art 54 XIV da Lei n 890694 EOAB no sentido de que compete ao Conselho Federal da OAB ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos ação civil pública mandado de segurança coletivo mandado de injunção e demais ações cuja legitimidade lhe seja outorgada por lei Duas questões contudo merecem ser referenciadas A primeira no sentido de que a OAB tanto quanto os demais entes legitimados só pode agir dentro de suas finalidades institucionais qual seja a de defender a Constituição a ordem jurídica do Estado democrático de direito os direitos humanos a justiça social e pugnar pela boa aplicação das leis pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas art 44 I da Lei n 890694 Alguns autores diante da largueza do objeto social da OAB e do entendimento do STF a respeito de sua legitimidade universal para as ações de controle de constitucionalidade Lei n 986899 acabam afirmando que estaríamos diante de um legitimado que não deve demonstrar pertinência temática Não nos parece que isto realmente ocorra A amplitude do objeto social não significa que não haja possibilidade de controle da representação Ademais a legitimidade universal da OAB para ações de controle de constitucionalidade faz sentido à luz do objetivo social da defesa da Constituição de modo que em realidade também é observada a regra da pertinência temática Por exemplo não parece estar entre as finalidades institucionais da OAB a defesa genérica do consumidor não inscrito em seus quadros A segunda questão tem a ver com competência Tem prevalecido o entendimento de que as ações civis públicas propostas pela Ordem dos Advogados do Brasil diante de sua natureza de autarquia de serviço público federal devem ser dirimidas no âmbito da Justiça Federal conforme art 109 I da CF STJ CC 45410SC 1ª Seção Rel p acórdão Min Francisco Falcão j 2892005 Até porque o art 109 I da Constituição não faz distinção entre as várias espécies de ações e procedimentos bastando para a determinação da competência da Justiça Federal a presença num dos polos da relação processual de qualquer dos entes arrolados na citada norma Assim presente a Ordem dos Advogados do Brasil autarquia federal de regime especial no polo ativo da ação a competência para julgála é da Justiça Federal ainda que a postulação não seja para a tutela de direito próprio mas sim de seus membros STF AgRg no RE 266689MG 2ª T Rel Min Ellen Gracie j 178 2004 Este entendimento que é superior e pacífico não conta com a nossa adesão Não faz o mínimo sentido que a OAB ao postular direitos dos associados na forma do art 54 II do EOAB dever de representar em juízo ou fora dele os interesses coletivos e individuais dos advogados demande automaticamente perante a Justiça Federal ainda que não haja interesse de nenhum ente da União Quando a OAB funciona como entidade de classe tutela dos direitos coletivos e individuais homogêneos de seus membros a competência em regra deveria ser da Justiça Estadual mantendose a competência da Justiça Federal apenas quando a entidade atuasse na defesa dos interesses da autarquia especial e não de seus membros O entendimento de que sempre a OAB deva litigar perante a Justiça Federal leva a situações absurdas do ponto de vista do pacto federativo Uma ação coletiva da OAB contra ato da Presidência de um Tribunal de Justiça órgão máximo da Justiça Estadual será processada na Justiça Federal de 1º grau simplesmente porque a OAB é parte sic Na verdade os problemas de competência para o processamento das ações ajuizadas pela OAB é fruto das dificuldades na definição da própria natureza jurídica da entidade Ela é considerada autarquia federal para fins de definição de competência da Justiça Federal e de isenção fiscal art 44 5º do EOAB Mas é considerada associação de classe para não se submeter ao controle do Tribunal de Contas da União como ocorre quanto às demais autarquias federais ou à ingerência funcional ou hierárquica de qualquer órgão da Administração Pública art 44 2º do EOAB 32 Legitimidade passiva Há duas posições na doutrina e na jurisprudência a respeito da legitimidade passiva nas ações civis públicas Uma primeira invoca a aplicação integrativa do art 6º da Lei de Ação Popular Lei n 471765 expresso no sentido de que A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art 1º contra as autoridades funcionários ou administradores que houverem autorizado aprovado ratificado ou praticado o ato impugnado ou que por omissas tiverem dado oportunidade à lesão e contra os beneficiários diretos do mesmo Para os adeptos desta posição haveria no polo passivo da ação civil pública um litisconsórcio necessário por força da lei e simples Uma segunda posição entende que diante da omissão da Lei n 734785 a respeito do tema seria o caso concreto que definiria a natureza do litisconsórcio passivo a ser formado Seriam as vicissitudes do direito material que imporiam a necessariedade casos de unitariedade da relação jurídica ou a facultatividade Em ação civil pública com escopo de anular procedimento licitatório seria indispensável a formação de litisconsórcio necessário entre o órgão licitante e a empresa vencedora do certame vez que a anulação do ato deve ser pronunciada contra ambos unitariedade da relação jurídica material Por outro lado tratandose de ação civil pública ambiental para reparação dos danos ao meio ambiente diante da natureza solidária da responsabilidade civil art 3º IV da Lei n 689881 há facultatividade na formação do litisconsórcio STJ Agr 1156486PR 1ª T Rel Min Arnaldo Esteves j 1242011 Embora durante todo este trabalho sustentássemos a aplicação integrativa do microssistema processual coletivo no caso presente acreditamos na esteira da jurisprudência dominante que a melhor solução é mesmo a de se deixar para o caso concreto a definição da natureza do litisconsórcio passivo na ação civil pública Ilustrativamente o litisconsórcio passivo necessário dos aprovados em concurso público cuja nulidade pode ser decretada em sede de ação civil pública não se impõe porquanto eventual procedência da demanda não é suficiente por si só para demonstrar a comunhão de interesses entre todos os inscritos no certame pois os eventuais aprovados possuem mera expectativa de direito STJ Resp 1164151 5ª T Rel Min Jorge Mussi j 2510 2011 321 Ação coletiva passiva As ações coletivas passivas defendant class action do direito norteamericano são as demandas ajuizadas contra a coletividade isto é aquelas em que se pede o cumprimento de dada obrigação Uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público para impedir a continuidade da greve em serviços públicos essenciais Polícia Metrô servidores da Justiça etc uma ação coletiva para obrigar todo o sistema financeiro bancos e afins a não praticar determinada conduta bem representam demandas em que apesar de também terem como beneficiados a coletividade portanto também são ações coletivas ativas são ajuizadas contra determinado grupo organizado contra uma coletividade determinada Parte da doutrina nega peremptoriamente a existência das ações coletivas passivas Fazemno sob o sólido fundamento de que além da falta da previsão legal não há representantes adequados da coletividade demandada eleitos pelo sistema processual principalmente quando se tratar de direito ou interesses individuais homogêneos art 81 III do CDC Já se decidiu que a discussão quanto à admissibilidade de processos coletivos passivos porém é bastante nova Nos diversos projetos de Códigos Coletivos existentes há divergência quanto ao assunto Como bem observa Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr Curso de direito processual civil v 4 4 ed p 401 entre os diversos projetos atualmente existentes para a elaboração de um Código para Processos Coletivos há a previsão irrestrita de ações coletivas passivas no CódigoModelo para IberoAmérica arts 32 e ss pelo Código de Processo Civil Coletivo elaborado por Antônio Guidi art 28 e pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos apresentado no âmbito dos programas de pósgraduação da UERJ e UNESA arts 42 a 44 O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos elaborado por Ada Pellegrini Grinover por sua vez prevê esta modalidade de ação apenas para a tutela de direito difusos ou coletivos em sentido estrito excluindo os direitos individuais homogêneos Tratase portanto de questão que ainda suscitará muito debate no futuro No estado atual da legislação quanto a processos coletivos porém notadamente considerandose a regra quanto à coisa julgada formada nas ações em que se discutam direitos individuais homogêneos não é possível admitir a apresentação pelo réu de pedido de declaração incidental STJ Resp 1051302DF 3ª T Rel Min Nancy Andrighi j 2332010 A experiência prática contudo tem contrariado tal afirmação na medida em que os exemplos dantes citados são cotidianos e provam a existência das ações coletivas passivas Afinal é o Direito que deve se amoldar à realidade e não o contrário Obviamente ao admitirmos a existência da ação coletiva passiva na esteira de importante parte da doutrina surge a dificuldade adicional de se definir quem então representaria a coletividade demandada E a resposta só pode ser casuística o caso concreto revelará ao órgão julgador se o grupo demandado tem algum órgão representativo geralmente sindicato ou associação de classe capaz de representar adequadamente a coletividade demandada controle judicial da representação adequada Nos exemplos supraalinhavados o sindicato ou a associação dos policiais dos metroviários dos servidores da Justiça bem representaria a coletividade demandada e que pretende fazer a greve a Federação Brasileira dos Bancos FEBRABAN bem pode representar a coletividade das instituições financeiras cuja conduta é pretendida Mas repitase só será cabível a ação coletiva passiva se o juiz for capaz com base em critérios supralegais de aferição número de filiados base territorial de representação idoneidade da entidade etc de determinar a capacidade de a entidade demandada agir em nome do grupo ou categoria demandada Não havendo esta representação adequada não deverá ser admitida a ação coletiva passiva O tema é novo e inspira de fato dificuldades Não se sabe se a sentença proferida na ação coletiva passiva alcançaria também eventuais não associados ou sindicalizados ou se ela é cabível somente para a tutela dos direitos difusos e coletivos art 81 I e II do CDC ou também para a tutela dos interesses individuais homogêneos art 81 III do CDC Só o tempo será capaz de responder com segurança a estas indagações 33 A atuação do Ministério Público como custos legis O art 5º 1º da Lei n 734785 estabelece que nas ações em que o Ministério Público não for parte necessariamente atuará como fiscal da lei e da ordem jurídica Pouco importa a natureza da ação civil pública se para a tutela de direitos e interesses difusos coletivos ou individuais homogêneos se o interesse tutelado é disponível ou indisponível se tenha ou não relevância social em qualquer ação civil pública o MP atuará como órgão opinativo inclusive para que acompanhe o evento e promova se o caso a responsabilização civil e criminal dos responsáveis O representante do MP contudo não é obrigado a opinar favoravelmente aos interesses do autor coletivo A autonomia funcional do MP conquistada com clareza após a CF88 permite que os seus membros atuem conforme sua própria convicção 34 Intervenção de terceiros O estudo do direito processual sob a ótica do direito público sem sombra de dúvida contribuiu para que o fenômeno processual fosse encarado sob uma ótica mais prática mais aderente à realidade e à tutela do direito material A visão instrumentalista da técnica processual sem dúvida é fruto dos influxos publicísticos recebidos pelo direito processual a partir do século XX Com efeito o direito processual civil não pode ser encarado do ponto de vista exclusivo das partes litigantes visão privatista do fenômeno eis que antes de servir de instrumento para o exercício do direito de ação e da defesa é ferramenta para que o Estado na prestação do serviço público jurisdicional faça atuar a vontade concreta da lei direito objetivo pacificando os conflitos em sociedade Daí por que antes de coisa privada das partes ou do juiz o processo é coisa pública e como tal pode e deve alcançar a todos aqueles que de certa forma têm participação ou podem ser atingidos positiva ou negativamente pelos efeitos da decisão que se proferirá Esta é a razão pela qual não se admite mais como no passado uma visão restritiva quanto às hipóteses de intervenção de terceiros no âmbito do processo civil Toda vez que houver a possibilidade de pessoa não integrante da relação jurídica processual ser atingida pelos efeitos da sentença é recomendável se não desejável que seja ela integrada à relação jurídica processual até para que a solução do litígio a aplicação do direito objetivo potencializese e se estenda para todos os envolvidos no conflito A integração por outro lado também é desejável do ponto de vista da pacificação e da economia processual Admitida a premissa de que a coisa julgada só atinge as partes da relação jurídica processual não beneficiando nem prejudicando terceiros art 472 do CPC é certo que a integração à lide daqueles que se interessarem ou a quem possa interessar o julgamento da causa amplia os limites subjetivos da coisa julgada evitando com isto e eis aqui a justificativa do ponto de vista econômico o ajuizamento de uma nova ação para retomada das discussões travadas no primitivo processo Assim é salutar que o Direito encontrando esta possibilidade de atuação do direito objetivo sobre a esfera jurídica alheia terceiros proporcione ou imponha a integração colocando à disposição do magistrado e das partes instrumentos adequados para tanto A questão toda é saber se no âmbito do processo coletivo tal visão ampliativa das hipóteses de intervenção de terceiros tem cabimento especialmente se relevarmos que há regras específicas sobre a coisa julgada que tornam nesta seara o processo coletivo absolutamente distinto do processo individual arts 103 e 104 do CDC cc art 16 da LACP 341 Assistência A nosso ver à luz do art 5º 2º da Lei n 734785 que fala apenas em litisconsórcio nas ações civis públicas será sempre possível a atuação dos demais colegitimados como assistentes litisconsorciais do autor coletivo após o ajuizamento da ação Primeiro porque o assistente litisconsorcial é aquele que apesar de poder ser parte não o foi Ora o colegitimado por óbvio poderia ter ajuizado a demanda coletiva na qual pretende atuar na qualidade de assistente caso em que seria litisconsorte ativo E segundo pois ao contrário do assistente simples que possui inúmeras limitações arts 52 e 53 do CPC o colegitimado que ingressa em ação coletiva passa a figurar e atuar como litisconsorte com todos os ônus e direitos inerentes a tal posição processual Inclusive diante da repercussão e do alcance do direito tutelado em sede coletiva conveniente que o juiz a fim de ampliar a representação e estimular a participação da sociedade no destino da ação coletiva manipule o procedimento à míngua de previsão legal a fim de incentivar a formação de assistência litisconsorcial ativa entre os colegitimados nas ações coletivas por exemplo convidandoos a virem participar da ação coletiva Obviamente o ingresso do colegitimado como assistente litisconsorcial fica dependendo não só da capacidade de atuação na forma do art 5º da Lei n 734785 mas também da aferição da representação adequada daquele interveniente à luz de suas finalidades institucionais 342 Oposição Nos termos dos arts 56 e seguintes do Código de Processo Civil havendo a pretensão de terceiro total ou parcial com relação a direito ou coisa objeto de demanda já ajuizada ou seja com a decisão determinando a citação poderá ser utilizado o instituto jurídico da oposição A oposição nada mais é que uma demanda de terceiro contra o autor e réu de ação já em processamento uma ação bifronte ou se se quiser por uma mesma ação se colima uma dualidade de eficácia A oposição é incompatível com a ação civil pública Primeiro porque o eventual direito objeto de proteção é obviamente coletivo ou seja pertence a uma coletividade de pessoas individualizáveis ou não inexistindo interessado ou entidade que seja seu titular exclusivo até sob pena de perder sua natureza coletiva E segundo porque o ente legitimado não defende em regra direito próprio o que também justificaria a impossibilidade da oposição Caso o terceiro pretenda vindicar a cotitularidade do bem ou direito debatido na demanda coletiva o caso não será de oposição restrita às pretensões exclusivas mas sim de litisconsórcio ou assistência como veremos mais adiante 343 Nomeação à autoria Os arts 62 e 63 do CPC em autêntico instrumento para a correção do polo passivo da demanda autorizam o detentor ou aquele demandado em ação indenizatória por ato praticado por ordem ou instruções de terceiro que nomeie ao autor o verdadeiro legitimado passivo ad causam evitando assim uma eventual sentença terminativa O rol de cabimento da nomeação à autoria é exaustivo de modo que além das duas hipóteses contempladas expressamente na lei arts 62 e 63 do CPC não há no CPC outras situações em que caiba a nomeação Não vemos qualquer incompatibilidade entre o referido instituto e a ação civil pública ao contrário a sua finalidade atende aos objetivos de tais demandas ou seja obter uma solução rápida e útil Nem teria sentido consentir com o prosseguimento da ação contra pessoa evidentemente ilegítima para ocupar o polo passivo da ação coletiva o que depõe inclusive contra o princípio da celeridade processual art 5º LXXVIII da CF Exemplo que pode ser invocado é o de determinado empregado que se encontra em área de preservação ambiental por determinação de seu empregador Demandado deverá indicar na ação civil pública que objetiva a desocupação quem é o real responsável pela violação 344 Denunciação à lide São requisitos indispensáveis para o deferimento da denunciação à lide na forma do art 70 do CPC a pretensão própria do denunciante contra o denunciado e b existência de direito de regresso do denunciante frente ao denunciado A natureza da legitimação ativa nas ações civis públicas autônoma para a condução do processo na qual o postulante atua sem ser o titular do direito material em debate afasta a viabilidade de se discutirem relações próprias entre o denunciante réu e o denunciado ente legitimado No mais ainda que houvesse algum direito de regresso originário de outras relações jurídicas isso não justificaria a sua invocação na ação civil pública Isto porque a denunciação à lide tem como elemento fundamental a economia processual tornando possível a solução de vários conflitos em uma única demanda Utilizada nas ações coletivas iriam ser criados vários incidentes prejudicando o processamento mais célere de tal demanda com prejuízos para os interessados vide arts 13 parágrafo único e 88 ambos do CDC Havendo portanto direito de regresso a ser exercitado pelas partes da ação civil pública que ele seja exercitado pela via autônoma não sendo cabível denunciação à lide em sede de ação civil pública 345 Chamamento ao processo O chamamento ao processo ocorre toda vez que o demandado faz integrar de forma coativa o responsável principal ou o coobrigado no polo passivo da demanda art 77 do CPC A principal hipótese de cabimento e a única que nos interessa em tema de ação civil pública é a do art 77 III do CPC no sentido da possibilidade de o devedor chamar os demais devedores solidários quando exigida total ou parcialmente a dívida comum Temos que será sempre possível a chamada pelo coobrigado dos demais responsáveis pelo evento quando houver a formação de litisconsórcio necessário na ação civil pública algo que como vimos depende do direito material em debate item 32 deste capítulo supra Não porque propriamente seria caso de chamamento mas sim porque com a admissão desta providência evitase a ocorrência de uma nulidade absoluta alegável a qualquer tempo Havendo contudo responsabilidade solidária como no caso de dano ambiental e portanto formação de litisconsórcio facultativo não parece ser possível ampliarse o polo passivo da ação civil pública por meio do chamamento ao processo Afinal admitida a integração do corresponsável correse o risco de se ver deslocada a discussão principal sobre a reparação do dano para outra discussão sem relevo para a causa coletiva qual a cota de responsabilidade de cada um dos demandados chamante e chamados pela reparação Este inclusive foi o móvel que levou o CDC a estabelecer que o fornecedor de produtos se submeta à Teoria da Responsabilidade Objetiva sendo inviável discutir a culpa entre os responsáveis com inegável perda de tempo e prejuízo para os direitos cuja proteção é almejada A única possibilidade de utilização do chamamento ao processo nas ações civis públicas seria na rara hipótese de o demandado ter contratado seguro de responsabilidade art 101 II do CDC caso em que lhe seria lícito fazer integrar a seguradora no polo passivo Há autores contudo a apontar que não há qualquer vedação legal a impedir a utilização do chamamento ao processo coletivo já que o art 88 do Código do Consumidor chamado integrativamente veda apenas a denunciação à lide Alegam que com a ampliação do polo passivo haveria maior possibilidade de reparar o dano ponderação absolutamente respeitável 346 Amicus curiae Nas ações de controle de constitucionalidade O relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes poderá por despacho irrecorrível admitir observado o prazo fixado no parágrafo anterior a manifestação de outros órgãos ou entidades art 7º 2º da Lei n 986899 Temse aí a previsão legal da figura do amicus curiae um terceiro que a convite da corte ou a pedido ingressa no processo com o objetivo de ministrar elementos que possam contribuir para o adequado julgamento da causa A diferença fundamental entre o amicus curiae e o assistente figura mais próxima é a de que este possui um interesse jurídico vinculado a um dos litigantes já que será em alguma medida afetado pela futura decisão judicial O amicus curiae por outro lado não possui um interesse jurídico propriamente dito pois tem o objetivo apenas de que a tutela jurisdicional seja oferecida considerando certos elementos eou informações tidas como relevantes interesse moral econômico acadêmico científico etc Em nosso sentir diante da repercussão e do alcance do direito tutelado em sede coletiva é conveniente que o juiz a fim de estimular a participação da sociedade no resultado da ação manipule o procedimento à míngua de previsão legal a fim de incentivar a intervenção do amicus curiae inclusive convidando entidades representativas dos interesses em jogo para intervirem no feito nesta qualidade Inclusive ousamos sugerir ainda que inexistente disposição legal expressa a possibilidade de intervenção do amicus curiae para outras ações coletivas diversas das de controle concentrado de constitucionalidade especialmente a ação civil pública ora estudada 4 Inquérito civil 41 Generalidades 411 Características finalidades e objeto O inquérito civil é um procedimento de natureza administrativa não jurisdicional regra geral público de caráter préprocessual unilateral facultativo não obrigatório presidido pelo representante do Ministério Público que se destina à colheita de elementos prévios e indispensáveis ao exercício responsável da ação coletiva Duas são as finalidades principais do inquérito civil a tornar possível a obtenção de dados e elementos visando a instruir eventual ação civil pública ação coletiva ou ação civil de improbidade administrativa e b evitar o ajuizamento de demandas sem qualquer embasamento fático eou jurídico Exatamente por isto especial cabimento tem o inquérito civil em sede de ação civil de improbidade administrativa que para alguns é espécie de ação civil pública vez que não é incomum aportarem inúmeras representações no MP com acusações sem nenhum amparo na realidade tudo com vistas a denegrir a imagem e a atuação de agentes públicos especialmente dos agentes políticos A prévia investigação dos fatos via IC permite ao MP o levantamento concreto de dados para só após ser formada a opinião concreta a respeito da veracidade da representação e serem eleitas as eventuais medidas a bem da tutela da probidade administrativa Mas não se pode negar que o inquérito civil acaba funcionando também como base para a atuação de mecanismos extrajudiciais de solução dos conflitos coletivos Afinal em seu bojo corriqueiramente o Ministério Público expede recomendações ao investigado promove audiências públicas para discussão dos direitos e interesses metaindividuais violados e celebra termos de ajustamento de conduta às prescrições legais TAC Inclusive não se pode negar que a simples instauração do inquérito civil já pode alcançar o desiderato buscado pelo Ministério Público qual seja a adequação da conduta do investigado aos ditames legais Pois o simples fato de estar sendo investigado muitas vezes desmotiva o agente a praticar ou prosseguir na prática da conduta que se pretende obstar Evidente pois certo caráter preventivo inibitório do inquérito civil Por exemplo sabendo que o Ministério Público está investigando denúncia sobre desmatamento ilícito ou acerca da alienação de lotes urbanos cujo projeto de loteamento ainda não fora concluído a simples instauração do inquérito civil com a requisição de informes pode levar os investigados a abandonarem as práticas que se pretende coibir O objeto principal do inquérito civil é mesmo a investigação sobre a ofensa aos direitos e interesses difusos coletivos e individuais homogêneos Esta é a interpretação adequada à luz do art 129 III da CF que o relaciona diretamente ao manejo da ação civil pública que tem exatamente este objeto à luz do art 81 do CDC Mas há respeitável posição doutrinária no sentido de que o inquérito civil também se prestaria para apurar lesão ou ameaça de lesão a direito individual já que entre as finalidades institucionais do MP estaria também a tutela de direitos individuais indisponíveis vida saúde etc Nestes casos se ao final do inquérito civil o representante do MP concluir que a lesão ou ameaça de lesão não atinge um dos bens e direitos incluídos na finalidade institucional do órgão art 127 da CF promoverá o seu arquivamento 412 Previsão legal A previsão legal do inquérito civil é encontrada no art 129 III da CF e nos arts 8º 1º e 9º da Lei Federal n 734785 embora também haja normas estaduais a disciplinar o tema no âmbito dos Ministérios Públicos dos Estados O inquérito civil também tem previsão em diversos atos internos portarias resoluções provimentos dos Ministérios Públicos Federal e Estaduais Estes atos internos entretanto de 2007 em diante tiveram que se adequar aos termos da Resolução n 23 editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público de 17 de setembro de 2007 Conforme o art 16 da referida resolução Cada Ministério Público deverá adequar seus atos normativos referentes a inquérito civil e a procedimento preparatório de investigação cível aos termos da presente Resolução no prazo de noventa dias a contar de sua entrada em vigor A Resolução n 232007 do CNMP com posteriores alteraçõescomplementações pelas Resoluções ns 352009 e 592010 também do CNMP veio literalmente para suprir um absoluto vazio que existia a respeito do tema Embora possa ser criticada a forma como resolvido este problema por meio de elaboração de norma por órgão de cunho absolutamente administrativo e não legislativo não há como se negar ter referida resolução resolvido a forma lacônica como tratado o tema na Lei n 734785 Embora tratado no âmbito da Lei de Ação Civil Pública não resta dúvida absolutamente alguma na doutrina e na jurisprudência de que o inquérito civil pode ser empregado toda vez que o Ministério Público tiver legitimidade para a propositura da ação coletiva Consequentemente plenamente manejável o inquérito civil antes do ajuizamento da ação civil de improbidade administrativa que para alguns é espécie de ação civil pública Lei n 842992 ou da ação coletiva para aqueles que acreditam na autonomia de tal catalogação 413 Legitimidade Somente ao Ministério Público é outorgada a possibilidade de instaurar e presidir o inquérito civil e a mais nenhum outro legitimado para propositura da ação civil pública art 5º da Lei n 734785 e art 82 do CDC Costuma ser apontado que a exclusividade conferida ao Ministério Público para a instauração de inquérito civil é justificável haja vista as suas relevantes funções institucionais o que não estaria presente nos demais colegitimados Não parece totalmente correta tal afirmação Há outros órgãos públicos com relevância institucional de mesma envergadura do MP que não têm legitimidade para a instauração de inquérito civil Defensoria Pública O que justifica ao menos no atual momento histórico a existência desta exclusividade da instauração do inquérito civil pelo MP é o fato de este órgão ter poder investigatório e de coerção na obtenção de provas inclusive sob pena de responsabilidade criminal Pois o inquérito civil sem estes poderes instrutórios seria um instituto jurídico totalmente inútil É isto que distancia o MP por exemplo da Defensoria Pública que não tem poderes de investigação tão amplos Obviamente os demais colegitimados para a propositura da ACP inclusive a Defensoria também podem amealhar elementos para formação do convencimento pelo ajuizamento ou não da ação Mas a eles restam exclusivamente os meios ordinários como a produção antecipada de provas ou o pedido de informações e certidões junto ao Poder Público se o caso 414 Facultatividade O inquérito civil é dispensável para a propositura da ação civil pública como ocorre com o inquérito policial desde que o membro do Ministério Público já tenha por outros meios coligido elementos suficientes para a propositura da ação art 1º parágrafo único da Resolução n 23 do CNMP 42 Instauração do inquérito civil 421 Formas de instauração Nos termos do art 8º 1º da Lei n 734785 e do art 2º 1º a 4º da Resolução CNMP n 232007 a instauração do inquérito civil poderá ocorrer a de ofício b por provocação ou c por designação Ocorrerá de ofício quando o representante do MP no uso de suas atribuições tiver conhecimento por meio de comunicações verbais por órgãos de imprensa ou mesmo por constatação pessoal de atos ou fatos que possam implicar em atos atentatórios aos direitos e interesses metaindividuais tuteláveis pelo MP vide art 127 da CF Será instaurado por provocação quando o representante do Ministério Público acolher representação de interessado pessoa física ou jurídica ou de autoridade judicial administrativa ou legislativa clamando pela apuração dos fatos E se dará por designação quando o ProcuradorGeral de Justiça ou da República o Conselho Superior do Ministério Público MPE a Câmara de Coordenação e Revisão MPF ou demais órgãos superiores do Ministério Público determinarem a investigação Nos casos de delegação de atribuição originária a instauração do inquérito civil poderá se dar também por determinação do ProcuradorGeral ou do órgão superior do MP CSMP ou Câmara de Coordenação e Revisão Tal providência é bastante comum nas hipóteses em que o Conselho Superior rejeita a promoção de arquivamento da representação e determina o ajuizamento da ação civil pública por um novo membro do MP art 9º 2º da LACP Não sendo o caso de representação absolutamente inepta sem menção ao fato a ser investigado apócrifa e sem indicativos mínimos de convicção etc ou de fatos já solucionados ou que já tenham sido investigados caso em que o Promotor de Justiça ou o Procurador da República procederão ao arquivamento da representação art 9º da Lei n 734785 art 5º da Resolução CNMP n 232007 o representante do MP dará início ao procedimento investigativo determinando a abertura de procedimento preparatório de inquérito civil investigação preliminar ou determinará a própria instauração de inquérito civil art 129 III da CF cc art 8º 1º da Lei n 734785 podendo ainda em sendo o caso ocorrência de concomitante ilícito penal requisitar a instauração de inquérito policial art 22 da LIA Não há impedimento entretanto para que o representante do Ministério Público já tendo elementos suficientes para a formação de seu convencimento peças recebidas diretamente de autoridades judiciárias ou administrativas procedimentos administrativos conduzidos e concluídos por Comissão Processante na forma do art 15 da LIA cópia de pareceres ou decisões do Tribunal de Contas etc ajuíze diretamente a ação coletiva independentemente de qualquer ato prévio de investigação que repitase é facultativa Sendo necessária a instauração do inquérito civil de acordo com o art 4º da Resolução CNMP n 23 de 1792007 será baixada portaria numerada em ordem crescente renovada anualmente devidamente registrada em livro próprio e autuada contendo I o fundamento legal que autoriza a ação do Ministério Público e a descrição do fato objeto do inquérito civil II o nome e a qualificação possível da pessoa jurídica eou física a quem o fato é atribuído III o nome e a qualificação possível do autor da representação se for o caso IV a data e o local da instauração e a determinação de diligências iniciais V a designação do secretário mediante termo de compromisso quando couber VI a determinação de afixação da portaria no local de costume bem como a de remessa de cópia para publicação Referida disposição ainda indica que se no curso do inquérito civil novos fatos indicarem a necessidade de investigação de objeto diverso do que estiver sendo investigado o membro do Ministério Público poderá aditar a portaria inicial ou determinar a extração de peças para instauração de outro inquérito civil respeitadas as normas incidentes quanto à divisão de atribuições Vale a nota de que a instauração de inquérito civil sem a observância rigorosa dos requisitos supra não acarreta ab initio a nulidade do procedimento investigativo mas se comprovado o prejuízo à apuração real dos fatos ou à defesa do investigado vg não definição do fato a ser investigado isto pode acarretar a nulidade da investigação inclusive permitindo o trancamento do inquérito civil conforme veremos a seguir O art 138 do CPC é aplicado ao inquérito civil para estabelecer que não pode presidir o inquérito civil o promotorprocurador que estiver impedido art 134 do CPC ou suspeito art 135 do CPC Assim exemplificativamente não pode instaurar e presidir o inquérito civil o Promotor de Justiça que presenciou os fatos a serem investigados vez que não tem isenção suficiente para ser concomitantemente testemunha e presidente do inquérito Questão a nosso ver interessante é a da suspeição do membro do Ministério Público para o inquérito civil quando residir no local em que ocorreu o dano especialmente ambiental Tem se entendido que em se tratando de matéria que diz respeito indistintamente a todos os integrantes da comunidade não há de se reconhecer a suspeição do promotor ou do juiz mesmo que também atingidos pelo dano Do contrário os juízes e promotores seriam suspeitos em todas as causas que discutissem interesse como dano ambiental em que por exemplo se estaria discutindo problema de qualidade de água pois há evidente interesse em que suas casas também sejam abastecidas por água potável ou então em ações em que se discute a constitucionalidade de tributos federais os quais todos os juízes também são obrigados a recolher STJ Resp 734892SP 1ª T Rel Min Luiz Fux j 1422006 4211 Direito de representação Qualquer pessoa do povo tem o direito de representar ao Ministério Público sobre a ocorrência de atos ofensivos aos interesses e direitos metaindividuais a fim de que seja instaurada a investigação necessária destinada à apuração dos fatos Tratase sem dúvida alguma de uma forma de controle popular da Administração Pública tanto quanto a ação popular do art 5º LXXIII da CF Na verdade tal direito decorre do art 5º XXXIV a da Constituição Federal que assegura a toda e qualquer pessoa o direito de peticionar gratuitamente direito de petição aos poderes públicos constituídos tanto para a defesa de direito próprio quanto para reclamar da ocorrência de ilegalidades ou de abuso de poder E vem na esteira também da regra do art 6º da Lei n 734785 Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público ministrandolhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicandolhe os elementos de convicção Diversamente dos servidores públicos que terão o dever de informar vide item infra o dispositivo garante a qualquer interessado a faculdade de comunicar às autoridades constituídas fatos que ofendam os direitos e interesses difusos coletivos e individuais homogêneos Nenhuma sanção pode ser atribuída ao particular a não ser a pecha de falta de cidadania pelo fato de preferir não levar ao conhecimento das autoridades referidos fatos Os dispositivos citados entretanto não garantem ao representante o direito de ver iniciada uma investigação tampouco concedem ao particular um salvoconduto para apresentar representação infundada e com nítida finalidade de causar indevida persecução contra o acusado Neste sentido já pronunciou o STJ que o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder assegurado pelo art 5º XXXIV a da CF tem natureza instrumental é direito assegurado ao cidadão de ver recebido e examinado o pedido em tempo razoável e de ser comunicado da decisão tomada pela autoridade a quem é dirigido Nele não está contido todavia o direito de ver deferido o pedido formulado Por isto o direito de representação por improbidade administrativa previsto no art 14 da Lei 842992 não compreende o de ver necessariamente instaurado o processo de investigação caso não haja início de prova considerada razoável para tanto A discussão sobre a existência ou não de provas suficientes para instauração ainda mais em se tratando de prova que estaria não no processo mas arquivados na própria Câmara Legislativa não pode ser dirimida em mandado de segurança que não comporta investigação probatória dessa dimensão RMS 16424DF 1ª T Rel Min Teori Albino j 552005 Tanto é assim que o art 339 do Código Penal além do art 19 da LIA criminaliza a conduta daquele que dá causa à instauração de investigação policial de processo judicial instauração de investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém imputandolhe crime de que o sabe inocente 4212 Dever de representação informação Diferentemente do particular os servidores públicos não têm a faculdade de informar sobre a ocorrência de fatos que constituam o objeto da ação civil pública mas sim o dever legal de assim agir De fato o art 6º da Lei n 734785 supratranscrito é claro neste sentido Também o disposto no art 7º da Lei n 734785 prevê que Se no exercício de suas funções os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis conduta esta que não depende do trânsito em julgado da sentença para ser tomada pelo magistrado O não cumprimento pelo servidor público do dever de representação ou dever de informação implica na prática do crime de prevaricação nos termos do art 319 do Código Penal podendo ainda dar ensejo ao ato de improbidade administrativa previsto no art 11 II da Lei n 842992 4213 Forma da representação Nos termos do art 14 1º da Lei n 842992 aplicada integrativamente por conta do microssistema processual coletivo vide item 9 do Capítulo 7 v 34 a representação é ato solene de modo que será necessariamente escrita Caso seja apresentada oralmente deverá ser reduzida a termo pela autoridade receptora da representação Nela constarão além da qualificação completa do representante nome endereço profissão etc as informações sobre o fato e sua autoria preferencialmente com indicação da qualificação nome endereço profissão etc do representado Apenas as questões fáticas precisam ser indicadas pelo representante vez que a qualificação jurídica da conduta e as eventuais medidas administrativas e judiciais a serem tomadas instauração de procedimento afastamento preventivo do funcionário investigado ajuizamento de ação civil pública pedido de antecipação de tutela etc ficam a cargo do órgão representado que é mesmo quem tem qualificação para definir as providências Nada impede entretanto que o interessado sugestione medidas a serem tomadas pelo representado algo que por óbvio não tem caráter vinculativo Caso o representante conheça provas a respeito dos fatos deverá indicálas na representação ou até mesmo juntálas caso as tenha em seu poder provas escritas embora o dever de investigar seja mesmo da autoridade representada Ausentes os requisitos considerados necessários para a apuração dos fatos o representante será intimado por qualquer meio idôneo para complementar a representação sob pena de arquivamento sumário 4214 Representação anônima apócrifa Questão interessante é a da possibilidade de a representação ser anônima apócrifa especialmente frente à regra do art 5º IV da CF que veda o anonimato na manifestação do pensamento Embora o art 2º II da Resolução n 23 do CNMP seja claro no sentido de que deverá constar da representação a qualificação mínima daquele que a apresente e onde possa ser localizado não se pode negar a possibilidade de a investigação ter início com base em denúncia anônima até porque é dever de ofício da autoridade representada ministerial a apuração de fatos ilícitos chegados a seu conhecimento na defesa do interesse público Isto aliás é o que aparenta indicar o 3º do referido dispositivo O conhecimento por manifestação anônima justificada não implicará ausência de providências desde que obedecidos os mesmos requisitos para as representações em geral constantes no art 2º inciso II desta Resolução O tema em discussão semelhante foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal que na linha do voto do Ministro Carlos Ayres Britto assinalou haver uma distinção entre manifestação de pensamento e delação anônima para fins penais sendo que a manifestação do pensamento é a veiculação de algo elaborado pela mente é o produto de uma reflexão logo traduzse numa doutrina tese crítica ponto de vista ou opinião racionalmente fundamentada podendo ser concluído que delações anônimas na esfera penal não passam de simples notícias de fatos empíricos legalmente descritos como infrações penais Ocorre que referida posição foi vencida prevalecendo a tese de que não serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem identificação da autoria consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade nos campos cível e penal de quem a implemente STF HC 84827TO Rel Min Marco Aurélio j 782007 DJ 23112007 MS 24405DF Rel Min Carlos Velloso j 3122003 DJ 234 2004 Respeitada a convicção em sentido contrário pensase que a eventual apresentação de representação anônima poderá justificar a apuração dos fatos e eventualmente até a instauração do inquérito civil Afinal vige no âmbito da apuração do fato o princípio da oficialidade art 2º I da Resolução n 23 do CNMP de modo que todo o fato que chegue ao conhecimento do MP principalmente se concomitantemente configurar crime deve ser apurado ainda que a denúncia seja anônima Evidentemente a autoridade ministerial diante de representação anônima deverá agir com muito mais cautela e discrição na apuração dos fatos Primeiro porque é sabido que o anonimato pode sustentar informações falsas e reveladas por conta de interesses escusos do representante contra o representado inimizade política intrigas pessoais etc E segundo pois a seriedade da acusação fica abalada pelo fato de o representante não ter nada a perder vez que anônimo dificilmente será identificado para os fins de persecução pelo crime do art 339 do Código Penal Por isto de se permitir a apuração dos fatos com base em denúncia anônima apenas se a representação indicar elementos mínimos e sérios de convicção que viabilizem ao menos a instauração de um procedimento investigativo preparatório que possa levar à descoberta real dos fatos No PL 51392009 Nova Lei de Ação Civil Pública houve opção expressa em se permitir a investigação de fatos com base em denúncia anônima De acordo com o art 51 2º do citado PL É autorizada a instauração de inquérito civil fundamentado em manifestação anônima desde que instruída com elementos mínimos de convicção 422 Conflito de atribuições entre Ministérios Públicos Há conflito de atribuições entre membros do Ministério Público quando dois ou mais deles divergem sobre quem tem atribuição para instaurar o inquérito civil e consequentemente propor eventual ação civil pública O conflito é negativo quando os membros diversos do Ministério Público declinam de investigaratuar Do contrário o conflito será positivo quando eles se consideram com atribuição para o evento Tratandose de membros pertencentes ao mesmo órgão do Ministério Público o conflito será decidido pelo ProcuradorGeral de Justiça conflitos entre membros do Ministério Público do mesmo Estado ou pelo ProcuradorGeral da República conflito entre membros do Ministério Público da União que tem ascendência hierárquicoadministrativa sobre ambos os membros art 10 X da Lei n 862593 Após decidir se há realmente o conflito indicará qual dos Promotores de Justiça ou Procuradores da RepúblicaTrabalho deverá atuar no caso Caso haja entretanto conflito de atribuições entre membros de órgãos distintos do MP MPE de um Estado versus MPE de outro Estado MPE versus MP da União a competência para dirimilo é do STF art 102 I f na interpretação dada pelo próprio STF no julgamento da Ação Cível Originária 853 Pleno Rel Cezar Peluso j 832007 Afinal o ProcuradorGeral da República não tem ascendência funcional sobre membros do Ministério Público Estadual mas apenas sobre membros do Ministério Público da União art 128 I e 1º da CF 423 Investigação preliminar procedimento preparatório de inquérito civil Havendo dúvida sobre a própria veracidade do fato a investigar pode o representante do Ministério Público antes mesmo da instauração do inquérito civil determinar a realização de um procedimento investigatório prévio procedimento preparatório de inquérito civil com o escopo de formar o préconvencimento da autoridade ministerial sobre a viabilidade ou não de dar início a uma investigação formal inquérito civil A investigação preliminar teria por finalidade a obtenção de informações preambulares ou complementares sobre o fato representado delatado ou noticiado Por meio dela se possibilitaria o diagnóstico a respeito da eventual ocorrência de algum evento justificador da instauração de inquérito civil ou do ajuizamento da ação civil pública A disciplina normativa do procedimento preparatório de inquérito civil é encontrada no art 2º 4º a 7º da Resolução CNMP n 232007 Tais dispositivos estabelecem que o procedimento preparatório deverá ser autuado com numeração sequencial à do inquérito civil e registrado em sistema próprio mantendose a numeração quando de eventual conversão O procedimento preparatório deverá ser concluído no prazo de 90 noventa dias prorrogável por igual período uma única vez em caso de motivo justificável Vencido este prazo o membro do Ministério Público promoverá seu arquivamento ajuizará a respectiva ação civil pública ou o converterá em inquérito civil Não se deve confundir contudo o procedimento preparatório de inquérito civil ou mesmo o próprio inquérito civil com o procedimento administrativo de acompanhamento e fiscalização previsto na tabela unificada de feitos criada a partir da Resolução n 632010 do CNMP Este último é o procedimento destinado ao acompanhamento e fiscalizações de cunho permanente ou não de fatos e instituições e de políticas públicas e demais procedimentos não sujeitos a inquérito civil instaurado pelo Ministério Público que não tenham caráter de investigação cível ou criminal de determinada pessoa em função de um ilícito específico Tratase portanto de um procedimento não investigativo cujo objeto é o de acompanhar determinado evento entidade ou fundação exatamente para se assegurar de que não haverá ofensa aos direitos e interesses da coletividade 424 Efeito da instauração Conforme o art 26 do Código de Defesa do Consumidor o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em 30 dias se o serviço ou produto for não durável e em 90 dias se o serviço ou produto for durável contados a partir da entrega efetiva do produto ou do término do serviço Contudo o 2º do dispositivo estabelece que obsta a decadência ie o prazo não corre a enquanto não houver resposta oficial da reclamação do consumidor ao fornecedor e b enquanto não for concluído inquérito civil instaurado a este respeito Temse portanto como efeito da instauração do inquérito civil o de obstar o curso do prazo decadencial nas relações de consumo Acreditase à luz da ideia de microssistema processual coletivo item 9 do Capítulo 7 v 34 que esta regra é aplicável a qualquer objeto tutelável pela ação civil pública e não apenas ao consumidor Assim também não haveria decadência do direito enquanto estivesse em curso inquérito civil para apurar o evento E acreditase também que esta regra anômala de impedimento do curso do prazo decadencial se aplica às hipóteses de prescrição art 27 do CDC pese o veto ao art 27 parágrafo único do CDC Assim estaria obstado o curso da prescrição reparatória individual e coletiva enquanto estivesse em curso inquérito civil do MP para apuração do evento 425 Medidas contra a instauração do inquérito civil Embora se reconheça que o simples fato de ser investigado já cause certo dano à imagem regra geral não há recurso contra a instauração do inquérito civil Em alguns Estados da Federação as leis que tratam da atuação do Ministério Público preveem recurso contra a instauração do inquérito Por exemplo no Estado de São Paulo o art 108 da Lei Complementar n 73493 permite dois recursos no âmbito do inquérito civil a do indeferimento da representação para a instauração no prazo de 10 dias contados da ciência da decisão e b da decisão que determina a instauração no prazo de 5 dias possuindo efeito suspensivo Há autores que entendem ser inconstitucional tal dispositivo já que estaria sendo regulada questão referente à Lei de Ação Civil Pública portanto direito processual de competência exclusiva da União Tal entendimento contudo máxima vênia é equivocado vez que as normas sobre inquérito civil são de procedimento não de processo como tal na competência concorrente do Estado federado art 24 XI da CF Temse admitido entretanto embora apenas em situações absolutamente excepcionais quando comprovada de plano a atipicidade de conduta causa extintiva da punibilidade ou absoluta falta de indícios de autoria o trancamento de inquérito civil pela via do mandado de segurança ou mesmo do habeas corpus STJ RMS 30510RJ 2ª T Rel Min Eliana Calmon j 17122009 Não vemos qualquer inconveniente nesta interpretação até porque a natureza do inquérito é de procedimento meramente administrativo sujeitandose por óbvio ao controle jurisdicional Pensamos também ser possível o trancamento do inquérito civil por outros dois fundamentos além dos já indicados Primeiro por excesso de prazo isto é quando a investigação demorar tempo incompatível com a seriedade que se espera do ato tudo a fim de não permitir que o indivíduo fique eternamente sob o jugo da investigação ministerial o que evidentemente causa prejuízo à dignidade e à imagem pessoal do servidor público Aqui vale lembrar que a Resolução n 23 do CNMP é bastante benevolente com a questão do prazo para conclusão do inquérito civil vez que em seu art 9º prevê o prazo de um ano para sua conclusão mas permite a prorrogação por tantas vezes quanto forem necessárias tudo em vista de decisão fundamentada do seu presidente Embora o parágrafo único do dispositivo até permita que cada Ministério Público no âmbito de sua atribuição limite o número de prorrogações não se acredita que esta limitação seja realmente efetiva o que nos permite sustentar a possibilidade de controle judicial do tempo e da objetividade da investigação E segundo quando a investigação for conduzida de modo genérico sem vínculo com o seu objeto específico o que pode se dar inclusive a partir da falta de indicação precisa na própria portaria de instauração do inquérito civil do fato a ser investigado art 4º I in fine da Resolução CNMP n 232007 Por fim vale destacar que o art 5º da Resolução CNMP n 23 de 1792007 embora não preveja recurso contra a instauração do inquérito civil prevê o cabimento do recurso administrativo no prazo de 10 dias contra a decisão ministerial de arquivamento da representação caso em que a representação e os fundamentos de rejeição da instauração serão encaminhados juntamente com as razões de recurso ao órgão superior do Ministério Público Conselho Superior ou Câmara de Coordenação e Revisão para julgamento 43 Instrução do inquérito civil 431 Poderes instrutórios do membro do MP A instrução do inquérito civil será presidida por membro do Ministério Público a quem for conferida essa atribuição nos termos da lei o qual terá poderes de promover pessoalmente a coleta de todas as provas lícitas a bem da efetiva apuração dos fatos descritos na portaria de instauração do inquérito não de outros Os poderes instrutórios do MP na verdade decorrem do disposto no art 129 VI da CF que lhe garante a prerrogativa de expedir notificações e requisitar informações e documentos para instruir os procedimentos administrativos de sua competência bem como do disposto na Lei n 862593 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público que especialmente no art 26 disciplina a questão De acordo com o citado dispositivo basicamente três gamas de deverespoderes podem ser aplicadas a bem da exata apuração dos fatos investigados a Deverpoder de oitiva consistente na possibilidade de o MP expedir notificações para colher depoimentos de qualquer pessoa sob o compromisso de dizer a verdade falso testemunho e sob pena também de não comparecendo imotivadamente ser conduzido coercitivamente pela força pública respeitadas as hipóteses em que o notificado só prestará depoimento perante ProcuradorGeral art 26 1º da LOMP Nesse rol evidentemente não se inclui a pessoa que está sendo investigada que poderá ser convidada para ofertar subsídios ou esclarecimentos que queira fazer sobre o fato E na hipótese de desatendimento do convite essa circunstância deverá ser registrada nos autos do inquérito descabendo sua condução coercitiva Por outro lado caso compareça não pode o investigado ser forçado a prestar compromisso de dizer a verdade tampouco ser obrigado a responder a perguntas formuladas pelo promotor ou procurador presidente pois não pode ser compelido a confessar a prática ilícita ou a apresentar prova contra si mesmo b Deverpoder de requisição consistente na possibilidade de serem requisitadas informações escritas documentos e exames periciais de órgãos públicos de qualquer esfera da Federação União Estados Distrito Federal e Municípios salvo nas hipóteses protegidas por sigilo constitucional sob pena da prática do crime previsto no art 9º da Lei de Ação Civil Pública Lei n 734785 Existe verdadeira celeuma em doutrina no sentido de o sigilo bancário estar ou não coberto pela proteção constitucional do art 5º X da CF direito fundamental à vida privada Embora haja corrente no sentido de que o sigilo bancário advém exclusivamente da proteção legal dos arts 3º e 4º da LC n 1052001 como tal afastável por requisição ministerial nos termos do art 26 da Lei n 862593 independentemente de prévia autorização judicial estamos entre aqueles que creditam ao sigilo bancário proteção constitucional derivada do art 5º X da CF de modo que nos termos inclusive do art 3º caput da LC n 1052001 que afasta a incidência do art 26 da LOMP parecenos só ser possível a quebra de tal sigilo mediante requisição judicial Insustentável tese em sentido contrário na premissa de que o art 26 da Lei n 862593 por ser lei especial não estaria sujeito às limitações da LC n 1052001 de modo que autorizando o representante do Ministério Público a requisitar informações a qualquer pessoa física ou jurídica poderia fazêlo diretamente às autoridades bancárias Maxima venia o que a LC n 1052001 faz é só explicitar o alcance do direito constitucional à vida privada de modo que a vedação não vem de norma inferior mas sim de dispositivo constitucional que como tal prevalece sobre a LOMP Portanto no âmbito do inquérito civil ou da própria ação civil pública a quebra do sigilo bancário que deverá incidir sobre fato determinado e não sobre meros indícios deverá ser obtida judicialmente O STJ tem reiterada jurisprudência no sentido de não ser possível ao MP acessar diretamente dados bancários e fiscais dos seus investigados verbis A Turma reiterou o entendimento de que o Ministério Público no uso de suas prerrogativas institucionais não está autorizado a requisitar documentos fiscais e bancários sigilosos diretamente ao Fisco e às instituições financeiras sob pena de violar os direitos e garantias constitucionais de intimidade da vida privada dos cidadãos Somente quando precedida da devida autorização judicial tal medida é válida Assim a Turma concedeu a ordem para determinar o desentranhamento dos autos das provas decorrentes da quebra de sigilo fiscal realizada pelo Ministério Público sem autorização judicial cabendo ao magistrado de origem verificar quais outros elementos de convicção e decisões proferidas na ação penal em tela e na medida cautelar de sequestro estão contaminados pela ilicitude ora reconhecida STJ HC 160646SP Rel Min Jorge Mussi j 1º92011 Entendemos contudo que se os dados pretendidos pelo MP forem relativos a contas bancárias do Poder Público poderá acessá los diretamente independentemente de autorização judicial Isto porque por pertencerem a órgão público não há quanto ao titular destas contas proteção constitucional à intimidade Prevalece aí a regra do art 26 da Lei n 862593 que autoriza a requisição direta c Deverpoder de inspeção consistente na possibilidade de serem desenvolvidas diligências investigatórias junto às pessoas ou órgãos públicos não privados referidos no item anterior caso em que não será necessário mandado judicial se o ato for realizado pelo próprio Promotor de Justiça ou pelo Procurador da República Caso a inspeção tenha que ser desenvolvida em residência de pessoa física ou em estabelecimento de pessoa jurídica de direito privado é indispensável a obtenção de mandado judicial nos termos do art 5º XI da CF sob pena de ilicitude da prova Não cabe interceptação telefônica para apuração de fato investigado em inquérito civil vez que o art 5º XII da CF bem como a Lei n 929696 art 1º só a admite e mediante prévia autorização judicial para investigações de natureza penal O que é altamente controvertido na doutrina e na jurisprudência é a possibilidade de ser utilizada a prova assim obtida na investigação criminal que apura o mesmo ato como prova emprestada no cível isto é no inquérito civil ou propriamente na ação civil pública Somos bastante simpáticos à ideia em vista da inexistência de vedação legal explícita e da possibilidade de produção no âmbito do inquérito civil ou da ação civil pública de todas as provas morais e legítimas art 332 do CPC O STF em decisão proferida no Inquérito 2424 Rel Cézar Peluso permitiu que fossem compartilhadas interceptações telefônicas em caráter excepcional e diante do interesse público em jogo com Comissões Parlamentares de Inquérito e com autoridades administrativas Concluise a partir daí que a jurisprudência superior parece se inclinar pela admissibilidade do empréstimo das interceptações telefônicas ordenadas pela autoridade criminal competente para as investigações civis desde que observadas as referidas condições O membro do Ministério Público poderá nomear por evidente servidor para secretariálo na condução do inquérito civil não havendo óbice também para que este servidor mediante prévia determinação do Promotor de Justiça ou do Procurador da República pratique atos instrutórios de menor alcance como a vistoria mediante certificação na esteira dos oficiais de justiça em sede de constatações As peças do inquérito civil conforme forem sendo juntadas no processo deverão sêlo em ordem cronológica e todas as diligências ou atos praticados inclusive depoimentos devem ser documentados por meio de termos sendo terminantemente vedado sob pena de responsabilização funcional que algumas peças ou termos geralmente só os mais importantes sejam reservados em separado para só após finda a investigação serem acostados ao procedimento geralmente às vésperas do ajuizamento da ação de improbidade administrativa Este expediente que tem o nítido escopo de pegar o investigado de surpresa viola a regra de publicidade da boafé investigativa e principalmente da publicidade do inquérito civil que já vimos ser a regra vez que o investigado não terá conhecimento concomitante de provas ainda que colhidas extrajudicialmente embasadoras da acusação não podendo assim prestar esclarecimentos e fazer contraprova a bem da exata formação da convicção do órgão ministerial 432 Publicidade A questão da publicidade do inquérito civil é hoje disciplinada no art 7º da Resolução CNMP n 232007 Eis a redação do dispositivo Art 7º Aplicase ao inquérito civil o princípio da publicidade dos atos com exceção dos casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa acarretar prejuízo às investigações casos em que a decretação do sigilo legal deverá ser motivada 1º Nos requerimentos que objetivam a obtenção de certidões ou extração de cópia de documentos constantes nos autos sobre o inquérito civil os interessados deverão fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido nos termos da Lei n 905195 2º A publicidade consistirá I na divulgação oficial com o exclusivo fim de conhecimento público mediante publicação de extratos na imprensa oficial II na divulgação em meios cibernéticos ou eletrônicos dela devendo constar as portarias de instauração e extratos dos atos de conclusão III na expedição de certidão e na extração de cópias sobre os fatos investigados mediante requerimento fundamentado e por deferimento do presidente do inquérito civil IV na prestação de informações ao público em geral a critério do presidente do inquérito civil V na concessão de vistas dos autos mediante requerimento fundamentado do interessado ou de seu procurador legalmente constituído e por deferimento total ou parcial do presidente do inquérito civil 3º As despesas decorrentes da extração de cópias correrão por conta de quem as requereu 4º A restrição à publicidade deverá ser decretada em decisão motivada para fins do interesse público e poderá ser conforme o caso limitada a determinadas pessoas provas informações dados períodos ou fases cessando quando extinta a causa que a motivou 5º Os documentos resguardados por sigilo legal deverão ser autuados em apenso A regra geral portanto é que o inquérito civil é público Só é possível ser decretado o sigilo nas investigações em duas situações a sigilo legal b quando a publicidade puder acarretar prejuízo às investigações caso em que deverá haver motivação idônea pelo presidente do inquérito promotor ou procurador a respeito O ato do presidente do inquérito civil que decreta o sigilo das investigações sob o fundamento de que a publicidade acarreta prejuízo às investigações é controlável via MS pelo Poder Judiciário Será judicialmente restabelecida a publicidade que é a regra quando a o Judiciário não encontrar motivação idônea que sustente o sigilo b não houver prejuízo à investigação pela publicidade indevidamente cassada pelo promotor ou pelo procurador Pensamos que não há como negar acesso aos autos do inquérito civil ao investigado ou a qualquer outro interessado que demonstre legítimo interesse Ainda que a investigação esteja protegida por eventual sigilo aplicação analógica dos arts 155 do CPC e 20 do CPP às partes e seus advogados regularmente constituídos não pode haver limitação de acesso É direito do advogado regularmente constituído pelo investigado ter vista do inquérito civil já que não pode haver sigilo contra ele Não há base legal a justificar a exegese restritiva data venia frente ao claro texto do art 7º inciso XIII do Estatuto dos Advogados Lei n 890694 A expressão desde que não estejam sujeitos ao sigilo constante da supracitada norma somente abrange o advogado enquanto não representar a parte interessada Tendo sido constituído não há a incidência da vedação O Superior Tribunal de Justiça entretanto tem adotado exegese restritiva na análise do direito do advogado em ter vista de inquérito policial em precedente ora empregado em razão da similitude com o inquérito civil I Os princípios do contraditório e da ampla defesa não se aplicam ao inquérito policial que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial II A restrição à liberdade profissional de advogado só se configuraria se demonstrada a iminência de medidas destinadas à restrição da liberdade física ou patrimonial do seu cliente a demandar a efetiva ação do profissional do direito o que não ocorreu in casu III Não há ilegalidade na decisão que considerando estar o inquérito policial gravado de sigilo negou fundamentadamente vista dos autos inquisitoriais ao advogado IV Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações configurase a prevalência do interesse público sobre o privado STJ RHC 13360PR Rel Min Gilson Dipp j 2752003 DJU 482003 Questão delicada no tocante à publicidade é a concernente à comunicação dos fatos investigados à imprensa Razoável que o membro do Ministério Público possa prestar informações inclusive aos meios de comunicação social a respeito das providências adotadas para a apuração de fatos em tese ilícitos Mas não se pode permitir que o representante do MP sob pena de responsabilização funcional externe ou antecipe juízos de valor a respeito de apurações ainda não concluídas isto a fim de evitar à luz da respeitabilidade que tem a figura do Promotor de Justiça ou do Procurador da República verdadeiros formadores de opinião que haja indevidos préjulgamentos por parte da opinião pública com os consequentes danos à imagem do investigado É graças aliás ao descumprimento destas regras básicas de conduta que cada vez mais observamse propostas legislativas de móvel e constitucionalidade duvidosos no sentido de limitar a atuação do Ministério Público no âmbito das ações coletivas Exemplificativamente tramita no Congresso Nacional em regime de urgência o Projeto de Lei n 2652007 de autoria do deputado federal Paulo Salim Maluf que estabelece punições contra membros do Ministério Público que entrarem com ação civil pública supostamente motivados por promoção pessoal máfé ou perseguição política A mesma proposta prevê que a associação ou membro do Ministério Público responsável pela ação deverá pagar multa equivalente a dez vezes o valor das custas processuais além dos honorários advocatícios 433 Contraditório e ampla defesa Por se tratar de um procedimento inquisitorial não há obrigatoriedade de ser garantido contraditório pleno aos investigados O representante do Ministério Público no caso concreto definirá à luz do art 6º 5º da Resolução CNMP n 232009 que garante a qualquer pessoa o direito de apresentar documentos e informações para melhor elucidação dos fatos se permite ou não a intervenção dos interessados especialmente do investigado e de seus advogados a bem da prestação de algum esclarecimento que se fizer necessário colhendo suas declarações deferindo a juntada de resposta escrita e de documentos e autorizando a produção de provas sugeridas pelo investigado No mesmo sentido analisando a questão sob a ótica da sindicância e do inquérito policial mas com entendimento invocável no caso do inquérito civil Isso significa portanto que a fase ritual em que presentemente se acha o procedimento de apuração sumária e preliminar dos fatos não comporta a prática do contraditório nem impõe a observância da garantia da plenitude de defesa eis que a investigação promovida pela Comissão de Sindicância revestese no presente momento do caráter de unilateralidade impregnada que se acha de inquisitividade circunstância essa que torna insuscetível de invocação a cláusula da plenitude de defesa e do contraditório É por essa razão que José Frederico Marques Elementos de direito processual penal v I157 item n 82 2 ed 1965 Forense ao versar o tema da investigação penal adverte que não tem pertinência nessa fase procedimental caracterizada pela nota da unilateralidade da apuração dos fatos a invocação do princípio do contraditório exatamente por ainda não haver sido instaurado o concernente processo Um procedimento policial de investigação com o contraditório seria verdadeira aberração pois inutilizaria todo esforço investigatório que a polícia deve realizar para a preparação da ação penal STF MC em MS 24458DF Rel Min Celso de Mello j 1822003 DJU 2122003 p 58 Informativo STF 298 De fato se a finalidade do inquérito civil tanto quanto a do inquérito policial é a de colher elementos para a formação da convicção do titular da ação civil e penal razoável que se reserve este momento para a investigação unilateral dos fatos sem o que a necessária liberdade de apuração poderia ficar comprometida É evidente que os dados colhidos no inquérito civil terão que obrigatoriamente ser confirmados no decorrer da ação civil pública a ser ajuizada agora sob o crivo do contraditório art 5º LV da CF Sem isto a prova colhida extrajudicialmente não tem valor jurídico algum Os elementos colhidos no inquérito civil possuem assim validade apenas relativa Têm certo valor por representarem uma investigação pública e de caráter oficial As informações contidas no inquérito civil até podem concorrer para formar ou reforçar a convicção do juiz mas desde que não colidam com provas de maior hierarquia como aquelas colhidas judicialmente sob as garantias do contraditório Apesar disto a prática tem conduzido a uma situação surreal em que se admite em virtude da aparente imparcialidade do representante do MP na colheita dos elementos de prova a validade integral das provas obtidas no inquérito civil testemunhos perícias etc não sendo incomum ver sentenças de procedência de ações civis públicas baseadas exclusivamente naqueles elementos Ora diversamente da autoridade judicial o Ministério Público é parte e como tal almeja dados para o ajuizamento da ação coletiva o que afasta não só a sua imparcialidade mas também a validade dos elementos probantes coligidos na fase administrativa sob pena de vulneração ao princípio do contraditório e da ampla defesa As provas obtidas no inquérito civil só poderiam sustentar ainda que desacompanhadas de ratificação judicial plena o acolhimento de uma ação coletiva se eventualmente o representante do Ministério Público no âmbito do inquérito civil houvesse permitido a ampla participação dos investigados na sua colheita Quanto mais amplo e efetivo o contraditório no âmbito dos procedimentos maior a legitimidade a validade e a eficácia das provas colhidas O contraditório é verdadeira condição de existência e validade das provas vez que ele é exigência constitucional impostergável em todos os momentos da atividade instrutória Exatamente por isto alguns autores têm entendido com alguma razão que a prova colhida no inquérito civil poderá ser considerada válida inclusive com dispensa de sua renovação em juízo se eventualmente o presidente do inquérito permitir a participação plena dos interessados e advogados na colheita da prova Quer dizer quanto maior o contraditório havido na colheita extrajudicial da prova maior seria o valor emprestado pelo juiz a ela no momento do julgamento da ação civil pública Para estes autores seria lícito inclusive ao juiz dispensar nestas condições de contraditório extrajudicial pleno a renovação da prova em juízo principalmente quanto às perícias realizadas por órgãos públicos oficiais que serão os mesmos em regra a realizar a prova judicialmente ordenada Portanto a regra geral é que a prova colhida no inquérito civil que não for repetida em sede judicial é imprestável para fins condenatórios salvo se no inquérito civil o seu presidente à luz dos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa franqueou aos interessados a plena participação na sua colheita 44 Conclusão do inquérito civil Uma vez concluída a investigação pelo Ministério Público no âmbito do inquérito civil descortinamse 2 duas diferentes situações Havendo elementos suficientes indicativos da prática do ato de improbidade o Ministério Público ajuizará a competente ação coletiva Entretanto não havendo elementos suficientes reveladores da prática de ato ofensivo aos direitos metaindividuais tuteláveis pelo MP art 127 da CF o órgão promoverá o arquivamento fundamentado do inquérito civil art 30 da Lei n 862593 e arts 10 a 13 da Resolução CNMP n 232007 encaminhando o procedimento para homologação do órgão superior Conselho Superior do Ministério Público no caso do MPE ou Câmara de Coordenação e Revisão no caso do MPF no prazo de 3 três dias sob pena de responsabilização funcional Interessante destacar que se mais de um fato ou pessoa estiver sendo investigado e o representante do Ministério Público se convencer quanto à prática de ato ofensivo aos direitos e interesses metaindividuais no tocante a um fato ou pessoa e não quanto aos demais deverá promover o arquivamento da parte em que entende inexistente o ilícito e na parte em que constatar a ilegalidade deverá ajuizar a ação Não é possível em situação alguma e sob pena de responsabilidade funcional o nominado arquivamento implícito em que o simples ajuizar da ação quanto a apenas parcelas dos fatos ou pessoas investigadas significa que não há elementos para o acionamento dos demais Até que haja homologação do arquivamento pelo órgão superior podem todos os colegitimados à propositura da ação civil pública art 5º da LACP ministrar elementos de convicção arrazoados documentos etc a fim de sustentar o acerto ou o erro do arquivamento proposto pelo membro do MP art 9º 2º da LACP Designada sessão para julgamento da promoção o órgão superior do Ministério Público poderá a homologar o arquivamento proposto caso em que os demais colegitimados à ação de improbidade à exceção do próprio Ministério Público para quem o arquivamento é vinculante poderão propôla vez que não há subordinação alguma entre eles agindo todos com legitimação concorrente e disjuntiva b converter o julgamento da promoção em diligência isto a fim de que ao procedimento venha alguma outra prova a ser requerida diretamente documentos ou por intermédio do proponente oitiva de testemunhas para só depois deliberar a respeito da representação c rejeitar a promoção caso em que para preservar a íntima convicção e a qualidade do trabalho do proponente o ProcuradorGeral nomeará um outro representante do Ministério Público para atuar no caso e ajuizar a ação de improbidade administrativa O membro do MP nomeado não poderá a pretexto de também não estar convicto da necessidade do ajuizamento da ACP repropor o arquivamento vez que nomeado pelo ProcuradorGeral para o ato atua como longa manus dele agindo portanto por mera representação funcional e não por atuação própria e pessoal 45 Recomendações A recomendação tem previsão no art 6º XX da LC n 7593 no art 27 parágrafo único IV da na Lei n 862593 e também no art 15 da Resolução n 23 do CNMP De acordo com o art 15 da Resolução n 232007 do CNMP O Ministério Público nos autos do inquérito civil ou do procedimento preparatório poderá expedir recomendações devidamente fundamentadas visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública bem como aos demais interesses direitos e bens cuja defesa lhe caiba promover Tais recomendações embora formais têm caráter meramente admonitório em hipótese alguma vinculam o órgão público ou privado ou a pessoa recomendada física ou jurídica que não é obrigada portanto a atender à sugestão ministerial O dever do representado cingese à prestação de informações sobre o atendimento ou não da sugestão e isto apenas se houve requerimento do recomendante neste sentido art 27 IV da Lei n 862593 Entretanto após a recomendação o órgão ou o agente recomendados não podem mais se escusar de eventual responsabilidade civil e administrativa sob o fundamento de que não tinham conhecimento da ocorrência especialmente naquelas hipóteses em que a recomendação visava à adequação da conduta do representado ao disposto na legislação A partir da recepção da recomendação presumese dolosa a conduta comissiva ou omissiva do recomendado Obviamente as recomendações que exijam alguma conduta ou postura do órgão ou pessoa a que se destinam devem fixar prazo razoável para o cumprimento da obrigação Do contrário elas não teriam o caráter orientador que as caracteriza servindo apenas como mera anunciação da propositura da ação civil pública Por fim vale destacar que as recomendações só podem ser manejadas para evitar a ocorrência de ilícitos nunca após a ocorrência do evento ou das consequências daí derivadas Tanto é assim que o parágrafo único do citado art 15 da Resolução CNMP n 232007 é claro no sentido de ser vedada a expedição de recomendação como substitutivo do termo de ajustamento de conduta ou da ação civil pública Diverge a doutrina acerca do momento em que a recomendação pode ser expedida Um grupo sustenta que ela pode ser expedida desvinculada de uma investigação formal procedimento preparatório ou inquérito civil ou mesmo de um procedimento administrativo de acompanhamento Resolução CNMP n 632010 Outro grupo defende que a expedição de recomendações pressupõe a existência de uma investigação em curso inquérito civil ou procedimento preparatório Temos posição intermediária que admite a expedição de recomendação independentemente do curso de um procedimento investigativo mas desde que haja algum evento documentado que justifique o ato Em outros termos ao menos um procedimento administrativo de acompanhamento deve haver para que seja expedida uma recomendação 46 Audiências públicas Embora não se trate de instrumento exclusivo do Ministério Público vez que o art 20 1º da Lei n 986999 autoriza o STF a realizála para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria o art 27 parágrafo único IV da Lei n 862593 autoriza o Ministério Público a promover audiências públicas que por evidente serão realizadas no bojo do inquérito civil Destinamse as audiências públicas à coleta de informações necessárias para uma exata atuação do membro do Ministério Público principalmente nas situações em que o objeto da investigação seja tema controvertido polêmico ou a cujo respeito haja diversidade de posições dentro do próprio grupo em tese beneficiado pela atuação do MP definição de interesses prioritários A fim de regulamentar e uniformizar os procedimentos adotados nas audiências públicas no país o Conselho Nacional do Ministério Público editou em 2922012 a Resolução de n 84 De acordo com ela compete aos Órgãos do Ministério Público nos limites de suas respectivas atribuições promover audiências públicas para auxiliar nos procedimentos sob sua responsabilidade e na identificação das variadas demandas sociais as quais serão realizadas na forma de reuniões organizadas abertas a qualquer cidadão para discussão de situações das quais decorra ou possa decorrer lesão a interesses difusos coletivos e individuais homogêneos e terão por finalidade coletar junto à sociedade e ao Poder Público elementos que embasem a decisão do órgão do Ministério Público quanto à matéria objeto da convocação art 1º 1º Estabelece a resolução que as audiências públicas serão precedidas da expedição de edital de convocação do qual constarão no mínimo a data o horário e o local da reunião bem como o objetivo e a forma de cadastramento dos expositores além da forma de participação dos presentes edital este que será obrigatoriamente publicado em site oficial do MP e facultativamente no DO arts 2º e 3º Realizada a audiência a Resolução estabelece que será lavrada ata circunstanciada no prazo de 5 cinco dias a contar de sua realização da qual será dada ciência ao ProcuradorGeral art 4º Por fim estabelece ainda que ao final dos trabalhos que motivaram a audiência pública o representante do Ministério Público deverá produzir um relatório no qual poderá constar a sugestão de alguma das seguintes providências I arquivamento das investigações II celebração de termo de ajustamento de conduta III expedição de recomendações IV instauração de inquérito civil ou policial V ajuizamento de ação civil pública VI divulgação das conclusões de propostas de soluções ou providências alternativas em prazo razoável diante da complexidade da matéria art 6º A audiência pública tem caráter meramente consultivo e não deliberativo de modo que as opiniões externadas pelos diversos segmentos sociais que participarão do ato não vinculam a atuação do Ministério Público Como regra são convidados para dela participar especialistas no assunto e membros da sociedade de modo a garantir a mais ampla participação social possível e a adequada cognição a respeito do evento Tem se observado a realização de um semnúmero de audiências públicas pelo MP a fim de se inteirar da situação orçamentária de órgãos públicos antes da propositura da ação civil pública Com efeito tanto o representante do MP quanto a comunidade precisam ter consciência de que as necessidades sociais são infinitas ao passo que os recursos públicos são finitos As audiências públicas permitem assim um novo enfoque da problemática não mais do ponto estritamente jurídico mas sim do ponto de vista econômico social político e científico As audiências públicas sem dúvida alguma propiciam uma efetiva participação da coletividade na tomada da decisão pelo ajuizamento ou não da ação coletiva democracia participativa 5 Compromisso de ajustamento de conduta O compromisso de ajustamento de conduta CAC é previsto em vários dispositivos legais arts 5º 6º da Lei n 734785 Lei de Ação Civil Pública art 211 da Lei n 806990 ECA arts 8º VII e 53 da Lei n 888494 Infrações à Ordem Econômica art 79A da Lei n 960598 Condutas e Atividades Lesivas ao Meio Ambiente e art 14 da Resolução CNMP n 232007 É o instrumento por meio do qual alguns legitimados coletivos podem tomar do interessado seja ele pessoa física ou pessoa jurídica de direito público ou de direito privado um compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais mediante cominações que terá eficácia de título executivo extrajudicial As expressões Compromisso de Ajustamento de Conduta CAC ou Termo de Ajustamento de Conduta TAC são utilizadas como sinônimas Mas em realidade não são Há entre elas uma relação de forma e conteúdo Isto porque o compromisso é o conteúdo da celebração isto é a relação jurídica travada Já o termo é o documento escrito no qual as partes instrumentalizam a avença Ou seja assim como o instrumento do contrato forma está para a relação jurídica contratual conteúdo o termo de ajustamento de conduta forma está para o compromisso de ajustamento de conduta conteúdo Tratase de instituto cuja natureza jurídica é muito mais próxima do reconhecimento jurídico do pedido do que propriamente da transação em que os investigados se comprometem mediante cominações geralmente multa a adequar suas condutas aos termos da legislação vigente evitandose com isto a propositura da demanda coletiva Esta discussão sobre a natureza jurídica do TAC é estéril Entender que a disponibilidade quanto a prazo e forma de cumprimento da obrigação representa concessão elemento essencial do instituto da transação ou que a concessão elementar da transação aterseia a aspectos apenas de direito material e não de forma de modo que haveria reconhecimento jurídico é irrelevante O que importa é saber que o celebrante do TAC não pode fazer concessões relacionadas ao direito material já que não é o titular dele apenas o legitimado pela lei a postulálo em juízo No máximo o celebrante pode conceder prazo e negociar a forma de cumprimento da obrigação parcelamento Os prazos e condições para o cumprimento das obrigações pelo ajustado devem ser estabelecidos de acordo com o caso concreto Devem ser levados em consideração a complexidade da obrigação o seu custo a urgência no seu atendimento e por que não a capacidade financeira do ajustado É plenamente possível a celebração de compromisso parcial de ajustamento de conduta compromisso preliminar Isto ocorre toda vez que houver composição apenas a quanto a parte dos investigados que aceita ajustar suas condutas às exigências legais e b quanto a parcela dos eventos apurados Havendo compromisso preliminar possível que se prossiga nas investigações quanto às demais pessoas e fatos apurados e sendo necessário que se ajuíze ação civil pública para obtenção do ajuste apenas daquilo que não foi objeto do compromisso parcial A celebração do compromisso não significa qualquer admissão de culpa pelo ajustado principalmente no âmbito penal art 935 do CC Pelo contrário à luz das modernas tendências de direito penal princípio da intervenção mínima do Estado em matéria penal o compromisso assumido pelo investigado aliado à reparação do dano torna até dispensável eventual persecução penal pela prática equivalente por falta de justa causa Este raciocínio que nos parece válido para praticamente todos os bens e direitos tutelados pela ACP art 1º da Lei n 734785 tem especial relevo no direito ambiental no qual muito mais do que a persecução penal desejase a reparação integral do meio ambiente Não há assim como se negar que a celebração de compromisso pelo agente aliado ao cumprimento das obrigações nele contempladas permite um tratamento diferenciado dele no âmbito penal De acordo com o art 5º 6º da Lei de Ação Civil Pública somente os órgãos públicos legitimados MP Defensoria Pública Administração Direta autarquias e fundações de direito público podem tomar dos interessados aqui entendidos como responsáveis o Compromisso de Ajustamento de Conduta o que leva à conclusão de que não necessariamente ele será celebrado no âmbito de um inquérito civil instrumento privativo do MP Consequentemente associações e pessoas jurídicas de direito privado empresas públicas e sociedades de economia mista embora também legitimadas para a propositura de ACP não podem celebrar CAC Mas sempre é bom destacar que o CAC é instrumento de garantia mínima dos direitos e interesses metaindividuais Não há impedimento por isto para que celebrado o CAC por um dos legitimados os outros legitimados entendendo que as medidas previstas na composição são insuficientes compromisso lacunoso possam celebrar outro compromisso de ajustamento de conduta compromisso complementar ou mesmo ajuizar a ação coletiva para reparação integral do dano Nesta última situação que pode ser assumida inclusive por quem não tenha legitimidade para celebrar o compromisso associações empresas públicas e sociedades de economia mista competirá à autoridade judicial aferir o cabimento da ação coletiva à luz do interesse de agir necessidade do proponente Nada impede também que qualquer interessado inclusive os legitimados para a propositura da ação civil pública descontente com a celebração de compromisso por outro órgão ajuíze ação anulatória do compromisso Os réus desta ação serão necessariamente os celebrantes da avença litisconsórcio necessário e unitário salvo se um deles for o autor Nos casos em que o CAC for celebrado pelo MP o Ministério Público celebrante devidamente representado pelo ProcuradorGeral figurará como réu e não pela Fazenda a que pertence Temse aqui uma situação excepcional de capacidade formal do Ministério Público para figurar como parte demandada A ação anulatória de CAC sempre é ajuizada em 1º grau de jurisdição e seu julgamento se dá à luz das causas de anulação dos negócios jurídicos em geral arts 166 e ss do CC Nos casos de compromisso celebrado pelo Ministério Público no âmbito de inquéritos civis ou procedimentos preparatórios instaurados é indispensável para a sua validade prévia homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público MPE ou pela Câmara de Coordenação e Revisão MPF do arquivamento do inquérito civil Pois se este ato é essencial para que se deem por encerradas as investigações a respeito do evento e se as investigações serão encerradas exatamente porque o investigado se compromete a adequar suas condutas às exigências legais consequentemente o órgão superior do Ministério Público terá que apreciar a conveniência e os termos da avença celebrada pelo promotorprocurador para autorizar o arquivamento do inquérito civil Só depende da ratificação do órgão superior do MP entretanto o CAC celebrado no âmbito do inquérito civil Se eventualmente o promotorprocurador propuser a ação civil pública e em seu bojo houver a autocomposição reconhecimento jurídico do pedido ou transação não há necessidade de ratificação da avença pelo órgão superior do MP Nestes casos a aferição da legalidade e da oportunidade do acordo à luz da indisponibilidade do interesse público é toda do Poder Judiciário A fiscalização sobre o cumprimento das obrigações constantes do compromisso é do órgão celebrante Mas nada impede que qualquer dos legitimados para celebrálo possa subsidiariamente colaborar nesta fiscalização especialmente o Ministério Público Não há entretanto ascendência alguma do Ministério Público sobre os demais legitimados à celebração do compromisso de modo que o MP não precisa concordar aprovar autorizar ou sequer se simpatizar com a celebração do CAC por outro legitimado O reconhecimento da competência concorrente e disjuntiva para a celebração acarreta esta independência absoluta entre os entes legitimados sempre ressalvada a possibilidade já referida de responsabilização do ente celebrante pela má avença bem como do ajuizamento de ação civil pública para obtenção daquilo não contemplado adequadamente pelo compromisso Interessante notar que por isto parecer haver um maior controle sobre o CAC celebrado pelo MP em relação ao celebrado pelos demais legitimados Basta rememorar que o CAC celebrado pelo MP no âmbito do inquérito civil que é a regra fica sujeito à aprovação do órgão superior sob pena de ineficácia Diante desta legitimidade concorrente para a celebração do CAC pode acontecer de ser celebrado mais de um compromisso a respeito do mesmo fato Surge então discussão sobre qual seria o compromisso a ser cumprido pelo ajustante Em nosso sentir sempre será o mais benéfico à coletividade E isto à luz do art 6º 1º do Decreto n 218197 que se aplica a todos os CACs e não só aos relativos a consumidor por conta do microssistema processual coletivo item 9 do Capítulo 7 do v 34 Referido Decreto n 218197 dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC estabelecendo as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC De acordo com o art 6º 1º de referida norma A celebração de termo de ajustamento de conduta não impede que outro desde que mais vantajoso para o consumidor seja lavrado por quaisquer das pessoas jurídicas de direito público integrantes do SNDC Uma vez celebrado o CAC passa a ter eficácia de título executivo extrajudicial de modo que o seu inadimplemento possibilita a imediata propositura da liquidaçãoexecução coletiva sujeita a embargos à execução com as matérias elencadas no art 745 do CPC Como regra o CAC é celebrado no âmbito das obrigações de fazer e não fazer em que o ajustado aceita adequar sua conduta às exigências legais sob pena de multa Não nos parece entretanto que não seja possível também a celebração de CAC em outros tipos de obrigação vez que não há disposição legal alguma que a vede O caso adiante do servidor público que recebeu sem dolo vantagens indevidas e que se compromete a devolver aos cofres públicos tais valores de modo parcelado é um bom exemplo de CAC celebrado no âmbito das obrigações de quantia Entendemos à luz do art 5º 6º da Lei n 734785 que é requisito essencial do compromisso a fixação de cominações para o caso de descumprimento da avença Esta cominação em regra é a multa coercitiva astreinte mas nada impede que sem prejuízo dela também seja fixada multa indenizatória para reparar os danos sofridos pelo não cumprimento da obrigação Pode acontecer que após a celebração do compromisso surja algum evento novo que justifique de parte a parte uma revisão da avença anterior para adequála às novas condições econômicas sociais ou fáticas Basta pensar em um compromisso celebrado em matéria ambiental no qual a precipitação pluviométrica impeça o replantio nas datas aprazadas com o MP ou mesmo em um compromisso na área do consumidor em que a ajustada em virtude de mudança na política cambial do país não seja capaz de cumprir a obrigação no número de parcelas avençadas Para estes casos entendemos que se aplica o disposto no art 53 8º da Lei n 888494 que trata do processo administrativo no Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo CADE se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade 51 Compromisso de ajustamento de conduta e improbidade administrativa Tratandose de conduta ilegal que em tese configure ato de improbidade administrativa arts 9º 10 e 11 da Lei n 842992 tem prevalecido o entendimento de que não é cabível CAC A prática do ato implica não só no dever de reparar o dano mas também em inúmeras outras sanções de natureza administrativa e civil art 12 da Lei n 842992 que não podem ser objeto de tergiversação pelo celebrante Há ademais disposição legal expressa no sentido de não ser cabível qualquer tipo de transação ou acordo na ação prevista na Lei n 842992 art 17 1º da LIA de modo que se qualquer legitimado celebrar TAC em sede de improbidade ou mesmo se o Judiciário com a ação já ajuizada referendar homologar tal celebração praticarão improbidade administrativa nos termos do art 11 I da Lei n 842992 Somente será possível então a celebração de CAC se o ato praticado pelos agentes públicos em geral não implicar concomitantemente na prática de improbidade administrativa É o que ocorre por exemplo quando servidor público recebe rendimentos a maior e após a constatação do vício em sede de inquérito civil aceita devolver aos cofres públicos o valor acrescido de forma não dolosa ao seu patrimônio pessoal Neste caso possível a celebração do CAC Há quem sustente em doutrina a possibilidade de compromisso de ajustamento em sede de improbidade se a única pretensão do autor da ação for a reparação do dano ou a reversão dos bens indevidamente acrescidos ao patrimônio particular do acionado o que convenhamos é bastante raro Respeitada a preocupação legislativa e doutrinária com a vedação a compromissos de ajustamento de conduta em sede de improbidade administrativa o fato é que seria bastante razoável que se concedessem poderes ao menos ao MP para que pudesse mediante a renúncia a algumas das sanções do art 12 da Lei n 842992 aceitar o compromisso de alguns investigados desde que por óbvio estes colaborassem com as investigações revelando dados suficientes sobre a participação de terceiros e a localização de verbas ou patrimônio subtraído da coletividade delação premiada Tratase entretanto de posição que só pode ser firmada de lege ferenda vez que diante da clareza do art 17 1º da LIA impossível se faz a admissão do compromisso de ajustamento de conduta em relação a atos de improbidade administrativa 52 Programa extrajudicial de prevenção ou reparação de danos Proposta absolutamente interessante e que mesmo à míngua de previsão legal parecenos ser de possível implementação no Brasil é a adoção do modelo extrajudicial de prevenção ou reparação dos danos que seria uma espécie de termo de ajustamento de conduta mas aprovado judicialmente Por ele o demandado a qualquer tempo inclusive antes do ajuizamento da ação civil pública no curso do inquérito civil ou da ação civil pública ou mesmo na fase de cumprimento de sentença poderia apresentar em juízo proposta de prevenção ou reparação de danos a interesses ou direitos difusos coletivos ou individuais homogêneos a qual seria executada extrajudicialmente Este modelo funcionaria mais ou menos como ocorre hoje no processo de recuperação judicial art 47 e ss da Lei n 111012005 com o Judiciário tendo o papel de aprovar o plano e acompanhar ainda que a distância a sua execução Além da vantagem de solucionar o conflito e atender aos interesses da coletividade o mais interessante do programa é a garantia de que a pretensão coletiva será satisfeita tornando desnecessárias portanto medidas executivas em um primeiro momento Elas só seriam necessárias caso o plano aprovado fosse descumprido Interessante notar que como a proposta é apresentada para homologação judicial é desnecessária qualquer atuação do Conselho Superior do Ministério Público ou da Câmara de Coordenação e Revisão na aprovação como ocorre no arquivamento do inquérito civil pela celebração do TAC Aqui havendo apreciação judicial da proposta não há espaço para a intervenção de órgãos de cunho eminentemente administrativo Obviamente em caso de acordo mal celebrado ou mal homologado os responsáveis poderão vir a responder pela ocorrência no âmbito administrativo e excepcionalmente criminal sem prejuízo do ajuizamento de outra ação civil pública para atendimento integral da pretensão coletiva O PL 51392009 Nova Lei de Ação Civil Pública tem um capítulo inteiro só para tratar deste mecanismo alternativo de solução dos conflitos coletivos Art 57 O demandado a qualquer tempo poderá apresentar em juízo proposta de prevenção ou reparação de danos a interesses ou direitos difusos coletivos ou individuais homogêneos consistente em programa extrajudicial 1º O programa poderá ser proposto no curso de ação coletiva ou ainda que não haja processo em andamento como forma de resolução consensual de controvérsias 2º O programa objetivará a prestação pecuniária ou a obrigação de fazer mediante o estabelecimento de procedimentos a serem utilizados no atendimento e satisfação dos interesses e direitos referidos no caput 3º Em se tratando de interesses ou direitos individuais homogêneos o programa estabelecerá sistema de identificação de seus titulares e na medida do possível deverá envolver o maior número de partes interessadas e afetadas pela demanda 4º O procedimento poderá compreender as diversas modalidades de métodos alternativos de resolução de conflitos para possibilitar a satisfação dos interesses e direitos referidos no caput garantidos a neutralidade da condução ou supervisão e o sigilo Art 58 A proposta poderá ser apresentada unilateralmente ou em conjunto com o legitimado ativo no caso de processo em curso ou com qualquer legitimado à ação coletiva no caso de inexistir processo em andamento Art 59 Apresentado o programa as partes terão o prazo de cento e vinte dias para a negociação prorrogável por igual período se houver consentimento de ambas Art 60 O acordo que estabelecer o programa deverá necessariamente ser submetido à homologação judicial após prévia manifestação do Ministério Público Art 61 A liquidação e execução do programa homologado judicialmente contarão com a supervisão do juiz que poderá designar auxiliares técnicos peritos ou observadores para assistilo 6 Outras questões processuais 61 Procedimento Tem se entendido que o rito da ação civil pública à míngua de previsão específica na Lei n 734785 será o comum ordinário observadas a possibilidade de flexibilização procedimental já referida item 62 do Capítulo 7 v 34 e pequenas alterações constantes da Lei de Ação Civil Pública Os requisitos da inicial são aqueles indicados no art 282 do Código de Processo Civil Para instruíla o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias a serem fornecidas no prazo de 15 quinze dias art 8º caput da Lei n 734785 e art 22 do ECA as quais só poderão ser utilizadas para fins de instrução da ação civil art 3º 2º in fine da Lei n 785389 Em se tratando de hipótese em que a lei impuser sigilo sendo negada a certidão ou informação proposta a ação desacompanhada daqueles documentos cabe ao juiz requisitálos art 8º 2º da Lei n 734785 O Ministério Público instruirá a inicial com eventual inquérito civil ou procedimento análogo por ele instaurado e instruído Nada impede contudo que arquivado o inquérito civil pelo Ministério Público outro legitimado com cópia dele proponha a ação civil pública No tocante ao valor da causa na omissão da Lei n 734785 e do microssistema seguese o CPC subsidiariamente art 19 da Lei n 734785 incidindo pois os arts 258 e ss do CPC O mesmo seja dito quanto à citação Não havendo disposições específicas sobre o tema aplicase o CPC Assim a citação poderá ser pessoal por carta ou por edital dependendo da situação do réu nos termos dos arts 212 e ss do CPC O prazo para a contestação é de 15 dias aplicandose a quadruplicação e a dobra dos arts 188 e 191 do CPC Conforme já anotamos no item 62 do Capítulo 7 do v 34 no processo coletivo em virtude do interesse público primário em jogo parte da doutrina admite que em caráter excepcional e observadas certas condições possam as regras de forma ser moldadas judicialmente isto quando sua utilização torne estéril ou dissipe os fins do processo coletivo Por exemplo parecenos não haver impedimento para que o juiz observando a disparidade de armas entre as partes do processo coletivo possa intervir nos prazos ampliandoos para potencializar o princípio constitucional do contraditório É o típico caso da ação civil pública ajuizada pelo MP que durante anos investiga os fatos por meio de inquérito civil e após amealhar milhares de documentos ajuíza a ação para que o réu citado contestea em 15 dias Quer nos parecer ser possível ao juiz ainda que à míngua de previsão legal específica conceder o prazo de 60 ou 90 dias para que o requerido conteste a ação coletiva diante da complexidade das acusações que lhe são dirigidas É possível arguição por meio de exceção do impedimento art 134 do Código de Processo Civil e da suspeição art 135 do Código de Processo Civil conforme dispõe o art 304 da mesma legislação no prazo de 15 dias contado do fato que ocasionou o impedimento ou a suspeição art 305 Considerandose que apenas a incompetência relativa pode ser arguida por meio de exceção art 112 do Código de Processo Civil e que a competência no caso das ações civis públicas é absoluta item 51 do Capítulo 11 v 34 incabível a exceção de incompetência devendo a parte arguir a incompetência absoluta como preliminar de contestação art 301 II do CPC 62 Limites à concessão de liminares em ACP O art 1º da Lei n 843792 estabelece que não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público em qualquer tipo de processo toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança E o art 7º 2º da Lei n 120162009 Lei do MS é claro no sentido de que Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza A partir do padrão de julgamento estabelecido na ADC 04 STF a jurisprudência tem se inclinado para considerar constitucional tal vedação podendo contudo o magistrado em casos bastante específicos e mediante fundamentação idônea afastar o impeditivo legal e conceder a liminar O STF inclusive considerou que a vedação constante da referida disposição mesmo após o julgamento da ADC 04 não se aplica às decisões liminares antecipatórias de tutela em causas de natureza previdenciária Súmula 729 do STF Além desta limitação de ordem material há uma limitação de ordem processual O art 2º da Lei n 843792 impede que na ação civil pública sejam concedidas liminares cautelares ou antecipatórias sem prévia oitiva no prazo de 72 horas do órgão de representação judicial da pessoa jurídica de direito público demandada administração direta autarquia e fundações isto é da procuradoria A jurisprudência do STJ de modo geral vem se pronunciando no sentido de que tal regra é compatível com a Constituição Federal e de observância obrigatória nas hipóteses de concessão de liminar contra o Poder Público sob pena de nulidade da decisão concessiva da liminar Resp 667939SC 2ª T Rel Min Eliana Calmon j 2032007 DJ 1382007 p 355 Resp 220082GO 2ª T Rel Min João Otávio de Noronha j 1752005 DJ 2062005 p 182 Resp 88583SP Rel Min Humberto Gomes de Barros DJ 18111996 p 44847 AgRg no AgRg no Resp 303206RS 1ª T Rel Min Francisco Falcão j 2882001 DJ 182 2002 p 256 Não obstante o próprio STJ mitiga tal obrigação em hipóteses excepcionais tal como nos casos em que a demora no cumprimento da obrigação legal de prévia oitiva da pessoa jurídica de direito público o que acontece invariavelmente quando o ato depende de carta precatória possa comprometer a própria eficácia do provimento especialmente nos casos de risco de vida à pessoa humana ou de perturbação da ordem pública Resp 860840MG 1ª T Rel Min Denise Arruda j 2032007 DJ 2342007 p 237 e Resp 746255MG 2ª T Rel Min João Otávio de Noronha j 22 2006 DJ 2032006 p 254 Certamente ao admitir a inflexibilidade da norma estaríamos muito próximos da violação do art 5º XXV da CF Deve se considerar que só será essencial a prévia oitiva do Poder Público quando houver possibilidade de concessão da liminar Do contrário a liminar pode ser indeferida independentemente de prévia oitiva do representante judicial do órgão estatal no caso as procuradorias Pensamos que mesmo nos casos em que não é observada a disposição é mister que o Poder Público comprove a ocorrência de prejuízo pela sua não oitiva para que seja decretada a nulidade da decisão liminar 63 Particularidades em sede de direito probatório Não há previsão legal específica sobre o tema na LACP tampouco nas demais leis que integram o microssistema processual coletivo item 9 do Capítulo 7 v 34 de modo que se aplicam subsidiariamente as regras do CPC a respeito do tema art 19 da Lei n 734785 Mas há algumas particularidades advindas do regime especial da LACP e do direito material em debate que trazem reflexos no âmbito probatório Tem se admitido por conta da aplicação integrativa do microssistema processual coletivo art 6º VIII da Lei n 807890 cc o art 21 da Lei n 734785 e do princípio ambiental da precaução a inversão do ônus da prova nas ações civis públicas ambientais transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento STJ Resp 972902RS 2ª T Rel Min Eliana Calmon j 2582009 Pessoalmente pensamos que a possibilidade de inversão do ônus da prova exatamente por conta do microssistema processual coletivo não se aplica apenas às ações civis públicas para a tutela do meio ambiente mas a qualquer ação civil pública de que objeto for O PL 51392009 Nova Lei de Ação Civil Pública antenado com as visões mais modernas sobre o tema propõe a adoção do modelo de distribuição dinâmica do ônus da prova em sede de ação coletiva Assim competirá ao juiz distribuir a responsabilidade pela produção da prova levando em conta os conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstração Estabelece o projeto ainda que o juiz poderá distribuir essa responsabilidade segundo os critérios previamente ajustados pelas partes desde que esse acordo não torne excessivamente difícil a defesa do direito de uma delas sendolhe lícito a todo momento rever o critério de distribuição da responsabilidade da produção da prova diante de fatos novos observado o contraditório e a ampla defesa art 20 Diante da regra de isenção geral de despesas processuais havida com o art 18 da Lei n 734785 dificuldades extremas são apresentadas com o custeio da prova pericial já que resta afastado o regime dos arts 27 e 33 do CPC a prova é custeada como regra por quem a requer A partir do julgamento pelo STJ do EResp 981949RS 1ª Seção Rel Min Herman Benjamin j 2422010 pacificouse o entendimento de que não há como exigir do autor da ação civil pública o adiantamento das custas da perícia judicial sem declarar a inconstitucionalidade do art 18 da Lei n 734785 Mas por outro lado não se pode também compelir o réu a arcar com o adiantamento desses valores para a produção de prova contra si mesmo por ausência de previsão legal O custeio da prova pericial na ação civil pública assim ou é deixado para pagamento ao final pelo requerido vencido ou não sendo possível a realização do ato pela inexistência de peritos dispostos a receber ao final será suportado pela União ou pelo Estado conforme o processo tenha curso na Justiça Federal ou Estadual o qual inclusive poderá realizar o ato por meio de universidades públicas e de outros órgãos científicos existentes em sua estrutura No mesmo sentido o art 21 do PL 51392009 Nova Lei de Ação Civil Pública dispõe que em sendo necessária a realização de prova pericial requerida pelo legitimado ou determinada de ofício o juiz nomeará perito Não havendo servidor do Poder Judiciário apto a desempenhar a função pericial competirá a este Poder remunerar o trabalho do perito após a devida requisição judicial 64 Sucumbência O art 18 da Lei n 734785 é claro no sentido de que Nas ações de que trata esta lei não haverá adiantamento de custas emolumentos honorários periciais e quaisquer outras despesas nem condenação da associação autora salvo comprovada máfé em honorários de advogado custas e despesas processuais E o art 17 da mesma lei diz Em caso de litigância de máfé a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos A partir destes dispositivos e de vários outros análogos existentes no microssistema art 219 do ECA art 87 do CDC e art 88 do Estatuto do Idoso podem ser tiradas as seguintes conclusões No caso de improcedência da ação civil pública tirantes as hipóteses de máfé do proponente não haverá condenação do autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios Há entendimento tanto no sentido de que esta regra vale para todos os legitimados ativos como também que a isenção de custas e honorários só ocorreria para as associações Defensoria Pública e MP estando a administração direta e indireta sujeita à sucumbência independentemente de máfé em caso de falta de êxito na propositura Preferimos a posição que isenta todos os autores coletivos da sucumbência ressalvada a máfé A incidência da sucumbência nas ações propostas pela administração direta e indireta vai de encontro à ideia de facilitar a propositura das ações coletivas fazendo com que estes legitimados prefiram não agir ou fazêlo por meio do MP exatamente para evitar os riscos do perdimento da demanda Ademais se formos rigorosos apenas a associação seria isenta de sucumbência já que o art 18 só se refere a elas Qual a razão do tratamento diferenciado do MP e da Defensoria em relação à administração direta e indireta Havendo máfé na propositura da ACP a condenação na sucumbência recairá sobre a entidade autora associação e administração direta e indireta ou sobre a Fazenda a que pertença o proponente conforme se tratar de órgão da União do Estado ou do DF MP e Defensoria sempre com possibilidade de regresso contra o funcionário público causador do dano Promotor de Justiça ou defensor público Já no caso de procedência da ação civil pública se o autor for qualquer legitimado diverso do MP incide a plenos pulmões o art 20 do CPC devendo pois os vencidos responder pelas custas e honorários advocatícios O produto dos honorários arbitrados em favor da Defensoria Pública nas ACPs por ela ajuizadas representa receita do órgão do Poder Executivo a que pertence União Estado DF devendo ser vertida como regra para estruturação física e para a escola dos defensores O produto da honorária arbitrada em favor dos demais legitimados associações e administração direta e indireta será destinado aos advogados da autora ou a fundo de honorários existente em boa parte das carreiras da advocacia pública Caso entretanto a ação civil pública acolhida tenha sido ajuizada pelo MP há entendimento com o qual estamos de pleno acordo no sentido de que o vencido não suportará o pagamento dos honorários advocatícios STJ Resp 493823DF 2ª T Rel Min Eliana Calmon j 4122003 Afinal o representante do MP recebe subsídios não havendo sentido para que haja fixação de sucumbência em seu favor ou da instituição a que vinculado 65 Apelação e reexame necessário O art 14 da Lei n 734785 art 85 da Lei n 107412003 altera o regime padrão do CPC que estabelece a regra do duplo efeito da apelação art 520 do CPC para expressamente transferir a tarefa de conceder ou não o efeito suspensivo ao recurso ao juiz da causa Assim na ação civil pública não incide de modo automático a suspensão da eficácia dos efeitos da decisão pelo fato de ela estar sujeita a recurso de apelação Automático é apenas o efeito devolutivo O prazo de apelação é o previsto no art 508 do CPC 15 dias incidente a dobra dos arts 188 e 191 do CCP inclusive nas ações civis públicas relativas a direitos da infância e da adolescência já que os prazos fixados no art 198 do ECA somente são aplicados aos procedimentos especiais regulados nos arts 152 a 197 do Estatuto da Criança e do Adolescente e não à ACP STJ Resp 784285RS Rel Min Denise Arruda DJ 4122006 Resp 633030SC Rel Min Teori Albino Zavascki DJ 1292006 Seguindo a regra geral têm legitimidade para recorrer contra a sentença proferida na ação civil pública as partes do processo Caso haja sucumbimento do polo ativo também pode recorrer qualquer outro colegitimado incluindo o MP caso não seja o autor da ação art 19 2º da Lei n 471765 integrativamente Quanto ao reexame necessário diante da existência de normas específicas no microssistema a respeito do tema art 4º 1º da Lei n 785389 e art 19 da Lei de Ação Popular tem prevalecido corretamente o entendimento de que as sentenças que reconheçam a carência da ação art 267 VI do CPC ou que julguem improcedente a ação civil pública em 1ª instância não têm eficácia enquanto não forem confirmadas pelo Tribunal STJ Resp 1108542SP Rel Min Castro Meira j 1952009 Resta portanto afastado o regime do reexame necessário em favor da Fazenda Pública do art 475 do CPC Aqui na ação civil pública o reexame necessário existe em favor da coletividade reexame necessário invertido 66 Possibilidade de declaração de inconstitucionalidade no âmbito da ação civil pública Alguns autores em passado não muito distante sustentavam que não seria possível o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos por meio da ACP Ponderavam que diante da eficácia erga omnes de tal declaração art 16 da Lei n 734785 cc art 103 I do CDC o efeito prático da decisão que reconhecesse a inconstitucionalidade nesta sede seria equivalente ao das ações de controle concentrado de constitucionalidade ADI ADC e ADPF de modo que ocorreria não só burla da sistemática de legitimação ativa do art 103 da CF como também usurpação da competência originária do STF em relação ao tema art 102 I a da CF já que a ACP como regra processase em 1º grau Após muita discussão chegouse ao consenso inclusive no âmbito do próprio STF de que é plenamente possível a declaração incidental de inconstitucionalidade na ação civil pública de quaisquer leis ou atos normativos desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido mas sim como causa de pedir fundamento ou simples questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal em torno da tutela do interesse público STJ Resp 437277SP 2ª T Rel Min Eliana Calmon DJ 1312 2004 Exemplificativamente seria possível pedir em sede de ACP o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei federal que limitasse a entrega de determinado medicamento pelo SUS a portadores de meningite Mas a declaração de inconstitucionalidade se daria apenas para garantir aos doentes o recebimento incondicionado do medicamento não para declarar com eficácia erga omnes a inconstitucionalidade da lei 67 Ajuizamento de ação civil pública em favor de uma única pessoa Esta discussão em nosso sentir é fruto da falta de um critério seguro para definir o que representa o termo ação civil pública Como vimos item 11 deste capítulo supra em uma acepção bem ampla a expressão ação civil pública seria qualquer ação não penal ajuizada pelo MP ações coletivas ação rescisória ação de anulação de casamento ação civil ex delicto etc Já em uma acepção mais restrita muito mais de nosso agrado a ação civil pública seria qualquer ação não penal ajuizada pelo MP ou afim exclusivamente para a tutela dos interesses supraindividuais Não que isto seja importante pois afinal ações não têm nome apenas se admitindo estas designações à luz do pedido por conta da tradição romanística Mas isto explica o mau uso da expressão ação civil pública para designar ações para a defesa de direitos e interesses estritamente individuais como a que objetiva garantir acesso a creche ou o recebimento de medicamentos a apenas uma única criança Ora o Ministério Público é legitimado à luz do art 127 da CF para a tutela dos interesses sociais e individuais indisponíveis seja por meio de que instrumento for mandado de segurança ação de cobrança ação de obrigação de fazer e não fazer monitória etc A simples referência no art 129 III da CF de que está entre as funções institucionais do MP a promoção da ação civil pública não significa que tudo que o MP toque como Midas seja uma ação civil pública Apesar desta má interpretação do fenômeno a jurisprudência dominante é no sentido da possibilidade de o MP propor ação civil pública rectius ação de obrigação de fazer mandado de segurança etc em favor de apenas uma só pessoa à luz do art 127 da CF especialmente para medidas em favor de crianças e adolescentes art 201 e incisos do ECA e de idosos art 74 da Lei n 107412003 STJ EResp 734493RS 1ª Seção DJ 16 102006 Resp 826641RS 1ª T de nossa relatoria DJ 3062006 Resp 716512RS 1ª T Rel Min Luiz Fux DJ 14112005 EDcl no Resp 662033RS 1ª T Rel Min José Delgado DJ 1362005 Resp 856194RS 2ª T Min Humberto Martins DJ 2292006 Resp 688052RS 2ª T Min Humberto Martins DJ 1782006 Eventual legitimidade concorrente da Defensoria Pública para a mesma tarefa art 134 da CF não é óbice para o exercício desta mesma função pelo MP Capítulo 2 Ação Popular 1 Generalidades 11 Breve notícia histórica A ação popular tem sua origem mais remota no Direito romano Conquanto ali predominasse o espírito marcadamente individualista o certo é que também havia por lá pequena vertente de defesa da res publica Conviviam então em um regime jurídico incipiente o de direito público ao qual vinculados os bens e direitos protegidos pela ação popular e o de direito privado regedor das relações romanas por excelência Embora presente nas Ordenações do Reino no direito propriamente brasileiro a ação popular apareceu mesmo na Constituição Imperial de 1824 O art 157 do referido diploma estabelecia o cabimento da ação popular contra todos os juízes de direito e oficiais de justiça por suborno peita peculato e concussão Estabelecia ainda que a medida deveria ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do povo guardada a ordem do processo estabelecida na lei A Constituição de 1891 não previa especificamente a ação popular Mas à época admitiase seu cabimento em virtude das ainda vigentes Ordenações Manuelinas Isto até 1916 quando à luz do art 76 do CC1916 para propor ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral passouse a entender que não era mais cabível ação popular no país Reapareceu na Constituição de 1934 art 113 XXXVIII foi suprimida pela Carta ditatorial de 1937 e tornou ao direito brasileiro na Constituição de 1946 art 141 38 Neste período a ação popular foi regulamentada pela Lei n 4717 de 2961965 que até hoje está em vigor Mantevese a ação popular no art 151 31 da Constituição de 1967 mesmo com a Emenda Constitucional de 1969 Neste período houve ainda a edição da Lei n 6513 de 20121977 que alterou o 1º do art 1º da Lei n 471765 para estender o alcance da ação popular para além da defesa do patrimônio público bens e direitos de valor econômico artístico estético histórico ou turístico Com o advento da atual CF88 art 5º LXXIII ampliouse um pouco mais o objeto da ação popular para além do patrimônio público e cultural proteger o meio ambiente e a moralidade administrativa qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural ficando o autor salvo comprovada máfé isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência 12 Conceito e natureza jurídica A ação popular é instrumento estudado por vários ramos do Direito de modo que a sua conceituação e a sua natureza jurídica variam conforme a visão aplicada Para os constitucionalistas a ação popular é vista como uma garantia um writ constitucional ao lado do habeas corpus do habeas data do mandado de segurança e do mandado de injunção Já os administrativistas costumam salientar que a ação popular representa verdadeiro mecanismo constitucional de controle popular da legalidadelesividade dos atos em geral Traduzem ainda que a medida é adequada para o exercício do direito subjetivo e público a um governo honesto de modo a transparecer na sua índole um caráter marcadamente cívicoadministrativo A partir destas premissas seria lícito afirmar para eles que a ação popular serve de certo modo como mais uma forma de controle da Administração Pública pelo povo por meio do Poder Judiciário aproximandose dos mecanismos de democracia direta como o referendo o plebiscito e o projeto de lei de iniciativa popular Os processualistas por sua vez enfocam a ação popular exclusivamente à luz do instrumental existente para o seu exercício afirmando por consequência tratarse de um procedimento especial cível de legislação extravagante 13 Previsão legal e sumular A disciplina legislativa da ação popular é encontrada diretamente no art 5º LXXIII da CF e na Lei n 471765 com alterações pela Lei n 651377 Há também leis paralelas que acabam de certo modo tendo reflexos no seu âmbito por exemplo a Lei n 843792 que trata do pedido de suspensão da liminar ou da sentença proferida contra o Poder Público e estabelece limites à concessão de liminares contra o Poder Público Apesar de ser a primeira ação coletiva brasileira a vetusta ação popular não despertou até por conta do seu subaproveitamento pela sociedade grande interesse jurisprudencial a ponto de terem sido editadas nos últimos 120 anos apenas duas súmulas de jurisprudência a respeito do tema ambas do STF Súmulas 11 O mandado de segurança não substitui a ação popular e 365 Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular 2 Objeto da ação A ação popular tem objeto mais limitado do que a ação civil pública Enquanto esta é capaz de tutelar qualquer direito ou interesse difuso coletivo ou individual homogêneo aquela só se presta à tutela de direitos e interesses tipicamente difusos art 81 I do CDC De fato conforme o art 5º LXXIII da CF e o art 1º e parágrafos da Lei n 471765 a ação popular serve à tutela preventiva inibitória ou de remoção do ilícito ou ressarcitória dos seguintes bens e direitos difusos a patrimônio público b moralidade administrativa c meio ambiente e d patrimônio históricocultural 21 Tutela preventiva ou repressiva Conforme já vimos no item 21 do Capítulo 1 deste volume por tutela preventiva deve se compreender aquela tendente a evitar a ocorrência do ilícito e consequentemente de danos indenizáveis A ela se contrapõe a tutela repressiva ressarcitória reparatória e anulatória cujo objetivo é reparar o ilícito e o eventual dano ocorrido em um dos bens ou direitos tutelados na demanda A tutela preventiva que é no mais das vezes relacionada às obrigações de fazer e não fazer e cuja execução precipuamente é feita mediante cominações multa pode ser inibitória ou de remoção do ilícito Por tutela inibitória entendese a tendente a obstar impedir a ocorrência do ilícito Já a tutela da remoção do ilícito objetiva afastar retirar o ilícito já praticado tenha ele já desencadeado ou não danos indenizáveis Nada impede que se cumulem no mesmo processo pedidos inibitórios de remoção do ilícito e anulatóriosressarcitórios na forma do art 292 do CPC Como também plenamente possível que estas tutelas sejam reclamadas em demandas autônomas e separadas Parte da doutrina entende que a ação popular não pode ter natureza preventiva Os adeptos de tal posição firmamse no fato de que o art 5º LXXIII da CF é claro no sentido de que a ação popular visa a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural de modo que em uma interpretação literal do comando constitucional a natureza da ação sempre será repressiva contra o ato lesivo já praticado e não a ser praticado Eles inclusive prendemse no fato de o art 11 da Lei n 471765 só fazer referência à natureza desconstitutiva e eventualmente condenatória da sentença da ação popular estando afastado portanto o caráter executivo ou mandamental ínsito da tutela preventiva Maxima venia esta posição é insustentável A ação popular faz parte de microssistema normativo de modo que a inexistência de previsão específica da tutela preventiva no art 5º LXXIII da CF ou na Lei n 471765 é superada pela interpretação integrativa do art 84 do CDC expresso no sentido do manejo desta espécie de tutela De se considerar ainda que a interpretação literal do texto constitucional não é a melhor vez que a CF ao falar em anulação do ato lesivo ao patrimônio moralidade meio ambiente e patrimônio históricocultural por evidente está se referindo ao préstimo da ação popular para a defesa destes bens e direitos difusos em sentido lato o que inclui a tutela preventiva Ademais não faria sentido vedar o emprego da tutela preventiva para a defesa de bens e direitos sensíveis como o meio ambiente e o patrimônio históricocultural os quais sabidamente após lesados são impossíveis ou muito difíceis de serem reparados Portanto pensase embora sem negar a natureza predominantemente repressiva da medida que a ação popular pode ser empregada na sua natureza preventiva Alguns autores propugnam que é possível uma conciliação entre a posição que nega e a que aceita o emprego da ação popular de modo preventivo Para eles a ação popular só será repressiva quando tiver por objeto anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe Já para a defesa da moralidade administrativa do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural seria possível o manejo também da tutela preventiva Não aderimos a tal posição porque também acreditamos que é preferível o manejo preventivo da tutela do patrimônio público à repressiva Tanto que o 4º do art 5º da Lei n 471765 admite a concessão da liminar para suspender o ato lesivo impugnado o que revela traço característico da preventividade Usando o dito popular não faz sentido colocarse fechadura em porta já arrombada 22 Dano moral coletivo Uma vez aceita a possibilidade de o causador do dano à coletividade ser condenado a indenizar o dano moral difuso coletivo nos termos do já considerado no item 22 do Capítulo 1 deste volume crêse que tal verba também pode ser demandada e deferida em sede de ação popular Tendose em vista o fundamento constitucional de tal reparação art 5º X da CF e a aplicação do microssistema processual coletivo item 9 do Capítulo 7 do v 34 não há como se negar que o autor popular pode reclamar uma reparação pecuniária em prol da coletividade pese a falta de referência expressa a este respeito na Lei n 471765 justificável pelo fato de ela ter sido editada antes da CF88 Outrossim não faz o mínimo sentido admitirse a reparação do dano moral difuso no âmbito da ação civil pública e não admitilo na ação popular O cidadão não tem menos direitos e interesses do que o MP Defensoria Pública administração e associações art 5º da LACP Pelo contrário tem mais já que como membro da coletividade lesada a sua representatividade é potencializada Por isto adiantamos desde já que a lesividade a que alude o texto constitucional art 5º LXXIII da CF tanto abrange o patrimônio material quanto o moral Tanto é lesiva a alienação de um imóvel por preço vil quanto a destruição de um recanto ou de objetos sem valor econômico mas de alto valor histórico cultural ecológico ou artístico para a coletividade local Fixada indenização por danos morais coletivos nas hipóteses de ofensa a direitos e interesses difusos constantes do art 5º LXXIII da CF o produto da indenização será vertido ao fundo de reparação de bens lesados na forma do art 13 da Lei n 734785 aqui aplicado integrativamente 23 Defesa do patrimônio público Este é o principal objeto da ação popular inclusive em virtude de a Lei n 471765 ter sido concebida inicialmente de modo exclusivo para sua defesa O conceito de patrimônio público para fins de ação popular é amplíssimo abrangendo não só os bens e direitos da administração direta e indireta mas também o patrimônio das entidades particulares subvencionadas pelo Poder Público De fato o art 1º caput da Lei de Ação Popular é claro no sentido de que Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União do Distrito Federal dos Estados dos Municípios de entidades autárquicas de sociedades de economia mista Constituição art 141 38 de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes de empresas públicas de serviços sociais autônomos de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua de empresas incorporadas ao patrimônio da União do Distrito Federal dos Estados e dos Municípios e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos E o 2º do art 1º da Lei n 471765 esclarece Em se tratando de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas as consequências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos São corriqueiras ações populares na defesa do patrimônio público contra doações de bens públicos feitas sem lei que as autorize contra anistia tributária irregular inclusive com violação de aspectos da Lei de Responsabilidade Fiscal para reparação de despesas de viagem de esposa de parlamentar que viaja ao exterior para representação do país etc Prevalece o entendimento de que o interesse relacionado ao patrimônio público para fins de defesa via ação popular deve ser direto não bastando que seja meramente reflexo STJ Resp 445653RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 15102009 Em outros termos o dano ao patrimônio público deve ser concreto e fruto do ato praticado pelos demandados não podendo ser suposto presumido 24 Defesa da moralidade administrativa O art 37 caput da CF estabelece que a Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União Estado Distrito Federal e Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência Mas em que consistiria a moralidade Como defendêla A resposta a esta indagação não é fácil pois o conceito de moralidade é variável conforme o tempo e o espaço O que é imoral em determinado lugar não o é em outro O imoral de ontem é moral amanhã Por isto parece ser uniforme o entendimento de que a moralidade é um conceito jurídico indeterminado a ser definido pelo intérprete no caso concreto e conforme as condições de tempo e de lugar Esta é a razão pela qual de todos os objetos da ação popular certamente este é o que desperta maior dificuldade de aplicação prática e por isto mesmo o maior número de diversidade de interpretações Embora seja algo muito mais fácil de sentir do que de definir e embora o conceito também não ajude diante de sua abstração entendese que a moralidade administrativa é composta por padrões éticos e de boafé no trato da coisa pública No presente momento entendese que viola a moralidade administrativa a realização de propaganda institucional em desrespeito do art 37 1º da CF com a realização de autopromoção do administrador Entendese que viola a moralidade administrativa também a contratação de parentes para cargos de confiança em afronta à Súmula Vinculante 13 do STF 25 Defesa do meio ambiente Conforme investigado no item 24 do Capítulo 1 deste volume o meio ambiente pode ser quadripartido nas suas facetas natural artificial do trabalho e cultural Aqui valem as mesmas considerações lá feitas sendo lícito se afirmar portanto que a ação popular se presta à defesa de qualquer das espécies de meio ambiente Os exemplos de ação popular ambiental na doutrina e jurisprudência são abundantes a ação popular intentada contra a construção do aeroporto internacional de São Paulo para proteger as matas de Caucaia contra o aterro parcial da lagoa Rodrigo de Freitas para proteger a paisagem contra o aeroporto de Brasília por questões estéticas contra a demolição do Colégio Caetano de Campos em São Paulo para preservar seu valor histórico e artístico contra o plano de esgotos Sanegran em São Paulo para preservar o meio ambiente e a saúde pública contra a instalação de quiosques e toldos visando a atividades comerciais em praça pública da estância hidromineral de Águas de Lindoia contra a construção de prédios de apartamentos em uma praia de Itanhaém no litoral de São Paulo Por isto pode se dizer que o art 5º LXXIII da CF e a Lei n 471765 são redundantes embora isto não seja criticável Pois ao prever a defesa do meio ambiente pela ação popular não seria necessário que se lançasse a proteção aos bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico art 1º 1º da Lei n 471765 com redação pela Lei n 651377 Afinal a expressão meio ambiente do art 5º LXXIII da CF no seu aspecto cultural já abarca os bens e direitos de valor históricocultural 251 Ação popular ambiental como uma espécie anômala de ação civil pública Alguns autores sustentam com bastante propriedade que a ação popular ambiental incluindo a para a defesa do patrimônio históricocultural seria em realidade uma ação civil pública cuja legitimação seria do cidadão Esta posição embora de prematuro desenvolvimento na doutrina agrada bastante e explica a razão pela qual nesta seara seria possível o ajuizamento da ação contra o particular e não contra o Poder Público como transparece do texto constitucional A admitirse a natureza de ação civil pública à ação popular com este objeto o regime jurídico a ser seguido na demanda seria preponderantemente o da Lei n 734785 26 Rol taxativo Diversamente da ação civil pública em que o art 1º IV da Lei n 734785 oferece norma de encerramento a criar um rol exemplificativo de bens e direitos difusos coletivos e individuais homogêneos a serem tutelados o objeto da ação popular é taxativo de modo a não ser possível a tutela de outros bens e direitos difusos além dos elencados no art 5º LXXIII da CF patrimônio público moralidade administrativa meio ambiente e patrimônio histórico cultural Assim a Ação Popular não é servil à defesa dos consumidores porquanto instrumento flagrantemente inadequado mercê de evidente ilegitimatio ad causam art 1º da Lei 471765 cc art 5º LXXIII da Constituição Federal do autor popular o qual não pode atuar em prol da coletividade nessas hipóteses Isto porque a ação popular não é servil ao amparo de direitos individuais próprios como soem ser os direitos dos consumidores que consoante cediço dispõem de meio processual adequado à sua defesa mediante a propositura de ação civil pública com supedâneo nos arts 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor Lei 807890 STJ Resp 818725SP 1ª T Rel Min Luiz Fux j 1352008 27 Concomitância de outras ações coletivas O emprego da ação popular não impede o manejo concomitante pelos legitimados respectivos da ação civil pública do mandado de segurança coletivo e mesmo das pretensões individuais decorrentes Neste sentido basta ver o que consta do próprio art 1º caput da Lei n 734785 a ressalvar expressamente o cabimento da ação popular no curso da ação civil pública Por evidente estas ações podem se relacionar pelos fenômenos da coisa julgada litispendência conexão ou continência A respeito remetemos o leitor ao que escrevemos no v 34 Capítulo 11 3 Cabimento A ação popular é cabível a contra atos b que padeçam de ilegalidade e c acarretem lesividade aos bens e direitos anunciados no item anterior 31 Contra atos Em regra absolutamente geral a ação popular serve para atacar atos administrativos comissivos ou omissivos atuais ou iminentes Estes devem ser entendidos como toda manifestação de vontade tendente a adquirir resguardar transferir modificar extinguir ou declarar direitos em favor da Administração Pública ou de quem seja qual for o modo lhe faça as vezes administração indireta e entidades subvencionadas Regra geral a ação popular não cabe contra atos praticados por particulares A princípio se o particular quiser dispor de seu patrimônio tem todo o direito de fazêlo não sendo lícito à coletividade pretender proteger bens e direitos alheios Mas esta afirmação tem uma exceção a ação popular ambiental inclusive na defesa do patrimônio históricocultural Como vimos no item 251 deste capítulo supra tem se entendido que se trata de uma espécie anômala de ação civil pública ambiental cujo legitimado ativo é o cidadão Esta é a razão pela qual a ação popular ambiental é cabível contra o particular Portanto devemos ter redobrado cuidado ao responder à indagação se é cabível ação popular contra o particular Ela é cabível mas apenas contra o particular subvencionado pelo Poder Público art 1º caput e 2º da Lei n 471765 ou em matéria ambiental incluído aqui o patrimônio históricocultural Não cabe ação popular como regra contra atos tipicamente legislativos Sendo a lei comando abstrato e genérico não se vê como o ato possa ser concretamente atacado A excepcionar a afirmação têmse apenas as leis de efeitos concretos vg lei que desapropria área de proteção ambiental lei que cria município etc as quais diante da concretude de efeitos e dispensabilidade de ato administrativo posterior para lhes dar eficácia admitem o controle da legalidadelesividade via ação popular Contra atos tipicamente jurisdicionais não cabe ação popular Ainda que ilegal e lesiva aos bens e objetos tutelados pela ação popular patrimônio público moralidade administrativa meio ambiente e patrimônio históricocultural decisões judiciais são atacadas por recursos e ações impugnativas previamente destacadas como tal pelo sistema não por meio da garantia constitucional da ação popular Já se entendeu que a ação popular é via própria para obstar acordo judicial transitado em julgado em que o cidadão entende ter havido dano ao erário STJ Resp 906400SP 2ª T Rel Min Castro Meira j 2252007 Mas aqui tecnicamente o ato atacado não é a decisão judicial mas sim o acordo homologado por ela no caso um acordo na ação judicial de desapropriação que definiu o preço da área expropriada Tratase portanto de ação popular contra ato administrativo cuja atividade do EstadoJuiz foi meramente homologatória Para as decisões judiciais que enfrentam o mérito do conflito não temos dúvida em afirmar que não cabe ação popular Não nos parece ser cabível ação popular também contra atos estritamente políticos vg celebração de tratados declaração de guerra etc Por se tratar de atos de expressão da soberania nacional não nos parece lícito ao Poder Judiciário seja por que via for inclusive pela popular controlálos 32 Ilegalidade Não é lícito ao Judiciário ingerirse na atividade da Administração Pública salvo para controlar a legalidade dos atos por ela praticados Pois à evidência do art 37 da CF a administração e todos os seus agentes também está sujeita ao império da lei Não cabe por isto ao Judiciário imiscuirse no juízo de conveniência e oportunidade quando a lei autoriza o agente a agir discricionariamente Seja nos casos de revogação seja nos de anulação a apreciação jurisdicional é restrita ao aspecto de legalidade Convém estabelecer que a expressão ato ilegal fixada na norma constitucional para fins de cabimento da ação popular é atécnica O sistema de invalidade no Direito especialmente no Direito Administrativo é amplíssimo de modo que seria mais correto se falar em ato viciado Assim todos os atos inválidos inexistentes nulos ou anuláveis são passíveis de sindicabilidade pela ação popular O art 2º da Lei n 471765 elenca e define quais são as hipóteses de ilegalidade dos atos em geral assim entendidos aqueles que incorram em a incompetência b vício de forma c ilegalidade do objeto d inexistência dos motivos e desvio de finalidade Assim qualquer ato praticado com os vícios supradefinidos será considerado ilegal passível como tal de ser atacado pela ação popular O art 3º da Lei de Ação Popular por outro lado deixa claro que o rol de ilegalidades retrorreferido é meramente exemplificativo Pois tal dispositivo estabelece que os atos cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior serão anuláveis segundo as prescrições legais enquanto compatíveis com a natureza deles A inobservância dos princípios constitucionais da administração pública do art 37 da CF moralidade publicidade impessoalidade e eficiência é também ofensiva à legalidade pese a ausência de indicação do art 2º da Lei n 471765 O nepotismo cruzado aquele em que agentes públicos nomeiam uns os parentes dos outros para cargos em comissão é bom exemplo de prática ilegal violadora da moralidade administrativa embora fora do rol do art 2º da Lei n 471765 Os atos praticados por particulares relativos ao meio ambiente incluindo o patrimônio históricocultural também são controláveis do ponto de vista da legalidade Embora não enquadráveis no padrão do art 2º da Lei n 471765 que são como cediço os elementos ou requisitos do ato administrativo para que caiba ação popular ambiental é necessário que o ato praticado pelo particular viole a lei 33 Lesividade A jurisprudência majoritária ainda é no sentido de que para a procedência da pretensão popular é necessária a presença concomitante dos requisitos vício do ato ilegalidade e lesividade este último preferencialmente de caráter material Falase a partir disto da necessidade da presença do binômio ilegalidadelesividade Tal pensar entretanto é objeto de severas críticas da doutrina especialmente no campo da defesa da moralidade administrativa Se está o administrador jungido a princípios obrigatórios legalidade moralidade impessoalidade publicidade e eficiência art 37 caput da Constituição Federal a simples presença de vício no ato já escancara uma lesividade que se não for patrimonial é moral Assim em nosso sentir ainda em posição minoritária seria cabível a ação popular assentada na ilegalidade como causa de pedir autônoma Em sentido muito próximo ao que pensamos manifestouse o STF O entendimento no sentido de que para o cabimento da ação popular basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar de princípios que norteiam a Administração Pública sendo dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos não é ofensivo ao inciso LXXIIII do art 5º da Constituição Federal norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público como também o patrimônio moral o cultural e o histórico RE 170768SP Rel Min Ilmar Galvão DJ 1381999 A lesividade do ato contudo deve ser lida em termos de acordo com o caso concreto A lesividade pode ser presumida pela lei a partir do valor constitucionalmente protegido com dispensa do conteúdo econômico do ato É o que acontece com as hipóteses mencionadas no art 4º da Lei n 471765 A lei presume a ocorrência de prejuízo a lei fala equivocadamente em nulidade dos seguintes atos em desacordo com normas legais regulamentares ou de instruções gerais como ausência de concurso ou licitação I a admissão ao serviço público remunerado II a operação bancária ou de crédito real III a empreitada tarefa ou concessão de serviço público IV as modificações ou vantagens prorrogações inclusive em favor do adjudicatário durante a execução dos contratos de empreitada tarefa ou concessão de serviço público V a compra e venda de bens móveis ou imóveis VI a concessão de licença de exportação ou importação VII a operação de redesconto VIII o empréstimo concedido pelo Banco Central e IX a emissão de moeda corrente Os atos presumidos lesivos constantes do art 4º da Lei n 471765 encerram uma presunção absoluta de lesividade jure et de jure contra a qual não cabe prova em contrário da inexistência da lesividade Com efeito o simples fato de contratar sem concurso público ainda que o admitido seja pessoa de altíssimo gabarito e com alta produtividade ou mesmo o de adquirir produtos sem licitação ainda que de boa qualidade e com preço abaixo do mercado já acarreta prejuízo presumido pelo legislador Também tem se presumido a lesividade do ato quando a ação popular objetive a defesa isoladamente da moralidade administrativa Já se entendeu assim que a ação popular visa proteger entre outros o patrimônio público material e para ser proposta há de ser demonstrado o binômio ilegalidadelesividade Todavia a falta de um ou outro desses requisitos não tem o condão de levar por si só à improcedência da ação Pode ocorrer de a lesividade ser presumida em razão da ilegalidade do ato ou que seja inexistente tais como nas hipóteses em que apenas tenha ocorrido ferimento à moral administrativa STJ Resp 479803SP 2ª T Rel Min João Otávio Noronha DJ 229 2006 Na mesma toada indicando que a ação popular é instrumento hábil à defesa da moralidade administrativa ainda que inexista dano material ao patrimônio público diversos são os precedentes do STJ AgRg no Resp 774932GO DJ 2232007 e Resp 552691MG DJ 305 2005 Motivo pelo qual se pode afirmar quanto ao STJ que a jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de que é cabível a ação civil pública na defesa da moralidade administrativa ainda que inexista dano material ao patrimônio público STJ AGResp 774932GO 2ª T Rel Min Eliana Calmon DJ 2232007 Havendo lesividade patrimonial além da anulação em virtude do vício inexistência nulidade ou anulabilidade do ato lesivo haverá determinação para reparação ou restituição dos valores lesados 4 Legitimidade 41 Legitimidade ativa Não há dúvida alguma no sentido de que o legitimado ativo para a ação popular é o cidadão art 5º LXXIII da CF O que causa algum debate é a definição de quem é esta figura O entendimento dominante à luz do art 1º 3º da Lei n 471765 é no sentido de vincular a cidadania ao gozo dos direitos políticos Isto é o cidadão para fins de ação popular é o indivíduo que tem capacidade de votar direitos políticos ativos e de ser votado direitos políticos inativos Há contudo autorizadas vozes na doutrina no sentido de que a cidadania seria exercida por qualquer pessoa residente e domiciliada no Brasil o que dilargaria bastante a legitimidade ativa da ação popular A titularidade dos direitos políticos porém não é conferida somente ao nacional cidadão mas ao estrangeiro naturalizado ou ao português equiparado arts 12 cc art 14 da Constituição Federal É possível portanto que estrangeiros proponham ação popular nestas condições O menor eleitor art 14 1º II c pode ajuizar ação popular desde que obviamente esteja alistado algo que foi implicitamente reconhecido pelo STJ Resp 889766SP 2ª T Rel Min Castro Meira j 4102007 Não parece que seja necessário preservadas algumas poucas posições em contrário que o relativamente incapaz seja assistido pelos seus representantes legais art 8º do CPC já que os direitos políticos não se exercem por interposta pessoa Entendimento contrário levaria à absurda conclusão de que o exercício do voto dependeria da assistência do representante o que violaria frontalmente a natureza secreta do voto art 14 caput da CF Conforme a Súmula 365 do STF pessoa jurídica exatamente por não exercitar direitos políticos não tem legitimidade para propor ação popular ainda que de natureza ambiental Há respeitável posição doutrinária contudo com supedâneo na interpretação do art 225 da CF a indicar que a ação popular ambiental poderia ser ajuizada por qualquer pessoa inclusive pessoa jurídica independentemente do exercício dos direitos políticos Sustentam com razão que ao atribuir a todos o dever de defender o meio ambiente teria o legislador constitucional estabelecido uma legitimidade universal para a tutela do meio ambiente a ser exercida diante da regra do art 5º LXXIII da CF pela via da ação popular Há alguns julgados do STJ reconhecendo a legitimidade do Ministério Público para o exercício da ação popular Deles se extrai entendimento no sentido de que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico concurso de ações entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e a fortiori legitimou o Ministério Público para o manejo deles na forma do art 129 III da CF Por isto ponderam que após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a ação popular a ação civil pública ou o mandado de segurança coletivo motivo pelo qual o MP pode propor toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos sob o ângulo material perdas e danos ou imaterial lesão à moralidade STJ Resp 700206MG e Resp 637322RR 1ª T Rel Min Luiz Fux j 932010 e 2411 2004 Não faz o mínimo sentido maxima venia o reconhecimento da legitimidade ativa do MP para a ação popular Primeiro pelo quebrantamento da regra do sistema a vincular seu exercício à qualidade de cidadão algo que o Ministério Público como instituição não exerce E segundo pela absoluta falta de sentido prático para tal reconhecimento já que o MP titulariza para exatamente os mesmos fins instrumento muito mais poderoso e efetivo que é a ação civil pública art 129 III da CF 411 Controle judicial da representação adequada Conforme já externamos no item 10 do Capítulo 7 do v 34 acreditamos ser possível ao magistrado controlar se o autor da ação coletiva representa adequadamente os interesses do grupo ou da categoria representada pese a existência de uma presunção legal relativa de que os legitimados ativos eleitos tenham esta representação Ressalvamos contudo que na inexistência de previsão legal específica a respeito dos critérios para o exercício deste controle será ele feito à luz das finalidades institucionais pertinência temática do autor No caso específico da ação popular portanto não nos parece lícito ao juiz negar a capacidade de ajuizamento da ação sob o fundamento de que o cidadão não representa adequadamente os interesses do grupo de que faz parte seja por não integrálo seja porque não há capacidade econômica intelectual ou financeira para a postulação etc Para nós o único controle que há da representação em tema de ação popular é quanto ao objeto da ação Sendo o objeto da demanda a defesa do patrimônio público da moralidade do meio ambiente ou do patrimônio históricocultural representa o cidadão adequadamente os interesses da coletividade vez que a CF confiou lhe a tutela de tais bens e direitos pela via da ação popular pertinência temática Restaria discutir se seria possível o controle da representação adequada para os casos em que o cidadão ajuíza a ação popular fora do local em que exerce os direitos políticos local em que vota Diante da natureza difusa dos bens e direitos tutelados pela ação popular patrimônio público moralidade administrativa meio ambiente patrimônio históricocultural acreditamos não haver óbice algum a isto de modo a não ser possível negar ao cidadão a representação adequada a este pretexto Até porque é cediço que não raro o indivíduo vive em uma cidade e vota em outra não tendo o domicílio eleitoral relação de identidade com o domicílio civil Eventuais abusos no ajuizamento da ação popular serão avaliados pelo juiz do caso à luz da regra de apenamento do art 13 da Lei n 471765 412 Comprovação da cidadania A prova do exercício dos direitos políticos deve ser feita logo no ajuizamento da ação popular com a apresentação pelo autor do título de eleitor ou certidão equivalente emitida pela Justiça Eleitoral art 1º 3º da Lei n 471765 Ainda que eventualmente esteja o autor da ação em débito para com a Justiça Eleitoral art 7º 3º do Código Eleitoral enquanto não for cancelado seu título de eleitor preserva o exercício dos direitos políticos capacidade de votar e ser votado e por conseguinte com a legitimação para a ação popular 413 Perda da legitimidade ativa após o ajuizamento da ação Nos termos dos arts 12 4º e 15 ambos da Constituição Federal após o ajuizamento da ação popular pode ocorrer de o autor perder a nacionalidade brasileira e consequentemente os direitos políticos ou ter seus direitos políticos suspensos incapacidade civil absoluta condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos recusa a cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa e aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos em sede de improbidade administrativa Como a legitimidade é questão de ordem pública aferível em todos os instantes do fenômeno processual teria ocorrido a perda superveniente da legitimidade ativa do autor popular para a ação o que acarretaria a necessidade de extinção do processo sem resolução do mérito Contudo tem aplicação aqui o princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito item 3 do Capítulo 7 v 34 a apregoar que diante do interesse público primário que norteia o processo coletivo e do número de pessoas que poderão ser beneficiadas pela demanda é necessário que as decisões nele proferidas efetivamente apreciem o conteúdo do conflito evitando se ao máximo a prolação de sentenças terminativas sem apreciação do mérito Por isto para o atendimento a este princípio é fundamental a flexibilização da técnica processual coletiva permitindo que outros legitimados ativos no caso outros cidadãos no exercício dos direitos políticos assumam a autoria da ação popular seja porque compareceram espontaneamente seja diante da convocação por carta ou edital para tal fim Caso não haja cidadão disposto a assumir a titularidade ativa da ação popular poderá o Ministério Público na forma do art 9º da Lei n 471765 assumir a titularidade ativa Veja portanto que não reconhecemos a possibilidade de o Ministério Público ajuizar uma ação popular mas estamos plenamente de acordo em que caso haja necessidade possa ele dar seguimento a uma ação popular já ajuizada por um cidadão 414 Formação de litisconsórcio ativo O art 6º 5º da Lei n 471765 é absolutamente claro quanto à possibilidade de vários cidadãos formarem litisconsórcio ativo para a propositura da ação popular Irrelevante por aqui indagar se o parágrafo referido autoriza a formação do litisconsórcio ativo pelos colegitimados após a propositura da ação popular litisconsórcio ulterior ou se o ingresso deles nesta condição ocorreria a título de assistência litisconsorcial art 54 do CPC O relevante é notar que a Lei n 471765 autoriza a união de forças a que título for em prol da tese veiculada na ação coletiva Diante da legitimidade concorrente uma vez formado o litisconsórcio ativo entre colegitimados não resta dúvida de que ele será facultativo porém unitário Afinal a sua formação não é imposta pela lei tampouco pela natureza da relação de direito material debatida Ademais a decisão proferida obrigatoriamente será de mesmo teor para todos os litisconsortes 415 Natureza da legitimação Em tema de ação popular há duas posições a respeito da natureza jurídica da legitimação Uma primeira posição dominante no sentido de que o cidadão age como substituto processual da coletividade de modo a existir típico caso de legitimação extraordinária art 6º do CPC Inclusive esta é a posição do STF a respeito do tema conforme nos faz ver a ementa da Reclamação 424RJ Pleno Rel Min Sepúlveda Pertence j 551994 I Ação popular natureza da legitimação do cidadão em nome próprio mas na defesa do patrimônio público caso singular de substituição processual II STF competência conflito entre a União e o Estado caracterização na ação popular em que os autores pretendendo agir no interesse de um Estado membro postulam a anulação de decreto do Presidente da República e pois de ato imputável à União Outra assevera que o cidadão conquanto em juízo substitua os interesses de toda a sociedade também está agindo em nome próprio porque como cidadão igualmente tem o direito à observância dos bons valores administrativos que a ação popular se presta a proteger Teríamos então típico caso de legitimação ordinária 42 Legitimidade passiva Diferentemente da Lei n 734785 Lei de Ação Civil Pública a Lei de Ação Popular Lei n 471765 tem um dispositivo próprio para tratar do tema que divide os legitimados passivos em 3 três grupos Conforme o art 6º da Lei n 471765 a ação será proposta contra a as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado b as autoridades funcionários ou administradores que houverem autorizado aprovado ratificado ou praticado o ato impugnado ou que por omissão tiverem dado oportunidade à lesão e c os beneficiários diretos do ato As pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado referidas são aquelas narradas no art 1º 2º da Lei n 471765 quais sejam a administração direta e a indireta bem como as entidades custeadas ou subvencionadas com dinheiro público inclusive de natureza privada creches hospitais fundações de direito privado etc Por óbvio só serão citadas para integrar o polo passivo aquelas cujos atos estejam sendo objeto de impugnação Também entram neste grupo as pessoas jurídicas públicas ou privadas estas independentemente de custeio público causadoras de dano ao meio ambiente aqui incluído o patrimônio históricocultural O art 6º da LAP dá a entender que apenas as pessoas jurídicas de direito privado custeadas ou subvencionadas pelo patrimônio público poderiam ser demandadas na ação popular Mas isto é facilmente explicável pelo fato de que à época da edição da Lei n 471765 ainda não era possível o manejo da ação popular ambiental que como já alertamos é uma espécie de ação civil pública com o cidadão como legitimado ativo Portanto é possível existir ação popular apenas contra particulares que não tenham relação alguma com o Poder Público As autoridades funcionários ou administradores que houverem autorizado aprovado ratificado ou praticado o ato impugnado por óbvio só são aqueles com poder de comando sobre a operação não sendo crível que o mero executor material do ato seja demandado vg o almoxarife que sob as ordens do superior entrega ao particular bens desviados do patrimônio público Já os beneficiários do ato que serão demandados na ação popular são apenas os diretos e conhecidos isto é aqueles que na condição de partícipes do ato lucraram ou se beneficiaram primariamente com ele Os beneficiários indiretos vg os funcionários da empresa contratada sem licitação ou os que não forem conhecidos vide art 6º 1º da Lei n 471765 não integram o polo passivo da ação popular Não resta dúvida de que o litisconsórcio formado a partir destes três grupos é necessário e simples Necessário porque é a lei na forma do art 47 do CPC que impõe a sua formação sob pena de nulidade ilegitimidade passiva do processo art 267 VI do CPC E simples porque não há no plano do direito material unitariedade da relação jurídica de modo que a decisão proferida pode ter efeitos distintos para cada um dos demandados Já se entendeu que a ação popular reclama cúmulo subjetivo no polo passivo cujo escopo é o de alcançar e convocar para o âmbito da ação não apenas os responsáveis diretos pela lesão mas todos aqueles que de forma direta ou indireta tenham concorrido para sua ocorrência bem assim os que dela se beneficiaram ou se prejudicaram STJ Resp 762070SP 1ª T Rel Min Luiz Fux j 1022010 Assim no caso de anulação de concurso público realizado por Prefeitura Municipal integrarão o polo passivo ela pessoa jurídica o prefeito que homologou o ato e eventualmente os membros da comissão do concurso funcionários e administradores que praticaram o ato além dos que foram contratados não os que só foram aprovados mas ainda não assumiram no certame atacado beneficiários diretos Já na ação popular para anular resolução da Câmara Municipal que nomeou ilegalmente servidores serão réus a Câmara e a Prefeitura Municipal que responde pelo ato pessoa jurídica o presidente da Câmara responsável pelo ato administrador bem como os servidores ilegalmente nomeados beneficiários STJ Resp 931528SP 2ª T Rel Min Eliana Calmon j 17112009 A ausência da integração não é mera irregularidade mas ausência de pressuposto processual de existência e validade da relação jurídica regular o que autoriza a decretação de nulidade e o retorno do processo à fase de citação STJ Resp 678620MG 1ª T Rel Min Francisco Falcão DJU 18122006 salvo na hipótese do art 7º III da Lei n 471765 Isto porque o art 7º III da Lei n 471765 certamente já prevendo as dificuldades para formação deste amplo litisconsórcio passivo em sede de ação popular até porque os responsáveis pelo ato e beneficiários poderão ser descobertos no curso da ação em instrução traz regra a excepcionar de modo parcial o disposto no art 294 do CPC O dispositivo determina que Qualquer pessoa beneficiada ou responsável pelo ato impugnado cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância deverá ser citada para a integração do contraditório sendolhe restituído o prazo para contestação e produção de provas Temse na regra supra mais do que autorização legal para a formação de litisconsórcio passivo necessário ulterior e sim verdadeira operação de salvamento do processo que não terá todos os seus atos anulados pelo simples não participar de um litisconsorte necessário Permitese a integração do praticante ou beneficiário do ato impugnado desde que descoberto antes da prolação de sentença de 1º grau caso em que terá oportunizada ampla defesa Caso a sentença já tenha sido proferida e o beneficiário ou praticante do ato atacado só venha a ser descoberto depois a única solução possível é a anulação da sentença pelo Tribunal recomeçandose tudo com a participação de todos Problema recorrente no foro é o da legitimidade passiva quanto aos atos praticados por colegiados Muitas vezes é invocada a ilegitimidade passiva dos membros tais como edis nas câmaras de vereadores membros de comissão de licitação e concurso etc A solução já está legalmente posta todo aquele beneficiário direto ou indireto integra o polo passivo a teor do art 6º da Lei n 471765 Preferível a legitimação passiva ampla até porque a eventual culpa para a formação do ato atacado é matéria afeta ao mérito da causa 43 A especial posição da pessoa jurídica lesada pelo ato atacado O art 6º 3º da Lei n 471765 autoriza que a pessoa jurídica de direito público ou privado custeada ou subvencionada cujo ato seja objeto de impugnação poderá absterse de contestar o pedido ou poderá atuar ao lado do autor desde que isso se afigure útil ao interesse público a juízo do respectivo representante ou dirigente Da interpretação conjugada do dispositivo com o caput dessumese que a pessoa jurídica sempre constará no ajuizamento da ação popular no polo passivo Após citada para os termos da demanda poderá a juízo do representante a permanecer no polo passivo caso em que defenderá o ato atacado b migrar para o polo ativo quando então atacará o ato impugnado pelo autor popular e c poderá se omitir caso em que não será possível a aplicação do art 319 do CPC diante da expressa autorização legal da conduta A rigor quando a pessoa jurídica lesada migra do polo passivo para o polo ativo na verdade será assistente simples art 6º 3º da LAP e não litisconsorte ativo do autor popular Não seria hipótese de assistência litisconsorcial pois a pessoa jurídica não é um litisconsorte ativo somente passivo ou seja quando citada para inclusão no polo passivo pelo cidadão que propôs a ação popular A pessoa jurídica lesada assim tem legitimação bifronte em sede de ação popular especialmente sendo órgão do Poder Público que conforme a Súmula 473 do STF tem o poder de revisão da legalidade dos atos administrativos em geral Pensamos que uma vez eleito o polo pelo representante da pessoa jurídica lesada ativo ou passivo não é lícito posteriormente mudar de polo sob pena de se violarem comezinhas regras processuais de segurança jurídica e de estabilidade da demanda arts 264 e 294 do CPC 44 A atuação do Ministério Público como custos legis O art 6º 4º da Lei n 734785 estabelece que nas ações populares o Ministério Público necessariamente atuará como fiscal da lei e da ordem jurídica O dispositivo ainda estabelece que o Ministério Público nesta qualidade deverá apressar a produção da prova promover a responsabilidade civil e penal providenciar para que as requisições de documentos sejam atendidas nos prazos fixados pelo juiz promover a execução da sentença quando não tenha sido feita pelo autor Rememorese que nos casos de desistência ou abandono infundados da ação pelo autor tem o MP o especial dever de dar seguimento à ação popular art 8º da Lei n 471765 bem como promover a execução da sentença decorridos 60 dias do trânsito em julgado sem que o autor popular ou qualquer outro cidadão assim proceda art 16 da Lei n 471765 A respeito conferir o que dissemos nos itens 1 do Capítulo 7 princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva e 2 do Capítulo 7 princípio da indisponibilidade da execução coletiva do v 34 O representante do MP contudo não é obrigado a opinar favoravelmente aos interesses do autor coletivo A autonomia funcional do MP conquistada com clareza após a CF88 permite que os seus membros atuem conforme sua própria convicção 45 Intervenção de terceiros Praticamente as mesmas considerações que tecemos a respeito do tema no tocante à ação civil pública são aplicadas à ação popular Remetemos o leitor portanto para o item 34 do Capítulo 1 deste volume 5 Outras questões processuais 51 Procedimento O art 7º da Lei n 471765 estabelece que a ação popular obedecerá ao procedimento ordinário do CPC observadas algumas normas modificativas Ora se há variantes no procedimento deixa o rito de ser ordinário e passa a ser especial A petição inicial segue o padrão dos arts 282 e 283 do CPC devendo entretanto vir acompanhada da prova da cidadania para fins de aferição da legitimidade ativa art 1º 3º da Lei n 471765 É possível que o autor popular não tendo obtido êxito na requisição extrajudicial de documentos às pessoas jurídicas referidas no art 1º 2º da LAP requeira que o juiz os requisite na forma do art 1º 7º cc art 7º I b da Lei n 471765 sob pena de desobediência art 8º da Lei n 471765 O pedido formulado pelo autor é eminentemente constitutivo negativo quanto à eficácia principal Como pedido eventual é possível a cumulação do ressarcimento de perdas e danos com o de anulação do ato impugnado Pensamos ser possível também pedido de natureza cominatória especialmente nas ações de obrigação de fazer e não fazer em matéria ambiental incluindo a defesa do patrimônio históricocultural Estando em ordem a petição inicial o juiz poderá na forma do art 5º 4º da Lei n 471765 cc art 84 3º do CDC conceder tutela antecipada inclusive para suspender os efeitos do ato atacado observadas no mais as restrições ao seu cabimento contra o Poder Público na forma do art 1º da Lei n 843792 cc art 7º 2º da Lei n 120162009 vide item 62 do Capítulo 1 deste volume A decisão proferida neste momento é impugnável por agravo de instrumento e caso concedida a liminar também por pedido de suspensão na forma do art 4º da Lei n 843792 Entendemos que em virtude da existência do microssistema processual coletivo item 9 do Capítulo 7 v 34 aplicável à ação popular o disposto no art 2º da Lei n 843792 de modo que fica impedida a concessão de liminares cautelares ou antecipatórias sem prévia oitiva no prazo de 72 horas do órgão de representação judicial da pessoa jurídica de direito público demandada administração direta autarquia e fundações Os requeridos serão citados pessoalmente observadas as restrições por carta constantes do art 222 do CPC Os beneficiários diretos do ato atacado poderão ser citados por edital na forma do art 7º II da Lei n 471765 Acreditamos que este dispositivo deve ser compatibilizado com as garantias constitucionais do processo contraditório e ampla defesa de modo a só ser admitida a citação por edital quando os beneficiários diretos formarem um litisconsórcio multitudinário a inviabilizar o próprio processamento caso haja citação pessoal de todos ou de paradeiro desconhecido Os réus serão citados para contestação no prazo de 20 vinte dias prorrogáveis a pedido do interessado por mais 20 vinte dias quando particularmente difícil a produção de prova documental art 7º IV da Lei n 471765 Este prazo será comum a todos os demandados não se aplicando o disposto nos arts 188 e 191 do CPC Não é cabível exceção de incompetência já que as regras de competência na ação popular por seguirem o padrão do microssistema processual coletivo art 2º da LACP cc art 93 do CDC têm natureza absoluta Assim a incompetência deve ser alegada em preliminar de contestação Não cabe também reconvenção na forma do art 315 parágrafo único do CPC A sentença na ação popular será prolatada no prazo de 15 dias a partir do encerramento da instrução que segue o regime do CPC Conforme o art 7º VI e parágrafo único da Lei n 471765 o descumprimento deste prazo acarreta sanções de natureza administrativa ao juiz que fica privado da inclusão em lista de promoção por merecimento por 2 anos além da perda para fins de promoção por antiguidade de tantos dias quanto tenha atrasado a prolação de sentença salvo motivo justo devidamente declinado nos autos e comprovado perante órgão superior da magistratura 52 A competência na ação popular As regras de competência na ação popular praticamente seguem o padrão da ação civil pública Em outros termos a disciplina legal do tema é encontrada da combinação do art 16 da LACP cc art 93 do CDC diplomas centrais do nominado microssistema processual coletivo temperados ainda pelas regras específicas do art 5º da LAP Por isto fica o autor remetido para o que dissemos no Capítulo 11 do v 34 desta obra inclusive no concernente à ação popular ambiental Contudo algumas particularidades podem ser destacadas em relação ao tema A incompetência dos tribunais para processar e julgar a ação popular tem sido invariavelmente reafirmada ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a dignitário individual a exemplo do Presidente da República ou a membro ou membros de órgão colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos na esfera cível como sucede no mandado de segurança ou na esfera penal como ocorre na ação penal originária ou no habeas corpus estejam sujeitos diretamente à sua jurisdição STF PetQO 3674DF Pleno Rel Min Sepúlveda Pertence DJU 19122006 Portanto a ação popular como regra quase que absoluta sempre será processada em 1º grau Alguns autores sustentam que a origem da subvenção pública determina a competência material para julgamento da ação popular tutelar do patrimônio público nas hipóteses de entidades de direito público ou privado custeadas ou subvencionadas pelo Poder Público Em princípio se o repasse vem da União a competência é da Justiça Federal diante do interesse da União no feito art 109 I da CF Do contrário se a verba é estadual ou municipal a competência é da Justiça Estadual Contudo o STJ tem duas súmulas que costumam ser aplicadas analogicamente à questão 208 e 209 para se afirmar que se a verba repassada pela União já houver sido incorporada ao patrimônio da entidade privada ou do órgão público a competência será da Justiça Estadual vez que não haverá mais interesse da União no feito Um bom parâmetro para se aferir se já houve ou não a incorporação da verba federal ao patrimônio local é perquirir sobre a necessidade de prestação de contas Havendo a necessidade de prestálas ainda não houve incorporação da verba de modo que a competência para julgar a ação popular será da Justiça Federal Não havendo necessidade das contas já terá havido incorporação das verbas e a competência será da Justiça Estadual STJ AgRg no Agravo 932447SE 1ª T Rel Min José Delgado j 1132008 CC 34465DF 1ª Seção Rel Min Francisco Peçanha Martins j 285 2003 Não nos agrada a aplicação destas duas súmulas para definir a competência para julgamento da ação popular Para nós a competência do art 109 da CF não se dá em razão da matéria discutida na demanda mas sim diante da manifestação do interesse da União no feito Assim nos casos de repasse de verba federal para município ou entidade privada subvencionada quando a União não manifestar interesse em integrar a lide a competência será da Justiça Estadual sendo pouco importante que haja ou não a necessidade de prestação de contas Neste exato sentido cf STJ EResp 936205PR Corte Especial Rel Min Castro Meira j 422009 Sendo os bens e direitos tutelados pela ação popular de natureza difusa vale a regra do local do dano presente ou suposto para a definição da competência territorial absoluta observada a sua extensão para definição do ajuizamento no DF ou na capital dos Estados atingidos dano nacional ou na capital dos Estados dano regional art 91 do CDC 53 Conteúdo da sentença e sanções Regra geral a natureza da sentença proferida na ação popular é desconstitutiva Mas pode assumir caráter condenatório quando haja dano a reparar art 11 da Lei n 471765 A condenação à reparação do dano contudo nunca pode recair sobre a pessoa jurídica lesada ainda que tenha defendido o ato Afinal não faz sentido que sendo a destinatária do produto da reparação também seja condenada a pagálo Na forma do art 14 da Lei n 471765 se o valor da lesão ficar provado no curso do processo será desde então indicado na sentença do contrário se depender de avaliação ou perícia será apurado em execução rectius liquidação de sentença Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamento a condenação imporá o pagamento devido com acréscimo de juros de mora e multa legal ou contratual se houver Quando a lesão resultar da execução fraudulenta simulada ou irreal de contratos a condenação versará sobre a reposição do débito com juros de moral Interessante notar que na Lei de Ação Popular parecenos haver uma regra aplicável a todas as ações coletivas que objetivem a reparação de danos causados ao patrimônio público em sentido lato e não só à ação popular O art 14 3º da Lei n 471765 cria uma exceção à impenhorabilidade salarial do art 649 IV do CPC ao estabelecer que Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos a execução farseá por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado se assim mais convier ao interesse público Interessante também notar que o mesmo dispositivo logo no 4º ainda prevê que a parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a arresto ou sequestro desde a prolação da sentença condenatória Conforme anunciado no item 21 deste capítulo supra e embora haja respeitável doutrina em sentido diverso acreditase que seja possível a tutela preventiva em sede de ação popular de modo que se descortina possível a prolação de sentenças de natureza executiva e mandamental especialmente nas ações que objetivem impor obrigações de fazer e não fazer meio ambiente e proteção ao patrimônio históricocultural Não é possível na sentença da ação popular haver imposição de sanções de natureza política administrativa ou criminal a serem buscadas em separado e perante as instâncias próprias art 15 da Lei n 471765 e art 40 do CPP Há autores a sustentar de modo bastante pertinente que seria possível a aplicação no bojo da ação popular das sanções do art 12 da Lei n 842992 desde que comprovado que o ato atacado configurara também ato de improbidade administrativa A jurisprudência superior contudo não encampa tal tese sob o fundamento de que o direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da legalidade e da tipicidade como consectários das garantias constitucionais de modo que a sanção prevista em determinado ordenamento é inaplicável a outra hipótese de incidência por isso que inacumuláveis as sanções da ação popular com as da ação por ato de improbidade administrativa mercê da distinção entre a legitimidade ad causam para ambas e o procedimento fato que inviabiliza inclusive a cumulação de pedidos STJ Resp 879360SP 1ª T Rel Min Luiz Fux j 1762008 54 Custas e sucumbência As custas não serão adiantadas pelo autor art 10 da Lei n 471765 inclusive de perícia de modo que caberá ao Estado pagar por eventuais despesas nos termos do que já consignamos quando do trato da matéria na ação civil pública item 64 do Capítulo 1 deste volume supra Quanto à sucumbência o art 5º LXXIII da CF é claro no sentido de que não haverá sucumbência do autor popular quando vencido O mote da norma é evidente a fomentar o acesso à Justiça e permitir que o cidadão não correndo riscos pela derrota na demanda ajuíze a ação popular Contudo o próprio dispositivo constitucional é claro no sentido de que quando a ação for empregada como meio de ardil para fins pessoais ou da agremiação política o autor será penalizado com a aplicação de litigância de máfé sem prejuízo das custas no décuplo e honorários advocatícios cf art 13 da LAP Caso a ação seja julgada procedente os réus reembolsarão eventuais despesas judiciais e extrajudiciais realizadas pelo autor popular bem como pagarão a seu advogado honorários advocatícios art 12 da Lei n 471765 observada no mais a regra do art 20 e parágrafos do CPC 55 Apelação e reexame necessário As sentenças de procedência da ação popular provocam o recebimento da apelação contra elas interposta nos efeitos devolutivo e suspensivo nos termos do art 19 caput in fine da LAP O regime aqui portanto é diverso do da ação civil pública em que o juiz da causa decide se atribui ou não efeito suspensivo ao recurso art 14 da Lei n 734785 O prazo de apelação é o previsto no art 508 do CPC 15 dias sendo aplicáveis os arts 188 e 191 do CPC Seguindo a regra geral têm legitimidade para recorrer contra a sentença proferida na ação popular as partes do processo incluído aí o autor popular Caso haja sucumbimento do polo ativo também podem recorrer qualquer outro cidadão recurso de terceiro interessadoprejudicado e o Ministério Público art 19 2º da Lei n 471765 As sentenças que reconheçam a carência da ação art 267 VI do CPC ou que julguem improcedente a ação popular em 1ª instância não têm eficácia enquanto não forem confirmadas pelo Tribunal Resta portanto afastado o regime do reexame necessário em favor da Fazenda Pública do art 475 do CPC Aqui na ação popular o reexame necessário existe em favor da coletividade reexame necessário invertido 56 Possibilidade de declaração de inconstitucionalidade no âmbito da ação popular Pelos mesmos motivos invocados no item 66 do Capítulo 1 deste volume tem se admitido o controle incidental da constitucionalidade dos atos normativos em geral via ação popular desde que incidental Em outros termos é possível que a causa de pedir da ação popular seja a inconstitucionalidade de lei mas nunca o pedido Já se decidiu neste sentido que a ação popular é imprópria para o controle da constitucionalidade das leis pelo sistema concentrado Admitese apenas quando a declaração de inconstitucionalidade for incidenter tantum STJ Resp 441761SC 1ª T DJ 18122006 Resp 5865SC 2ª T Resp 504552SC 2ª T Capítulo 3 Mandado de Segurança Coletivo 1 Disciplina legal do MS coletivo até a Lei n 120162009 Até a vigência da Lei n 120162009 não havia diploma que regulamentasse o mandado de segurança coletivo art 5º LXX da CF Até porque o mandado de segurança coletivo não era um instituto novo mas sim o mesmo mandado de segurança anteriormente conhecido apenas com a possibilidade de veiculação de pretensão coletiva Entretanto como se tratava de garantia constitucional inserta no art 5º da CF entendiase com tranquilidade que a disposição era autoaplicável norma de eficácia plena de modo que mesmo na inexistência de norma regulamentadora plenamente possível a impetração do mandado de segurança coletivo Então coube à doutrina e à jurisprudência encontrar a solução para o uso adequado do mandado de segurança coletivo Prevaleceu o entendimento de que as regras do mandado de segurança coletivo decorriam da combinação de vários diplomas conforme o tema a ser tratado a quanto à legitimidade para a impetração empregavase o disposto no art 5º LXX da CF partidos políticos e sindicatos associações e entidades de classe embora na doutrina houvesse quem admitisse ampliação deste rol por norma infraconstitucional b quanto ao procedimento a base era toda encontrada na Lei n 153351 com eventuais alterações e limitações impostas pelas Leis ns 434864 e 502166 c quanto ao objeto entendiase que a regência era dada pelo art 81 do CDC Lei n 807890 que conceituava os direitos e interesses metaindividuais d quanto às regras de competência vingou o entendimento de que eram aplicáveis as disposições das Constituições Federal arts 102 I d 105 I b 108 I c 109 114 IV e 121 e Estadual sobre o tema além das regras constantes da Lei n 153351 especialmente do art 2º e finalmente entendiase que as regras de coisa julgada eram tidas da combinação do CDC arts 103 e 104 com a Lei de Ação Civil Pública art 16 da Lei n 734785 relação de coordenação esta que leva a doutrina a apontar a existência de um microssistema processual coletivo daí derivado 2 Legitimidade para impetração do mandado de segurança coletivo na nova lei Prevê o art 5º LXX da CF que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por a partido político com representação no Congresso Nacional b organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados A Lei n 120162009 a pretexto de regulamentar a disposição acabou na esteira da jurisprudência dominante neste tema não da doutrina que sempre insistiu na ampliação do rol com admissão de outros legitimados para a impetração coletiva repetindo os termos da Constituição Federal agora com a definição da temática da impetração pelos dois legitimados constitucionais Prevê o art 21 da Nova Lei do Mandado de Segurança que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado a por partido político com representação no Congresso Nacional na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária ou b por organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade ou de parte dos seus membros ou associados na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades dispensada para tanto autorização especial 3 Partido político Por partido político devese entender uma associação civil pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos cuja finalidade é a de garantir o regime democrático e o sistema representativo bem como tutelar os direitos fundamentais art 1º da Lei n 909695 Para que seja assim constituído os estatutos do partido político devem ser regularmente registrados no Tribunal Superior Eleitoral art 17 2º da CF Antes do advento da Lei n 120162009 a doutrina entendia que a legitimação do partido político para a impetração do mandado de segurança coletivo era mais ampla não se limitando apenas à defesa dos direitos e interesses de seus filiados Apontavase que como no texto constitucional não era estabelecida a limitação referida diversamente do que acontecia com as organizações sindicais entidades de classe e associações não poderia o intérprete restringir o alcance da norma que sendo garantia constitucional deveria inversamente ser interpretada de modo potencializado Assim prevalecia o entendimento na doutrina de que o partido político em sede de mandado de segurança coletivo funcionava como verdadeiro guardião do direito objetivo não havendo limitação temática nenhuma à impetração mas apenas no tocante à necessidade de ter ao menos um representante no Congresso Nacional Câmara ou Senado Há quem sustente inclusive que mesmo sem representação no Congresso Nacional poderia o partido impetrar mandado de segurança coletivo agora não mais na condição de partido mas sim de associação civil art 5º LXX b da CF caso em que deverá comprovar a constituição ânua A própria jurisprudência superior entretanto acabou rejeitando os argumentos da doutrina especializada Ainda que sem restringir o alcance do cabimento do mandado de segurança coletivo impetrado por partidos políticos na defesa dos interesses de seus membros o STJ passou a perfilhar a tese de que a impetração por partido político tem que guardar correspondência com os valores que devam ser tutelados por ele tudo conforme o caput do art 17 da Constituição Federal e art 1º da Lei Orgânica dos Partidos Políticos Lei n 909695 Consequentemente os partidos políticos só podiam impetrar mandado de segurança coletivo conforme entendimento jurisprudencial até então dominante em temas relacionados aos direitos e garantias fundamentais e sistema representativo de governo assuntos intimamente relacionados aos valores para os quais foram criadas as agremiações políticas Logo não seria lícito ao partido político impetrar mandado de segurança coletivo em matéria tributária que ao menos para a maior parte da doutrina não pode ser considerada garantia fundamental STF RE 196184MA Rel Min Ellen Gracie DJ 182 2005 Consta do voto da Relatora do referido acórdão do STF que os partidos políticos podem se valer do mandado de segurança coletivo para a defesa de todos os interesses ou direitos difusos e coletivos que afetem a sociedade sendo inexigível o requisito da pertinência temática Contudo não pode substituir todos os cidadãos na defesa de interesses individuais a serem postulados em juízo por meio de ações próprias Tal conclusão entretanto acabou não vingando pois os demais Ministros à exceção do Ministro Marco Aurélio fizeram ressalva no sentido de não aceitar a legitimação universal do partido político para a defesa de interesses outros que não o de seus filiados E mesmo para assuntos relacionados às garantias fundamentais vg reajuste periódico do salário mínimo nos termos do art 7º IV da CF que ao menos em tese deveriam ser tutelados não apenas para os integrantes da agremiação a jurisprudência se firmara no sentido de que só os afiliados do partido poderiam ser beneficiados pela decisão no mandado de segurança coletivo direitos coletivos stricto sensu algo que convenhase tornava praticamente inócua a tutela das garantias fundamentais Assim sob este fundamento o STJ expressamente indicou que os partidos políticos além das questões políticas só podem tutelar os direitos fundamentais de integrantes de sua coletividade RMS 2423 6ª T Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 2741993 negando assim a possibilidade de tutelar via mandado de segurança coletivo ajuizado pelas agremiações políticas o reajuste dos benefícios assistenciais art 203 V da CF ou das aposentadorias dos brasileiros MS 197DF e 1252DF Com a Lei n 120162009 lamentavelmente consolidase legalmente este entendimento jurisprudencial restritivo Mais do que isto extirpase a possibilidade de os direitos fundamentais serem tutelados genericamente pelos partidos políticos uma vez que o art 21 caput da lei é claro no sentido de que a legitimação é limitada à defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes defesa de direitos líquidos e certos da totalidade ou de parte dos seus filiados no que pertinentes às suas finalidades art 1º da LOPP garantias fundamentais ou à finalidade partidária regime democrático e sistema representativo Portanto a impetração do mandado de segurança coletivo por partido político no regime da nova LMS ocorre a na defesa dos interesses legítimos relativos a seus integrantes garantias fundamentais dos filiados e b nos assuntos relacionados à finalidade partidária Certamente haverá forte crítica da doutrina se não até ajuizamento de ADI art 103 da CF contra a restrição estabelecida pelo art 21 caput da Lei n 120162009 quanto ao cabimento do mandado de segurança coletivo por partido político Afinal garantias constitucionais não podem ser limitadas por força de legislação regulamentadora De qualquer forma como não houve restrição no texto da Lei n 120162009 possível que vingue a interpretação de que a legitimidade para impetração da segurança por partido político se dê em todas as suas esferas Em outras palavras podem impetrar mandado de segurança coletivo os diretórios nacionais estaduais e municipais das agremiações no âmbito da sua respectiva representação 4 Organização sindical entidade de classe ou associação Sindicato é órgão de representação das categorias profissionais que tem natureza de associação ainda que com prerrogativas especiais competindolhe nos termos da Carta Constitucional a defesa dos interesses ou direitos coletivos ou individuais da categoria inclusive nas questões administrativas ou judiciais art 8º III da CF A sua constituição é feita da mesma forma que a da associação civil mas com necessidade de posterior depósito de seus estatutos para registro no Ministério do Trabalho art 513 da CLT Já as entidades de classe ou associações são entes que no seu âmbito agregam pessoas com um propósito comum profissionais ou não e que por isto mesmo unem forças em prol de objetivos previamente eleitos nos estatutos sociais Tratase de um gênero do qual os sindicatos são espécies A Constituição Federal e agora a Lei n 120162009 autorizam todos esses entes a impetrar mandado de segurança coletivo art 5º LXX da CF mas condicionam ao menos para as associações o ajuizamento à prévia constituição ânua restrição não imposta aos sindicatos O STF já decidiu desta forma estabelecendo que além da literalidade do dispositivo constitucional que em virtude da vírgula separadora afasta o sindicato do condicionamento ora estudado há razões de ordem lógica para a exclusão para a criação de um sindicato há rigores inexistentes para criação de uma associação ou entidade de classe de modo que muito improvável a criação de sindicatos ad hoc simplesmente para a impetração de mandado de segurança coletivo RE 198919DF 1ª T Rel Min Ilmar Galvão j 1561999 A Nova Lei de Mandado de Segurança entretanto fez muito mais do que repetir a disposição constitucional pretérita Na verdade acabou ela por consolidar à revelia de parte da doutrina especializada uma visão restritiva que imperava quanto ao tema De fato prevalecia na jurisprudência o entendimento de que quanto aos sindicatos eles só teriam legitimidade para a impetração coletiva se o direito defendido fosse peculiar à categoria representada de modo a inviabilizar a tutela de qualquer outro interesse diverso da finalidade principal para o qual foram criados Não se reconheceu assim legitimidade para o sindicato pleitear anulação de edital de concurso uma vez que a pretensão seria alheia aos fins da entidade ou à pretensão dos sindicalizados STF RE 157234DF 2ª T Rel Min Marco Aurélio j 1261995 DJ 229 1995 STJ RMS 16753PA 5ª T Rel Min Félix Fischer j 73 2006 No tocante às associações e entidades de classes embora também se exigisse certa pertinência temática o tema era tratado de forma um pouco mais flexível Admitiase a impetração fora dos limites estritos do objeto social dos fins próprios da entidade ou classe Mas exigiase que o direito ou o interesse reclamado existisse em razão das atividades exercidas pelos associados embora não particular próprio da classe ou da categoria representada STF RE 193382SP Pleno Rel Min Carlos Veloso j 2861996 Assim o objeto da impetração se pautaria nos direitos dos associados e não especificamente nos fins próprios do ente legitimado A nova lei parece consolidar este último entendimento qual seja o de que o direito a ser defendido seja o dos membros ou associados na forma dos seus estatutos mas desde que pertinentes às suas finalidades Ou seja o objeto do writ não precisa estar diretamente atrelado ao objetivo institucional da entidade Basta que tenha relação com o móvel organizacional e pronto os direitos dos filiados podem ser defendidos pelo mandado de segurança coletivo Assim embora não se afaste a pertinência temática como era sustentado por alguns sob o fundamento de que o direito a ser tutelado era dos associados independentemente dos fins da entidade admitese que o mandado de segurança coletivo se preste para a tutela de direitos que não sejam próprios característicos da categoria Por exemplo tanto é possível a impetração de mandado de segurança coletivo por associação de advogados em favor de todos os seus filiados para que não sejam impedidos de fazer a conhecida carga rápida dos autos interesse próprio da categoria como também será possível mandado de segurança coletivo para tutelar direitos dos associados consumidores de produtos e serviços mas neste último exemplo desde que tal finalidade ainda que não principal esteja prevista no estatuto social interesse que é dos associados mas não é próprio da categoria Só não seriam tuteláveis pelo mandado de segurança coletivo os direitos que não guardassem correspondência com os fins da entidade ou do móvel associativo por exemplo a impetração em favor de não associados ou em prol de tema não coberto pelos estatutos sociais vg matéria ambiental Fácil ver assim que quanto mais amplo for o objeto social da entidade ou associação maior será a legitimidade para a impetração coletiva em favor dos associados Outra questão que merece reflexão é a seguinte à luz da nova disposição que não faz distinção de objeto da impetração quanto ao sindicato entidade de classe e associações será afastada aquela visão mais restritiva que a jurisprudência tem no tocante ao sindicato Em outros termos será possível ao sindicato impetrar mandado de segurança coletivo em favor de seus filiados ainda que a questão não tenha relação com a finalidade para a qual fora criado representação da categoria Seria possível assim a impetração em favor dos sindicalizados em matéria consumerista desde que os estatutos prevejam a defesa dos filiados em demandas desta natureza Temos a impressão de que diante da norma regulamentadora a resposta só pode ser positiva de modo que se por um lado mantevese a visão restritiva da jurisprudência quanto ao cabimento do mandado de segurança coletivo pelas associações e entidades de classe por outro parece que houve ampliação interpretativa do cabimento do writ quando impetrado por sindicato 5 Inexistência de outros legitimados A maioria da doutrina entende que o rol do art 5º LXX da CF é taxativo de modo a não admitir a impetração coletiva a não ser pelas pessoas lá indicadas O STF inclusive já apontou que o rol do art 5º LXX da CF é fechado STF MS 210591RJ Pleno Rel Min Sepúlveda Pertence j 591990 de modo que Estadosmembros Ministério Público ou qualquer outro ente legitimado para a ação civil pública art 5º da Lei n 734785 não têm legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo devendo se valer das outras ações coletivas pertinentes especialmente a ação civil pública para a tutela das pretensões coletivas Há quem divirja mas diante da disposição regulamentadora em estudo que não ampliou o rol dos legitimados dificilmente se pode indicar que tal tese vingará Há alguns julgados do STJ reconhecendo a legitimidade do Ministério Público para a impetração Deles se extrai entendimento no sentido de que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico concurso de ações entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e a fortiori legitimou o Ministério Público para o manejo deles na forma do art 129 III da CF Por isto ponderam que após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a ação popular a ação civil pública ou o mandado de segurança coletivo motivo pelo qual o MP pode propor toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos sob o ângulo material perdas e danos ou imaterial lesão à moralidade STJ Resp 700206MG e Resp 637322RR 1ª T Rel Min Luiz Fux j 932010 e 24112004 Certamente se aventará que a disposição regulamentar infraconstitucional não pode limitar a impetração de mandado de segurança coletivo quando o sistema constitucional globalmente considerado autorize a impetração É o que ocorre no caso do Ministério Público legitimado para a tutela da ordem jurídica social e coletiva nos termos dos arts 127 e 129 III e IX da CF Entretanto convém destacar que se mesmo antes da lei já prevalecia na doutrina e jurisprudência superior o entendimento pela negativa da legitimação de outros entes agora com a lei sendo expressa neste sentido há mais razão ainda para reconhecer a prevalência da tese limitativa sem prejuízo da crítica que pode ser feita ao legislador a respeito 6 Natureza da legitimação Podese indicar que existem três modelos de legitimação conhecidos pela doutrina a legitimação ordinária que é o padrão do sistema ao menos para o processo individual a parte age em nome próprio na defesa de um direito ou interesse que também lhe é próprio b legitimação extraordinária a qual depende de expressa autorização legal nos termos do art 6º do CPC a parte age em nome próprio mas na defesa de um direito ou interesse alheio ou que não lhe pertence exclusivamente c legitimação autônoma para a condução do processo ou coletiva que seria um modelo de legitimação próprio do processo coletivo em princípio incompatível com as regras de legitimação do processo individual especialmente imaginada para a defesa dos interesses difusos de titularidade indeterminada e incerta À luz destes três modelos de legitimação podese indicar que a impetração do mandado de segurança coletivo por partido político ocorre a em legitimação extraordinária art 6º do CPC na defesa dos interesses legítimos relativos a seus integrantes garantias fundamentais dos filiados b em legitimação ordinária nos assuntos relacionados à finalidade partidária Já no tocante aos sindicatos associações e entidades de classe cremos que sempre atuarão em legitimação extraordinária Afinal é da essência da impetração nestas hipóteses a tutela dos direitos ou interesses líquidos e certos dos filiados Reforça tal tese a própria disposição do art 22 caput da Lei n 120162009 a indicar que a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pela impetrante Para nós a legitimação coletiva ou autônoma é modelo reservado exclusivamente para a tutela dos interesses difusos motivo pelo qual não é aplicável ao mandado de segurança coletivo em virtude de não ser possível ao menos no novo modelo da Lei n 120162009 a defesa de tais interesses ou direitos nesta via 7 Desnecessidade de autorização dos membros e associados para a propositura O art 21 in fine da Lei n 120162009 estabelece que a impetração do mandado de segurança coletivo não depende de autorização especial dos sindicalizados filiados ou associados A lei nada mais fez assim do que incorporar ao texto legal o disposto na Súmula 629 do STF A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes e afastar de vez a possibilidade de sustentar a aplicação analógica ao mandado de segurança coletivo do disposto no art 2ºA parágrafo único da Lei n 949494 com redação pela Medida Provisória 218035 de 2001 A desnecessidade de autorização dos filiados para a impetração do mandado de segurança coletivo em favor dos seus interesses decorre de uma circunstância de ordem lógica a própria Constituição Federal autorizou os partidos políticos os sindicatos as associações e as entidades de classe a impetrar mandado de segurança coletivo em nome próprio mas em favor dos seus filiados legitimação extraordinária de modo que já havendo tal autorização que aliás não é meramente legal mas sim constitucional art 6º do CPC não há sentido para exigir nova autorização dos filiados como se a vontade deles pudesse suplantar a vontade do constituinte Ademais de convir que a partir do instante em que o indivíduo se filia a um partido político sindicato associação ou entidade de classe automaticamente já está aderindo às finalidades comuns da entidade consequentemente aceitando ser defendido por ela nos assuntos indicados nos seus estatutos A questão muda totalmente de foco se perquirirmos sobre a possibilidade de as associações entidades de classe sindicatos e partidos políticos que na origem também são associações ajuizarem outras medidas diversas do mandado de segurança coletivo em favor de seus filiados agora à luz do disposto no art 5º XXI da Constituição Federal as entidades associativas quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente Para estes casos sem dúvida nenhuma a autorização será necessária até mesmo porque a própria Carta Constitucional expressamente prevê a necessidade de autorização Ademais já não estaríamos diante de uma hipótese de legitimação extraordinária das associações e afins para a defesa de seus membros como ocorre para o mandado de segurança coletivo mas sim diante de típica hipótese de representação processual em que alguém age em nome alheio dos associados na defesa de interesse que também é alheio dos associados 8 Possibilidade de defesa de interesse de apenas parcela da categoria O art 21 caput da Lei n 120162009 também incorporou à disciplina legal do tema entendimento jurisprudencial até então dominante constante da Súmula 630 do STF no sentido de que sindicatos associações e entidades de classe têm legitimidade para o writ coletivo ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte do respectivo grupo ou categoria Nada mais razoável ainda mais quando o parágrafo único do dispositivo passou a prever de modo expresso a tutela pela via do mandado de segurança coletivo dos interesses individuais homogêneos art 81 III do CDC que pela sua própria natureza são direitos ou interesses divisíveis como tais plenamente titularizáveis por apenas parcela do grupo ou categoria Portanto o que define o cabimento do mandado de segurança coletivo é o seu objeto coletivo pouco importando o número de pessoas beneficiadas dentro da própria classe ou categoria todos metade alguns ou ainda que haja interesses divergentes dentro do próprio grupo interessado na impetração Isto não significa entretanto que seja possível aos sindicatos associações ou entidades de classe impetrar mandado de segurança em favor de apenas um único membro da categoria Neste caso a legitimação constitucional para a impetração que decorre de permissivo expresso e vinculado à tutela coletiva do direito art 5º LXX da CF cede espaço para o instituto da representação art 5º XXI da CF de modo que deve haver prévia autorização do membro ou associado para tanto 9 Impetração de mandado de segurança individual pelos legitimados para o mandado de segurança coletivo Não é o fato de o mandado de segurança ser impetrado por partido político associação entidade sindical ou de classe que o torna coletivo O que interessa ser determinado é o pedido e a causa de pedir da impetração isto é se a pretensão tem natureza coletiva Assim possível que haja um mandado de segurança ajuizado por partido político sindicato associação ou entidade de classe cujo objeto seja direito individual vg no caso de uma impetração para que seja possível o licenciamento do veículo próprio da entidade sem pagamento das multas eventualmente sofridas direito individual da pessoa jurídica 10 Objeto do mandado de segurança coletivo Antes do advento da Lei n 120162009 havia na doutrina verdadeira celeuma sobre o objeto do mandado de segurança coletivo Deixando de lado discussões paralelas especialmente na relação do tema com a legitimidade para impetração duas correntes se formaram a respeito do assunto Uma primeira corrente ora reconhecida como ampliativa entendia que o mandado de segurança coletivo poderia tutelar quaisquer dos direitos metaindividuais na forma do art 81 parágrafo único do CDC ou seja seria possível a impetração em favor de direitos difusos coletivos e individuais homogêneos De acordo com os adeptos desta teoria o termo coletivo utilizado na CF não seria designativo dos interesses coletivos stricto sensu art 81 parágrafo único II do CDC mas sim de modo lato isto é abrangente de todas as classes de interesses metaindividuais Não haveria assim sentido para falar em mandado de segurança difuso ou individual homogêneo Por exemplo seria possível a impetração de um mandado de segurança coletivo na defesa do meio ambiente típico direito ou interesse difuso vg obstar a concessão de uma licença ambiental irregular Já uma segunda corrente ora tida como restritiva advogava a tese de que o mandado de segurança coletivo poderia ser impetrado na defesa dos direitos ou interesses cujos titulares pudessem ser determinados isto é os interesses coletivos e individuais homogêneos art 81 parágrafo único II e III do CDC Asseveravase que o mandado de segurança especialmente o ajuizado pelos legitimados do art 5º LXX b da CF sindicatos e associações foi talhado para a defesa de direitos individualizáveis até mesmo porque a disposição constitucional é clara ao dispor sobre a defesa dos direitos líquidos e certos dos membros da categoria ou grupo Logo o mandado de segurança coletivo protegeria apenas direitos individuais dimensionados coletivamente mas jamais pretensões cujos titulares fossem indetermináveis difusos Para tanto vg defesa do meio ambiente os adeptos desta teoria indicavam o uso de outros instrumentos de tutela coletiva existentes no sistema ação civil pública e ação popular Sem embargo de nosso entendimento pessoal pelo acerto da visão ampliativa com o advento da Lei n 120162009 restou clara a opção do legislador na esteira de jurisprudência dominante no sentido de que o mandado de segurança coletivo só se presta à defesa de interesses cujos titulares sejam individualizáveis por grupos coletivos ou de per si individuais homogêneos Tanto é assim que o art 21 parágrafo único na esteira do art 81 parágrafo único II e III do CDC dispõe de modo unívoco que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser a coletivos assim entendidos para efeito desta Lei os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica e b individuais homogêneos assim entendidos para efeito desta Lei os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante Ou seja o legislador afastou expressamente a possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo de modo genérico em favor de titulares indetermináveis direitos difusos reforçando assim a ideia de pertinência temática para a impetração e necessidade de o writ tutelar seja de que modo for apenas os interesses legítimos líquidos e certos dos integrantes da pessoa jurídica autora Dificilmente interpretação diversa com base em disposições constitucionais há de vingar até porque como asseverado anteriormente a jurisprudência anterior à Lei n 120162009 já se inclinava pela negativa de cabimento do mandado de segurança coletivo em prol dos direitos difusos Parecenos importante destacar entretanto que apesar de haver esta limitação do cabimento do MS coletivo para a tutela dos direitos difusos não é aplicável a ele o disposto no art 1º parágrafo único da Lei n 734785 Além da necessidade de se interpretar estritamente a vedação legal de ajuizamento de ações civis públicas que veiculem pretensões referentes a tributos contribuições previdenciárias FGTS e outros fundos institucionais a especialidade do regime jurídico do MSC afasta a aplicação do microssistema nesta questão Assim perfeitamente cabível MS Coletivo em matéria tributária desde que para a tutela dos direitos coletivos da entidade legitimada ou para a defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos de seus filiados 11 A competência nos mandados de segurança coletivos As regras de competência no mandado de segurança coletivo são as mesmas do mandado de segurança individual Funcionalmente deverá ser verificado o status hierárquico da autoridade impetrada para definição da competência originária dos tribunais conforme regras da Constituição Federal autoridades federais e das Constituições Estaduais autoridades estaduais e municipais especialmente as constantes dos arts 102 I d 105 I b e 108 I c todos da CF Após definida a competência material para a impetração Justiça Federal ou Estadual em primeiro grau o ajuizamento do mandado de segurança coletivo se fará territorialmente na sede da autoridade coatora isto é onde ela exerça suas atividades ainda que o ato acoimado de ilegal ou abusivo de direito tenha se dado em outro local Notese portanto que a regra diverge da dantes trabalhada concernente às demais ações coletivas ajuizadas conforme a extensão do dano No mandamus a ação é impetrada onde fica a sede o escritório da autoridade impetrada o que tem manifesto propósito de permitir ao Poder Público ou àquele que faça seu papel a facilitação da defesa em juízo Aqui também tanto quanto a regra do local do dano para as ações civis públicas e populares a competência embora calcada em critério territorial é absoluta pois fundada em interesse público facilitação da defesa do Poder Público em juízo Logo eventuais impetrações conhecidas por juízo diverso da sede da autoridade coatora são nulas de pleno direito sendo lícito o reconhecimento da incompetência de ofício 12 Coisa julgada A Nova Lei do Mandado de Segurança Lei n 120162009 rompe com o modelo de coisa julgada nas ações coletivas afastando portanto a aplicação do CDC nesta parte arts 103 e 104 do CDC Primeiro pois não faz distinção para efeitos de coisa julgada secundum eventum litis entre os interesses coletivos ou individuais homogêneos submetendo com razão ambos ao regime da coisa julgada ultra partes De fato o art 22 caput da Lei n 120162009 estabelece que a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante de modo que não resta dúvida de que terceiros não integrantes da coletividade autora ainda que com pretensão correspondente possam ser beneficiados pela sentença proferida no writ coletivo não podem Segundo pois substitui no concernente à relação entre demandas coletivas mandado de segurança coletivo e individuais o modelo da suspensão da ação individual pelo da desistência Apesar de o art 22 1º da Lei n 120162009 ser expresso no sentido de que o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais para que o autor de mandado de segurança individual concomitante se beneficie da coisa julgada advinda da impetração coletiva deverá requerer a desistência do seu mandado de segurança e não mais a suspensão no prazo de 30 dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva nos autos da impetração individual dever de revelação este que é do impetrado sob pena de não se beneficiar do ali decidido Para alguns autores em que pese a prescrição legal que impõe a desistência do MS individual o dispositivo tende a tornarse letra morta justamente por ser possível extrair de sua redação uma patente inconstitucionalidade circunstancial É que na hipótese de desistência do mandado de segurança individual com o escopo de se aguardar o resultado do mandado de segurança coletivo para eventual transporte in utilibus se não houver a concessão da ordem na órbita coletiva e já tiver escoado o prazo para se impetrar o mandado de segurança 120 dias evidente que o autor do mandado de segurança individual sofrerá uma lesão irreparável à sua garantia constitucional de se utilizar do writ A sistemática da tutela coletiva é clara ao prever que a solução dada ao caso coletivo não prejudicará nem obstará o ajuizamento de ações no plano individual No entanto a desistência do mandado de segurança individual em prol do coletivo pode trazer consigo evidente prejuízo na esfera individual vez que pode inviabilizar a própria impetração quanto mais a discussão do merito causae Assim haveria para estes autores prejuízo de ordem constitucional art 5º LXIX da CF de modo que seria adequado considerar a suspensão do mandado de segurança individual em homenagem à regra geral do microssistema desconsiderando a regra da desistência para fins de adequá la à norma constitucional garantidora do mandado de segurança Assim na sistemática da Lei n 120162009 não obstante a crítica dantes tecida temse que a partir da opção do autor da impetração individual e do resultado do mandado de segurança coletivo diversos quadros podem ser imaginados a caso haja desistência da impetração individual e a ação coletiva correspondente venha a ser acolhida o indivíduo simplesmente se habilitará a bem da liquidaçãoexecução da sentença coletiva de modo que é possível afirmar que é mantido o regime da coisa julgada in utilibus no mandado de segurança coletivo b caso haja desistência da impetração individual e a impetração coletiva correspondente venha a ser desacolhida nada impediria que o indivíduo que não participou como assistente litisconsorcial da impetração art 94 do CDC que não pode ser prejudicado pela coisa julgada coletiva negativa transporte in utilibus impetrasse novamente o mandado de segurança individual entretanto como o prazo para a impetração é exíguo 120 dias e tem natureza decadencial art 23 da Lei n 120162009 não se interrompendo ou se suspendendo pelo curso da ação coletiva só restará ao interessado o ajuizamento de ação cognitiva de procedimento comum para a tutela do seu interesse crítica delineada anteriormente c caso o interessado entretanto opte por não desistir da sua impetração individual na pendência do mandado de segurança coletivo e a lei lhe faculta isto não haverá a mínima possibilidade de se beneficiar do que nele restar decidido uma vez que o sistema preferiu a coisa julgada individual à coletiva É conveniente que se destaque que nada impedirá o indivíduo de na pendência de mandado de segurança coletivo correspondente impetrar mandado de segurança individual Tal ato que não é obstado pelo sistema até pela inexistência de litispendência entre mandado de segurança coletivo e individual simplesmente indica que o particular não tem interesse em se aproveitar do resultado do processo coletivo No mais vale a nota de que apesar da omissão do art 22 da lei impera no âmbito do mandado de segurança coletivo até pela interpretação integrativa que se deve dar ao sistema processual coletivo art 103 II do CDC o regime da coisa julgada secundum eventum probationis que autoriza novas impetrações coletivas ao menos no âmbito do mandado de segurança coletivo para a tutela dos interesses coletivos stricto sensu quando o primitivo mandado de segurança coletivo tiver sido desacolhido por falta de prova pré constituída O grande problema prático que surge a partir desta afirmação é que será muito provável a ocorrência da decadência quando da repropositura da impetração coletiva para a tutela dos interesses coletivos ainda que fundada em prova nova e pré constituída uma vez que o prazo decadencial de 120 dias estabelecido no art 23 da lei provavelmente terá se esvaído1 Por fim para os mandados de segurança coletivos que tutelam interesses individuais homogêneos até pelo que consta do art 103 III do CDC não se aplica o regime da coisa julgada secundum eventum probationis de modo que a improcedência ou a carência da impetração coletiva falta de prova préconstituída não permite mais a repropositura da ação coletiva preservadas apenas as pretensões individuais 13 Inaplicabilidade do art 2ºA da Lei n 949497 no mandado de segurança coletivo O art 2ºA da Lei n 949497 dispõe A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa na defesa dos interesses e direitos dos seus associados abrangerá apenas os substituídos que tenham na data da propositura da ação domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator Tal regra não deve ser aplicada ao mandado de segurança coletivo Primeiro porque a ação mandamental por ser garantia constitucional não pode sofrer uma tamanha limitação por legislação infraconstitucional E segundo porque tal regra é de duvidosa constitucionalidade visto que a autorização constitucional para a substituição processual é exatamente para se coletivizarem ao máximo possível os litígios evitandose as múltiplas ações sobre o mesmo assunto Logo uma limitação na abrangência da decisão em função do domicílio dos substituídos é inconcebível Imaginemos como exemplo um mandado de segurança coletivo promovido por associação dos fiscais de renda contra a fixação do teto estadual limitador de seus vencimentos Concedida a liminar por juiz estadual a decisão só atingiria os fiscais de renda com domicílio no Estado Pela regra a decisão não beneficiaria um fiscal de rendas associado e aposentado que tenha domicílio em outro Estado da Federação Também não se aplica ao mandado de segurança coletivo o disposto no parágrafo único do art 2ºA da Lei n 949497 Nas ações coletivas propostas contra a União os Estados o Distrito Federal os Municípios e suas autarquias e fundações a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços A exigência de juntada da relação nominal dos associados é prevista para determinar quais associados serão beneficiados pela decisão judicial Contudo o Supremo Tribunal Federal já sumulou a questão neste sentido Súmula 629 A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes A conclusão é óbvia em relação ao mandado de segurança coletivo se não há exigência sequer da autorização dos associados para a impetração também não será preciso juntar a relação nominal e em consequência a limitação da decisão judicial não ficará afeta aos associados que tenham na data da propositura da ação domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator 14 Impossibilidade de concessão inaudita altera pars contra o poder público Antes do advento da Lei n 120162009 já previa o art 2º da Lei n 843792 que No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública a liminar será concedida quando cabível após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas A jurisprudência do STJ de modo geral vinha se pronunciando no sentido de que tal regra era compatível com a Constituição Federal e de observância obrigatória nas hipóteses de concessão de liminar contra o Poder Público sob pena de nulidade da decisão concessiva da liminar Resp 667939SC 2ª T Rel Min Eliana Calmon j 2032007 DJ 1382007 p 355 Resp 220082GO 2ª T Rel Min João Otávio de Noronha j 1752005 DJ 2062005 p 182 Resp 88583SP Rel Min Humberto Gomes de Barros DJ 18111996 p 44847 AgRg no AgRg no Resp 303206RS 1ª T Rel Min Francisco Falcão j 2882001 DJ 182 2002 p 256 Não obstante o próprio STJ mitigava tal obrigação em hipóteses excepcionais tal como nos casos em que a demora no cumprimento da obrigação legal de prévia oitiva da pessoa jurídica de direito público o que acontece invariavelmente quando o ato depende de carta precatória pudesse comprometer a própria eficácia do provimento especialmente nos casos de risco de vida à pessoa humana ou de perturbação da ordem pública Resp 860840MG 1ª T Rel Min Denise Arruda j 2032007 DJ 234 2007 p 237 e Resp 746255MG 2ª T Rel Min João Otávio de Noronha j 222006 DJ 2032006 p 254 Certamente ao admitir a inflexibilidade da norma estaríamos muito próximos da violação do art 5º XXV da CF O novo art 22 2º da Lei do Mandado de Segurança simplesmente repete de modo inútil e desnecessário o enunciado do art 2º da Lei n 843792 estabelecendo que no mandado de segurança coletivo a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público que deverá se pronunciar no prazo de 72 setenta e duas horas Três observações devem ser feitas a respeito do dispositivo Primeiro nada leva a crer que a jurisprudência vá se orientar de maneira distinta do que já era consolidado para o art 2º da Lei n 843792 de modo que certamente será mantida a interpretação quanto à obrigatoriedade da prévia oitiva salvo nas hipóteses de extrema urgência anteriormente delineadas Segundo só será essencial a prévia oitiva do Poder Público aqui incluídas a administração direta autarquias e fundações quando houver possibilidade de concessão da liminar Do contrário a liminar pode ser indeferida independentemente de prévia oitiva do representante judicial do órgão estatal no caso as procuradorias E terceiro mesmo nos casos em que não é observada a disposição é mister que o Poder Público comprove a ocorrência de prejuízo pela sua não oitiva para que seja decretada a nulidade da decisão liminar De fato o Código de Processo Civil em seu art 249 1º assevera que não se repetirá o ato nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte e no art 250 que o erro de forma acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados devendose praticar os que forem necessários a fim de se observarem no que possível as prescrições legais acolhendo o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais Conforme já pontuado pelo STJ não se apresenta razoável sob o ponto de vista da utilidade prática do processo desfazer o ato judicial baseado no poder geral de cautela se não demonstrado prejuízo à defesa do ato administrativo pelo Poder Público por meio dos demais mecanismos processuais colocados à sua disposição pela legislação agravo de instrumento e pedido de suspensão de execução de medida liminar art 4º da Lei n 843792 ainda mais quando se pode obter via agravo de instrumento o efeito suspensivo da liminar concedida ao arrepio da norma Resp 1018614PR 2ª T Rel Min Eliana Calmon j 1762008 DJe 682008 Resp 295656RO 2ª T Rel Min Eliana Calmon j 8102002 DJ 912 2002 p 319 Resp 776443RS 5ª T Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 1532007 DJ 2342007 p 297 Portanto preservado entendimento contrário não se pode impor automaticamente a nulidade da liminar deferida inaudita altera pars no mandado de segurança coletivo contra o Poder Público É necessária prova do prejuízo pela violação da norma 15 Execução de sentença concessiva de mandado de segurança coletivo 151 Nas obrigações de fazer não fazer e entregar O art 26 da Lei n 120162009 dispõe que Constitui crime de desobediência nos termos do art 330 do Decretolei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei n 1079 de 10 de abril de 1950 quando cabíveis Diante da natureza do provimento mandamental entendese que mais do que a imposição de uma obrigação pelo EstadoJuiz o ato aqui emanado é uma ordem estatal cogente Consequentemente o não cumprimento gera não só a possibilidade de execução da sentença ou da decisão antecipatória proferida que se fará nos termos dos arts 84 do CDC e 461A ou 730 do CPC a depender da natureza da obrigação mas a própria prática de crime pela autoridade responsável pelo cumprimento da decisão Antes da vigência do art 26 da Lei n 120162009 havia discussão acadêmica na inexistência de disposição correspondente na Lei n 153351 a respeito do crime praticado pela autoridade ou equiparado que não cumpria decisão mandamental Alguns sustentavam que o não atendimento à ordem mandamental poderia configurar o crime de prevaricação art 319 do CP se constatado que o não cumprimento da ordem se dava por questão de interesse ou sentimento pessoal até mesmo porque não havia a prática de desobediência art 330 do CP pelo fato de que tal conduta penal só pode ser praticada por particular Assim a recusa da autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode por força de atipia relativa se restar entendido como dedução evidente a satisfação de interesse ou sentimento pessoal configurar também o delito de prevaricação art 319 do CP Só a atipia absoluta de plano detectável é que ensejaria o reconhecimento da falta de justa causa STJ RHC 13964SP 5ª T Rel Min Félix Fischer j 1º42004 Outros entretanto insistiam na prática da desobediência principalmente nas hipóteses em que não havia vínculo funcional entre a autoridade ordenante e a ordenada O Superior Tribunal de Justiça notadamente a Col Quinta Turma contrariando parte da doutrina assentava o entendimento segundo o qual seria possível a prática do crime de desobediência por funcionário público no exercício de suas funções STJ HC 30390AL 5ª T Rel Min Félix Fischer j 322004 Estabelecia ainda que a autoridade coatora mormente quando destinatária específica e de atuação necessária que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de mandado de segurança pode ser sujeito ativo do delito de desobediência art 330 do CP A determinação aí não guarda relação com a vinculação interna de cunho funcionaladministrativo e o seu descumprimento ofende de forma penalmente reprovável o princípio da autoridade objeto da tutela jurídica RHC 12780 5ª T Rel Min Félix Fischer j 2752003 Parecenos que a nova disposição acaba em termos com esta discussão na medida em que impõe ainda que por equiparação o descumprimento da decisão mandamental ao crime de desobediência seja o destinatário da ordem funcionário público ou equiparado Algumas questões restam ainda abertas e certamente poderão ser dirimidas pelos expertos em direito penal Pode haver concurso de crime de desobediência e de prevaricação quando a autoridade ordenada se nega a cumprir a decisão por sentimento ou interesse pessoal Persiste o crime se o descumprimento se dá por impossibilidade fática ou financeira de se atender ao comando mandamental Seja como for o fato é que em se tratando de crime de pequeno potencial ofensivo art 61 da Lei n 909995 cc art 2º parágrafo único da Lei n 102592001 não se imporá a prisão em flagrante do renitente destinatário da ordem se ele se comprometer a comparecer oportunamente perante os Juizados Especiais Criminais art 69 parágrafo único da Lei n 909995 Ou seja o disposto no artigo ora comentado pouco amedronta aquele que efetivamente tenha por escopo descumprir a ordem judicial Teria sido bem mais interessante se o legislador tivesse criado um tipo específico para o descumprimento da decisão mandamental e principalmente que tivesse estipulado uma sanção que poderia ser até não penal afastamento temporário do cargo multa pessoal etc a qual não acabasse no pagamento de uma cesta básica art 72 da Lei n 909995 nos Juizados Especiais Cíveis ou Federais Dependendo da autoridade destinatária da ordem o crime praticado pelo descumprimento da ordem mandamental pode ser distinto da desobediência Na medida em que a Lei n 120162009 faz referência à Lei n 107950 e é uma pena que não o tenha feito de modo expresso ao Decreto lei n 20167 para alcançar os prefeitos e vereadores é possível que alguns agentes políticos Presidente da República Ministros de Estado Governadores cometam crime mais grave caso não obedeçam a uma ordem mandamental O art 12 2 da Lei n 107950 é expresso no sentido de que é crime de responsabilidade deixar de cumprir as decisões do Poder Judiciário o que por óbvio inclui a proferida em sede de mandado de segurança A maior gravidade da conduta destes agentes advém do fato de que não são subalternos mas sim chefes de poder e agentes políticos do alto escalão como tais não apenáveis administrativamente de modo que devem zelar pela observância do princípio constitucional da independência dos poderes da República art 2º da CF Além da prática de desobediência o agente público que não der cumprimento às decisões mandamentais fica sujeito a sanções de natureza administrativa a serem aplicadas pelos superiores hierárquicos especialmente quando o descumprimento tenha sido voluntário ou não submetido ao crivo da chefia imediata Obviamente até por força de imperativo constitucional no processo administrativo disciplinar devem ser assegurados ao funcionário público o devido processo legal e todos os meios de defesa a ele inerentes É possível ainda que o descumpridor da decisão mandamental ou mesmo aquele que cause embaraço ao seu cumprimento sofra a sanção processual prevista no art 14 V e parágrafo único do CPC multa fixada de acordo com a gravidade da conduta no percentual de 20 do valor da causa Tal multa a qual pode ser aplicada inclusive a terceiro que não seja parte da impetração mas não ao advogado ou ao procurador do ente público caso não paga após o trânsito em julgado da impetração será inscrita na dívida ativa para fins de execução fiscal Por fim apesar da omissão legislativa também nos parece ser possível que o descumprimento da decisão concessiva do MS Coletivo possa acarretar a responsabilização dos agentes públicos ao menos dos sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa pela prática de improbidade nos termos do art 11 I da Lei n 842992 com a aplicação das respectivas sanções previstas no art 12 da citada lei A única ressalva ora feita é que para a ocorrência da improbidade é essencial uma conduta dolosa dirigida imediatamente ao descumprimento voluntário da decisão O descumprimento involuntário advindo da impossibilidade fática de ser efetivada a prestação não acarreta a responsabilização por improbidade STJ Resp 626034RS 2ª T Rel Min João Otávio Noronha j 2832006 152 Nas obrigações de pagar O art 14 4º da Lei n 120162009 que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo é claro no sentido de que O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial A redação deste dispositivo veio na esteira do que já constava da Súmula 271 do STF Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria Ambas as disposições indicam que em sede de mandado de segurança coletivo caso haja algum valor a ser pago em favor dos substituídos pelo impetrante vítimas e sucessores ele terá como marco inicial a impetração Eventuais valores devidos referentes ao período anterior à impetração deverão ser objeto de demanda autônoma dos interessados não podendo ser cobrados nos próprios autos do mandado de segurança Quer nos parecer que a disposição que veio para substituir o antiquado regime dos arts 1º e 3º da Lei n 502166 autoriza que os pagamentos dos valores devidos no curso da impetração coletiva possam ser feitos independentemente da expedição de precatório art 100 da CF por meio do lançamento dos créditos em folha de pagamento dos servidores substituídos pelo impetrante 16 A Lei n 120162009 e as ADI 4296 e 4403 A novel legislação do mandado de segurança já é objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ADI no Supremo Tribunal Federal ambas propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil Na ADI 4296 tiveram questionadas as suas presunções de constitucionalidade os dispositivos legais do art 1º 2º art 7º III e 2º art 22 2º arts 23 e 25 sob o fundamento de que ao disciplinar as hipóteses de cabimento do mandado de segurança individual e coletivo o legislador não preservou a amplitude da ação de natureza constitucional tendo o ato normativo então impugnado pois violado a Constituição Federal na medida em que a restringiu por razões meramente de proteção ao Poder Público e suas autoridades Já na ADI 4403 o objeto de questionamento cingiuse ao art 14 2º que veicula a extensão do direito de recorrer à parte coatora cuja interpretação do dispositivo daria margem à real possibilidade de a autoridade coatora interpor por si só recurso de apelação dispensando consequentemente a presença do advogado para tanto Assim a autora da ADI entende haver afronta ao art 133 da CF o qual estatui ser o advogado indispensável à administração da justiça pleiteando se não a declaração de inconstitucionalidade de tal artigo de lei a interpretação conforme os termos da Constituição Como se trata de ações bastante recentes que nem sequer concederam liminares à suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados houve pedido cautelar na ADI 4296 negado pelo Ministro Relator Marco Aurélio restanos aguardar com paciência a solução que será atribuída a esses casos pelo Supremo Tribunal Federal 1 Restaria imaginarmos apenas a ocorrência da repropositura quando houvesse súbito indeferimento da petição inicial do mandado de segurança coletivo pela ausência de prova préconstituída de modo que nesta situação seria possível ao menos em tese nova impetração dentro do prazo decadencial de 120 dias Referências ALMEIDA Gregório Assagra de Direito material coletivo Belo Horizonte Del Rey 2008 ALMEIDA Gregório Assagra de Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual princípios regras interpretativas e a problemática de sua interpretação e aplicação São Paulo Saraiva 2003 ALMEIDA Gustavo Milaré Poderes investigatórios do Ministério Público nas ações coletivas São Paulo Atlas 2010 ALVES Francisco Glauber Pessoa Ação popular In GAJARDONI Fernando da Fonseca SILVA Márcio Henrique Mendes da Orgs Manual dos procedimentos especiais cíveis de legislação extravagante São Paulo Método 2006 BASTOS Lucília Isabel Candini Mandado de segurança coletivo legitimidade ativa e objeto Curitiba Juruá 2007 BUENO Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil direito processual coletivo e direito processual público São Paulo Saraiva 2010 CAPELLETTI Mauro GARTH Bryant Acesso à justiça Tradução de Ellen Gracie Northfleet Porto Alegre Fabris 1988 CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de O anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos visão geral e pontos sensíveis In GRINOVER Ada Pellegrini CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de WATANABE Kazuo Coords Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos São Paulo Revista dos Tribunais 2007 COSTA Susana Henriques da O processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa ação de improbidade administrativa ação civil pública e ação popular São Paulo Quartier Latin 2008 CRUZ E TUCCI José Rogério Class action e mandado de segurança coletivo São Paulo Saraiva 1990 DIDIER JR Fredie O controle jurisdicional da legitimação coletiva e as ações coletivas passivas In MAZZEI Rodrigo NOLASCO Rita Dias Coords Processo civil coletivo São Paulo Quartier Latin 2005 DIDIER JR Fredie ZANETTI JR Hermes Curso de direito processual civil 5 ed Salvador JusPodivm 2010 v 4 DINAMARCO Pedro da Silva A sentença e seus desdobramentos no mandado de segurança individual e coletivo In BUENO Cássio Scarpinella et al Coord Aspectos 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Procedimentos cautelares e especiais 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2012 v 4 GAJARDONI Fernando da Fonseca et al Comentários à Lei de Improbidade Administrativa São Paulo Revista dos Tribunais 2011 GIDI Antonio Coisa julgada e litispendência em ações coletivas São Paulo Saraiva 1995 GÓES Gisele Santos Fernandes O pedido de dano moral coletivo na ação civil pública do Ministério Público In MAZZEI Rodrigo NOLASCO Rita Dias Coords Processo civil coletivo São Paulo Quartier Latin 2005 GOMES JÚNIOR Luiz Manoel Ação popular aspectos polêmicos 2 ed Rio de Janeiro Forense 2004 GOMES JÚNIOR Luiz Manoel Curso de direito processual civil coletivo 2 ed São Paulo SRS 2008 GOMES JÚNIOR Luiz Manoel FAVRETO Rogério Anotações sobre o projeto da nova lei da ação civil pública principais inovações Revista de Processo São Paulo ano 34 v 176 p 174194 out 2009 GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentário à nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Revista dos Tribunais 2009 GRINOVER Ada Pellegrini et al 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