Análise de ICMS e Reorganização Societária da Cervejaria XPTO

Grupo Júlia Abdala Kethlyn Duarte Paulo Ricardo Morais Victor Dib e Vítor Dextro Oficina Cervejaria XPTO Ltda é uma fábrica de cervejas com matriz na cidade de Ribeirão Preto Parte da produção de cervejas é vendida para terceiros mas uma parcela relevante é vendida para uma outra empresa do grupo chamada Matrix Distribuidora de Bebidas Matriz possui atualmente quinze estabelecimentos sendo um centro de distribuição na Cidade de Extrema MG o qual é responsável pela logística de envio dos produtos a 10 lojas do tipo atacarejo ou seja que vendem para contribuintes especialmente pequenos supermercados bares e restaurantes e não contribuintes e 4 restaurantes Dos 14 estabelecimentos fora o CD 10 estão localizados no Estado de São Paulo e 4 sendo 2 restaurantes e 2 lojas que estão localizados no Estado do Rio de Janeiro No dia 1302 o CFO do Grupo viu uma notícia na Folha1 e resolveu consultálo acerca das transferências havidas entre os estabelecimentos da empresa Matrix assim como das eventuais vantagens especificamente com relação ao ICMS tanto no cenário atual quanto no caso de reorganização societária que unisse2 as duas pessoas jurídicas Diante do exposto elabore um breve relatório explicando o que já foi e o que deve ser julgado pelo STF conforme matéria em questão assim como as vantagens e desvantagens da cogitada reorganização levando em consideração no mínimo a Os impactos do incentivo fiscal de MG b A existência de operações interestaduais c O que pode ocorrer com os créditos do ICMS em caso de saídas sem a incidência do imposto e d Os impactos tributários de ICMSST Resposta Com base nas alterações promovidas pela ADC 49 o CFO do grupo pretende elucidar duas situações envolvendo a incidência de ICMS A primeira diz respeito a incidência de ICMS da maneira com que a atual estrutura societária se encontra a saber Cervejaria XPTO com matriz em Ribeirão Preto vende cervejas para outra empresa do grupo denominada Matrix Distribuidora de Bebidas que por sua vez distribui entre 15 quinze estabelecimentos de sua titularidade propagados entre os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro Em um segundo momento pretende o CFO saber qual seriam os impactos de uma possível reorganização societária na incidência de ICMS considerando uma fusão entre a Cervejaria XPTO e a Matrix Distribuidora No julgamento da ADC 49 restou decidido que não há a incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade haja vista ser considerado mero deslocamento de mercadoria inexiste mercancia não subsistindo portanto fato gerador do aludido imposto Todavia a questão que se coloca pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal diz respeito da possibilidade de o crédito de ICMS que teria a Matriz ser transferido para suas filiais visto não incidirá ICMS no deslocamento de bens e serviços entre elas mas a operação das filiais para terceiros incidiria Assim sendo as filiais aproveitariam o crédito transferido da Matriz para suas operações seguinte Diante desse cenário analisando a estrutura societária que o grupo possui concluise que a circulação de mercadorias entre a Cervejaria XPTO e a Matrix Distribuidora como são empresas distintas embora pertencentes ao mesmo grupo se daria através de venda e consequentemente por serem de titularidade distintas incidiria ICMS Melhor dizendo na configuração societária atual a ADC 49 em nada muda a relação entre XPTO e Matrix Por outro lado verificase que a MATRIX distribui a mercadoria para 15 quinze outras empresas de sua titularidade Nessas distribuições realizadas pela MATRIX a ADC 49 tem impacto já que se tratam de estabelecimentos de mesma titularidade as transferências são consideradas meros deslocamentos físicos Em se tratando de meros deslocamentos não incide ICMS ainda que haja transferência interestadual como é o caso i De Minas Gerais para São Paulo e ii De Minas Gerais para o Rio de Janeiro Já com a fusão entre as empresas toda essa cadeia terá a tributação de ICMS zerada pelo fato das operações realizadas entre XPTO e MATRIX não contemplarem o fato gerador do referido imposto se enquadrando no que preceitua o julgamento da ADC 49 Nessa linha o crédito presumido de ICMS do Centro de Distribuição será utilizado de maneira integral Esse crédito será carregado integralmente até o final da cadeia em virtude de que nenhuma operação até o consumidor final será tributada Vejamos os dois cenários Contudo nesse contexto como preleciona o artigo 155 2º inciso II alínea b não haverá a manutenção do crédito da entrada mas tão somente do crédito presumido de ICMS mesmo que a saída seja não tributada devendo ser regulamentada a transferência dos créditos entre matriz e filial até o final de 2024 caso não haja tal regulamentação a transferência fica permitida podendo o contribuinte optar por manter os créditos ou transferir Portanto a fusão entre as empresas é favorável no que toca a eventual utilização integral do crédito presumido do incentivo fiscal de Minas Gerais e a não incidência de ICMS ao longo da cadeia Ademais com a fusão entre XPTO e MATRIX a última não se utilizaria mais do incentivo fiscal de MG nesses deslocamentos pois sendo a entrada não tributada o incentivo nessas transferências restaria obsoleto Com relação ao ICMSST no cenário sem fusão ou incorporação envolvendo as empresas Cervejaria XPTO Ltda e Matrix Distribuidora de Bebidas haveria a obrigação de retenção do imposto pela Cervejaria para Minas Gerais nas vendas para Extrema desde que exista convênioacordo entre os estados de São Paulo e Minas Gerais Entretanto a cobrança de ICMSST da Cervejaria XPTO esbarraria no incentivo fiscal de Minas Gerais visto que quando se concede um incentivo não há razão da operação anterior recolher o ST pois o que a operação incentivada realmente pagará não refletirá o que seria pago pela XPTO de ST Por outro lado ocorrendo a reorganização societária que unisse as companhias o regime de substituição tributária não se aplicaria posto que como mencionado alhures deixaria de existir uma operação entre as empresas mero deslocamento físico Não existindo operação não há o que se falar em substituição tributária na operação seguinte Cláusula Nona II do Convênio ICMS nº 14218 e art 264 III do RICMSSP 1 Disponível em httpswww1folhauolcombrmercado202302stfjulgacasobilionariosobretransferencia decreditosdeicmsdeempresasshtml 2 Fusão ou incorporação