Criminologia e Movimentos de Política Criminal - Raúl Zaffaroni e Edmundo Oliveira

O livro de Raúl Zaffaroni e Edmundo Oliveira fornece sólida apresentação das históricas raízes dos problemas centrais que envolvem a política criminal e a aplicação de lei diante da necessidade de harmonização dos direitos individuais e os direitos coletivos na sociedade As mensagens de importantes esclarecimentos sobre o Direito Penal e sua dimensão Legislação sentem enormes dificuldades de superar essas decisões impostas pois trazem de delinquentes que neutralizam a formação e o progresso dos valores essenciais ao aperfeiçoamento da cidadania Professor Kasuke Arona Presidente do Instituto Internacional Penal e Penitenciário e te procurei para Prevenção e Controle do Crime Hakusai Malásia 2ª edição 2021 Copyright Eugenio Raúl Zaffaroni Edmundo Oliveira Imagens da capa kusel e e4045 CIP Brasil Catalogaçãonafonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros RJ 222 2 ed Zaffaroni Eugenio Raúl Criminologia e movimentos de política criminal Eugenio Raúl Zaffaroni Edmundo Oliveira 2 ed Rio de Janeiro GZ 2021 636 p 23 cm Inclui bibliografia e índice ISBN 9786558130314 I Criminologia I Oliveira Edmundo II Título 2171622 CDU 3439 Meri Giecco Rodrigues de Souza Biblioteconomia CRB716439 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI Juiz da Corte Suprema de Justiça da República Argentina Professor Emérito da Universidad de Buenos Aires VicePresidente da Asociación Internacional de Derecho Penal ExDiretor Geral do ILANUD Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito San José Costa Rica Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais Doutor Honoris Causa das Universidades de CastillaLa Mancha Espanha de Macerata Itália do Rio de Janeiro e de outras Universidades da Europa e da América Latina Autor de importantes obras de Direito Penal Criminologia Execução Penal e de trezentos e nove artigos em revistas estrangeiras especializadas Membro do Eminent Jurist Panel da Comissão Internacional de Juristas ICJ onde se destaca nos estudos do impacto das normas e terrorismo Recebeu o Prêmio Estocolmo de Criminologia 2009 considerado o Nobel da Criminologia concedido especialmente pelas suas pioneiras pesquisas sobre a Prevenção do Genocídio e a Proteção dos Direitos Humanos Índice Sistematizado 5 Delimitação do Fenômeno 63 O Inimigo Estranho ou Hostil na Teoria Política 228 1315 A dogmática jurídicopenal em Estados com poder jurídico enfraquecido 353 231 Justificativa do Castigo no Ordenamento Jurídico 521 INTRODUÇÃO A vida é curta demais para ser pequena Sim todavia uma das mais claras realidades de nosso tempo é a crise em que a humanidade se debate Ao fim de mais um milênio a tecnologia que levou o homem a conquistar o mundo não deu solução aos grandes problemas que afligem o espírito humano E jamais dará porque eles transcendem de suas rasteiras possibilidades O homem de hoje sabe muito do universo mas pouco avanço no conhecimento de suas origens e de seu destino embora possa dispor das maravilhas da ciência e de seus limites inatingíveis Na verdade a natureza humana é complexa e opulenta polimórfica e impossível de ser enquadrada num sistema de coordenadas ou em esquemas invariáveis Ainda não apareceu um gênio para ensinar como se determina a abscissa da dor ou o perímetro do sofrimento a paixão a fé a ambição o medo o amor e o ódio perdendo por mais íntimo da alma Ainda não se inventou o processo de fazer sorrir ou a lágrima brotando da composição química de um laboratório A técnica deu dos países do Primeiro Mundo o conforto o bem estar e a abundância Tudo isso é de responsabilidade Ela não evitou o aumento da violência o choque de culturas a degeneração do narcotráfico a enganação de seus cidadãos o gan cho de seus estados a miséria maior dos pobres a destruição de outros males como o desencadeamento de uma violência profunda e a insegurança nunca dantes conhecida Médio nem a humilhação da Tcheco Eslováquia ou o posicionamento da Hungria afogada em sangue pelo desafio de aspirar à liberdade não trouxe ao mundo a felicidade e nem a paz A guerra da Bósnia mostrou mais uma vez o lado estúpido e cruel do homem Enfim a evolução tecnológica não propiciou à espécie humana nem a felicidade nem a paz especialmente para um bilhão e trezentos milhões de pessoas que vivem como personagens principais da tragédia da pobreza absoluta A técnica faz do homem o senhor do universo mas é preciso que ele seja também senhor de seu próprio destino Ela não deve prendêlo a um caminhão de cargo que de um lado conduz tampouco deve inibir a capacidade criativa a imaginação o sonho Na verdade o homem de hoje está diante de uma opção quem vê no conforto e na satisfação dos apetites o bem supremo da vida pode abandonar as preocupações espirituais e perseguir exclusivamente o progresso tecnológico Todavia terá de vazar pelo mundo às apalpadelas exposto às contundências do espírito Quem ao contrário aspira a realizarse por inteiro corpo e alma e a primordiar todos os seus traços tem de decidirse acerca da existência para descobrir o sentido da vida e ascender às alturas do ideal não pode contentarse em recrutar Deve alçar a vista um pouco mais além de suas razões incessantes Deve lembrarse daquilo que Lesing pôs na boca de Filósofos Não sou máquina que deve ser aperfeiçoada sou homem que gosta de rir e chorar O primeiro campo de extensão possível é o do processo criminal considerado não em si mas tendo em vista a organização e o apego às técnicas de emprego do sistema de repressão que engloba em parte a organização judiciária na medida em que ela é um instrumento de política criminal Esse ponto de vista do contexto para alguns estudiosos que imbuídos e preocupados apenas com o estudo das questões de ordenamento penal pretendem abordar o estudo da aplicação da ordem processual Porém se essa atitude persiste sem considerar no terreno da ciência pura dos delitos e penas ela não poderia se justificar no terreno da política criminal que é o terreno de sistematização dogmática comparada assim sendo num estudo sistemático de política criminal em ação será necessário incluir os problemas de processo penal aplicado Em razões identitárias com objetivos paralelos é preciso ainda incluir nesse plano global de pesquisa os procedimentos e os meios de ação penitenciária sendo num estudo sistemático de política criminal em ação será necessário incluir os problemas de processo penal aplicado Tal exame para ser útil deve principalmente situarse no plano concreto Convém evitar os debates puramente acadêmicos sobre a definição exata ou a origem histórica da política criminal bem como as controvérsias de pura metodologia e também de axiologia ou de epistemologia ainda que esses termos ou essas preocupações estejam em modo Convém do mesmo modo não nos perdermos em querelas doutrinárias frequentes sobre as bases fundamentais da política criminal segundo as diversas escolas clássica positivista eclética de defesa social neoclássica moderna Certamente não negamos o interesse comum quanto ao plano da sistematização dogmática comparada assim no momento interrogandonos sobre a utilidade e a possibilidade de pesquisas autônomas de política criminal a primeira questão nos será posta de maneira imprecisa a da própria delimitação do campo estabelecido para nossa investigação posição nos parece tanto mais justificada ao considerarmos que a ciência criminal contemporânea se esforça em não separar da repressão a prevenção As questões do menor infrator e da delinquência juvenil estão dominadas por preocupações curativas ou protetoras isto é preventivas e não repressivas sem contudo qualquer ponto de vista sancionador delas ser afastado ora não está a um dos campos de eleição da política criminal moderna A medida de segurança que também é uma instituição ou pelo menos comumente uma manifestação desse poli Penal e Penitenciária examinou duas questões o desvio e a descriminalização que destacaram essencialmente problemas de política criminal No Congresso de Belgrado de 1973 a Sociedade Internacional de Criminologia abordou a avaliação dos diferentes sistemas do ponto de vista da política criminal oportunidade em que dentre as numerosas tendências manifestadas criminologia geral e criminologia científica criminologia biopsicosocial e de orientação sociológica uma tendência de origem mais recente chamada organizacional esta se revela particularmente eficaz A título de simples exemplo podemos mencionar os métodos de tratamento dos países escandinavos os trabalhos de correção como substitutos das penas de prisão nos países da Europa Ocidental e o white collar crime tal qual ele é compreendido nos Estados Unidos da América Assim do ponto de vista da política criminal pesquisa histórica e pesquisa comparativa são frequentemente complementares mas é importante não confundilas A mais importante ainda não transformar em apenas essas três ordens de investigações científicas forme se prefere dizer atualmente como uma estratégia metódica da reação antidelituosa É preciso não confundir o que entretanto tem sido feito com frequência seja intencionalmente seja sem que nos apercebamos plenamente esses dois aspectos da pesquisa de política criminal É preciso perguntar se essas orientações distintas são necessárias isto é impostas pela natureza das coisas se elas devem ser inteiramente dissociadas se devem ser olhadas como complementares ou se ao contrário elas não são incompatíveis uma com a outra ou ao mesmo tempo não determinadas A pesquisa de política criminal deve dispensar uma importância particular aos Princípios Gerais do Direito Penal ao Direito Penal Especial e sobretudo a evolução dessas disciplinas no âmbito de ciência jurídica A nomenclatura ou o catálogo das infrações é a esse respeito do mais alto interesse e as variações dessas infrações todo momento significativas Lembremos por exemplo que a legislação de pânico destinase constantemente a parte de opinião pública a legislação de pânico destinada constantemente a servir de álibi para as incompetências da prevenção A busca e o êxito de uma política criminal racional e progressiva são permanentes e reunem ou criam de várias condições Podemos classificálas em três itens essenciais Primeiro parece é preciso assegurar uma formação adequada aquelas que deverão determinar e colocar em prática efetiva as reformas ou as novas medidas Assim é especialmente condição do juiz dos membros do Ministério Público dos advogados dos administradores e dos funcionários dos serviços afins Será pois necessário insistir sobre a utilidade de uma informação crítica e precisa à comunidade A estratégia de política criminal deve se preocupar com essas informações como meio de esclarecer a opinião pública a fim de levála a pedir ou a aceitar reformas reconhecidas como necessárias Uma terceira condição de eficácia da estratégia Anticriminal nos parece ser uma visão prospectiva da política criminal em si Acabamos de desenvolver ao longo de nossa análise nesta perspectiva extrair os melhores meios de transfigurarlas para o plano institucional As mais objetivadas é um processo de eficácia positiva enquanto teste das reformas refletida contra a criminalidade Ela deve corresponder às condições às necessidades às aspirações e à escala dos valores da sociedade moderna e assim dentro desse prisma é perfeitamente viável caracterizar a política criminal dizendo que ela tem um princípio por missão promover a atualização do sistema penal Se tais são efetivamente os objetivos da política criminal resta procurar como eles serão atingidos isto é quais são os problemas concretos enfrentados quanto ao esclarecimento da estratégia antidirecionada Neste estágio do nosso exame podemos nos contentar com indicações quanto às questões esquematizadas Não é possível separar prevenção e repressão do crime dos programas governamentais relacionados com educação saúde alimentação transporte lazer e trabalho Algumas formas de desenvolvimento econômico têm consequências criminosas haja vista a identificação de uma específica delinquência do terceiro mundo enfatizada pela periferização de grupos marginalizados compostos substancialmente pelos pobres e desfavorecidos A pesquisa da política criminal não deve ser quadrada ao revelar e denunciar esses fatores de criminalidade esses germes nocivos provenientes da condição social refletindo do indiciamento para os dramas do povo matéria nomeadamente de conquista de habitação emprego saúde educação resolução de conflitos pessoais familiares ou sociais Uma política desse tipo para ser posta em prática exigirá uma participação ativa da comunidade de forma a que não sejam sistematicamente rejeitados da vida social aqueles que foram objeto de uma condenação Para esse fim tornase indispensável o mutirão da solidariedade social que pela força do calor humano e com apoio nas modernas técnicas de resocialização representa em nossa opinião a bandeira principal para a vitória sobre o tormentoso desafio inserido no debilitado quadro da execução das penas e medidas de segurança Nesse perspectiva a participação comunitária é bem mais rica do que a faina diurna de se reforçar reabilitações instalar sistemas de alternativa contartar polícia particular e vigiar com melhor atenção a carteira 187 A Integração da Criminologia Crítica na Dinâmica da Política Criminal 1 Chamase criminologia crítica a um domínio vasto e heterogêneo no quadro do pensamento criminológico e sociológicojurídico contemporâneo abrangendo discursos caracterizados por uma forma nova de definir o objeto e os próprios termos da questão criminal distinguindose nisso da criminologia tradicional Sob o aspecto etológico a Criminologia é a ciência das causas da criminalidade e isso continua sendo verdade desde a sua origem positivista no fim do século passado transitando por toda a criminologia tradicional e abrangendo as correntes mais modernas A criminologia etológica pressupõe uma noção ontológica da criminalidade anterior às definições e suas consequências excluindo do objeto de reflexão as normas jurídicas e sociais a ação de instâncias oficiais bem como a própria inclusão de criminosos determinados comportamentos e indivíduos O sentido de prevenção geral sacrifica então a noção de prevenção especial identificada particularmente com a meta de reinserção social e moral do delinquente Essa desilusão é notoriamente constatada no cumprimento da pena privativa de liberdade onde na prática a noção pedagógica da prevenção especial da delinquência vem sendo sistematicamente substituída pela ideia de neutralização ou incapacitação do criminoso encerrase a pessoa numa cadeia para que ela durante o período em sua permanência não possa perturbar a ordem social Como as medidas tomadas no sentido de reduzir o peso das circunstâncias criminógenas não estão produzindo grandes resultados começou a prosperar a política de prevenção particular com uso excessivo de técnicas e cautelas que dificultem a prática de crimes Estão hiobe em moda as policias privadas as grades de ferro as fechaduras sofisticadas os sistemas de alarmes os vidros à prova de bala etc Essa nova concepção em matéria de defesa social vem se constituindo um desafio aberto à capacidade do Estado em promover o bemestar da coletividade com eficiente política de segurança pública A perspectiva de reforma radical na Criminologia Crítica parte do conhecimento da desigual distribuição do bem negativo criminalidade e constitui segundo E Resta a consciência da desigualdade Desigualdade não significa apenas desigual distribuição dos estatutos de criminoso entre os indivíduos mas quer dizer também resposta desigual a situações negativas e a problemas sociais homólogos Para a formação dessa concepção concernentemente o homem da rua e os mass media A relativização do momento penal como técnica de construção e de resolução de problemas sociais significa antes de tudo a sua integração numa perspectiva extrapenal mais complexa de reconstrução dos problemas assumindo novos modelos integrados com novas tarefas sociais através das quais no dizer de D Putilanto o direito penal pode caminhar à procura de um novo rosto A função natural do sistema penal é de conservar e reproduzir a realidade social existente Uma política de transformação desta realidade não pode considerar o direito penal como uma de suas fontesidade não pode considerar o direito penal como um de suas fontes ainda que elas se até um conceitos topicalmente mais avançados como um propulsor Pelo contrário o direito penal permanece uma linha de defesa em nível triplice 1 Defesa do Direito Penal dos ataques dirigidos contra as garantias liberais que conferem as constituições dos Estados de Direito 2 Defesa em face do Direito Penal num movimento de redução a organização tradicional e dos efeitos negativos e custos sociais ganhandozonas mais negativas do proletariado que contribuem a dividir o enfraquecimento do material e politicamente O estudo dos motivos apresenta fundamental importância para o conhecimento da personalidade delinquente sendo essa a questão central do atual estágio das indagações criminais Mas as aparências não devem levar ao julgamento extremo de considerar motivo e causa a mesma coisa A compreensão dos motivos supõe uma problemática muito mais extensa que a simples etiologia do delito visto que para explicar todas as contingências de certa infração penal não basta o ponto de vista naturalístico causalexplicativo mas acima de tudo explicar no plano da existência humana os nexos das condições fatores e efeitos subsequentes à atividade criminosa Desde modo em se tratando de investigação criminológica antes de se falar em causa urge falar de compreensão total do fenômeno delituoso tendo em vista a necessidade de situar ampla compreensão ao significado das ações reações necessidades e decisões do homem Todos esses raciocínios levam à ligação de ser a Criminologia dotada características de uma ciência aplicada graças às finalidades das práticas dos seus estudos alguns dos quais pertencentes à dinâmica do Direito Penal e ao Direito Penitenciário Tal exame para ser útil deve principalmente situarse no plano concreto Convém evitar os debates puramente acadêmicos sobre a definição exata ou a origem histórica da política criminal bem como as controvérsias de pura metodologia e também de axiologia ou de epistemologia ainda que esses termos ou essas preocupações estejam hoje em moda Convém do mesmo modo não nos perdemos em desvio durante frequentes abordagens às bases fundamentais da política criminal segundo as diversas escolas clássica positivista eclética da esquerda social neoclássica moderna Certamente não negamos o interesse eminente desses diferentes problemas tanto no plano metodológico quanto no plano da sistematização dogmática comparada mas no momento interrogandonos sobre a utilidade e a possibilidade de pesquisas autônomas de política criminal a primeira questão nos parece ser de maneira imprecisa a da própria delimitação do campo estabelecido para nossa investigação A fim de especificar melhor nosso pensamento esforçarnosemos para apresentar a seguir um quadro geral dos diferentes problemas que a nosso ver devem ser estudados dentro da perspectiva de conjunto que acabamos de mencionar 181 Campo Apropriado para as Pesquisas de Política Criminal O problema primordial consiste em determinar o objeto dessas pesquisas e qual dever ser a extensão exata desse objeto Todo mundo parece quanto ao acordo em admitir que a política criminal antes de tudo é indiscutivelmente o objeto da repressão do crime através do direito penal e portanto da própria atividade penal Todo sistema de direito penal ou seja toda organização do necessário à defesa da sociedade seja para prevenir ou punir é um sistema que se fundamente no direito penal Mas por outro lado só deve ser visto como um meio de proteção individual quando se impõe a determinação de determinados limites para o exercício de uma ação repressora e se não deve ser um instrumento de repressão posição nos parece tanto mais justificada ao considerarmos que a ciência criminal contemporânea se esforça em não separar da repressão a prevenção As questões do menor infrator e da delinquência juvenil estão dominadas por preocupações curativas ou protetoras isto é preventivas e não repressivas sem contudo qualquer ponto de vista sancionador delas ser afastado ora não está aí um dos campos de eleição da política criminal moderna A medida de segurança que também é uma intuitiva ao pelo menos certamente uma manifestação dessa política criminal situase da mesma forma na fronteira do repressivo e do preventivo A própria prisão sendo clássica do sistema de repressão pretende ser curativa ou reeducativa e toda a política do tratamento em sentido penalógico moderno de termo depende essencialmente do nível de reintegração social do condenado Parecenos impossível no entanto excluir do campo da pesquisa sistemática de política criminal os problemas e os métodos de prevenção do crime Porém mas uma questão fórmula é de saber até onde se estende ou deve se entender a política criminal de prevenção A criminologia e especialmente a sociologia criminal desde sua primeira aparição há um século apresentaram as suas ações sociais da delinquência e a eficácia de uma ação não repressiva mas preventiva na esse respeito Desde então considerando a interacção da política criminal considerada como campo de pesquisa própria a política social a qual por sua vez depende da política que todo o Estado define ou pelo menos anota a busca tem qualquer como desejo De qualquer maneira considerálo como concreto só com a política criminal não devemos jamais esquecer que ela se destina a muito mais do que a sua limitação ao nível legislativo onde são determinados os aspectos decisivos o nível executivo que normalmente pode em prática as escolhas do legislador de acordo com os recursos técnicos de que dispõem os executantes e o nível judiciário através do qual o sistema faz valer os imperativos legais A existência e as ações desses diferentes níveis constituem um campo importante da política criminal enquanto objeto de pesquisa bem como as reações ou as atitudes do Ministério Público do advogado da polícia dos serviços de execução das penas Será preciso igualmente considerar a interacção das diferentes substâncias da coerção ou da falta de coerção das diversas formas em ação das disparidades ou dos dispositivos que podem se manifestar entre os teóricos e os práticos entre a política criminal declarada ou oficialmente proclamada e aquela que se realiza concretamente nos três níveis principais que acabamos de indicar O campo próprio da política criminal enquanto campo aberto à pesquisa é essencialmente o campo das realidades positivas da vida social por isso eminentemente complexo A delimitação do campo próprio da política criminal em matéria de política criminial exige pois como acabamos de ver algumas explicações prévias As decisões que acabamos de fazer sobre esse assunto devem necessariamente colocar o que são as relações da política criminal com as disciplinas afins Nesse ponto esboçamos novas abordagens teóricas e nas pesquisas de metodologia as quais no entanto não pretendemos nos engajar E oportuno agentes menores rapidamente alguns pontos básicos objetivando unicamente a organização racional de um programa de pesquisas de política criminal 182 Relação com as Disciplinas Afins O problema é bem atual pois constatamos dia a dia o crescente envolvimento da política criminal nos assuntos dependentes em princípio da atuação de outras disciplinas Assim foi em particular por ocasião dos congressos ou dos colóquios organizados especialmente pela Associação Internacional de Direito Penal pelo Senado Penitenciário e criminologia ou pela Fundação International Penal e Penitenciário onde pudemos constatar tanto para os trabalhos da Associação quanto da névoa das Nações Unidas durante a parte do Comitê Permanente para os Problemas Criminais do Conselho Econômico Sem nos limitar a essas diferentes manifestações limitarnosemos a lembrar que em uma sessão de Viena de 1972 a Fundação Internacional