Mediação e Arbitragem: Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos

INTRODUÇÃO O livro Mediação e arbitragem tem como objetivo levar o leitor a conhecer os métodos alternativos ao Poder Judiciário para solução de conflitos e resolução de disputas a partir de uma perspectiva negocial e prática Para tanto analisaremos a realidade da negociação os seus dilemas usuais e as múltiplas soluções concebidas pelas partes para enfrentálos além da terminologia técnica e dos conceitos utilizados pela legislação pela doutrina e pela jurisprudência no processo de mediação e arbitragem A perspectiva adotada neste livro tem impacto direto não só na organização do conteúdo mas também na sua metodologia Com base na discussão de questões jurídicas decorrentes de casos concretos apresentaremos as tratativas preliminares para negociação e mediação de conflitos as peculiaridades da arbitragem a relação entre as partes e o árbitro os procedimentos obrigatórios e as alternativas possíveis ao fim dos processos Dessa forma acompanharemos as experiências e as dificuldades vividas pelos agentes descritos e examinaremos os diversos aspectos jurídicos envolvidos nessas duas formas alternativas viáveis eficientes e eficazes de resolução dos mais diversos tipos de conflito nas áreas profissional e pessoal a mediação e a arbitragem Sob esse foco este livro foi estruturado em cinco módulos No módulo I conheceremos o instituto da mediação o seu conceito as suas principais características as vantagens e desvantagens da sua utilização os princípios que o regem e principalmente a figura do mediador No módulo II focaremos o conceito as principais características as formas e modalidades da arbitragem em um contexto que nos permita diferenciála da mediação e dos demais institutos alternativos de resolução de conflitos No módulo III estudaremos a figura do árbitro como peça fundamental na condução de qualquer arbitragem No módulo IV trataremos do procedimento arbitral isto é do caminho percorrido para o desenvolvimento da arbitragem Por fim no módulo V abordaremos temas que são motivo de divergência entre a doutrina e a jurisprudência como a arbitragem nos contratos de adesão e no Direito Trabalhista SUMÁRIO MÓDULO I MEDIAÇÃO 9 MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS POR QUE BUSCÁLOS 9 CONCEITO CARACTERÍSTICAS E VANTAGENS DA MEDIAÇÃO 10 Conceito de mediação 10 Características e componentes do processo de mediação 11 Partes envolvidas 11 Mediador 11 Vantagens da mediação 12 PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO 13 Princípio da autonomia da vontade 13 Princípio da busca do consenso 13 Princípio da presença do terceiro interventor 13 Princípios da neutralidade e da imparcialidade 14 Princípios da igualdade informalidade e oralidade 14 Princípio da confidencialidade 15 Princípios da boafé da decisão informada e da independência 15 BENEFÍCIOS DA MEDIAÇÃO 15 Celeridade e efetividade dos resultados 15 Atendimento dos interesses mútuos e redução do custo financeiro 16 Sigilo privacidade e fluidez na comunicação 16 Prevenção da formação e reincidência de conflitos 16 PAPÉIS DO MEDIADOR 16 O que um mediador não deve fazer 17 Condução das atividades 18 Formação do mediador 18 PROCESSO DE MEDIAÇÃO 19 Prémediação 20 Plano de mediação 20 Discurso de abertura 21 Pilares básicos do processo 21 Relato das histórias 21 Construção ampliação e negociação de alternativas 22 Definição do problema 22 Opções e barganhas 23 Fechamento do processo de mediação 23 Cumprimento da decisão 23 LEI DE MEDIAÇÃO 24 Modalidades de mediação 24 Termo final de mediação 25 MÓDULO II ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM 27 CONCEITO DE ARBITRAGEM 27 Lei de Arbitragem 28 Lei de Arbitragem no tempo 29 PRINCÍPIOS DA ARBITRAGEM 29 Princípio da autonomia da vontade 29 Limitações do princípio da autonomia da vontade 30 Princípio da boafé 30 Princípio do contraditório 31 Princípio da ampla defesa 31 Princípio da igualdade das partes 31 Princípio da imparcialidade 31 Princípio do livre convencimento 32 Princípio da irrecorribilidade da sentença arbitral 32 Princípio da kompetenzkompetenz 32 Princípio da autonomia da cláusula compromissória 33 ARBITRABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA 33 Convenção arbitral 33 VANTAGENS DA ARBITRAGEM 34 Economicidade 34 Preservação do relacionamento contratual 35 CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM 35 Compromisso arbitral versus cláusula compromissória 35 Cláusulas de resolução de controvérsias 35 Modelos de cláusulas cheias 36 PANORAMAS NACIONAL E INTERNACIONAL 37 Panorama nacional 37 Meta do Conselho Nacional de Justiça 37 Conima 38 Panorama internacional 38 MÓDULO III ÁRBITRO 39 FIGURA DO ÁRBITRO 39 Qualificação do árbitro 39 Número de árbitros 40 Composição trina 40 Arbitragem institucional versus arbitragem ad hoc 41 IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO DA IMPARCIALIDADE DO ÁRBITRO 41 SITUAÇÕES DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO 41 Nulidade ou não homologação da sentença arbitral 43 Recusa de árbitro 43 CARACTERÍSTICAS E DEVERES DO ÁRBITRO 44 Características 44 Neutralidade ou imparcialidade 44 Independência 44 Competência ou capacidade técnica 44 Serenidade e diligência 45 Discrição 45 Deveres 46 HONORÁRIOS DO ÁRBITRO 46 MÓDULO IV PROCEDIMENTO ARBITRAL 47 INSTAURAÇÃO DA ARBITRAGEM 47 Medidas cautelares 47 Requerimento 48 Indicação e nomeação dos árbitros 49 Documentos requeridos 50 Termo de Compromisso Arbitral 50 Razões e demais documentos 51 Audiência 51 SENTENÇA ARBITRAL 52 Votação e redação da sentença 52 Divulgação da sentença 52 MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL 53 Recursos 53 Execução da sentença arbitral 54 SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA 54 MÓDULO V QUESTÕES CONTROVERSAS 57 ARBITRAGEM ENVOLVENDO O ESTADO 57 Princípios a serem seguidos pelo Estado 57 Princípio da legalidade 57 Princípio da indisponibilidade do interesse público 58 Atos de império versus atos de gestão 58 Irrecorribilidade das sentenças arbitrais 58 ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE ADESÃO 59 Rotina de contratação 59 Tratamento especial 59 ARBITRAGEM E DIREITO TRABALHISTA 60 Dissídios coletivos e individuais 60 Direitos absolutamente indisponíveis e relativamente indisponíveis 60 ARBITRAGEM E DIREITO SOCIETÁRIO 61 Cláusula compromissória estatutária 61 Bovespa 63 SETORES DE ENERGIA ELÉTRICA E PETROLÍFERO 63 Mercado atacadista de energia elétrica 63 Setor petrolífero 64 BIBLIOGRAFIA 65 PROFESSORESAUTORES 69 Neste módulo conheceremos o instituto da mediação o seu conceito as suas principais características as vantagens e desvantagens da sua utilização os princípios que o regem e principalmente a figura do mediador Meios alternativos de resolução de conflitos por que buscálos Entre os advogados há um crescente interesse pela utilização de formas alternativas ao litígio ordinário tradicional Essa busca pelos chamados meios alternativos ou adequados de resolução de conflitos também conhecidos como alternatives dispute resolutions ADRs acontece principalmente em virtude da descrença e da morosidade do Poder Judiciário na resolução dos diversos litígios que lá aportam O objetivo das ADRs é resolver as disputas envolvendo o direito patrimonial disponível dos clientes não só de maneira mais rápida eficiente e econômica mas também com menos riscos e melhores resultados Nesse novo contexto de solução de conflitos é facultado às partes escolherem o método a ser adotado e o procedimento a ser utilizado livremente A diferença entre tais composições pode ser examinada e enfrentada de forma diversa da que seria caso o conflito fosse direcionado ao Poder Judiciário e o litígio judicial passa a ser o último recurso a ser pensado como alternativa MÓDULO I MEDIAÇÃO 10 Em qualquer composição há um processo intrínseco de negociação de troca bilateral de informações entre duas ou mais pessoas com interesses comuns ou diversos Tratase de um processo de comunicação e troca de informações para se atingir um objetivo final ideal a satisfação consensual de interesses de ambas as partes o denominador comum Em outras palavras negociar significa não só barganhar com a outra parte mas também e antes de tudo trocar informações comunicarse Daí a importância de saber expor pontos de vista comunicarse e ouvir A negociação é portanto o início de qualquer caminho que leve ao acordo entre as partes envolvidas em um conflito A escolha do meio alternativo mais adequado à solução da controvérsia em questão além de não arbitrária deve observar alguns princípios por exemplo o princípio da autonomia da vontade o princípio do livre acesso à Justiça e o princípio da razoabilidade nas suas vertentes adequação necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Conceito características e vantagens da mediação Conceito de mediação Quando duas ou mais pessoas são incapazes de resolver determinadas diferenças por meio de uma discussão civilizada ou mesmo por meio de negociações o próximo passo lógico a ser adotado é procurar uma terceira pessoa Essa terceira pessoa neutra em relação a ambas as partes terá a função de assistir os envolvidos no debate e facilitar a comunicação para que se chegue a uma possível solução ou seja será um mediador A mediação é portanto um meio alternativo de autocomposição de conflitos em que ocorre a participação de um terceiro desinteressado no processo de solução de contendas Vejamos o que diz o Parágrafo único do Artigo 1º da Lei nº 131402015 Parágrafo único Considerase mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que escolhido ou aceito pelas partes as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia Como podemos observar tratase fundamentalmente de um processo de negociação assistida A principal diferença entre negociação e mediação é a presença de um mediador cuja neutralidade é essencial para o sucesso do processo como um todo 11 Características e componentes do processo de mediação Como vimos a mediação consiste em uma técnica mediante a qual as partes envolvidas no conflito buscam chegar a um acordo contando com a ajuda de um mediador terceiro imparcial que não tem poder de decisão durante o processo Esse processo é privado voluntário confidencial flexível informal participativo não vinculante e não competitivo A flexibilidade uma das características da mediação está presente na escolha do procedimento e das regras que regerão o processo os quais devem necessariamente ser aceitos pelas partes envolvidas A participação também é essencial nesse processo que tem o mediador como o seu principal aliado O mediador é quem deve facilitar a comunicação buscando estabelecer um diálogo cooperativo e respeitoso entre as partes levandoas a confrontar a realidade das suas posições e percepções rígidas Partes envolvidas Assistidas por um terceiro neutro ao processo as partes tentam sistematicamente isolar pontos de acordo e desacordo explorar soluções alternativas e considerar compromissos com o objetivo de chegar de forma consensual a um acordo sobre as questões relativas ao seu conflito Qualquer acordo deve ser obtido pelas próprias partes envolvidas voluntariamente Dessa forma as partes se sentem mais satisfeitas e compromissadas para respeitar e cumprir o que foi acordado O mediador não impõe portanto a sua decisão nem emite juízo de valor Mediador Um mediador tem poder de tomada de decisões limitado e não oficial Dessa forma não pode unilateralmente mandar ou obrigar as partes a resolverem as suas diferenças impondo a sua decisão nem pode emitir juízo de valor É exatamente isso que distingue o mediador do juiz de Direito que de forma genérica é investido do poder jurisdicional de aplicar a lei ao caso concreto dirimindo o conflito entre as partes ao impor uma decisão a elas 12 Nesse contexto as tarefas do mediador são as seguintes encorajar a troca de informações ajudar as partes a examinarem os seus interesses e as suas necessidades ajudar a negociar auxiliar na compreensão dos pontos de vista de cada parte envolvida fazer com que as partes se ouçam e ajudar a definir um esquema de relacionamento que venha a ser mutuamente satisfatório e que possa corresponder aos padrões de justiça almejados por ambas as partes Existem dois aspectos essenciais que devem ser sempre levados em consideração na mediação a aceitabilidade e a participação Vejamos a Aceitabilidade As partes em disputa devem concordar quanto à existência de uma terceira pessoa que fará parte da problemática da discussão b Participação As partes envolvidas não são obrigadas a seguir todas as instruções e ponderações do mediador Basta somente que estejam dispostas a aceitar a sua participação Essa participação não constitui necessariamente fator único de sucesso para a resolução de qualquer conflito A presença de uma terceira pessoa é um fator considerável mas não é nenhuma garantia de que a contenda será resolvida pois a decisão final depende única e exclusivamente das partes Desse modo a participação do mediador pode simplesmente facilitar o processo de solução do conflito pois ao contrário do juiz de Direito ele trabalha direcionado a mediar as partes seus interesses Os mediadores não estão investidos de poder jurisdicional tal qual os juízes de Direito e o processo de mediação nem sempre resulta em um acordo Entretanto é importante ressaltarmos que a mediação quando exitosa terá como resultado um título executivo extrajudicial Vantagens da mediação A essência da mediação é a liberdade dada às partes para que juntas cheguem a uma solução consensual quanto à disputa entre elas autonomia de vontade Além de lidar com questões fundamentais a mediação auxilia no estabelecimento e fortalecimento de relacionamentos de confiança e respeito entre as partes Para tanto favorece uma atmosfera apoiada na solidariedade na participação no comprometimento e na chamada cultura do diálogo Em determinadas situações a mediação pode até mesmo encerrar relacionamentos de forma a minimizar os custos e os danos psicológicos que daí possam advir 13 A qualidade central da mediação consiste na sua capacidade de reorientar as partes Essa reorientação não se dá pela imposição de regras ou leis mas pela ajuda dada às partes no sentido de leválas a ter uma nova percepção do relacionamento introduzindo maior confiança mútua para que o conflito se resolva da melhor maneira Dessa forma ambas as partes se sentem satisfeitas e comprometidas com o resultado Princípios da mediação A Lei de Mediação e o Código de Processo Civil destacam alguns princípios da mediação A seguir veremos tais princípios com mais detalhes Princípio da autonomia da vontade O princípio fundamental da mediação é o da autonomia da vontade A autonomia da vontade confere às partes a faculdade de se socorrerem de meios alternativos para solução da controvérsia versando sobre o direito patrimonial disponível ou no caso da mediação de direito disponível ou indisponível mas transigível Por meio desse princípio as partes podem praticar um ato jurídico determinandolhe o conteúdo a forma e os efeitos Além disso possuem liberdade para decidir se permanecem ou não na mediação Tal liberdade sofre no entanto algumas limitações relacionadas aos preceitos de ordem pública e dos bons costumes e às imposições legais Princípio da busca do consenso Diferentemente do que ocorre nas demandas judiciais não há o espírito de ganhador versus perdedor na mediação As partes trabalham juntas para não somente conter o crescimento do número de questões em disputa como também para encontrar uma solução consensual para o conflito Em outras palavras de acordo com o princípio do consenso buscamos resolver o impasse sem competição Princípio da presença do terceiro interventor Segundo o princípio da presença do terceiro interventor o mediador terceiro desinteressado no conflito por meio de técnicas específicas assiste a negociação entre as partes conflitantes para facilitar a sua comunicação e permitir que cheguem a um acordo 14 Princípios da neutralidade e da imparcialidade A neutralidade e a imparcialidade são fundamentais na mediação uma vez que são as próprias partes que chegam a um denominador comum O papel do mediador consiste apenas em ajudálas a trilhar o caminho A imparcialidade pode ser entendida como ausência de favoritismo preferência ou preconceito com relação a uma das partes Além disso corresponde à ausência de ações ou aparências que possam interferir no desenvolvimento das suas atividades e na condução do processo Quanto à neutralidade o mediador deve ser neutro e se por algum motivo achar que a sua atitude está sendo parcial devese retirar do processo para evitar qualquer prejuízo a uma ou ambas as partes O mediador também não pode dar ou receber nenhum presente das partes Deve ainda absterse de pedir favor empréstimo ou qualquer outro item ou valor de uma ou ambas as partes do advogado ou de qualquer outra pessoa envolvida no processo de mediação A coerção ou influência total ou parcial de uma das partes pelo mediador é inadmissível A parte deve tomar as suas decisões por livre e espontânea vontade Para isso o mediador deve informar todos os fatos materiais ou circunstanciais relativos ao processo no curso da sua condução A própria posição da cadeira do mediador e a distância entre ele e as partes servem como indicativo da sua postura neutra A Lei de Mediação determina que as hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz também se aplicam ao mediador E mais o mediador pelo prazo de um ano contado do término da última audiência em que atuou fica impedido de assessorar representar ou patrocinar qualquer das partes Além disso o mediador não pode atuar como árbitro nem testemunhar em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador Princípios da igualdade informalidade e oralidade De acordo com o princípio da igualdade as partes devem ser tratadas de forma igualitária Se uma das partes for beneficiada ou prejudicada pelo mediador a mediação não será válida Quanto à informalidade as partes acordam com o mediador todos os itens relativos ao andamento do processo como fixação das sessões local etc A linguagem é bem informal o Código de Processo Civil não é usado nem os termos e expressões do processo judicial Em sintonia com o princípio da informalidade a oralidade é também um dos princípios da mediação Isso quer dizer que a mediação ocorre na forma oral que não há apresentação de peças processuais e que durante as sessões o debatido não fica registrado Somente o acordo entre as partes é posto a termo para que tenha força de título executivo extrajudicial 15 Princípio da confidencialidade O princípio da confidencialidade relacionase diretamente com o respeito à garantia de que as informações trocadas independentemente da sua natureza não serão repassadas a terceiros alheios à mediação Há no entanto casos em que por determinação prévia das partes alguns aspectos do processo podem ser revelados As partes devem ser instruídas sobre o fato de as informações apresentadas durante a mediação serem consideradas confidenciais Ao mediador e à sua equipe se houver é terminantemente proibida a divulgação de qualquer fato ou informação do processo Resumindo o mediador está proibido de divulgar qualquer informação ou resultado sem o consentimento das partes exceto nos casos exigidos por lei Princípios da boafé da decisão informada e da independência Segundo o princípio da boafé as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas trabalhar de forma cooperativa e respeitosa devendo honrar com os compromissos assumidos Já segundo o princípio da decisão informada as partes precisam ter conhecimento da sua participação na mediação e dos seus direitos e deveres Por fim de acordo com o princípio da independência o mediador não pode receber influência ou pressão no desempenho das suas funções Benefícios da mediação Celeridade e efetividade dos resultados Há vários benefícios que justificam a escolha do processo de mediação e a celeridade é um deles O processo judicial está adstrito a várias formalidades legais como a publicação dos atos o que acarreta a demora no andamento processual Na mediação essa formalidade excessiva não existe o que facilita a movimentação do processo e a obtenção célere do resultado O direito de se expressar é conferido às partes mas sem burocracia Outra importante diferença entre o processo judicial e a mediação é a falta de interposição de recursos judiciais Como na mediação as próprias partes participam do processo e da elaboração do acordo não há motivos para a interposição do recurso a uma segunda instância Além disso como não há competição as partes não se sentem perdedoras pois contribuem para a consecução do resultado positivo a celebração do acordo que resolve a controvérsia Com isso a probabilidade do cumprimento integral e espontâneo do acordado é maior 16 Atendimento dos interesses mútuos e redução do custo financeiro Em virtude do sistema de colaboração e cooperação adotado na mediação buscamos com a celebração do acordo a satisfação do maior número possível de interesses das partes Como são as próprias partes que celebram o acordo são elas diretamente que priorizam esses interesses Quanto aos custos além dos honorários do mediador as partes devem arcar com os custos excepcionais como aqueles relativos à gravação e à transcrição das reuniões No termo assinado entre as partes e o mediador são fixados o valor e a forma de pagamento dos seus honorários e a quantia que eventualmente uma parte tenha de pagar à outra se esse for o caso É comum encontrarmos instituições que adotem uma tabela de honorários e de custas mas ao mediador é vedado solicitar honorários exorbitantes sem prévia justificativa Geralmente não é necessário pagar custas processuais para o início do processo de mediação Sigilo privacidade e fluidez na comunicação Como vimos a confidencialidade é um dos princípios da mediação e qualquer informação sobre a contenda só pode ser divulgada se houver autorização das partes envolvidas Além disso na mediação as partes têm a oportunidade de se manifestar não havendo interferência de um terceiro interessado como um advogado A comunicação flui porque há o contato direto entre as partes e isso aumenta as chances de surgimento de um acordo Prevenção da formação e reincidência de conflitos Se a mediação for bemsucedida elimina o conflito atual e colabora para evitar novos conflitos Essa prevenção decorre do espírito envolvido na mediação o da cooperação Em outras palavras a intenção das partes não é travar disputas judiciais grandiosas mas resolver o conflito da forma mais amigável possível mantendo o bom relacionamento futuro Papéis do mediador Com o intuito de ajudar as partes na resolução das suas disputas o mediador pode desempenhar diversos papéis Vejamos a Facilitador da comunicação Inicia ou facilita a melhor comunicação quando as partes já estão conversando b Legitimador Ajuda todas as partes a reconhecerem o direito das outras de estarem envolvidas nas negociações 17 c Facilitador do processo Propõe um procedimento e em geral preside a sessão de mediação formalmente facilitando a comunicação entre as partes d Ampliador de recursos Proporciona assistência às partes e as vincula a especialistas e a recursos externos como advogados especialistas técnicos pessoas responsáveis pela tomada de decisão ou bens adicionais à negociação que as podem capacitar para aumentarem as opções aceitáveis de acordo e Explorador do problema Permite que as pessoas em disputa examinem o problema a partir de várias perspectivas ajuda nas definições das questões e dos interesses básicos e procura opções mutuamente satisfatórias f Agente de realidade Ajuda na elaboração de um acordo razoável e viável além de questionar e desafiar as partes que têm objetivos radicais e não realistas g Líder Toma a iniciativa de prosseguir as negociações por meio de sugestões processuais ou fundamentais O que um mediador não deve fazer O mediador não deve emitir juízo de valor apenas auxiliar encorajar as partes para que estas cheguem a um denominador comum Dependendo do tipo de mediação o mediador está autorizado a fazer sugestões apontar os pontos positivos e negativos mas isso não se confunde com juízo de valor pois são as próprias partes que resolvem o conflito Além disso o mediador está proibido de dissimular fatos materiais ou circunstâncias do caso no curso da mediação O mediador que age dessa forma está desrespeitando o equilíbrio do processo o qual deve promover de modo a encorajar as partes a conduzirem as deliberações da mediação de forma não competidora e a promover o respeito mútuo entre elas assegurandolhes voz e legitimidade no processo 18 Condução das atividades Cada processo de mediação demanda uma agenda específica às vezes com características em comum e é único exigindo a atenção e a dedicação do mediador para a sua conclusão Geralmente as reuniões ocorrem no local de trabalho do mediador No entanto por questões práticas ou físicas podem ocorrer também em alguma instituição ou em outro local determinado por todos os envolvidos Antes de iniciar a mediação o mediador deve esclarecer o valor e a forma de pagamento dos seus honorários e os prováveis custos com o processo Via de regra os honorários são fixados por horabase mas o mediador e as partes podem acordar de outra forma De qualquer forma o mediador deve ser norteado pelos altos padrões de honra e integridade que se aplicam a todas as outras fases do trabalho de mediação Iniciada a mediação o mediador deve informar às partes qualquer interesse ou relacionamento que possa afetar a imparcialidade aparentar parcialidade ou quebrar a independência Deve ainda revelar qualquer informação sobre a sua conduta profissional e pessoal que possa gerar desconforto às partes Esses procedimentos são necessários porque as partes precisam ter elementos para avaliar e decidir sobre a escolha e a continuidade do mediador Tendo sido aceito o mediador firma o compromisso com as partes de conduzir a mediação de acordo com os termos convencionados Formação do mediador O mediador deve ser sempre um advogado ou pode ter qualquer outra formação profissional dependendo da necessidade do caso concreto Essa é uma questão controversa que ainda gera certo debate tanto no mundo acadêmico quanto no profissional Para ser mediador extrajudicial não há requisitos específicos basta ser pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação Já para ser mediador judicial a Lei de Mediação traz algumas exigências São elas ser pessoa capaz ser graduado há pelo menos dois anos em curso de Ensino Superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e ter obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados Enfam ou pelos tribunais observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça Atualmente não há como afirmarmos que mediadores devam ser necessariamente advogados Alguns estudiosos acreditam até que os advogados por mais neutros que possam ser sempre tenderiam a ficar ao lado de uma das partes em conflito o que os impossibilitaria de 19 trabalhar como mediadores Por outro lado devido ao seu conhecimento específico e à sua experiência em negociação o advogado pode contribuir para que as partes enxerguem outras perspectivas além daquelas a que chegariam sem auxílio algum Dessa forma a formação profissional do mediador depende do modelo de mediação a ser utilizado Por um lado os advogados são os mediadores ideais para realizar uma mediaçãoacordo Por outro lado os sociólogos são os mais indicados a atuar na mediação terapêutica Já na mediação facilitativa qualquer profissional pode atuar até mesmo quem não possui formação profissional mas apresenta habilidade para exercer a função Processo de mediação A mediação é um processo flexível que depende de quem ou de que órgão a realiza bem como dos anseios das partes envolvidas Há inúmeras maneiras de se estruturar e conduzir o procedimento específico de condutas a serem adotadas durante o processo No entanto embora não exista uma estruturação formal rígida é natural supor que as sessões de mediação possuam uma organização mínima que inclui as etapas apresentadas no quadro a seguir Quadro 1 Etapas da mediação etapas da mediação prémediação A obtenção de informações do processo a avaliação da situação e a eleição do mediador ocorrem discurso de abertura Os procedimentos o acordo de participação e o termo de independência são estabelecidos relato das histórias As partes e o mediador são ouvidos e técnicas de comunicação são utilizadas construção ampliação e negociação de alternativas A agenda e as opções são elaboradas e as técnicas de negociação são utilizadas fechamento do processo de mediação A redação das conclusões finais é realizada e encaminhada às partes ou para homologação A seguir trataremos de cada uma dessas etapas com mais detalhes 20 Prémediação Antes de iniciar a mediação é necessário que o mediador faça uma introdução sobre todo o processo e a prémediação é uma das formas de realizar essa introdução A prémediação ocorre quando as partes necessitam entender que o conflito será resolvido de forma colaborativa ou seja que o caráter adversarial deve ser eliminado para que a mediação funcione de forma positiva Além disso a prémediação também é utilizada para que as partes apresentem sucintamente os motivos que as levaram ao processo de mediação Antes disso no entanto alguns pontos importantes devem ser explicados às partes Vejamos o mediador não é um juiz ele está disponível para auxiliar no processo de comunicação entre as partes na tentativa de chegarem a uma solução o mediador pode realizar encontros privados confidenciais e em separado com ambas as partes e toda comunicação e informação é confidencial em caso de um acordo o mediador auxiliará na redação do termo Plano de mediação O mediador deve obter os dados do processo para elaborar um plano de mediação Para melhor detalhamento do plano de mediação é necessário verificar o que as partes sabem sobre os procedimentos de negociação checar se as abordagens já foram usadas ou se têm probabilidade de serem conferir o tempo disponível para o planejamento e verificar a quantidade de controle sobre o processo de negociação que as partes delegaram ao mediador Para coletar esses dados o mediador pode realizar reuniões privadas com as partes antes das sessões conjuntas Recomendase que as partes sejam chamadas para participar da elaboração do plano pois isso reforça o seu comprometimento A prevenção de potenciais problemas é fundamental para o planejamento da mediação Dessa forma no momento da elaboração do plano o mediador deve tentar identificar as áreas potencialmente problemáticas ou seja aquelas que possam causar impasse 21 Discurso de abertura Antes de iniciar qualquer intervenção o mediador deve assinar o Termo de Declaração de Independência no qual declara que não possui nenhum interesse no conflito1 e ter um plano de mediação para negociações conjuntas Em seguida iniciase o discurso de abertura Pilares básicos do processo Nesse momento o mediador deve explicar os pilares básicos do processo São eles a necessidade de respeitar a outra parte quando esta estiver falando a necessidade de anotar no papel qualquer questão ou fato considerado relevante ao processo e entregálo às partes com o objetivo de tratar do assunto posteriormente a questão da confidencialidade dos honorários do mediador e a forma do seu pagamento a duração das sessões a revisão e o encerramento do processo O mediador deve garantir também que as partes não tenham com ele tido qualquer problema ou conflito de interesse ou relacionamento anterior pessoal ou profissional que possa interferir na condução da mediação Além disso deve estabelecer expectativas realistas em relação ao processo e ao compromisso das partes durante a mediação Relato das histórias Esta etapa consiste em aproximar as partes e criar um ambiente em que ambas se sintam confortáveis para começar a falar sobre o conflito Cada parte expõe então o problema sob a sua ótica Nesse momento o mediador busca obter informações relevantes sobre os objetivos e as percepções de cada parte com relação ao conflito Alguns dessas informações são essenciais como a motivação das partes para utilizar a mediação os fatos que antecederam o conflito a forma de comunicação adotada por cada parte e o estado emocional de cada parte Em seguida o mediador explica os objetivos da mediação e guia a comunicação entre as partes de forma que ambas possam trocar informações e pontos de vista sobre os fatos apresentar o histórico do conflito as suas opiniões e emoções 1 Aplicamse ao mediador as hipóteses de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil 22 Nesse estágio o mediador deve dar a oportunidade para que sentimentos e emoções sejam expressados Para tanto abre o processo pedindo às partes que definam como elas veem o problema Nesse momento o mediador pode utilizar frases como Deve ser difícil abrirse depois de todos os problemas mas por favor tentenos passar o seu ponto de vista Obrigado por dividir conosco esses importantes pontos a serem considerados na sua opinião Às partes é permitido então emoldurar as questões e prover o mediador com as informações necessárias sobre os fatos básicos as emoções e a própria relação entre elas Depois disso o mediador deve perguntar se as partes têm algo a acrescentar e caso a resposta seja negativa realizar um resumo de tudo o que foi explicitado Caso haja alguma incorreção é solicitado às partes que intervenham No momento de realização do resumo o mediador devese utilizar das palavras das partes demonstrando dessa forma pontos de convergência entre elas Essa também é uma técnica para se criar uma base sólida para a comunicação Por fim ocorre a troca de informações entre as partes Nesse momento as expectativas as posições e os pontos de vista são discutidos Nesse estágio o mediador utilizase de questões abertas e de silêncio pode facilitar a discussão enquanto mantém o controle e provê reconhecimento e encorajamento por meio de interpretações e resumos Construção ampliação e negociação de alternativas Definição do problema Nesta etapa são identificados o problema os interesses das partes e os objetivos comuns Para tanto o mediador pode realizar reuniões em particular com cada parte No entanto o único objetivo dessas reuniões privadas deve ser o de coletar informações para que o processo de mediação tenha êxito Em hipótese alguma o mediador pode usar esse momento para tentar influenciar as partes Além disso a definição do problema deve ser mútua logo o mediador não pode permitir que uma das partes o defina unilateralmente 23 Opções e barganhas Depois de definido o problema geramse as opções e efetuamse as barganhas Em outras palavras o mediador deve conduzir as partes a explorarem todas as possíveis opções para se resolver a disputa Idealmente sugestões concretas devem vir das próprias partes apesar de algumas vezes o mediador precisar utilizar técnicas para encorajálas a chegarem a opções criativas que levem a solucionar o conflito É importante salientarmos que os acordos advindos da mediação devem ser obtidos voluntariamente mas possuem força de título executivo extrajudicial Desse modo o mediador não pode impor as suas percepções os seus valores ou julgamentos sobre as partes Fechamento do processo de mediação Nesta etapa o acordo é redigido em conjunto e o mediador deve certificarse de que ambas as partes entenderam os termos ali dispostos Via de regra nesse momento o mediador opta pelos procedimentos de negociação baseados nos interesses das partes pois a probabilidade de satisfazêlos é maior Por conta disso caso o mediador se depare com partes cuja intenção seja a de se envolver em barganhas baseadas em posição ele deve desenvolver um plano de mediação para deslocar rapidamente a intenção das partes para a negociação baseada em interesses Cumprimento da decisão O mediador não tem competência para obrigar uma parte a cumprir a proposta por ela mesma realizada pois não possui poder de coerção Dessa forma para que a mediação seja bem sucedida as partes por livre liberalidade devem cumprir a decisão que tomaram com base nos seus próprios conceitos nas suas aspirações e nos seus aspectos morais O princípio da boafé é essencial nessa fase da mediação O poder de coerção somente é conferido ao Poder Judiciário Desse modo se uma parte não cumprir o acordo firmado a outra parte como possui um título executivo extrajudicial deve executar o título 24 Lei de Mediação Modalidades de mediação Em junho de 2015 foi publicada a Lei nº 13140 que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública Tal lei aborda as seguintes modalidades de mediação a extrajudicial ou judicial conforme a qualidade dos mediadores Quanto à qualidade dos mediadores a lei determina o seguinte Mediador judicial Art11 Poderá atuar como mediador judicial a pessoa graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados ENFAM ou pelos tribunais observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça Mediador extrajudicial Art 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação independentemente de integrar qualquer tipo de conselho entidade de classe ou associação ou nele inscreverse b Prévia ou incidental em relação ao momento da sua instauração A mediação prévia pode ser judicial ou extrajudicial Na mediação extrajudicial as partes decidirão se a mediação será com um mediador independente ou com um mediador ligado a uma instituição especializada em mediação Já na mediação judicial os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes 25 A mediação incidental conforme o Artigo 6 da Lei nº 131402015 ocorre quando há processo arbitral ou judicial em curso Vejamos o Artigo 6 na íntegra Art 6 Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso as partes poderão submeterse à mediação hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio Caso o acordo não seja alcançado devese dar continuidade ao processo Termo final de mediação O mediador ou comediador não deve sugerir ou recomendar sobre o mérito ou a respeito dos termos da resolução de conflito dar assessoramento inclusive legal ou aconselhamento bem como realizar qualquer forma explícita ou implícita de coerção para a obtenção de acordo Dessa forma o mediador deve finalizar o procedimento de mediação caso o acordo seja celebrado ou não Vejamos o que nos diz o Artigo 20 da Lei nº 131402015 Art 20 O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes Parágrafo único O termo final de mediação na hipótese de celebração de acordo constitui título executivo extrajudicial e quando homologado judicialmente título executivo judicial Como pudemos observar o acordo resultante da mediação é denominado termo final de mediação e deve ser subscrito pelo mediador judicial ou extrajudicial pelas partes e pelos advogados Apesar de constituir título executivo extrajudicial o termo de mediação obtido na mediação prévia ou incidental poderá a pedido de qualquer um dos interessados ser homologado pelo juiz Nesse caso terá eficácia de título executivo judicial Neste módulo focaremos o conceito as principais características as formas e modalidades da arbitragem em um contexto que nos permita diferenciála da mediação e dos demais institutos alternativos de resolução de conflitos Conceito de arbitragem A arbitragem é um meio heterocompositivo de solução de controvérsias Por meio dela um terceiro denominado árbitro resolve o conflito versando exclusivamente sobre direito patrimonial disponível Artigo 1º da Lei de Arbitragem O árbitro pode ser a figura única de um árbitro ou um tribunal composto geralmente de três árbitros mas sempre em número ímpar Na arbitragem as partes buscam a resolução da controvérsia por meio de uma decisão imposta pelo árbitro e não mais por elas próprias como ocorre na mediação e na conciliação Originalmente estabeleciamse diversos pontos de distinção entre a mediação e a conciliação sugerindose que i a mediação visaria à resolução do conflito enquanto a conciliação buscaria apenas o acordo ii a mediação visaria à restauração da relação social subjacente ao caso enquanto a conciliação buscaria o fim do litígio iii a mediação partiria de uma abordagem de estímulo ou facilitação do entendimento enquanto a conciliação permitiria a sugestão de uma proposta de acordo pelo conciliador iv a mediação seria em regra mais demorada e envolveria diversas sessões enquanto a conciliação seria um processo mais breve com apenas uma sessão v a mediação seria voltada às pessoas e teria o cunho MÓDULO II ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM 28 preponderantemente subjetivo enquanto a conciliação seria voltada aos fatos e direitos e com enfoque essencialmente objetivo vi a mediação seria confidencial enquanto a conciliação seria eminentemente pública vii a mediação seria prospectiva com enfoque no futuro e em soluções enquanto a conciliação seria com enfoque retrospectivo e voltado à culpa viii a mediação seria um processo em que os interessados encontram suas próprias soluções enquanto a conciliação seria um processo voltado a esclarecer aos litigantes pontos fatos direitos ou interesses ainda não compreendidos por esses ix a mediação seria um processo com lastro multidisciplinar envolvendo as mais distintas áreas como psicologia administração direito matemática comunicação entre outros enquanto a conciliação seria unidisciplinar ou monodisciplinar com base no direito2 Na arbitragem portanto o terceiro tem mais autonomia isto é pode intervir mais Além disso a decisão proferida pelos árbitros é obrigatória e inapelável Só é possível interpor recurso visando a esclarecimentos ou à correção de erro material Artigo 30 da Lei de Arbitragem Podemos dizer que atualmente a arbitragem é o meio alternativo mais utilizado pelos litigantes principalmente no cenário empresarial Lei de Arbitragem No Brasil a Lei nº 9307 de 23 de setembro de 1996 alterada pela Lei nº 131292015 dispõe sobre a arbitragem Tal lei trouxe mais força para o instituto da arbitragem e levou à declaração da sua constitucionalidade em 2001 Foram três as principais modificações trazidas pela Lei nº 930796 ao instituto da arbitragem Vejamos força obrigatória e vinculante para a cláusula compromissória equiparação da sentença arbitral à sentença judicial e supressão da necessidade de dupla homologação e citação por carta rogatória da parte domiciliada no Brasil O objetivo principal da Lei nº 131292015 foi pacificar algumas polêmicas por isso tal lei não trouxe modificações para o instituto como fez a Lei nº 93071996 2 BRASIL CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Azevedo André Gomma de Org Manual de Mediação Judicial 6 ed BrasíliaDF CNJ 2016 p 21 e 22 Disponível em httpswwwcnjjusbrwp contentuploads201506f247f5ce60df 2774c59d6e2dddbfec54pdf Acesso em 9 set 2021 29 Lei de Arbitragem no tempo Seria possível retroagir a eficácia da Lei de Arbitragem no tempo a ponto de alcançar situações anteriores à referida lei A questão passa pela análise dos dispositivos legais seriam eles de direito material ou de direito processual O STJ ao julgar o REsp 238174SP decidiu por maioria que a Lei nº 930796 sejam considerados os dispositivos de direito material ou os de direito processual não poderia retroagir para atingir os efeitos do negócio jurídico perfeito Isso significa que segundo o STJ a Lei nº 930796 não poderia ser aplicada aos contratos assinados antes da sua vigência No entanto o Supremo Tribunal mudou o seu posicionamento no REsp 712566RJ entendendo que a Lei de Arbitragem seria essencialmente processual logo a sua aplicação seria imediata podendo ser realizada nos contratos anteriores à sua vigência Em agosto de 2012 o STJ publicou então a Súmula 485 Vejamos A Lei de Arbitragem aplicase aos contratos que contenham cláusula arbitral ainda que celebrados antes da sua edição Desse modo atualmente entendese que a aplicação imediata da Lei nº 930796 possibilita o cumprimento do princípio da boafé e do pacta sunt servanda contratos devem ser cumpridos Princípios da arbitragem A Lei nº 930796 instituiu os princípios regedores da arbitragem que servem para traçar condutas a serem observadas em qualquer operação jurídica envolvendo esse meio alternativo de solução de controvérsias A seguir veremos cada um desses princípios detalhadamente Princípio da autonomia da vontade O princípio da autonomia da vontade foi estabelecido logo no Artigo 1º da Lei nº 930796 e permite que as partes utilizem a arbitragem para solução da controvérsia versando sobre direito patrimonial disponível Consequentemente as partes renunciam ao direito constitucional de irem ao Judiciário Além disso o princípio permite que as partes manifestem a opção de substituir a jurisdição estatal pela arbitral escolham o idioma a ser utilizado 30 escolham o número de árbitros o árbitro pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes apontem se a arbitragem será de direito ou por equidade Artigo 2º escolham o direito aplicável e definam se a arbitragem será institucional regras já definidas por uma instituição ou ad hoc regras determinadas pelas partes no conflito Caso as partes não escolham o idioma a ser utilizado prevalecerá o da sede do tribunal arbitral Além disso se houver necessidade de executar ato no Brasil os documentos devem ser traduzidos para o português por um tradutor juramentado Limitações do princípio da autonomia da vontade O princípio da autonomia da vontade assim como na mediação sofre algumas limitações Entre essas limitações estão os preceitos de ordem pública e dos bons costumes além das imposições legais Um exemplo de imposição legal pode ser visto no Artigo 10 Lei nº 930796 que trata da elaboração do compromisso arbitral Vejamos Art 10 Constará obrigatoriamente do compromisso arbitral I o nome profissão estado civil e domicílio das partes II o nome profissão e domicílio do árbitro ou dos árbitros ou se for o caso a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros III a matéria que será objeto da arbitragem e IV o lugar em que será proferida a sentença arbitral Princípio da boafé O princípio da boafé determina que as partes na relação obrigacional ajam com lealdade correção e confiança recíprocas Dessa forma visa impedir que a parte de máfé não honre com o pactuado e impeça a instauração do procedimento arbitral Tal princípio foi inclusive um dos basilares para a outorga pelo legislador do caráter obrigatório e vinculante à convenção de arbitragem A jurisprudência internacional já não permite que um Estado alegue disposições restritivas do seu próprio direito para fugir aos efeitos de uma convenção de arbitragem livremente pactuada Além disso não se admite que uma parte deixe de honrar o compromisso após a sua assinatura ou que atue no processo com máfé Apoiando essa posição os árbitros da International Chamber of Commerce ICC propuseram dois fundamentos a ordem pública internacional e a boafé 31 Princípio do contraditório O princípio do contraditório está previsto no Artigo 5º LV da Constituição Federal Apesar de a Constituição fazer referência somente ao processo judicial ou administrativo no seu texto tal princípio deve ser aplicado no procedimento arbitral também O princípio do contraditório visa permitir que as partes tomem conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo e dar a possibilidade de as partes responderem aos atos da outra parte em especial o requerido Com isso objetiva diminuir a desigualdade entre as partes na medida em que é dada a oportunidade de manifestação Se a sentença arbitral estrangeira violar o princípio do contraditório não poderá ser homologada no Brasil conforme Artigo 38 III da Lei nº 930796 Princípio da ampla defesa O princípio da ampla defesa está previsto no Artigo 5º LV da Constituição Federal e consiste na possibilidade assegurada às partes de ter à disposição todos os meios legalmente utilizáveis para provar o seu direito Em virtude do princípio da autonomia de vontade as partes podem alterar prazos e outros procedimentos Todavia devemos sempre observar o princípio da ampla defesa de forma alguma uma parte pode ser prejudicada É nula por exemplo uma disposição vedando a produção de provas relevantes Princípio da igualdade das partes O princípio da igualdade das partes encontrase no Artigo 5º caput da Constituição Federal e no Artigo 21 Parágrafo 2º da Lei nº 930796 A sua função é assegurar que ambas as partes terão igualdade de oportunidades Dessa forma não é admissível que sejam atribuídas prerrogativas a uma das partes conferindolhe benefícios de modo a alterar o equilíbrio entre elas Princípio da imparcialidade O princípio da imparcialidade está expressamente previsto no Artigo 13 Parágrafo 6º da Lei nº 930796 e determina que o terceiro no caso o árbitro deve proceder com imparcialidade independência competência diligência e discrição Se o árbitro agir de outra forma a sentença arbitral será nula Artigo 32 VIII da Lei de Arbitragem Conforme a Regra 10070 do Capítulo 441011 dos Estatutos da Flórida a imparcialidade deve ser entendida como ausência de favoritismo ou preconceito com relação a palavras ações ou aparências Desse modo a imparcialidade implica um compromisso de ajuda a todas as partes em oposição a uma parte individualmente 32 Princípio do livre convencimento O princípio do livre convencimento está expressamente previsto no Artigo 21 Parágrafo 2º da Lei nº 930796 Tal princípio exprime a liberdade atribuída ao árbitro para apreciar as provas com inteligência bom senso ponderação e prudência antes de proferir a sua decisão Dessa forma permite que o árbitro forme a sua livre convicção na hora do julgamento O julgamento do árbitro deve ser sempre racional e fundamentado mesmo que se trate de julgamento por equidade Não é admissível que o árbitro por exemplo considere verdadeiros os fatos não provados e viceversa Princípio da irrecorribilidade da sentença arbitral Visando à celeridade da solução do conflito não é aceitável que recursos sejam propostos ao próprio árbitro ao tribunal arbitral ou ao Poder Judiciário para solicitar uma segunda análise do mérito da questão Artigo 18 da Lei nº 930796 Antes do advento da Lei nº 930796 o recurso era facultado às partes O Artigo 30 permitiu o questionamento da sentença arbitral em dois casos se ocorrer erro material ou se houver alguma obscuridade dúvida contradição ou omissão na sentença Nesses casos o árbitro ou o tribunal arbitral deve no prazo de 10 dias aditar a sentença arbitral e notificar as partes Só é permitido que se recorra ao Poder Judiciário nos casos de nulidade da sentença arbitral Artigo 32 mas não para novo exame do mérito por insatisfação da parte vencida Princípio da kompetenzkompetenz O princípio da kompetenzkompetenz competência foi instituído pelo Parágrafo 1º do Artigo 8º da Lei nº 930796 Esse princípio determina que o próprio árbitro ou tribunal arbitral é o competente para definir sobre a sua própria competência de apreciar a controvérsia em questão e proferir a sentença arbitral Se após a análise pertinente o árbitro ou o tribunal se julgar competente o processo arbitral tem prosseguimento Se por outro lado o árbitro ou o tribunal se julgar incompetente e não for possível a substituição de acordo com o disposto no Artigo 16 da Lei de Arbitragem o processo deve ser remetido ao Judiciário 33 Princípio da autonomia da cláusula compromissória O Artigo 8º da Lei nº 930796 instituiu o princípio da autonomia da cláusula compromissória Segundo esse princípio se o contrato em que estiver inserida a cláusula compromissória for declarado nulo a nulidade não atingirá a cláusula Em outras palavras a cláusula compromissória tem plena validade e o juízo arbitral deve ser instituído para solucionar a controvérsia Esse princípio visa assegurar a efetiva instauração do juízo arbitral e impedir a parte de máfé de não cumprir com a obrigação pactuada Arbitrabilidade subjetiva e objetiva A arbitrabilidade pode ser entendida como a possibilidade de um litígio ser o objeto de uma arbitragem Dependendo do elemento do estudo a arbitrabilidade pode ser qualificada como subjetiva ou objetiva Vejamos a Arbitrabilidade subjetiva A arbitrabilidade subjetiva referese à possibilidade de uma pessoa física ou jurídica celebrar uma convenção de arbitragem Diz respeito portanto ao sujeito da arbitragem b Arbitrabilidade objetiva A arbitrabilidade objetiva concerne ao objeto do litígio às controvérsias que podem ser submetidas à arbitragem Convenção arbitral O Artigo 1º da Lei nº 930796 determina que as pessoas capazes de contratar arbitrabilidade subjetiva podem dirimir os seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis arbitrabilidade objetiva por meio da arbitragem A Lei nº 930796 não expressa claramente quem pode participar de uma arbitragem apenas autoriza as pessoas capazes de contratar No entanto com relação ao particular seja ele pessoa física ou jurídica não há mais controvérsias após a declaração de constitucionalidade da Lei nº 930796 Além disso no campo público a Lei nº 131292015 incluiu no artigo 1º da Lei nº 930796 autorização para a Administração Pública Direta e Indireta participar O Artigo 852 do Código Civil de 2002 reforça a descrição do objeto da arbitragem previsto na mencionada Lei nº 930796 vedando temas sobre direito pessoal de família e outras convenções que não tenham caráter estritamente patrimonial Segundo Cláudio Vianna de Lima 1997 p 92 34 são patrimoniais os direitos relativos a bens que podem ser apreciados economicamente quantificados em moeda Disponíveis são os direitos que se referem a bens apropriáveis alienáveis que se encontram no comércio jurídico Como pudemos observar questões decorrentes de direitos indisponíveis não podem ser objeto da arbitragem como o divórcio e a guarda de filhos por exemplo Dificilmente um particular em um contrato terá um direito patrimonial não disponível Todavia se tiver mesmo que no contrato conste a cláusula compromissória essa questão não poderá ser submetida à arbitragem por falta de arbitrabilidade objetiva Vantagens da arbitragem Entre as inúmeras vantagens do uso da arbitragem como meio para solução dos conflitos podemos citar a economicidade e a preservação do relacionamento contratual na pendência e após a disputa Veremos ambas a seguir Economicidade Assim como na mediação comparativamente ao custo de um processo judicial o custo de um processo arbitral pode ser bem baixo Na arbitragem além dos honorários do árbitro as partes devem arcar com os custos excepcionais como a gravação e a transcrição das reuniões Cada instituição pode adotar uma tabela de honorários e custas que varia dependendo do número de árbitros escolhidos pelas partes No entanto como a expectativa é a de que o processo termine rapidamente não há a perpetuação do pagamento de custas Além da economia financeira com o uso da arbitragem as partes também economizam tempo Conforme o Artigo 23 da Lei de Arbitragem a sentença deve ser proferida em até seis meses contados da instituição da arbitragem Esse prazo pode ser prorrogado pelas partes e pelo árbitro ou tribunal arbitral Nesse caso assim como na mediação não há formalidade excessiva na arbitragem É necessário apenas que os seus princípios sejam atendidos principalmente o do contraditório e o da ampla defesa Outro motivo da celeridade é a impossibilidade de recursos Conforme o Artigo 30 da Lei de Arbitragem só é possível à parte solicitar correção de erro material da sentença e esclarecimentos sobre alguma obscuridade dúvida ou contradição da sentença arbitral Não há possibilidade de reexame do mérito seja pelo próprio tribunal ou pelo Poder Judiciário 35 Preservação do relacionamento contratual Tendo em vista que a solução do conflito é decidida por um terceiro eleito diretamente pelas partes elas tendem a confiar mais no procedimento e a aceitar a decisão Isso acontece porque as partes elegeram uma pessoa ou um grupo de pessoas com profundo conhecimento sobre a matéria Dessa forma o conflito acaba de forma rápida e é resolvido pelos especialistas eleitos O uso de um dos meios adequados de solução amigável de controvérsias permite que as partes mantenham o bom relacionamento independentemente daquele conflito Na maioria das vezes que uma parte recorre ao Poder Judiciário ela está disposta a romper as relações com a outra parte Na arbitragem ocorre justamente o oposto uma das partes ou ambas propõe um processo arbitral para resolver aquele conflito específico e dar continuidade à relação prévia existente Convenção de arbitragem Compromisso arbitral versus cláusula compromissória A Lei nº 930796 Artigo 3 e seguintes não faz qualquer distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória Na teoria compromisso arbitral e cláusula compromissória se diferenciam pelo momento da assinatura da opção pela arbitragem O compromisso é assinado após o início da controvérsia em si Já a cláusula compromissória é assinada antes do surgimento da controvérsia enquanto as partes mantêm boa relação Nesse caso a controvérsia é resolvida por meio da arbitragem se houver necessidade Cláusulas de resolução de controvérsias Nos contratos conexos as partes devem ter cuidado e muita atenção na hora de redigir cláusulas de resolução de controvérsias A cláusula compromissória não pode ser estendida para outros contratos mesmo que estejam relacionados Quanto à especificação da cláusula compromissória a Lei nº 930796 não determinou se ela deveria ser cheia ou vazia apenas determinou a sua previsão no contrato firmado entre as partes Vejamos a diferença entre tais cláusulas a Cláusula cheia Cláusula cheia é aquela que contém os elementos mínimos necessários para definição da arbitragem Na cláusula cheia o conteúdo para definição da instauração da arbitragem está completo com a instituição arbitral se a arbitragem for institucional as regras aplicáveis o número de árbitros 36 a forma de escolha dos membros do tribunal ou indicação do único árbitro o idioma e o local de arbitragem b Cláusula vazia Cláusula vazia é aquela que prevê somente a solução da controvérsia por arbitragem sem indicar os elementos necessários Dessa forma as partes devem em comum acordo indicar como será feita a arbitragem ou recorrer ao Judiciário para a definição Modelos de cláusulas cheias Visando evitar futuros problemas algumas instituições preparam uma cláusula modelo A Câmara FGV de Mediação e Arbitragem da Fundação Getulio Vargas por exemplo propõe três modelos um mais simples e dois com redação mais elaborada Vejamos a Modelo 1 As questões decorrentes deste contrato serão dirimidas por arbitragem administrada pela Câmara FGV de Mediação e Arbitragem da Fundação Getulio Vargas realizada segundo o Regulamento dessa Câmara O local da arbitragem será a cidade de b Modelo 2 Toda e qualquer controvérsia que possa surgir da interpretação ou da execução deste contrato será resolvida por um ou mais árbitros de acordo com os termos do Regulamento da Câmara FGV de Mediação e Arbitragem da Fundação Getulio Vargas c Modelo 3 Todas as controvérsias decorrentes do presente contrato de sua execução e liquidação serão resolvidas em definitivo nos termos do Regulamento da Câmara FGV de Mediação e Arbitragem da Fundação Getulio Vargas por um ou mais árbitros nomeados na conformidade do mesmo Regulamento É importante lembrarmos que as partes não são obrigadas a colocar as cláusulas cheias nos seus contratos e podem elaborar a cláusula que melhor lhes convier indicando a instituição e as suas regras É desnecessário prever na cláusula compromissória as regras já previstas no regulamento de arbitragem da instituição arbitral escolhida No entanto quando eleita uma instituição é necessário observar o seu regulamento Por conta disso a eleição da Câmara deve ser feita com muita atenção 37 Panoramas nacional e internacional Panorama nacional Temos observado o aumento do uso de meios adequados de resolução de controvérsias no Brasil A Lei de Arbitragem serviu para propagar o uso do instituto e esperase o mesmo com a Lei de Mediação Nesse sentido o Conselho Nacional de Justiça CNJ instituiu a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Conflitos no âmbito do Poder Judiciário por meio da Resolução nº 12510 Além disso o Código de Processo Civil previu o seguinte no seu artigo 3º Art 3 Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito 1 É permitida a arbitragem na forma da lei 2 O Estado promoverá sempre que possível a solução consensual dos conflitos 3 A conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial Esse ato normativo tem como objetivo traçar uma política pública permanente de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses em âmbito nacional Tal tratamento não se restringiria apenas aos serviços jurisdicionais prestados mas igualmente a outros mecanismos autocompositivos Meta do Conselho Nacional de Justiça Atualmente a utilização dos meios alternativos de composição de conflitos é vista majoritariamente como uma possibilidade viável para desafogar o Poder Judiciário No entanto essa não é a sua natureza O objetivo principal da utilização dos meios alternativos de composição de conflitos é fornecer às partes devido às suas peculiaridades opções para a resolução dos seus conflitos Nesse sentido o Conselho Nacional de Justiça CNJ compreende como basilar o incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios Por essa razão o CNJ tem como meta conduzir a sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais brasileiros para uniformizar os serviços de conciliação mediação e outros métodos consensuais Tal sistematização focaliza a solução dos conflitos por meio alternativo à jurisdição tradicional e tem como alvo a estruturação de técnicas consistentes para serem adequadas às peculiaridades de cada caso concreto 38 A adoção da política pública permanente orientada pelo CNJ evita disparidades de orientação e de práticas diante das especificidades regionais permitindo o controle de qualidade na especialização de órgãos judiciais acerca dessa temática Conima No Brasil há várias instituições dedicadas à mediação e à arbitragem Entre elas podemos citar o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem Conima O Conima é uma entidade cujo objetivo é congregar e representar as entidades de mediação e arbitragem Para tanto observa as normas técnicas e a ética e dispõe de um Código de Ética para Mediadores e Árbitros que serve de modelo para as instituições afiliadas e outras Com isso visa à excelência da sua atuação ao desenvolvimento e à credibilidade dos meios alternativos de resolução de controvérsias Cabe ao Conima estimular a criação de novas instituições de mediação e arbitragem orientandoas nas mais diversas áreas e sempre observando a qualidade indispensável ao desempenho das suas atividades Panorama internacional Com mais de nove décadas de experiência na elaboração de regras para reger e facilitar a realização do comércio internacional a International Chamber of Commerce ICC tem sido a organização líder no campo de resolução de conflitos sobre comércio internacional As normas da ICC são então utilizadas na solução de conflitos que inevitavelmente surgem nas relações de negócios O atual Regulamento ADR 2017 p 023 representa a mais recente iniciativa da ICC nesse campo qual seja introdução de um procedimento expedito que prevê uma arbitragem simplificada com uma tabela de honorários reduzidos Este procedimento é automaticamente aplicável aos casos em que o valor em disputa não exceda US 2 milhões salvo se as partes optarem por excluir o mesmo O procedimento expedito será aplicável apenas a convenções de arbitragem celebradas após 1 de março de 2017 3 O Regulamento de Arbitragem corresponde ao de 2012 tal como alterado em 2017 O Regulamento é aplicável a partir de 1 de março de 2017 Neste módulo estudaremos a figura do árbitro como peça fundamental na condução de qualquer arbitragem Figura do árbitro A pessoa que decide a controvérsia em um processo de arbitragem é chamada de árbitro O árbitro pode ser qualquer pessoa maior de idade no domínio de suas faculdades mentais e que tenha a confiança das partes Além disso deve ser independente e imparcial não podendo ter interesse no resultado da demanda nem estar vinculado a nenhuma das partes No entanto como a arbitragem tem a característica de ser um foro especializado para discussão de questões específicas e complexas a utilização de julgadores especializados na matéria que é objeto da controvérsia permite uma melhor decisão O sigilo na condução de procedimentos arbitrais protege o negócio e a continuidade das relações entre as partes Entretanto o sucesso da arbitragem depende do árbitro ou dos árbitros logo diferentemente do mediador o árbitro emite juízo de valor Ele é o centro de todo o procedimento e seu desempenho determina o resultado da solução da disputa Qualificação do árbitro A renúncia das partes a um processo no Poder Judiciário e a impossibilidade de recorrer contra uma decisão arbitral devido ao princípio da irrecorribilidade da sentença arbitral aumentam a carga de responsabilidade da função do árbitro Diante desse relevante papel surgem questões relativas à qualificação do árbitro MÓDULO III ÁRBITRO 40 Para que se dê início a uma arbitragem é necessário que as partes indiquem um ou mais árbitros e não há restrições quanto à qualificação das pessoas que podem ser escolhidas para desempenhar tal função De acordo com o Artigo 13 da Lei nº 930796 qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes pode ser escolhida como árbitro Em outras palavras as partes podem escolher como árbitros homens mulheres advogados engenheiros economistas médicos ou seja as pessoas que acharem mais adequadas ao caso em discussão Podemos perceber portanto que mais importante do que a qualificação do árbitro é a posse da confiança das partes que lhe pretendem submeter certo litígio Dessa forma a função do árbitro só pode ser bem desenvolvida se o profissional tiver a plena confiança das partes Depois de escolhido pelas partes em litígio a função do árbitro é a de atuar como juiz de fato e de direito individualmente ou em tribunal arbitral na tomada de decisões para solucionar o conflito Número de árbitros Na arbitragem nada impede que seja apontado apenas um árbitro para solucionar o conflito Caso seja nomeado mais de um dizse que foi formado um tribunal arbitral Sendo assim há uma ressalva feita pela lei exigindo que o número de árbitros seja ímpar para evitar qualquer possibilidade de empate na solução da arbitragem No caso de número par de árbitros aqueles já selecionados estão autorizados a nomear mais um colega Não havendo acordo entre eles quanto à sugestão de outro profissional as partes podem recorrer ao Poder Judiciário que deve indicar outro árbitro Artigo 13 Parágrafo 2º da Lei nº 930796 É importante notarmos que na arbitragem as partes têm total liberdade para definir de comum acordo a forma como serão escolhidos os árbitros Caso prefiram também podem adotar para a escolha as regras de um órgão arbitral institucional ou de uma entidade especializada como a Câmara FGV de Mediação e Arbitragem No entanto a clareza das regras que venham a reger a escolha e a nomeação dos árbitros é elemento essencial para o bom resultado da arbitragem seja no caso de um único árbitro seja no caso de formação de um tribunal arbitral Composição trina A prática mostra que as arbitragens são decididas majoritariamente por árbitro único ou por um tribunal composto de três árbitros composição trina A escolha do árbitro único exige que as partes se disponham a contribuir para um acordo que atenda a ambas e empreguem os seus melhores esforços nesse sentido Já no caso da composição trina cada uma das partes tem a oportunidade de indicar um árbitro que pretenda ver integrando o tribunal arbitral Nesse caso cabe aos indicados a nomeação do terceiro árbitro Não há dúvida de que a composição trina é mais propícia para acomodar os interesses das partes pois em um tribunal arbitral é possível formar um corpo de árbitros que reúna pessoas com formações ou especializações diferentes oferecendo às partes um órgão multidisciplinar para o julgamento de questões de maior complexidade 41 Arbitragem institucional versus arbitragem ad hoc Como vimos depois de escolhido o árbitro deve seguir as regras definidas pelas partes para a condução da arbitragem Apesar da flexibilidade característica da nossa legislação em vigor em certas ocasiões a escolha de regras de uma instituição arbitral apresenta vantagens pois em geral essas regras foram elaboradas cuidadosamente com base em experiências práticas e lições aprendidas Em outras palavras tais regras foram desenhadas de forma a assegurar o funcionamento correto do procedimento arbitral Uma instituição arbitral geralmente dispõe de uma infraestrutura que coloca à disposição das partes e do árbitro ou tribunal arbitral o suporte necessário à boa condução da arbitragem Facilitamse dessa forma certos procedimentos como o contato entre os envolvidos o controle de prazos e a distribuição de documentos além do registro de incidentes ao longo do processo A escolha por uma arbitragem administrada por uma instituição especializada não significa uma rejeição ao procedimento administrado pelos próprios árbitros arbitragem ad hoc Muitas vezes as características próprias da controvérsia determinam que se venha a optar por uma em lugar da outra mas isso depende de uma análise caso a caso Mesmo indicados os árbitros devem ser independentes em relação às partes e neutros no que tange à disputa Independência e neutralidade são requisitos éticos exigidos na arbitragem O fato é que as partes se sentem mais confortáveis se tiverem a oportunidade de escolher e nomear aqueles profissionais que pela sua competência e formação mais se creditam para solucionar a controvérsia Impedimento e suspeição da imparcialidade do árbitro Apesar da liberdade de escolha das partes algumas pessoas não podem ser indicadas como árbitros Tratase dos chamados casos de impedimento e suspeição de imparcialidade do árbitro Os conceitos de impedimento e suspeição se parecem mas há uma diferença essencial que precisa ser observada Segundo Moreira e Andreatta 1997 p 202 A diferença fundamental é que nestes de suspeição existem casos que estão voltados para situações de cunho subjetivo e perante os quais a consciência do árbitro terá função preponderante para sua presença ou não no processo Situações de impedimento e suspeição A Lei de Arbitragem no seu Artigo 14 determina que as mesmas questões de impedimento e suspeição dos juízes Código de Processo Civil Artigo 144 se aplicam aos árbitros 42 Vejamos as situações em que ocorre o impedimento ou a suspeição do árbitro a Impedimento Podemos classificar como situações de impedimento casos em que o indicado a árbitro seja parte o árbitro não pode ter direitos próprios que estejam envolvidos diretamente na decisão intervenha como mandatário de uma das partes tenha oficiado como perito funcionado como órgão do Ministério Público ou prestado depoimento como testemunha4 conheça o objeto da arbitragem em primeiro grau de jurisdição tendolhe proferido sentença ou decisão esse impedimento aplicase às situações em que o árbitro já tenha atuado examinando o objeto da arbitragem em fase anterior a do processo arbitral tenha como advogado de uma das partes cônjuge ou qualquer parente seu consanguíneo ou afim em linha reta ou na linha colateral até o segundo grau será causa de impedimento à atuação se as partes tiverem como representantes cônjuges ou parentes de árbitros seja cônjuge parente consanguíneo ou afim de alguma das partes em linha reta ou na colateral até o terceiro grau ou faça parte de órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica que seja parte na arbitragem nesse caso seria o mesmo que julgar em causa própria b Suspeição da imparcialidade Em situações de suspeição a pessoa indicada à função de árbitro deve analisar se há um desconforto ético para o exercício das suas atividades Há caracterização de suspeição da imparcialidade quando o árbitro for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes uma das partes for credora ou devedora do juiz do seu cônjuge ou de parentes deste até o terceiro grau o árbitro for herdeiro presuntivo donatário ou empregador de alguma das partes o árbitro receber dádivas antes ou depois de iniciada a arbitragem aconselhar alguma das partes sobre a disputa em questão ou fornecer meios para atender às despesas do litígio ou o árbitro estiver interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes Da mesma maneira que um juiz de direito o árbitro pode declararse suspeito para o julgamento da questão por motivo de foro íntimo Em contrapartida as pessoas indicadas como árbitros têm o dever de revelar antes da aceitação da função qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência 4 Esses casos de impedimento estão mais relacionados a compromissos arbitrais judiciais nos casos em que processos que estavam tramitando na justiça estatal foram retirados para serem julgados pela justiça arbitral 43 Nulidade ou não homologação da sentença arbitral As questões de impedimento e suspeição são sérias a ponto de ensejar a nulidade da sentença arbitral ou a sua não homologação como no caso a seguir Ofensa à ordem pública justifica não homologação de sentença estrangeira A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu nesta quarta feira 194 que o Judiciário brasileiro deve apreciar em pedido de homologação de sentença estrangeira se houve violação do princípio de ordem pública no Brasil Até aqui o STJ adotava uma postura cartorial com mero chancelamento da sentença estrangeira afirmou o advogado Leandro Augusto Ramozzi Chiarottino do Chiarotino e Nicoletti Advogados que representou a parte vencedora na contenda Seguindo o voto do ministro João Otávio de Noronha o STJ entendeu que a fase de reconhecimento de sentença estrangeira no Brasil não é meramente cartorial como propunha o relator ministro Felix Fischer A corte decidiu que como há provas de que o escritório do presidente do trio arbitral recebeu US 6 milhões de empresas do mesmo grupo da espanhola a arbitragem não poderia ser considerada idônea Fonte CANÁRIO Pedro Ofensa à ordem pública justifica não homologação de sentença estrangeira Consultor jurídico 19 abr 2017 Disponível em httpwwwconjurcombr2017abr19stjvecorrupcaoarbitragemestrangeiranao homologasentenca Acesso em dez 2017 Recusa de árbitro Caso alguma parte tenha interesse em recusar um dos árbitros deve apresentar um documento dirigido ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral Nesse caso a parte devese pronunciar na primeira oportunidade que tiver após a instauração da arbitragem Artigo 20 da Lei nº 930796 O documento a ser entregue é chamado de Exceção e deve conter as manifestações sobre a competência a suspeição ou o impedimento do árbitro apontando as razões da recusa e apresentando as provas pertinentes Artigo 15 da Lei nº 930796 Tendo aceito o árbitro após estar ciente da causa de impedimento ou suspeição do árbitro a parte não pode pretender recusálo A recusa em tais casos apenas podese dar por razão superveniente à nomeação Já a recusa por fato anterior é admitida apenas quando a parte não tiver nomeado diretamente o árbitro ou quando o motivo para recusa só vier a ser conhecido futuramente Artigo 14 Parágrafo 2º da Lei nº 930796 44 Características e deveres do árbitro Características O Artigo 13 Parágrafo 6º da Lei de Arbitragem diz expressamente que os árbitros devem desempenhar as suas funções com imparcialidade independência competência diligência e discrição A conduta do árbitro que violar as regras e os mandamentos legais pode levar ao resultado extremo e indesejado da nulidade da sentença arbitral Dessa forma a escolha de bom um árbitro implica a preocupação com os atributos do profissional a ser nomeado A seguir analisaremos com mais detalhes cada uma das características essenciais de bom um árbitro Neutralidade ou imparcialidade A neutralidade ou imparcialidade é um princípio basilar do procedimento e é diretriz para o comportamento e a conduta do árbitro durante todo o procedimento O árbitro não deve portanto tomar partido de nenhuma das partes envolvidas na arbitragem Em outras palavras apesar de ter liberdade para apreciar as provas os fatos e as circunstâncias apresentadas o árbitro ou tribunal arbitral deve decidir sempre de forma isonômica caso contrário estará impedido de atuar Além disso não pode sofrer qualquer tipo de influência de quem quer que seja para dirigir o procedimento e proferir as suas decisões Independência A independência trata dos impedimentos para a atuação e é elemento essencial para que uma pessoa aceite a sua indicação e nomeação para exercer as funções de árbitro Esse princípio é tão relevante que a lei impõe ao árbitro a obrigação de se manifestar previamente à aceitação Artigo 14 Parágrafo 1º da Lei nº 930796 Além disso o árbitro está ainda obrigado a declarar a sua falta de independência caso isso venha a ocorrer no curso da arbitragem A lei também outorga às partes o direito de impugnação Os casos mais evidentes de falta de independência são a configuração de um impedimento ou de uma suspeição prevista em lei e as hipóteses de conflitos de interesse Competência ou capacidade técnica É um equívoco imaginarmos que apenas advogados possam atuar como árbitros Na realidade um tribunal composto de profissionais de áreas diversas poderá ser extremamente útil para a solução da controvérsia Na prática há experiências muito importantes por conta da presença de profissionais não advogados em tribunais arbitrais 45 No entanto apesar de não existir necessidade de uma formação específica para ser árbitro é fundamental que se tenha domínio sobre a matéria em questão ou seja capacidade técnica Dessa forma caso seja indicado por uma das partes mas sinta que lhe falta a integralidade do conhecimento necessário à apreciação da questão o árbitro deve revelar a sua convicção Já que se trata de uma avaliação de caráter subjetivo as partes podem entender por exemplo que a experiência e a vivência profissional do árbitro é suficiente para suprir o que ele considera falho Entretanto a despeito do que as partes decidam o dever de revelar se refere ao foro íntimo do árbitro e por ser um dever a revelação deve ser feita sem a preocupação com o resultado que ela possa gerar Serenidade e diligência A serenidade e a diligência do árbitro são pontos importantes a serem destacados Apesar de não pertencer aos quadros do Poder Judiciário e ser desprovido do poder estatal de acordo com a Lei de Arbitragem o árbitro é dotado de poderes similares aos do juiz de direito naquele processo arbitral Artigo 14 da Lei nº 930796 No entanto exigese dele a diligência na condução do procedimento dos prazos do princípio do contraditório da ampla defesa da igualdade das partes e das regras aplicáveis em especial nos limites da convenção de arbitragem Vale lembrarmos que a não observância de tais regras pode levar à nulidade da sentença arbitral Discrição Não há dúvidas de que a expressão discrição contida no Parágrafo 6º do Artigo 13 da Lei nº 930796 refere se ao sigilo Isso quer dizer que mesmo que o procedimento arbitral não se caracterize como confidencial o árbitro deve manter sigilo do caso e do julgamento durante e após a conclusão da arbitragem Além disso o processo decisório é restrito aos árbitros e não é permitido que as partes estejam presentes 46 Deveres Ao serem condicionados aos mesmos deveres e responsabilidades dos juízes de direito Artigo 14 da Lei nº 930796 os árbitros devem assegurar às partes igualdade de tratamento velar pela rápida solução do litígio prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça e tentar a qualquer tempo conciliar as partes Cabe aos árbitros e às partes avaliarem os impedimentos e desconfortos éticos em face das situações concretas que surgirem Se por exemplo o árbitro entender que o volume das tarefas a ele imposto é incompatível com a sua disponibilidade de tempo deve comunicar às partes para que avaliem a conveniência de mantêlo ou não como árbitro Dessa forma ele terá cumprido o que eticamente esperase de alguém indicado para atuar nessa posição Honorários do árbitro Como vimos logicamente o árbitro ou tribunal arbitral é merecedor de uma compensação financeira pelas atividades exercidas na condução e decisão da controvérsia No entanto nas arbitragens ad hoc não existe uma regra que determine qual das partes é responsável pelo pagamento das custas e dos honorários dos árbitros Cabe a elas decidirem a respeito do assunto no momento apropriado isto é na redação da cláusula compromissória ou na assinatura do compromisso arbitral As partes podem decidir por exemplo que todas as despesas decorrentes da arbitragem serão divididas entre elas ou que a parte perdedora pagará os honorários do tribunal arbitral Em geral a remuneração do árbitro é estabelecida como um percentual sobre o montante total envolvido na disputa Já no caso de arbitragens institucionais existem regras predefinidas pelas organizações especializadas Tais regras dispõem sobre as normas e os procedimentos da arbitragem as tabelas de custas as taxas de administração e os preços dos honorários Neste módulo trataremos do procedimento arbitral isto é do caminho percorrido para o desenvolvimento da arbitragem Instauração da arbitragem Medidas cautelares De acordo com o Artigo 22 Parágrafo 2º da Lei de Arbitragem os árbitros poderão solicitar ao Poder Judiciário originariamente competente para julgar a causa no curso do procedimento que promova diligências de forma coercitiva carta arbitral art 237 do Código de Processo Civil Nada impede contudo que o árbitro decrete a medida faltando a efetivação da coerção o que só pode ser realizado pelo juiz Ainda sobre o tema a Lei nº 131292015 acrescentou o Capítulo IVA à Lei de Arbitragem Vejamos CAPÍTULO IVA DAS TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA Art 22A Antes de instituída a arbitragem as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência MÓDULO IV PROCEDIMENTO ARBITRAL 48 Parágrafo único Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 trinta dias contado da data de efetivação da respectiva decisão Art 22B Instituída a arbitragem caberá aos árbitros manter modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário Parágrafo único Estando já instituída a arbitragem a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros Como pudemos observar o árbitro tem poderes para decidir sobre o mérito da causa Consequentemente tem poderes para decidir sobre medidas cautelares No entanto o árbitro não tem o poder de coerção logo se a parte não cumprir a medida voluntariamente a outra deve recorrer ao Poder Judiciário Requerimento Os procedimentos para instauração da arbitragem sempre são praticamente os mesmos variando um pouco quanto à forma de realização do ato e aos prazos fixados Contudo cada Câmara de Arbitragem tem o seu regulamento próprio Para recorrer à arbitragem a parte deve fazer um requerimento por escrito contendo os nomes completos a qualificação e os endereços das partes o objeto do litígio e se desejar uma sucinta exposição das razões que fundamentam a pretensão o valor atribuído pelo requerente ao litígio e a indicação de árbitro quando for o caso Além disso é necessário o recolhimento da taxa de abertura do procedimento arbitral No processo judicial tratase da denominada taxa judiciária Dessa forma o requerimento também deve conter anexos os seguintes documentos comprovante de recolhimento da taxa de abertura contrato ou cláusula compromissória e cópias do requerimento para as partes requeridas e uma cópia destinada à secretaria da câmara Feito o pedido de instauração da arbitragem o requerimento é analisado pela Secretaria da Câmara de Arbitragem escolhida pelas partes por cláusula compromissória ou compromisso arbitral Em seguida a Secretaria providencia a entrega de cópias do requerimento e do regulamento da Câmara a todas as partes requeridas 49 Em sequência as partes são convidadas a manifestar por escrito e expressamente a sua concordância com a instituição do juízo arbitral O prazo estipulado para a realização desse ato é estipulado pela Câmara no seu regulamento A Lei nº 131292015 alterando o Artigo 19 da Lei de Arbitragem incluiu o Parágrafo 2º reforçando a importância do momento da instauração da arbitragem Vejamos 2 A instituição da arbitragem interrompe a prescrição retroagindo à data do requerimento de sua instauração ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição Indicação e nomeação dos árbitros Feito o requerimento conforme for o caso as partes requeridas indicam um ou mais árbitros Conforme alguns regulamentos contudo as partes devem indicar um único árbitro No entanto a Lei nº 131292015 alterou o Artigo 13 da Lei de Arbitragem incluindo o Parágrafo 4º Vejamos 4º As partes de comum acordo poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição sendo que nos casos de impasse e arbitragem multiparte deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável Caso a parte requerida não manifeste consentimento em submeterse à arbitragem ou se havendo com ela concordado deixar de firmar o compromisso arbitral a parte requerente pode requerer na forma do disposto no Artigo 7º da Lei nº 930796 a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de se lavrar o termo de compromisso e dentro do prazo estipulado no regulamento contados os dias via de regra a partir da intimação que lhe fará a câmara que esta promova o andamento da arbitragem desde que a cláusula compromissória determine que a arbitragem seja administrada de acordo com o regulamento da câmara escolhida e assim previsto no mesmo Já no caso da opção pelo prosseguimento da arbitragem a parte requerente submete à Câmara a minuta de termo de compromisso cujo conteúdo será aprovado por ela respeitadas as disposições da cláusula compromissória e o disposto no regulamento Se a parte requerente não concordar com as alterações na minuta proposta pela Câmara o processo de arbitragem pode ser extinto Se a parte requerida concordar com a instauração da arbitragem os árbitros são nomeados As partes e os árbitros nomeados são então convocados para assinar o Termo de Compromisso Arbitral 50 Promovida a arbitragem a parte revel ou seja aquela que não se apresentou nem se manifestou no processo é intimada de todos os atos procedimentais podendo ingressar no processo a qualquer tempo no estado em que este se encontrar A revelia no procedimento arbitral não induz o efeito mencionado no Artigo 344 do Código de Processo Civil Documentos requeridos Termo de Compromisso Arbitral No Termo de Compromisso Arbitral devem constar nome profissão estado civil domicílio das partes e endereços aos quais devam ser dirigidas as notificações nome profissão e domicílio dos árbitros e se for o caso a indicação do presidente do juízo arbitral matéria que será objeto da arbitragem local ou locais onde se desenvolverá a arbitragem e onde será proferida a sentença arbitral prazo dentro do qual deverá ser proferida a sentença arbitral valor do litígio declaração dos árbitros de que não são impedidos de atuar no caso em questão montante dos honorários dos árbitros e a forma de seu pagamento declaração da responsabilidade pelo pagamento das custas processuais dos honorários e das despesas com a arbitragem e modificações no procedimento de arbitragem eventualmente acordadas pelas partes É importante observarmos que no seu regulamento cada Câmara pode nomear os instrumentos de forma diferente O Termo de Compromisso Arbitral é definido por algumas Câmaras por exemplo como Ata de Missão Independentemente da sua nomeação o que importa nesse caso é a previsão dos elementos essenciais no instrumento O termo de compromisso arbitral pode conter ainda a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade e a indicação da lei nacional e de outras normas aplicáveis à arbitragem quando assim convencionarem as partes Nesse estágio as custas do procedimento arbitral que não se confundem com a taxa de abertura do processo arbitral também devem ser efetuadas 51 Razões e demais documentos Assinado o Termo de Compromisso Arbitral o tribunal concede ao requerente da arbitragem prazo para apresentar razões acompanhadas dos documentos que entender necessários Assim como o requerimento as razões e os documentos devem ser apresentados em vias ao requerido ou requeridos ao Tribunal Arbitral e à Secretaria da Câmara Recebidas as razões do requerente elas são encaminhadas ao requerido ou requeridos que tem prazo estipulado no regulamento para apresentar resposta e deve anexar a documentação necessária para indicar as provas que deseja produzir Esgotado o prazo para a apresentação das razões pelas partes o tribunal arbitral se entender que não há necessidade da produção de provas e da realização de audiência decide de plano a questão Já se entender que é necessária a produção de provas o tribunal arbitral determina o modo pelo qual devam ser produzidas e fixa prazo para a sua produção Às partes é assegurado o direito de acompanhar a produção das provas inclusive inquirindo testemunhas e em caso de perícia apresentando quesitos Algumas Câmaras têm a previsão do procedimento expedito para questões mais simples O rito é o mesmo mas os prazos podem ser mais curtos por exemplo A análise de rito deve ser feita para cada caso concreto e por isso é importante conhecer bem o regulamento da Câmara escolhida Audiência Encerrada a fase probatória5 a data para a audiência deve ser designada Nessa audiência as partes podem apresentar alegações finais oralmente ou por escrito Além disso o tribunal arbitral pode solicitar que compareçam também pessoas cuja presença seja considerada necessária à formação do convencimento por parte dos julgadores No entanto a audiência é realizada mesmo que alguma das partes regularmente intimada não compareça O não comparecimento de qualquer das partes à audiência também não impede que seja proferida a sentença arbitral 5 Fase de produção de provas pelas partes requeridas 52 Sentença arbitral A sentença arbitral é proferida após a realização da audiência O Artigo 23 da Lei nº 930796 estipula que o prazo para apresentação da sentença deve ser estipulado pelas partes Caso não haja essa previsão o prazo instituído deve ser de seis meses contados da instituição da arbitragem ou substituição do árbitro Quanto ao tema a Lei nº 131292015 incluiu os seguintes parágrafos no Artigo 23 1º Os árbitros poderão proferir sentenças parciais 2º As partes e os árbitros de comum acordo poderão prorrogar o prazo para proferir a sentença final Votação e redação da sentença A sentença arbitral é deliberada por maioria de votos e cabe a cada árbitro um voto O árbitro que decidir por divergir da maioria deve fundamentar o voto vencido que integrará a sentença No entanto não é possível a apresentação de embargos infringentes nem o reexame do mérito conforme disposto no Artigo 30 da Lei nº 930796 Depois de votada a sentença arbitral é redigida pelo presidente do Tribunal Arbitral e conforme disposto no Artigo 26 da Lei nº 9307 96 deve conter necessariamente o relatório com o nome das partes e a indicação do objeto do litígio os fundamentos da decisão com menção expressa quando for o caso de ter sido proferida por equidade o dispositivo em que foram resolvidas as questões submetidas pelas partes e a data e o local em que foi assinada Além disso podem ser fixados o prazo para seu cumprimento e a responsabilidade pelo pagamento de custas e honorários Em seguida para a sua eficácia a sentença arbitral é assinada No caso da arbitragem a assinatura da maioria dos árbitros é suficiente Divulgação da sentença A sentença arbitral pode ser divulgada às partes em audiência especialmente convocada para esse fim Para tanto as partes devem ser notificadas com antecedência sobre a sua realização A sentença também pode ser enviada às partes conforme o regulamento da Câmara eleita O original da sentença arbitral é no entanto arquivado na Secretaria da Câmara sendo as partes autorizadas a obterem a sua certidão e a da documentação constante do respectivo processo 53 Meios de impugnação da sentença arbitral Recursos Não é admitido recurso para novo exame do mérito na arbitragem O recurso admitido visa apenas corrigir erro material ou esclarecer alguma obscuridade dúvida ou contradição da sentença arbitral sendo um pedido de esclarecimentos Além disso não cabe qualquer recurso da decisão acolhida ou rejeitada Isso quer dizer que apesar de sofrer controle do Poder Judiciário no que tange ao cumprimento dos seus requisitos formais a sentença arbitral não pode ter o seu mérito examinado novamente pelo Poder Judiciário Quanto à nulidade da sentença arbitral o Artigo 32 da Lei de Arbitragem determina os casos em que a sentença será nula Vejamos Art 32 É nula a sentença arbitral se I for nula a convenção de arbitragem II emanou de quem não podia ser árbitro III não contiver os requisitos do art 26 desta Lei IV for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem V não decidir todo o litígio submetido à arbitragem Revogado pela Lei nº 13129 de 2015 VI comprovado que foi proferida por prevaricação concussão ou corrupção passiva VII proferida fora do prazo respeitado o disposto no art 12 inciso III desta Lei e VIII forem desrespeitados os princípios de que trata o art 21 2º desta Lei 54 Para pleitear a nulidade da sentença arbitral conforme o Artigo 33 da Lei de Arbitragem a parte deve apresentar a demanda ao Poder Judiciário seguindo o Código de Processo Civil Nesse caso a parte seguirá as regras do procedimento comum previstas no referido Código art 318 e seguintes além disso conforme o Parágrafo 3º do Artigo 33 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor conforme o art741 e seguintes do Código de Processo Civil se houver execução judicial O prazo para realizar o pedido é de 90 dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença parcial ou final ou da decisão do pedido de esclarecimentos como disposto no Parágrafo 1º do Artigo 33 da Lei de Arbitragem Execução da sentença arbitral Em virtude da falta de poder de coação do árbitro ou tribunal arbitral a parte vencedora deve propor ação de execução em face da parte vencida visando cumprir a sentença arbitral que é um título executivo judicial Artigo 515 Inciso VII no Código de Processo Civil ou seja tem natureza jurídica idêntica à da sentença judicial A decisão deve ser cumprida pelas partes que não podem se insatisfeitas recorrer ao Poder Judiciário para pedir revisão do julgamento de mérito Como vimos as matérias passíveis de alegação para desconstituição do título só podem versar sobre os incisos do Artigo 32 da Lei de Arbitragem Sentença arbitral estrangeira Se a sentença arbitral for estrangeira é necessário que ela seja homologada pelo Superior Tribunal de Justiça onde há a citação para a parte vencida se manifestar Os casos de indeferimento da homologação estão nos Artigos 38 e 39 da Lei de Arbitragem Entre eles está a ofensa à ordem pública que como conceito indefinido pode gerar rediscussão do mérito da sentença estrangeira A homologação da sentença arbitral estrangeira não mais depende de homologação no país de origem É importante diferenciar a sentença estrangeira da sentença internacional Nesse sentido vejamos o que afirma Magalhães 2003 p 7778 o laudo arbitral emitido com base no Protocolo de Brasília é uma decisão internacional que obriga o país na órbita internacional e produz efeitos internos A sentença internacional não se confunde com a sentença estrangeira que é a proferida pelo poder judiciário de outro Estado para 55 ser executada no país A sentença estrangeira provém de uma autoridade judiciária estatal cuja execução no território de outro requer a prévia aprovação do judiciário local por meio de sentença homologatória E o que se executa é a sentença homologatória nacional da sentença estrangeira O mesmo não ocorre com a sentença internacional emanada de uma autoridade judiciária ou arbitral internacional instituída ou reconhecida pelo país que se obrigou a acatála Possui autoridade própria e por essa razão executável no âmbito interno dos Estados que participaram do processo onde foi proferida Sentença internacional proferida em processo do qual o país é parte não requer homologação pois se aplica contra o EstadoParte no processo E o Judiciário integra esse mesmo Estado cabendolhe se provocado simplesmente dar cumprimento à decisão internacional não possuindo dessa forma a prerrogativa de aceitála ou não A Lei nº 930796 no seu Artigo 34 determina que todas as sentenças arbitrais proferidas fora do território nacional sejam consideradas estrangeiras No entanto o laudo proferido pelo Tribunal Arbitral no âmbito do Mercosul é um laudo internacional e não estrangeiro Isso acontece porque nesse caso o laudo não é proferido por um Poder Judiciário de outro Estado e sim por um Tribunal a que o Brasil aceitou submeterse É importante ressaltarmos que o Protocolo de Las Leñas6 não tirou a necessidade de homologação pelo órgão competente mas apenas simplificou o procedimento necessário para a realização das sentenças arbitrais provenientes dos estadosmembro do Mercosul 6 Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil Comercial Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mercosul a República da Bolívia e a República do Chile Fonte Decreto nº 689109 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato200720102009decretod6891htm Acesso em16 jan 2018 Neste módulo abordaremos temas que são motivo de divergência entre a doutrina e a jurisprudência como a arbitragem nos contratos de adesão e no Direito Trabalhista Arbitragem envolvendo o Estado Princípios a serem seguidos pelo Estado No âmbito do Estado a lei prevê que a Administração Pública ao utilizarse da arbitragem deve seguir alguns princípios os quais veremos a seguir Princípio da legalidade A Administração Pública por força do Artigo 37 da Constituição Federal deve obedecer ao princípio da legalidade Dessa forma a Administração Pública só está autorizada a praticar atos previstos em lei ou outro ato normativo diferentemente do particular que pode praticar qualquer ato que não seja contrário à lei A Lei nº 131292015 alterou o Artigo 1º da Lei nº 93071996 para trazer de forma expressa essa autorização Vejamos 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizarse da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações MÓDULO V QUESTÕES CONTROVERSAS 58 Princípio da indisponibilidade do interesse público Segundo alguns autores o princípio da indisponibilidade do interesse público limita a participação da Administração Pública na arbitragem Para uns o uso da arbitragem é completamente vedado Para outros só é admissível nos casos previstos em lei como nos contratos decorrentes de financiamento internacional O conceito de interesse público é abstrato sem definição legal e a sua análise decorre de cada caso concreto No entanto o objetivo desse princípio sempre será o de defender o interesse da coletividade pois resolver um conflito de forma rápida hábil e célere é do interesse de todos Atos de império versus atos de gestão Os atos de império referemse a interesses primários ou seja aos interesses da coletividade como um todo Já os atos de gestão são relativos a interesses secundários aqueles que o Estado poderia ter como qualquer pessoa A Administração Pública não exerce atos de império em todos os seus contratos Analisando os atos é possível distinguirmos entre os atos de império interesses primários e os de gestão interesses secundários Somente os atos de gestão podem ser submetidos à arbitragem pois versam sobre direito patrimonial disponível Já os contratos decorrentes de atos de império só podem ser analisados pelo Poder Judiciário pois decorrem da soberania do Estado As cláusulas exorbitantes por exemplo não podem ser objeto de arbitragem pois não versam sobre direito patrimonial disponível Ao contrário são prerrogativas conferidas à Administração Pública como contratante em virtude da sua posição de supremacia na relação contratual com a parte contratada No entanto os efeitos patrimoniais decorrentes dessas cláusulas podem ser objeto de arbitragem Irrecorribilidade das sentenças arbitrais A Administração Pública direta está adstrita ao princípio do duplo grau de jurisdição previsto no Artigo 496 do Código de Processo Civil ou seja ao novo exame do mérito pelo tribunal No entanto visando à celeridade do procedimento um dos princípios da arbitragem é a irrecorribilidade das sentenças arbitrais Dessa forma devemos analisar se esse princípio da Administração Pública é absoluto ou relativo ou seja se pode ser afastado em determinadas circunstâncias 59 Atualmente já temos algumas situações em que o duplo grau de jurisdição foi afastado A Lei nº 94691997 por exemplo dispõe o seguinte Art 1A O AdvogadoGeral da União poderá dispensar a inscrição de crédito autorizar o não ajuizamento de ações e a nãointerposição de recursos assim como o requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais para cobrança de créditos da União e das autarquias e fundações públicas federais observados os critérios de custos de administração e cobrança A Lei nº 121532009 que trata dos juizados especiais das varas de Fazenda Pública também deixa claro não haverá reexame necessário nos casos sobre os quais versa Artigo 11 Já a Lei nº 1107904 que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria públicoprivada no âmbito da Administração Pública admite no Artigo 11 Inciso III o uso de meios alternativos de solução de controvérsias inclusive a arbitragem para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato No entanto a arbitragem deve ser realizada no Brasil e em língua portuguesa Arbitragem nos contratos de adesão Rotina de contratação A Lei nº 930796 no Parágrafo 2º do seu Artigo 4º determina que a cláusula compromissória inserida nos contratos de adesão só tem eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição A concordância deve ser feita por escrito em um documento anexo ou em negrito com a assinatura ou o visto exclusivo para essa cláusula Essa exigência formal decorre da falta de poderes do aderente quanto a modificações caso não concorde com algum dispositivo Tratamento especial O tratamento especial é uma exceção à regra de validade plena da cláusula compromissória O legislador entendeu ser necessária a inclusão dessa exceção para proteger o hipossuficiente No entanto esse dispositivo é extremamente excepcional pois o objetivo da Lei nº 930796 é viabilizar a arbitragem acabando com a ineficácia da cláusula compromissória sem a feitura posterior do compromisso arbitral 60 A exceção deve ser aplicada aos contratos de adesão pois nesses contratos o conteúdo é constituído previamente por uma das partes eliminando a livre discussão que precede a formação dos contratos Esse tipo de contrato é típico dos serviços concedidos ou dos produtos monopolizados ou prestados por um grupo reduzido de prestadores deixando a escolha dos consumidores limitada O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o contrato de franquia é um contrato de adesão REsp 1602076 e a jurisprudência vem afastando a aplicação da arbitragem nas relações de consumo com base no Código de Defesa do Consumidor Resp 1169841 Arbitragem e Direito Trabalhista Dissídios coletivos e individuais No Artigo 114 da Constituição Federal incluído pela Emenda Constitucional nº 4504 há previsão de utilização da arbitragem como meio alternativo de solução de controvérsias nos dissídios coletivos No entanto o dissídio individual foi omitido na redação do citado artigo o que leva a polêmicas quanto à utilização da arbitragem nesse caso Dessa forma o uso da arbitragem em dissídios individuais dependerá da teoria seguida pelo julgador que pode por exemplo entender que o empregado é a parte mais fraca da relação jurídica e que a Justiça do Trabalho foi criada com o objetivo de protegêlo Adotando essa teoria é possível admitir o uso da arbitragem se ela foi instituída ou aceita pelo empregado Há inclusive julgamentos recentes que versam sobre FGTS nesse sentido Por outro lado o julgador pode entender que os direitos trabalhistas são indisponíveis e nesse caso não será possível o uso da arbitragem ou de qualquer outro meio adequado de solução de controvérsias por falta de arbitrabilidade objetiva Direitos absolutamente indisponíveis e relativamente indisponíveis Há direitos absolutamente indisponíveis e relativamente disponíveis Os direitos relativamente disponíveis ou passíveis de avaliação poderiam ser objeto de arbitragem Já os direitos absolutamente indisponíveis não Para alguns autores a afirmativa de que os direitos trabalhistas são indisponíveis não está correta O Artigo 9º da CLT declara que os atos tendentes a desvirtuar fraudar ou impedir a aplicação das normas de proteção ao trabalho são nulos mas não estabelece de antemão a indisponibilidade dos direitos do trabalhador 61 Se os direitos do trabalhador fossem indisponíveis não seria possível celebrar acordos perante a Justiça do Trabalho nas reclamações trabalhistas O dispositivo da Lei nº 131292015 que autorizava o uso de arbitragem nas relações individuais de trabalho foi vetado No entanto a Lei 134672017 que alterou a CLT possibilitou expressamente o uso da arbitragem em alguns casos Artigo 507A Os requisitos necessários são os seguintes a remuneração do empregado deve ser superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social e a convenção de arbitragem deve ser pactuada por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa seguindo o previsto na Lei de Arbitragem Nos demais casos a polêmica continua No entanto alguns autores como Luciano Timm 20177 sustentam que a ausência de um dispositivo que verse claramente sobre o uso da arbitragem não é impeditivo para a sua proibição Tais autores afirmam que a Constituição Federal também não contém um dispositivo que autorize a arbitragem em litígios cíveis e comerciais e o princípio da legalidade não prevê que as proibições se presumam por omissão da lei Nesse caso os autores como Selma Lemes 20048 aconselham a participação do sindicato para evitar o desequilíbrio das partes e apontam como objeto de arbitragem os direitos relativos a salários e à jornada de trabalho Constituição Federal Artigo 7 VI e XIII decorrentes de trabalho já extinto complementares às disposições convencionais e legais mínimas coletivos decorrentes da aplicação em tese de leis ou convenções e acordos coletivos decorrentes da aplicação do Artigo 7 da Lei de Greve Lei nº 778389 e relativos a contrato em vigor que se constituíram anteriormente à arbitragem Arbitragem e Direito Societário Cláusula compromissória estatutária A Lei nº 1030301 trouxe algumas inovações nos direitos dos acionistas Entre elas a possibilidade de uma cláusula compromissória no estatuto social 7 TIMM Luciano Benetti Justiça trabalhista colocava óbices na arbitragem em contrato de trabalho Consultor Jurídico Disponível em httpswwwconjurcombr2017out31lucianotimmjusticatrabalhistacolocavaobicesarbitragem Acesso em 16 jan 2018 8LEMES Selma Ferreira O uso da arbitragem nas relações trabalhistas 2004 Disponível em httpselmalemesadvbrartigosartigo38pdf Acesso em 16 jan 2018 62 Para alguns autores desde o advento da Lei nº 930796 já era possível incluir cláusula compromissória nos estatutos mas a inserção trazida pela Lei nº 1030301 demonstra aos acionistas a inclinaçãoindução do legislador para que se utilize a via amigável de solução de conflitos A vantagem é a especialidade do árbitro e também da celeridade na resposta ao conflito O Parágrafo 3º do Artigo 109 da Lei nº 640476 Lei das Sociedades por Ações versa sobre a possibilidade de o estatuto da sociedade prever que as divergências entre os acionistas e a companhia ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários sejam solucionadas mediante arbitragem Para a sua validade essa cláusula compromissória deve ser explícita quanto às partes às relações societárias entre elas e aos limites da competência arbitral A cláusula compromissória estatutária deverá ser válida e eficaz produzindo todos os efeitos de direito pois a deliberação espelha um consenso um escopo comum Para Martins 20179 o estatuto social não é um contrato de adesão e por isso não há necessidade de concordância expressa do acionista na cláusula compromissória Em sentido contrário há o entendimento de Carvalhosa 2002 p 183 o autor defende a necessidade da assinatura do acionista na cláusula compromissória estatutária Parágrafo 2º do Artigo 4º da Lei de Arbitragem A Lei nº 131292015 alterou a Lei nº 64041976 incluindo o artigo 136A na Seção III do Capítulo XI acabando com a controvérsia existente Art 136A A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social observado o quórum do art 136 obriga a todos os acionistas assegurado ao acionista dissidente o direito de retirarse da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações nos termos do art 45 1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 trinta dias contado da publicação da ata da assembleia geral que a aprovou 2º O direito de retirada previsto no caput não será aplicável I caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25 vinte e cinco por cento das ações de cada espécie ou classe 9 MARTINS Pedro Baptista A arbitragem e a Solução de Conflitos Societários 2017 Disponível em httpbatistamartinscomaarbitragemeasolucaodeconflitossocietarios2 Acesso em jan 2018 63 II caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado nos termos das alíneas a e b do inciso II do art137 desta Lei Bovespa A Bovespa ao instituir o Novo Mercado estabeleceu que as controvérsias surgidas no âmbito das sociedades integrantes dos segmentos especiais da Bovespa Novo Mercado e Nível 2 de Governança Corporativa deveriam ser dirimidas por arbitragem Dessa forma organizou a Câmara de Arbitragem do Mercado cujo regulamento pode ser obtido no site da Bovespa Setores de energia elétrica e petrolífero Mercado atacadista de energia elétrica Os Parágrafos de 3º a 5º do Artigo 2º da Lei n 1043302 que autorizaram a criação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica MAE estabelecia a cláusula arbitral obrigatoriamente nos contratos Nesse caso a arbitragem deveria observar o sigilo quando não houvesse óbice legal e o procedimento arbitral tinha curso na Câmara de Arbitragem da Fundação Getulio Vargas que assegurava a confidencialidade da arbitragem no seu regulamento Posteriormente a Lei n 1043302 foi revogada pela Lei n 1084804 oriunda da Medida Provisória n 14403 que dispõe sobre a comercialização da energia elétrica Os Parágrafos 5º e 6º do Artigo 4º da Lei n 1084804 também preveem a arbitragem mencionando expressamente que o procedimento será regido pela Lei n 930796 Não há dúvida de que a nova lei trata de arbitragem propriamente dita e não de procedimento administrativo No entanto foram propostas duas ações diretas de inconstitucionalidade contra a Medida Provisória 14403 Entre diversas questões foi questionada a previsão da arbitragem mandatória no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica CCEE o que violaria o Artigo 5º XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil Em sede liminar o Ministro Gilmar Mendes indeferiu a pretensão do autor das duas ações diretas de inconstitucionalidade contra a Medida Provisória 14403 argumentando que o uso da arbitragem se efetivará em consonância com os termos da Lei n 9307 de 1996 Em comentário ao novo modelo instituído o Ministro afirmou o seguinte quando se tratar de disputa sobre direitos disponíveis decorrentes dos contratos de concessão constituindo o que a lei hoje denomina de direitos emergentes dentre eles a própria energia produzida e a ser comercializada 64 pelos concessionários assim como o cumprimento das obrigações impostas às partes e decorrentes dos PPAs não haveria necessidade de submissão do litígio a uma instância administrativa considerandose que da decisão administrativa cabe recurso para o Poder Judiciário o que é extremamente desgastante e contraproducente Setor petrolífero O Inciso X do Artigo 43 da Lei do Petróleo dispõe o seguinte o contrato de concessão terá dentre as cláusulas essenciais as que estabeleçam regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução inclusive a conciliação e a arbitragem internacional No entanto o termo inclusive pode gerar dúvidas com relação à coexistência das cláusulas de eleição de foro e de arbitragem no mesmo contrato Vejamos a observação de Carmen Tiburcio e Suzana Medeiros 2005 p 6566 a respeito da coexistência das cláusulas de eleição de foro e de arbitragem no mesmo contrato de concessão As duas cláusulas são a princípio conflitantes opostas e a coexistência de ambas num mesmo contrato pode levar à invalidação de uma delas Como a arbitragem representa exceção à jurisdição comum estatal a cláusula arbitral pode facilmente vir a ser desconsiderada em caso de conflito A única possibilidade de convivência entre as duas cláusulas num mesmo contrato ocorre quando elas são regidas com extrema cautela delimitandose de forma precisa o escopo de cada uma Por exemplo podese determinar que nas hipóteses em que for necessária a intervenção do Poder Judiciário em razão de a questão estar fora da competência dos árbitros as partes desde já elegem um determinado foro como competente Buscase com esse mecanismo afastar qualquer insegurança ou indefinição quanto ao meio de solução de controvérsias As cláusulas compromissórias constantes dos contratos de concessão brasileiros preveem que o procedimento arbitral será desenvolvido na cidade do Rio de Janeiro Além disso é determinada a adoção do idioma português A lei aplicável ao mérito do litígio é a brasileira Quanto à possibilidade de as partes alterarem a cláusula compromissória deslocando a sede da arbitragem para o exterior a ANP entende que não haveria violação à indisponibilidade do interesse público pois o Artigo 43 X da Lei do Petróleo autoriza a arbitragem internacional 65 BIBLIOGRAFIA ALMEIDA Tânia Caixa de ferramentas em mediação aportes práticos e teóricos São Paulo Dash 2014 Este livro é uma referência para o estudo da mediação e a sua autora é uma das pioneiras na discussão do instituto da mediação no Brasil A obra conta com várias referências bibliográficas nacionais e internacionais sobre técnicas e ferramentas da mediação ALVIM J E Comentários à Lei de Arbitragem Lei nº 9307 de 2391996 Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 Livro indicado para exame detalhado das noções e dos conceitos presentes em cada artigo da Lei de Arbitragem BOULLE Laurence NESIC Miryana Mediation principles process and practice London Butterworths 2001 Este livro proporciona uma visão abrangente e internacional do instituto da mediação trazendo desde a análise de aspectos introdutórios até o exame de questões atuais e controvertidas priorizando o estudo da mediação no Reino Unido Inclui ainda anexos com informações interessantes sobre centros de estudo organizações e instituições ligadas à prática da mediação sites e publicações CARVALHOSA Modesto EIZIRIK Nelson A nova Lei das SA São Paulo Saraiva 2002 O livro traz um estudo aprofundado sobre a Sociedade Anônima no Brasil As edições atuais contemplam as modificações mais recentes Os autores desta obra são considerados referências em Estudo Societário CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL ICC Regulamento de arbitragem Regulamento de mediação França Paris dez 2017 Disponível em httpscmsiccwboorgcontentuploadssites3201702ICC2017Arbitrationand2014 MediationRulesportugueseversionpdf Acesso em 16 jan 2018 O regulamento da Câmara de Comércio Internacional ICC sobre mediação é um dos mais completos Ele reflete o estudo constante que estudiosos da Câmara fazem para manter o regulamento atual e dinâmico 66 CARMONA Carlos Alberto Arbitragem e processo um comentário à Lei nº 930796 São Paulo Malheiros 1998 Livro recomendado para quem deseja obter noções sobre a arbitragem e o processo arbitral à luz da lei que os instituiu COOLEY John W A advocacia na mediação Trad René Loncan Brasília UnB 2001 De fácil leitura este livro tem a proposta de transmitir ao leitor noções da atividade prática da arbitragem por meio do exame de características e procedimentos de cada etapa do processo arbitral DOLINGER Jacob TIBÚRCIO Carmem Direito Internacional Privado arbitragem comercial internacional Rio de Janeiro Renovar2003 Apesar de o título mencionar o Direito Internacional Privado o leitor tem acesso a um digno exemplar em português sobre pesquisa em arbitragem internacional resultado do trabalho coordenado por dois professores especialistas que abordam o assunto sobre arbitragem com bastante eficiência GOLDBERG Stephen B SANDER Frank E A ROGERS Nancy H COLE Sarah Rudolph Dispute resolution negotiation mediation and other processes 4 ed New York Aspen Publishers 2003 Um dos livros mais utilizados para o estudo dos meios alternativos de composição de conflitos em cursos de mestrado no exterior possui linguagem prática sobre os diversos institutos de solução alternativa de controvérsias Inclui capítulos sobre mediação e arbitragem e contém diversos exemplos de casos práticos Ao final nos anexos há informações interessantes sobre publicações sites correlatos e instituições envolvidas em assuntos dessa natureza LIMA Cláudio Vianna de A Lei de Arbitragem e o artigo 23 XV da lei de Concessões Revista de Direito Administrativo209 jul set 1997 p 92 Este artigo traz uma análise aprofundada sobre arbitrabilidade objetiva para a Administração Pública no âmbito de concessões LIMA Cláudio Vianna de Curso de introdução à arbitragem Rio de Janeiro Lumen Juris 1999 Livro recomendado para se obterem noções introdutórias sobre arbitragem de leitura fácil e rápida 67 MAGALHÃES José Carlos de Os laudos arbitrais proferidos com base no Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias In Solução de Controvérsias no Mercosul Brasília Câmara dos Deputados Coordenação de Publicação 2003 Este artigo é recomendado para aqueles que desejam estudar sobre arbitragem no âmbito do Mercosul MOORE Christopher W O processo de mediação estratégicas práticas para a resolução de conflitos Trad Magda França Lopes 2 ed Porto Alegre Artmed 1998 Este livro é uma importante fonte para se obterem noções introdutórias sobre arbitragem MUNIZ Joaquim de Paiva VERÇOSA Fabiane PANTOJA Fernanda Medina ALMEIDA Diogo de Assumpção Rezende de Orgs Arbitragem e mediação temas controvertidos Rio de Janeiro Forense 2014 Este livro apresenta uma coletânea de artigos escritos por especialistas das áreas de arbitragem e mediação das Comissões de Arbitragem e Mediação da Ordem dos Advogados do Rio de Janeiro RAU Alan Scott SHERMAN Edward F PEPPET Scott R Processes of dispute resolution the role of lawyers 3 ed New York Foundation Press 2002 Este livro aborda as diversas modalidades de meios alternativos de composição de conflitos examina as suas particularidades e proporciona o estudo de casos práticos da jurisprudência norteamericana para os diferentes assuntos tratados Mediação e arbitragem fazem parte do escopo do livro REDFERN Alan HUNTER Martin Law and practice of International Commercial Arbitration Student Edition London Sweet Maxwell 2003 Este livro é indicado a todos aqueles que se desejam especializar em arbitragem comercial internacional Os assuntos relativos à arbitragem internacional e comparativa são abordados de forma bem didática e o texto é de fácil leitura Livro recomendado em diversos cursos no exterior Na versão de estudante não há os anexos encontrados na versão original Esses anexos apresentam as diversas legislações sobre arbitragem e os regulamentos de instituições afins 68 TIBURCIO Carmen MEDEIROS Suzana Arbitragem na Indústria do Petróleo no Direito Brasileiro Revista de Direito Administrativo nº 241 JulSet 2005 Rio de Janeiro pp 5391 Disponível em httpbibliotecadigitalfgvbrojsindexphprdaarticleviewFile4332844669 Acesso em jan 2018 Este artigo é recomendado para aqueles que desejam se aprofundar sobre a arbitragem no cenário da indústria do petróleo 69 PROFESSORESAUTORES Rafael Alves de Almeida é doutor em Políticas Públicas Estratégias e Desenvolvimento pelo Instituto de Economia da UFRJ LLM em International Business Law pela London School of Economics and Political Science LSE mestre em Regulação e Concorrência pela Universidade Candido Mendes Ucam formado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro Emerj bacharel em Direito pela UFRJ e em Economia pela Ucam É coordenador da pósgraduação lato sensu em Direito da FGV Direito Rio coordenador do MBA executivo online em Gestão e Business Law É também membro do Conselho Diretor do Mediare Diálogos e Processos Decisórios e do Corpo Permanente de Mediadores e Árbitros da Câmara FGV de Mediação e Arbitragem Além disso é membro da International Society for Ecological Economics da Sociedade Brasileira de Economia Ecológica e das Comissões de Mediação e de Relações Internacionais da OABRJ e é presidente honorário da LSE Brazilian Alumni Association É autor do livro Governança colaborativa em políticas públicas 2015 Rodrigo Vianna é advogado e bacharel em Direito pela PUCRio e concluiu o LLM em Alternative Dispute Resolution pela Kingston University London É vicediretor executivo e professor da pós graduação em Direito da FGV Direito Rio e diretor do Mediare Diálogos e Processos Decisórios É ainda consultor da FGV Projetos e membro do Conselho Editorial da FGV Direito Rio membro do The Young International Arbitration Group YIAG da The London Court of International Arbitration LCIA e da Young Chamber Britcham além de membro efetivo da Comissão de Mediação da OABRJ Cristiane Dias Carneiro é mestre em Direito e Economia pela Universidade Gama Filho especialista em Direito Empresarial pela Universidade Candido Mendes e especialista em Direito do Estado e da Regulação pela Fundação Getulio Vargas Advogada no Rio de Janeiro Autora de artigos sobre arbitragem e mediação Palestrante e professora dos cursos de MBA e PósGraduação da FGV Mediadora certificada pelo Instituto de Certificação de Mediadores Lusófonos ICFML