Tráfico de Drogas e Constituição - Projeto Pensando o Direito

SÉRIE PENSANDO O DIREITO Nº 12009 TRÁFICO DE DROGAS E CONSTITUIÇÃO CARTA DE ApREsEnTAção InsTITuCIonAl A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça SAL tem por objetivo institucional a preservação da ordem jurídica dos direitos políticos e das garantias constitucionais Anualmente são produzidos mais de 500 pareceres sobre os mais diversos temas jurídicos que instruem a elaboração de novos textos normativos a posição do governo no Congresso bem como a sanção ou veto presidencial Em função da abrangência e complexidade dos temas analisados a SAL formalizou em maio de 2007 um acordo de cooperação técnica internacional com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD que resultou na estruturação do Projeto Pensando o Direito BRA07004 A princípio os objetivos do Projeto Pensando o Direito eram a qualificação técnicojurídica do trabalho desenvolvido pela SAL na análise e elaboração de propostas legislativas e a aproximação e o fortalecimento do diálogo da Secretaria com a academia mediante o estabelecimento de canais perenes de comunicação e colaboração mútua com inúmeras instituições de ensino públicas e privadas para a realização de pesquisas em diversas áreas temáticas O que inicialmente representou um esforço institucional para qualificar o trabalho da Secretaria acabou ampliando o seu escopo e se tornando um instrumento de modificação da visão sobre o papel da academia no processo democrático brasileiro Tradicionalmente a pesquisa jurídica no Brasil dedicase ao estudo do direito positivo declinando da análise do processo legislativo Os artigos pesquisas e livros publicados na área do direito costumam olhar para a lei como algo pronto dado desconsiderando o seu processo de formação Essa cultura demonstra uma falta de reconhecimento do Parlamento como instância legítima para o debate jurídico e transfere para o momento no qual a norma é analisada pelo Judiciário todo o debate público sobre a formação legislativa Desse modo além de promover a execução de pesquisas nos mais variados temas o principal papel hoje do Projeto Pensando o Direito é incentivar a academia a olhar para o processo legislativo considerálo um objeto de estudo importante de modo a produzir conhecimento que possa ser usado para influenciar as decisões do Congresso democratizando por consequência o debate feito no parlamento brasileiro Este caderno dá início ao conjunto de publicações da Série Projeto Pensando o Direito e apresenta a versão na íntegra da pesquisa sobre Tráfico de Drogas conduzida pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ Dessa forma a SAL cumpre seu dever de compartilhar com a sociedade brasileira os resultados das pesquisas produzidas pelas instituições parceiras do Projeto Pensando o Direito Pedro Vieira Abramovay Secretário de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça CARTA DE ApREsEnTAção DA pEsquIsA A ideia de realizar uma investigação sobre a atuação da Justiça Penal nos delitos de drogas surgiu há alguns anos mas somente foi possível sua concretização neste momento Foram muitas as dificuldades encontradas tanto de acesso aos dados como na sua organização e compilação mais de mil questionários foram preenchidos e realizadas muitas análises e debates entre os alunos e professores do Grupo de Pesquisa em Política de Drogas e Direitos Humanos da FNDUFRJ em conjunto com a Universidade de Brasília UnB aos quais gostaria de registrar os meus agradecimentos Apesar disso ou em decorrência disso os resultados foram compensadores pois os dados da realidade social que foram obtidos pretendem preencher uma lacuna nos estudos criminológicos e jurídicos sobre política de drogas no Brasil ao mostrarem à sociedade quem são os condenados por tráfico de drogas no Rio de Janeiro e no Distrito Federal imagem esta muito diversa do senso comum A pesquisa em tela durou de março de 2008 a julho de 2009 e a opção dos pesquisadores foi a de integrar a pesquisa teórica com a pesquisa de campo após ter sido identificada a alta demanda por dados dos processos criminais O seu objetivo principal foi o de trazer subsídios aos legisladores e elaboradores de políticas públicas nas suas intervenções na sociedade colaborando para a construção de uma política de drogas mais sensível humanitária e respeitadora dos direitos humanos em nosso país Foi uma investigação difícil de ser concluída pois muitas foram as outras análises que se gostaria de ter realizado porém se considera que os resultados alcançados trarão à tona importantes questões que não eram visíveis pelo menos do grande público em geral como a seletividade do sistema penal e a vulnerabilidade dos pequenos traficantes à atuação da Justiça Criminal Com isso se pretende propor alternativas e se espera que as conclusões a que se chegou não sejam definitivas mas sim consideradas como um novo ponto de partida para outras pesquisas no futuro Diante da escassez de investigações criminológicas no Brasil e da dificuldade de acesso a dados da Justiça merece ser destacado o apoio financeiro da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça do PNUD do CNPq e da UFRJ bolsa PIBIC que acreditaram na proposta e incentivaram sua concretização sem os quais não seria possível a realização deste trabalho Mostrase essencial por fim agradecer aos pesquisadores alunos técnicos e professores pela dedicação e trabalho coletivo aos juízes e funcionários dos cartórios do Rio de Janeiro e do Distrito Federal especialmente ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na pessoa de seu expresidente Desembargador José Murta Ribeiro ao Programa Nacional de DSTAIDS na pessoa da Dra Mariangela Simão e ao Juiz Federal Dr Flávio Oliveira Lucas pelos apoios importantes na realização da pesquisa Rio de Janeiro 20 de julho de 2009 Luciana Boiteux AGRADECIMEnTos Os grupos de pesquisa agradecem a todos aqueles que tornaram possível a realização da pesquisa especialmente à Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça e ao PNUD Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento financiadores da presente investigação realizada no bojo do Projeto Pensando o Direito o qual se afirmou como um importante e inovador instrumento de cooperação científica entre as Universidades e a produção legislativa e ao CNPq Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico pelo apoio financeiro FACULDADE NACIONAL DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA RELATÓRIO DE PESQUISA TRÁFICO DE DROGAS E CONSTITUIÇÃO Um estudo jurídicosocial do tipo do art 33 da Lei de Drogas diante dos princípios constitucionaispenais PROJETO PENSANDO O DIREITO Rio de JaneiroBrasília Março de 2009 Luciana Boiteux Ela Wiecko Volkmer de Castilho Beatriz Vargas Vanessa Oliveira Batista Geraldo Luiz Mascarenhas Prado Carlos Eduardo Adriano Japiassu colaborador TRÁFICO DE DROGAS E CONSTITUIÇÃO Um estudo jurídicosocial do tipo do art 33 da Lei de Drogas diante dos princípios constitucionaispenais Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ Universidade de Brasília UnB Rio de JaneiroBrasília Março de 2009 Luciana Boiteux Ela Wiecko Volkmer de Castilho Beatriz Vargas Vanessa Oliveira Batista Geraldo Luiz Mascarenhas Prado Carlos Eduardo Adriano Japiassu colaborador TRÁFICO DE DROGAS E CONSTITUIÇÃO Um estudo jurídicosocial do tipo do art 33 da Lei de Drogas diante dos princípios constitucionaispenais Relatório Final do Projeto de Pesquisa apresentado ao Ministério da Justiça PNUD no Projeto Pensando o Direito Referência PRODOC BRA08001 Universidade Federal do Rio de Janeiro Universidade de Brasília Rio de JaneiroBrasília Março de 2009 3 Grupo de Pesquisa em Política de Drogas e Direitos Humanos FNDUFRJ Corpo Docente Carlos Eduardo Japiassu Luciana Boiteux Geraldo Prado Vanessa Oliveira Batista Corpo Discente Andre dos Santos Gianini Antonio Magalhães de Paula Souza Camila Soares Lippi Camila Souza Alves Carlos de Rezende Rodrigues Eliane Pinheiro da Silva Fabrício Garcia Henriques Felipe Macedo Couto Fernanda Teixeira de Medeiros Guilherme Bohrer Lopes Cunha João Felippe Belem de Gouvêa Reis Julia Monteath de França Liv Satomi Lago Makino Luciana Peluzio Chernicharo Natalia Cardoso Amorim Maciel Paulo Telles Pedro Vetter de Andréa Rafael Santos de Oliveira Taiana de Castro Sobrinho Vitor Hugo Coutinho Conti 4 GRUPO DE PESQUISA DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIAUnB Corpo Docente Beatriz Vargas Ela Wiecko Volkmer de Castilho Corpo Discente Aline Arêdes de Oliveira André Santos Guimarães Bruna G Parente Bruno Lourenço da Silva Macedo Alves Bruno Perpétuo Ferreira Ericson dos Santos Cerqueira Luiz Felipe Horowitz Marco Aurélio Gonçalves de Oliveira Pedro Felipe Santos Pedro Felipe Soares Alcanfor Paulo Ferreira Leal Filho Rodrigo Silva Pinto Samira Lana Seabra Vanessa Cristina Pimentel Varela Estatístico René Raupp 5 AGRADECIMENTOS Os grupos de pesquisa agradecem a todos aqueles que tornaram possível a realização da pesquisa especialmente à Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça e ao PNUD Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento financiadores da presente investigação realizada no bojo do Projeto Pensando o Direito o qual se afirmou como um importante e inovador instrumento de cooperação científica entre as Universidades e a produção legislativa e ao CNPq Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico pelo apoio financeiro 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO I ATIVIDADES DESENVOLVIDAS 11 Atividades conjuntas dos grupos de pesquisa da UFRJUnB 12 Atividades no período de 2 de maio a 31 de agosto de 2008 121 Atividades do grupo de pesquisa da UFRJ 122 Atividades do grupo de pesquisa da UnB 13 Atividades no período de 1º de setembro a 31 de março de 2009 131 Atividades do grupo de pesquisada UFRJ 132 Atividades do grupo de pesquisa da UnB II RESULTADOS DA PESQUISA TEÓRICA 21 Direitos humanos e política internacional de drogas 211 Breve histórico do controle internacional de drogas 212 A Convenção de 1988 e o sistema atual de controle de Drogas da ONU 213 A Assembleia Geral das Nações Unidas para o problema das drogasUNGASS 1998 214 O período de dez anos de reflexão 19982008 215 A Reunião da Comissão de Drogas Narcóticas da ONU de 2009 2151 Análise do regime internacional de controle de drogas sob a ótica das relações internacionais 2152 O fim do Consenso de Viena 216 Direitos humanos e política de drogas 22 O princípio da proporcionalidade no direito penal brasileiro 23 O princípio da legalidade e a análise do art 33 e do 4º da Lei de Drogas 231 Princípios constitucionaispenais 232 Aspectos gerais da nova Lei de Drogas 233 Análise do art 33 da Lei de Drogas 2331 O art 33 caput 2332 O art 33 1º I II e III 2333 O art 33 4º 7 24 Aspectos processuais da Lei de Drogas 241 A investigação criminal no tráfico de drogas 242 O processo penal por tráfico de drogas 243 A liberdade e a prisão provisória 25 Realidade social do tráfico de drogas 251 Considerações gerais sobre o mercado de drogas ilícitas no Brasil 252 Sobre os comerciantes dos mercados de drogas ilícitas 253 A seletividade da atuação da justiça penal III RESULTADOS DA PESQUISA DE CAMPO 31 Recorte do corpus da pesquisa de campo 311 Coleta de sentenças e acórdãos no Rio de JaneiroRJ 3111 Acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado do RJ 3112 Sentenças das Varas Criminais do Foro Central do RJ 3113 Acórdãos do Tribunal Regional Federal da 2ªRegião 3114 Sentenças das Varas Federais Criminais da Seção Judiciária do RJ 312Coleta de sentenças e acórdãos em BrasíliaDF 3121 Acórdãos do Tribunal de Justiça do DF 3122 Sentenças das Varas Criminais do DF 3123 Acórdãos do Tribunal Regional Federal da 1ªRegião 3124 Sentenças das Varas Federais Criminais da Seção Judiciária do DF 313 Coleta de acórdãos do STF 314 Coleta de acórdãos do STJ 32 Análise dos acórdãos do STF 33 Análise dos acórdãos do STJ 331 O tratamento penal do sujeito criminalizado pelo tráfico de drogas aspectos qualitativos 3311 Aplicação retroativa do art 33 4º da Lei n 1134306 3312 Dificuldade de aplicação do art 33 4º da Lei n 1134306 3313 Concessão de liberdade provisória 34 Análise de sentenças e acórdãos no Rio de Janeiro e em Brasília 8 CONCLUSÃO REFERÊNCIAS ANEXOS Anexo I Questionário de sentenças Anexo II Questionário de acórdãos Anexo III Questionário de acórdãos em habeas corpus 9 INTRODUÇÃO A pesquisa tem por objeto o art 33 da nova Lei de Drogas n 1134306 e sua inserção no modelo internacional e brasileiro de controle de drogas que foi submetido a um estudo jurídicosocial e crítico com especial foco para a definiçãodescrição típica do delito de tráfico de drogas suas circunstâncias alcance delimitação quantidade de pena proporcionalidade e possibilidades de sua substituição O problema da pesquisa é o tratamento penal dado à figura do comerciante de drogas ilícitas pela nova Lei de Drogas que não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário pequeno médio e grande traficante questão essa que já era problemática na lei anterior n 636876 e que foi agravada ainda mais diante do aumento da pena mínima do delito pela nova lei O marco teórico do presente estudo é a Criminologia Crítica que ao incluir o controle social como objeto de estudo da ciência criminológica marcou a passagem para o paradigma da definição social que se afasta do paradigma clássicopositivista por se debruçar sobre o funcionamento do sistema penal e suas relações com a estrutura sóciopolíticoeconômica como objetos de estudo Mostrase importante destacar a adesão do trabalho aos postulados da visão crítica da Criminologia em especial quanto aos conceitos de delito tratado sob a perspectiva de sua construção normativa ou seja criado pelo legislador sem base ontológica mas política assim como o conceito de delinquente que depende não só da definição política de delito mas também da atuação do sistema penal por meio da atribuição de um rótulo àqueles selecionados pela atuação das agências do sistema1 Diferenciase portanto da criminologia tradicional que parte de uma concepção harmoniosa de sociedade não questionando as definições legais nem o quadro normativo e presumindo a incorporação pela lei dos interesses gerais2 razão pela qual deu pouca importância ao estudo do controle social Esta concepção crítica ao contrário considera o tema da droga como um dos mais intrigantes objetos de estudo 1 Nesse sentido o sistema penal seleciona pessoas ou ações como também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição social ZAFFARONI Eugênio Raúl PIERANGELI José Henrique Manual de direito penal brasileiro São Paulo RT 1997 p 74 2 Vide ANYAR DE CASTRO Lola A Criminologia da Reação Social Rio de Janeiro Forense 1983 10 pois envolve uma situação real em que a própria lei que não necessariamente representa os interesses coletivos cria o delito e o delinquente sob a perspectiva interacionista3 que nas palavras de Baratta considera como determinante o problema da definição do delito com as implicações políticosociais que revela4 Sob a perspectiva jurídica deve ser apontado outro marco teórico do trabalho o Garantismo proposto por Luigi Ferrajoli5 como um sistema epistemológico de identificação do desvio penal orientado a assegurar o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo e portanto de limitação do poder punitivo e da tutela da pessoa contra a arbitrariedade6 que corresponde às garantias penais e processuais que se contrapõem ao poder punitivo A proposta de estudo com base garantista e crítica situase portanto na interseção entre a Criminologia e o Direito Penal no campo da Política Criminal considerada não como política estatal de luta contra o crime mas como ideologia política que orienta o controle social punitivo7 Quanto à metodologia partese de uma pesquisa bibliográfica estudo doutrinário interdisciplinar na interseção entre o Direito e as Ciências Sociais e do levantamento da normativa jurídica análise de jurisprudência no estudo do fenômeno jurídico e social do tráfico de drogas para depois relacionála com a pesquisa de campo Partindo da leitura de textos e livros análise de dados oficiais e etnográficos trazidos pelas ciências sociais um dos objetivos do presente estudo é compreender a dimensão social e jurídica do fenômeno do tráfico de drogas sua interface com a realidade social e as influências sofridas pela lei brasileira de drogas dos tratados internacionais para controle de drogas 3 Para o labelling approach o controle social exerce um papel extremamente importante pois considera que a criminalidade não tem natureza ontológica senão definitorial deriva só das definições seletivas dadas pelos agentes de controle social formal Assim a população penitenciária subproduto final do funcionamento discriminatório do sistema penal não representa a população criminosa real nem qualitativa nem quantitativamente tampouco as estatísticas oficiais correspondem à realidade do delito na sociedade mas tão somente representa um retrato da atuação do sistema 4 BARATTA Alessandro Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal Rio de Janeiro Revan 1997 p 86 5 FERRAJOLI Luigi Direito e razão teoria do garantismo penal São Paulo RT 2002 6 Idem p 30 7 Zaffaroni define política criminal como a ciência ou a arte de selecionar os bens ou direitos que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos Cf ZAFFARONI Eugênio Raúl PIERANGELI José Henrique Manual de direito penal brasileiro São Paulo RT 1997 p 132 11 É ainda uma proposta de pesquisa qualitativa pois lida com a interpretação dos fenômenos e questiona a opção de política criminal pelo modelo repressivo na busca de soluções viáveis dentro do quadro atual com a atribuição de significados no processo de pesquisa É também uma pesquisa descritiva porque busca a analisar os dados indutivamente O processo de conhecimento e seu significado além do processo decisório na análise da jurisprudência constituem os focos principais de abordagem Pretendese então desenvolver pesquisa explicativa de forma a identificar os fatores que determinam ou contribuem para a dificuldade ou inércia da efetivação de princípios constitucionais limitadores na seara do Direito Penal para então sistematicamente tratar de proposições que conduzam a uma proposta concreta e viável de alteração legislativa sem deixar de lado a perspectiva crítica Portanto se trata ainda de pesquisa aplicada que objetiva gerar conhecimentos para aplicação prática dirigida à solução de problemas específicos na forma de um estudo crítico do modelo atual internacional de controle de drogas e da lei brasileira A base da análise inicialmente dirigida ao estudo teórico da doutrina é complementada pelo estudo prático da jurisprudência de primeira e segunda instâncias do Rio de Janeiro e do Distrito Federal bem como dos tribunais superiores com vistas à obtenção de uma amostragem da operacionalidade concreta do sistema brasileiro de controle de drogas e especialmente da análise da argumentação dos juízes na aplicação do referido dispositivo aos casos concretos Por uma escolha dos pesquisadores tendo em vista a definição do corpus a ser estudado não foram analisados os autos dos processos mas tãosomente as sentenças e os acórdãos A pesquisa de jurisprudência foi uma ferramenta essencial para a compreensão da forma de operação do sistema de controle de drogas e permitirá aos interessados o embasamento concreto de eventuais proposições de alteração legislativa O foco da análise não foi centrado na questão específica da criminalidade e violência eventualmente ligadas a essa realidade social nem na estruturação do mercado ilícito de drogas embora esses temas sejam de forma indireta abordados no curso na investigação Também não se pretendeu escrever um tratado ou manual sobre a nova Lei de Drogas 12 Podese então definir o presente estudo como uma pesquisa de cunho transdisciplinar que se insere no campo comum entre as ciências sociais e as jurídicas unindo a reflexão teórica à realidade social e à prática dos operadores jurídicos que aplicam a lei aos casos concretos Assim muito embora se considere mais adequado investir em políticas de prevenção e de redução de danos o objetivo geral do presente estudo foi o de realizar uma análise do modelo de controle de drogas atual e da necessidade e possibilidade de mudanças na legislação vigente Lei n 1134306 de forma a construir uma proposta de regulamentação jurídica do tipo penal do tráfico de drogas capaz de reduzir as iniqüidades porventura detectadas no atual modelo brasileiro Os objetivos específicos almejados resumidamente foram i realizar uma análise políticocriminal dos tratados internacionais de controle de drogas e das leis de outros países para identificar possibilidades e limites de alterações da lei brasileira ii analisar o acervo doutrinário jurídico e sociológico que trate do fenômeno do tráfico de drogas para definir categorias que identifiquem os papéis sociais na sua estrutura iii investigar sob uma perspectiva jurídica o art 33 e seus parágrafos da Lei n 1134306 por meio de levantamento doutrinário do significado definição e alcance da norma iv mapear e investigar a aplicação prática do art 33 da referida Lei pelos juízes v formular um referencial teóricoprático do princípio da proporcionalidade das penas que possa servir de base para a avaliação crítica da legislação atual vi elaborar se fosse o caso propostas de alterações legislativas pontuais da Lei de Drogas O estudo portanto situase no paradigma emergente da pósmodernidade tendo como horizonte a totalidade universal no sentido proposto por Boaventura de Souza Santos8 Entendese necessária uma abordagem transdisciplinar do fenômeno da droga para permitir uma compreensão ampla e reflexiva Mostrase essencial integrar à discussão jurídica as perspectivas de outros campos do conhecimento complementando prismas diversos Daí porque se optou por não fazer uma análise puramente jurídica para evitar o conformismo e a legitimação do discurso repressivo9 8 SANTOS Boaventura de Souza Um discurso sobre as ciências 10 ed Porto Afrontamento 1998 9 Nesse sentido analisa Salo de Carvalho que no Direito os comentários sobre as temáticas se restringem à análise da legislação que carecem de fundamentação mais apurada e limitamse a conceituar e categorizar as drogas a partir do discurso farmacológico e assim se tornam úteis ao sistema repressivo In CARVALHO Salo de A política criminal de drogas no Brasil do discurso oficial às razões da descriminalização Rio de Janeiro Luam 1997 p 11 13 A proposta de análise é portanto transdisciplinar pois atravessa os campos da Criminologia da Política Criminal e das Ciências Sociais que dialogam com as Ciências Jurídicas foco principal do estudo proposto A metodologia utilizada pressupõe a impossibilidade de se fracionar o objeto de estudo o controle social sobre a droga e seus comerciantes visto ser este fenômeno complexo estudado por várias disciplinas o que requer ferramentas capazes de responder às questões formuladas A perspectiva jurídica constitui o fio condutor da análise e na perspectiva da pósmodernidade reconhecese a necessidade de não se reduzir a complexidade da vida jurídica à secura da dogmática devendo o direito redescobrir o mundo filosófico e sociológico em busca da prudência jurídica segundo as lições de Boaventura de Souza Santos Com isso pretendese evitar os males da parcelização do conhecimento e do reducionismo arbitrário que transporta consigo por se considerar que o conhecimento pósmoderno deve ser construído a partir de uma pluralidade metodológica pois a fragmentação pósmoderna não é disciplinar e sim temática ao contrário do que sucede no paradigma actual o conhecimento avança à medida que seu objecto se amplia ampliação que como a da árvore procede pela diferenciação e pelo alastramento das raízes em busca de novas e mais variadas interfaces10 O Relatório após a descrição das atividades desenvolvidas apresenta duas partes uma teórica e outra de pesquisa de campo A parte teórica inicia pelo estudo de direito internacional penal no qual se procede à análise dos modelos de política criminal de drogas em uma perspectiva internacional diante das políticas da ONU especialmente tendo por base os tratados internacionais de direitos humanos No estudo da doutrina jurídica na perspectiva constitucional dos princípios e garantias será abordado o enquadramento teórico dos princípios da proporcionalidade e da legalidade e realizada revisão bibliográfica das principais obras que tratam do alcance e o significado do art 33 da Lei de Drogas Optouse ainda por acrescentar à pesquisa alguns aspectos processuais importantes da nova lei O último item da pesquisa teórica traz elementos da realidade social do fenômeno do tráfico de drogas de modo a compreender como se organiza e é estruturado de acordo com investigações de cientistas sociais de modo a confrontar a norma com a realidade social e assim permitir responder ao final às questões que foram colocadas 10 SANTOS Boaventura de Souza op cit p 4748 14 A segunda parte apresenta os resultados de pesquisa de campo em que foram coletadas lidas e analisadas sentenças judiciais e acórdãos de condenações por tráfico na cidade do Rio de Janeiro foro central estadual e federal Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal da 2ª Região bem como nas varas especializadas do Distrito Federal nas varas criminais federais do DF nos Tribunais de Justiça e Regional Federal da 1ª Região A coleta incidiu no período de 7 de outubro de 2006 a 31 de maio de 2008 O levantamento permitiu compreender a atuação concreta do sistema penal nessas localidades Também foram coletados lidos e analisados acórdãos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal Ao final são oferecidas respostas ao final às seguintes questões 1Qual é o atual modelo de política de drogas seguido pelo Brasil e quais as possibilidades de sua alteração diante do quadro legal dos tratados internacionais de controle de drogas 2Quais são as possibilidades de adoção de um novo paradigma de controle de drogas pela comunidade internacional e qual o papel do Brasil nessa seara 3Os tratados são constitucionais e respeitam os direitos humanos igualmente previstos em convenções internacionais 4O art 33 da Lei n 1134306 atualmente em vigor está adequado aos princípios constitucionais especificamente aos princípios da proporcionalidade e da taxatividade 5A redação do art 33 da Lei n 1134306 é adequada à realidade social do fenômeno que pretende regular e estabelece uma efetiva diferenciação entre os diferentes graus de participação no tráfico de drogas 6Quais os critérios legais previstos para essa distinção e quais as consequências penais pela lei atual para cada uma das categorias de usuário traficante dependente pequeno médio e grande traficante O 4º do art 33 da Lei de Drogas é suficiente para essa distinção 7Quais os exemplos de outros países que adotam um modelo intermediário de controle que podem servir de paradigma para a modificação do sistema brasileiro 15 8Quais as propostas de alteração do tipo penal eou dos mecanismos jurídicos de substituição da pena privativa de liberdade a serem criados para dar uma resposta penal mais justa e proporcional aos condenados por este delito 16 I ATIVIDADES DESENVOLVIDAS 11 Atividades conjuntas dos grupos de pesquisa da UFRJUnB Tendo em vista que a pesquisa teórica e de campo proposta foi dividida entre dois grupos o primeiro da Universidade Federal do Rio de Janeiro e o segundo da Universidade de Brasília numa primeira fase foram desenvolvidas atividades ara estabelecer a metodologia comum Foram criados a lista de emails e o site para armazenamento das informações colhidas e realizadas algumas reuniões presenciais Em 12 de junho de 2008 houve a primeira reunião conjunta em BrasíliaDF entre as coordenadoras pela UFRJ Profas Luciana Boiteux e Vanessa Batista e as Profas Ela Wiecko e Beatriz Vargas da UnB com a seguinte pauta dividir as tarefas entre as duas equipes análise do questionário e traçar as estratégias da pesquisa Em 23 de julho de 2008 foi realizada a segunda reunião em Brasília com a presença da Profa Luciana Boiteux pela UFRJ e das Profas Ela Wiecko e Beatriz Vargas pela UnB para discutir o andamento da pesquisa as últimas alterações nos formulários e coordenar com o estatístico a metodologia da análise dos dados coletados e o cronograma da pesquisa de campo além de terem sido respondidas as dúvidas levantadas pelos pesquisadores na aplicação dos questionários piloto Em 6 de novembro de 2008 as coordenadoras da pesquisa no Rio de Janeiro se reuniram em Brasília com as Profas Ela Wiecko e Beatriz Vargas para discutir a pesquisa e questões relativas a coleta de sentenças Em 20 de novembro de 2008 as Profas Vanessa Oliveira Batista e Ela Wiecko participaram de seminário de avaliação do Projeto Pensando o Direito realizado no Ministério da Justiça em BrasíliaDF Em 7 de março de 2009 realização de reunião em BrasíliaDF entre as Profas Luciana Boiteux Ela Wiecko e Beatriz Vargas para fechamento do projeto justificativa objetivos problemática metodologia estrutura do 17 trabalho e também para analisar os resultados já obtidos e as pendências da pesquisa de campo A seguir são descritas as atividades de cada uma das equipes 12 Atividades no período de 2 de maio a 31 de agosto de 2008 12 1 Atividades do grupo de pesquisa da UFRJ O Grupo de Pesquisa da FNDUFRJ foi formado por professores alunos e monitores ligados ao Grupo de Pesquisa em Política de Drogas e Direitos Humanos Tendo em vista o enorme interesse despertado pelo Edital do Ministério da Justiça entre os discentes foram abertas mais três vagas para as quais concorreram um significativo número de alunos totalizando 10 alunos Destacamos as seguintes atividades desenvolvidas pelo Grupo de Pesquisa da Faculdade Nacional de DireitoUFRJ entre abril e agosto 30 de abril de 2008 Reunião para formalização do Convênio com o Secretário de Assuntos Legislativos Pedro Abramovay realizada na Faculdade Nacional de Direito que contou com a presença de professores e alunos envolvidos no projeto Criação de uma Lista de Discussão na internet envolvendo professores e alunos da FNDUFRJ envolvidos na pesquisa onde os textos a serem lidos passaram a ser disponibilizados e os contatos entre os pesquisadores foram centralizados Criação de uma conta no site 4shared para armazenamento dos arquivos decisões acórdãos e formulários a ser compartilhada pelas duas equipes de pesquisa Divisão em grupos de trabalho i O primeiro grupo coordenado pela Profa Luciana Boiteux realizou reuniões regulares semanais para discutir textos e coletar sentenças dos tribunais de segunda instância TJRJ e TRF2ª Região ii O segundo grupo coordenado pelo Prof Carlos Eduardo Japiassu ficou responsável pela coleta das sentenças das Varas Federais Criminais de primeira instância do Rio de Janeiro 18 iiiO terceiro grupo coordenado pela Profa Vanessa Oliveira Batista desenvolveu discussões acerca do marco teórico a ser utilizado na pesquisa especificamente no que tange à definição dos princípiospostulados da proporcionalidade diante das várias correntes levantadas no curso da pesquisa ivO quarto grupo coordenado pelo Prof Geraldo Prado se dedicou à discussão de temas de processo penal que iriam complementar e suplementar as análises da jurisprudência levantada Reuniões dos subgrupos em 0805 1705 2805 1206 1906 2606 0307 1007 2207 0708 1408 e 2608 Em 29 de maio de 2008 a Profa Luciana Boiteux participou da IX São Paulo Research Conference sobre Política de Drogas na Faculdade de Direito da USP São PauloSP onde apresentou o trabalho O impacto do proibicionismo no sistema carcerário Em 30 de maio de 2008 as Profas Vanessa Oliveira Batista e Luciana Boiteux participaram de evento promovido pelo Instituto de Filosofia e Ciências Sociais IFCS da UFRJ e coordenado pela Profa Maria Clara Dias sobre os temas Direitos Humanos e Política Carcerária que consistiu na exibição de documentário temático e debates Em 03 de junho de 2008 o Prof Geraldo Prado promoveu um evento na UFRJ com a presença do magistrado e pesquisador francês Antoine Garapon que tratou da experiência comparada do judiciário francês e norteamericano que contou com a presença de alunos e professores Em 13 de junho de 2008 foi realizada uma reunião na FUJB Fundação Universitária José Bonifácio da UFRJ para tratar dos aspectos formais do acordo entre o PNUDSALUFRJ Em 29 de julho de 2008 a Profa Luciana Boiteux se reuniu com representantes da ONG Viva Rio para discutir a temática da pesquisa visando a uma futura colaboração diante da criação da Comissão de Alto Nível Latino americana para a reforma da lei de drogas Em 6 de agosto de 2008 a Profa Luciana Boiteux participou de debate com os alunos da FND promovido pelo Centro Acadêmico Cândido de Oliveira sobre o tema 20 anos de Constituição e a nova Lei de Drogas e a 19 Prof Vanessa Oliveira Batista tratou do tema Os Direitos Humanos e os 20 anos de Constituição Brasileira no mesmo evento De 28 a 30 de agosto de 2008 a Profa Luciana Boiteux participou do Diálogo Informal sobre Política de Drogas realizado na cidade de Cochabamba Bolívia com experts em política de drogas latinoamericanos e europeus onde foi expositora do tema Sem saída A problemática carcerária na América Latina e as políticas de drogas proposta de mudança 122 Atividades do grupo de pesquisa da UnB Montagem do grupo de pesquisadores com 10 alunos do curso de graduação em Direito da FDUnB coordenados pelas Profas Ela Wiecko e Beatriz Vargas Realização de 5 reuniões no período que tiveram como pauta discussões teóricas e leituras acerto do relatório e retorno de dados da pesquisa além de discussões a respeito do preenchimento de formulários 13 Atividades no período de 1º de setembro de 2008 a 31 de março de 2009 131 Atividades do grupo de pesquisa da UFRJ O interesse dos alunos no grupo de pesquisa se ampliou no segundo semestre de 2008 tendo sido incorporados outros discentes ao grupo de trabalho Os participantes foram divididos nos seguintes subgrupos temáticos Proporcionalidade Coordenação Profa Vanessa Batista Objetivo análise do princípio sob a perspectiva constitucional do direito penal tendo por base a idéia de limitação da pena Reuniões em outubro de 2008 e março de 2009 Ciências Sociais Coordenação Profa Luciana Boiteux Objetivo trabalhar a noção de categorização dos indivíduos rotulados como traficantes de drogas com base na literatura das Ciências Sociais Reuniões em setembro a dezembro de 2008 Processo Penal Coordenação Prof Geraldo Prado Objetivo analisar a jurisprudência sobre liberdade provisória e prisão cautelar na Lei de Drogas e sobre substituição da pena Reuniões em outubro de 2008 Direito Comparado e Internacional Coordenação Profa Luciana Boiteux Objetivo comparar os tratados internacionais de direitos humanos e os tratados de controle de 20 drogas discutir as possibilidades de alteração da política da ONU UNGASS e estudar legislação de drogas especialmente de Portugal Espanha e Holanda reuniões em outubro novembro e dezembro de 2008 Coleta de Sentenças Justiças Estadual e Federal do Rio de Janeiro Coordenação Profa Luciana Boiteux com a participação dos Profs Geraldo Prado e Carlos Eduardo Japiassu Objetivo ida a campo coleta e levantamento das sentenças o preenchimento dos questionários e do banco de dados Reuniões de setembro de 2008 a fevereiro de 2009 Foram realizados de setembro de 2008 a fevereiro de 2009 25 encontros semanais dos grupos nos seguintes dias 1109 1809 2309 2509 3009 210 0910 1410 1610 2110 2310 2510 2810 3010 1111 2511 212 1112 1612 de 2008 e 1301 2201 502 1102 1602 190209 Foram cumpridas as seguintes atividades Em 1o de setembro de 2008 a Profa Luciana Boiteux participou de uma Mesa de Debates em Cochabamba Bolívia intitulada La situación de la reforma legal en drogas na América Latina junto com juristas de diversos países da região tendo apresentado uma exposição sobre a legislação brasileira de drogas Nos dias 2 e 3 de setembro de 2008 os Prof Luciana Boiteux Vanessa Oliveira Batista Geraldo Prado e Beatriz Vargas e um grupo de 6 alunos Antonio Magalhães de Paula Souza Camila Souza Alves João Felippe de Gouvea Reis Liv Satomi Lago Makino Natalia Cardoso Amorim Maciel e Pedro Vetter de Andréa participaram do Seminário Perspectivas da justiça criminal brasileira a agenda de reformas penais à luz da experiência nacional e internacional organizado pela SAL em parceria com a Associação dos Advogados de São Paulo AASP Neste evento a Profa Luciana Boiteux apresentou a pesquisa do grupo no painel Tráfico de drogas tendo dividido a mesa com o Prof Vincenzo Ruggiero No dia 5 de setembro de 2008 foi realizado um encontro do grupo com o Prof Antonio Rafael Barbosa doutor em Antropologia e professor do Museu NacionalUFRJ que apresentou o paper Segmentaridade e tráfico de drogas no Rio de Janeiro seguido de debate 21 No dia 19 de setembro de 2008 a Profa Luciana Boiteux apresentou a conferência na EMERJ Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro intitulada A evolução doutrinária e jurisprudencial da Lei de Tóxicos n 1134306 em evento organizado pelo IBCCrim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e pela AMAERJ Associação dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro Em 7 de outubro de 2008 os Profs Geraldo Prado e Luciana Boiteux se reuniram com o Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para tratar do apoio da presidência à pesquisa visando à aceleração da coleta de sentenças No dia 24 de outubro de 2008 organização de evento Processo penal democracia e justiça restaurativa no Salão Nobre da FND com o palestrante convidado Prof Leonardo Sica coordenado pelo Prof Geraldo Prado No dia 21 de outubro de 2008 houve exibição e debate sobre o filme Traffic do Diretor Steven Soderbergh com foco nas semelhanças e diferenças da realidade norteamericana retratada no filme com a situação brasileira Em 3 de novembro de 2008 apresentação da Pesquisa pelos alunos à comunidade acadêmica na Jornada de Iniciação Científica da Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ No dia 05 de novembro de 2008 a Profa Luciana Boiteux participou da Jornada FrancoBrasileira de Direito Penal organizada pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e apresentou o trabalho sobre A Corte Interamericana de Direitos Humanos e a proteção dos direitos dos presos No dia 6 de novembro de 2008 as Profas Luciana Boiteux e Vanessa Oliveira Batista participaram de uma reunião em Brasília na Câmara dos Deputados para apresentar a pesquisa e tratar da posição do governo brasileiro na Reunião da ONU sobre Política de Drogas em 2009 com representantes do Parlamento da SENAD dos Ministérios da Saúde e da Justiça além da Secretaria de Direitos Humanos 22 Em 12 de fevereiro de 2009 a Profa Luciana Boiteux e a Aluna Camila Soares Lippi participaram da Terceira Reunião Preparatória sobre a Posição da Sociedade Civil Brasileira frente à Política Mundial de Drogas realizada no Rio de Janeiro pela ONG Psicotrópicos De 26 a 28 de fevereiro de 2009 a Profa Luciana Boiteux participou do Diálogo Informal sobre Política de Drogas organizado pelo Washington Office on Latin America WOLA e Transnational Institute TNI com o apoio dos Ministérios da Saúde e da Justiça no Rio de JaneiroRJ Dia 3 de Março de 2009 a Profa Luciana Boiteux participou de reunião na Câmara dos Deputados em Brasília com parlamentares representantes da SENAD dos Ministérios da Saúde e da Justiça além da Secretaria dos Direitos Humanos para tratar da posição brasileira na 52a Reunião da CND De 11 a 20 de março de 2009 a Profa Luciana Boiteux participou como observadora da Reunião da Comissão de Entorpecentes das Nações Unidas em Viena Áustria Em 25 de março de 2009 a Profa Luciana Boiteux participou da Mesa Redonda sobre A ONU e a política internacional de drogas no IBCCrim Em 26 de março de 2009 a Profa Luciana Boiteux participou do cine debate Tráfico internacional de drogas o Brasil frente à comunidade internacional realizado no Auditório da PGR da 2a Região no Rio de Janeiro 132 Atividades do grupo de pesquisa da UnB Foram realizadas reuniões com os pesquisadores e o estatístico além da coleta de dados com muita dificuldade O Aluno Pedro Felipe dos Santos desenvolveu Projeto de Iniciação Científica de levantamento dos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça com o objetivo ulterior de desenvolver monografia de conclusão de curso No mês de dezembro foi realizado seminário na Faculdade de Direito da UnB sobre as Políticas criminais para o uso indevido de drogas e sobre Questões controvertidas na jurisprudência do STJ acerca da Lei n 1134306 apresentado pela Profa Beatriz Vargas e pelo Aluno Pedro Felipe dos Santos 23 21 Direitos Humanos e Política Internacional de Drogas Esse item trata do controle internacional de drogas e da sua relação com os tratados internacionais de direitos humanos A abordagem abrange tanto o histórico das convenções que formam a base do controle de drogas na esfera mundial como os debates mais atuais sobre a temática travados no foro da United Nations General Assembly Special Section UNGASS em 1998 e nas reuniões da Comissão de Drogas Narcóticas da ONU cujo último encontro se deu em março de 2009 A proposta é a de discutir as questões mais atuais que desafiam a política internacional de drogas bem como avaliar as possibilidades de mudanças e em especial se o Plano de Ação aprovado pela ONU em 2009 representa a vanguarda do atraso ou a abertura de uma porta para o futuro de uma política de drogas mais humana e respeitadora dos direitos humanos Nesse contexto são analisados também o modelo adotado pelo Brasil a constitucionalidade do sistema imposto aos países e as possibilidades de alteração do paradigma atual 211 Breve histórico do controle internacional de drogas11 A história do controle internacional de drogas remonta a 1909 quando se reuniram na Conferência de Xangai os representantes dos 13 países mais importantes dentre eles as potências coloniais da época12 além dos representantes do Império Chinês para discutir os limites à produção e ao comércio de ópio e seus derivados O ímpeto proibicionista unia os Estados Unidos então potência ascendente e a China contra os interesses dos países europeus que mesmo contrariados acabaram aceitando formalmente a proposta americana de restringir o negócio do ópio apenas para fins medicinais Contudo tal acordo não culminou com a adoção de nenhuma medida concreta à época diante da pressão que os europeus sofreram de suas poderosas indústrias farmacêuticas como as alemãs Bayer e Merck13 Ainda que não tenha sido assinado nenhum instrumento internacional na ocasião as conclusões de tal conferência 11 Nesse capítulo sob a responsabilidade da Prof Luciana Boiteux foi aprofundada a análise do tema tendo por base os capítulos I e II de sua tese de Doutorado intitulada Controle Penal sobre as drogas ilícitas o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 2006 Foram revisadas as questões e acrescentadas análises recentes com o foco no objetivo da pesquisa ora apresentada 12 Dentre eles as potências coloniais Inglaterra Alemanha França Holanda e Portugal 13 Cf RODRIGUES Thiago Narcotráfico uma guerra na guerra São Paulo Desatino 2003 p 2829 24 serviram de base para a futura elaboração da primeira convenção multilateral sobre o tema que foi firmada três anos depois Podese então dizer que a importância da Conferência de Xangai foi a criação de um esboço de um sistema de cooperação internacional em assuntos de droga que inspirou a primeira convenção sobre ópio de 1912 e inaugurou a prática de encontros diplomáticos para a discussão do tema do controle de drogas psicoativas Esse primeiro documento de controle de drogas limitavase a restringir a produção de ópio e derivados Destacase igualmente que o regime internacional de combate às drogas se confunde com o declínio da pax britanica e com a ascensão dos Estados Unidos enquanto potência hegemônica A Convenção sobre Ópio da Haia de 1912 foi o primeiro instrumento internacional stricto sensu de controle de drogas no qual os países signatários concordaram com a imposição de um sistema de controle internacional sobre drogas ilícitas e elaboraram um documento de grande impacto que explicitamente exigia a limitação da produção e venda de ópio e opiáceos morfina incluindo pela primeira vez a cocaína que eram as substâncias de maior visibilidade nas sociedades americana e européia do início do século XX Estabeleceuse então a necessidade de cooperação internacional no controle dos narcóticos restringindose o seu uso lúdico sendo apenas permitido o uso médicocientífico Tal instrumento representa nesse sentido a consolidação da postura proibicionista no âmbito mundial em especial com a ampliação do rol de substâncias proibidas Gradualmente essa preocupação mundial foi se estendendo a outras drogas com a proibição total da cocaína e de derivados da coca e da cannabis sativa As convenções seguintes foram ampliando e reforçando o controle sobre novas drogas sendo a política repressiva internacional usada como estratégia dos governos para justificar a alteração das legislações nacionais sobre drogas Nos EUA sob a justificativa de adequação às Convenções Internacionais tornaramse mais rígidas as leis de controle de drogas com a edição do Harrison Act de 1914 O novo modelo proibicionista internacional influenciou também a legislação de drogas da França com a Lois sur les drogues de 1916 e do Reino Unido com o Dangerous Drug Act de 1920 Algum tempo depois em 1925 é assinada a 2a Convenção Internacional sobre Ópio que significou um passo adiante no controle das drogas narcóticas ao determinar aos governos nacionais a submissão de estatísticas anuais sobre a produção 25 consumo e fabrico de drogas à recém criada Permanent Central Opium Board implementandose assim o primeiro sistema de monitoramento de drogas a nível internacional Alguns anos depois em 1931 foi elaborada a 1a Convenção de Genebra destinada a limitar a fabricação e regulamentar a distribuição dos estupefacientes ou drogas narcóticas que limitou a fabricação mundial de drogas para finalidades médicas e científicas e restringiu as quantidades destas disponíveis em cada estado e território sendo vetado aos países signatários que excedessem a fabricação ou importação das suas necessidades de narcóticos previstas Cinco anos mais tarde em 1936 foi assinada a 2a Convenção de Genebra direcionada especificamente à supressão do tráfico ilícito de drogas perigosas que entrou em vigor em 1939 na qual as partes se comprometeram a efetivar medidas para prevenir a impunidade de traficantes e a facilitar a extradição por crimes de tráfico Passado algum tempo com a criação das Nações Unidas em 1945 após o fim da 2ª Guerra Mundial foram estabelecidas as linhas mestras do controle internacional de drogas vigente até os dias de hoje tendo sido concluídas três convenções sob seus auspícios ainda hoje em vigor14 O primeiro instrumento da ONU sobre o tema a Convenção Única sobre Entorpecentes aprovada em Nova Iorque em 196115 foi considerada um grande feito na história dos esforços internacionais para controlar as drogas ilícitas sendo instrumento amplamente aceito16 Este instituiu um amplo sistema internacional de controle e atribuiu aos Estadosparte a responsabilidade pela incorporação das medidas ali previstas em suas legislações nacionais além de ter reforçado o controle sobre a produção distribuição e comércio de drogas nos países e proibido expressamente o fumo e a ingestão de ópio assim como a mastigação da folha de coca e o uso não médico da cannabis É importante situar essa convenção no contexto da Guerra Fria particularmente quando se fala do mastigamento de coca e da América do Sul Andina pois nesse período as duas superpotências estavam estabelecendo suas áreas de 14 Além das convenções foram assinados três Protocolos o Protocolo de Genebra de 1946 o Protocolo de Paris de 1948 e o Protocolo para a limitação e regulação do cultivo da papoula da produção e das trocas internacionais e do uso do ópio de 1953 15 Foi internalizada pelo Brasil por meio do Decreto n 54216 de 27 de agosto de 1964 16 BASSIOUNI M Cherif THONY Jean François The International Drug Control System In Org International Criminal Law crimes New York Transnational Publishers 1999 p 920 26 influência sendo o continente americano área de influência dos Estados Unidos da América É interessante ainda observar que a Convenção de 1961 estabeleceu prazos para a eliminação gradual do ópio no prazo de 15 anos e da coca e da cannabis em 25 anos mas isso nunca aconteceu Em que pese em seu preâmbulo tenha ficado registrado que a razão do incremento do controle seria a preocupação com a saúde física e mental das pessoas o meio para alcançar tal objetivo era exclusivamente a absoluta proibição do uso e do comércio de tais substâncias e a repressão penal aos violadores dessa norma Nesse momento notase a radicalização do controle internacional de drogas que passou a buscar a total erradicação do consumo e da produção de determinadas substâncias inclusive algumas que eram consumidas há milênios por tribos nativas da América Latina como é o caso de folha de coca no Peru e na Bolívia Pretendiase então impor uma valoração negativa sobre uma cultura ancestral sem levar em consideração a diversidade cultural dos povos proibição esta que perdura até hoje contra a qual vem se opondo o governo da Bolívia em especial diante da violação aos direitos humanos das comunidades nativas da região Na esfera da burocracia internacional tal instrumento criou um sistema central de certificação de importação exportação e de troca de informações através do INCB International Narcotics Control Board Mas a grande novidade no controle penal das drogas no período que se seguiu foi a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 197117 que incluiu as drogas psicotrópicas no rol das substâncias proscritas Destaquese que até então apenas as drogas narcóticas relacionadas com o ópio além da cannabis e da cocaína estavam sujeitas a controle internacional muito embora outras substâncias como os estimulantes anfetaminas e LSD até então fora do controle tivessem também efeitos psicoativos Alegouse na ocasião que os efeitos danosos dessas novas substâncias justificariam a extensão a estas dos mesmos controles existentes sobre os narcóticos Assim a partir de 1976 quando a Convenção finalmente entrou em vigor essas novas substâncias assim como os sedativoshipnóticos e os tranqüilizantes foram submetidas a controle internacional 17 A Convenção de 1971 entrou em vigor em 16876 Foi internalizada pelo Brasil por meio do Decreto n 79388 de 14377 27 Em 1972 foi assinado um Protocolo emendando a Convenção de 196118 para aumentar os esforços no sentido de prevenir a produção ilícita o tráfico e o uso de narcóticos mas também se registrou a necessidade de providenciar acesso a tratamento e reabilitação de drogados em conjunto ou em substituição à pena de prisão nos casos criminais envolvendo adictos Tal Protocolo é considerado importante pois autorizava os Estados a adotarem medidas menos repressivas com relação aos usuários especialmente a substituição do encarceramento o que hoje serve como fundamento legal aos países europeus que adotam uma política alternativa para os usuários que incluem opção de tratamento e redução de danos Pouco a pouco o sistema internacional de controle foi sendo ampliado e atingiu seu ápice com a vigente Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 1988 o que se verá a seguir 212 A Convenção de 1988 e o Sistema Atual de Controle de Drogas da ONU A Conferência Internacional sobre o Uso Indevido e o Tráfico Ilícito de Entorpecentes realizada em Viena em junho de 1987 constitui o marco da internacionalização da política repressiva norteamericana para o mundo ou seu ponto de convergência no âmbito internacional Nessa ocasião pela primeira vez a Comunidade Europeia atual União Europeia se incorporou ao debate internacional sobre a matéria Nesse evento foi aprovado pelos governos um plano de atividades em matéria de fiscalização do uso indevido de entorpecentes para a futura definição das políticas de drogas dos âmbitos internos dos países Um ano depois da conferência foi aprovado o texto da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 198819 ainda em vigor O sistema internacional atual de controle de drogas nela baseado depende diretamente da participação dos Estados que se comprometem a elaborar implementar e ratificar tratados sob os auspícios das Nações Unidas que ditam os modelos uniformes de controle de substâncias No final da década de 80 parecia que o consenso entre os governos tinha sido alcançado considerandose o fenômeno das drogas ilícitas como um desafio coletivo global assentado nos princípios da cooperação e da coresponsabilidade dentro da proposta repressiva 18 O Protocolo de 1972 entrou em vigor em 8875 19 A Convenção da ONU de 1988 foi internalizada pelo Brasil por meio do Decreto n 154 de 26 de junho de 1991 28 A Convenção da ONU de 1988 é um instrumento repressivo que pretende combater as organizações de traficantes através da ampliação das hipóteses de extradição20 cooperação internacional21 e do confisco de ativos financeiros dos traficantes22 unificando e reforçando os instrumentos legais já existentes Foi então criado um sistema que visava a se opor ao poderio militar econômico e financeiro alcançado pelo tráfico ilícito nesses anos de proibição Esse instrumento internacional para seus defensores teria assegurado a coesão da resposta internacional contra o tráfico de drogas ao propor a harmonização das definições de tráfico de entorpecentes e assemelhados a incriminação da lavagem de dinheiro de origem ilícita e o reforço da cooperação internacional entre Estados para adaptar os meios de combate aos novos desafios Tratase de instrumento internacional quase exclusivamente voltado para a repressão com o propósito confesso de aperfeiçoar os instrumentos repressivos existentes e introduzir novos contemplando âmbitos até então fora do escopo das convenções Por exemplo podemos citar a adoção de medidas contra a lavagem de dinheiro como meio de combater o tráfico de drogas tendo sido este o primeiro instrumento internacional a definir juridicamente esse delito23 com a criação de regras para tentar controlar a circulação de capitais de origem criminosa Como corolário da incriminação das infrações relativas ao branqueamento de capitais oriundos do tráfico de drogas está previsto um procedimento especial de confisco dos bens dos traficantes24 A persecução passou a ter uma vertente de combate financeiro despertando o interesse dos estados na arrecadação e no congelamento dos bens e valores oriundos do negócio ilícito 20 O caráter internacional dos delitos de tráfico de entorpecentes e a necessidade de harmonização das legislações nacionais para facilitar a cooperação e a extradição entre os países diante do princípio da dupla criminalização que deve orientar qualquer medida judicial a ser requerida está prevista no art 7º da Convenção em tela e nos seus 20 parágrafos 21 A necessidade de cooperação judicial está prevista no art 9º da Convenção 22 O confisco de bens de traficantes é regulado pelo art 5º da Convenção da ONU de 1988 23 A definição de lavagem de dinheiro trazida pela Convenção distinguiu entre conversão dissimulação e utilização dos bens seguindo a tipologia convencional das três etapas de branqueamento ou lavagem aumentou o alcance da norma com relação ao sujeito ativo do delito de lavagem Tal definição foi utilizada posteriormente como referência na elaboração dos instrumentos legais internacionais de lavagem de dinheiro assim como influenciou numerosas legislações nacionais Ex Finlândia art 32 do CP Reino Unido Justice Act de 1993 art 31 Luxemburgo Lei de 5493 art 38 Portugal Decretolei 1593 art 23 24 Admitese sejam objeto de confisco não só o lucro direto da venda de drogas mas também outros produtos do tráfico os bens que tenham sido adquiridos com esse lucro e ainda outros bens utilizados para o exercício da atividade criminosa carros aviões imóveis armas etc Com essa inspiração o legislador brasileiro editou a Lei n 980499 que alterou o art 34 da Lei n 636876 prevendo a apreensão e o confisco de produtos usados para o exercício da atividade criminosa 29 Em seu texto insistese na utilização de termos bélicos como guerra às drogas combate aos traficantes repressão e eliminação nas leis penais o que para Salo de Carvalho determina o modelo repressivo e se incorpora ao imaginário político criminal25 A associação explícita entre o tráfico ilícito de drogas e as organizações criminosas também reforça esse modelo pois se considera que estas teriam como objetivo minar as economias lícitas e ameaçar a segurança e a soberania dos Estados além de invadir contaminar e corromper as estruturas da Administração Pública O apelo à guerra era emocional e mesmo irracional Foi com base neste último instrumento de 1988 que se internacionalizou de forma definitiva a política americana de guerra às drogas É interessante ressaltar o contexto histórico no qual se insere tal convenção aprovada um ano antes da queda do Muro de Berlim considerado pela historiografia como um episódio que marca o fim da Guerra Fria Dentre os objetivos principais declarados desse instrumento internacional estava ainda a meta de erradicação do cultivo de plantas narcóticas o que se aplicava diretamente aos países produtores de coca da América Latina e de aumento dos esforços contra a produção ilícita de drogas incluindo o monitoramento e o controle de substâncias químicas usadas no preparo e manufatura de drogas ilícitas especialmente a erradicação do cultivo de coca mensagem clara aos agricultores da América Andina Especificamente sobre a questão criminal a Convenção obrigava os Estados signatários a adotarem as medidas que fossem necessárias para tipificar como crime em suas leis internas todas as atividades ligadas à produção venda transporte e distribuição das substâncias incluídas nas listas das Convenções de 1961 e 1971 art 3 1 A ampla aceitação de tal instrumento fez com que a definição de tráfico de entorpecentes contida no art 31a da referida Convenção tenha sido contemplada de forma harmônica nos sistemas penais de diversos países Com o objetivo declarado de uniformizar a descrição típica das ações ilícitas pelos estados signatários a Convenção ampliou o alcance das chamadas ofensas relacionadas com drogas pois além da incriminação do tráfico e do uso de drogas determinou a previsão legal da proibição e apreensão de equipamentos e materiais destinados a uso na produção de estupefacientes e substâncias psicotrópicas precursores a criminalização da incitação pública do uso e consumo de drogas a 25 CARVALHO Salo A atual política brasileira de drogas Revista Brasileira de Ciências Criminais v 9 n 34 p 132 abrjun 2001 30 punição da participação no crime de tráfico a associação tentativa cumplicidade e assistência para a prática deste tipo de delito Nesse sentido especialmente na América Latina sua influência nas legislações nacionais foi marcante26 A repressão penal pela primeira vez inclui o usuário de drogas pois a Convenção de 1988 considera como tráfico ilícito também a posse a compra ou o cultivo para o uso pessoal o que configura uma medida tanto questionável do ponto de vista dos direitos humanos como pouco recomendável em termos de política criminal por ser a prisão estigmatizante e ineficaz Em sentido contrário ao texto da Convenção nos últimos anos porém vários países europeus notadamente Portugal e Espanha têm pautado sua política criminal pela descriminalização ou despenalização do usuário de drogas Mesmo tendo ratificado a Convenção em tela a Holanda embora ainda mantenha em suas leis a incriminação do uso em decorrência das obrigações internacionais assumidas tolera na prática tanto a posse como o próprio comércio de cannabis em pequena quantidade em locais próprios conhecidos como coffee shops que possuem licença especial para essa finalidade Do ponto de vista administrativo as três Convenções das Nações Unidas sobre drogas criaram dentro da organização órgãos encarregados de controlar a evolução mundial do fenômeno do abuso e tráfico de drogas e de monitorar os EstadosMembros no cumprimento das suas obrigações Os órgãos encarregados são organizados por três poderes o poder políticolegislativo exercido pela Assembleia Geral da ONU e pela Comission on Narcotic Drugs CND27 ligada à estrutura do Conselho Econômico e Social ECOSOC espaços onde as opções de política de combate às drogas são debatidas e definidas o poder judiciário representado pelo International Narcotic Control Board INCB28 que é um orgão independente com poder de impor sanções no caso de desrespeito às convenções e o órgão executivo constituído pelo Escritório 26 Conforme afirma Raúl ZAFFARONI A partir da década de 80 toda a região sancionou leis antidrogas muito parecidas em geral por pressão da agência estadunidense especializada configurando uma legislação penal de exceção análoga a que antes havia sido empregada contra o terrorismo e a subversão Estas leis que em sua maioria permanecem em vigor violaram o princípio da legalidade multiplicaram verbos conforme a técnica legislativa norteamericana associaram participação e autoria tentativa preparação e consumação desconheceram o princípio da ofensividade violaram a autonomia moral da pessoa apenaram enfermos e tóxicodependentes In O inimigo no direito penal Rio de Janeiro Revan 2007 p 52 27 A CND é composta por 53 paísesmembros eleitos pelo ECOSOC para um mandato de quatro anos e se reúne anualmente em Viena Áustria 28 O INCB é um órgão independente e possui 13 membros eleitos com base em sua capacidade pessoal pois não representam os Estadosmembros que são eleitos para um mandato de 5 anos 31 das Nações Unidas para Drogas e Crime UNODC que é presidido por seu diretor executivo Notase que o tratamento repressivo em relação à droga é expresso na própria denominação do órgão especializado que trata de drogas e crime Assim o controle sobre as drogas ilícitas das Nações Unidas está atualmente baseado na estrutura estabelecida nas Convenções de 1961 1971 e 1988 que se organiza em um sistema de classificação de substâncias dividido em quatro tabelas com base na necessidade de imposição de controle maior ou menor das substâncias ali previstas tendo em vista os seus riscos de abuso e de dependência Na tabela 1 estão previstas as drogas de estrita proibição sujeitas às mais severas restrições tais como a cannabis o haxixe o ópio a folha de coca os opiáceos as drogas derivadas da cocaína e um grande número de drogas sintéticas Tais substâncias têm o seu uso proscrito aceitandose excepcionalmente seu emprego para fins médicoscientíficos29 A tabela 2 inclui poderosos barbitúricos e drogas do tipo anfetamina com valores terapêuticos além de novas drogas sintéticas enquanto a tabela 3 trata de preparos medicinais que contêm drogas narcóticas sujeitas ao mesmo controle das drogas que contêm A tabela 4 inclui drogas já listadas na tabela 1 que são consideradas particularmente perigosas e em razão disso as Partes podem querer aplicar a elas medidas especiais de controle30 Portanto podese dizer que o sistema das Nações Unidas se sustenta nos seguintes pontos i é um modelo uniforme de controle que submete as substâncias proibidas a um regime internacional de interdição sendo o seu uso terapêutico bastante restrito ii defendese a criminalização do uso e do comércio com opção primordial pela pena de prisão iii o tratamento e a prevenção ao uso de drogas ilícitas não é priorizado iv rejeição de alternativas dentre elas as medidas de redução de danos como a troca de seringas v não reconhecimento de direitos das comunidades e povos indígenas em relação ao uso de produtos tradicionais como a folha de coca diante da meta de erradicação das plantações e da cultura tradicional Por outro lado uma leitura crítica dos termos da Convenção traz indicações de limites das recomendações internacionais de criminalização em relação ao direito 29 Destaquese a exceção feita ao uso de plantas que contenham substâncias psicotrópicas elencadas na lista I quando resultante de costumes culturais de grupos étnicosculturais relacionados com cerimônias de caráter religioso art 32 4 30 BASSIOUNI M Cherif THONY Jean François The International Drug Control System In Org International Criminal Law crimes New York Transnational Publishers 1999 p 923 32 interno como por exemplo no art 3º n 2 da Convenção que faz reserva aos princípios constitucionais na decisão dos Estados de criminalizar a posse de substâncias psicotrópicas 2 Reservados os princípios constitucionais e os conceitos fundamentais de seu ordenamento jurídico cada Parte adotará as medidas necessárias para caracterizar como delito penal de acordo com seu direito interno quando configurar a posse a aquisição ou o cultivo intencionais de entorpecentes ou de substâncias psicotrópicas para consumo pessoal contra o disposto na Convenção de 1961 na Convenção de 1961 em sua forma emendada ou na Convenção de 1971 Além disso a noção de proporcionalidade das sanções também está presente no texto convencional no art 3 item 4 letra a redigido da seguinte forma 4 a Cada uma das Partes disporá que pela prática dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste Artigo se apliquem sanções proporcionais à gravidade dos delitos tais como a pena de prisão ou outras formas de privação de liberdade sanções pecuniárias e o confisco grifo nosso Não obstante a internalização de tal instrumento pelo Brasil seguiu uma linha interpretativa restrita e punitiva por conta da grande influência norteamericana no Brasil o que pode ser observado tanto na Lei n 636876 como na Lei n 1134306 com relação à redação dos tipos penais de tráfico de drogas de forma diferenciada daquele adotado pelos países europeus Ao compararmos as redações dos tipos nas leis de drogas da América Latina observase uma tendência à generalização das condutas e desproporcionalidade das penas na linha das leis norteamericanas Porém diante do fato de que tais medidas repressivas de controle adotadas pelos Estados que aderiram maciçamente à Convenção de 1988 não surtiram o resultado desejado e da persistência do fenômeno da droga em todas as regiões do mundo tendo sido constatado o incremento do uso e do comércio das substâncias proibidas começaram as pressões pela modificação desse sistema de controle No caso específico do Brasil e dos países em desenvolvimento em geral apesar de ser subscritor de todos os tratados e seguir fielmente o modelo internacional imposto pelas Nações Unidas além de não ter sido contido ou eliminado o uso e a venda de drogas se nota que os problemas sociais decorrentes da manutenção do mercado ilícito de drogas são ainda mais graves do que alhures 33 213 A Assembleia Geral das Nações Unidas para o problema das drogasUNGASS Com o objetivo de se discutir o problema mundial das drogas em junho de 1998 realizouse em Nova Iorque uma Sessão Especial da Assembleia Geral da ONU UNGASS Na época a questão que se colocava era que desde 1912 quando a comunidade internacional criou o primeiro instrumento multilateral de controle de drogas 13 instrumentos internacionais foram discutidos redigidos assinados e ratificados pela maioria dos países do mundo que decidiram adotar uma estratégia comum para lidar com o problema das drogas No entanto conforme já se questionava naquela ocasião poucos resultados práticos foram alcançados diante da manutenção da produção tráfico e consumo de drogas ilícitas em todo o mundo em que pesem todos os esforços de controle Destaquese também que entre 1991 e 1998 a Assembleia Geral das Nações Unidas expandiu os mandatos da CND 31 para capacitála a funcionar como o órgão diretor do UNODC aprovar seu orçamento e monitorar os resultados da Sessão Especial da Assembleia Geral em contraposição ao problema global das drogas Nos debates sobre o tema realizados na ocasião se formaram três posições de um lado os ardorosos defensores dos tratados existentes que desejavam que a ONU reafirmasse e reforçasse o sistema mundial de controle repressivo de outra parte alguns países da América Latina que consideravam injusto o regime atual com os países produtores de drogas naturais como coca e ópio e buscavam uma mudança com base na noção de responsabilidade compartilhada Além disso sustentavam que a responsabilidade maior deveria ser atribuída aos países consumidores e que o foco deveria estar na redução do consumo no financiamento do desenvolvimento alternativo além da adoção de medidas mais rigorosas contra a lavagem de dinheiro e para prevenir o desvio dos precursores Por fim havia um terceiro grupo de países para os quais a 31 A Comissão revisa e analisa a situação global do controle de drogas considerando as questões relacionadas de prevenção ao abuso de drogas reabilitação de usuários de drogas e oferta e tráfico de drogas ilícitas Além disso tem importantes funções normativas e tratativas designadas a ela pela Convenção Única Sobre os Estupefacientes de 30 de março de 1961 e seu Protocolo de 1972 a Convenção sobre as Substâncias Psicotrópicas de 21 de fevereiro de 1971 e pela Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 19 de dezembro de 1988 Como um órgão tratativo inferior às Convenções a Comissão pode decidir colocar drogas narcóticas substâncias psicotrópicas e precursores químicos sob controle internacional ou remover ou transferilos das listas existentes de substâncias sob controle internacional Fonte wwwunodcorg 34 impossibilidade de solucionar ou reduzir os problemas crescentes estavam na própria validade das políticas aplicadas razão pela qual defendiam uma abordagem mais pragmática na linha da redução de danos que consideravam a mais adequada diversa da proposta de tolerância zero defendida pelos Estados Unidos32 Apesar do sucesso e dos bons resultados alcançados pela política de redução de danos depois das primeiras experiências feitas por vários países inclusive o Brasil33 na UNGASS de 1998 o tema enfrentou séria rejeição por parte de alguns países sob a alegação de estimularia o consumo de drogas34 Apesar de esse modelo de prevenção ser recomendado pela Organização Mundial de Saúde OMS e pela UNAIDS agência especializada da ONU para a prevenção da AIDS35 ainda há grande resistência até hoje à implementação de tais medidas em especial nos órgãos internacionais de controle de drogas como o CND A ausência de reconhecimento formal das políticas de redução de danos por parte dos órgãos internacionais de controle de drogas está inserida no contexto ideológico e geopolítico podendo ser atribuído ao endurecimento da posição dos Estados Unidos maiores financiadores da ONU contra esse tipo de estratégia e ainda à força de outros países conservadores como a China a Rússia e o Japão dentre outros que sofrem influências moralistas e religiosas para manter o sistema atual na linha do paradigma da abstinência que sustenta o modelo proibicionista rejeitando a proposta reducionista que trabalha com a meta da moderação e da proteção da saúde por meio da redução dos riscos36 32 JELSMA Martin The current state of drug policy debate Trends in the last decade in the European Union and United Nations Paper apresentado ao Primeiro Encontro da Comissão Latinoamericana sobre Drogas e Democracia realizado em abril de 2008 Disponível em wwwtniorg 33 No Brasil a política de redução de danos foi oficialmente reconhecida e regulamentada pelo Governo Federal em 040705 por meio da Portaria n 102895 do Ministério da Saúde considerada um marco histórico ao regulamentar as ações que visem à redução de danos sociais e à saúde decorrentes do uso de produtos substâncias ou drogas que causem dependência que passaram oficialmente para o campo da saúde pública A tendência atual é no sentido de serem ampliadas as possibilidades inclusive com a aplicação de estratégias preventivas a todos os tipos de abusos de drogas inclusive as lícitas como o álcool e o cigarro 34 Cf INTERNATIONAL DRUG POLICY CONSORTIUM The 2005 United Nations Comission on Narcotic Drugs Position Paper Disponível em httpwwwinternationaldrugpolicynetreportsBeckleyFoundationPositionPaper01pdf 35 Essas agências produziram um paper em 2004 denominado Policy Brief Provision of Sterile Injecting Equipment to Reduce HIV Transmission 36 Para maior aprofundamento da discussão sobre os modelos atuais de políticas de drogas e os paradigmas proibicionistas frente às novas propostas de redução de danos vide BOITEUX Luciana Controle Penal sobre as drogas ilícitas o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade Tese de Doutorado Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 2006 35 A declaração política37 acordada por consenso pelos paísesmembros em junho de 1998 praticamente manteve a mesma linha e as estratégias anteriores de redução da oferta e da demanda de drogas reafirmando a vigência do sistema das três Convenções e propondo como meta alcançar em dez anos uma sociedade livre de drogas38 tendo os países se comprometido de eliminar ou reduzir de forma significativa a produção venda e o tráfico de drogas psicotrópicas especialmente a eliminação do cultivo da coca papoula e cannabis no ano de 200839 Mesmo depois do fracasso dos prazos determinados pela Convenção de 1961 referidos anteriormente nada mudou mas apenas adiouse os prazos para cumprimento da meta proposta Em 1998 os representantes dos países e dos órgãos internacionais de drogas se recusaram a admitir o fracasso evidente das políticas das Nações Unidas e continuaram a idealizar pelo menos publicamente um mundo livre de drogas como meta fixada para 2008 para quando foi prevista oficialmente a revisão do Plano de Ação da ONU para as drogas ou seja dez anos depois da UNGASS Ao processo iniciado se seguiu um período de reflexão que resultou em uma série de Planos de Ação nos temas de redução da demanda substâncias precursoras anfetaminas lavagem de dinheiro e desenvolvimento alternativo Desde então se intensificaram as críticas e as objeções à política oficial de drogas da ONU que reiteradamente vinha se mostrando tão pouco eficiente para a proteção da saúde pública diante da manutenção do consumo e do abuso de drogas ilícitas e do fortalecimento do negócio do tráfico de drogas Por outro lado a política de drogas defendida pela ONU já vinha sendo questionada na prática por alguns países europeus que deram outros rumos às suas políticas internas reconhecendo os excessos do modelo vigente Porém tanto os EUA como a China e os países asiáticos além de parte da América Latina e dos países em desenvolvimento continuaram adotando o modelo internacional com todas as conseqüências adversas dessa escolha 37 A Declaração pode ser acessada em httpwwwunorgdocumentsgares20spa20spr02htm 38 O texto original da Declaração de 1998 foi o seguinte 19 Saudamos o projeto global do Programa Internacional de Controle de Drogas das Nações Unidas para a eliminação dos cultivos ilícitos e comprometemonos a trabalhar em estreito contato o Programa Internacional de Controle de Drogas das Nações Unidas para desenvolver estratégias visando eliminar ou reduzir significantemente o cultivo ilícito da coca da cannabis e da papoula até o ano 2008 39 Para uma história detalhada do processo da UNGASS 1998 conferir em JELSMA Martin Drugs in the UN system the unwritten history of the 1998 United Nations General Assembly Special Session on drugs International Journal of Drug Policy April 2003 Volume 14 Issue 2 Também disponível em wwwungassondrugsorg 36 Vejamos então o que ocorreu no período de reflexão que se seguiu à UNGASS 1998 214 O período de dez anos de reflexão 19982008 O período de dez anos de reflexão sobre a política internacional de drogas foi bastante produtivo do ponto de vista do debate acadêmico e político e serviu para reforçar todas as críticas que já eram feitas em 1998 à política adotada pela ONU Na realidade desde a década de oitenta mas especialmente nos últimos dez anos dedicados à avaliação das políticas de drogas um crescente número de países incluindo alguns europeus direcionaramse para outro modelo de política de drogas bastante diverso do atual objetivando maior equilíbrio entre a repressão e prevenção Da mesma forma a sociedade civil começou a se organizar em redes internacionais de organizações nãogovernamentais para apoiar a estratégia de promover um lento e gradual aprimoramento das políticas atuais buscando um sistema global apto a proteger o bemestar da humanidade que garanta alguns controles sobre substâncias potencialmente danosas com flexibilidade suficiente e que imponha limites no nível de repressão que é imposto a usuários e comerciantes e produtores de menor escala40 As discussões no período referido giraram basicamente em torno dos seguintes temas redução da oferta que incluía as medidas de erradicação da produção de produtos naturais como papoula folha de coca e cannabis visando à restrição ou redução da produção de drogas redução da demanda cujos princípios deveriam seguir um enfoque balanceado ou integrado com a redução da oferta incluindo a prevenção a educação e o tratamento do abuso de drogas e cooperação internacional tendo sido realizados vários encontros e discussões a respeito O processo de reflexão contou com a participação de ONGs que se reuniram sob os auspícios do UNODC no foro Beyond 2008 devendo ser ressaltada a postura ativa da União Europeia com suas políticas de redução de danos e de alternativas à prisão do usuário opostas àquelas defendidas pelos Estados Unidos especialmente pelo Governo Bush Finalmente passaramse os dez anos e a meta almejada de um mundo livre de drogas não foi alcançada Apesar disso o UNODC em seu relatório mundial sobre 40 JELSMA Martin The current state of drug policy debate Trends in the last decade in the European Union and United Nations Paper apresentado ao Primeiro Encontro da Comissão Latinoamericana sobre Drogas e Democracia realizado em abril de 2008 Disponível em wwwtniorg 37 as drogas de 2008 afirmou que se os problemas com o abuso de drogas não tinham sido resolvidos pelo menos tinham sido contidos o que foi questionado pelos especialistas Do ponto de vista dos acadêmicos e pesquisadores da área considerase com base nos próprios e reconhecidamente falhos dados estatísticos das Nações Unidas cuja fonte são os Estados que a política proibicionista fracassou aos fins que se propôs pois além de não ter conseguido proteger a saúde pública ainda serviu de fator agravante na pandemia da AIDS e outras doenças além de ter agravado a situação social dos países periféricos Esse fracasso ocorreu tanto nos países ricos que possuem toda a estrutura necessária inclusive financeira tanto de repressão quanto de saúde quanto nos menos desenvolvidos nos quais as consequências danosas foram ainda mais graves Os efeitos perversos41 da proibição da droga são potencializados nos países marcados pela desigualdade e pela exclusão social como é o caso do Brasil e dos demais países em desenvolvimento muito embora sejam também detectados nos países desenvolvidos Porém se considera que tais efeitos não devem ser vistos como um descuido nem como decorrentes da má operação do sistema penal pois ao contrário a seletividade a reprodução da violência a criação de condições para maiores condutas lesivas a corrupção institucionalizada a concentração de poder a verticalização social e a destruição das relações horizontais ou comunitárias não são características conjunturais mas estruturais do exercício de poder de todos os sistemas penais42 Muitas foram as expectativas sobre como seriam organizadas as discussões a serem travadas pela comunidade internacional na avaliação da política mundial de drogas Inicialmente imaginavase que seria realizada uma nova UNGASS Assembleia Geral mas o que acabou ocorrendo foi a convocação de uma reunião do High Level Segment Comitê de Alto Nível realizada dois dias antes da reunião anual da CND de 10 a 20 de março de 2009 na sede da ONU em Viena Áustria 41 Efeitos perversos são efeitos não intencionais ou involuntários que emergem como resultados produzidos pela composição e combinação de ações voluntárias intencionais e deliberadas originariamente independente e orientadas para finalidades particulares muito diferentes entre si e com relação às conseqüências do para a sociedade do entrecruzamento daquelas ações Esse conceito foi introduzido por BOUDON Rayond Efeitos perversos e ordem social Rio de Janeiro Zahar 1979 apud TAVARES José Antônio Giusti A repressão a lei e o mercado na equação política do problema das drogas Fascículos de Ciências Penais Porto Alegre ano 3 v 3 n 2 p 89103 abr maiojun 1990 42 ZAFFARONI Eugênio Raúl Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal Rio de Janeiro Revan 1991 p 15 38 Dentre as expectativas de mudança esperadas pela sociedade civil estavam temas considerados polêmicos como o reconhecimento oficial da política de redução de danos pelos órgãos de controle de drogas a proporcionalidade das penas a redução do controle despenalização ou descriminalização dos usuários e drogas e o reconhecimento dos seus direitos individuais além dos direitos coletivos dos povos indígenas especialmente com relação aos cultivos tradicionais nos Andes na Ásia e África Assim cerca de três meses antes da reunião agendada começaram as reuniões dos diplomatas dos diversos países para negociar a redação da Declaração Política que seria submetida à Reunião de Alto Nível com o objetivo de alcançar o consenso forma pela qual tradicionalmente são decididas as questões nas Nações Unidas especialmente na CND As maiores dificuldades nessas negociações estavam na ameaça de veto por parte de alguns países o que criaria um impasse que poderia impedir a aprovação do documento por consenso Foi iniciada então uma verdadeira batalha a favor da inclusão do termo redução de danos no documento oficial Havia claramente dois extremos dos países contra e dos a favor da redução de danos O interessante como já se disse é que tal conceito e terminologia já são aceitos sem problemas por outros importantes órgãos da ONU como a OMS consideradas como de eficácia comprovada mas não eram reconhecidos oficialmente pelos órgãos internacionais de controle de drogas nem pela CND Com relação à questão dos direitos humanos que sempre esteve ausente das discussões de políticas de drogas em decorrência de um encaminhamento feito pelo Uruguai na reunião da CND de 2008 e pela pressão da sociedade civil o tema voltou a ganhar força para ser incorporado à posição oficial dos países As divergências versavam sobre a questão da aplicação igualitária de direitos humanos e liberdades fundamentais tanto na redução da demanda como da oferta de drogas Além disso se pretendia incluir no texto expressamente a supremacia dos tratados internacionais de direitos humanos sobre as convenções de drogas Tal questão será analisada no próximo item Outro tema polêmico que estava sendo analisado ainda pouco discutido no Brasil foi o desenvolvimento alternativo relacionado aos cultivos ilícitos em diversos 39 países mas especialmente no Afeganistão e na região andina A proposta das ONGs era a de incluir no texto a ser aprovado a substituição da erradicação forçada por formas alternativas de cultivo que permitissem aos agricultores das regiões alternativas gerarem outras possibilidades de sobrevivência integrada respeitando as suas tradições e necessidades 215 A Reunião da Comissão de Drogas Narcóticas da ONU de 2009 2151 Análise do regime internacional de controle de drogas sob a ótica crítica das relações internacionais O regime internacional de repressão às drogas ilícitas se desenvolveu em grande medida devido à hegemonia norteamericana Em razão disso cabe aqui trabalhar com Robert Cox43 segundo o qual historicamente para se tornar hegemônico um Estado teria que fundar e proteger uma ordem mundial universal em termos de concepção na qual um Estado não explore o outro diretamente mas a maioria deles possa considerála compatível com seus interesses Ainda segundo o autor as hegemonias no plano mundial foram fundadas por Estados poderosos que passaram por uma revolução social e econômica completa caso dos Estados Unidos que modifica não só as estruturas desse Estado como também liberam estratégias que se expandem para além de suas fronteiras Assim uma hegemonia mundial é inicialmente uma expansão para o exterior de uma hegemonia estabelecida por uma classe dominante Essa hegemonia é então imposta aos países periféricos como revolução passiva conceito que o autor retira de Gramsci referente a revoluções sem sublevação das classes populares Tais países que não passaram por nenhuma revolução social completa nem desenvolveram suas economias de forma semelhante procuram incorporar elementos do poder hegemônico sem que as antigas estruturas de poder sejam afetadas Porém embora os países periféricos adotem alguns aspectos econômicos e culturais do núcleo de poder hegemônico têm menos condições de adotar seus modelos políticos Dessa forma no modelo hegemônico mundial a hegemonia é mais coerente no centro e mais contraditória na periferia44 43 Robert COX é um dos maiores expoentes da teoria crítica das relações internacionais que aplica ao sistema internacional o conceito de hegemonia gramsciano hegemonia como consenso obtido pela sociedade civil e coerção utilizada de forma latente 44 COX Robert W Gramsci hegemonia e relações internacionais um ensaio sobre o método In GILL Stephen org Gramsci Materialismo histórico e relações internacionais Rio de Janeiro UFRJ 2007 p 117118 40 Cox também sublinha o papel das organizações internacionais no sistema internacional Para o autor estas seriam mecanismos de hegemonia mundial pois i corporificam as regras que facilitam a expansão das ordens mundiais hegemônicas ii são produtos próprios da ordem mundial hegemônica iii legitimam ideologicamente as normas da ordem mundial iv cooptam as elites dos países periféricos v absorvem idéias contrahegemônicas45 Nessa perspectiva podese dizer que as organizações internacionais cumprem no plano internacional o papel que a sociedade civil cumpre no plano interno ou seja o de garantir o consenso social no sistema Isso é precisamente o que ocorre no regime internacional de controle de drogas A ONU onde se desenvolveram os mais significativos tratados internacionais sobre essa temática estabeleceu normas que facilitaram a expansão da hegemonia norte americana fazendo com que o modelo punitivo e repressivo de controle de drogas fosse aplicado internacionalmente com conseqüências desastrosas como o aumento significativo de vítimas do HIV e violações maciças de direitos humanos Além disso a ONU legitimou ideologicamente esse regime apresentandoo como protetor dos direitos humanos e das políticas de saúde pública quando de fato não foi isso que aconteceu essa legitimação ideológica fica bastante patente no mote A drug free world we can do it que era a meta esperada em 2008 Isso acontece devido às próprias estruturas formais de funcionamento desse tipo de organização internacional Justamente por serem fruto de uma ordem hegemônica essas estruturas das organizações internacionais cristalizam essa hegemonia Tal fato ocorre independentemente de a participação formal pesar em favor das potências dominantes ou basearse em um voto por Estado caso da Assembleia Geral da ONU e das conferências para confecção e aprovação de tratados internacionais pois mesmo nesse último caso o Estado dominante encarregase de garantir a aquiescência de outros Estados de acordo com uma hierarquia de poderes no interior da estrutura de hegemonia entre os Estados Alguns países de segundo escalão serão previamente consultados para que seu apoio seja assegurado46 Como se verá a seguir esta talvez possa ser a explicação do porquê apesar de todas as pressões da sociedade civil e dos países que seguem políticas de drogas diferenciadas não houve nenhuma mudança de rumo na reunião da CND de 2009 45 COX Robert op cit p 119 46 Idem p 120 41 2152 O fim do Consenso de Viena O objetivo da reunião da CND de 2009 que reuniu 52 países em Viena na sede da ONU era o de redigir uma declaração política que traçasse a política oficial da ONU para os próximos dez anos Como antes visto era a época prevista para a reavaliação dos dez anos das políticas desde a UNGASS de 1998 cuja meta fora alcançar um mundo livre de drogas em 2008 No discurso apresentado em Viena Antonio Maria da Costa Diretor Executivo do UNODC apesar de admitir parte do fracasso das políticas de drogas da ONU com relação à meta proposta atribuiu tal ocorrência à implementação inadequada das convenções anteriores e à falta de vontade política dos países destacando que em sua visão o sucesso do atual sistema de controle poderia ser exemplificado por não ter havido crescimento do consumo Notase aqui a cautela típica dos burocratas especialmente quando Costa menciona que se deveria evitar posições extremas tanto por parte dos países que condenam pessoas à pena de morte por crimes envolvendo drogas como também pelo que ele chama de lobby pródroga ou seja os movimentos em favor da legalização Por outro lado percebese na fala do Diretor do UNODC maior abertura a questões sensíveis como a saúde do usuário o respeito aos direitos humanos e a noção de responsabilidade compartilhada das nações na implementação e financiamento do controle de drogas o que não deixa de ser positivo Aliás a gestão de Antonio Maria da Costa à frente do UNODC caracterizouse pelo diálogo com a sociedade civil ainda que para defender o ponto de vista do sistema Chamou a atenção inclusive a sua presença na Drug Policy Alliance Conference realizada em 2007 em Nova Orleans nos EUA considerado o maior evento de política alternativa de drogas daquele país Naquela ocasião já se notava a preocupação da ONU em se aproximar dos debates críticos possivelmente para reduzir o desgaste de sua imagem diante do fracasso da meta do drug free world Excepcionalmente em 2009 a programação da CND em Viena se iniciou com a Reunião de Alto Nível que contou com a presença de chefes de Estado e de representantes dos governos Na realidade porém os verdadeiros debates ocorreram antes da reunião propriamente dita quando os diplomatas dos países se reuniram para esboçar e aprovar a declaração política do Segmento de Alto Nível que antecede a reunião da Comissão Na realidade este já estava negociado e redigido quando os chefes 42 de Estado chegaram a Viena ou seja as decisões já estavam tomadas e a reunião pública seria apenas o momento solene para sua formalização Tal fato reforça a análise de Cox acima citada que aponta para as negociações prévias nas quais o Estado hegemônico garante o acordo político para a manutenção de suas posições inclusive com a consulta a países de segundo escalão para que seja assegurado mais esse apoio Uma análise das discussões prévias a respeito da inclusão do termo redução de danos no documento oficial ilustra bem essa situação Nos últimos dias antes da abertura da reunião oficial quando justamente se discutia e negociava o conteúdo da declaração final houve um impasse nas negociações para a redação do Plano de Ação para 2019 Como não foi possível naquele momento uma saída negociada foi feita uma votação para saber os países que estariam a favor de incluir uma nota de rodapé em seguida à expressão other related services com a seguinte redação proposta alguns Estadosmembros chamam estes outros serviços relacionados de redução de danos Se manifestaram a favor os Países Baixos Alemanha Reino Unido Suíça Portugal Espanha Noruega Eslovênia Polônia Canadá Argentina e Equador total de 12 países Porém foram contrários a esta inclusão os Estados Unidos Rússia Paquistão Irã Malásia Índia Sudão Nigéria Filipinas Japão Indonésia Colômbia e Itália 13 países presentes Os demais não expressaram sua opinião Diante disso a presidente da Comissão decidiu apagar qualquer referência à redução de danos na Declaração Política do Segmento de Alto Nível47 Assim durante a reunião pública que durou dois dias e antecedeu a reunião da anual da CND mas com a declaração política já acordada todos os representantes dos países expuseram as suas políticas nacionais sobre drogas Nesse sentido teve impacto entre os presentes a declaração lida pelo representante do governo brasileiro o MinistroChefe do Gabinete de Segurança Institucional General Jorge Armando Felix o qual após mencionar que algumas metas haviam sido alcançadas disse expressamente que o objetivo da UNGASS 1998 de um mundo livre de drogas em 2008 provou ser inalcançável e apontou para as consequências sociais do aumento da violência e da população prisional relacionada com o mercado de drogas ilegais assim como para o aumento da mortalidade de jovens além da exclusão social48 47 Informação recebida de representantes de organizações não governamentais que mantinham representantes em todas as reuniões que foram repassadas informalmente àqueles que estavam presentes em Viena 48 Vide a íntegra do discurso no site wwwobidsenadgovbr 43 No discurso brasileiro mencionouse ainda a necessidade de uma sistemática revisão das políticas de drogas e de se pensar em mudanças especialmente no que se referem às estratégias de redução de danos às pesquisas sobre dependência de drogas à garantia dos direitos humanos dos usuários de drogas para a correção do desequilíbrio entre os investimentos na redução da oferta e da demanda de drogas o incremento de ações e programas de prevenção baseados em dados científicos com ênfase nas populações mais vulneráveis além do aumento de acesso ao tratamento entre usuários de drogas Considerase que o papel do Brasil na atualidade é o de vanguarda na política de drogas da América Latina pela política oficial brasileira de redução de danos e a descarcerização do usuário na nova lei tendo em vista que os demais países do continente aplicam políticas mais repressivas do que a brasileira O Brasil se aproxima mais da linha proibicionista moderada dos países da Europa Continental do que da política norteamericana federalista Na CND a maioria dos países europeus além do Canadá e da Nova Zelândia reafirmaram as suas políticas de redução de danos e defenderam uma visão mais humanista e respeitadora dos direitos humanos A Itália por outro lado rompeu com a posição comum da Comunidade Europeia e defendeu uma política repressiva dura contra usuários e traficantes Um acontecimento marcante na citada reunião foi a presença do Presidente da Bolívia Evo Morales que destacou as diferenças entre a folha de coca e cocaína e pediu a retirada daquela da lista classificatória de drogas ilícitas da ONU exigindo o respeito ao uso e ao cultivo da folha de coca nos países andinos A posição da China Rússia e dos países asiáticos foi mantida no sentido de rejeitar as políticas de redução de danos mesmo contra todas as evidências dos riscos de contágio de HIV e outras doenças pelos usuários de drogas nesses países que poderia ser reduzida por programas de trocas de seringas mas que não são autorizados pelos seus governos Seguindo essa linha repressiva mesmo diante da situação sensível da contaminação pelo vírus da AIDS nos países mais pobres seus dirigentes continuam alinhados com as potências hegemônicas Tal circunstância confirma o que se referia Cox sobre os acordos com países periféricos para manutenção da hegemonia A manifestação dos Estados Unidos foi de certa forma decepcionante pois havia uma expectativa de mudanças da política de drogas do Governo Bush em decorrência da eleição de Barak Obama e da nomeação do novo czar antidrogas 44 daquele país mas não houve nenhuma mudança radical A declaração norteamericana foi contraditória pois apesar do governo dizer que apoia programas de trocas de seringas e de acesso a programas de substituição como no caso de dependência de opiáceos os EUA consideram ambígua a expressão redução de danos pois esta é interpretada por alguns como incluindo algumas práticas que não são aceitas pelos Estados Unidos que não desejam vêlas incluídas nem na Declaração Política nem no Plano de Ação Com base nos discursos oficiais dos países foi interessante notar que a declaração final de fato não representava um panorama real das políticas internas dos países mas a posição hegemônica das potências pois a aparente decisão de consenso apesar de formalmente aprovada dessa maneira não refletia as políticas nacionais expostas na tribuna da ONU Nesse sentido o acontecimento mais surpreendente em Viena foi sem dúvida o momento posterior à aprovação do Plano de Ação e da Declaração Política que se deu sem votação por aclamação evidenciando um aparente consenso Em seguida a representante do Governo da Alemanha pediu a palavra e leu uma declaração interpretativa do texto oficial assinada por 25 países dentre os quais Alemanha Portugal Espanha Austrália Bolívia Espanha Bulgária e Suíça No texto lido foi feita referência justamente à nota de pé de página antes referida que havia sido suprimida no último dia das negociações diplomáticas para a redação da declaração política No texto tornouse público o dissenso a respeito da aceitação da política de redução de danos tendo ficado registrado que os países signatários daquela interpretarão o trecho serviços de apoio relacionados que consta da Declaração oficial como redução de danos ao que se seguiram vários aplausos do auditório Considerase que essa Declaração marca um momento importante na política internacional de drogas pois pela primeira vez se expôs publicamente a falta de consenso entre os países com relação às medidas de controle de drogas Há quem fale inclusive que chegou ao fim o Consenso de Viena sobre política de drogas Oficialmente porém o Plano de Ação que norteará a estratégia a ser seguida até 2019 foi aprovado sem referência à redução de danos Dentre os pontos incluídos consta a intenção de minimizar e eventualmente eliminar a disponibilidade e o uso de drogas ilícitas Tal estratégia inclui a redução do uso e da dependência das drogas o desenvolvimento de estratégias de diminuição da criminalização do uso além de ações de redução da produção ilegal de estimulantes como as anfetaminas a cooperação 45 internacional para a erradicação do cultivo e produção de drogas o combate a lavagem de dinheiro e a cooperação judicial Como se percebe pouco ou nada mudou em relação aos objetivos que se tinha antes porém se teve a preocupação de minimizar as drásticas e inalcançáveis metas que haviam sido previstas para 2008 Assim podese dizer que as conclusões da reunião da CND de 2009 apesar de todas as expectativas positivas foram no sentido de manter o sistema atual tendo havido pouca abertura para as discussões dos temas propostos pela sociedade civil como direitos humanos proporcionalidade redução de danos e cultivos alternativos Na reavaliação das políticas de drogas em 2009 optouse oficialmente pela continuidade mas agora esta política internacional oficial foi desafiada publicamente Pela primeira vez houve uma manifestação pública de ausência de consenso o que nunca havia ocorrido antes Daí porque se conclui ser muito difícil do ponto de vista da geopolítica mundial uma mudança oficial de rumos da política internacional de drogas pelo menos a médio prazo inclusive pela forma pela qual se estruturam as organizações internacionais que como visto tendem a legitimar a hegemonia das potências o que se confirmou nessa última reunião Enquanto as grandes potências especialmente Estados Unidos China e Rússia além dos maiores países asiáticos não tiverem interesse em mudar os rumos do controle internacional de drogas a experiência demonstra que se continuará aprovando resoluções e declarações meramente políticas nos foros internacionais sem qualquer efeito uniformizante ou coercitivo já que um grande número de países e esse número tende a crescer não mais segue a Cartilha de Viena sobre política de drogas por considerála excessivamente repressiva além de retrógrada violadora de direitos humanos e alheia às questões sociais Não obstante diante da exposição pública da ausência de consenso considera se o momento atual como importante para que os países reflitam sobre suas políticas públicas sobre drogas e possam trabalhar internamente com alternativas sem levar em conta os repressivos e burocráticos documentos internacionais de política de drogas que estão cada vez mais desacreditados já que não se sustentam em pesquisas ou dados da realidade social A participação da sociedade civil nas discussões em Viena foi marcante estando representadas várias organizações não governamentais embora não se tenha conseguido ter mais influência na redação dos documentos oficiais Porém graças às 46 novas tecnologias foi possível dar ampla divulgação por meio de blogs na internet e as discussões travadas em Viena foram transmitidas para o mundo todo Desta forma se espera que a sociedade civil tenha maiores condições de pressionar por mudanças no futuro e consiga influenciar as posições governamentais De certa forma após Viena 2009 identificase mais espaço para as alternativas na política interna dos países do que havia antes Como exemplo podemos citar a experiência positiva de Portugal49 que descriminalizou o consumo de todas as drogas e criou um modelo de controle administrativo sobre o usuário fora do sistema policial Após alguns anos de sua aplicação os resultados são promissores e merecem ser avaliados como alternativa viável 50 O final do século XX marca um momento em que o proibicionismo apesar de questionado por seu fracasso ainda se mantém na sua versão mais repressiva nos EUA e na Ásia mas por outro lado o continente europeu vem se destacando na implementação de políticas alternativas como a redução de danos e propostas desde a despenalização da posse e do uso encontrada na ampla maioria dos países europeus passando pela descriminalização levada a cabo por Portugal e Espanha até a experiência holandesa que despenalizou além da posse de drogas o cultivo e o pequeno comércio de cannabis Estas últimas em especial são estratégias de política criminal a serem estudadas pois representam uma oposição ainda que moderada ao proibicionismo Sobre o Brasil podese dizer que sua política é bem mais avançada do que as previstas nas convenções internacionais se aproximando do modelo europeu de controle de drogas especialmente diante do reconhecimento oficial das políticas de redução de danos Apesar de o país não ter assinado a declaração interpretativa na reunião de 2009 o que seria um gesto político marcante na prática sua política de drogas é a mais avançada da América Latina estando previstos em sua legislação interna como princípios básicos o respeito à autonomia e aos direitos humanos além das estratégias de redução de danos Porém a crítica que se faz internamente é no 49 Por meio da Lei n 302000 que está em vigor desde 1701 50 Na perspectiva de descriminalização do uso e da posse de drogas é necessário estudar o direito comparado e as experiências bem sucedidas de alguns países Na Holanda por exemplo não há persecução penal pela posse de até 5g de cannabis e 02g de outras drogas enquanto que entre 5 e 30g de maconha a punição é apenas multa na Áustria a pequena quantidade é limitada a 2g Portugal por outro lado adota como critério a quantidade individual de 10 dias dose diária admitida de 25g de maconha 05g de haxixe e 05g de THC Cf EMCDDA Illicit drug use in the EU legislative approach Lisbon EMCDDA 2005 p 26 47 sentido da necessidade de apoiar financeiramente a ampliação dos programas de redução de danos e de regulamentar essas estratégias no País Porém se considera que o aspecto negativo da atual política brasileira de drogas está na previsão legal do delito de tráfico tendo em vista que a estratégia penal foi fracionada para o usuário o modelo despenalizador influenciado pelo discurso médicosanitário para o traficante a prisão sem nenhuma alternativa justificada pelo discurso simbólico do proibicionismo como se verá mais adiante A seguir se passará a analisar as convenções internacionais de drogas e os tratados de direitos humanos 216 Direitos humanos e política de drogas A relação entre os tratados de direitos humanos e as convenções internacionais de controle de drogas ainda é pouco discutida como se vê na reação contrária à proposta uruguaia de aprovar uma resolução sobre o tema na reunião da CND de 2008 Não se tem dúvidas no entanto da impossibilidade de um instrumento internacional que imponha medidas de controle penal prevalecer em detrimento de direitos individuais e coletivos positivados em tratados e também nas constituições nacionais Nessa linha considerase que a construção dos direitos humanos se baseia na noção de dignidade da pessoa humana que tem como postulados a o respeito e a proteção da integridade física do indivíduo b a garantia de condições justas e adequadas de vida para o indivíduo e sua família c a isonomia de todos os seres humanos que não podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário e d a garantia da identidade pessoal do indivíduo no sentido de autonomia e integridade psíquica e intelectual51 e portanto tais postulados não podem ser relativizados por tratados de controle de drogas Assim as leis de drogas é que precisam se adequar aos tratados internacionais de direitos humanos e não o contrário No caso do Brasil a Constituição Brasileira ainda prevê um leque de direitos e garantias além de outros princípios positivados na Lei n 1134306 nos seus arts 4º e 19 Não se pode olvidar também que por força do 2º do artigo 5º da CF88 os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados 51 SARLET Ingo Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais Porto Alegre Livraria do Advogado 2003 p 113114 48 internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte não havendo outra interpretação possível nesse ponto ou seja os tratados de controle de drogas só podem ser aplicados no que não confrontarem os direitos humanos que constituem o limite da intervenção penal aceitável Nessa perspectiva dos direitos humanos veremos a seguir a questão do princípio da proporcionalidade 22 O princípio da proporcionalidade no direito penal brasileiro De acordo com o que se verificou no curso da pesquisa o art 33 da nova Lei de Drogas seguindo a tradição da lei anterior Lei n 636876 manteve as mesmas condutas descritas como típicas mas trouxe como novidade o aumento da pena mínima de três para cinco anos de reclusão ainda que permitindo a redução da pena na forma do que prevê o 4º de tal dispositivo Diante das críticas da doutrina a este artigo questionando a violação a princípios constitucionais especificamente o da proporcionalidade52 os pesquisadores definiram os marcos teóricos a seguir indicados Tendo em vista que um dos objetivos da pesquisa é responder à questão se o art 33 da Lei n 1134306 atualmente em vigor está adequado aos princípios constitucionais especificamente aos princípios da proporcionalidade e taxatividade trabalhouse com o seguinte questionário para definir os marcos teóricos da pesquisa bem como para construir conceitos aplicáveis ao objeto de investigação i localização constitucional do princípio da proporcionalidade ii relação do princípio da proporcionalidade com a idéia de justiça tendo em vista o paradigma do Estado Democrático de Direito iii tratamento do princípio da proporcionalidade no direito constitucional como limite do poder estatal de punir iv determinação do âmbito de aplicação do princípio da proporcionalidade tanto no que diz respeito à fase legislativa quanto à fase judicial da determinação da pena A partir da revisão bibliográfica empreendida se optou por contrapor as teorias relativas aos princípios com a jurisprudência dominante no País Percebeuse haver uma convergência entre o marco teórico que se considera adequado e a fundamentação preponderante em nossos tribunais A partir de então foram trabalhadas 52 Cf BOITEUX Luciana A nova lei antidrogas e o aumento da pena do delito de tráfico de entorpecentes Boletim IBCCRIM São Paulo v14 n167 p 89 out 2006 49 as teorias norteamericana e alemã sendo que a primeira reconhece o suporte fático do princípio da proporcionalidade nas emendas constitucionais das quais o due process of law emana enquanto a segunda o considera um princípio não positivado Pareceu em um primeiro momento que a resposta teórica adequada seria a norteamericana A solução então seria simples pois bastaria trabalhar com a idéia de devido processo legal o que já estaria assegurado no art 5 LIV da CF88 Porém no direito comparado com texto constitucional similar ao brasileiro constatouse que a construção jurisprudencial é baseada na doutrina alemã Tal posição inclusive é sustentada por abalizada doutrina pátria Ao analisar mais profundamente esta realidade percebese que o problema do princípio da proporcionalidade se relaciona estreitamente com o conceito de justiça Diante disto a discussão teórica derivou para as implicações da justiça social no direito brasileiro As discussões preliminares levaram a adotar como marco teórico para a construção daquele conceito a teoria de Boaventura de Souza Santos que ao trabalhar as ciências sociais na semiperiferia alerta para o fato de que os cientistas sociais dos países periféricos lidam com uma condição mais complexa que a dos países centrais pois trabalham em condições mais precárias com dificuldades de formar massa crítica capaz de reivindicar uma ciência menos imperial e mais multicultural53 Na opinião do grupo construir um conceito de justiça social adequado à realidade brasileira e apto a responder à questão da proporcionalidade da pena no Brasil deve levar em consideração uma relação mais igualitária entre conhecimentos alternativos colocandoos a serviço da luta entre as diferentes formas de discriminação54 Desta forma a idéia de justiça social a ser considerada deve servir para realizar a emancipação social Analisando o conjunto de princípios constitucionais no ordenamento nacional verificase a necessidade de trabalhar com as diferenças e semelhanças entre princípios e postulados Ocorre que para este exame teórico a doutrina alemã demonstrou ser a mais conveniente A fim de aprofundar o questionamento levantado o grupo se dedicou a encontrar na doutrina nacional um marco teórico adequado à nova conjuntura Nesse sentido a Teoria dos Princípios de Humberto Ávila parece ser a mais apropriada O autor aborda o conceito de postulado a partir de uma classificação específica distinguindoos em hermenêuticos e normativos aplicativos Os que interessam a 53 SANTOS Boaventura de Sousa org Democratizar a Democracia Os caminhos da democracia participativa Rio de Janeiro Civilização Brasileira 2002 p 20 54 Idem op cit p21 50 esta pesquisa são os últimos que ele define como deveres estruturais isto é como deveres que estabelecem a vinculação entre elementos e impõem determinada relação entre eles55 sendo que dentre esses interessa à presente investigação o postulado da proporcionalidade Na síntese de Humberto Ávila o postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham para a realização de seus fins meios adequados necessários e proporcionais Um meio é adequado se promove o fim Um meio é necessário se dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais E um meio é proporcional em sentido estrito se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca A aplicação da proporcionalidade exige a relação entre meio e fim de tal sorte que adotandose o meio promovese o fim56 A primeira análise empreendida portanto compreendeu os temas abrangidos pelas duas primeiras perguntas propostas pelo grupo localização constitucional do princípio da proporcionalidade e relação do princípio da proporcionalidade com a idéia de justiça tendo em vista o paradigma do Estado Democrático de Direito É conveniente a partir daí consolidar os conceitos já esboçados até o momento para finalizar a demarcação teórica adequada em conjugação com outros assuntos de relevo como a questão da constitucionalidade do art 33 da Lei n 1134306 o que leva à terceira questão o tratamento do princípio da proporcionalidade no direito constitucional como limite do poder estatal de punir Podese verificar que a doutrina trabalha com a o princípio da proporcionalidade como modelo crítico de argumentação57 Observase atualmente uma tendência à criação de novos tipos penais com conseqüente agravamento de penas ampliando a atuação dos órgãos encarregados da persecução penal Dentre os alvos preferenciais dessa expansão no nível mundial estão questões que ultrapassam fronteiras como o terrorismo e o tráfico de drogas 55 ÁVILA Humberto Teoria dos Princípios Da definição à aplicação dos princípios jurídicos 8 ed São Paulo Malheiros 2008 p 142 56Idem opcit p 159 57 NEUMANN Ulfrid O princípio da proporcionalidade como princípio limitador da pena Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais São Paulo n 71 p 205232 2008 51 Diante da insegurança provocada na sociedade para alguns o direito penal surgiria como assecuratório das liberdades do cidadão ameaçado conduzindo a uma maximização das possibilidades de intervenção do Estado sobre os considerados suspeitos de cometimento ou ameaça de cometimento de crimes A doutrina alerta nesse ponto para a necessidade de se aplicar os princípios normativos ao direito penal com a finalidade de se alcançar os objetivos estabelecidos para o Estado de Direito O princípio da proporcionalidade é um princípio geral do direito que proíbe que o indivíduo sofra ônus desnecessários quando se comporte de forma inadequada em face da norma jurídica Devem ser considerados dois pressupostos o da necessidade de natureza técnicoinstrumental e o da adequação normativo É um princípio que se destaca por proibir o excesso da intervenção do Estado sobre o cidadão sendo portanto guardião da liberdade A fundamentação do princípio da proporcionalidade está relacionada com sua natureza vinculante No sentido formal muitas vezes o encontramos expressamente na ordem jurídica constitucional seja nas decisões jurisprudenciais em sede de constitucionalidade seja pela aceitação doutrinária Em algumas ordens jurídicas como a alemã o princípio da proporcionalidade deriva diretamente do Estado de Direito58 pois nenhum cidadão deve ser onerado além do necessário quando descumpre um preceito jurídico No Brasil antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 poucos eram os precedentes judiciais que consideravam inconstitucionais leis que limitassem exageradamente e sem justificação os direitos individuais Natural pois estava o país sob um regime ditatorial Porém a preocupação com este princípio já ocupava a doutrina penalista e administrativista Os jusconstitucionalistas passaram a tratar do assunto recentemente identificando o princípio da proporcionalidade no novo texto constitucional a partir da interpretação do princípio do devido processo legal art 5º LIV 59 como já apontado anteriormente Efetivamente nos EUA o due process of law determina que a intervenção sobre os direitos do indivíduo tenham nexo causal lógico com o objetivo pretendido e permitido pelo Estado É o princípio da proporcionalidade que proíbe o excesso nas intervenções estatais preservando as liberdades fundamentais contra o arbítrio do poder 58 Lei Fundamental de Bonn art 20 n3 59 Cf ADIn 958 julgamento em 11594 52 público Sua função é moderadora e deve proteger o cidadão contra ação estatal que lhe proporcione efeitos intoleráveis da perspectiva do Estado Democrático de Direito O momento mais eficaz para a aplicação do princípio da proporcionalidade é aquele em que há conflito entre normasprincípio ou seja quando colidem dois princípios constitucionalmente previstos e devese proceder à solução do caso Em sentido estrito o princípio da proporcionalidade atua para que o resultado pretendido justifique o índice de coação provocado pela norma jurídica ele confronta objetivo com meios empregados para que os efeitos colaterais da aplicação da norma não sejam maiores que os efeitos que dela se espera O Supremo Tribunal Federal tem decidido pela inconstitucionalidade de leis que demonstram pouca razoabilidade e aplicado o princípio da proporcionalidade Em recente voto o decano daquele tribunal Ministro Celso de Mello ao analisar a Lei n 1134306 proferiu o seguinte entendimento acerca da liberdade provisória o Poder Público especialmente em sede processual penal não pode agir imoderadamente pois a atividade estatal ainda mais em tema de liberdade individual achase essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade com fundamento no art 5º LV da Carta Política incluise por isso mesmo no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público 60 Observese no entanto que o princípio da proporcionalidade envolve a ponderação de valores e bens envolvidos no conflito Não é cabível a argüição do princípio em si mas a ofensa a direito fundamental em função do desrespeito ao princípio da proporcionalidade Há portanto um grau de subjetividade muito grande em sua utilização no momento em que o juiz sopesa os interesses colidentes É aqui que se intensifica a relação entre o Legislativo e o Judiciário pois cabe ao segundo impor o critério da razoabilidade sobre o primeiro Convém por este motivo moderar a aplicação do princípio da proporcionalidade para que não se implante um desequilíbrio entre os poderes constituídos ameaçando a segurança jurídica Entretanto poderia o legislador estabelecer parâmetros de proporcionalidade ao fazer a lei 60 HC 979769 MG 9309 53 Para Ferrajoli o estabelecimento do nexo adequado entre a sanção e o ilícito penal cabe tanto ao juiz quanto ao legislador Ao legislador cabe eleger a qualidade e quantidade da sanção enquanto ao juiz cabe estabelecer a relação entre a natureza da sanção e a gravidade do delito61 O problema é que o princípio da proporcionalidade como já exposto anteriormente não comporta nenhum critério objetivo de ponderação Os critérios utilizados são pragmáticos carregados de valores éticopolíticos o que torna problemática a justificativa para que determinada pena se aplique em cada caso Assim o operador do direito não pode aplicar o princípio da proporcionalidade sem utilizar seu discernimento moral e político Ferrajoli aponta então para três subproblemas em relação ao princípio da proporcionalidade i predeterminação fase legislativa em que será determinado o tipo e as medidas máxima e mínima de pena para cada delito ii determinação fase em que o juiz aplica a lei decidindo qual a natureza e medida da pena em cada caso concreto iii pósdeterminação fase executiva enquanto dura a pena62 Para efeitos desta pesquisa as duas primeiras fases são as mais relevantes Porém esta tarefa é árdua pois no que diz respeito à etapa legislativa a bibliografia é extremamente escassa A questão da predeterminação da pena não é estudada com freqüência pelos penalistas em virtude de uma postura muitas vezes contemplativa do direito positivo Nosso marco teórico portanto é Ferrajoli com seu estudo sobre a escala de penas e os limites máximos e mínimos Explica o autor que em relação à gravidade do delito há duas orientações distintas uma objetivista medese a gravidade do delito e da pena pelo dano causado e outra subjetivista medese a gravidade pelo grau de culpabilidade Ora a opção entre um ou outro critério é obviamente valorativa da mesma foram que a busca do equilíbrio entre ambos O sistema garantista abrange tanto o princípio da ofensividade quanto o da culpabilidade pois se entende que os limites da pena devem variar em relação ao dano e também em relação à culpa A grande dificuldade reside em sopesar os critérios reciprocamente no momento do estabelecimento da pena 61 FERRAJOLI Luigi Direito e Razão teoria do Garantismo Penal 2ed São Paulo RT 2006 p366 62 Idem op cit p367 54 Todavia se pode ser quantificada a pena o mesmo não ocorre com o delito o que dificulta imensamente a determinação de medidas máximas e mínimas63 Ferrajoli avalia que no direito penal contemporâneo o custo global das penas é inferior ao dos delitos pela lógica de que seria triplicada a violência criminal caso se aumentasse a violência das penas O jurista italiano equipara o princípio da proporcionalidade ao princípio da igualdade em matéria penal pois in verbis Ainda que seja impossível medir a gravidade de um delito singularmente considerado é possível no entanto afirmar conforme o princípio da proporcionalidade que do ponto de vista interno se dois delitos são punidos coma mesma pena é porque o legislador consideraos de gravidade equivalente enquanto se a pena prevista para um delito é mais severa do que prevista para outro o primeiro delito é considerado mais grave do que o segundo Disso seguese que do ponto de vista externo dois delitos não são considerados da mesma gravidade ou um estimase menos grave do que outro contraria o princípio da proporcionalidade que sejam castigados com a mesma pena ou pior ainda o primeiro com uma pena mais elevada do que a prevista para o segundo64 Aplicando a lógica de Ferrajoli ao art 33 da Lei n 1134306 temos que para o legislador pátrio importar exportar remeter preparar produzir fabricar adquirir vender expor à venda oferecer ter em depósito transportar trazer consigo guardar prescrever ministrar entregar a consumo ou fornecer drogas ainda que gratuitamente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar são delitos considerados da mesma gravidade pois se assim não se entende estáse violando o princípio da proporcionalidade Retornando finalmente à determinação judicial da pena cumpre ressaltar que esta questão se identifica naturalmente com a discricionariedade atribuída à função judicial e remete ao princípio da legalidade das penas nulla poena sine lege Surge aqui um problema relativo à extensão do poder judicial de enquadramento que consiste em se estabelecer a quantidade e a qualidade das penas A solução consistiria em termos penas iguais quanto ao tipo e diferentes quanto à medida Ora a solução ao caso concreto é dada pelo juiz distinto da solução abstrata proposta pelo legislador como 63 Idem cf p 368 e ss em que o autor discorre sobre o utilitarismo penal e os indicativos teóricos de Hobbes Puffendorf Bentham Beccaria e Hart para determinar os limites mínimo e máximo de aplicação da pena 64 Idem p 369370 55 vimos acima Entendese portanto que contraria o princípio da legalidade das penas que para o mesmo tipo de delito a lei preveja alternativamente penas privativas de liberdade e penas pecuniárias deslocando a opção para o juiz assim como seria contrário ao princípio da jurisdicionalidade que com independência dos traços concretos do fato comprovado pelo juiz a lei predeterminasse para ele a pena em uma medida fixa65 Entretanto a Lei n 1134306 estabelece a seguinte pena para os delitos enumerados no caput do art 33 Pena reclusão de 5 cinco a 15 quinze anos e pagamento de 500 quinhentos a 1500 mil e quinhentos diasmulta O legislador adentra a discricionariedade do Poder Judiciário de decidir em casos concretos Nesse sentido o voto do Ministro Celso de Mello o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade Colocase em evidência neste ponto o tema concernente ao princípio da proporcionalidade que se qualifica enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Curso de Direito Administrativo p 5657 itens ns 1819 4ª ed 1993 Malheiros LÚCIA VALLE FIGUEIREDO Curso de Direito Administrativo p 46 item n 33 2ª ed 1995 Malheiros como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público Essa é a razão pela qual a doutrina após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa adverte que o princípio da proporcionalidade essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais notadamente daquela que veicula em sua dimensão substantiva ou material a garantia do due process of law RAQUEL DENIZE STUMM Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro p 159170 1995 Livraria do Advogado Editora MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO Direitos Humanos Fundamentais p 111112 item n 14 1995 Saraiva PAULO BONAVIDES Curso de Direito Constitucional p 352355 item n 11 4ª ed 1993 Malheiros 65 Idem p 372 56 Como precedentemente enfatizado o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo Dentro dessa perspectiva o postulado em questão enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais Isso significa dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente de forma imoderada e irresponsável gerando com o seu comportamento institucional situações normativas de absoluta distorção e até mesmo de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal66 Outro problema relativo à determinação judicial da proporcionalidade tem natureza epistemológica e se relaciona com as circunstâncias ou características que devem ser valorizadas para apurar a gravidade do delito cometido e determinar a pena adequada Compete ao juiz decidir e sobre a discricionariedade da interpretação não há como estabelecer controles precisos e objetivos ainda que se determinem métodos explícitos E aqui está um problema de difícil solução deve o juiz ao mesmo tempo estar aberto à interpretação principiológica do texto constitucional e ser imparcial por encontrarse vinculado à lei E nesse sentido quanto maior a pena maior a exclusão do condenado da sociedade Destaquese por fim que o princípio da humanidade por definição se divide nas considerações acerca da racionalidade e da proporcionalidade das penas67 Temse portanto que no direito brasileiro a partir da CF88 passase a admitir o controle da proporcionalidade das leis por força do artigo 5º LIV ampliandose o espectro da proteção aos direitos fundamentais e o campo de atuação do legislador O mencionado princípio no entanto deve ser utilizado de forma moderada com vistas a atender aos objetivos do Estado Democrático de Direito respeitados os limites entre as competências legislativas e a discricionariedade judicial sob pena de não se assegurar verdadeiramente uma ordem jurídica democrática Na parte aplicada desta pesquisa que se verá adiante procedese ao cotejo entre as premissas teóricas aqui levantadas e a prática judicial de forma mais detalhada 66 HC 979769 MG 09032009 67 Sobre o princípio da humanidade vide BATISTA Nilo Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro 3ed Rio de Janeiro Revan 1996 p 98100 57 A seguir se verá como se exerce o controle jurídico sobre os traficantes de drogas por meio de uma análise doutrinária da interpretação do art 33 da Lei de Drogas para ao final poder responder à questão se tal dispositivo viola o princípio da proporcionalidade 23 O princípio da legalidade e a análise do art 33 e do 4o da Lei de Drogas 231 Princípios constitucionaispenais Após ter sido analisado o princípio da proporcionalidade é preciso que se traga alguns elementos teóricos a respeito de outros princípios que devem guiar a interpretação constitucional do direito penal Em primeiro lugar deve ser destacado o papel da legalidade ou do princípio da reserva legal que constitui princípio básico reconhecido pela Constituição Federal pelo direito comparado e pelo direito internacional Dentre outros instrumentos legais está previsto também na Declaração dos Direitos do Homem e no Pacto de San Jose da Costa Rica Segundo Assis Toledo a concepção atual deste importante princípio é obtida no quadro da função de garantia da lei penal que provoca seu desdobramento em quatro outros princípios que podem ser resumidos nas seguintes exigências lex praevia ou proibição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade lex scripta proibição da fundamentação ou agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário lex stricta ou proibição da analogia in malam partem e lex certa proibição de leis penais indeterminadas corresponde ao princípio da taxatividade68 Inclui também a noção de legalidade das penas O princípio da culpabilidade é outro pilar básico de nossa Constituição e se sustenta no repúdio a qualquer espécie de responsabilidade objetiva pelo resultado exigindo a subjetividade para a resposta penal assim como na noção de reprovabilidade ou seja de que uma pena só pode ser aplicada quando a conduta do sujeito estiver associada causalmente a um resultado reprovável Ligase ainda à idéia 68 ASSIS TOLEDO Francisco de Princípios básicos de direito penal 5ed São Paulo Saraiva 1994 p 22 58 de fundamento e limite da pena69 e referese à personalidade da qual derivam duas conseqüências a intranscendência e a individualização da pena Ainda na concepção da culpabilidade deve ser analisada a noção proposta por Zaffaroni de coculpabilidade ou capacidade de autodeterminação70 para a atribuição da responsabilidade penal que se refere à consideração da concreta experiência social do réu e responsabilidade da sociedade com relação ao delito bem como as reais possibilidades que o indivíduo teve de livremente escolher infringir a lei Nesse sentido tendo por base tais princípios serão estudados os aspectos gerais da nova lei de drogas para posteriormente tratar do art 33 da Lei n 1134306 232 Aspectos gerais da nova Lei de Drogas A nova Lei de Drogas foi promulgada trinta anos após a entrada em vigor da Lei n 636876 tendo sido longo o caminho percorrido pelos projetos de leis de drogas que tramitaram a partir da retalhada Lei n 1040902 que teve grande parte de seus artigos vetados pelo presidente da República Tão logo isto ocorreu o Poder Executivo encaminhou ao Congresso um novo Projeto de Lei n 610802 que tramitou por dois anos na Câmara dos Deputados e foi apensado ao Projeto de Lei n 713402 originário do Senado Federal PLS n 11502 A Câmara analisou os dois conjuntamente e aprovou no Plenário em 2004 o Substitutivo da Câmara de Deputados PLS n 7134 B Devido às alterações feitas pela Câmara o Projeto retornou ao Senado onde tramitou como SCD n 11502 que deu origem à nova Lei de Drogas n 1134306 Em breve análise comparativa entre o projeto proposto pelo Executivo e o texto que restou aprovado pelo Congresso notase que com relação à posse de drogas ilícitas ambos se mostram bastante semelhantes e seguem a linha da despenalização do uso com medidas que já estavam previstas no inovador PLC n 390193 elaborado em 1992 pelo CONFEN na gestão de Ester Kosovski que na época acabou arquivado A rejeição de sanções privativas da liberdade em caso de reincidência também se mostra um ponto positivo adotado pela nova lei e que já constava do projeto apresentado71 69 Sobre o princípio da culpabilidade vide BATISTA Nilo Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro 3ed Rio de Janeiro Revan 1996 p 102105 70 ZAFFARONI Eugenio Raúl Política criminal latinoamericana Buenos Aires Hammurabi 1982 p161 e ss 71 Cf BOITEUX Luciana A nova lei de drogas e o aumento de pena do tráfico de entorpecentes Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais São Paulo ano 14 n 167 p 89 out2006 59 Dentre os maiores destaques da nova ei está a previsão expressa dos princípios do sistema nacional de políticas públicas sobre drogas dentre eles o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana especialmente quanto à sua autonomia e liberdade art 4º I o reconhecimento da diversidade art 4º II a adoção de abordagem multidisciplinar inciso IX além de fixar as seguintes diretrizes com relação à prevenção do uso de drogas por meio do fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas art 19 III e o reconhecimento expresso de que reconhecimento da redução de riscos como resultados desejáveis das atividades de natureza preventiva inc VI Considerase a positivação de tais princípios como importantes por refletirem uma nova abordagem que marca um paradigma proibicionista moderado com reconhecimento de estratégias de redução de danos A nova lei ficou conhecida pela polêmica acerca da despenalização da posse para uso próprio art 28 tendo em vista que atualmente não há mais previsão de pena privativa de liberdade mas há ainda outros aspectos positivos como a equiparação a este da conduta do grower ou seja quem planta para consumo pessoal art 28 1o a redução da pena para a hipótese de consumo compartilhado de droga ilícita art 33 3o antes equiparada ao tráfico Com relação ao usuário portanto considerase que ter havido uma redução do controle penal especialmente se comparada com a anterior Lei n 636876 No que tange porém ao tráfico de drogas a nova lei deu tratamento penal bastante diferente por ter aumentado a pena mínima deste delito para cinco anos Originalmente o projeto encaminhado pelo Executivo mantinha a pena mínima de três anos mas o texto aprovado aumentou o patamar mínimo para cinco anos de reclusão provavelmente a fim de tentar impedir a aplicação das penas alternativas o que constitui outro retrocesso tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal que deferiu a substituição das penas ainda na vigência da lei anterior72 O foco da presente pesquisa portanto está na compreensão dessa figura penal prevista no art 33 combinada com o 4º que prevê uma causa especial de redução de 72 HC N 84928MG Rel Min Cezar Peluso Sentença Penal Condenação Tráfico de entorpecente Crime hediondo Pena privativa de liberdade Substituição por restritiva de direitos Admissibilidade Previsão legal de cumprimento em regime integralmente fechado Irrelevância Distinção entre aplicação e cumprimento de pena HC deferido para restabelecimento da sentença de primeiro grau Interpretação dos arts 12 e 44 do CP e das Leis nº 636876 807290 e 971498 Precedentes A previsão legal de regime integralmente fechado em caso de crime hediondo para cumprimento de pena privativa de liberdade não impede seja esta substituída por restritiva de direitos Publicado no DO de 111105 60 pena em determinadas hipóteses quando a conduta é considerada menos grave considerado um tipo privilegiado em relação ao caput 233 Análise do art 33 da Lei de Drogas Nesse item procurase fornecer um panorama da doutrina penal por meio de uma síntese da posição não de todos mas de uma parte representativa dos autores da área depois da entrada em vigor da Lei de Drogas Na bibliografia consultada verifica se uma ideia generalizada de que houve importantes e profundas mudanças no tratamento penal da questão das drogas com destaque para i a distinção entre o traficante profissional e o traficante ocasional por força da previsão contida no art 33 4º ii a diferenciação entre estes e o mero usuário e finalmente iii o fim da pena privativa de liberdade na hipótese do porte de droga para uso próprio De um modo geral notase que a doutrina recebe com elogios o traçado normativo diferenciador sobretudo entre traficante e não traficante e aplaude o reconhecimento legal de que o usuário não é somente um infrator Nas linhas que se seguem serão revisados os comentários sobre a definição do tráfico art 33 caput e figuras a ele equiparadas art 33 1º bem como sobre a inovação contida no 4º do art 33 2331 O art 33 caput Art 33 Importar exportar remeter preparar produzir fabricar adquirir vender expor à venda oferecer ter em depósito transportar trazer consigo guardar prescrever ministrar entregar a consumo ou fornecer drogas ainda que gratuitamente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar Pena reclusão de 5 cinco a 15 quinze anos e pagamento de 500 quinhentos a 1500 mil e quinhentos diasmulta No tocante à figura do art 33 caput não passou despercebida a opção do legislador pela expressão droga em vez da locução substância entorpecente ou que determina dependência física ou psíquica como na lei anterior A ênfase doutrinária recai sobre a constatação de que os 18 verbos contidos no art 12 da Lei n 636876 foram mantidos importar trazer de fora fazer entrar exportar enviar para fora fazer sair remeter encaminhar enviar para expedir mandar preparar por em condições 61 adequadas para uso compor obter por meio da composição produzir dar origem gerar fabricar criar fabricar como preparar e produzir manufaturar produzir por meio mecânico e industrial núcleo acrescido pela Lei n 1134306 adquirir obter a título oneroso ou gratuito entrar na posse permutar trocar comprar vender alienar mediante contraprestação negociar em troca de valor expor à venda exibir para a venda oferecer ofertar disponibilizar tornar disponível ter em depósito posse protegida conservar armazenar transportar levar conduzir de um a outro lugar trazer consigo levar consigo pessoalmente modalidade do transportar guardar tomar conta zelar para terceiro prescrever receitar ministrar inocular aplicar entregar ceder a consumo ou fornecer abastecer drogas ainda que gratuitamente sem ônus Digase a propósito da entrega ou cessão gratuita para consumo que a doutrina aponta com base no 3º do art 33 uma diferença entre o traficante profissional e o traficante ocasional73 vendo aí uma solução para a antiga controvérsia sobre se essa modalidade de oferta ou repasse de droga constituiria ou não tráfico Nos termos da lei vigente se a entrega é eventual feita a alguém do relacionamento do sujeito e sem objetivo de lucro para uso comum não é o caso de traficância profissional justificandose o abrandamento da sanção de brandura exagerada segundo Gomes et al74 Damásio E de Jesus75 aponta neste particular uma superação da discussão anterior em favor da corrente jurisprudencial que defendia o enquadramento da hipótese no revogado art 12 tráfico com a vantagem de que hoje a conduta termina por merecer tratamento penal intermediário Interessante observar que aqui podese optar pela expressão uso ou consumo compartilhado em vez de tráfico ocasional deslocandose a ênfase de uma modalidade de ação para outra a social uso social da droga uso entre amigos em analogia ao uso social do álcool por exemplo Neste caso por óbvio a previsão acompanha o art 28 uso e não o art 33 Renovamse aqui os comentários doutrinários relativos à objetividade jurídica do delito e às circunstâncias indicativas do tráfico Quanto ao primeiro aspecto responde a doutrina como sendo a saúde pública Vejase vg Greco Filho e Rassi76 73 BIANCHINI Alice et al Lei de drogas comentada Lei 11343 de 23806 Coordenação de Luiz Flávio Gomes SP RT 2008 74 Idem p 195 nota de rodapé n 131 75 JESUS Damásio Evangelista de Lei antidrogas anotada comentários à Lei n 1134306 SP Saraiva 2009 p 75 76 GRECO FILHO Vicente e RASSI João Daniel Lei de drogas anotada Lei n 113432006 SP Saraiva 2008 p 83 62 A deterioração causada pela droga não se limita àquele que a ingere mas põe em risco a própria integridade social O tráfico de entorpecentes pode ter até conotações políticas mas basicamente o que a lei visa evitar é o dano causado à saúde pelo uso de drogas Para a existência do delito não há necessidade da ocorrência do dano Apontase também o entendimento majoritário no sentido de que o delito é de perigo abstrato inexigível portanto o risco concreto ou efetivo Há no particular algumas considerações a respeito da inconstitucionalidade desta posição por violação ao princípio da lesividade ou ofensividade Indicase neste passo uma tendência mais recente nos tribunais superiores com destaque para o STF de afirmar a não recepção do conceito jurídicopenal de perigo abstrato Relativamente ao segundo ponto indicado responde a doutrina que para concluir pelo tráfico não basta a quantidade nem a natureza ou qualidade da droga devendose atentar também para outros elementos como lugar e outras circunstâncias objetivas relacionadas à prática da conduta a conduta mesma e os antecedentes às circunstâncias sociais e pessoais tal como previsto na própria lei no art 28 2º A diferenciação portanto continua a ser feita caso a caso sem a possibilidade de uma distinção legal apriorística O elemento subjetivo por isso é apontado como fundamental para a correta subsunção da conduta registrandose que a dúvida entre uma hipótese e outra tráfico e consumo deve resolverse em favor da hipótese mais benéfica ao acusado A discussão relativa ao sensível aumento da pena para o tráfico de drogas em comparação com figura do art 12 da lei anterior é objeto de consideração não apenas para se afirmar o princípio da anterioridade da lei penal ressaltandose a impossibilidade de retroatividade em prejuízo do acusado mas também o que não se observa em todos os autores para felicitar o legislador pelo fundamental endurecimento no combate ao tráfico77 O aumento é considerável passa de reclusão de 3 três a 15 quinze anos e multa de 50 cinquenta a 360 trezentos e sessenta diasmulta para reclusão de 5 cinco a 15 quinze anos além da pena patrimonial de 500 quinhentos a 1500 um mil e quinhentos diasmulta Nesse sentido critica Salo de Carvalho a disparidade entre as quantidades de penas e a inexistência de tipos penais intermediários que levem a graduações 77 JESUS Damásio E de op cit p VII nota do autor 63 proporcionais diante de uma zona cinzenta entre o mínimo e o máximo da resposta penal com a previsão de 18 verbos nucleares integrantes do tipo penal do art 3378 Assim apesar das significativas diferenças entre as ações típicas e da distinta lesão ao bem jurídico tutelado saúde pública além de não se exigir o propósito de comércio ou fim de lucro a quantidade de pena imposta aos 18 tipos previstos no art 33 é idêntica o que para Salo de Carvalho dá margem a punições injustas79 2332 O artigo 33 1º I II e III O 1º do art 33 contém três figuras equiparadas ou assemelhadas ao tráfico representando a pretensão da lei de abranger toda a cadeia produtiva fases sucessivas articuladas e ligadas entre si da droga sem deixar nenhuma lacuna nenhuma brecha de punibilidade como diz Zaffaroni80 Na sequência os incisos I II e III 1º Nas mesmas penas incorre quem I importa exporta remete produz fabrica adquire vende expõe à venda oferece fornece tem em depósito transporta traz consigo ou guarda ainda que gratuitamente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar matériaprima insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas Segundo a doutrina a diferença essencial dessa figura para o caput está no objeto material Enquanto que lá o objeto é a droga aqui é a matériaprima insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas81 Matériaprima é a base substância essencial que entra na produção Pode ser a planta no caso de droga dela derivada a maconha a folha da coca e a papoula p ex ou outra substância como a anfetamina no caso das chamadas drogas sintéticas A nova lei amplia a conceituação do objeto material com a inserção de insumo ou produto químico como se pode ver da última parte do texto normativo Insumos são definidos como elementos integrantes do processo de produção ou fatores de produção equipamentos ou máquinas produto químico é substância obtida a partir de outra substância e neste caso empregada no preparo da droga como o éter e a acetona p ex 78 CARVALHO Salo de A política criminal de drogas no Brasil Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 189 79 Idem p 192193 80 ZAFFARONI Eugenio Raúl A legislação antidroga latinoamericana seus componentes de direito penal autoritário Revista dos Tribunais São Paulo v 679 p 446 e 449 81 BACILA Carlos Roberto e RANGEL Paulo Comentários penais e processuais penais à lei de drogas Lei 113432006 Rio Lumen Juris 2007 p 110125 64 II semeia cultiva ou faz colheita sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar de plantas que se constituam em matériaprima para a preparação de drogas Semear é lançar as sementes cultivar é manter cuidar do plantio e fazer colheita é apanhar o produto do cultivo O dispositivo destaca a doutrina deve ser interpretado levando em consideração o 1º do art 28 da mesma lei que veio resolver a polêmica contemporânea à lei revogada Naquela ocasião discutiase se as ações de semear cultivar e plantar para uso próprio constituiriam tráfico De um lado estavam aqueles que concluíam a favor do crime mais grave art 12 por entender que o tipo não exigia a finalidade especial do agente para uso próprio Outros apesar da inexistência de tipificação da conduta de semear para uso próprio afirmavam a necessidade de uso da analogia in bonam partem Assim dizse a tormentosa questão foi resolvida82 com a distinção entre semearcultivar e colher para fins de tráfico ou consumo pessoal o que é visto como avanço III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade posse administração guarda ou vigilância ou consente que outrem dele se utilize ainda que gratuitamente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar para o tráfico ilícito de drogas A figura prevê punição para o caso da utilização de local ou bem para o comércio ilícito de drogas excluída a hipótese de utilização para o consumo indevido Observam os comentaristas que o empréstimo ou consentimento quanto ao uso de local ou bem para consumir droga poderia caracterizar cumplicidade a chamada participação material prevista no art 33 2º na última forma auxiliar alguém ao uso indevido de droga Local é qualquer um domicílio ou não público ou privado passível de ser utilizado para tal fim casa apartamento galpão loja cinema imóvel rural bar etc e bem de qualquer natureza carro navio avião etc de que tem a propriedade a posse a administração a guarda ou a vigilância Percebese com clareza aquilo que já foi ressaltado no início da explanação sobre as figuras equiparadas ou seja que a pretensão da lei é abranger todas as hipóteses de conduta que tenham qualquer relação com o processo de produção distribuição comércio e consumo de droga 82 BIANCHINI Alice et alop cit p 191192 65 2333 O art 33 4º 4º Nos delitos definidos no caput e no 1º deste artigo as penas poderão ser reduzidas de 16 um sexto a 23 dois terços vedada a conversão em penas restritivas de direitos desde que o agente seja primário de bons antecedentes não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa A nova disposição traz uma grande polêmica a matéria da retroatividade da lei penal Dividemse as opiniões na doutrina não se tem aqui o objetivo de compilação ou comentário jurisprudencial quanto à possibilidade da retroação da nova lei Colocase o seguinte pode a norma retroagir em parte apenas naquilo que beneficia redução da pena para alcançar a pena concretizada conforme os limites da lei revogada que neste particular continua valendo ultraatividade embora seja mais branda que a lei em vigor Neste caso haveria uma composição de normas A favor Greco Filho e Rassi83 Damásio de Jesus84 afirma em tese a possibilidade de combinação de leis penais para o efeito da retroatividade benéfica mas no concreto ou seja em face da específica polêmica suscitada pelo 4º afasta a possibilidade Isto porque o novo redutor tem uma razão de ser cuidase de causa de redução de pena vinculada aos novos limites mínimo e máximo previstos no caput do art 33 da Lei Luís Flávio Gomes se abstém de oferecer uma posição pessoal85 Conforme se verá adiante na pesquisa de campo foi detectada a ampla aplicação desse dispositivo na Justiça Federal do Rio de Janeiro com relação aos acusados presos como mulas transportadores de drogas na maioria dos casos estrangeiros 24 Aspectos processuais da nova Lei de Drogas O item objetiva desenvolver análise dogmática de aspectos processuais da atual Lei de Drogas O ensaio está debruçado sobre os métodos de investigação criminal e 83 Op cit p 220222 84 Op cit p 127130 85 Op cit p 199201 66 processo penal no âmbito da citada lei em sua relação com a Constituição Federal e com a recente reforma no Cód de Processo Penal Dentro de determinados limites o trabalho procurou ser prospectivo de sorte a cooperar no projeto de edição de nova lei que ambicione algo mais que atualizar o modelo em vigor que em verdade busque ajustálo aos comandos emergentes da CF88 na construção de um processo penal conforme o Estado de Direito Entre os aspectos processuais da Lei de Drogas o Relatório ressalta os pontos pertinentes às técnicas de investigação e reunião de informações ao procedimento judicial e à tormentosa questão da liberdade processual dos acusados da prática do crime de tráfico de drogas Por este ângulo estritamente de direito processual penal interno a pesquisa evidentemente não enfatizou a interface com sistemas de polícia interestatais malgrado sobre o assunto em sua perspectiva global tenha sido dada atenção à posição predominante em organismos internacionais Este item do relatório demarca o objetivo da investigação em tema de processo penal Circunscrevese pois à atual Lei de Drogas confrontada com o direito interno A consideração de que a pesquisa poderá fornecer subsídios para a alteração da lei em curso e portanto não deve desprezar a conjuntura coloca em relevo o papel dos meios de investigação para além das reservas dos pesquisadores Ao mesmo tempo indica caminhos que percorridos no especifico viés do processo penal em tráfico de drogas podem refletir positivamente ou contaminar de forma favorável sobre o macrossistema É o caso da estrutura de admissibilidade da acusação prevista na Lei n 1134306 Finalmente apontase para a fragilidade constitucional das antecipações de pena que em regra estão escamoteadas por mecanismo de prisão processual obrigatória 241 A investigação criminal no tráfico de drogas Pelo menos desde o advento da Lei n 903495 destinada a prever e prover meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas com a alteração introduzida pela Lei n 1021701 que o leque de medidas de aquisição e exame das informações em fase de investigação foi ampliado de forma sensível no direito brasileiro 67 Assim é que a mencionada lei trouxe para o campo das pesquisas ou investigações preliminares o mecanismo da ação controlada consistente no retardamento da prisão em flagrante supostamente em troca da mais eficiente colheita de informações O referido diploma buscou ainda agilizar e facilitar o acesso da autoridade policial a informações protegidas por sigilo e em sua versão mais recente peregrinou pelas trilhas da interceptação ambiental e da infiltração de agentes de polícia e de inteligência em organizações criminosas Como sublinhado a presente pesquisa não recortou especificamente este objeto Seu significado em termos de restrição ao exercício de direitos fundamentais porém recomenda a reflexão que por limitação temática não repousa na controvérsia sobre a qualidade jurídicopenal da categoria principal organização criminosa Por ora é bastante admitir que esta lei vigora e que justamente ou não serviu de inspiração à Lei n 636876 e parâmetro para as sucessivas leis de drogas Por isso como subproduto há a previsão no atual artigo 53 II da Lei n 1134306 de hipótese de ação controlada destinada a identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição A ação controlada como método de retardamento da prisão em flagrante de início excepciona a regra da prisão em flagrante obrigatória em crime de ação penal pública incondicionada redação atual do art 301 do Cód de Processo Penal Convém registrar que a exceção dirigida ao confessado propósito de reunir uma maior quantidade de informações esbarra na razão de ser da própria prisão em flagrante no direito brasileiro a interdição imediata de condutas criminosas que estão levando perigo a bens jurídicos A prisão em flagrante regulada pelo Cód de Processo Penal em primeiro lugar configurase como expressão do poder de polícia do Estado e tem este propósito acima referido impedir que a ação delituosa em curso logre êxito e cause irreversível lesão a bens de significativa importância para o ser humano vida saúde integridade física e moral liberdade sexual patrimônio etc Por isso há autores que negam à prisão em flagrante sua natureza jurídica de providência cautelar e reclamam seu imediato exame judicial pelo prisma das medidas cautelares como exigência para a sua manutenção convertendose em prisão preventiva86 86 Em linhas gerais é o que está previsto no Projeto de Lei n 420801 preparado pela Comissão Ada Pellegrini Grinover para reformar o livro das medidas cautelares no atual Cód de Processo Penal 68 Sem embargo do evidente contrassenso gerado por deixar de prender alguém em flagrante imediatamente fruto da mencionada exigência de proteção a bem jurídico e somente prender esta pessoa mais adiante porque assim o Estado estará melhor municiado para propor a ação penal critério de eficiência o certo é que os tribunais superiores não pronunciaram a inconstitucionalidade das citadas normas jurídicas Daí que em eventual reprodução destes termos em lei futura há de se recomendar que seja mantida a regra de segurança disposta no caput do art 53 e em seu par ún da atual Lei de Drogas A autorização judicial prévia após a audiência do Ministério Público com o conhecimento do itinerário provável de agentes e colaboradores minimiza os riscos implícitos de lesão à ordem jurídica na referida estratégia de intervenção Mais até cabe sugerir a alteração do art 2º II da Lei n 903495 para prever ali também o mesmo cuidado que o legislador de 2001 dispensou apenas à interceptação ambiental e infiltração Na atual Lei de Drogas a denominada infiltração por agentes de polícia em organizações criminosas persiste por certo que de maneira menos negativa do que na fonte de inspiração brasileira Lei n 903495 Menos negativa porque o original destaca a infiltração de agentes de inteligência Com isso ampliase o número de pessoas que podem estar envolvidas nessa verdadeira zona marginal da investigação dificultando qualquer forma de controle A notoriedade recente de determinados procedimentos reforça este juízo de valor A manutenção desta técnica gera justificado receio de violação de direitos fundamentais Seja porque a proteção contra a autoincriminação compulsória é derrogada com agentes obtendo subrepticiamente informações para uso posterior em processo como prova seja ainda pela mais óbvia razão de levar agentes do Estado a praticar delitos ou a encontrarse no limite de praticálos Uma nova lei de drogas em uma perspectiva garantista haverá de abdicar desta técnica de discutível eficiência e incontornável desvalor ético Como ressalta importante processualista penal português o Estado não está autorizado a cometer crimes a título de punir criminosos E animado pela finalidade de manter os meios de acesso à prova em grau de convergência com a CF a futura Lei de Drogas deverá ocuparse de regular de forma pormenorizada talvez se valendo até da experiência legislativa estrangeira a chamada interceptação ambiental 69 A ausência de previsão sobre o tema na atual lei remete ao emprego da Lei n 903495 E esta tratando superficialmente da captação e interceptação ambiental viola a denominada reserva de lei proporcional Dito de outra maneira para comprimir o direito individual à intimidade e vida privada com o objetivo de ter acesso excepcional a informações delicadas a respeito do crime de tráfico de drogas e de sua autoria o Estado necessita regular i os pressupostos para a adoção da medida ii seu tempo de duração iii os mecanismos de execução e de controle iv o acesso posterior do interessado e de seu defensor ao material colhido Fora disso o que há é arbítrio Finalmente e ainda no que se refere à investigação criminal merece destaque o tema do prazo de conclusão do inquérito policial quando o indiciado está preso Atualmente o art 51 da Lei n 1134306 estabelece para estes casos o prazo de 30 dias Parece demasiado É necessário levar em conta que os incisos IV e V do art 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos orienta o direito brasileiro acerca da brevidade da prisão e das providências imediatas de cunho pessoal a incidirem nesta hipótese É imperioso que se registre que tudo isso na mesma linha do que prevê o inciso LXXVIII da CF88 introduzido pela Emenda 4504 que estabelece o direito fundamental à duração razoável do processo Não parece admissível salvo para o inconstitucional propósito de antecipação da pena postergar a prisão provisória de alguém sem que i esta pessoa seja imediatamente apresentada à autoridade judiciária não há previsão legal disso ii esta pessoa seja acusada e se dê a ela conhecimento integral e pormenorizado da acusação Esta é a regra A necessidade eventual de prorrogar a prisão provisória durante a investigação criminal configura a exceção e como tal deveria ser tratada para exigir limitando a prisão ao prazo máximo de 30 dias que nos casos de não oferecimento imediato da denúncia 5 dias por necessidade de complementação da investigação o juiz fosse provocado a decidir fundamentadamente pela expansão do prazo O aperfeiçoamento da legislação brasileira sobre o assunto está a aconselhar este cuidado 242 O processo penal por tráfico de drogas 70 Desde 2003 com o advento da Lei n 10792 que reformulou o tratamento legal dispensado ao interrogatório do acusado é perseguida a atualização dos procedimentos legais de determinação da responsabilidade penal dos indivíduos Os procedimentos são indiscutivelmente a espinha dorsal do processo penal De sua estrutura é possível extrair a raiz do próprio sistema processual acusatório ou inquisitório e a compatibilidade da forma processual escolhida com os princípios constitucionais reitores do processo penal Assim bem antes do advento das Leis n 11689 11690 e 1171908 que modificaram visceralmente a estrutura de procedimentos penais do Código de Processo Penal a Lei n 1134306 adotava o modelo de três fases a investigação criminal a etapa preliminar de deliberação contraditória sobre a admissibilidade da acusação e o juízo oral semelhante ao que vigora em outros Estados Não há dúvida de que muito pouco da verdadeira revolução implantada para os crimes da Lei de Drogas87 fora notada pela doutrina processual penal brasileira Quase nada mudou no plano da preparação dos profissionais do direito para litigar conforme o modelo oral advogados defensores públicos e integrantes do Ministério Público estadual e federal E menos ainda na sensibilidade dos tribunais refratários às conseqüências da oralidade no plano da validade dos atos processuais teoria das nulidades Ainda há decisões que não reputam inválidas as conversões das alegações finais orais em escritas memoriais mesmo quando a causa não se reveste de complexidade e até a entrada em vigor da Lei n 11719 em agosto de 2008 sequer era tangenciada a questão da identidade física do juiz atual redação do 2º do art 399 do Código de Processo Penal Mesmo assim as virtudes do modelo da atual Lei de Drogas são inegáveis i os arts 55 e 56 contemplam o contraditório prévio ao recebimento da inicial ii a oralidade está prevista no art 57 Em uma futura Lei de Drogas convém sejam preservados estes aspectos e ademais aperfeiçoados É vital preserválos porque a reserva de Cód de Processo Penal timidamente instituída pela citada lei dos procedimentos no 4º do art 394 pode insinuar o 87 Ao bem da verdade esta estrutura estava prevista desde 1995 para as infrações penais de menor potencial ofensivo conforme a Lei n 909995 71 retrocesso ao tempo em que a acusação era admitida sem que à Defesa fosse dada a oportunidade de contestála E aperfeiçoar também porque somente agora parece que os profissionais do direito estão amadurecidos e prontos a admitir que o juiz responsável pelo filtro da acusação arts 55 e 56 não deve ser o mesmo do juízo oral Este estará em contato exclusivamente com as provas produzidas durante a instrução criminal em contraditório e assim melhor se assegura ou há menos risco a sua imparcialidade Finalmente há a necessidade de ajustar a ordem e forma dos atos prevista no art 57 da Lei de Drogas aos termos que resultaram da reforma dos procedimentos com o interrogatório do acusado ao final antes das derradeiras alegações das partes e da mudança na disciplina do interrogatório em geral É que este ato deixou de estar no terreno da exclusiva atuação do juiz e passou a ser ato das partes com intervenção supletiva do juiz conforme o caso e com a cautela posterior de novamente ouvir a Defesa Claro que a presunção de inocência está a exigir muito mais a adoção do interrogatório facultativo do acusado a critério da Defesa Chegar a isso corresponderá a aproximar o nosso modelo ao vigente na maioria das democracias que reconhecem o vínculo entre presunção de inocência e proteção contra a autoincriminação compulsória 243 A liberdade e a prisão provisória Por último cabem as considerações sobre o regime de prisão processual previsto na Lei de Drogas O art 44 da citada lei estabelece que o crime de tráfico de drogas e os demais delitos definidos do art 34 ao art 37 do diploma repressivo são insuscetíveis de liberdade provisória E o art 59 supostamente contempla hipótese de cabimento da apelação contra a sentença condenatória condicionando o cabimento conforme o caso ao recolhimento à prisão Sobre o último ponto do cabimento da apelação o verbete 347 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça jogou uma pá de cal no assunto O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão Em um processo penal concebido constitucionalmente sob o manto da presunção de inocência art 5º LVII da CF não são válidos os condicionamentos ao exercício do 72 direito de defesa e recorrer está situado neste âmbito que importem em antecipação dos efeitos penais da condenação Assim a renovação da lei estará ancorada em melhor porto na regra instituída pela Lei n 1171908 que ao modificar o art 387 do Cód de Processo Penal com a instituição do par ún e revogar expressamente o art 594 do mesmo diploma exige do juiz que motive tanto a decretação da prisão com a manutenção de eventual custódia que decorra do flagrante ou de prisão preventiva pronunciada anteriormente Nestes termos e por essa mesma razão posição hierárquica da presunção de inocência no direito processual penal brasileiro a regra contida no preceito dispositivo do art 44 da Lei de Drogas igualmente é inconstitucional Ao proibir taxativamente a liberdade provisória dirá a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de forma automática perpetuando os efeitos de uma anterior prisão em flagrante a citada norma processual colide com a CF Desnecessário reproduzir aqui os argumentos da decisão liminar no HC SP 96715 impetrantes Wagner Paulo da Costa Francisco e outros data 19122008 relator o Ministro Celso de Mello88 e que deve servir de norte à lei nova Vale lembrar que se reportam ao Acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n 3112 1 DF da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski em que a matéria é tratada em hipótese simétrica Neste processo o STF em seu papel de guardião da Constituição pronunciou a inconstitucionalidade da norma do art 21 do Estatuto do Desarmamento que proibia automaticamente a liberdade provisória para os presos em flagrante nos termos da referida lei 25 A realidade social do tráfico de drogas Nesse item a pesquisa se propôs a buscar dados reais sobre o fenômeno do comércio de drogas ilícitas com vistas a aproximar a reflexão jurídica da realidade social que as normas penais pretendem regular Para tanto com base na metodologia abaixo indicada foram utilizados como fonte dados estatísticos oficiais e bibliografia sobre o tema Para complementar a análise foi realizada uma pesquisa quantitativa na 88 O Ministro cita entre outros trabalho de autoria de Geraldo Prado de 1995 que defende inconstitucionalidade de previsões semelhantes 73 qual foram coletados dados de sentenças judiciais por tráfico de drogas art 33 no Rio de Janeiro e no Distrito Federal A análise sociológica do fenômeno do tráfico de drogas será aqui integrada à análise jurídica com o objetivo de melhor compreender o tipo penal em estudo Especificamente com base na bibliografia analisada se procurou identificar como se constitui o mercado de drogas ilícitas na realidade quais são as categorias organizacionais mais aceitas pelos cientistas socais e como se dá a diferenciação dos papéis sociais no comércio de drogas Ao final é possível concluir se a descrição típica do art 33 está adequada à realidade do fenômeno bem como se são respeitados os princípios constitucionais dentre eles especialmente o da proporcionalidade 251 Considerações gerais sobre o mercado de drogas ilícitas no Brasil As drogas ilícitas podem ser definidas como mercadorias que circulam em mercados ilegais consumidas pelos indivíduos para alterar seu estado de consciência Por serem estas substâncias ilegais seus usuários não são consumidores como os outros pois se tornam indivíduos mergulhados na ilegalidade pelo caráter singular da economia ilícita de interação entre oferta e demanda em decorrência da intervenção pública que interdita e reprime o consumo e o comércio89 Da mesma forma tanto o papel do comerciante de drogas ilícitas como a estruturação desse mercado seguem lógicas próprias do comércio ilegal Sob o enfoque econômico o regime de proibição das drogas constitui uma modalidade institucional específica que mergulha os agentes no mundo das transações ilegais e cria formas de organizações particulares90 No entanto por mais que se reconheça uma certa organização nesse mercado o tráfico de drogas parece ser bem menos estruturado do que se imagina Considera Peter Kopp que a imagem mais comum da organização centralizada de traficantes não corresponde à realidade pois o comércio de drogas está mais próximo de um tipo de oligopólio pouco cartelizado Contrariamente ao discurso midiático a criminalidade funciona como um oligopólio com um certo viés de concorrência e não como um 89 KOPP Pierre A economia da droga Tradução de Maria Elena Ortega Ortiz Assumpção Bauru EDUSC 1998 p 8 O autor é economista francês pesquisador do Laboratório de Economia Pública da Sorbonne e especialista em estudos das leis relativas a atividades ilícitas e criminosas 90 Idem p 125 74 monopólio Seus agentes agrupamse em organizações que diferem de empresas clássicas e reagem às mudanças de seu meio segundo modalidades surpreendentes91 Para o autor as redes constituem a forma de organização do tráfico e atuam de maneira a freiar a circulação de informações fracionando a cadeia de produção composta por intermediários de alta mobilidade e seus procedimentos são reorganizados e redefinidos permanentemente ou seja a especialização é acompanhada por grande instabilidade Assim é a capacidade de criar novos mercados e a agilidade de seus operadores que leva ao aumento da oferta o que muito difere do modelo imaginário de uma hierarquia do tipo mafiosa Para o autor as redes do tráfico não são idênticas e se mostram eficientes justamente porque conseguem se adaptar às necessidades locais e nacionais não sendo possível a generalização de suas características Especificamente com relação ao Brasil deve ser destacado que se trata de um país onde a informalidade e os mercados ilícitos incluindo a sonegação fiscal e a corrupção estão muito presentes o que reforça essa cultura da ilegalidade na qual o comércio de drogas está inserido A indústria da droga no Brasil funciona de forma peculiar visto que o País não é produtor de drogas mas tradicionalmente é usado como país de trânsito que se estabeleceu como rota de passagem da cocaína produzida em países vizinhos como Peru Bolívia e Colômbia que são exportadas para os grandes mercados consumidores da América do Norte e Europa Porém recentemente pesquisas demonstraram o aumento do mercado consumidor interno no Brasil o que o leva hoje a ser identificado também como grande mercado consumidor de drogas ilícitas principalmente de maconha e cocaína92 A demanda pela droga no Brasil segundo a última pesquisa do gênero realizada em 2005 indica a cannabis ou maconha como a droga ilícita mais consumida no País com 88 de consumidores uso em vida tendo havido um crescimento em relação a 2001 quando se apurou o índice de 69 de uso em vida No caso da cocaína em 2005 identificouse o percentual de 29 de uso em vida que 91 KOPP Pierre op cit p 128 92 O Relatório Mundial sobre Drogas World Drug Report de 2008 aponta para o crescimento do consumo de cocaína nos países em desenvolvimento inclusive no Brasil Cf httpwwwunodcorgunodcendataandanalysisWDR2008html 75 também foi superior a 2001 quando este alcançou 2393 Não obstante os índices brasileiros são bastante inferiores aos dos países centrais especialmente dos EUA Portanto apesar de o mercado consumidor no País não ter dimensões comparáveis aos maiores consumidores mundiais o fato é que há uma demanda crescente por consumo diante dos dados levantados oficialmente que atestam o crescimento no consumo entre 2001 e 2005 quando foi realizada pesquisa mais recente94 No Brasil o mercado da droga está plenamente operante ainda que as autoridades consigam apreender parte da carga circulante conforme se deduz das estatísticas oficiais Nos grandes centros urbanos o negócio mais lucrativo é a distribuição das drogas aos consumidores atividade que absorve grande parte dos excluídos do sistema econômico ou seja de trabalhadores informais à margem da atividade lícita Desta forma a atividade econômica ligada ao tráfico de drogas no Brasil é fortalecida pela falta de perspectiva desemprego e exclusão o que leva jovens e agricultores ao negócio da droga que mesmo ilícito ou talvez por isso permite o aumento do lucro e dá oportunidades de vida a pessoas sem acesso ao mercado de trabalho formal e ainda paga salários superiores ao mercado formal Na análise da situação brasileira a face mais perversa do desemprego se caracteriza pelo fato de que o contingente anual de criminosos é engrossado pela massa de jovens que jamais ocuparam um vaga no mercado formal de trabalho95 que constituem o grupo social mais vulnerável a ser utilizado pelo tráfico Nesse sentido considera Túlio Kahn que a correlação entre os dois fenômenos existe porém é fraca condicional e relativa96 pois no tráfico de drogas a situação está ligada ao desemprego estrutural ou seja de uma massa de excluídos em sua maioria jovens que constituem um contingente de reserva que jamais entrou ou entrará no 93 Fonte CARLINI EA et al II Levantamento domiciliar sobre o uso de drogas psicotrópicas no Brasil 2005 São Paulo CEBRID Centro Brasileiro de Informações Sobre Drogas Psicotrópicas UNIFESP Universidade Federal de São Paulo 2005 Cf httpobidsenadgovbrportaisOBIDindexphpIIlevdom 94 Observese que por ser este um mercado ilícito a coleta de dados pode ser prejudicada pelo receio de as pessoas declararem terem consumido substâncias ilegais o que pode nos fazer supor ser ainda maior o índice real Atualmente muito se discute no UNODC sobre a questão das estatísticas sendo reconhecida por aquele órgão a necessidade de aprimoramento das ferramentas tendo em vista a precariedade dos dados no contexto mundial 95 KAHN Túlio Cidades Blindadas ensaios de criminologia São Paulo Sicurezza 2002 p 14 96 Idem p 12 76 mercado de trabalho o que tenderá a acentuar a relação entre desemprego e criminalidade97 Não obstante recentemente se obteve provas de que o lucrativo negócio da venda de droga também é praticado pela classe média Conforme notícia veiculada nos meios de comunicação no início do ano de 2009 quadrilhas compostas por jovens de classe média compravam cocaína no Paraguai e na Argentina e enviavamna para a Europa onde adquiriam drogas sintéticas para revender no Brasil e ainda forneciam armas para traficantes em favelas98 Nesse caso se percebe que os papéis por eles exercidos se situam na estrutura hierárquica superior da cadeia comercial Com base nessas considerações passase a análise da figura real do agente denominado de traficante e a investigação sobre como se dá a divisão de tarefas na estrutura do mercado de drogas ilícitas 252 Sobre os comerciante dos mercados de drogas ilícitas Para que se consiga identificar a figura concreta do comerciante de drogas ilícitas devem ser tomadas algumas precauções tendo em vista que não basta a mera representatidade estatística desses nos registros penitenciários a qual só tem condições de atestar o número de pessoas selecionadas e estigmatizadas como traficantes de drogas99 Diante disso o objetivo do trabalho foi o de comparar e complementar as informações oficiais com as pesquisas etnográficas de cientistas sociais para incluir nos dados também aqueles que apesar de comercializarem drogas não são alcançados pela repressão penal Assim no curso da presente investigação inicialmente se buscou ter acesso aos dados oficiais sobre quem e quantos são os comerciantes de drogas selecionados pelo 97 KAHN Tulio op cit p 13 98 Polícia Federal desarticula quadrilhas de jovens de classe média Notícia publicada no Jornal O Globo on line em 130209 Duas quadrilhas que traficavam principalmente drogas sintéticas foram desarticuladas nesta manhã em duas operações simultâneas da Polícia Federal em oito estados e no Distrito Federal Das 51 prisões ocorridas até o momento 40 foram no Rio de Janeiro Os dois grupos atuavam de maneira semelhante compravam cocaína em países como Paraguai e Argentina através de mulas vendiam a droga na Europa e traziam de volta drogas sintéticas para revender no Brasil Os bandos também atuavam comprando armas e revendendo para traficantes em favelas A Polícia Federal estima que a cada semana pelo menos uma mula fazia essa rota O gasto com a viagem saía em torno de R 20 mil e o lucro com a venda das drogas era de aproximadamente R 250 mil o que gerava um lucro de aproximadamente R 1 milhão por mês 99 Nesse sentido conforme Lola Anyar de Castro entre a criminalidade real e a criminalidade aparente há uma enorme quantidade de casos que jamais serão conhecidos pela polícia Esta diferença é o que se denomina cifra obscura cifra negra ou delinqüência oculta A cifra negra diminuiu à medida que aumenta a gravidade e a visibilidade do delito In CASTRO Lola Anyar de Criminologia da Reação Social Rio de Janeiro Forense 1983 77 sistema penal100 ou seja aqueles presos pelo crime de tráfico de drogas para depois comparálos com as informações trazidas pelos cientistas sociais sobre a realidade desse fenômeno Em seguida o grupo complementou a análise com os dados colhidos nas sentenças coletadas tendo como objetivo a investigação mais ampla possível sobre tal ocorrência integrando prismas diversos Inicialmente foi localizado no sítio do Observatório Brasileiro de Informações sobre Drogas OBID dados da Polícia Federal sobre o número de pessoas acusadas de tráfico internacional de drogas porém estes foram considerados insuficientes e pouco esclarecedores101 A partir daí se buscou dados do sistema penitenciário brasileiro por meio do Sistema INFOPEN Segundo tal fonte o total de presos no sistema penitenciário brasileiro em dezembro de 2007 alcança o número de 422590 102 Com relação ao número de presos pelo delito de tráfico de drogas observase que este figura atualmente como a segunda maior incidência de presos apenas atrás dos crimes patrimoniais que tradicionalmente ocupam a primeira posição103 Mostrase relevante destacar nesse sentido a importância do estudo crítico da realidade social e do tipo penal do tráfico de drogas tendo por base o relevante impacto de sua aplicação no cotidiano do judiciário diante do grande número de condenados cumprindo pena no sistema penitenciário brasileiro por esse delito 100 Tendo em vista o marco teórico da Criminologia Crítica deve ser feita a distinção entre a criminalidade real e a criminalidade registrada ou oficial sendo essa última seletiva e restrita não podendo ser identificada com a anterior diante das cifras obscuras ou seja a criminalidade não registrada que não chega ao conhecimento do sistema penal 101 Segundo os dados oficiais em 2006 foram registradas oficialmente no Brasil 3195 pessoas formalmente acusadas por tráfico ilícito internacional de drogas Nesse ano referido a única fonte foi a Polícia Federal não havendo dados da SENASP mas pode ser observada a redução desse número em relação a 2005 quando 4408 pessoas foram acusadas de tráfico de drogas Entendese que tais dados devem ser vistos com cautela pois se mostraram insuficientes para uma análise mais profunda Em primeiro lugar porque são incompletos por não incorporarem naquele ano os dados dos estados uma vez que a Polícia Federal somente tem atribuição para atuar nos casos de tráfico internacional Na forma da Constituição Federal de 1988 em seu art 144 1º Segundo porque a atuação da justiça estadual por meio das polícias militar e civil estaduais tem um campo de atuação muito maior Destaquese ainda que esses dados se referem a pessoas acusadas e não condenadas Fonte Diretoria da Polícia Federal DPF Relatório Anual 2006 Ministério da Justiça Cf httpobidsenadgovbrportaisOBIDindexphpIIlevdom 102 Cf httpwwwmjgovbrdataPagesMJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTB RNNhtm A referência feita a dezembro de 2007 se justifica pelo fato de até o encerramento da pesquisa não terem sido ainda disponibilizados os dados consolidados dos presos no sistema penitenciário brasileiro do ano de 2008 103 Tal questão foi inicialmente analisada por Luciana Boiteux em sua dissertação de mestrado sobre o sistema penitenciário intitulada O panóptico revertido a história da prisão e da visão do preso no Brasil Faculdade de Direito da UERJ 2000 78 A tabela a seguir retrata a realidade oficial atual de forma comparativa levando em conta os dados dos estados do Rio de Janeiro e São Paulo e no Distrito Federal além do levantamento nacional dos números Tabela 1 Número de presos por crimes patrimoniais e tráfico de drogas Ref Jun 2008 CRIMES RJ DF SP BRASIL Roubo simples art 157 819 760 16952 35721 Roubo qualificado art 157 2o 8315 3770 39085 79599 Extorsão art 158 113 60 1080 2244 Extorsão mediante seqüestro qualificada art 159 1o 6 26 1425 2041 Extorsão seguida de morte 159 3o 27 2 355 563 Furto qualificado art 155 4o e 5o 862 1469 13971 33374 Furto simples art 155 caput 559 913 11034 28205 Latrocínio 711 627 5584 13061 Extorsão mediante seqüestro art 159 41 13 1241 1678 Receptação art 182 662 584 4955 11086 TOTAL DE CRIMES PATRIMONIAIS 12115 8224 95682 207572 Presos por tráfico de drogas 2356 1854 30448 69049 Fonte Ministério da Justiça Departamento Penitenciário Nacional Sistema Integrado de Informações Penitenciárias InfoPen104 Abaixo a Tabela 2 compara a evolução no número de presos por tráfico nos estados indicados e no Brasil o que permite concluir que a quantidade atual de presos continua crescendo Tabela 2 Número de presos por tráfico de drogas evolução anual Dez 2006 Dez 2007 Jun 2008 Rio de Janeiro 4273 5379 2356 Brasília 1657 1710 1854 São Paulo 17668 27509 30448 Brasil 47472 65494 69049 Fonte Ministério da Justiça Departamento Penitenciário Nacional Sistema Integrado de Informações Penitenciárias InfoPen105 104 Ref Jun2008 Cf httpwwwmjgovbrdataPagesMJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTB RNNhtm 105 httpwwwmjgovbrsaldataPagesMJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407 509CPTBRNNhtm O número de presos por tráfico de drogas no Rio de Janeiro em junho de 2008 provavelmente não está correto tendo em vista a informação de que apenas uma pessoa cumpria pena por tráfico internacional de drogas além do fato de que a tabela com os dados oficiais se refere ainda à Lei n 79 Como se percebe ainda na vigência da Lei n 636876 já era alto o número de pessoas encarceradas pelo delito de tráfico de drogas e esse número parece continuar crescendo de acordo com as estatísticas acima Contudo para responder às questões propostas pela pesquisa os dados oficiais são insuficientes pois não radiografam a realidade social do comércio de drogas tendo em vista que apenas pela capitulação legal não se tem como avaliar os diferentes papéis dos atores sociais dentro da hierarquia do tráfico razão pela qual se foi buscar para complementar a análise outros estudos sobre o tema A revisão bibliográfica realizada teve por base os seguintes autores de do campo das Ciências Sociais Michel Misse106 Alba Zaluar107 Luiz Eduardo Soares108 Guaracy Mingardi e Sandra Goulart109 Sylvaine Poret110 e Rosinaldo Silva de Souza111dentre outros Foi possível perceber a complexidade do fenômeno do comércio de drogas ilícitas e suas particularidades de uma estrutura hierarquizada que segue modelos organizacionais locais distintos que envolve diferentes graus de participação e importância Os estudos revisados apontam para diferentes papéis nas redes do tráfico desde as atuações mais insignificantes até as ações absolutamente engajadas e com domínio do fato final Antes da menção à específica questão do Brasil deve ser dito que de forma semelhante nos países centrais a estrutura do comércio de drogas ilícitas não é organizada de forma vertical na qual o importador vende diretamente ao usuário pois o que se constata nesses países é a existência de uma estrutura piramidal na qual o 636876 já revogada razão pela qual deveria incluir a nova Lei de Drogas n 1134306 Tal conclusão também se sustenta no fato de ter havido uma redução inexplicável de quase metade no número de presos somente nesse estado da federação 106 MISSE Michel Crime e Violência no Brasil Contemporâneo estudos de sociologia do crime e da violência urbana Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 107 ZALUAR Alba Integração perversa pobreza e tráfico de drogas Rio de Janeiro FGV 2004 108 SOARES Luiz Eduardo Meu casaco de general 500 dias no front da Segurança Pública do Rio de Janeiro São Paulo Cia das Letras 2000 109 MINGARDI Guaracy e GOULART Sandra As drogas ilícitas em São Paulo o caso da Cracolândia São Paulo ILANUD 2001 p 17 110 PORET Sylvaine Paradoxical effects of law enforcement policies the case of the illicit drug market International Review of Law and Economics v 22 p465493 2003 111 SOUZA Rosinaldo Silva de Narcotráfico y economía ilícita las redes del crimen organizado en Río de Janeiro Revista Mexicana de Sociología México D F v 66 n 1 p 164166 eneromarzo 2004 80 importador vende a droga para o atacadista que a passa para os revendedores conforme afirma Poret112 Por outro lado há de se ressaltar que a forma de organização desse tipo de comércio não se dá de forma uniforme pelo contrário é adaptado às configurações locais Apurouse ainda que a organização interna especialmente do varejo segue mecanismos específicos que diferem muitas vezes de um estado para outro da federação tanto pela forma de atuação dos seus atores como quanto aos tipos de substância comercializada Na pesquisa de campo realizada por exemplo a realidade do Distrito Federal diferenciase da do Rio de Janeiro pois um tipo de droga ilícita denominada merla só foi encontrada em Brasília Mesmo entre o Rio de Janeiro e São Paulo de características semelhantes há diferenças Por exemplo em São Paulo maior cidade do país a droga é igualmente um grande negócio mas o mercado é heterogêneo e dividido por área sócioeconomica O tipo de droga vendida em cada região depende do poder aquisitivo da população e dos costumes locais113 Lá mais do que em outros locais notouse o aumento significativo do uso de crack entre jovens desprivilegiados114 A ampla participação de jovens no mercado ilícito da droga também é verificada no tráfico paulista onde os microtraficantes são em sua maioria jovens entre 16 e 27 anos que atuam como autônomos e vivem basicamente da venda de maconha e crack Constituem cerca de 80 dos presos por tráfico pois segundo Mingardi não têm boas ofertas para os policiais que os prendem São desorganizados pobres e a maioria vende drogas para sustentar seu vício a proporção é de dois desempregados para um viciado e o único vínculo que possuem com as organizações de traficantes é na qualidade de clientes115 112 PORET Sylvaine op cit Segundo a autora The narcotics distribution system is a vertically organized network which can be long or short In principle the importer can sell drug directly to consumers but in practice he often sells to wholesalers who in turn sell to retailers At the retailing level in industrial countries narcotics trade can be represented by a pyramidal structure with four levels the trafficker whose unique objective is to maximize his profit is a businessman the retailer seeking for a regular income could sell directly to consumers but he usually prefers to deal with users retailers to whom he sells a larger quantity under better conditions the userretailer or dealer buys quantities both for his own consumption and to finance it and finally at the bottom of the network is the casual or regular consumer This market organization suggests that the vertical relationship between sellers at different levels of a vertically organized network is one of the main features of drug market This characteristic should thus play a role in the analysis of effects of law enforcement policies The risk of arrest is large at the point in the chain of distribution where the average quantity of drug transferred in any given transaction is lower and where therefore the number of transactions is higher 113 MINGARDI Guaracy GOULART Sandra op cit p 13 114 Idem p 15 115 Ibidem p 16 81 Guaracy Mingardi ao analisar a organização do tráfico carioca por outro lado identifica algumas peculiaridades do modelo organizacional em larga escala nessa localidade tais como a existência de bocas de fumo que funcionam no mesmo local por décadas a hegemonia conquistada pelas organizações de presos bem como o fato de que o lucro da distribuição provém do número de pontos importantes que a organização controla estando os mais cobiçados mais próximos das áreas de classe média mas fora da fiscalização cotidiana da polícia Considera o autor a realidade do Rio de Janeiro como mais visível e violenta pelo fato dos grandes pontos de venda de droga serem guardados por pessoas armadas com fuzis de altos calibres o que segundo ele não era identificado em São Paulo Porém afirma que o modelo carioca não pode ser generalizado Devido a maior visibilidade do tráfico no Rio existe a tendência de vêlo como modelo único adaptável para todas as grandes cidades brasileiras É difícil falar em um só modelo de tráfico ele varia com a região da cidade ou do Estado com o tipo da droga vendida e com o nível do grupo de traficantes116 Não obstante tais diferenças locais apontadas com base em Mingardi o grupo optou pela seguinte classificação da estrutura de funcionamento interno do tráfico de drogas A categoria do grande traficante é daquele atacadista capaz de comprar grandes quantidades de uma vez para Mingardi 250 kg que possui ligações com o tráfico internacional Nesse nível o modelo organizacional do tráfico não passa pelo sistema de controle territorial ou pelo monopólio da mercadoria ilícita por meio da violência que correspondem aos níveis mais baixos Já o médio traficante ou distribuidor local trabalha tanto no atacado quanto no varejo para Mingardi consegue lidar com até 250 kg por meio da compra dos carregamentos dos grandes traficantes Estes igualmente atuam com pequeno grau de violência utilizando a corrupção e não a força para anular o trabalho policial por meio da reserva mensal de certa quantia em dinheiro para corromper autoridades Por trabalharem em grandes vendas isto implica certo grau de estabilidade nos negócios De forma menos importante a categoria do pequeno traficante é o varejista que também revende pequenas quantidades para os microtraficantes que trabalham 116 MINGARDI Guaracy op cit p 131 e ss 82 com quantidades menores que 10 kg estando situados no limite entre a simples quadrilha e o crime organizado Finalmente o último elo do comércio de drogas está simbolizado na figura do microtraficante que é identificado normalmente como vendedor de pedras de crack e pequenas porções de cocaína e maconha Para Mingardi esse nível funciona como uma bagunça total pois normalmente os seus agentes não têm advogado guardam a mercadoria em casa brigam com a família durante a prisão além de ter a pobreza como característica Tampouco possuem dinheiro em caixa para corromper autoridades e não estão ligados às ditas organizações criminosas empresariais sendo a única vinculação possível com esta a qualidade de clientes da mercadoria vendida São ações individuais ou no máximo de quadrilhas desorganizadas Por meio da análise dos lucros dos traficantes de droga Alba Zaluar também diferencia os diversos setores deste comércio ilícito e afirma que quanto mais alta a posição maiores os lucros Para ela mesmo os pequenos traficantes não por acaso a ampla maioria dos presos e identificados recebem bons salários no comércio de drogas no Rio de Janeiro Com a venda de apenas 200 g de cocaína pagam um quilo ao matuto ou intermediário que a deixou em consignação Dos 500 de lucro a metade vai para o dono da boca 30 para o gerente e 20 para o vapor Os pequenos aviões não recebem salários como se proclama Recebem cargas para vender pelas quais são responsáveis e têm acesso à droga para consumir um pouco Só quando a vendem é que conseguem uma pequena parcela dos lucros117 Rosinaldo Silva de Souza118 por sua vez descreve em maiores detalhes a organização interna das quadrilhas de venda de drogas no Rio de Janeiro119 Apesar de não utilizar a mesma categoria proposta por Mingardi é possível encontrar coincidências na categorização dos personagens Identifica o autor que o grupo do conhecido traficante Fernandinho BeiraMar seguiria uma sofisticada divisão do trabalho no nível de grande intermediário local de acordo com as seguintes funções a chefe da quadrilha b distribuidor de drogas na área do Rio de Janeiro c tesoureirochefe responsável pelos pagamentos de pessoal d 117 ZALUAR Alba Integração perversa pobreza e tráfico de drogas Rio de Janeiro FGV 2004 p 34 118 SOUZA Rosinaldo Silva de op cit p 164166 119 O autor tem por base para as suas análises tanto pesquisas de campo o acesso documental aos autos da CPI do Narcotráfico a qual investigou o funcionamento da quadrilha do conhecido traficante carioca Fernandinho BeiraMar 83 segundo tesoureiro encarregado de pagar pelos adiantamentos e pelas comissões aos traficantes responsáveis pelas bocas de fumo pontos de venda controlados pela quadrilha e os responsáveis pela custódia e distribuição de armas f agentes encarregados da lavagem de dinheiro g agentes que fazem contactos ou negociadores h pessoas com a atribuição de comprar e transportar a droga a ser comercializada no local120 Tal nível corresponde ao que Mingardi denomina de grandes traficantes e seus auxiliares ou partícipes diretos Já passando para outro nível do médio traficante estão os donos da boca de fumo121 que são aqueles que adquirem a droga do atacadista e se responsabilizam pela distribuição local junto com os seus gerentes122 auxiliares ou partícipes que organizam a distribuição no varejo A partir daí há uma espécie de desdobramento da estrutura passandose para os níveis hierárquicos inferiores onde se desenvolvem numa rede micróscópica de relações sociais para distribuição da substância ilícita Os pequenos traficantes são os embaladores da droga endoladores eventuais ou fixos os agentes de segurança pessoal e territorial soldados123 e os vendedores vapores e aviões Nessa 120 O autor aponta ainda para outras funções menos importantes porém essenciais como h agentes de seguranças para os membros importantes da quadrilha i doleiros ou intermadiários encarregados pela compra e venda de dólares no mercado negro e do envio de grandes somas de dinheiro ao exterior podendo incluir os laranjas que são os titulares das contas bancárias que fazem parte do esquema de lavagem de dinheiro da quadrilha j receptores e encarregados de transportar os veículos roubados que eram utilizados como moeda de troca nos países vizinhos produtores de cocaína k armazenadores de grandes quantidades de droga em geral por empresas fantasmas em galpões nos arredores da cidade do Rio m falsificadores ou receptadores de documentos roubados que eram utilizados pelos membros da quadrilha para ocultar a sua identidade Op cit 121 Denominação dos proprietários dos pontos de venda da droga segundo a gíria carioca 122 Conforme analisa Rosinaldo Silva e Souza La estructura jerárquica del comercio ilícito en las favelas cariocas según varios relatos de mis entrevistados obedece al siguiente orden Después del puesto de jefe en una boca de humo o en um conjunto de ellas está su brazo derecho que habitualmente es un hermano o un pariente cercano En los casos en donde esto no ocurre el hombre de confianza es un amigo el cual puede asumir incluso la función de guardaespaldas personal del jefe tal es la confianza que se deposita en él Casi tan importante como el puesto de segundo hombre lo es también la función de gerente de la boca de humo por lo general son dos el del blanco y el del negro esto es administradores de la venta de cocaína y marihuana Algunas veces los gerentes pueden llegar a alcanzar la sucesión de la jefatura dependiendo del tipo de relación que mantengan com el jefe Cada uno de ellos es responsable de coordinar lo que se denomina como endolação que consiste en la preparación división y empaquetado de la droga cocaína y marihuana que a su vez será vendida en pequeñas porciones al consumidor final Pero la función de los gerentes no termina allí Después de la venta el gerente es quien rinde cuentas y recoge el producto de la venta de cada uno de los pequeños vendedores quienes son llamados vapores o aviones Op cit p 164166 123 Con un armamento bastante sofisticado a su disposición los soldados pueden ser vistos en cualquier favela que es dominada por traficantes Durante el día son menos visibles pero están siempre ahí listos para resguardar la seguridad de las bocas de humo Sus armas son suministradas por el jefe aunque algunos de los soldados intentan adquirirlas por sus propios medios a través de los matutos mayoristas del comercio de la droga quienes llegan a traficar lo mismo drogas que armas 84 categoria deve ser feita a diferenciação entre esses pequenos e os microtraficantes ou seja aqueles que revendem ocasionalmente pequenas quantidades de drogas seja para completar a sua renda ou para sustentar o seu vício além dos olheiros vigilantes que estão classificados no nível mais inferior pela menor importância de suas ações Ainda de acordo com Souza a função de endolação124 é exercida em sua maioria por habitantes das favelas que não têm outro emprego no momento os quais podem ou não seguir a carreira de traficantes Já os vapores são responsáveis pela venda da droga dentro da favela em pontos já conhecidos por todos inclusive pela polícia enquanto que os aviões recebem para transportar certas quantidades de drogas até seus consumidores finais o que implica em maior risco razão pela qual podem portar armas de pequeno calibre Finalmente a atuação de menor importância na hierarquia do tráfico é a dos chamados olheiros ou vigilantes que é exercida normalmente por crianças ou adolescentes125 os quais ficam responsáveis por dar o alarme em caso de acontecimentos suspeitos nas proximidades dos locais de venda de drogas quando for constatada alguma ameaça à segurança dos negócios ilícitos126 Voltando à análise de Mingardi na rede de tráfico há um limite entre a simples quadrilha na qual atuam os pequenos traficantes ou varejistas que podem ser autônomos ou gerentes de boca os quais muitas vezes têm antecedentes criminais por tráfico ou crimes contra o patrimônio e uma forma mais organizada de crime a partir dos médios até os grandes traficantes os quais normalmente compram diretamente dos traficantes internacionais Segundo o autor pouco se sabe sobre os grandes traficantes a não ser que a maioria deles se dedica ao tráfico internacional na qualidade de atacadistas127 pesadas y costosas Op cit p 167 124 São aqueles que embalam ou condicionam as drogas em embalagens destinadas à venda 125 Segundo Souza Esta actividad puede ser desempeñada por cualquier persona pero por lo general la realizan niños y adolescentes que acostumbran ganar en promedio el equivalente a un salario mínimo semanal una cantidad que sus padres de tener un empleo regular sólo podrían ganar al final de un mes de trabajo en el sector de la economía lícita Op cit p 166167 126 Conforme investigado por Rosinaldo Silva e Souza Los olheiros son los responsables de dar la alarma de acontecimientos sospechosos en las inmediaciones de la boca de humo siempre y cuando estos acontecimientos de alguna manera puedan ser percibidos como una amenaza para la seguridad de los negocios ilícitos que se realizan en la favela ya sea la llegada de la policía o bien la entrada de enemigos o rivales de los traficantes locales Para esta actividad los olheiros hacen señales con cometas realizando maniobras en el cielo o bien utilizan cohetes o fuegos artificiales con el mismo propósito En la actualidad también utilizan teléfonos celulares o radios de transmisión Al dar su señal entra en acción el personal de contención los llamados soldados Op cit p 167 127 MINGARDI Guaracy op cit p 17 85 Em que pese a ampla gama de tarefas identificadas na organização social do tráfico de drogas pelo que se investigou na pesquisa de campo descrita adiante a grande maioria dos presos atualmente por este delito está no nível inferior da hierarquia e não tem ligação direta com o que se denomina crime organizado128 A conclusão a que chegou o Delegado Orlando Zaccone com sua experiência de policial civil no Rio de Janeiro é a de que os criminosos selecionados pelo sistema ou seja os que são presos por tráfico são todos homens e mulheres extremamente pobres com baixa escolaridade e na grande maioria dos casos detidos com drogas sem portar nenhuma arma confirmando a afirmação de Mingardi de que os presos que superlotam as penitenciárias não possuem apoio de organizações criminosas129 Nesse sentido nessa investigação teórica130 uma das primeiras constatações a que se chegou com base nas obras consultadas é a característica de serem absolutamente descartáveis os envolvidos nos níveis hierárquicos inferiores ou seja os pequenos e microtraficantes que são facilmente substituíveis em caso de morte ou prisão e em nada intereferem na estrutura final da organização Estes são como danos colaterais Identificouse que o comércio de drogas ilícitas tem um papel importante como alternativa econômica para os habitantes das favelas embora não se possa generalizar pois a grande maioria de seus moradores não se envolve com tal atividade Conforme afirma Michel Misse o tráfico de drogas nas áreas pobres do Rio de Janeiro é fundamentalmente varejista sendo a cocaína a substância mais lucrativa131 128 A concepção de crime organizado vem sendo amplamente utilizada pela mídia para justificar a necessidade de maior punição e repressão às atividades ilícitas Ocorre que a introjeção do discurso sobre crime organizado no Terceiro Mundo produziu a necessidade de descobrir seu objeto real em completa inversão do método de investigação científica o processo de conhecimento em vez de avançar na percepção do problema para sua definição retrocede da definição do problema para sua percepção Cf SANTOS Juarez Cirino dos Crime Organizado Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo v 11 n 42 janmar 2003 p 214224 Em vez de identificar um fenômeno definilo para depois só então submetêlo a categorias do direito penal partese de uma forma caricaturada de percepção da realidade para aumentar as conseqüências penais Entendese como Zaffaroni ser o crime organizado uma categoria frustrada ou um rótulo sem utilidade científica carente de conteúdo jurídicopenal ou criminológico razão pela qual se considera a definição de bando ou quadrilha já prevista em todos os Códigos Penais como suficiente para se lidar com o fenômeno em um modelo garantista ZAFFARONI Eugênio Raúl Crime organizado uma categorização frustrada Discursos Sediciosos Rio de Janeiro v 1 n1 p 4950 1996 129 ZACCONE Orlando Acionistas do nada quem são os traficantes de drogas Rio de Janeiro Revan 2007 p 1112 130 Deve ser esclarecido que as conclusões desse trabalho se baseiam exclusivamente em estudos de campo realizados por cientistas sociais não tendo havido atividade de observação ou investigação direta pelos pesquisadores que se basearam em dados coletados e analisados pelos autores indicados na bibliografia 131 MISSE Michel As ligações perigosas Mercado informal ilegal narcotráfico e violência no Rio 1997 In Crime e Violência no Brasil Contemporâneo Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 185 86 Na atividade altamente rentável do tráfico no atacado empresários do crime comandam o investimento a produção a comercialização e a lavagem de dinheiro mas estes não estão no morro No varejo pequenos traficantes que costumam ser os únicos presos e identificados publicamente realizam bons lucros podendo o dono da boca quintuplicar o que pagou pela mercadoria seguido pelo gerente e o vapor que também recebem percentuais do movimento Aviões e olheiros não têm ganho certo podendo alguns receber bem mais do que operários da construção civil por exemplo Porém se trata de atividade de alto risco de prisão pois estes não conseguem corromper os policiais como aqueles que estão nos extratos mais altos da hierarquia Assim esses seres absolutamente descartáveis que são os pequenos e microtraficantes representam os elos mais fracos da estrutura do comércio de drogas ilícitas e sofrem toda a intensidade da repressão como se pode observar na análise das sentenças judiciais coletadas no Rio e em Brasília Para melhor compreender como se dá essa situação passarseá a tratar da questão da seletividade do sistema penal 253 A seletividade da atuação da justiça penal Ao abordar o tema drogas Álvaro Pires analisa que nesse tipo de delito não há um desvio conflitual entre um ato e uma vítima sendo a ação próativa das autoridades flagrantes e incursões policiais que produzem uma série de efeitos perversos no próprio funcionamento do sistema jurídico como o problema da corrupção que constitui a forma de intervenção da polícia no limite da legalidade132 Diante da clara incapacidade de impedir a venda ou o consumo a polícia atua apenas eventualmente quando interessa e da maneira que interessa Ainda que a agência policial fosse eficaz bem aparelhada e incorruptível o que não ocorre em nenhum lugar não seria capaz de impedir que a indústria da droga ilícita mantivesse suas atividades em funcionamento nem muito menos o sistema penitenciário teria condições de absorver todos os comerciantes de drogas Frente à grande rentabilidade do mercado ilícito e das dificuldades de repressão uma parte considerável dos policiais mal pagos e menos armados do que os 132 PIRES Álvaro La politique législative et les crimes à double face élements pour une théorie pluridimensionnelle de la loi criminelle Rapport dexpert à lintention du Comité Special du Sénat du Canada sur les drogues illicites 2002 p 6465 87 traficantes vai acabar se associando ao tráfico e passar a usufruir de parte dos altos lucros gerados pelo mercado ilícito Não se trata de mera imoralidade pois muitas vezes isso se dá por questões mesmo de sobrevivência diante do poderio bélico econômico e político dos traficantes Na análise da relação da droga com a polícia Luiz Eduardo Soares afirma que as polícias sabem quem trafica onde e como e já prenderam grande parte dos traficantes porém no Rio de Janeiro ao contrário das grandes capitais do mundo os traficantes não são contidos nem obrigados a refluir para a clandestinidade devido aos acordos celebrados entre eles e a polícia que garantem a liberdade daqueles em troca de aceitação de vantagem ilícita133 Além disso mesmo sem se considerar a corrupção direta a polícia é quem filtra os casos que chegam ao conhecimento dos juízes e consequentemente aqueles que vão ser enviados às prisões Nem sempre fica claro para os operadores da justiça criminal ou estes preferem ignorar que os juízes só julgam os raros casos que chegam até a justiça após a amostragem prévia feita pela polícia razão pela qual o sistema penal seletivo em todas as esferas se torna ainda mais seletivo no caso do tráfico Nesse sentido confirma Lemgruber que a primeira tipificação do fato delituoso feita pela polícia influencia decisivamente o curso do processo determinando desde a escolha entre registrar ou não a ocorrência indiciar ou não o suspeito até a forma de conduzir o interrogatório e montar os autos que serão enviados ao Promotor134 À mesma conclusão chegou Alba Zaluar ao analisar a relação entre droga e corrupção Devido às nossas tradições inquisitoriais a criminalização de certas substâncias como a maconha e a cocaína conferiu à polícia um enorme poder São os policiais que decidem quem irá ou não irá ser processado por mero uso ou por tráfico porque são eles que apresentam as provas e iniciam o processo135 Destaquese que mesmo nos países centrais conforme estudos trazidos por Poret geralmente é mais fácil para os agentes da lei capturarem os revendedores das 133 SOARES Luiz Eduardo Meu casaco de general 500 dias no front da Segurança Pública do Rio de Janeiro São Paulo Cia das Letras 2000 p 275276 134 O des controle da polícia no Brasil LEMGRUBER Julita et al Org Controle externo da polícia o caso brasileiro In CONFERÊNCIA INTERNACIONAL SOBRE O CONTROLE EXTERNO DA POLÍCIA1 2002 Rio de Janeiro Anais Rio de Janeiro Centro de Estudos de Segurança e Cidadania 2002 p 7 135 ZALUAR Alba Integração perversa pobreza e tráfico de drogas Rio de Janeiro FGV 2004 p 33 88 ruas street dealers que são os varejistas mais numerosos e fáceis de serem alcançados do que os traficantes atacadistas136 segundo o quadro abaixo que sintetiza as caracterizações da autora destes dois níveis das transações do mercado de drogas Tabela 3 Caracterização dos dois níveis das transações do mercado de drogas VARIÁVEIS TRAFICANTE VAREJISTA CUSTO DA SANÇÃO137 ALTO BAIXO LUCRATIVIDADE POR UNIDADE BAIXA ALTA QUANTIDADE NEGOCIADA ALTA BAIXA RISCO DE PRISÃO BAIXO ALTO Fonte PORET 2003138 Enquanto os juízes imaginam que têm um grande poder ao julgar e aplicar a pena percebese que na verdade o poder está com o policial que efetua a prisão que é o responsável pelo primeiro julgamento realizado de acordo com as possibilidades de efetuar a prisão e eventualmente de com a situação financeira do suspeito Uma vez apresentado em juízo um preso em flagrante por tráfico o magistrado não terá condições de perceber como ocorreu de fato sua prisão pois ele depende exclusivamente da palavra do policial que normalmente é a única testemunha arrolada pelo Ministério Público Conforme relatam os autores já citados e confirmado na análise de sentenças os policiais são os responsáveis pela montagem das provas a serem apresentadas nos processos e quase nunca são questionados em juízo Tal situação pode ser comprovada quando os juízes de forma quase idêntica citam julgados para fundamentar a sentença no sentido de prevalecer a palavra do policial para embasar a condenação do acusado O baixo número de absolvições em primeira instância conforme será demonstrado mais adiante também comprova essa tese Sob esse aspecto o formato da lei penal parece contribuir para tal ocorrência quando estabelece tipos abertos e penas desproporcionais pois concede amplos poderes 136 PORET Sylvaine Paradoxical effects of law enforcement policies p 482 137 O custo da sanção se refere à pena do negociante custo que tende a ser proporcional à quantidade negociada A lucratividade geralmente é maior para aquele que vende diretamente ao consumidor Traficantes vendem maiores quantidades em intervalos de tempo maiores varejistas negociam pequenas quantidades em 10 a 12 transações por dia Dado este maior número de transações do varejista seu risco de prisão tende a ser maior 138 PORET Sylvaine op cit 89 ao policial tanto para optar entre a tipificação do uso e do tráfico como ao não diferenciar entre as diversas categorias de comerciantes de drogas O resultado dessa equação é que o Poder Judiciário além de aplicar uma lei extremamente punitiva e desproporcional tem a sua atuação limitada pela corrupção que filtra os casos que chegam ao seu conhecimento sendo este um ciclo vicioso que muito tem contribuído para a superlotação das prisões com pequenos traficantes pobres e para a absoluta impunidade dos grandes Outra relevante questão observada na leitura das sentenças se comparadas com a realidade social descrita acima é a questão da quantidade de droga apreendida Além de não haver coerência ou proporcionalidade entre a pena aplicada e a atuação do agente na estrutura deste comércio ilícito a quantidade e o tipo de droga quase nunca são levados em consideração Quando isso ocorre serve apenas para aumentar a pena aplicada de forma desproporcional A indeterminação da lei e a desproporcionalidade das penas fazem com que os juízes e dos demais operadores jurídicos fiquem reféns das provas apresentadas pela polícia sendo a pena de prisão e a prisão provisória aplicadas de forma automática uma vez que a lei veda a liberdade provisória e as penas alternativas em interpretação literal de duvidosa constitucionalidade o que reforça a exclusão social e a violação aos direitos humanos especialmente dos pequenos traficantes O que se percebe é que ao contrário do atual modelo legal de controle penal que se mostra estático e uniforme o comércio de drogas é adaptado à economia e à diversidade locais No entanto no campo jurídico a estratégia tem sido a seguinte os tipos penais são genéricos e não diferenciam a posição ocupada pelo agente na rede do tráfico sendo a escala penal altíssima e amplíssima139 ausência de proporcionalidade das penas e banalização da pena de prisão Além disso qualquer tipo de associação para comércio de drogas é equiparado ao indefinido conceito de crime organizado de forma a ampliar ainda mais a atuação repressiva Com isso se conclui estar o campo jurídico alienado da realidade do fenômeno do comércio de drogas ilícitas Por serem as penas desproporcionais as penitenciárias estão cheias ao mesmo tempo em que o comércio a produção e a demanda por drogas aumentam seus lucros servindo a política de drogas apenas como um meio puramente 139 Conforme se analisará mais adiante a nova Lei de Drogas procurou moderar essa característica identificada ainda que de forma tímida 90 simbólico de proteção à saúde pública mantendo na prática a tradição brasileira de repressão e controle social punitivo dos mais pobres e excluídos 91 III RESULTADOS DA PESQUISA DE CAMPO 31 Recorte do corpus da pesquisa de campo Considerando o consórcio formado por dois grupos de pesquisa em cidades diferentes o recorte espacial incidiu em sentenças e acórdãos dos juízes e tribunais da capital do Rio de Janeiro e da cidade de BrasíliaDF locais em que cada grupo tinha acesso à documentação O critério todavia atendeu também outras perspectivas De um lado proporcionou o exercício da comparação De outro a coleta de dados nos tribunais federais e nacionais ampliou a representatividade dos resultados O Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF1 com sede em Brasília julga em segundo grau os casos de competência federal140 provenientes dos estados do Acre Amazonas Bahia Distrito Federal Goiás Maranhão Mato Grosso Minas Gerais Pará Rondônia Roraima e Tocantins O Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF2 com sede na cidade do Rio de Janeiro julga os casos provenientes dos estados do Espírito Santo e Rio de Janeiro O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJRJ julga em segundo grau os casos de competência estadual ocorridos no estado do Rio de Janeiro Por sua vez o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJDF julga em segundo grau os casos de competência estadual ocorridos no Distrito Federal Inicialmente se pensou em coletar dados também na cidade de São PauloSP pela relevância políticoeconômica desta no Brasil e pelo fato do estado de São Paulo ter a maior concentração carcerária em nosso País Contudo a ampliação não pôde ser viabilizada A pesquisa incidiu sobre a aplicação do art 33 da Lei n 1134306 O recorte temporal foi fixado entre 7 de outubro de 2006 e 31 de maio de 2008 ou seja desde o momento da entrada em vigor dessa Lei até a data imediatamente anterior ao início da coleta Desse modo abrange fatos que ocorreram na vigência da lei e aos quais foi aplicado o art 33 bem como aqueles que ocorreram anteriormente à entrada em vigor da nova lei desde que tenha ocorrido a aplicação retroativa da referida legislação 140 A competência da Justiça Estadual é a regra A competência da Justiça Federal está estabelecida no art 109 da CF de 1988 92 A pesquisa de campo foi iniciada em junho de 2008 pelos duas equipes formadas com docentes e discentes de pósgraduação e graduação A equipe da UnB ficou responsável pela coleta de dados nas sentenças de primeira instância da Justiça do Distrito Federal e Federal de Brasília e nos acórdãos do Supremo Tribunal Federal STF do Superior Tribunal de Justiça STJ do TJDF e do TRF1 A equipe da UFRJ ficou com o encargo de coletar dados nas sentenças das Varas Criminais da cidade do Rio de Janeiro e das Varas Federais Criminais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro bem como nos acórdãos do TJRJ e do TRF2 Para tanto foi elaborada a primeira versão de formulários em duas modalidades uma destinada aos acórdãos e outra para as sentenças monocráticas de acordo com as especificidades de cada instância judicial visando padronizar a coleta dos dados com o objetivo de mapear a jurisprudência e compreender a aplicação da nova Lei de Drogas Essa primeira versão foi testada pelos pesquisadores nas sentenças e acórdãos ocasião em que se verificou a necessidade de um terceiro formulário específico para acórdãos em habeas corpus A versão final dos formulários aprovada pelas coordenadoras segue no Anexo A análise dos acórdãos todos disponíveis em arquivo eletrônico nas páginas virtuais dos tribunais consistiu em leitura de seu inteiro teor ementa relatório e voto seguida de preenchimento de formulário específico Em nenhum caso houve consulta a autos de processos Todas as informações constantes dos formulários foram exclusivamente extraídas do texto dos acórdãos restando em branco os campos cujas informações não foram veiculadas A elaboração do formulário teve como diretriz o objetivo de extração do máximo de informações constantes dos acórdãos por meio das quais se pudesse realizar o cruzamento de dados a valoração de estatísticas e consequentemente à luz do referencial teórico e dos propósitos da pesquisa uma análise qualitativa nos seguintes termos a Dados gerais do processo classe do processo número do processo órgão coator em caso de habeas corpus ou tribunal de origem nos demais casos data do julgamento órgão julgador relator b Dados gerais do réu primeiro nome quantidade de acusados sexo modalidade do defensor defensor público advogado particular dentre outros situação processual do réu preso em flagrante liberdade provisória com fiança liberdade provisória sem fiança decretada a prisão no curso do processo decretada a prisão na sentença liberdade provisória na sentença 93 foragido antecedentes do acusado primário primário e de bons antecedentes reincidente maus antecedentes c Dados gerais do caso lei vigente à época do fato criminoso tipo de droga apreendida quantidade apreendida fase da ação penal inquérito recebimento da denúncia pelo Juízo de primeiro grau sentença proferida pelo juízo de primeiro grau acórdão lavrado em segundo grau tipificação da conduta criminosa existência de concurso material causa de aumento de pena causa de redução de pena razão para a denegação da redução de pena quantidade da pena de prisão estabelecida pela sentença do Juízo de primeiro grau ou pelo acórdão do Tribunal de origem a depender da fase em que se encontra ação penal tipo de pena aplicada quantidade de diasmulta valor do diamulta regime inicial da pena substituição da pena condições do sursis d Dados do acórdão pedido resultado do julgamento natureza da decisão unânime por maioria e observações gerais Os formulários foram preenchidos por acusado para que a individualização da pena pudesse ser objeto de análise Após preenchimento do formulário em papel as informações foram repassadas a um formulário eletrônico preenchido em Banco de Dados do software Microsoft Access 2007 para fins de cruzamentos estatísticos A elaboração dos formulários sua versão eletrônica armazenamento e limpeza cruzamento de dados e análise quantitativa dos dados contou com a assessoria do estatístico René Raupp Algumas sentenças e especialmente os acórdãos do STF e do STJ foram objeto de análise qualitativa com o objetivo de aprofundar a compreensão de como se dá o convencimento e a argumentação do magistrado sentenciante Houve dificuldades no acesso às sentenças tanto no Rio de Janeiro como em Brasília principalmente nessa última onde o contato com o Corregedor não resultou na superação de obstáculo intransponível colocado pelo Juiz da 3ª Vara Criminal de Entorpecentes e Contravenções Penais A coleta no Rio de Janeiro se fez a partir dos livros de sentença e dos autos judiciais Em Brasília foi feita em livros de sentença e no sítio eletrônico do TJDF Neste a partir de lista com os números dos processos relativos à Lei n 1134306 obtidos previamente nos cartórios 94 311 Coleta de sentenças e acórdãos no Rio de Janeiro O procedimento de coleta foi iniciado pelos acórdãos tendo em vista a facilidade de acesso pela internet ao contrário das sentenças de primeira instância que demandaram idas ao foro e obtenção de cópias dos documentos oficiais e que foram objeto da segunda fase da pesquisa 3112 Acórdãos do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro Para a coleta dos julgados realizada no sítio httpwwwtjrjgovbr foi utilizado o argumento tráfico de drogas tendo sido coletados 66 acórdãos referentes a apelações criminais pelo crime do art 33 da Lei n 1134306 de acordo com o recorte da pesquisa Foram excluídos os habeas corpus e os agravos em execução penal pois seus dados fugiam ao objeto da pesquisa 3113 Sentenças das varas criminais da primeira instância do TJRJ Após a autorização do Presidente do TJRJ que encaminhou ofício a todos os juízes criminais do foro da capital foi possível o acesso às decisões de primeira instância As sentenças foram fotografadas por câmeras digitais eou copiadas por scanner manual Na falta de informações foi buscado o sistema de acompanhamento processual do sítio eletrônico do TJRJ Foram coletadas 298 sentenças dentro do recorte 3114 Acórdãos do Tribunal Regional Federal da 2ª Região Para a coleta dos julgados realizada no sítio httpwwwtrf2govbr foi utilizado o argumento tráfico de drogas tendo sido coletados 11 acórdãos 3115 Sentenças da justiça federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro Foi enviado email aos 8 juízes criminais federais solicitando o envio por meio eletrônico das sentenças proferidas dentro do recorte da investigação Tendo em vista que nem todos os juízes enviaram as sentenças foi encaminhado ofício por escrito 95 aos magistrados para que autorizassem o acesso ao livro de sentenças Obtevese então as sentenças de todas as varas no total de 93 312 Coleta das sentenças e acórdãos em BrasíliaDF 3121 Sentenças das varas criminais da primeira instância do DF No Distrito Federal há quatro Varas Criminais especializadas com competência para processar e julgar os crimes de tráfico A coleta incidiu nas 1ª 2ª e 4ª Varas Criminais de Entorpecentes e Contravenções Penais porque o Juiz Titular da 3ª Vara negou acesso ao Livro de Sentenças e à lista de processos mediante os quais poderse ia ter acesso às sentenças no sítio eletrônico alegando sigilo de justiça Tendo sido obtida uma lista parcial de números de processos pelo Ministério Público do Distrito Federal verificouse que o referido juiz só publica a parte dispositiva O total coletado no DF é de 334 sentenças 3122 Acórdãos do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Foram ao todo 122 acórdãos pesquisados no sítio eletrônico httpwwwtjdftjusbr sob o argumento tráfico de drogas 3123 Sentenças da Justiça Federal de primeira instância e acórdãos do Tribunal Regional Federal da 1ª Região A coleta das sentenças só foi viabilizada após ofício ao Corregedor do TRF1 que nada opôs ao fornecimento delas pelos próprios titulares das Varas Foram identificadas 5 sentenças e 28 acórdãos 313 Acórdãos do Supremo Tribunal Federal A pesquisa documental no âmbito do STF selecionou as decisões que aplicaram algum aspecto da nova Lei de Drogas relativamente ao crime de tráfico art 33 Mediante busca na página virtual httpwwwstfjusbr no campo de pesquisa livre de jurisprudência sob o argumento 011343 MESMO ART ADJ 00033 MESMO LEI REF DTPB 20061007 E DTPB 20080531 foram coletados 34 acórdãos Desse primeiro grupo foram excluídas as decisões proferidas em julgamentos 96 de pedidos de extradição por versarem sobre fatos criminosos não ocorridos no Brasil Por fim restaram 14 acórdãos 314 Acórdãos do Superior Tribunal de Justiça Mediante busca na página virtual httpwwwstjgovbr no campo de pesquisa livre de jurisprudência sob o argumento 011343 MESMO ART ADJ 00033 MESMO LEI REF DTPB 20061007 E DTPB 20080531 foram identificados 106 acórdãos dentre habeas corpus recursos ordinários em habeas corpus conflitos de competência recursos especiais embargos de declaração e agravos regimentais Esse argumento de pesquisa foi obtido após inúmeros testes realizados por meio das ferramentas oferecidas pela página virtual do órgão na tentativa de alcance da totalidade dos julgados que coadunassem com os interesses da pesquisa Desse primeiro grupo foram excluídas as decisões proferidas em julgamentos de embargos de declaração por possuírem como objeto acórdãos já analisados Evitou se assim duplicidade de análises e comprometimento dos registros estatísticos Também foram excluídos os conflitos de competência cujo objeto restringese a questões processuais por meio das quais não se realiza uma efetiva e direta discussão dos aspectos de mérito pertinentes à pesquisa Por fim restaram 103 acórdãos 32 Análise dos acórdãos do STF A pequena quantidade de acórdãos coletados não permitiu o aprofundamento da análise qualitativa Não obstante foi possível identificar diversos pontos de convergência com os resultados obtidos na análise dos acórdãos do STJ Certamente a posição de ambos os tribunais no topo da hierarquia do Poder Judiciário e todas as decorrências processuais e materiais dessa circunstância são fundamentos das semelhanças detectadas Ressaltam os seguintes aspectos i Preponderância quantitativa de habeas corpus coletados a complexidade da persecução penal em primeiro e segundo graus tornou insuficiente o lapso temporal que a pesquisa compreendeu para que ações penais iniciadas sob a égide do novo 97 diploma legal e consequentemente abrangendo a aplicação da nova norma alcançassem o STF mediante recurso extraordinário a principal vocação recursal desse órgão Certamente caso a pesquisa abrangesse um lapso temporal maior a parcela de acórdãos de julgamentos de recursos extraordinários seria mais significativa ii Atuação pontual do STF como agência de controle penal a perspectiva mais restrita do conhecimento da ação de habeas corpus implicou a impugnação perante o STF de aspectos específicos da persecução penal geralmente relativos ao tratamento dispensando ao sujeito criminalizado tais como a concessão de liberdade provisória a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena do artigo 33 4º e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos iii Preponderância de acórdãos não concessivos ou não conhecedores do pedido assim como detectado na análise realizada sobre os julgamentos do STJ constatouse a preponderância de não interferência direta do STF sobre os casos que o alcançaram porquanto o índice de indeferimento ou de não conhecimento ultrapassa mais da metade dos casos Entre 12 pedidos de concessão de liberdade provisória apenas um recebeu a interferência positiva do STF Nesse sentido aplicamse à presente situação as mesmas conclusões apresentadas quanto ao STJ tratamento jurídico bastante gravoso ao criminalizado por tráfico de drogas preponderância do direito penal cautelar e violação reiterada de garantias fundamentais especialmente à presunção de inocência 33 Análise dos acórdãos do STJ Nos termos do Regimento Interno do STJ funcionam diversos órgãos colegiados no âmbito de sua competência quais sejam o Plenário a Corte Especial as Seções e as Turmas Especializadas São três as Seções existentes no Tribunal cada uma delas compreendendo duas Turmas especializadas A Primeira e a Segunda Turmas compõem a Primeira Seção a Terceira e a Quarta Turmas a Segunda Seção e a Quinta e a Sexta Turmas a Terceira Seção Cada Turma é composta por cinco magistrados Consoante o art 9 a competência das Seções e das respectivas Turmas é fixada de acordo com a natureza da relação jurídica litigiosa constante da ação judicial 98 À Terceira Seção e consequentemente às Quinta e Sexta Turmas cabe processar e julgar os feitos relativos à matéria penal A Corte Especial tem competência em matéria penal em casos específicos Nenhum acórdão proferido por ela foi identificado para os fins da pesquisa De plano o aspecto mais notável do grupo de acórdãos analisados consistiu na preponderância quantitativa de habeas corpus sobre as demais espécies que figuram no elenco de competência do STJ De um universo de 103 ações 98 consistiram em habeas corpus e apenas três em recurso especial Tabela 4 Classe dos processos Classe do processo Frequência Percentual Habeas Corpus 98 9514 Recurso Especial 03 291 Recurso Ordinário em Habeas Corpus 01 097 Agravo Regimental 01 097 103 100 Essa configuração justificase pela posição que o STJ ocupa no sistema judiciário brasileiro e pelas circunstâncias concretas e contextuais da pesquisa realizada Para que um processo alcance o STJ mediante sua competência recursal é imprescindível a passagem por etapas anteriores mais complexas o que inclui a prévia análise da causa pelas instâncias ordinárias Nesse sentido a complexidade da persecução penal em primeiro e segundo graus tornou insuficiente o lapso temporal que a pesquisa compreendeu para que ações penais iniciadas sob a égide do novo diploma legal alcançassem o STJ mediante recurso especial a sua principal vocação recursal Certamente caso a pesquisa abrangesse um lapso temporal maior a parcela de acórdãos de julgamentos de recursos especiais seria mais significativa 99 Assim prevaleceu quantitativamente o acionamento da competência originária do STJ no âmbito da qual se inclui o habeas corpus impetrado contra atos de Tribunais sujeitos a sua jurisdição nos termos do art 105 I c da CF Tratase de ação de rito especial mais célere e simplificada do que as ações de rito ordinário e sumário especialmente por não admitir dilação probatória e balizarse em prova préconstituída Além disso em geral goza de preferência cronológica de julgamento por tratar de liberdade de locomoção do indivíduo Ademais não obstante as restrições processuais que sofre o habeas corpus o espectro de seu cabimento é amplo por ser manejável em face de qualquer ato que submeta o indivíduo a coação ilegal restritiva de sua liberdade de locomoção Da facilidade e da generalidade de impetração relativamente às demais ações de natureza penal decorre mais um motivo justificador de sua preponderância quantitativa No entanto embora consistam em processos de competência originária do STJ os habeas corpus coletados na pesquisa referemse a ações penais em trâmite nas instâncias ordinárias por se encaixarem em sua totalidade na hipótese de impetração contra acórdãos lavrados por Tribunal sujeito à jurisdição dessa Corte superior Dividemse entre habeas corpus substitutivos de recurso ordinário e habeas corpus impetrados contra acórdãos condenatórios dos juízos de segundo grau A análise da origem das ações penais a que se referiam os processos coletados evidencia que no período compreendido alcançaram o STJ majoritariamente casos em trâmite perante a Justiça Estadual em especial oriundos dos estados de São Paulo Mato Grosso do Sul e Rio de Janeiro Quanto aos processos em trâmite perante a Justiça Federal não se detectaram processos cuja ação penal respectiva tramitou perante os Tribunais Regionais Federais da 2ª Rio de Janeiro e Espírito Santo e da 5ª Região Sergipe Alagoas Paraíba Pernambuco Rio Grande do Norte e Ceará 100 Tabela 5 Distribuição dos processos pelo Tribunal de origem da ação penal Tribunal de Origem Frequência Percentual TJSP 35 3398 TJMS 15 1456 TJRJ 10 970 TJGO 07 679 TJDFT 05 485 TJMG 05 485 TJPR 04 388 TRF3 04 388 TJMT 03 291 TJRS 03 291 TJPE 02 194 TJRO 02 194 TRF1 02 194 TRF4 02 194 TJAC 01 097 TJPI 01 097 TJRN 01 097 TJSC 01 097 Total 103 10000 101 Verificase assim a concentração da análise do STJ sobre casos oriundos de estados do eixo CentroSul sendo ínfima a presença no período selecionado de casos oriundos de estados das regiões Norte e Nordeste Tabela 6 Distribuição dos processos pela região geográfica de origem da ação penal Região Frequência Percentual Sudeste 54 5242 Centrooeste 32 3106 Sul 10 970 Nordeste 04 388 Norte 03 291 103 10000 No entanto seria uma indevida simplificação justificar essa configuração sob o argumento de que o tráfico de drogas é mais recorrente nas regiões do Sudeste e do CentroOeste O binômio criminalidade real x criminalidade aparente expressa nas estatísticas oficiais afasta esse argumento pois não há possibilidade de aferir quantitativamente a efetiva criminalidade nas regiões pesquisadas Por outro lado também não se pode justificar tais dados unicamente sob o argumento de que a criminalidade aparente das regiões geográficas do Sudeste e do CentroOeste é superior às taxas registradas nas demais regiões o que gera mais demandas judiciais e consequentemente maior número de processos que alcançam as instâncias superiores Na verdade não se pode estabelecer estreito vínculo entre as duas variantes De fato as taxas oficiais de criminalidade demonstram que mais fatos criminosos ocorridos nessas regiões são capturados pelo funil de criminalização o que provavelmente implica maior representatividade nos processos que alcançam o STJ No entanto o ponto nodal ultrapassa esse aspecto e consiste na aferição de outras variantes que impulsionam determinados casos judiciais a alcançarem o STJ Vários fatores 102 podem ser acrescentados tais como a proximidade entre os tribunais de maior representatividade e a Corte Superior o que facilita a demanda da ação judicial a cultura de impugnação a decisões judiciais que pode estar mais incorporada em determinados estados do que em outros as posições jurisprudenciais dominantes assumidas pelos magistrados nos respectivos estados relativamente à aplicação da lei penal dos benefícios e das garantias dos réus ensejando provimentos judiciais em confronto com os entendimentos majoritários do STJ ou com o próprio ordenamento o que estimula a demanda nas instâncias superiores entre outros Enfim não se pode restringir a sob um único prisma A representatividade das regiões geográficas é justificada por uma série de fatores dentre os quais não se pode apontar um ou outro que seja principal ou mais significativo A teor dos dados obtidos o que se permite realizar é a sugestão de possíveis fatores que se alternariam para indicar a configuração alcançada pelas tabelas anteriores não se evidenciando entretanto nenhuma conclusão definitiva sobre eles por insuficiência de informações e ausência de um estudo específico e apurado sobre esse ponto Em um segundo momento procurouse verificar as características dos indivíduos criminalizados A distribuição dos processos quanto ao sexo do acusado da persecução penal apontou a preponderância de réus do sexo masculino No entanto não é desprezível a proporção de criminalizadas do sexo feminino nessa fase da criminalização secundária que atingiu pouco mais de 20 das ações Tabela 7 Distribuição dos processos relativamente ao sexo do acusado Sexo Frequência Percentual Masculino 82 7961 Feminino 21 2038 103 10000 A presença feminina cada vez mais significativa no processo de criminalização inclusive nesta etapa comprova as constatações de crescente 103 envolvimento de mulheres no fenômeno social do tráfico de drogas Com efeito são inúmeros os relatos que indicam a participação de mulheres como agentes do tráfico Os processos judiciais apenas refletem estatisticamente esses aspectos trazendo notícias de esposas de companheiras ou de familiares de integrantes de organizações que na maioria das vezes foram compelidas a participar desse fenômeno principalmente transportando drogas para o interior de estabelecimentos prisionais onde se encontram seus esposos companheiros e outros Quanto ao tipo de defensor mais da metade dos acusados apresentou advogado particular constituído regularmente nos autos Tal proporção sobressai ao número de criminalizados que se utilizam de defensores públicos que não obstante também é expressivo Nesse sentido é possível tecer conclusões acerca do perfil socioeconômico dessa parcela de acusados uma vez que a utilização dos serviços de Defensoria Pública é permitida essencialmente aos réus que não possuem condições econômicas de constituir advogado particular nos autos Tabela 8 Distribuição dos processos por tipo de defensor Defensor Frequência Percentual Advogado Particular 59 5728 Defensor Público 39 3786 Em causa própria habeas corpus 02 194 Outros 03 291 103 10000 Outrossim a expressividade de processos patrocinados pela Defensoria Pública revela o avanço dessa instituição galgando espaços nas instâncias finais da criminalização secundária Esse fenômeno é ainda mais visível quando se verifica que a maioria das ações penais coletadas tramitou perante Tribunais de Justiça estaduais Vide Tabela n 5 o que revela a atuação de Defensorias Públicas estaduais no âmbito do STJ 104 No entanto o cruzamento dos dados obtidos pelas Tabelas 5 Distribuição dos processos pelo Tribunal de origem da ação penal e 8 Distribuição dos processos por tipo de defensor sugere um outro motivo para justificar a parcela ínfima de ações coletadas cujo Tribunais de origem estejam sediados nas regiões Norte e Nordeste qual seja a atuação menos efetiva das Defensorias Públicas dos respectivos estados nas instâncias judiciárias superiores Tabela 9 Distribuição dos processos em que atuaram defensores públicos por Tribunal de Origem Tribunal de Origem Frequência de processos em que atuam Defensores Públicos Percentual TJSP 15 3846 TJMS 10 2564 TJDFT 04 1025 TJRJ 04 1025 TJMG 02 512 TJAC 01 256 TJRS 01 256 TRF3 01 256 TRF4 01 256 39 10000 A distribuição acima exposta indica uma maior representatividade e consequentemente uma maior atuação das Defensorias Públicas dos estados de São Paulo Mato Grosso do Sul e Rio de Janeiro bem como do Distrito Federal Dentre os estados das regiões Norte e Nordeste apenas o Acre encontrase representado Destarte ao mesmo tempo em que se verifica a maior atuação da Defensoria dos estados no STJ percebese que esse fenômeno não é nacionalmente uniforme 105 porquanto fortemente concentrado em determinados estados O desaparelhamento e a precariedade de estrutura da maioria das Defensorias Públicas certamente consistem nas principais causas dessa constatação A distribuição dos processos por tipo de defensor quando se verificam apenas os acusados de sexo masculino revela uma configuração semelhante à geral No entanto essa mesma constatação não se repete quanto aos acusados de sexo feminino em que as porcentagens se invertem e indicam que a maioria das criminalizadas são defendidas tecnicamente por defensores públicos Tabela 10 Distribuição dos processos em que figuram acusados do sexo masculino por tipo de defensor Defensor acusados do sexo do masculino Frequência Percentual Advogado Particular 52 6341 Defensor Público 28 3414 Em causa própria 02 243 82 10000 Tabela 11 Distribuição dos processos em que figuram acusados do sexo feminino por tipo de defensor Defensor acusados do sexo feminino Frequência Percentual Defensor Público 11 5238 Advogado Particular 07 3333 Outros 03 1428 21 10000 As Tabelas 8 e 10 indicam ainda o manejo de ações em causa própria 106 A análise da situação processual dos acusados no momento em que o STJ julga as ações pesquisadas evidencia que a quase totalidade deles parcela superior a 90 encontrase presa A origem de todas as persecuções penais foi o flagrante posteriormente convertido em uma das modalidades de prisão provisória Em menor proporção verificase réu que já esteja cumprindo definitivamente a pena privativa de liberdade após o trânsito em julgado da sentença condenatória A parcela restante pouco mais de 7 representa processos cujo acórdão não indica a situação processual do sujeito criminalizado Nesse sentido poderão estar abrangidos nessa pequena porcentagem tanto casos em que o acusado esteja em liberdade como casos em que esteja preso De qualquer forma essa circunstância de indefinição não altera a prevalência de acusados presos Tabela 12 Distribuição dos processos relativamente à situação processual do acusado Situação processual do acusado Frequência Percentual Preso em flagrante 95 9224 Decretada a prisão no curso do processo Decretada a prisão na sentença Sem informação 08 776 103 10000 107 Tabela 13 Distribuição dos processos relativamente à situação processual do acusado sexo masculino Situação processual do acusado sexo masculino Frequência Percentual Preso em flagrante 76 9269 Decretada a prisão no curso do processo Decretada a prisão na sentença Sem informação 06 731 82 10000 Tabela 14 Distribuição dos processos relativamente à situação processual da acusado sexo feminino Situação processual do acusado sexo feminino Frequência Percentual Decretada a prisão no curso do processo Decretada a prisão na sentença Preso em flagrante 19 9048 Sem informação 02 952 21 10000 108 A distribuição é justificada em grande parte pela vedação legal de liberdade provisória imposta pelo art 44 da Lei n 1134306141 relativamente aos criminalizados por tráfico A natureza e as circunstâncias desse crime tornam recorrente o início da persecução penal mediante prisão em flagrante do acusado quando surpreendido pelos órgãos policiais na prática de alguma das condutas descritas no art 33 Na maioria dos casos a prisão em flagrante é posteriormente convertida em outra modalidade de prisão provisória temporária ou preventiva de modo que os sucessivos pedidos de relaxamento de prisão ou de concessão de liberdade provisória são peremptoriamente negados sob o pretexto da vedação do art 44 Tratase de vedação geral abstrata e irrestrita que não coaduna com os princípios da individualização da pena e da motivação concreta e específica das decisões judiciais que impõem prisão provisória Na jurisprudência do STJ analisada esse dispositivo legal prevaleceu durante considerável tempo como justificativa de manutenção ou de decretação de prisão provisória dos criminalizados por crime de tráfico Em face dessa situação os juízes costumavam se eximir de análise mais aprofundada do caso vertente não verificando a efetiva satisfação de requisitos concretos extraídos das circunstâncias fáticas expostas nos autos aptos a balizar o decreto de prisão cautelar dos acusados O resultado retratado nas tabelas é mais uma comprovação empírica da persistência do direito penal cautelar no sistema judiciário brasileiro a que fazem referência Zaffaroni e outros teóricos A vedação legal de liberdade provisória aos criminalizados por tráfico de drogas é um elemento agravante desse contexto porquanto os mantém em custódia cautelar praticamente durante todo o processo penal Tratase de efetiva e indevida antecipação da pena privativa de liberdade em total arrepio à garantia de presunção de inocência dentre outras A característica mais destacada do poder punitivo latino americano atual em relação ao aprisionamento é que a grande maioria aproximadamente ¾ dos presos está submetida a medidas de contenção porque são processados não condenados Do ponto de vista formal tratase de inversão do sistema penal porém segundo a realidade percebida e descrita pela 141 Art 44 Lei n 1134306 Os crimes previstos nos arts 33 caput e 1o e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis graça indulto anistia e liberdade provisória vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos 109 criminologia tratase de um poder punitivo que há muitas décadas preferiu operar mediante a prisão preventiva ou por medida de contenção provisória transformada definitivamente em prática A medida cautelar é pena cautelar ou seja por precaução o poder punitivo é exercido condenandose materialmente todos os acusados a uma medida e revisandose com parcimônia essas condenações num processo que se arrasta anos a fio com o intuito de verificar se corresponde a uma pena formal Cabe precisar que existe uma notória resistência dos tribunais em absolver pessoas que permaneceram em prisão preventiva 142 Essa situação evidencia inevitável manifestação da doutrina do direito penal do inimigo na política proibicionista de drogas A construção da figura do inimigo traficante de drogas implica a atuação das agências formais de criminalização focada em determinados estereótipos inclusive contra indivíduos meramente suspeitos sobre os quais não pende ainda sequer condenação definitiva Para essa doutrina aos inimigos do Estado não se aplicam as garantias constitucionais Outra característica analisada na pesquisa consistiu nos antecedentes do sujeito criminalizado por tráfico de drogas Tratase de elemento qualitativo essencial uma vez que influi em diversas etapas das criminalizações secundária e terciária dentre elas a dosimetria da pena circunstância judicial de antecedentes e de conduta social e agravante de reincidência arts 59 e 61 I Cód Penal a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade art 33 Cód Penal a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito art 44 CódPenal a progressão de regime entre outros Relativamente ao tráfico de drogas os antecedentes do acusado assumem posição especial pois constituem um dos elementos que autoriza a aplicação da causa de diminuição de pena instituída pelo 4 art 33 da Lei n 1134306 segundo o qual as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços vedada a conversão em penas restritivas de direitos desde que o agente seja primário de bons antecedentes não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa Esse dispositivo novidade apresentada pela Lei n 113432006 objetivou estabelecer uma diferenciação entre os traficantes de pequeno de médio e de grande 142 ZAFFARONI Eugenio Raúl O inimigo p 70 110 porte de forma que aos criminalizados primários ou ocupantes de posições inferiores na hierarquia do fenômeno social do tráfico de drogas fosse imposta pena privativa de liberdade de menor quantidade Parcela considerável dos acórdãos pesquisados não apresentou informações acerca dos antecedentes do acusado Da parcela em que foi possível obter essa informação detectouse que alcançam o STJ processos cujos sujeitos criminalizados são primários e de bons antecedentes sendo bastante pequena a parcela de sujeitos reincidentes ou de maus antecedentes Tabela 15 Distribuição dos processos relativamente aos antecedentes do acusado Antecedentes do acusado Frequência Percentual Primário e de bons antecedentes 69 6699 Maus antecedentes 12 1165 Reincidente 01 097 Sem informação 21 2038 103 10000 A proporção se mantém equivalente quando se individualizam os dados de acordo com o sexo do indivíduo criminalizado 111 Tabela 16 Distribuição dos processos relativamente aos antecedentes do acusado sexo masculino Antecedentes do acusado sexo masculino Frequência Percentual Primário e de bons antecedentes 54 6585 Maus antecedentes 11 1341 Reincidente 01 121 Sem informação 16 1951 82 10000 Tabela 17 Distribuição dos processos relativamente aos antecedentes da acusada sexo feminino Antecedentes do acusado sexo feminino Frequência Percentual Primário e de bons antecedentes 15 7142 Maus antecedentes 01 476 Reincidente Sem informação 5 2380 21 10000 Ao quesito presença de outros acusados verificouse a preponderância de ações penais em que figura apenas um acusado sem ocorrência de concurso de pessoas 112 Tabela 18 Distribuição dos processos por presença de outros acusados na ação penal principal Outros acusados Frequência Percentual Sim 18 1747 Não 64 6213 Sem informação 21 2038 103 10000 A partir desses dados apresentados é possível traçar o perfil médio dos sujeitos criminalizados protagonistas das ações que alcançaram o STJ ou nele se originam no período pesquisado réu cautelarmente preso do sexo masculino defendido por advogado particular primário e de bons antecedentes já condenado nas instâncias ordinárias e figurante em ação penal principal de origem de Tribunal de Justiça da região CentroSul Após a análise estatística do perfil médio dos sujeitos criminalizados protagonistas dos processos em trâmite no Superior Tribunal de Justiça no período pesquisado necessário se faz esmiuçar o perfil das ações penais principais a que se referem A distribuição dos processos coletados evidencia uma preponderância de ações originárias notadamente habeas corpus em detrimento de ações decorrentes da competência recursal do Superior Tribunal de Justiça recurso especial e recurso ordinário em habeas corpus Não obstante todos os casos selecionados decorrentes de competência originária desse Tribunal apresentam um conflito cuja origem situase em uma ação penal em trâmite nas instâncias ordinárias no bojo da qual se desenrola a persecução penal propriamente dita que desencadeará a condenação ou a absolvição do sujeito criminalizado O estudo do perfil dessas ações penais e do estado em que se encontram no momento em que ocorre o julgamento do STJ é essencial para se obter uma análise mais consistente É fundamental verificar as circunstâncias a que estão submetidos inclusive 113 a fase em que a ação penal principal se encontra os fatos criminosos a que ela se refere a existência de eventual condenação ainda que não definitiva dentre outros aspectos Nesse sentido devese ter em mente o contexto em que os processos coletados se inserem consistente em uma mera etapa do fenômeno da criminalização secundária que não se restringe nem se esgota no julgamento que o STJ profere mas que pode alterar substancialmente os rumos das persecução penal A análise das condutas sobre que versam os processos coletados evidencia a preponderância de crimes praticados sob a égide da Lei n 636876 revogada pela Lei n 1134306 Tabela 19 Lei sob cuja vigência ocorreu o fato supostamente criminoso Lei sob cuja vigência ocorreu o fato supostamente criminoso Frequência Percentual Lei n 636876 69 6699 Lei n 1134306 34 3300 103 10000 As causas selecionadas que se referem ao antigo tipo de tráfico de entorpecentes aplicam ou pretendem que seja aplicada algum dispositivo ou aspecto da nova legislação Tratase do atributo da retroatividade de que é dotada a lei penal nos casos em que a aplicação da lei mais nova ao fato criminoso pretérito implique benefício ao sujeito criminalizado Nesse ponto surgiu considerável controvérsia sobre o novo tipo penal de tráfico de drogas sobre a qual se debruçaram os tribunais nos primeiros anos de vigência da Lei n 1134306 porquanto relativamente a determinados aspectos a nova lei foi considerada mais benéfica ao réu e relativamente a outros foi considerada menos benéfica que a anterior 114 A tendência é que a configuração exposta na Tabela n 19 se altere gradativamente nos meses subseqüentes de forma que as ações que versem sobre fatos criminosos ocorridos sob a vigência da nova lei assumam maior porcentagem até que ocupem integralmente o rol A maioria das ações penais a que se referem os processos coletados apresenta decisão de mérito condenatória seja em sentença proferida por juízo de primeiro grau seja em acórdão lavrado pelo Tribunal de origem Tabela 20 Fase da ação penal principal Fase da ação penal principal Frequência Percentual Acórdão lavrado pelo Tribunal de Origem 63 6116 Denúncia recebida pelo Juízo de primeiro grau 16 1553 Sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau 13 1262 Inquérito 11 1067 103 10000 É possível estabelecer uma relação direta entre a fase da ação penal principal e o conteúdo da impugnação levada ao STJ de modo que em regra a primeira determina a segunda e ainda determina a natureza da ação ajuizada perante esse Tribunal Acórdãos condenatórios dos Tribunais de segundo grau de jurisdição desafiaram a competência recursal do STJ mediante recurso especial e a sua competência originária notadamente mediante habeas corpus originário Nos casos analisados o espectro amplo do recurso especial permitiu a discussão mais pormenorizada de aspectos do mérito do julgamento de segundo grau Por outro lado a perspectiva probatória restrita do conhecimento da ação de habeas corpus implicou a 115 impugnação perante o STJ de aspectos mais pontuais e específicos da decisão condenatória geralmente relativos ao tipo de pena aplicada à sua dosimetria ao regime inicial de seu cumprimento à possibilidade de sua substituição por outra pena legal à concessão de benefícios ou à aplicação retroativa de algum dispositivo dentre outros Nos demais casos quando a ação penal principal ainda se encontrava na fase de inquérito ou em trâmite perante o primeiro grau de jurisdição a competência recursal do STJ apenas foi acionada mediante recurso ordinário em habeas corpus a competência originária mediante habeas corpus substitutivo de recurso ordinário Em ambos os casos em que a impugnação se volta contra uma ilegalidade praticada em primeira instância o pedido da ação que alcança o STJ já foi previamente analisado e denegado pelo Tribunal de origem mediante apreciação de habeas corpus originário daquela instância Tratase de requisito de admissibilidade Sob pena de supressão de instância os pedidos não analisados pelos Tribunais de origem não podem ser conhecidos pelo STJ Quanto ao conteúdo nesse último caso verificouse a preponderância de impugnações a prisões cautelares de pedidos de concessão de liberdade provisória e mais raramente nulidades decorrentes de alegadas irregularidades na condução do inquérito e do rito da ação penal A distribuição dos processos coletados de acordo com lei de vigência do fato criminoso a que se referem evidencia que a quase integralidade das ações penais em cujos autos já foi lavrado acórdão condenatório versava sobre crimes praticados sob a Lei n 636876 Outra parcela bastante reduzida referiase a processos sentenciados com recurso de apelação pendente de apreciação pelo Tribunal de segundo grau 116 Tabela 21 Fase da ação penal principal relativamente aos processos que versam sobre fato criminoso ocorrido sob a vigência da Lei n 636876 Fase da ação penal principal processos cujo fato criminoso ocorreu sob a Lei n 636876 Frequência Percentual Acórdão lavrado pelo Tribunal de Origem 62 8985 Sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau 07 1014 Denúncia recebida pelo Juízo de primeiro grau Inquérito 69 10000 Em configuração diametralmente oposta as ações penais sobre condutas criminosas praticadas sob a Lei n 1134306 encontravamse em mais de 70 dos casos em trâmite no primeiro grau de jurisdição restando ausente inclusive sentença condenatória 117 Tabela 22 Fase da ação penal principal relativamente aos processos que versam sobre fato criminoso ocorrido sob a vigência da Lei n 1134306 Fase da ação penal principal processos cujo fato criminoso ocorreu sob a Lei n 1134306 Frequência Percentual Denúncia recebida pelo Juízo de primeiro grau 16 4705 Inquérito 11 3235 Sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau 06 1764 Acórdão lavrado pelo Tribunal de Origem 01 294 34 10000 A justificativa para esses quadros já foi ventilada anteriormente A complexidade processual da persecução penal nas instâncias ordinárias envolvendo seus ritos e prazos que se inicia pela instauração e instrução do inquérito perpassando pelo posterior oferecimento da denúncia apresentação de defesa instrução criminal apresentação das alegações finais proferimento de sentença interposição e processamento de eventuais recursos e a morosidade do judiciário brasileiro consistiram em elementos determinantes para que a presente pesquisa no interregno entre 71006 e 31508 não conseguisse captar número considerável de processos que versassem sobre fatos criminosos ocorridos na vigência da nova legislação Detectouse um número ínfimo de processos em que já houve decisão condenatória sob a égide da nova lei seja em primeiro seja em segundo grau o que justifica inclusive o alcance dos casos ao STJ majoritariamente mediante sua competência originária e não mediante sua competência recursal A análise da freqüência da tipificação das condutas dos fatos criminosos atribuída no auto de prisão em flagrante na denúncia na sentença ou no acórdão sucessivamente a depender da fase em que se encontra a ação penal analisada revelou uma gama de possibilidades de combinações entre as formas típicas dos arts 12 da Lei 118 n 636876 e 33 da Lei n 1134306 as causas de aumento e de diminuição de pena e os concursos com outros crimes Quanto aos fatos classificados pela lei antiga verificouse a preponderância de tipificações simples consistentes na mera alusão a um dos núcleos apresentados no caput do art 12 da Lei n 636876 Em proporções menores verificaramse tipificações que combinaram o referido dispositivo com uma das causas de aumento de pena dispostas no art 18 da mesma lei Além disso são recorrentes casos em que há concurso material do crime de tráfico de entorpecentes com o crime de associação para o tráfico art 14 e em menor número com crimes diversos 119 Tabela 23 Tipificação da conduta do acusado nos processos cujo fato criminoso ocorreu sob a vigência da Lei n 636876 atribuída no auto de prisão em flagrante na denúncia na sentença ou no acórdão a depender da fase em que se encontra a ação penal principal Tipificação da conduta do acusado Lei n 636876 Frequência Percentual Tráfico de entorpecentes art 12 caput Lei n 636876 45 6666 Tráfico de entorpecentes com causa de aumento de pena art 12 caput cc art 18 Lei n 636876 10 1449 Tráfico de entorpecentes em concurso material com associação para o tráfico art 12 caput cc art 14 ambos da Lei n 636876 na forma do art 69 CP 06 869 Tráfico de entorpecentes com causa de aumento de pena em concurso material com associação para o tráfico art 12 caput cc art 18 e art 14 todos da Lei n 636876 na forma do art 69 CP Tráfico de entorpecentes em concurso material com crime diverso art 12 caput Lei n 636876 cc art X na forma do art 69 CP 06 869 Tráfico de entorpecentes com causa de aumento de pena em concurso material com crime diverso art 12 caput cc art 18 ambos da Lei n 636876 e art X na forma do art 69 CP 01 144 69 10000 Procedendose igualmente quanto à Lei n 1134306 verificase uma variação maior entre as tipificações atribuídas prevalecendo embora em menor proporção a 120 classificação das condutas na forma simples do caput do art 33 sem quaisquer causas de aumento de pena ou em concurso material com crime diverso No entanto em maior proporção do que na tabela anterior são recorrentes as causas de aumento de pena dispostas no art 40 do novo diploma legal bem como concurso material com o crime de associação para o tráfico art 35 Tabela 24 Tipificação da conduta do acusado nos processos cujo fato criminoso ocorreu sob a vigência da Lei n 1134306 atribuída no auto de prisão em flagrante na denúncia na sentença ou no acórdão a depender da fase em que se encontra a ação penal principal Tipificação da conduta do acusado Lei n 1134306 Frequência Percentual Tráfico de drogas art 33 caput Lei n 1134306 13 3823 Tráfico de drogas com causa de aumento de pena art 33 caput cc art 40 Lei n 1134306 01 294 Tráfico de drogas em concurso material com associação para o tráfico art 33 caput cc art 35 Lei n 1134306 na forma do art 69 CP 05 1470 Tráfico de drogas em concurso material com associação para o tráfico e crime diverso art 33 caput cc art 35 Lei n 1134306 e art X na forma do art 69 CP 03 882 Tráfico de drogas com causa de aumento de pena em concurso material com associação para o tráfico art 33 caput cc art 40 e art 35 Lei n 1134306 na forma do art 69 CP 06 1764 Tráfico de drogas em concurso material com crime diverso art 33 caput Lei n 1134306 cc art X na forma do art 69 CP 03 882 Tráfico de drogas com causa de 121 aumento de pena em concurso material com crime diverso art 33 caput cc art 40 Lei n 1134306 e art X na forma do art 69 CP Tráfico de matériaprima insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas em concurso material com associação para o tráfico art 33 1 inc I cc art 35 Lei n 1134306 na forma do art 69 CP 02 588 Tráfico de matériaprima insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas com causa de aumento de pena em concurso material com associação para o tráfico e crime diverso art 33 1 inc I cc art 40 art 35 Lei n 1134306 e art X na forma do art 69 CP 01 294 34 10000 Nesse sentido em quase 70 de todos os casos levando em conta as duas leis não se verificou a ocorrência de concurso material entre o crime de tráfico e quaisquer outros Em menor proporção constatouse concurso entre os crimes de tráfico e de associação para o tráfico ou entre o crime de tráfico de drogas e crime diverso 122 Tabela 25 Ocorrência de concurso material na tipificação das condutas dos acusados Concurso Material Frequência Percentual Não configurado concurso material 70 6796 Concurso material com o crime de associação para o tráfico art 14 Lei n 636876 art 35 Lei n 1134306 19 1844 Concurso material com crime diverso 10 970 Concurso material com associação para o tráfico e com crime diverso 04 388 103 10000 O crime de associação para o tráfico art 35 Lei n 1134306 consiste em modalidade especial do crime de quadrilha ou bando art 288 Cód Penal Para a sua configuração exigese o conluio de dois agentes com o fim de praticar reiteradamente ou não os crimes de tráfico de drogas art 33 Lei n 1134306 ou de tráfico de maquinário art 34 Lei n 1134306 Tratase de crime autônomo e permanente que se consuma com a formação da societas criminis e se protrai no tempo enquanto permanecer o vínculo subjetivo143 Em regra o concurso material entre os crimes de tráfico e de associação para o tráfico configurase quando evidente que o criminalizado além de ter praticado uma das condutas descritas no art 33 integra organização criminosa com o específico fim de dar consecução a essa prática No elenco dos demais crimes que figuraram em concurso material com o crime de tráfico destacaramse os seguintes furto art 155 Cód Penal posse ou porte ilegal de arma art 16 Lei n 1082603 porte ilegal de arma de fogo de uso permitido art 143 GOMES opcit 2007 p 204 123 14 Lei n 1082603 corrupção ativa art 333 Cód Penal falsidade ideológica art 299 Cód Penal corrupção ou facilitação de corrupção de menores art 1 Lei n 225254 comércio ilegal de arma de fogo art 17 Lei n 1082603 resistência art 329 Cód Penaltráfico de maquinário art 34 Lei n 1134306 A análise da frequência de causas de aumento de pena evidenciou que aproximadamente 80 das condutas criminosas de tráfico de drogas não foi qualificada por nenhuma das causas de aumento de pena estabelecidas no art 40 da Lei n 1134306 Na parcela restante a representatividade maior foi da causa de aumento consistente na transnacionalidade do delito em pouco mais de 10 dos casos Tabela 26 Ocorrência de causa de aumento de pena Causa de aumento de pena Frequência Percentual Inocorrência de causa de aumento de pena 84 8155 Transnacionalidade do delito evidenciada pelas natureza e procedência do produto apreendido e pelas circunstâncias de fato 11 1067 Envolvimento ou objetivo de envolvimento de criança ou adolescente que tenha por qualquer motivo diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação 04 388 Crime praticado entre estados da Federação ou entre esses e o Distrito Federal 02 194 Infração cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento prisional 01 097 Crime praticado com violência grave ameaça 01 097 124 emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva Financiamento ou custeio da prática do crime pelo agente Prática de crime por agente público prevalecendose de sua função Prática de crime no desempenho de missão de educação poder familiar guarda ou vigilância 109 10000 O perfil de tipificação das condutas dos sujeitos criminalizados cujos casos alcançam o STJ desmistifica em grande parte o senso comum acerca do apenado por tráfico de drogas É recorrente a caracterização do traficante de drogas como um criminoso contumaz integrante de organização criminosa complexa e rigidamente hierarquizada voltada para a sua atividadefim específica qual seja o próprio tráfico de drogas ilícitas O estereótipo também inclui como característica básica o comportamento violento do agente e a prática frequente de outros delitos No entanto embora a análise dos casos que alcançam o STJ consista em uma visão compartimentada e restrita de todo o fenômeno social que constitui o tráfico de drogas é inevitável concluir em face das significativas estatísticas acima apontadas que esse estereótipo encontrase em parte equivocado A grande maioria dos casos coletados demonstra simples prática de uma das condutasnúcleos elencadas no tipo penal sem qualquer qualificação por causa de aumento de pena muito menos configuração de concurso material O estereótipo midiático do traficante de drogas figurachave da bandeira da guerra contra o tráfico é representado por minoria do universo de sujeitos criminalizados Como empiricamente demonstrado na maior parcela de 125 representatividade figuram réus primários sem registros de antecedentes criminais que não se encontram em affectio societatis com outros indivíduos para a prática específica do delito do art 33 inocorrente qualquer tipo de concurso material Em menos de 20 dos casos há concurso material entre os crimes de tráfico e de associação para o tráfico e em proporção menor concurso material com outros crimes Resta desmistificado portanto o atributo de conduta violenta voltada para a criminalidade prevalecendo dentre os sujeitos criminalizados a figura do traficante de drogas individual e ocasional Em contrapartida a pesquisa comprova empiricamente que o sistema penal formal no âmbito do qual se insere a Lei n 1134306 não consegue capturar no funil de criminalização a figura do grande traficante Compilando os dados até agora obtidos verificase que a seletividade opera em desfavor do micro do pequeno e do médio traficantes ou de todos aqueles que se encontram nas hierarquias inferiores da complexa teia que integra esse fenômeno social No entanto o confronto entre esses aspectos e o índice de aplicação da causa de diminuição de pena constante do tipo de tráfico de drogas revela uma consistente contradição O 4 do art 33 da Lei n 1134306 inovou no tratamento penal ao criminalizado por tráfico de drogas prevendo diminuição de pena nos casos em que comprovado ser o réu primário de bons antecedentes não dedicado a atividades criminosas nem integrante de organização criminosa O objetivo declarado da instituição da minorante consistiu em mitigar em casos específicos o rigor decorrente do aumento da pena em abstrato do delito de tráfico Além disso pretendeuse distinguir e consequentemente aplicar tratamento penal diferenciado as figuras dos pequenos médios e grandes traficantes Não obstante os perfis apontados acima o que em tese torna a maioria dos sujeitos criminalizados aptos a serem beneficiados pela causa de diminuição de pena verificouse que em 93 dos processos que alcançaram o STJ com condenação seja por sentença proferida pelo juízo de primeiro grau seja por acórdão lavrado pelo Tribunal de origem a depender da fase em que se encontra o processo não foi aplicada a minorante para redução da pena nas instâncias ordinárias 126 Tabela 27 Aplicação da causa de redução de pena do 4 art 33 Lei n 1134306 nas ações penais em que foi proferida sentença ou lavrado acórdão condenatório Causa de diminuição de pena Frequência Percentual Aplicada redução de pena do 4 art 33 Lei n 1134306 05 657 Não aplicada redução de pena do 4 art 33 Lei n 1134306 71 9342 76 10000 Essa constatação tornou imprescindível uma análise mais apurada dos dados coletados na pesquisa de forma que o confronto entre as variantes obtidas pudesse empiricamente fornecer elementos para justificar essa aparente contradição Destarte procurouse identificar dentre os réus com bons antecedentes aqueles cuja conduta não tenha sido tipificada com concurso material que abrangesse o crime de associação para o tráfico o que indicaria integração de organização criminosa ou ainda cuja conduta não indicasse dedicação à atividade criminosa elemento aferível a partir de outros elementos constantes dos autos como concurso material com outros crimes reincidência maus antecedentes entre outros Em síntese pretendeuse selecionar os sujeitos criminalizados que em tese se amoldariam à aplicação da minorante do 4 art 33 da Lei n 1134306 e diante desse quadro verificar quais deles efetivamente foram beneficiados nas instâncias ordinárias Assim obtevese o seguinte quadro Tabela 28 Relação entre os antecedentes do acusado e a aplicação da causa de diminuição de pena do 4 art 33 Lei n 1134306 nas ações penais em que foi proferida sentença ou lavrado acórdão condenatório Aplicação da causa de diminuição de pena do 4 art 33 Lei n 1134306 Sim Crime praticado mediante associação art 35 Não Crime praticado mediante associaçã o art 35 127 Lei n 1134306 Lei n 1134306 Frequên cia Porcentage m Frequencia Frequênc ia Porcentage m Frequênci a Réus primári os e de bons anteced entes 05 100 45 6338 04 88 Maus anteced entes 10 1408 02 Reincid ente 01 140 01 Sem inform ação 15 2112 02 05 100 71 10000 A configuração acima indicou que pouco mais de 63 dos réus não beneficiados pela minorante do 4 art 33 da Lei n 1134306 eram primários e de bons antecedentes Posteriormente verificouse que apenas 88 dessa parcela havia sido condenada por associação para o tráfico o que automaticamente exclui a aplicabilidade da redução da pena tendo em vista a integração de organização criminosa Confrontando esses dados verificouse que os 912 restantes pouco mais de 5774 do total de réus não beneficiados pela minorante ao menos em tese faziam jus à aplicação da minorante porquanto primários de bons antecedentes não integrantes de associação para o tráfico e não portadores de característica que afastasse a redução da pena Essa representação poderia ainda ser superior ao se levar em conta que em pouco mais de 20 dos casos em que não houve aplicação do benefício de redução de pena não há informações seguras nos acórdãos acerca dos antecedentes do acusado No 128 entanto se mantidas essas mesmas proporções poderseia alcançar um percentual superior a 60 dos casos de inaplicabilidade indevida da causa de redução da pena do 4 art 33 da Lei n 1134306 nas instâncias ordinárias Embora quanto a esse aspecto não tenha sido possível aferir a proporção real que pode ser pouco maior ou menor do que o percentual obtido tendo em vista a indefinição quanto aos antecedentes de parte do universo de sujeitos criminalizados a porcentagem alcançada já é suficiente por si só para concluir acerca da resistência nas instâncias ordinárias de aplicação do redutor de pena previsto pelo novo diploma legal No contrapolo dessa conclusão encontrase outra constatação que a reforça qual seja a recorrência de pedidos de aplicação dessa causa de redução pena perante o STJ Conforme se demonstrará em seguida um dos objetos mais freqüentes das ações coletadas consiste justamente nesse aspecto Para que um pedido desse jaez alcance o STJ consoante a natureza das ações coletadas é preciso que ele tenha sido analisado e denegado pela instância de origem Nos processos que versam sobre condutas praticadas sob a vigência da lei antiga a instância de origem denegou a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena inexistente no diploma anterior e por óbvio consistente em dispositivo posterior mais benéfico ao réu já condenado nos processos que versam sobre condutas praticadas sob a vigência da lei nova a instância de origem no ato da condenação negou a aplicação da minorante por entender não estarem satisfeitos os requisitos legais Cabe ainda a ressalva de que a aplicação da causa de redução de pena não é um ato discricionário do magistrado Nesse sentido preenchidos os requisitos o magistrado não só pode como deve reduzir a pena ficando a sua discricionariedade motivada limitada à fração minorante esta orientada pela quantidadeespécie de droga apreendida144 A resistência de aplicação do referido dispositivo pelas instâncias ordinárias também foi verificada relativamente ao Superior Tribunal de Justiça conforme se verá mais detalhadamente em tópico posterior Por trás de complexas argumentações de magistrados nos mais variados sentidos verificase a visão estereotipada do criminalizado por tráfico carreada de valores marginalizantes e certamente influenciada pela doutrina que prega a guerra contra as drogas 144 GOMES op cit p 197 129 O tipo de pena aplicada aos criminalizados por tráfico de drogas nos casos estudados revela unânime imposição de pena privativa de liberdade Quanto ao regime inicial de seu cumprimento prevalece o fechado o que apenas corrobora a determinação da Lei n 807290 no que tange aos crimes hediondos Tabela 29 Tipo de pena aplicada nas sentenças proferidas pelos juízos de primeiro grau ou pelos acórdãos lavrados pelo Tribunal de origem a depender da fase em que se encontra a ação penal principal Sanção aplicada Frequência Percentual Pena privativa de liberdade sem substituição por pena restritiva de direitos 75 9868 Semiliberdade145 01 131 76 10000 Tabela 30 Regime de cumprimento da pena estabelecido nas sentenças proferidas pelos juízos de primeiro grau ou pelos acórdãos lavrados pelo Tribunal de origem a depender da fase em que se encontra a ação penal principal Regime de cumprimento da sanção Frequência Percentual Fechado 75 9868 Semiliberdade146 01 131 76 10000 Em nenhum caso foi detectada a conversão nas instâncias ordinárias de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em total obediência ao que dispõe a vedação geral e abstrata do art 44 da Lei n 1134306 145 Leading case STJ HC 88802RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima Quinta Turma DJ 18207 em que se pleiteava a concessão de liberdade provisória a Paciente menor submetido à sanção de semiliberdade mediante sentença proferida por juízo de primeiro grau 146 Leading case STJ HC 88802RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima Quinta Turma DJ 18207 em que se pleiteava a concessão de liberdade provisória a Paciente menor submetido à sanção de semiliberdade mediante sentença proferida por juízo de primeiro grau 130 No entanto conforme se evidenciará a seguir dentre os processos coletados na pesquisa foram freqüentes os pedidos ao STJ de conversão de pena para restritiva de direitos Tabela 31 Quantidade média da pena aplicada nas instâncias ordinárias sentença proferida pelo juízo de primeiro grau ou acórdão lavrado pelo Tribunal de origem Quantidade de processos em que houve condenação Média de pena privativa de liberdade aplicada 76 456 anos O cálculo da pena nos casos em que houve condenação revelou uma média de 456 anos de pena privativa de liberdade A teor dos dados constantes das Tabelas n 2021 e 22 prevêse que haja uma majoração desse valor na medida em que alcancem o STJ processos em que haja condenação sob a égide da Lei n 1134306 Identificados o contexto e as circunstâncias a que estão submetidos os casos sobre tráfico de drogas que alcançaram o STJ no período pesquisado necessário avançar na análise proposta estudando a interferência realizada por essa Corte no processo de criminalização secundária A interferência precípua que essa Corte Superior pode determinar decorre do próprio julgamento realizado sobre o caso concreto de forma que a depender da natureza da ação que é lhe submetida poderá alterar em maior ou menor grau algum aspecto do gravame imposto ao sujeito criminalizado Afinal conforme já exposto a natureza de cada ação implicará diferentes espectros de cogniçãoanálise do caso concreto Relativamente ao STJ decerto é que a cognição sobre o caso concreto é geralmente mais restrita do que a realizada nas instâncias ordinárias tendo em vista na maioria dos casos i a impossibilidade de revolvimento da matéria fáticoprobatória e ii a necessidade de prequestionamento pelas instâncias inferiores da matéria tratada na ação Nesse sentido é recorrente o não conhecimento do pedido pela ocorrência de um dos referidos impedimentos processuais 131 A preponderância quantitativa de habeas corpus no âmbito dessa pesquisa documental também consiste em outro aspecto que também influencia o grau de interferência do julgamento do STJ no processo de criminalização secundária porquanto se trata de ação de diminuto espectro de cognição Seguindo rito especial essa ação constitucional não admite dilação probatória Toda a prova aduzida pela parte autora deve estar préproduzida no ato da impetração É vedada a cognição profunda da matéria fática do caso concreto A ilegalidade apontada no ato impugnado deve ser evidente apta a causar constrangimento à liberdade de locomoção do Paciente147 Essas circunstâncias reduzem consideravelmente o espectro de atuação tanto da parte que ajuiza a ação como do órgão que a julga Conforme se verificará a seguir a atuação da instância superior nesses moldes restringese a aspectos pontuais e determinados do processo de criminalização Para corrigir eventuais quebras procedimentais o sistema adotou um autobalanceamento uma vez que os pedidos que exorbitam esses limites acabam não sendo sequer analisados pelo STJ como hipótese de não conhecimento Por outro lado a despeito de tais impedimentos ainda é considerável a interferência que o STJ pode realizar sobre o caso que lhe é submetido São recorrentes os pedidos de concessão de liberdade provisória alteração da dosimetria da pena alteração da forma de cumprimento da pena dentre outros que consistem em mudanças substanciais embora específicas dos rumos da criminalização secundária A distribuição dos processos pelo órgão colegiado que procedeu ao julgamento revelou a concentração bem mais do que esperada de casos versando sobre tráfico de drogas na Quinta Turma do STJ 147 Art 5 LXVIII Concederseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder 132 Tabela 32 Distribuição dos processos pelo órgão colegiado que procedeu ao julgamento Órgão Julgador Frequência Percentual Quinta Turma 82 7961 Sexta Turma 20 1941 Terceira Seção 01 097 Corte Especial 103 100 Conforme evidenciado na Tabela 32 nenhum processo coletado nesta pesquisa foi processado pela Corte Especial apenas um foi processado pela Terceira Seção e todo o restante pelas Quinta e Sexta Turmas A concentração de processos nas Turmas especializadas em nada surpreende uma vez que de fato esses órgãos colegiados detêm um elenco mais extenso e generalizado de competências o que se traduz em uma quantidade maior de processos julgados No entanto embora as competências de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça sejam iguais de modo que a distribuição de processos entre os seus respectivos membros também se pretenda igualitária detectouse na Quinta Turma considerável concentração de processos que versem sobre tráfico de drogas Convém ressaltar não haver nenhuma disfunção sistêmica nessa configuração A distribuição processual realizada pela Secretaria de Administração do STJ é realizada quantitativamente por classe processual e não pelo assunto sobre que versa a ação de modo que não haverá necessariamente distribuição igualitária de processos que versam sobre tráfico de drogas em ambas as Turmas A rigor a tabela mal reflete a distribuição processual entre as Turmas mas decerto os processos em que houve publicação de acórdão de julgamento no período pesquisado 133 A depender do período em que se coletassem os processos provavelmente detectarseiam configurações diferentes de distribuição entre as Turmas porquanto estritamente fortuita a destinação de casos a um ou a outro órgão colegiado No entanto essa possível variação não elide a importância de verificar a efetiva distribuição processual no período envolvido na pesquisa A preponderância de julgamentos por um ou por outro órgão colegiado compostos cada qual por membros de diferentes perfis e ideologias definirá também a forma de tratamento ao sujeito criminalizado por tráfico de drogas que prevaleceu durante os dois primeiros anos decorridos após a vigência da nova Lei de Drogas Nesse sentido o maior ou o menor espaço de atuação proporcionado a um magistrado ainda que fortuitamente definirá o perfil da interferência do STJ sobre o processo de criminalização secundária Não obstante se detectem magistrados que adotem determinadas metarregras é possível que elas não prevaleçam na formação desse perfil geral exatamente por que o espaço a ele proporcionado não foi suficiente para que em um órgão colegiado as suas posições ou as suas formas de vislumbrar o caso concreto prevalecessem no julgamento Nesse contexto também se reputa necessária a decomposição da Tabela n 32 de forma a se obter a distribuição dos processos julgados entre os Ministros relatores 134 Tabela 33 Distribuição dos processos por Ministro Relator Órgão Julgador Ministro Relator Frequência Percentual Quinta Turma Napoleão Nunes Maia 24 2330 Felix Fischer 16 1553 Laurita Vaz 15 1456 Arnaldo Esteves Lima 14 1359 Jane Silva 08 776 Gilson Dipp 04 388 Jorge Mussi 01 097 Sexta Turma Jane Silva 11 1067 Maria Thereza de Assis Moura 04 388 Paulo Gallotti 02 194 Hamilton Carvalhido 02 194 Carlos Fernando Mathias 01 097 Nilson Naves Terceira Seção Felix Fischer 01 097 103 10000 Constam da tabela os Ministros Relatores que integraram cada umas das Turmas no período pesquisado Notese que alguns magistrados não foram relatores de nenhum dos processos coletados Porém isso não implica que não tenham participado da interferência seletiva do STJ porquanto a natureza colegiada dos julgamentos impõe 135 a coleta dos votos de todos os membros presentes nas sessões de forma que os acórdãos são lavrados por maioria de posicionamentos A verificação do período em que os magistrados atuaram nos respectivos órgãos colegiados também é essencial para que se verifique o modo como o posicionamento do magistrado e consequentemente as metanormas que adota atua para a formação do perfil geral do órgão determinando por óbvio as nuances do tratamento ao sujeito criminalizado por tráfico de drogas Tabela 34 Membros componentes das Quinta e Sexta Turmas e seu tempo de permanência Órgão Julgador Ministro Relator Permanência na Turma Quinta Turma Napoleão Nunes Maia 23052007 Felix Fischer 17121996 Laurita Vaz 02122002 Arnaldo Esteves Lima 19082004 Jane Silva 082007 122007 Gilson Dipp Jorge Mussi 12122007 Sexta Turma Jane Silva 012008 022009 Maria Thereza de Assis Moura 09082006 Paulo Gallotti 13032001 Hamilton Carvalhido 15041999 16062008 Carlos Fernando Mathias 01082007 13022008 Nilson Naves 06042004 136 No caso em tela uma situação curiosa será analisada qual seja a atuação da Desembargadora convocada Jane Silva nas duas Turmas de julgamento em períodos distintos e sucessivos Poderá ser verificada não apenas a influência que o seu próprio second code exerce em cada uma das Turmas como também a interferência que os second codes adotados pelos demais magistrados exercem em suas próprias decisões No que tange à Terceira Seção e à Corte Especial essa análise restou prejudicada tendo em vista a ausência de uma quantidade expressiva de julgamentos de casos de tráfico de drogas Na classificação dos pedidos verificouse a repetição em maior grau de 5 deles quais sejam i a aplicação retroativa da minorante prevista pelo tipo de tráfico de drogas ii a concessão de liberdade provisória iii a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos iv a progressão de regime e v o estabelecimento de regime inicial aberto ou semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade Com exceção do item iv todos os supracitados formaram a tônica das discussões e das divergências verificadas no STJ sobre o fenômeno do tráfico de drogas São temas gerais vinculados não diretamente aos elementos objetivos ou subjetivos do tipo de tráfico de drogas mas sim ao tratamento jurídicopenal do sujeito criminalizado 137 Tabela 35 Distribuição dos processos pelo pedido Pedido Frequência Percentual Aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no art 33 4 Lei n 1134306 53 2760 Concessão de liberdade provisória 35 1822 Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 31 1614 Progressão de regime 19 989 Estabelecimento de regime aberto ou semi aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade 14 729 Nulidade da ação penal 10 520 Revisão da dosimetria da pena148 08 416 Decote da majorante 08 416 Desclassificação para uso 07 364 Absolvição 04 208 Trancamento da ação penal 02 104 Incidência da atenuante da menoridade penal 01 052 192 10000 148 Relativas à fixação da penabase 138 Não obstante serem 103 os acórdãos coletados verificaramse ao todo 192 pedidos Cabe o esclarecimento de que muitas das ações ajuizadas contêm mais de um pedido referente ao mesmo caso Após analisouse o julgamento procedido pelo STJ A efetiva interferência do STJ ocorre com o julgamento da ação que lhe é submetida Se o pedido restar conhecido e provido ocorrerá uma alteração no processo de criminalização Essa interferência direta será designada pela expressão interferência positiva No entanto caso o pedido não seja conhecido ou embora conhecido não seja provido o processo de criminalização permanece inalterado Esse fenômeno será designado por não interferência O não conhecimento do pedido ou o seu não provimento embora impliquem situações jurídicas completamente distintas ensejam a mesma conseqüência prática à criminalização A distribuição dos processos pelo resultado do julgamento revelou a seguinte configuração 139 Tabela 36 Distribuição dos processos por resultado do julgamento Resultado do julgamento Frequência Percentual Conhecido e não provido 36 3495 Conhecido e provido em parte 23 2233 Conhecido e provido 17 1650 Conhecido em parte e não provido 09 873 Conhecido em parte e provido em parte 09 873 Conhecido em parte e provido 05 485 Não conhecido 04 388 103 10000 A Tabela 36 evidencia a preponderância de casos de não interferência pelo STJ porquanto não conhecidos ou não providos a maioria dos pedidos Decompondo a tabela e distribuindo os resultados dos julgamentos a partir do órgão colegiado de julgamento alcançase a seguinte configuração 140 Tabela 37 Distribuição dos resultados do julgamento pelas Quinta e Sexta Turmas149 Resultado do julgamento Quinta Turma Sexta Turma Frequência Percentual Frequência Percentual Não conhecido 04 487 Conhecido em parte e não provido 08 975 01 500 Conhecido em parte e provido em parte 09 1097 Conhecido em parte e provido 04 487 01 500 Conhecido e não provido 30 3658 06 3000 Conhecido e provido em parte 13 1585 10 5000 Conhecido e provido 14 1707 03 1500 82 10000 20 10000 No período pesquisado restou comprovado que a interferência positiva da Sexta Turma no processo de criminalização foi quantitativamente maior tendo em vista parcela considerável de processos em que houve provimento total ou parcial de pedidos Para obter um detalhamento maior dos processos coletados procedeuse à verificação do grau de interferência positiva ou nula do STJ relativamente a cada espécie de pedido constantes das ações julgadas nos seguintes termos 149 Nesta Tabela desconsideraramse a Corte Especial por ausência de processos versando sobre tráfico de drogas que foram por ela julgados durante o período pesquisado e a Terceira Seção por apenas terse coletado um acórdão de julgamento quantidade que se revela ínfima para os fins da análise proposta 141 Tabela 38 Distribuição dos processos relativamente ao conhecimento e à concessão do pedido Pedido Concessão Não Concessão Nãoconhecimento Freq Porc Freq Porc Freq Porc Aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no art 33 4 Lei n 1134306 17 3207 19 3584 17 3207 Concessão de liberdade provisória 07 2000 27 7714 01 285 Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 19 6129 09 2903 03 967 Progressão de regime 14 7368 05 2631 Estabelecimen to de regime aberto ou semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade 10 7142 03 2142 01 714 Nulidade 05 500 05 5000 Revisão da pena 04 500 04 5000 Decote da majorante 07 875 01 1250 Absolvição 03 7500 01 2500 Desclassificaç ão para uso 07 1000 Trancamento da ação penal 02 1000 menoridade 01 1000 142 Nesse sentido a depender do pedido formulado ao STJ detectarseá uma menor ou uma maior interferência no processo de criminalização Conforme exposto na tabela alguns pedidos como a aplicação retroativa da minorante prevista no tipo de tráfico de drogas e a concessão de liberdade provisória por alcançarem maior proporção de não conhecimento ou de não provimento implicaram maior não interferência Outras espécies de pedido como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos a progressão de regime e o estabelecimento de regime inicial aberto ou semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade implicaram maior interferência positiva No tópico seguinte realizarseá uma análise qualitativa a partir de todas as conclusões obtidas mediante a compilação dos dados supraexpostos especialmente para se detectar algumas circunstâncias que justifiquem o tratamento dispensado pelo STJ ao sujeito criminalizado por tráfico de drogas 331 O tratamento penal do sujeito criminalizado por tráfico de drogas aspectos qualitativos Após a análise dos dados estatísticos extraídos das informações constantes dos acórdãos coletados pretendeuse verificar com mais profundidade algumas circunstâncias do tratamento jurídico que o Superior Tribunal de Justiça dispensa ao fenômeno social do tráfico de drogas Ainda durante a fase de coleta e de leitura dos acórdãos dois temas sobressaíram devido à sua recorrência e às divergências jurisprudenciais que ensejaram entre os órgãos colegiados da Corte a aplicação retroativa do 4º do art 33 da Lei n 1134306 e a concessão da liberdade provisória Essa circunstância tornou imprescindível uma análise qualitativa mais profunda das posições que os magistrados adotaram sobre esses temas como uma forma de extrair por meio do método dedutivo conclusões gerais acerca da visão que o STJ adota sobre o tráfico de drogas Afinal é do embate de posições entre magistrados e do 143 contraste entre as visões afirmadas que se extraem as razões que balizam o tratamento jurídico destinado ao sujeito criminalizado 3311 Aplicação retroativa do art 33 4º da Lei n 1134306 Conforme já afirmado nos tópicos anteriores a nova Lei de Drogas instituiu minorante para o tipo de tráfico de drogas visando à redução de pena dos sujeitos criminalizados que atendessem aos requisitos de primariedade de bons antecedentes de não participação de organização criminosa e de conduta não voltada à criminalidade Por se tratar de causa especial de diminuição de pena não consiste em elemento de facultativa aplicação devendo ser obrigatoriamente incluída na terceira fase da dosimetria da pena quando da condenação do réu por tráfico de drogas Por outro lado a faixa da fração de redução da pena de um sexto a dois terços quando não instituída em seu grau máximo deve ser específica e concretamente justificada pelo Juiz à luz das circunstâncias judiciais e de outros elementos constantes do caso O objetivo da criação desse dispositivo consistiu em proporcionar uma diferença de tratamento entre os diversos personagens que figuram no fenômeno social do tráfico de drogas de forma a estabelecer gradações de pena a partir do grau de envolvimento e da complexidade da estrutura de que participam Em linhas gerais procurouse diferenciar o tratamento penal entre os traficantes de pequeno de médio e de grande porte entre os traficantes individuais e os integrantes de organização criminosa entre outros A partir da edição da nova lei multiplicaramse no judiciário pedidos de aplicação retroativa do referido dispositivo aos casos julgados sob a égide da lei anterior sob a justificativa de se tratar de lei nova mais benéfica No entanto a pesquisa detectou uma resistência das instâncias ordinárias em acolher esse pleito consubstanciada a pela considerável quantidade de casos em que não obstante os réus em tese fizessem jus à aplicação da minorante ela não teria sido adotada e b pela considerável quantidade de pedidos de aplicação retroativa perante o STJ aproximadamente 30 dos pedidos detectados referiramse à aplicação do dispositivo Apenas houve interferência positiva da Corte Superior isto é acolhimento do pedido em pouco mais de 30 dos pedidos A parcela restante consistiu em não conhecimento ou não provimento do pedido 144 Nos casos em que não houve conhecimento foi recorrente a justificativa de que o pedido não havia sido analisado pelo Tribunal de origem Assim impunhase a não cognição sob pena de supressão de instância PENAL HABEAS CORPUS TRÁFICO DE ENTORPECENTES DELITO HEDIONDO DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O 1º DO ART 2º DA LEI N 807290 PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROGRESSÃO DE REGIME POSSIBILIDADE DIMINUIÇÃO DE PENA POR SER A PACIENTE PRIMÁRIA E TER BONS ANTECEDENTES AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E NESSA EXTENSÃO CONCEDIDA 3 O pedido de diminuição de pena prevista no 4º do art 33 da Lei 1134306 aos réus primários de bons antecedentes que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organização criminosa não pode ser conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça se a matéria não foi analisada pelo Tribunal de origem sob pena de indevida supressão de instância 4 Ordem parcialmente conhecida e nessa extensão concedida apenas para afastar a proibição da progressão de regime de cumprimento da pena imposta ao condenado cuja efetivação dependerá da análise por parte do Juízo das Execuções Criminais dos requisitos legais exigidos para a concessão do benefício reclamado STJ HC 77582 Rel Min Arnaldo Esteves Lima Quinta Turma DJ 06807 Outro entendimento que vigorou nos meses iniciais de vigência da nova lei foi a impossibilidade de cognição do pedido quando a sentença condenatória já se encontrava transitada em julgado hipótese em que se considerava o juízo de execução penal o único competente para proceder ao referido exame À época esse entendimento foi encampado pelo Ministro Relator Felix Fischer e seguido à unanimidade pelos demais membros da Quinta Turma PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS ART 12 CAPUT CC ART 18 INCISO III AMBOS DA LEI N 636876 ANTIGA LEI DE TÓXICOS ART 33 4º DA LEI N 113432006 LEI PENAL MAIS BENIGNA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO JUÍZO DA EXECUÇÃO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA DOSIMETRIA DA PENA FIXAÇÃO DA PENABASE GRANDE 145 QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA CAUSA DE AUMENTO DA ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO LEI Nº 113432006 NOVATIO LEGIS IN MELLIUS SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS IMPOSSIBILIDADE I Tendo em vista o trânsito em julgado da condenação fazse necessária a prévia submissão da matéria referente à aplicabilidade da minorante prevista no art 33 4º da Lei n 113432006 novatio legis in mellius ao Juízo da Execução A apreciação direta da questão por esta Corte implicaria indevida supressão de instância Súmula n 611STF STJ HC 77836 Rel Min Felix Fischer Quinta Turma DJ 151007 Os Srs Ministros Laurita Vaz Arnaldo Esteves Lima Napoleão Nunes Maia Filho e Jane Silva votaram com o Sr Ministro Relator Decerto é que nos primeiros meses de vigência da nova lei os magistrados evitaram definir a possibilidade de aplicação retroativa da minorante seja por razões evidentemente substanciais como a impossibilidade de supressão de instância seja por razões relativamente nebulosas tal como a restrita cognoscibilidade do habeas corpus tal qual consignado no seguinte precedente de Relatoria da Desembargadora convocada Jane Silva Quanto ao pedido de aplicação da causa de diminuição de pena constante no artigo 33 4º da Lei 1134306 Entendo que na estreita via do habeas corpus não é possível analisar a presença dos requisitos elencados no referido artigo Assim por não ser possível uma profunda análise das provas e por estar bem fundamentada a questão em acórdão do Tribunal paulista entendo que não é possível por meio deste remédio legal a aplicação da causa de diminuição pleiteada STJ HC 81781 Rel Min Jane Silva Quinta Turma DJ 17907 Os Srs Ministros Felix Fischer Laurita Vaz Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com a Sra Ministra Relatora Esse posicionamento invocado em diversos julgados subsequentes coexistiu com outra visão asseverada em novo precedente da mesma magistrada na Quinta Turma que admitiu em tese a possibilidade da aplicação retroativa da minorante ao analisar um caso rigorosamente idêntico ao anterior também em sede de habeas corpus HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS LEI 63681976 APLICAÇÃO RETROATIVA DA REDUÇÃO DE PENA 146 CONTIDA NA LEI 113432006 SUBSTITUIÇÃO POSSIBILIDADE EM TESE NEGATIVA EMBASADA EM FATORES CONCRETOS REGIME INICIAL ABERTO IMPOSSIBILIDADE EXAME DESFAVORÁVEL AO PACIENTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS A ELE REFERENTES ORDEM DENEGADA I É possível em tese a aplicação retroativa da causa de redução de pena contida no artigo 33 4º da Lei 113432006 para apenados pelo artigo 12 da Lei 63681976 o que não ocorre porém com condenados que se dedicavam às práticas criminosas como in casu IV Ordem denegada STJ HC 83985 Rel Min Jane Silva Quinta Turma DJ 24907 Os Srs Ministros Felix Fischer Laurita Vaz Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com a Sra Ministra Relatora HABEAS CORPUS CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO NO DELITO DE TRÁFICO PREVISÃO NA LEI NOVA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA ESCOLHA DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO NESTA ESTREITA VIA NECESSIDADE DO EXAME DE PROVAS SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1 É aplicável retroativamente nos termos do disposto na Constituição da República e no Código Penal a norma penal benéfica mesmo em casa de sentença transitada em julgado STJ HC 92301 Rel Des Conv Jane Silva Quinta Turma DJ 12508 Os Srs Ministros Felix Fischer Laurita Vaz Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com a Sra Ministra Relatora Nesse sentido coexistiram durante os primeiros meses de vigência da Lei de Drogas os quatro entendimentos acima expressos consignados pela Quinta Turma i não conhecimento do pedido quando não examinado pelo Tribunal de origem ii não conhecimento do pedido quando transitada em julgada a sentença condenatória iii denegação do pedido por impossibilidade de análise probatória profunda em sede de habeas corpus iv concessão do pedido por possibilidade de aplicação retroativa da minorante No entanto permaneceram indefinidos parâmetros que determinassem a possibilidade ou a impossibilidade de análise do pedido em sede de habeas corpus em face da vedação de revolvimento probatório posicionamento iii Os posicionamentos iii e iv foram consignados inicialmente pela mesma Relatora sem que se 147 especificassem objetivamente as circunstâncias que num caso autorizaram a análise da aplicação retroativa e em outro não a autorizaram por implicar análise probatória É nebulosa a distinção entre os dois posicionamentos acompanhados à unanimidade pelos membros da Quinta Turma do STJ nesse e em outros julgados Admissível ainda a redução da pena na forma do art 33 4º da Lei 1134306 que por ser instituto de Direito Material deve ter sua aplicação retroativa determinada sempre que visualizada a possibilidade de o réu ser beneficiado ainda que transitada em julgada a condenação Precedentes do STJ para fazer jus à referida redução contudo é indispensável o exame de circunstâncias fáticas que in casu não estão evidentes impedindo a análise da questão por meio da via exígua do Habeas Corpus STJ HC 85066 Rel Min Napoleão Nunes Maia Quinta Turma 291007 Os Srs Ministros Jane Silva Felix Fischer Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr Ministro Relator Outro precedente também de relatoria da Desembargadora Convocada Jane Silva deu nova solução ao posicionamento ii suprareferido Nos casos em que a sentença condenatória já havia transitado em julgado o não conhecimento do pedido foi afastado para se afirmar tese diametralmente oposta implicando conhecimento e concessão de forma a se determinar que o juízo da execução procedesse à aplicação da minorante O posicionamento foi acolhido à unanimidade dos membros da Quinta Turma CRIMINAL HC TRÁFICO DE ENTORPECENTES REDUÇÃO DA PENA PREVISTO NO ART 33 4º DA NOVA LEI DE TÓXICOS NORMA DE NATUREZA PENAL RETROATIVIDADE INEXISTÊNCIA DE LIMITE TEMPORAL INSTITUTO MAIS BENÉFICO AO ACUSADO SENTENÇA PROLATADA NA VIGÊNCIA DA NOVA LEI ORDEM CONCEDIDA 1 A redução da pena prevista no art 33 4º da Lei 1134306 por ser instituto de direito material deve ter sua aplicação retroativa determinada sempre que visualizada a possibilidade do réu ser beneficiado ainda que transitada em julgada a condenação 4 Ordem concedida para determinar que o Juízo monocrático analise a possibilidade de redução da reprimenda de um sexto a dois terços com base no art 33 4º da Lei nº 1134306 STJ HC 84786 Rel Des Conv Jane Silva DJ 151007 Os Srs Ministros Felix Fischer Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com a Sra Ministra Relatora Ausente justificadamente o Sr Ministro Napoleão Nunes Maia Filho 148 No entanto nos julgamentos seguintes ora se adotou esse entendimento ora se adotou o posicionamento anterior de não conhecimento do pedido embora se tratasse de casos rigorosamente idênticos e cujos acórdãos tenham sido lavrados à unanimidade dos membros da Quinta Turma I Tendo em vista o trânsito em julgado da condenação fazse necessária a prévia submissão da matéria referente à aplicabilidade da minorante prevista no art 33 4º da Lei n 113432006 alegada novatio legis in mellius ao Juízo da Execução A apreciação direta da questão por esta Corte implicaria indevida supressão de instância Súmula n 611STF STJ HC 90631 Rel Min Felix Fischer DJ 31308 Os Srs Ministros Laurita Vaz Arnaldo Esteves Lima Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr Ministro Relator Tratase inclusive de uma prática comum nos julgamentos do STJ analisados pela pesquisa mediante a qual os membros de um órgão colegiado aderem ao posicionamento do magistrado relator embora adotem posicionamentos diversos quando como relatores proferem voto em casos rigorosamente idênticos Essa relativa aleatoriedade ensejou provimentos judiciais diferentes para casos semelhantes a depender do Ministro relator do processo Em fevereiro de 2008 a Desembargadora Convocada Jane Silva transferiuse da Quinta para a Sexta Turma A ausência da magistrada que adotava em seus julgados uma postura mais garantista comparativamente aos demais componentes do órgão implicou substancial alteração nos posicionamentos consignados nos acórdãos da Quinta Turma especialmente quanto à aplicação retroativa da minorante Em 110308 um precedente da Ministra Laurita Vaz ensejou um giro jurisprudencial a partir do qual se estabeleceram restrições para a aplicação da causa de diminuição de pena resultando na maioria casos na denegação ou na concessão parcial da ordem HABEAS CORPUS PENAL CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES MINORANTE PREVISTA NO ART 33 4º DA NOVA LEI DE TÓXICOS PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CASO O APENADO SATISFAÇA OS REQUISITOS LEGAIS CISÃO DE 149 DISPOSITIVOS LEGAIS IMPOSSIBILIDADE AGRAVAMENTO DA PENA DE MULTA OPÇÃO PELO APENADO 1 Diante de conflito aparente de normas não é dado ao juiz aplicar os aspectos benéficos de uma e outra lei sob pena de transmudarse em legislador ordinário criando lei nova 2 Encaixandose a hipótese no disposto no 4º do art 33 da Lei nº 1134306 tratandose de réu primário de bons antecedentes que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa a pena reclusiva de 05 anos reduzse para menos de 03 anos passando assim a ser a mais benéfica do que a antiga Já apena de multa sofre um significativo aumento passa de 50 para 166 diasmulta 3 Nesse contexto não se pode dizer a priori se a aplicação da lei nova é ou não mais gravosa tendo em vista a discrepância quanto ao valor dos bens jurídicos protegidos liberdade e patrimônio restando desse modo como ultima ratio a possibilidade de escolha pelo condenado que deverá optar entre o regramento antigo e o atual 4 Na hipótese muito embora o acórdão impugnado tenha admitido a possibilidade da aplicação da causa de diminuição prevista no art 33 4º da Lei n 1134306 aos fatos anteriores somente o fez em tese deixando de analisar o preenchimento dos requisitos legais pelo Paciente e conseqüentemente de considerála na dosagem da pena 5 Ordem parcialmente concedida para determinar ao Tribunal de origem que prossiga no exame dos requisitos legais previstos no art 33 4º da Lei n 1134306 fixando se for o caso o percentual de redução de 16 a 23 o qual deverá incidir sobre o caput do mesmo artigo facultandose ao apenado a opção entre o regramento antigo e o atual STJ HC 92469 Rel Min Laurita Vaz Quinta Turma DJ 11308 Os Srs Ministros Arnaldo Esteves Lima Napoleão Nunes Maia Filho Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra Ministra Relatora Mostrase indevida e inadequada a aplicação retroativa do 4o do art 33 da Lei 1134306 a situações consumadas ainda na vigência da Lei 636876 pois o Magistrado que assim procede está em verdade cindindo leis para criar uma terceira norma uma lei de drogas que prevê pena mínima para o crime de tráfico de 3 anos passível de redução de 16 até 23 para agentes primários e de bons antecedentes possibilitando em tese a fixação da sanção em apenas 1 ano de reclusão contudo essa norma jamais existiu no ordenamento jurídico brasileiro não podendo ser instituída por via de interpretação 5 Na hipótese referido parágrafo faz referência expressa ao caput do art 33 da nova Lei de Drogas sendo parte integrante deste que aumentou a pena mínima para o crime de tráfico de 3 para 5 anos Sua razão de ser está nesse aumento para afastar qualquer possível 150 ofensa ao princípio da proporcionalidade permitindo ao Magistrado que diante da situação concreta mitigue a sanção penal do traficante ocasional ou do réu primário de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa assim não há como interpretá lo isoladamente do contexto da novel legislação STJ HC 92346 Rel Min Napoleão Nunes Maia Quinta Turma DJ 17408 Os Srs Ministros Jorge Mussi Felix Fischer Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr Ministro Relator Os defensores dessa vertente afirmavam que outros elementos do tipo penal de tráfico de drogas implicaram tratamento mais gravoso ao sujeito criminalizado especialmente o quantum da pena privativa de liberdade que aumentou consideravelmente com a nova lei Detectandose aspectos mais benéficos e mais gravosos no âmbito de um mesmo tipo seria vedada a aplicação retroativa de apenas parte dele sob pena de formação de uma terceira norma inexistente no ordenamento jurídico Nesse sentido os julgamentos variaram entre a automática denegação do habeas corpus ou a parcial de concessão de forma que nesse último caso ao réu seria dada a faculdade de escolha de qual regramento o vigente ou o revogado que seria aplicado em sua integralidade vedada a aplicação parcial de cada um deles Na Sexta Turma por sua vez prevaleceu desde a vigência da nova lei a possibilidade de aplicação retroativa da minorante diretamente pelo STJ inclusive sem necessidade de remissão dos autos para análise do juízo de execução nos casos em que transitada em julgado a sentença condenatória ou escolha de um dos regramentos para adoção integral HABEAS CORPUS TRÁFICO DE ENTORPECENTES PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DECISÃO FUNDAMENTADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ART 33 4º DA LEI Nº 113432006 NORMA DE DIREITO PENAL MATERIAL RETROATIVIDADE 2 É de rigor a aplicação retroativa do 4º do art 33 da Lei nº 113432006 haja vista tratarse de norma de direito penal material que beneficia o réu sendo irrelevante o fato de haver na mesma lei disposição prejudicial vedação à substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos tendo em conta o previsto no art 5º XL da Constituição Federal e no art 2º parágrafo único do Código Penal 151 STJ HC 88114 Rel Min Paulo Gallotti Sexta Turma DJ 31207 A Sra Ministra Maria Thereza de Assis Moura e os Srs Ministros Carlos Fernando Mathias Nilson Naves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr Ministro Relator Após a fixação de entendimentos restritivos por parte da Quinta Turma os julgados da Sexta Turma passaram inclusive a dialogar sobre a controvérsia rebatendo as razões dos posicionamentos contrários CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 63681976 REDUÇÃO DO ARTIGO 33 4º DA LEI 113432006 NOVATIO LEGIS IN MELLIUS RETROATIVIDADE IMPERATIVO CONSTITUCIONAL RÉU PRIMÁRIO DE BONS ANTECEDENTES E QUE NÃO CONSTITUCIONAL PENAL HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA REGIME INICIALMENTE FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EXAMINADA DE MODO DESFAVORÁVEL AO PACIENTE ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA REDUZIR A PENA E PASSAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO CONSIDERANDO O TEMPO CUMPRIDO NO REGIME FECHADO COMO SE O FOSSE NO REGIME SEMIABERTO 1 É imperativa a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 113432006 feita sob a pena cominada na Lei 63681976 em obediência aos comandos constitucional e legal existentes nesse sentido Precedentes 2 Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 636876 com o parágrafo 4º da Lei 1134306 não havendo óbice a essa solução por se tratar de dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma penal constituindose solução transitória a ser aplicada ao caso concreto 3 Se o paciente é primário de bons antecedentes não se dedica a atividades criminosas nem faz parte de organização criminosa impõese a diminuição retroativa prevista na Lei 1134306 STJ HC 100910 Rel Min Jane Silva Sexta Turma DJ 3408 Os Srs Ministros Nilson Naves e Paulo Gallotti votaram com a Sra Ministra Relatora Ausentes justificadamente os Srs Ministros Hamilton Carvalhido e Maria Thereza de Assis Moura 152 A análise dessa mutação jurisprudencial revela um elenco extenso e parcialmente contraditório de entendimentos adotados pelos órgãos colegiados do STJ em um curto espaço de tempo Por si só tais julgados revelam a resistência dos magistrados em aplicar uma causa de diminuição de pena aos sujeitos criminalizados por tráfico de drogas sob o pretexto de entendimentos controversos e não objetivamente justificados em sua grande parte Situações rigorosamente idênticas obtiveram diferentes respostas em datas próximas ou coincidentes a depender do relator do caso e do órgão colegiado de julgamento Não se vislumbra um código regular de regras que determinariam a adoção de um ou de outro posicionamento por parte dos magistrados Verificouse ser estritamente fortuita a adoção dos entendimentos a depender apenas do Ministro Relator do processo denotandose no entanto uma preponderância de decisões desfavoráveis ao sujeito criminalizado 3312 Dificuldades de aplicação do art 33 4º da Lei n 1134306 Um outro aspecto de profunda relevância é a dificuldade de aferição objetiva de alguns dos requisitos necessários para a aplicação da minorante Nos termos do artigo 33 4º da Lei n 1134306 a aplicação da causa de diminuição de pena é restrita aos réus primários de bons antecedentes que não se dediquem às atividades criminosas nem integrem organização criminosa Os dois primeiros quesitos primariedade e bons antecedentes consistentes em circunstâncias aplicadas na dosimetria da pena são objetiva e facilmente aferíveis A jurisprudência e a doutrina nos últimos anos consolidaram a definição específica de cada uma dessas circunstâncias de modo a contemplar um rol extenso de situações que podem ou não configurar a reincidência contrapolo da primariedade e os maus antecedentes nos seguintes termos a Reincidência na dosimetria da pena é valorada como circunstância agravante exasperando a pena privativa de liberdade imposta ao réu O Cód Penal no art 63 define reincidência como a hipótese em que o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que no país ou no estrangeiro o tenha 153 condenado por crime anterior ressalvada a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorrer revogação e desconsiderados os crimes militares próprios e políticos b Maus antecedentes fatos que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético jurídicos150 Inquéritos policiais processos criminais em andamento absolvições por insuficiência de provas prescrições abstratas retroativas e intercorrentes não são considerados maus antecedentes sob pena de violação à garantia da presunção de inocência Nesse sentido praticamente se incluem apenas as condenações criminais que não constituem reincidência Por outro lado as demais categorias dedicação à vida criminosa e integração de organização criminosa carecem de conceito normativo doutrinário ou jurisprudencial mais específico de modo a oferecer ao intérprete da norma circunstâncias objetivas aptas a nortear a aplicação da minorante No âmbito do STJ verificouse uma indefinição do real significado dessas categorias prevalecendo em vários casos a inaplicação da minorante a partir da adoção da perspectiva estereotipada sobre o sujeito criminalizado por tráfico de drogas criminoso integrante de complexa rede de tráfico de drogas desacompanhada da análise efetiva da participação do réu nessa teia Em outros casos os magistrados se abstiveram de analisar essa circunstância alegando não haver nos autos elementos suficientes a embasar a decisão de forma concreta e específica Ou ainda no caso da estreita via do habeas corpus justificouse o não conhecimento do pedido pela impossibilidade de dilação probatória ou de revolvimento da matéria fática É o que se verifica no julgado a seguir PENAL CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS LEI 113432006 NOVATIO LEGIS IN MELLIUS RETROATIVIDADE IMPERATIVO CONSTITUCIONAL CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 63681976 REDUÇÃO DO ARTIGO 33 4º DA NOVA LEI ANTIDROGAS IMPOSSIBILIDADE JUSTIFICADA COM 150 BITTENCOURT 2006 p 71 154 BASE UNICAMENTE NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA ÓBICE NÃO PREVISTO EM LEI INSUSTENTABILIDADE BENEFÍCIO QUE DEPENDE DO EXAME ACURADO DAS PROVAS DOS AUTOS ESTREITA VIA DO WRIT ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA APENAS PARA ANULAR O ACÓRDÃO 1 É possível em tese tal como decidido pelo Colegiado Estadual a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 113432006 feita sob a pena cominada na Lei 63681976 2 Unicamente a quantidade de droga apreendida em poder do agente não é suficiente para afastar a benesse salvo se esse fato denotar que o agente se dedique a atividades criminosas ou integre organização dessa natureza o que deve ser demonstrado diante do caso concreto 3 A estreita via do habeas corpus desprovida de dilação probatória não é adequada para a resolução de controvérsia que dependa do profundo revolvimento do conjunto fáticoprobatório colhido nos autos da ação penal de conhecimento STJ HC 90350SP Rel Des Conv Jane Silva Sexta Turma DJ 14408 Os Srs Ministros Nilson Naves Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti votaram com a Sra Ministra Relatora Ausente justificadamente a Sra Ministra Maria Thereza de Assis Moura Indagase nos casos em que não houve conhecimento do pedido a impossibilidade de constatação da participação do réu em organização criminosa advém efetivamente da ausência de elementos constantes dos autos ou da ausência de critérios objetivos para a aferição dessa categoria Um critério objetivo razoável a ser adotado inclusive tendo sido utilizado nesta pesquisa consiste na verificação da ocorrência de concurso material entre o crime de tráfico art 33 e o crime de associação para o tráfico art 35 A nova Lei de Drogas apresenta tipo penal específico para o fenômeno da associação de sujeitos com o fito de execução de um dos núcleos do crime de tráfico Evidentemente comprovada a integração deliberada do réu em organização criminosa ele também será criminalizado pelo crime do art 35 da Lei n 1134306 Diante disso na dosimetria da pena há um descompasso em afirmar a participação do réu em organização criminosa negando a aplicação da minorante e não ter sido ele condenado em concurso material pela prática do crime de associação para o tráfico Afinal a associação para o tráfico imprescinde da integração do traficante em organização criminosa e a recíproca reputase verdadeira Negar a aplicação da causa de redução de pena sem que haja condenação pelo crime do art 35 155 implica evidente violação à garantia de presunção de inocência pois se imputa indireta e arbitrariamente ao réu a prática de outro crime sem que haja contraditório e ampla defesa O outro requisito dedicação à atividade criminosa é igualmente tormentoso e subjetivo por ausência de critérios objetivos que estabeleçam a sua configuração151 Inúmeros julgados do STJ apontaram a mesma dificuldade constatada na categoria anterior HABEAS CORPUS TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART 33 4º DA LEI 1131306 AO RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS IMPOSSIBILIDADE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA INDEFERIMENTO REGIME PRISIONAL SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS ANÁLISE DOS REQUISITOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 2 Tendo sido constatado pela Corte de origem em sede de apelação que o paciente fez do tráfico sua forma de ganhar a vida inviável se mostra aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art 33 4º da Lei 1134306 porque tal dispositivo exige que além de ser primário e de bons antecedentes o beneficiário não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa STJ HC 79836 Rel Min Arnaldo Esteves Lima Quinta Turma DJ 26052008 Os Srs Ministros Napoleão Nunes Maia Filho Jorge Mussi Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr Ministro Relator A aplicação da causa de diminuição da pena constante no artigo 33 4º da Lei 1134306 somente é possível em sede de habeas corpus quando não demanda exame de prova HC 81781SP 5ª Turma Relª Minª Jane Silva Desembargadora Convocada do 151 Ao mesmo tempo em que uma excessiva objetivação é prejudicial à sistemática do Direito Penal uma vez que restringe o campo de atuação do magistrado na análise das peculiaridades do caso concreto é preciso convir que a excessiva subjetivação o alarga desarrazoadamente de forma a criar no âmbito do sistema espaços vazios preenchíveis por diversos tipos de conteúdo Essa disparidade enseja provimentos judiciais diametralmente opostos e igualmente legítimos formalmente restando violada a segurança jurídica e indiretamente restando prejudicadas as garantias da ampla defesa e do contraditório dos sujeitos processuais surpreendidos a cada nova decisão pela diversidade de parâmetros adotados por cada magistrado Categorias excessivamente abertas quando indicadas como regras funcionam praticamente como formas sem conteúdo o que fragiliza a defesa do réu e abre espaço para manifestações deturpadas e estereotipadas sobre os fenômenos sociais que pretendem regular O ordenamento deve expressamente asseverar os valores que adota com o evidente escopo de se buscar um equilíbrio entre a objetivação e a subjetivação das categorias legais 156 TJMG DJU de 17092007 Na hipótese dos autos restou afirmado tanto na r sentença penal condenatória como no v acórdão entre outras que o paciente se dedicava à atividade criminosa fazendo do comércio de drogas seu meio de vida o que somente a partir da análise profunda do material probatório poderia ser infirmado o que à toda evidência é medida incabível na via de cognição estrita do habeas corpus STJ HC 88407 Rel Min Felix Fischer Quinta Turma DJ 17308 Os Srs Ministros Laurita Vaz ArnaldoEsteves Lima Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr Ministro Relator Verificouse que em inúmeros julgados os magistrados invocaram as circunstâncias judiciais fixadas na sentença quando da dosimetria da pena para infirmar a possibilidade de aplicação da minorante Recorreuse corriqueiramente a uma frase comum das sentenças condenatórias qual seja fazer do crime o meio de vida sem que efetivamente se verificasse o seu grau de veracidade ou o seu grau de impedimento para a concessão do benefício O estabelecimento desse requisito nos moldes em que realizado contribuiu para a não satisfação do escopo da instituição da minorante qual seja proporcionar a redução de pena aos traficantes individuais e eventuais Evidentemente na prática a ausência de parâmetros normativos induziu ao prevalecimento da noção de que qualquer traficante faz do tráfico o seu meio de vida porquanto geralmente aufere lucros regulares com as atividades de mercancia de drogas e nesse sentido restaria comprovado que se dedica às atividades criminosas Sob esse prisma essa circunstância constituiu elemento impeditivo quase em caráter absoluto para a aplicação da minorante Portanto tratase de categoria inadequada que em muito se confunde com a circunstância judicial de antecedentes com a diferença de que não goza de uma específica definição o que prejudica a sua análise Ademais a pesquisa verificou que em nenhum caso analisado os magistrados discorreram minuciosamente sobre os seus parâmetros de conceituação prevalecendo as vozes deturpadas e estereotipadas sobre a figura midiática do traficante de drogas Inafastável a conclusão de que a minorante instituída pelo 4º art 33 da Lei n 1134306 não logrou alcançar os objetivos a que se propôs Não obstante a prevalência quantitativa de sujeitos criminalizados primários de bons antecedentes e 157 cuja conduta não esteja tipificada em concurso material com o crime de associação para o tráfico comprovouse uma resistência das instâncias ordinárias e do próprio STJ em aplicála aos réus que em tese fariam jus ao benefício A resistência de aplicação advém não somente de fundamentos dogmáticos materiais e processuais mas também da conjugação de um lado da ausência de parâmetros objetivos de aferição dos requisitos da minorante deficiência legislativa e de outro da persistência de uma visão preconceituosa inadequada e estereotipada do traficante de drogas Ter sido condenado por tráfico de drogas consiste em um second code que geralmente determina a aplicação mais rigorosa e rarefeita dos instrumentos legais que beneficiam o sujeito criminalizado tal qual a minorante do art 33 Quanto ao ponto da deficiência legislativa seria fundamental uma redação que explicitasse os critérios objetivados 3313 Concessão de liberdade provisória Quanto a privação da liberdade provisória dois aspectos sobressaírami a quase integralidade dos réus cujo processo alcança o STJ foi presa em flagrante por prática de um dos núcleos do tipo penal de tráfico de drogas ii a integralidade dos réus cujo processo alcança o STJ encontrase presa no momento do julgamento da ação seja pela execução definitiva da pena privativa de liberdade seja pelas demais modalidades de prisão provisória preventiva temporária ou flagrante iii A análise dos pedidos de liberdade provisória revelou a prevalência quantitativa da não interferência do STJ sobre os casos que o alcançam prevalência quantitativa de acórdãos denegatórios O fator fundamental apto a justificar a estabilidade da situação de privação de liberdade durante praticamente toda a fase da criminalização secundária consiste no comando do art 44 da Lei n 11343 que veda a concessão de liberdade provisória em caso de prática de tráfico de drogas Essa norma apoiase no art 5º XLIII da CF que considera o tráfico ilícito de entorpecentes como crime inafiançável e insuscetível de graça ou de indulto Os dois aspectos consistiram na tônica das discussões colegiadas do STJ quando do julgamento dos pedidos de concessão de liberdade provisória Em quase 80 158 dos casos os pedidos foram negados A maioria das decisões em dois anos de acórdãos pesquisados repisou o mesmo argumento a vedação legal da lei de drogas impossibilita a revogação da prisão provisória do sujeito criminalizado Tratase de proibição abstrata que impõe a permanência da custódia provisória durante toda a persecução penal ao arrepio da garantia fundamental da presunção de inocência Antecipase a pena do réu transformando meros suspeitos em criminosos cumpridores de efetiva pena privativa de liberdade em regime fechado A depender da duração da persecução penal a pena imposta na sentença condenatória já se encontra totalmente cumprida após o seu trânsito em julgado A depender do quantum da pena privativa de liberdade imposta verificase em muitos casos o réu já deveria estar cumprindo a pena em regime prisional mais brando quando na verdade excedeu tempo de cumprimento em regime fechado Há ainda caso mais grave qual seja em caso de sentença de absolvição tendo o réu permanecido sob custódia durante todos os anos de tramitação da ação penal Outro aspecto que agrava essa situação é a manutenção da prisão provisória sem que verificada concreta e especificamente a satisfação dos requisitos que a autorizam nos termos do art 312 e seguintes do Cód de Processo Penal garantia da ordem pública ou econômica conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal Em pesquisa à jurisprudência do STJ sobre o tema relativamente a outros crimes verificase uma rigorosa análise da satisfação desses requisitos como aspecto autorizador da prisão cautelar Ausente justificação concreta e específica concedese a liberdade provisória ou o relaxamento da prisão cautelar No entanto tratamento diverso gozam os criminalizados por tráfico de drogas Há inúmeros acórdãos da Quinta Turma do STJ que enunciam a desnecessidade de fundamentação concreta da prisão provisória Para os magistrados é suficiente a vedação abstrata do art 44 da Lei n 1134306 para a manutenção da custódia Tratase de evidente manifestação do second code adotado pela maioria dos magistrados pesquisados Sob a perspectiva da ideologia da defesa social e do direito penal do inimigo o sujeito criminalizado por tráfico de drogas recebe tratamento diferenciado e mais grave relativamente aos criminalizados por crimes diversos 159 No entanto cabe a lembrança de que o STF no HC n 96715 em medida cautelar Decisão de 191208 do Ministro Celso de Mello considerou inconstitucional a vedação abstrata do art 44 da Lei n 11343 por evidente violação à dignidade da pessoa humana à presunção de inocência e à proporcionalidade Ressaltou o magistrado ser imprescindível a fundamentação concreta do decreto de prisão de modo que a vedação legal considerada desarrazoada e irresponsável cria situação normativa de absoluta distorção e subversão dos fins que regem as atividades estatais Nesse sentido a nova lei nesse ponto também não coaduna com os fins objetivados por um Estado Democrático de Direito bem como com a concepção de Direito Penal como limitador do poder punitivo 160 33 Análise das sentenças do Rio de Janeiro e Brasília Da coleta de sentenças de 1001 formulários válidos resultou um total de 730 para análise estatística conforme tabelas a seguir Tabela 39 Censo dos processos SENTENÇA TIPIFICAÇÃO NA SENTENÇA ANTERIOR ATUAL NI Prejudicado Prescriçã o TOTAL Absolutória 116 1 117 Condenatória 19 735 11 765 Desclassificatóri a 94 2 96 Prescrição 3 10 13 Outros qual 5 5 NI 5 5 TOTAL 19 829 142 1 10 1001 Dos 11 formulários com sentença condenatória sem a tipificação 9 se referiam à lei atual um era desclassificatório e um não foi encontrado Ficaram assim 744 formulários correspondentes a sentenças condenatórias tipificadas pela lei atual Entretanto como 11 delas têm tipificação no art 28 e três no art 35 foram excluídas restando 730 formulários válidos Tabela 40 SENTENÇA TIPIFICAÇÃO NA SENTENÇA ANTERIOR ATUAL NI Prejudicado prescrição TOTAL Absolutória 116 1 117 Condenatória 19 730 763 Desclassificatória 94 3 97 Prescrição 3 10 13 Outros qual 5 5 NI 6 6 TOTAL 19 838 133 1 10 1001 Tabela 41 Distribuição do número de sentenças por órgão julgador ÓRGÃO JULGADOR FREQUÊNCIA PERCENTUAL DF VC 334 458 DF VF 5 07 RJ VC 298 408 RJ VF 93 127 TOTAL 730 10000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 161 Tabela 42 Distribuição do número de sentenças por estado ÓRGÃO JULGADOR FREQUÊNCIA PERCENTUAL RJ 391 536 DF 339 464 TOTAL 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 43 Informa outros acusados ÓRGÃO JULGADOR INFORMA OUTROS ACUSADOS SIM NÃO Não informado nos autos TOTAL DF VC 61 183 202 605 71 213 334 1000 DF VF 2 400 3 600 5 1000 RJ VC 116 389 181 608 1 03 298 1000 RJ VF 27 290 63 677 3 33 93 1000 TOTAL 206 282 449 615 75 103 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Destacase da Tabela 43 o número elevado de casos em que existe apenas um único acusado índice esse superior a 60 tanto no Distrito Federal quanto no Rio de Janeiro O dado nos permite concluir que os traficantes selecionados pelo sistema penal no universo investigado atuam em sua maioria de forma individual ou pelo menos foram presos nessa situação No caso das Varas Federais do RJ esse índice é ainda maior alcançando quase 70 O dado é eloquente no sentido de revelar que à diferença da idéia difundida pelo senso comum o traficante não é por definição integrante de organização criminosa nem atua necessariamente em associação A análise dos acórdãos do STF chegou a mesma constatação Tabela 44 Informa outros acusados quantos DF OUTROS ACUSADOS ÓRGÃO JULGADOR TOTAL DF VC DF VF FREQ PERC 1 34 34 540 2 19 2 21 333 3 3 3 48 4 1 1 16 5 2 2 32 6 2 2 32 TOTAL 61 2 63 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 162 Aqui se observa que entre a minoria dos casos em que houve mais de um acusado mais de 50 é formado por apenas mais um acusado ou seja alcança somente dois indivíduos no total Em segundo lugar temos em 333 dos processos de mais de um acusado o número de três indivíduos Juntos os dois dados alcançam 8735 o que demonstra a inexistência sequer de bando ou quadrilha na forma do art 288 do Cód Penal em que se exige no mínimo quatro pessoas Tabela 45 Informa outros acusados quantos RJ OUTROS ACUSADOS ÓRGÃO JULGADOR TOTAL RJ VC RJ VF FREQ PERC 1 56 11 67 469 2 38 8 46 322 3 10 3 13 91 4 5 5 35 8 4 4 28 9 8 8 56 TOTAL 116 27 143 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Podese dizer o mesmo em relação ao RJ destacandose a proximidade dos números que alcançam no tocante à existência de três acusados no total o percentual de 791 Tabela 46 Distribuição de frequencia do sexo do acusado ÓRGÃO JULGADOR SEXO DO ACUSADO MASCULINO FEMININO TOTAL DF VC 244 731 90 269 334 1000 DF VF 4 800 1 200 5 1000 RJ VC 250 839 48 161 298 1000 RJ VF 60 645 33 355 93 1000 TOTAL 558 764 172 236 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Agrupando os órgãos julgadores por estado chegamos à Tabela 47 Tabela 47 Distribuição de frequencia do sexo do acusado por estado ÓRGÃO JULGADOR SEXO DO ACUSADO MASCULINO FEMININO TOTAL RJ 310 793 81 207 391 1000 DF 248 732 91 268 339 1000 TOTAL 558 764 172 236 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 163 Analisando a distribuição do sexo do réu em função do estado tabela 47 não se nota diferença significativa Porém se na tabela 46 considerarmos somente os números das Varas Criminais excluindo os casos das Varas Federais observamos diferença significativa152 entre as distribuições de sexo podendo ser inferido que há uma proporção maior de mulheres envolvidas no DF A distribuição dos processos quanto ao sexo do acusado aponta a preponderância de réus do sexo masculino É significativa contudo a proporção de criminalizadas do sexo feminino em especial na Vara Federal do RJ onde se verifica o percentual de 355 muito superior ao índice de 161 encontrado nas Varas Criminais do mesmo estado Destacase no DF o número de mulheres criminalizadas especialmente nas Varas locais com o percentual de 269 A presença feminina cada vez mais significativa nesse tipo de crime é identificada normalmente pelo crescente envolvimento de mulheres no tráfico de drogas em quantidade superior ao que se constata em outros tipos de delito Tabela 48 Distribuição de frequência do tipo de defesa ÓRGÃO JULGADOR DEFESA NA SENTENÇA Defensor público Advogado particular NPJUniDF Outro Sem informação TOTAL DF VC 70 210 44 132 20 60 200 598 334 1000 DF VF 1 200 3 600 1 200 5 1000 RJ VC 77 258 104 349 117 393 298 1000 RJ VF 7 75 57 613 2 22 27 290 93 1000 TOTAL 155 212 208 285 20 27 2 03 345 473 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Notase que praticamente metade das sentenças não têm informado o tipo de defesa o que prejudica a análise dessa variável A esse respeito foi observado pelos pesquisadores que os juízes não tem por hábito incluir esse dado acerca da defesa do réu na sentença sendo necessário consultar a distribuição do processo para obter tal informação o que não pôde ser feito no prazo desta pesquisa Não obstante considera se tal análise muito importante pois com tais dados poderseá avaliar o acesso à justiça pelos acusados de tráfico de drogas possível objeto de outra investigação 152 Valorp 0001394 no teste do quiquadrado 164 As Tabelas 49 e 50 apresentam a frequência de ocorrência de cada tipo de droga independentemente da ocorrência combinada com outras drogas Logo os percentuais não somam 100 Considerando as três drogas mais frequentes as mesmas ocorrem nas seguintes combinações conforme as Tabelas 51 52 e 53 a seguir Tabela 49 Distribuição de frequência do tipo de droga por órgão julgador DF DROGA DF VC VF FREQ PERC Maconha 159 159 469 Merla 115 115 339 Cocaína 91 5 96 283 Sem inf 21 21 62 Heroína 12 12 35 Crack 8 8 24 Haxixe 3 3 09 Outras 3 3 09 Ecstasy Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento As diferenças regionais se destacam nesse item pois no DF a droga mais encontrada nos processos pesquisados foi a maconha com 469 dos casos figurando em segundo lugar a merla e em terceiro a cocaína Nas Varas Federais a ocorrência é apenas de cocaína Embora não se possa identificar diretamente os dados encontrados nos registros oficiais dos processos com a realidade diante do filtro do controle social formal observase que os achados em relação às demais substâncias têm percentuais inferiores mas é significativa a posição da heroína com 35 superior ao crack com 24 embora este tenha mais destaque nos meios de comunicação Por outro lado não houve nenhum processo no RJ que envolvesse heroína o que denota mais uma diferença entre as duas cidades 165 Tabela 50 Distribuição de frequência de combinações do tipo de droga DF MACONHA COCAÍNA MERLA OUTROS FREQUÊNCIA PERCENTAGE M X 102 301 X 79 233 X 52 153 X X 24 71 23 68 X X 22 65 X 12 35 X X 10 29 X X 5 15 X X 3 09 X X X 3 09 X X X 3 09 X X X 1 03 TOTAL 339 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Em vista da tabela 50 no DF o tráfico no universo pesquisado é predominantemente de uma única droga Havendo combinação prevalece a de maconha e cocaína 71 Tabela 51 Distribuição de frequência do tipo de droga por órgão julgador RJ DROGA RJ VC VF FREQ PERC Cocaína 187 91 278 711 Maconha 209 209 535 Haxixe 20 20 51 Crack 17 17 43 Sem inf 15 16 41 Ecstasy 9 9 23 Outras 5 7 18 Merla Heroína Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento No RJ a cocaína em primeiro lugar seguida da maconha e do haxixe foram as três drogas mais encontradas nos processos Nas Varas Federais a cocaína é a única droga apreendida o que determina no RJ a prevalência dessa droga em relação às demais Vale chamar a atenção para o ecstasy com 23 de frequência droga que não aparece no DF como visto na tabela anterior Tabela 52 Distribuição de frequência de combinações do tipo de droga RJ MACONHA COCAÍNA MERLA OUTROS FREQUÊNCIA PERCENTAGE M x 145 371 x x 105 269 166 x 77 197 x x x 23 59 17 43 x 15 38 x x 5 13 x x 4 10 TOTAL 391 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento No RJ a combinação prevalecente também é de maconha e cocaína mas numa proporção mais significativa que no DF Tabela 53 Distribuição de frequência da quantidade de maconha VC do DF QUANTIDADE FREQUÊNCIA PERCENTAGEM PERC ACUMUL Até 1g 1 09 09 De 1g a 10g 16 139 148 De 10g a 100g 62 539 687 De 100g a 1kg 17 148 835 De 1kg a 10kg 10 87 922 De 10kg a 100kg 9 78 1000 Mais de 100kg 0 00 1000 TOTAL 115 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento O valor médio da quantidade de maconha apreendida que consta dos processos da VC do DF é de 24 kg sendo que em 50 dos casos a quantidade apresentada foi de até 516 g O menor valor foi 035 g e o maior 437 kg Quantidade informada em 723 dos processos A quantidade não informada em 277 dos casos se explica pela ausência de indicação na sentença ou porque a indicação é feita à embalagem ou recipiente como cigarro trouxinha entre outras Quase 70 dos processos se referem à quantidade de maconha inferior a 100 g o que revela a criminalização de pequenas quantidades como tráfico O maior percentual de apreensões na Tabela acima foi de quantidades compreendidas entre 10 e 100 g que ocorreu em 539 dos casos Tabela 54 Distribuição de frequência da quantidade de maconha VC do RJ QUANTIDADE FREQUÊNCIA PERCENTAGEM PERC ACUMUL Até 1g 2 11 11 De 1g a 10g 12 67 79 De 10g a 100g 75 421 500 De 100g a 1kg 56 315 815 De 1kg a 10kg 24 135 949 De 10kg a 100kg 6 34 983 Mais de 100kg 3 17 1000 TOTAL 178 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 167 O valor médio da quantidade de maconha apreendida que consta dos processos da VC do RJ é de 257 kg sendo bastante superior à média do DF Em 50 dos casos a quantidade apresentada foi de até 104 g O menor valor foi 016 g e o maior 36 t Quantidade informada em 852 dos casos quantidade não informada em 148 dos casos Em 79 das ocorrências a quantidade encontrada foi de até 10 g percentual inferior ao DF quase 15 O maior percentual de apreensões na tabela acima foi de quantidades compreendidas entre 10 e 100 g que ocorreu em 421 dos casos A pequena quantidade inferior a 10 g de maconha encontrada nos processos tanto no RJ quanto no DF caracterizando tráfico eventual posse para consumo pode denotar uma tendência repressiva Tabela 55 Distribuição de frequência da quantidade de cocaína VC do DF QUANTIDADE FREQUÊNCIA PERCENTAGEM PERC ACUMUL Até 1g 2 34 34 De 1g a 10g 12 203 237 De 10g a 100g 14 237 475 De 100g a 1kg 17 288 763 De 1kg a 10kg 11 186 949 De 10kg a 100kg 3 51 1000 Mais de 100kg 0 00 1000 TOTAL 59 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento O valor médio da quantidade de cocaína apreendida que consta dos processos da VC do DF é de 16 kg sendo que em 50 dos casos a quantidade apresentada foi de até 106 g O menor valor foi 03 g e o maior 176 kg Quantidade informada em 648 dos casos quantidade não informada em 352 dos casos A faixa de quantidade prevalente está entre 100 g a 1 kg em 288 dos casos Tabela 56 Distribuição de frequência da quantidade de cocaína VC do RJ QUANTIDADE FREQUÊNCIA PERCENTAGEM PERC ACUMUL Até 1g 13 86 86 De 1g a 10g 40 265 351 De 10g a 100g 59 391 742 De 100g a 1kg 23 152 894 De 1kg a 10kg 16 106 1000 De 10kg a 100kg 0 00 1000 Mais de 100kg 0 00 1000 TOTAL 151 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 168 O valor médio da quantidade de cocaína apreendida que consta dos processos da VC do RJ é de 6612 g sendo que em 50 dos casos a quantidade apresentada foi de até 219 g O menor valor foi 023 g e o maior 99 kg Quantidade informada em 807 dos casos quantidade não informada em 193 dos casos No RJ a faixa de quantidade prevalente está entre 10 e 100 g que ocorre em 391 dos casos inferior portanto à faixa prevalente no DF O valor médio de quantidade apreendida no RJ também é inferior àquela encontrada no DF Tabela 57 Distribuição de frequência da quantidade de cocaína VF do RJ QUANTIDADE FREQUÊNCIA PERCENTAGEM PERC ACUMUL Até 1g 0 00 00 De 1g a 10g 3 34 34 De 10g a 100g 0 00 34 De 100g a 1kg 18 202 236 De 1kg a 10kg 64 719 955 De 10kg a 100kg 4 45 1000 Mais de 100kg 0 00 1000 TOTAL 89 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento O valor médio da quantidade de cocaína apreendida que consta dos processos da VF do RJ é de 33 g sendo que em 50 dos casos a quantidade apresentada foi de até 2 kg O menor valor foi 19 g e o maior 231 kg Quantidade informada em 98 dos casos Nas Varas Federais do RJ a faixa de quantidade prevalente está entre 1 e 10 kg que corresponde a 719 dos casos Houve apenas quatro casos de quantidades superiores a 10 kg Não foi elaborada tabela para as Varas Federais do DF devido ao pequeno número de processos 5 casos Tabela 58 Distribuição de frequência da quantidade de merla VC do DF QUANTIDADE FREQUÊNCIA PERCENTAGEM PERC ACUMUL Até 1g 1 14 14 De 1g a 10g 6 85 99 De 10g a 100g 17 239 338 De 100g a 1kg 31 437 775 De 1kg a 10kg 15 211 986 De 10kg a 100kg 1 14 1000 Mais de 100kg 0 00 1000 TOTAL 71 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 169 O valor médio da quantidade de merla apreendida que consta dos processos da VC do DF é de 984 g sendo que em 50 dos casos a quantidade apresentada foi de até 252 g O menor valor foi 035 g e o maior 134 kg Quantidade informada em 617 dos casos quantidade não informada em 383 dos casos Tabela 59 Distribuição de frequência da situação processual do réu ÓRGÃO JULGADOR SITUAÇÃO PROCESSUAL DO RÉU Preso em flagrante Decretada a prisão no curso do processo Liberdade provisória sem fiança Liberdade provisória com fiança Sem informaç ão T O DF VC 279 835 38 114 9 27 1 03 7 21 DF VF 4 800 1 200 RJ VC 274 919 15 50 2 07 7 23 RJ VF 92 989 1 11 TOTAL 649 889 53 73 11 15 1 01 16 22 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Devese registrar no DF e no RJ a expressiva maioria dos casos é de presos em flagrante o que sugere casualidade no encontro da droga hipótese que pode ser melhor avaliada numa análise qualitativa posterior No caso da Justiça Federal do RJ todos os casos iniciaram por flagrante Tabela 60 Distribuição de frequência da tipificação na denúncia ÓRGÃO JUL GADOR Art 33 caput Art 33 1º I Art 33 1º III Art 33 3º art 35 Lei n 636876 NI Total DF VC 325 3 1 1 1 3 334 973 09 03 03 03 09 1000 DF VF 5 5 1000 1000 RJ VC 293 1 1 1 2 298 983 03 03 03 07 1000 RJ VF 93 93 1000 1000 Total 716 4 1 1 2 3 3 730 981 06 01 01 03 04 04 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Prevalece amplamente o caput do art 33 com poucas ocorrências das outras hipóteses previstas na lei 170 Tabela 61 Distribuição de frequência do tipo de concurso material na denúncia ÓRGÃO JULGADOR CONCURSO MATERIAL NA DENÚNCIA Não há Associação Posse de armas Outro crime Não informado TOTAL DF VC 216 647 59 177 3 09 1 03 55 165 334 1000 DF VF 2 400 1 200 2 400 5 1000 RJ VC 150 503 90 302 33 111 23 77 2 07 298 1000 RJ VF 73 785 17 183 3 32 93 1000 TOTAL 441 604 167 229 36 49 29 40 57 78 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Nesse sentido na média de 604 não há concurso material entre o crime de tráfico e quaisquer outros Ressaltese porém algumas diferenças No DF em quase 65 dos casos não há e nas Varas Federais do RJ o percentual sobe para 785 Dentre os crimes mais encontrados no concurso está a associação para o tráfico que no RJ alcança o índice de 302 dos casos Tabela 62 Distribuição de frequência concurso material na denúncia outros crimes DF CONCURSO MATERIAL OUTROS FREQUÊNCIA Art 132 147 344 331 e 140 3º 1 Art 307 do CP 1 Art 1º da Lei n 225254 1 Tabela 63 Distribuição de frequência do tipo de concurso material na denúncia outros crimes RJ CONCURSO MATERIAL OUTROS FREQUÊNCIA PERCENTUAL Art 35 Lei n 1134306 e art 16 Lei n 1082603 6 231 Art 333 CP 5 192 Art 16 Lei n 1082603 cc art180 CP 4 154 Art 307 CP 2 77 Art 35 Lei n 1134306 cc art1º Lei n 225254 2 77 Art 150 1º CP 1 38 Art 16 IV Lei n 1082603 e art 288 CP 1 38 Art 289 1º CP 1 38 Art 299 CP 1 38 Art 333 CP cc art16 parún Lei n 1082603 cc art 1º Lei n 225354 1 38 Art 35 Lei n 11343 e art 14 Lei n 1082603 1 38 Art 35 Lei n 1134306 cc art16 Lei n 1082606 cc art 359 1º CP 1 38 Total 26 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 171 Pela escolha de população estudada todas as sentenças são condenatórias Tabela 64 Distribuição de frequência da tipificação na sentença ÓRGÃO JULGADOR caput 1º I 1º II 1º III 3º TOTAL DF VC 331 991 1 03 2 06 334 1000 DF VF 5 1000 5 1000 RJ VC 290 973 1 03 1 03 6 20 298 1000 RJ VF 93 1000 93 1000 TOTAL 719 985 2 03 1 01 6 08 2 03 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 65 Distribuição de frequência do concurso material na sentença ÓRGÃO JULGADOR CONCURSO MATERIAL NA SENTENÇA Não há Associação Posse de armas Outro crime Não informado TOTAL DF VC 241 722 36 108 2 06 55 165 334 1000 DF VF 4 800 1 800 5 1000 RJ VC 195 654 47 158 42 141 11 37 3 10 298 1000 RJ VF 83 892 5 54 5 54 93 1000 TOTAL 523 716 88 121 44 60 17 23 58 79 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Na comparação entre as tabelas 61 e 65 podese concluir que houve um percentual de mais de 10 de afastamento na sentença do concurso material imputado na denúncia Assim em 716 das sentenças condenatórias não foi reconhecido concurso de crimes Dos condenados por tráfico de drogas nas Varas Criminais do DF apenas em 108 houve condenação por tráfico em concurso material com associação No RJ esse mesmo percentual é de 158 O concurso de tráfico com posse de armas tem representatividade mínima no DF aumentando no RJ onde alcança 141 172 Tabela 66 Distribuição de frequência do tipo de concurso material na sentença outros crimes DF CONCURSO MATERIAL OUTROS FREQUÊNCIA Art 307CP 1 Tabela 67 Distribuição de frequência do tipo de concurso material na sentença outros crimes RJ CONCURSO MATERIAL OUTROS FREQUÊNCIA Art 333 CP 3 Art 289 CP 2 Art 307CP 2 Art 150 1º CP 1 Art 16 IV Lei n 1082603 e art 288 CP 1 Art 16 par ún Lei n 1082603 e art180 CP 1 Art 180 CP 1 Art 299 CP 1 Art 304 CP 1 Art 35 Lei n 1134306 cc art 16 Lei n 1082606 cc art 329 1º CP 1 Art 35 Lei n 1134306 e art 16 Lei n 1082603 1 Art 35 Lei n 1134306 e art 16 parúnIII Lei n1082603 1 Total 16 Tabela 68 Distribuição de frequência do tipo de antecedentes do acusado ÓRGÃO JULGADOR ANTECEDENTES DO ACUSADO Primário Reincidente Maus antecedentes Primário e maus antecedentes Sem informação TOTAL DF VC 127 380 68 204 59 177 2 06 78 234 334 1000 DF VF 3 600 1 200 1 200 5 1000 RJ VC 198 664 50 168 21 70 1 03 28 94 298 1000 RJ VF 75 806 2 22 3 32 13 140 93 1000 TOTAL 403 552 121 166 84 115 3 04 119 163 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Nas Varas Criminais do DF a percentagem de 234 de falta de informação impede qualquer avaliação conclusiva Já nas Varas Criminais do RJ ressalta a maioria dos acusados de primários e somente 168 de reincidentesTambém se destaca a percentagem de mais de 80 de primários nas Varas Federais do RJ 173 Tabela 69 Distribuição de frequência de aumento eou diminuição da pena art 40 DF AUMENTO DA PENA DIMINUIÇÃO DA PENA SIM NÃO NI TOTAL SIM 56 47 5 108 NÃO 95 93 4 192 NÃO INFORMADO 2 37 39 TOTAL 153 140 46 339 Ressaltese que em 56 casos concorreram causas de aumento e de diminuição Ao revés em 93 casos não ocorreu nem aumento nem diminuição Tabela 70 Distribuição de frequência de aumento eou diminuição da pena art 40 RJ AUMENTO DA PENA DIMINUIÇÃO DA PENA SIM NÃO NI TOTAL SIM 92 54 146 NÃO 114 130 244 NÃO INFORMADO 1 1 TOTAL 206 184 1 391 Tabela 71 Distribuição de frequência do aumento da pena por órgão julgador art 40 ÓRGÃO JULGADOR HOUVE AUMENTO DA PENA SIM NÃO TOTAL DF VC 103 308 231 692 334 1000 DF VF 5 1000 5 1000 RJ VC 56 188 242 812 298 1000 RJ VF 90 968 3 32 93 1000 TOTAL 254 348 476 652 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 72 Distribuição de frequência do motivo de aumento da pena art 40 DF MOTIVO DE AUMENTO DF VC DF VF FREQ PERC Estabelecimento prisional 44 44 407 Tráfico interestadual 21 2 23 213 Envolvimento de criança ou adolescente 18 18 167 Reincidência 11 11 102 Escola ou hospital 3 3 28 Shows ou local de diversões 2 2 19 Transnacionalidade do delito 2 2 19 Sem informação 3 3 28 174 Imediação de trabalho coletivo 1 1 09 Local em que foi praticado e tráfico interestadual 1 1 09 TOTAL 103 5 108 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Observase a prevalência dentre as causas de aumento de pena previstas no art 40 a ocorrência majoritária da circunstância estabelecimento prisional com percentual de 407 O dado leva à reflexão sobre a necessidade de pesquisas específicas sobre o uso de drogas nas prisões Tabela 73 Distribuição de frequência do motivo de aumento da pena RJ MOTIVO DE AUMENTO RJ VC RJ VF FREQ PERC Transnacionalidade do delito 90 90 616 Estabelecimento prisional 15 15 103 Natureza da substância ou produto 11 11 75 Tráfico interestadual 9 9 62 Violência grave ameaçaarma de fogo 6 6 41 Transporte público 5 5 34 Envolvimento de criança ou adolescente 4 4 27 Pluralidade de crimes 3 3 21 Shows ou local de diversões 1 1 07 Escola ou hospital 1 1 07 Reincidência 1 1 07 Total 56 90 146 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 74 Distribuição de frequência do motivo de aumento da pena VC RJ MOTIVO DE AUMENTO RJ VC PERC Estabelecimento prisional 15 268 Natureza da substância ou produto 11 196 Tráfico interestadual 9 161 Violência grave ameaçaarma de fogo 6 107 Transporte público 5 89 Envolvimento de criança ou adolescente 4 71 Pluralidade de crimes 3 54 Shows ou local de diversões 1 18 Escola ou hospital 1 18 Reincidência 1 18 Total 56 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Prevalece dentre as causas de aumento de pena previstas no art 40 a ocorrência majoritária da circunstância estabelecimento prisional com percentual de 268 O 175 dado como já foi dito a propósito da tabela 72 leva à reflexão sobre a necessidade de pesquisas específicas sobre o uso de drogas nas prisões Tabela 75 Distribuição de frequência da quantidade de aumento da pena por órgão julgador ÓRGÃO JULG QUANTIDADE DE AUMENTO DA PENA 23 12 13 14 15 16 OUTRA NI TOTAL DF VC 8 78 3 29 43 417 1 10 27 262 12 117 9 87 103 1000 DF VF 1 200 4 800 5 1000 RJ VC 3 54 2 36 2 36 1 18 1 18 43 768 2 36 2 36 56 1000 RJ VF 16 178 74 822 90 1000 TOTAL 11 43 5 20 46 181 2 08 17 67 148 583 14 55 11 43 254 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 76 Distribuição de frequência da redução da pena por órgão julgador ÓRGÃO JULGADOR HOUVE REDUÇÃO DA PENA SIM NÃO TOTAL DF VC 178 533 156 467 334 1000 DF VF 2 400 3 600 5 1000 RJ VC 132 443 166 557 298 1000 RJ VF 74 796 19 204 93 1000 TOTAL 359 492 371 508 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento A redução da pena é mais frequente nas Varas Federais do RJ Na comparação entre Varas Criminais do DF e do RJ observase ligeira diferença entre os percentuais enquanto no DF houve mais casos de redução da pena pelo 4º do art 33 em 533 houve redução o que superou os casos de denegação no RJ ocorreu o contrário na maioria dos casos 557 foi denegada a redução enquanto que em 444 das ocorrências foi concedida pelo juiz a redução 176 Tabela 77 Distribuição de frequência do motivo da redução da pena DF MOTIVO DA REDUÇÃO DA PENA DF VC DF VF FREQ PERC 4º art 33 145 2 147 961 Colaboração premiada 2 2 13 Outros 4 4 26 TOTAL 151 2 153 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento O motivo de redução da pena mais utilizado no DF é o 4º do art 33 Tabela 78 Distribuição de frequência de redução da pena outros DF REDUÇÃO DA PENA FREQUÊNCIA Primariedade 2 Art 41 1 Dependência química capacidade de determinação 1 TOTAL 4 Tabela 79 Distribuição de frequência do motivo da redução da pena RJ MOTIVO DA REDUÇÃO DA PENA RJ VC RJ VF FREQ PERC 4º art 33 128 72 200 971 Colaboração premiada 1 1 05 Tentativa 1 1 05 Outros 4 4 19 TOTAL 132 74 206 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento O motivo de redução da pena mais utilizado no RJ é o 4º do art 33 Tabela 80 Distribuição de frequência de redução da pena outros RJ REDUÇÃO DA PENA FREQUÊNCIA Confissão espontânea 3 65 I CP 1 TOTAL 4 Tabela 81 Distribuição de frequência da quantidade de redução da pena por órgão julgador ÓRG JULG QUANTIDADE DE REDUÇÃO DA PENA 23 12 25 13 14 15 16 6 m NI TOT DF VC 70 464 5 33 1 07 18 119 3 20 1 07 47 311 6 39 151 1000 DF VF 1 500 1 500 2 1000 RJ VC 43 326 19 144 10 76 13 98 2 15 41 311 2 15 2 15 132 1000 177 RJ VF 52 703 5 68 1 14 10 135 4 54 2 27 74 1000 TOTAL 165 460 29 81 2 06 39 109 16 45 7 19 91 253 2 06 8 22 359 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 82 Distribuição de frequência da razão para a denegação da redução da pena DF RAZAO DA DENEGAÇÃO DA REDUÇÃO DF VC DF VF FREQ PERC Sem justificativa 62 1 63 397 Não possui bons antecedentes 59 1 60 377 Não é primário 20 1 21 132 Dedicase a atividades criminosas sem condenação anterior com base em meras suspeitas 7 7 44 Integra organização criminosa por meras suspeitas inquéritos 3 3 19 Integra organização criminosa com base em condenação anterior sem trânsito em julgado 1 1 06 Não informado 4 4 25 TOTAL 156 3 159 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 83 Distribuição de frequência da razão para a denegação da redução da pena RJ RAZAO DA DENEGAÇÃO DA REDUÇÃO DF VC DF VF FREQ PERC Sem justificativa 62 5 67 362 Dedicase a atividades criminosas sem condenação anterior com base em meras suspeitas 33 4 37 200 Não é primário 32 32 173 Integra organização criminosa por meras suspeitas inquéritos 22 22 119 Não possui bons antecedentes 11 2 13 70 Outros 2 7 9 49 A pena já se encontra no mínimo legal 2 1 3 16 Equivalência com o aumento que deveria ocorrer pelo art 40 2 2 11 TOTAL 166 19 185 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Chama atenção o elevado índice de não redução de pena sem justificativa que no DF alcança 397 e no RJ 362 Quanto à segunda maior incidência de motivo de denegação da redução no DF temse com 377 não possuir bons antecedentes 178 e com 132 não ser primário sendo de incidência reduzida as demais circunstâncias No RJ em segundo lugar com 20 das ocorrências aparece a seguinte situação o juiz considerou que o acusado se dedicaria às atividades criminosas mesmo sem condenação anterior com base em meras suspeitas o que pode ser considerado inconstitucional tendo em vistas que são levadas em conta circunstâncias ainda não comprovadas como desfavoráveis ao réu e isso acaba impedindo a redução da pena A título de exemplo consta de uma das sentenças examinadas153 que quem vende drogas em favelas eou comunidades dominadas por facções criminosas não pode fazer jus a tal benefício em referência ao 4º do art 33 Tratase portanto de importante questão a ser investigada se há preconceito dos magistrados com relação a moradores de favelas e se este fator prejudica o acusado na sentença como parece ser o caso Tabela 84 Distribuição de frequência da quantidade de pena de prisão ÓRGÃO JULGADOR QUANTIDADE DE PENA DE PRISÃO Abaixo do mínimo Mínima de 5 anos Acima do mínimo Não informado TOTAL DF VC 140 4192 25 749 168 5030 1 030 334 10000 DF VF 1 2000 4 8000 5 10000 RJ VC 124 4161 63 2114 110 3691 1 298 10000 RJ VF 73 7849 1 108 19 2043 93 10000 TOTAL 338 4630 89 1219 301 4123 2 027 730 10000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Destacase aqui o percentual de mais de 78 de penas aplicadas abaixo do mínimo legal nas Varas Federais do RJ enquanto que nas Varas Estaduais esse percentual fica em torno de 41 dos casos tanto no RJ como no DF que apresentam índices semelhantes Nas Varas Criminais do RJ em que pese o fato de que 664 dos acusados serem primários Tabela 68 somente 4161 dos acusados tiveram sua pena fixada abaixo do mínimo ou seja os demais apesar de primários não fizeram jus à redução da pena abaixo do mínimo Observase que embora em porcentagens equilibradas prevaleceu a freqüência de penas inferiores ao mínimo nas Varas Criminais do RJ embora o mesmo não tenha 153 Ref questionários número 463 e 464 do RJ 179 ocorrido nas Varas Criminais do DF onde prevaleceu a aplicação de penas acima do mínimo Tabela 85 Distribuição de frequência do tipo de pena aplicada ÓRGÃO JULGADOR Privativa de liberdade sem substituição Substituição por restritiva de direitos Sursis Medida de Segurança Não informado Total DF VC 323 967 4 12 7 21 334 1000 DF VF 5 1000 5 1000 RJ VC 292 980 1 03 4 13 1 03 298 1000 RJ VF 93 1000 93 1000 Total 713 977 5 07 4 05 1 01 7 10 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 86 Distribuição de frequência da quantidade diasmulta ÓRGÃO JULGADOR QUANTIDADE DE DIASMULTA ABAIXO MÍNIMO MÉDIO MÁXIMO NI T O T A L DF VC 97 290 58 174 159 476 5 15 15 45 DF VF 3 600 1 200 1 200 RJ VC 122 409 65 218 111 372 RJ VF 73 785 10 108 9 97 1 11 TOTAL 295 404 134 184 280 384 5 07 16 22 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 180 Tabela 87 Distribuição de frequência do valor do diamulta ÓRGÃO JULGADOR VALOR MÍNIMO OUTROS VALORES NÃO INFORMADO TOTAL DF VC 232 695 15 45 87 260 334 1000 DF VF 4 800 1 200 5 1000 RJ VC 291 977 7 23 298 1000 RJ VF 91 978 2 22 93 1000 TOTAL 618 847 18 25 94 129 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 88 Distribuição de frequência do regime inicial ÓRGÃO JULGADOR FECHADO SEMI ABERTO ABERTO NÃO INFORMADO TOTAL DF VC 327 979 1 15 5 15 1 03 334 1000 DF VF 5 1000 5 1000 RJ VC 284 953 10 34 3 10 1 03 298 1000 RJ VF 85 914 1 11 5 54 2 22 93 1000 TOTAL 701 960 12 16 13 18 4 05 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 89 Distribuição de frequência da pena substitutiva Órgão Julgador Não há Prestação Pecuniária Prestação de serviços Limitação de fim de semana NI TOTAL DF VC 293 877 3 09 1 03 37 111 334 1000 DF VF 5 1000 5 1000 RJ VC 294 987 2 07 1 03 1 03 298 1000 RJ VF 93 1000 93 1000 TOTAL 685 938 3 04 3 04 1 01 38 52 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 181 Em somente quatro casos 05 foram especificadas condições do sursis conforme tabela abaixo Tabela 90 Distribuição de frequência das condições do sursis CONDIÇÕES DO SURSIS FREQUÊNCIA a ser determinado pela VEP 2 1 3 4 e 5 1 3 4 e5 1 TOTAL 4 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 91 Distribuição da nacionalidade do réu ÓRGÃO JULGADOR NACIONALIDADE DO RÉU Brasileira Estrangeira Sem informação TOTAL DF VC 323 967 11 33 334 1000 DF VF 5 1000 5 1000 RJ VC 199 668 99 332 298 1000 RJ VF 14 151 64 688 15 161 93 1000 TOTAL 541 741 64 88 125 171 730 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 92 Distribuição da nacionalidade do réu estrangeiros por continente NACIONALIDADE DO RÉU ESTRANGEIROS FREQUÊNCIA PERCENTUAL Africana 26 406 Sulamericana 7 109 Europeia 7 109 Europeia do Leste 1 16 Asiática 1 16 Não informadaem dúvida 22 344 TOTAL 64 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 182 Tabela 93 Distribuição da nacionalidade do réu estrangeiros NACIONALIDADE DO RÉU ESTRANGEIROS FREQUÊNCIA PERCENTUAL Angolana 21 328 Colombiana 3 47 Paraguaia 3 47 Sul africana 2 31 Espanhola 2 31 Holandesa 2 31 Alemã e paraguaia 1 16 Argentina 1 16 Filipina 1 16 Inglesa 1 16 Italiana 1 16 Moçambicana 1 16 Nigeriana 1 16 Portuguesa 1 16 Guineense República da Guiné 1 16 Romena 1 16 Não informada 21 328 TOTAL 64 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 35 Análise dos acórdãos do Rio de Janeiro e do Distrito Federal Foram coletados 271 acórdãos coletados nos diversos tribunais distribuídos conforme consta da tabela a seguir Tabela 94 Distribuição do número de acórdãos por órgão julgador antes da limpeza ÓRGÃO JULGADOR FREQUÊNCIA PERCENTUAL TJ RJ 79 292 TRF 2 14 52 TJ DF 139 513 TRF 1 39 144 TOTAL 271 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Somente 176 referiamse a apelações criminais Tabela 95 Distribuição do número de acórdãos por tipo de recurso antes da limpeza TIPO DE RECURSO FREQUÊNCIA PERCENTUAL Apelação criminal 176 649 Habeas Corpus 77 284 Recurso em Sentido Estrito 5 18 Outros 13 4 TOTAL 271 1000 183 A distribuição destas pela tipificação da sentença está resumida na Tabela 95 Tabela 96 Distribuição do número de acórdãos por tipificação na sentença e no acórdão TIPIFICAÇÃO NA SENTENÇA TIPIFICAÇÃO NO ACÓRDÃO ABSOLVIÇÃO LEI ANTERIOR LEI ATUAL NI TOTAL LEI ANTERIOR 2 39 8 1 50 LEI ATUAL 2 116 6 124 NÃO INFORMADO 1 1 2 TOTAL 2 41 125 8 176 Excluindose os acórdãos em que a tipificação tanto da sentença como do acórdão referese à lei anterior e retirandose também os não informados restaram 128 acórdãos assim distribuídos por órgão julgador Tabela 97 Distribuição do número de acórdãos por órgão julgador ÓRGÃO JULGADOR FREQUÊNCIA PERCENTUAL TJ RJ 73 570 TRF 2 14 109 TJ DF 38 297 TRF 1 3 23 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Quanto ao tipo de decisão colegiada vejase a Tabela 97 Tabela 98 Distribuição do número de acórdãos por tipo de decisão colegiada DECISÃO COLEGIADA FREQUÊNCIA PERCENTUAL Condenatória 107 836 outros qual 14 109 Desclassificatória 5 39 Absolutória 2 16 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 99 Distribuição do número de acórdãos por órgão julgador ÓRGÃO JULGADOR FREQUÊNCIA PERCENTUAL TJ RJ 73 570 TRF 2 14 109 TJ DF 38 297 TRF 1 3 23 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 184 Tabela 100 Informa outros acusados ÓRGÃO JULGADOR INFORMA OUTROS ACUSADOS NÃO SIM NÃO INFORMADO TOTAL TJ RJ 58 795 15 205 73 1000 TRF 2 12 857 2 143 14 1000 TJ DF 25 658 10 263 3 79 38 1000 TRF 1 2 667 1 333 3 1000 TOTAL 97 758 28 219 3 23 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Nas apelações criminais julgadas pelo TJRJ 80 tratam de acusados que respondem ao processo individualmente ou seja que não têm corréus Apenas 205 dos casos se referem a mais de um acusado situação esta que ainda é mais acentuada quando analisamos os julgados de segunda instância Comparativamente ao DF estes julgados apresentam 658 de processos de somente um acusado Tabela 101 Informa outros acusados quantos OUTROS ACUSADOS ÓRGÃO JULGADOR TOTAL TJ RJ TRF 2 TJ DF TRF1 FREQ PERC 1 2 5 1 8 286 2 1 2 3 107 6 2 2 71 8 1 1 36 Não informado 12 2 14 500 TOTAL 15 2 10 1 28 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 102 Distribuição de frequência do sexo do acusado ÓRGÃO JULGADOR SEXO DO ACUSADO MASCULINO FEMININO TOTAL TJ RJ 62 849 11 151 73 1000 TRF 2 8 571 6 429 14 1000 TJ DF 27 711 11 289 38 1000 TRF 1 3 3 1000 TOTAL 100 781 28 219 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 185 Embora à primeira vista o DF apresente uma proporção maior de mulheres do que o RJ ao somarmos as ocorrências dos dois tribunais do RJ e os dois do DF teremos a distribuição da Tabela 47 a qual já não evidencia tanto essa diferença De fato o teste do quiquadrado para independência resultou em um valorp 04829 não permitindo rejeitar a hipótese de igualdade de distribuição de sexo do acusado Observase que nos julgados analisados o percentual de mulheres não é tão destacado conforme se analisou na primeira instância Por outro lado no TRF2 temos 426 de mulheres como rés nos processos de tráfico de drogas Tabela 103 Distribuição de frequência do sexo do acusado por estado ÓRGÃO JULGADOR SEXO DO ACUSADO MASCULINO FEMININO TOTAL RJ 70 805 17 195 87 1000 DF 30 732 11 268 41 1000 TOTAL 100 781 28 219 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 104 Distribuição de frequência dos recorrentes Órgão Julgador RECURSO INTERPOSTO POR Defensor Público Advogado Particular Ministério Público Outros Não informado Total TJ RJ 18 247 16 219 6 82 4 55 29 397 73 1000 TRF 2 4 286 8 571 2 143 14 1000 TJ DF 1 26 3 79 3 79 1 26 30 789 38 1000 TRF 1 1 333 1 333 1 333 3 1000 TOTAL 23 180 28 219 10 78 7 55 60 469 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Diante do alto número de processos nos quais não foi informado o tipo de defesa a que o acusado teve acesso não é possível tirar conclusões sobre essa questão que mereceria ser aprofundada em eventual continuação da pesquisa 186 Tabela 105 Distribuição de frequência dos recorrentes outros RECURSO INTERPOSTO OUTROS FREQUÊNCIA ÓRGÃO JULGADOR Advogado e MP 3 TJ RJ 1 TJ DF Advogado dativo 2 TRF 2 Defensor Público e MP 1 TJ RJ TOTAL 7 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 106 Distribuição de frequência da situação processual do réu SITUAÇÃO PROCESSUAL DO RÉU FREQUÊNCIA PERCENTUAL Preso em flagrante 96 750 Decretada a prisão na sentença 12 94 Preso por outro processo 2 16 Cumpre medida sócioeducativa 1 08 Decretada a prisão no curso do processo 1 08 Não informado 16 125 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Também aqui chama a atenção o fato de que 75 dos réus no universo pesquisado respondem ao processo presos em flagrante Tabela 107 Distribuição de frequência da situação processual do réu por órgão julgador ÓRGÃO JULGADOR SITUAÇÃO PROCESSUAL DO RÉU preso em flagrante decretada a prisão na sentença TOTAL TJ RJ 59 59 TRF 2 14 14 TJ DF 20 625 12 375 32 1000 TRF 1 3 3 TOTAL 96 889 12 111 108 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Especificamente com relação ao Rio de Janeiro no universo analisado todos os acusados respondiam ao processo presos em flagrante Porém destacase uma diferença nos dados do TJDF onde 375 dos casos tiveram a prisão decretada na sentença Tal divergência pode ser explicada por erro de interpretação no preenchimento do formulário devendo ser aprofundada tal análise oportunamente para verificar as razões de tal ocorrência 187 Tabela 108 Distribuição do número de acórdãos por tipificação na sentença x tipificação no acórdão TIPIFICAÇÃO NA SENTENÇA TIPIFICAÇÃO NO ACÓRDÃO LEI ATUAL LEI ANTERIOR ABSOLVIÇÃO TOTAL LEI ATUAL 116 2 124 LEI ANTERIOR 8 2 50 TOTAL 125 41 2 176 Tabela 109 Distribuição de frequência do tipo de concurso material na sentença CONCURSO MATERIAL FREQUÊNCIA PERCENTUAL Não há 108 843 Art 35 associação 13 102 Outro crime 7 55 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Esta Tabela se refere à incidência de concurso material nas sentenças que foram objeto de recurso à segunda instância que confirma a constatação já feita na análise das sentenças de que na ampla maioria dos casos analisados não há concurso material de crimes respondendo os réus somente pelo delito do tráfico Dentre os casos nos quais foi constatado o concurso o de maior incidência é o do art 35 associação para o tráfico com 102 das incidências Na Tabela que descreve a situação após a decisão de segunda instância mantem se padrão semelhante Tabela 110 Distribuição de frequência do tipo de concurso material outros crimes CONCURSO MATERIAL OUTROS CRIMES FREQUÊNCIA PERCENTUAL Posse de arma 5 714 Corrupção ativa 2 286 TOTAL 7 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento No percentual ínfimo de 55 do total de casos temse como segunda maior incidência a posse ilegal de armas como hipótese de concurso material com o delito de tráfico de drogas 188 Por definição da população de processos em estudo todos têm tipo de recurso apelação criminal Tabela 111 Distribuição de frequência do resultado do recurso RESULTADO DO RECURSO FREQUÊNCIA PERCENTUAL não provido 71 555 provido em parte 51 398 provido 6 47 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Com relação ao resultado observase no geral que a maior parte dos casos é de apelações criminais não providas ou seja casos em que foi mantida a sentença Em 398 dos casos temse recursos providos em parte Diante disso se pode concluir que as chances de um condenado por tráfico de drogas até porque estão quase todos presos em flagrante ter a sua condenação reformada em segunda instância é muito pequena Para uma maior precisão na avaliação desta variável seria necessário comparar tal percentual com outros delitos o que não foi objeto de estudo nessa pesquisa mas que merece maiores reflexões Tabela 112 Distribuição de frequência do resultado do recurso por órgão julgador ORGAO JULGADOR NÃO PROVIDO PROVIDO EM PARTE PROVIDO TOTAL TJ RJ 45 616 24 329 4 55 73 1000 TRF 2 6 429 8 571 14 1000 TJ DF 20 526 16 421 2 53 38 1000 TRF 1 3 3 1000 TOTAL 71 555 51 398 6 47 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento De forma comparada entre os juízos investigados temse que o maior índice de recursos providos em parte está no TRF2 que teve um índice de 571 das apelações providas em parte devendo ser destacado que este índice no TJDF é maior do que no TJRJ 189 Tabela 113 Distribuição de frequência da decisão colegiada DECISÃO COLEGIADA FREQUÊNCIA PERCENTUAL Condenatória 115 898 Desclassificatória 5 39 Outros 5 39 Absolutória 2 16 Não informado 1 08 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Como conseqüência da situação antes referida em apenas 39 dos casos houve decisão desclassificatória sendo que a absolvição só ocorreu em 16 dos casos no universo investigado Tabela 114 Distribuição de frequência da decisão colegiada outros DECISÃO COLEGIADA OUTROS FREQUÊNCIA Aplicação da lei mais benéfica art 28 1 Aplicação da redução do art33 4º 1 Não aplicação 4º regime inicial fechado 1 Recurso prejudicado De oficio art 28 CPP 1 Redimensionou pena recurso da DefesaMPimprovido 1 TOTAL 5 Tabela 115 Distribuição de frequência do concurso material no acórdão CONCURSO MATERIAL FREQUÊNCIA PERCENTUAL Não há 113 883 Art 35 associação 11 86 Outro crime 4 31 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Nesta Tabela que descreve a situação após a decisão de segunda instância mantemse praticamente a mesma situação encontrada na Tabela 61 só que o percentual ficou um pouco maior alcançando aqui 883 mantendose as maiores incidências de concurso material de crimes o tráfico de drogas com associação e em segundo lugar o porte de armas 190 Tabela 116 Distribuição de frequência do concurso material outro crime CONCURSO MATERIAL OUTRO CRIME FREQUÊNCIA PERCENTUAL Posse de arma 3 75 Corrupção ativa 1 25 TOTAL 4 100 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 117 Distribuição de frequência do tipo de decisão DECISAO FREQUÊNCIA PERCENTUAL Unânime 115 898 Por maioria vencido o relator 8 63 Por maioria vencido o vogal 3 23 Não informado 2 16 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento No universo analisado a esmagadora maioria dos recursos teve decisão unânime o que permite concluir haver pouca divergência entre os desembargadores nos processos envolvendo tráfico de drogas Tabela 118 Distribuição de frequência do tipo de antecedentes do acusado ANTECEDENTES DO ACUSADO FREQUÊNCIA PERCENTUAL Primário e de bons antecedentes 41 320 Reincidente 25 195 Primário 17 133 Maus antecedentes 10 78 Sem informação 35 273 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Nesse caso o alto índice de falta de informações pode prejudicar a análise No entanto na maioria dos casos nos quais havia essa informação que nem sempre consta do acórdão do julgado de segunda instância se tratava de apelante primário e de bons antecedentes 191 Tabela 119 Distribuição de frequência do motivo de aumento da pena MOTIVO DO AUMENTO DA PENA FREQUÊNCIA PERCENTUAL Não houve aumento 94 734 Transnacionalidade do delito 15 117 Estabelecimento prisional 4 31 Violência grave ameaçaarma de fogo 4 31 Envolvimento de criança ou adolescente 2 16 Tráfico interestadual 2 16 Reincidência 1 08 Não informado 6 47 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Observase que somente em 28 processos equivalente a 219 houve aumento de pena Na ampla maioria dos casos não houve circunstância que levasse ao aumento de pena com base no art 40 da nova Lei de Drogas A distribuição do motivo de aumento por órgão julgador encontrase na tabela 118 Tabela 120 Distribuição de frequência do motivo de aumento da pena por órgão julgador MOTIVO DO AUMENTO DA PENA TJ RJ TRF 2 TJ DF TRF 1 TOTAL Violência grave ameaçaarma de fogo 4 4 Tráfico interestadual 1 1 2 Envolvimento de criança ou adolescente 2 2 Transnacionalidade do delito 13 2 15 Estabelecimento prisional 4 4 Reincidência 1 1 TOTAL 7 13 6 2 28 Dentre os poucos casos em que houve aumento de pena a circunstância mais encontrada nos processos foi a de violência ou grave ameaça ou uso de arma de fogo sendo elementar o aumento da pena pela transnacionalidade do delito nos casos do TRF 2 por ser este o motivo que leva à competência da Justiça Federal 192 Tabela 121 Distribuição de frequência do motivo de aumento da pena por quantidade de aumento AUMENTO DA PENA 13 333 27 286 15 20 16 167 10 meses NI TOTAL Violência grave ameaçaarma de fogo 1 3 4 Tráfico interestadual 2 2 Envolvimento de criança ou adolescente 1 1 2 Transnacionalidade do delito 3 9 3 15 Estabelecimento prisional 3 1 4 Reincidência 1 1 TOTAL 1 1 3 17 1 5 28 A Tabela acima indica que não há orientação comum aos juízes no estabelecimento de quantidades de aumento sendo pulverizadas as incidências Tabela 122 Distribuição de frequência de redução da pena REDUÇÃO DA PENA FREQUÊNCIA PERCENTUAL Não houve redução 66 516 4º art 33 47 367 Correção da dosimetria 1 08 Confissão espontânea 1 08 Afastamento art 40 VI 1 08 Sem informação 12 94 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Observase aqui que em mais de metade 516 dos casos não houve redução da pena com base no art 33 4º Houve redução da pena em 50 casos o que representa 391 do total e nesses temse 367 de hipóteses em que foi aplicada tal causa de redução de pena Tabela 123 Distribuição de frequência do motivo de redução da pena por órgão julgador MOTIVO DA REDUÇÃO DA PENA TJ RJ TRF 2 TJ DF TRF 1 TOTAL 4º art 33 25 10 9 3 47 Correção da dosimetria 1 1 Confissão espontânea 1 1 Afastamento art 40 VI 1 1 TOTAL 25 10 12 3 50 193 Tabela 124 Distribuição de frequência do motivo de redução da pena por quantidade de redução REDUÇÃO PENA 23 667 12 50 13 333 16 167 1 ano 3 meses NI Total 4º art 33 25 1 8 12 1 47 Correção da dosimetria 1 1 Confissão espontânea 1 1 afastamento art 40 VI 1 1 TOTAL 25 1 9 12 1 1 1 50 Por outro lado é majoritário o percentual da redução de 23 Tabela 125 Distribuição de frequência da razão para a denegação da redução da pena RAZAO DA DENEGAÇÃO DA REDUÇÃO FREQUÊNCIA PERCENTUAL Sem justificativa 18 273 Não é primário 15 227 Se dedica a atividades criminosas sem condenação anterior com base em meras suspeitas 13 197 Integra organização criminosa por meras suspeitas inquéritos 6 91 Não possui bons antecedentes 3 45 Absolvição 2 30 Não foi pedida a redução da pena 2 30 Não há pena de detenção 2 30 As condições do art 46 L 11343 não se aplicam ao réu 1 15 Penabase fixada no mínimo legal Não pode ir aquém deste patamar na segunda fase do processo trifásico 1 15 Sem informação 3 45 TOTAL 66 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Além de ter sido constatado um alto índice de denegação da aplicação da causa especial de redução de pena sem justificativa em 273 dos casos as duas maiores razões apontadas para a rejeição da redução são em primeiro lugar o fato de o réu não ser primário 227 dos casos ou se dedicar a atividades criminais sem condenação anterior com 197 dos casos Neste último caso merece ser melhor investigada tal motivação pois considerase que tal situação pode ser declarada inconstitucional pelo princípio da presunção de inocência pela necessidade de comprovação nos autos de tal circunstância 194 Tabela 126 Distribuição de frequência da quantidade de pena de prisão QUANTIDADE DE PENA DE PRISÃO FREQUÊNCIA PERCENTUAL Abaixo do mínimo 61 477 Mínima de 5 anos 12 94 Acima do mínimo 42 328 Sem informaçãonão se aplica 13 102 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento A Tabela ora em análise surpreende quando se percebe que o maior índice de penas aplicadas 477 se situa abaixo do mínimo sendo que em 328 dos casos a pena aplicada foi acima do mínimo havendo poucos casos de sanção penal no mínimo de 5 anos equivalente a 94 apenas dos casos Tabela 127 Distribuição de frequência do tipo de pena aplicada QUANTIDADE DE PENA DE PRISÃO FREQUÊNCIA PERCENTUAL Privativa de liberdade sem substituição 116 906 Medida sócioeducativa 1 08 Sem informaçãonão se aplica 11 86 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Com relação à pena de multa a mesma situação identificada na Tabela 124 se repete Tabela 128 Distribuição de frequência da quantidade diasmulta QUANTIDADE DE PENA DE PRISÃO FREQUÊNCIA PERCENTUAL Abaixo do mínimo legal 45 352 Mínimo legal 500 diasmulta 14 109 Médio entre 500 e 1500 diasmulta 46 359 Sem informaçãonão se aplica 23 180 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tabela 129 Distribuição de frequência do valor do diamulta VALOR DO DIAMULTA FREQUÊNCIA PERCENTUAL 130 SM mínimo legal 76 5949 120 SM 1 08 Sem informação 51 398 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 195 Com relação à pena de multa no entanto há prevalência na cominação do valor no mínimo legal apesar do alto percentual de falta de informações nos acórdãos Tabela 130 Distribuição de frequência do regime inicial REGIME INICIAL FREQUÊNCIA PERCENTUAL Regime fechado 110 859 Regime aberto 4 31 Sem informação 14 109 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento Tendo em vista que a lei determina expressamente o regime inicialmente fechado para o delito de tráfico de drogas essa circunstância foi confirmada pela pesquisa Apenas em quatro casos os julgadores aplicaram outro regime inicial E não há indicação de aplicação pena substitutiva à prisão Tabela 131 Distribuição de frequência das condições do sursis CONDIÇÕES DO SURSIS FREQUÊNCIA PERCENTUAL Não há 120 938 Medidas educativas do art 28 serviços a comunidade e curso educativo 1 08 Prestação de serviços por 5 meses 1 08 Sem informação 6 47 TOTAL 128 1000 Obs A eventual diferença entre soma de parcelas das porcentagens e respectivo total é proveniente de arredondamento 196 CONCLUSÃO A seguir são retomadas as perguntas e respondidas com base nos resultados da pesquisa bibliográfica e empírica 1Qual é o atual modelo de política de drogas seguido pelo Brasil e quais as possibilidades de sua alteração diante do quadro legal dos tratados internacionais de controle de drogas O Brasil adota um proibicionismo moderado154 tendo ratificado e implementado todos os tratados internacionais de controle de drogas em seu direito interno O país mantém dois sistemas de controle diferenciados que se complementam o controle penal com relação ao tráfico se apresenta na forma de proibicionismo clássico com altas penas além de ser delito inafiançável e insuscetível de sursis graça e anistia sendo vedada a liberdade provisória e a conversão em penas restritivas de direitos por ter sido equiparado a hediondo pela CF88 Por outro lado o controle penal sobre o uso de drogas mais se aproxima de um proibicionismo moderado pois apesar de ainda estar criminalizado a nova lei prevê apenas medidas alternativas não privativas de liberdade ao usuário Tal modelo coexiste com as políticas oficiais de redução de danos ainda que tal estratégia não aplicada de forma ampla em todas as suas modalidades Após a última reunião da Comissão de Drogas Narcóticas da ONU quando se destacou a ausência de consenso entre os países e pelas diferenças de rumo nas políticas dos Estadosmembros entendese que o Brasil pode e deve repensar sua própria política mesmo fora dos limites dos tratados por meio de uma interpretação compatível com os direitos humanos 2 Quais são as possibilidades de adoção de um novo paradigma de controle de drogas pela comunidade internacional e qual o papel do Brasil Como visto na última reunião da CND em 2009 apesar das expectativas foi mantido o sistema atual o que atesta a dificuldade desse tipo de alteração da política internacional a não ser que haja vontade política dos países hegemônicos Contudo considerase que a expressão pública da discordância dos 25 países que assinaram a 154 Vide os modelos de controle de drogas na forma proposta por Luciana Boiteux sua tese de doutorado intitulada O controle penal sobre as drogas ilícitas o impacto do proibicionismo sobre o sistema penal e a sociedade Faculdade de Direito da USP 2006 197 declaração interpretativa e as próprias exposições das políticas internas dos Estados membros nem todas harmônicas com relação às linhas mestras da política de drogas mundial provou que o Consenso de Viena chegou ao fim Observase o absoluto descrédito do sistema de controle internacional de drogas com base nas três convenções internacionais diante da sua incapacidade de alcançar os fins a que se propunha bem como de sua ineficiência e da violação de direitos humanos o que pode ser avaliado pela manutenção do alto consumo de drogas ilícitas especialmente nos EUA e dos altos custos sociais da política de drogas nos países periféricos como no Brasil onde a violência é outro efeito colateral da guerra às drogas O momento atual portanto permite a abertura de caminhos outros para que os países se voltem para si e busquem soluções alternativas adequdas à sua realidade social Podese portanto vislumbrar para o futuro uma maior abertura em alguns países da América Latina em direção a uma política de drogas mais humana e menos repressiva acompanhada da ampliação das redes de redução de danos com mais investimentos nessa seara Porém se consideram ainda distantes as possibilidades de mudanças nas políticas oficiais da ONU embora o UNODC pareça cada vez mais aberto enquanto órgão executivo para aceitar alguma flexibilização em relação ao usuário O papel do Brasil na referida reunião foi atuante e expressivo na afirmação de sua política oficial de redução de danos embora não tenha subscrito a declaração interpretativa por razões geopolíticas definidas pelo Itaramaty Nesse sentido o Brasil poderá influenciar no futuro a alteração da política latinoamericana de drogas por ter a mais avançada proposta da região ainda que esta precise ser aperfeiçoada e ampliada 3Tais tratados são constitucionais e respeitam os direitos humanos igualmente previstos em convenções internacionais Os tratados internacionais de direitos humanos norteiam toda a ordem jurídica internacional e interna não sendo aceitável do ponto de vista constitucional que medidas penais previstas nos tratados internacionais de controle de drogas possam se sobrepor aos direitos e garantias individuais Há aspectos dos tratados internacionais de drogas que devem ser revistos eou interpretados de forma restritiva especialmente a criminalização do usuário 198 Destaquese que a Convenção contra o Tráfico de Drogas de 1988 em seu artigo 3º n 2155 menciona expressamente os limites constitucionais do direito interno em relação à criminalização do uso de drogas ou seja o texto convencional reconhece expressamente a prevalência da Constituição dos Estadosparte em relação à Convenção 4 O art 33 da Lei n 1134306 atualmente em vigor está adequado aos princípios constitucionais especificamente ao princípio da proporcionalidade e taxatividade A Constituição Brasileira positiva direitos e garantias individuais em seu art 5º especificamente os princípios da legalidade culpabilidade e humanidade dentre outros como basilares ao Estado Democrático de Direito Concluise ainda que no direito brasileiro a partir de 1988 passase a admitir o controle da proporcionalidade das leis por força do artigo 5º LIV ampliandose o espectro da proteção aos direitos fundamentais e o campo de atuação do legislador O mencionado princípio no entanto deve ser utilizado de forma a respeitar os limites entre as competências legislativas e a discricionariedade judicial O tipo penal do tráfico qualificase como tipo aberto estabelece penas desproporcionais e não diferencia as diversas categorias de comerciantes de drogas observadas na realidade social Além disso a lei não é clara quanto à distinção entre a tipificação do uso e do tráfico e o resultado disso é que o Poder Judiciário além de aplicar uma lei punitiva e desproporcional concede amplos poderes ao policial que primeiro tem contato com a situação A atuação da polícia nesse sistema é ainda comprometida pela corrupção que filtra os casos que chegam ao conhecimento do Judiciário Este ciclo vicioso muito tem contribuído para a superlotação das prisões com pequenos traficantes pobres e para a absoluta impunidade dos grandes A indeterminação da lei e a alta pena mínima prevista fazem com que os juízes e os demais operadores jurídicos fiquem reféns das provas apresentadas pela polícia sendo a pena de prisão e a prisão provisória aplicadas de forma automática uma vez que a lei veda a liberdade provisória e as penas alternativas o que reforça a exclusão social e a violação aos direiros humanos especialmente dos pequenos traficantes 155 Reservados os princípios constitucionais e os conceitos fundamentais de seu ordenamento jurídico cada Parte adotará as medidas necessárias para caracterizar como delito penal de acordo com seu direito interno quando configurar a posse a aquisição ou o cultivo intencionais de entorpecentes ou de substâncias psicotrópicas para consumo pessoal contra o disposto na Convenção de 1961 na Convenção de 1961 em sua forma emendada ou na Convenção de 1971 199 Outra relevante questão observada em termos de proporcionalidade é a absoluta irrelevância da pena em relação à substância ilícita e à quantidade de droga apreendida Além de não haver coerência ou proporcionalidade entre a pena aplicada e a atuação do agente na estrutura deste comércio ilícito a quantidade e o tipo de droga quase nunca são levados em consideração Na maioria dos casos quando isso ocorre serve apenas para aumentar a pena aplicada de forma desproporcional Com isso se conclui estar o campo jurídico alienado da realidade do fenômeno do comércio de drogas ilícitas Por serem as penas desproporcionais as penitenciárias estão cheias ao mesmo tempo em que o comércio a produção e a demanda por drogas aumentam seus lucros servindo a política de drogas apenas como um meio puramente simbólico de proteção à saúde pública mantendo na prática a tradição brasileira de repressão e controle social punitivo dos mais pobres e excluídos 5 A atual redação do art 33 da Lei n 1134306 é adequada à realidade social do fenômeno que pretende regular e estabelece uma efetiva diferenciação entre os diferentes graus de participação no tráfico de drogas Com base nas conclusões dos cientistas sociais sobre o fenômeno do tráfico ao se aproximar a reflexão jurídica da realidade social que as normas penais pretendem regular concluise que o art 33 não é adequado No presente estudo percebeuse a complexidade do fenômeno do comércio de drogas ilícitas e suas particularidades de uma estrutura hierarquizada que segue modelos organizacionais locais distintos e envolve diferentes graus de participação e importância O estudo aponta para diferentes papéis nas redes do tráfico desde as atuações mais insignificantes até as ações absolutamente engajadas e com domínio do fato final porém o tipo penal não acompanha essas diferenças Ao contrário do modelo legal de controle penal que se mostra estático e uniforme o comércio de drogas é adaptado à economia e à diversidade locais No entanto no campo jurídico a estratégia tem sido a seguinte os tipos penais são genéricos e não diferenciam a posição ocupada pelo agente na rede do tráfico sendo a escala penal altíssima ausência de proporcionalidade das penas e banalização da pena de prisão 200 6 Quais os critérios legais previstos para essa distinção e quais as conseqüências penais pela lei atual para cada uma das categorias de usuário traficante dependente pequeno médio e grande traficante O 4º do art 33 da Lei de Drogas é suficiente para essa distinção Não há critérios legais previstos para essa distinção pois como dito acima a normativa jurídica ignora o real fenômeno do tráfico de drogas O caput do art 33 é amplo e aberto a interpretações em vez de ser específico e limitador da intervenção penal Não há critérios objetivos de diferenciação a não ser a previsão do 4º que ainda assim apresenta defeitos em sua redação pois depende da boa vontade dos juízes para ser aplicado Na pesquisa das sentenças se observou que a Justiça Federal do RJ aplica tal redução com mais freqüência mas a Justiça Estadual ainda tem muitas resistências o que faz com que haja muitos réus que mesmo primários recebem penas mais altas pelo fato de a defesa não ter conseguido fazer prova negativa de seu envolvimento com o crime O referido parágrafo deveria ter sido redigido de forma respeitosa ao princípio da presunção da inocência de forma que somente poderia ser negada a redução quando a acusação provasse o habitual envolvimento do réu primário com outros crimes De acordo com a pesquisa e análise das sentenças judiciais coletadas no Rio de Janeiro e em Brasília somente os descartáveis pequenos e microtraficantes que representam os elos mais fracos da estrutura do comércio de drogas ilícitas sofrem a intensidade da repressão e ainda recebem penas desproporcionais 7 Quais os exemplos de outros países que adotam um modelo intermediário de controle que podem servir de paradigma para a modificação do sistema brasileiro Como proposta de investigação futura sugerese sejam estudados em maiores detalhes os modelos de Portugal que descriminalizou o consumo de drogas e estabeleceu mecanismos legais de diferenciação entre usuário e traficante para fins de aplicação de medidas administrativas àquele e o modelo holandês pela separação entre drogas leves e pesadas além da proposta inédita de tolerância com a venda de pequenas quantidades de cannabis com o objetivo de impedir o contato de seus usuários com o mercado ilícito já que ambas vêm apresentando bons resultados 201 Na perspectiva de descriminalização do uso e da posse de drogas é necessário que se limite a atividade repressiva dando condições ao usuário de se prevenir por meio do critério objetivo de quantidade Tal determinação de quantidade no entanto não seria vinculante para o juiz que poderia considerar ainda outras circunstâncias em benefício do réu mas não em seu desfavor Como inspiração indicase os exemplos de alguns países europeus Na Holanda não há persecução penal pela posse de até 5 g de cannabis e 02 g de outras drogas enquanto que entre 5 e 30 g de maconha a punição é apenas multa na Áustria a pequena quantidade é limitada a 2 g Portugal por outro lado adota como critério a quantidade individual de 10 dias dose diária admitida de 25 g de maconha 05 g de haxixe e 05 g de THC Também definem a quantidade de uso Finlândia Bélgica República Tcheca Dinamarca Alemanha Espanha156 Salo de Carvalho justifica essa medida objetiva de determinação da quantidade para permitir a aplicação do princípio da insignificância para presumir o uso pessoal em determinadas quantidades previamente estabelecidas como também para diferenciar o tráfico simples do qualificado citando como exemplo a ser seguido a legislação da Espanha157 Como exemplo concreto na Espanha com relação ao haxixe até 50 g é atípica a posse para consumo pessoal entre 50 g e 1 kg considerase posse moderada recaindo a figura do tráfico simples enquanto que de 1 kg a 25 kg incide a pena agravada pela importância da quantidade Acima de 25 kg o tipo será do tráfico qualificado158 8 Quais as propostas de alteração do tipo penal eou dos mecanismos jurídicos de substituição da pena privativa de liberdade a serem criados para dar uma resposta penal mais justa e proporcional aos condenados por este delito Em primeiro lugar entendese que a melhor estratégia para lidar com o problema é a ampliação das políticas públicas de saúde razão pela qual se sugere o fortalecimento e a ampliação de medidas de redução de danos mediante o reconhecimento dos direitos humanos dos usuários de drogas 156 Cf EMCDDA Illicit drug use in the EU legislative approach Lisbon EMCDDA 2005 p 26 157 CARVALHO Salo de A política op cit p 214 158 Conforme informa Salo de Carvalho na Espanha a definição dos critérios e dos níveis de diferenciação ocorre conforme cálculo realizado pelas agências sanitárias do consumo médio diário que necessitaria o dependente Definida a média diária de cada droga este valor é triplicado em razão de o consumo ser projetado para três dias Op cit p 216 202 Conforme o modelo português sugerese a descriminalização do uso e da posse não problemáticos159 de pequenas quantidades de todas as substâncias hoje ilícitas especialmente da cannabis mediante a determinação legal ou administrativa de quantidades máximas permitidas para a posse de cada uma das substâncias proibidas levando em consideração a natureza da substância e sua potencialidade lesiva à saúde individual ou seja por meio da previsão de critérios objetivos de determinação de quantidade Com relação à escala penal do delito de tráfico devese estabelecer diferenças entre drogas leves e pesadas como ocorre em alguns países europeus como a Áustria Bélgica Dinamarca Espanha Holanda Portugal e Reino Unido criandose escalas penais diferenciadas para as drogas leves e as pesadas Além disso para se garantir a proporcionalidade na definição do crime de tráfico há que se diferenciar também a quantidade de droga apreendida e o efetivo grau de participação do acusado no comércio considerado ilícito Neste sentido a Alemanha prevê o critério de quantidade insignificante para determinar a resposta penal nos delitos de tráfico de drogas160 Os pequenos traficantes são os varejistas que trabalham com quantidades menores que poderiam ter sua escala penal reduzida Independentemente das possibilidades de exclusão ou redução de pena como hoje está previsto no art 45 da Lei de Drogas no caso do traficantedependente sugere se a previsão de uma escala penal menor admitindose ainda a substituição por penas alternativas para evitar a marginalização deste tipo de usuário Destaquese que o dependente se distingue do traficantecomerciante por praticar o comércio com o único objetivo de sustentar o seu vício razão pela qual deveria ser tratado de forma mais branda o que é admitido por algumas legislações européias como a austríaca Propõese ainda a melhoria da redação do tipo privilegiado de tráfico previsto no 4º do art 33 para delimitar de forma clara quem seria o pequeno traficante ou seja aquele primário que atua sem violência e não possui comprovada vinculação com a rede do tráfico para o qual se admitiria expressamente as penas alternativas à prisão na forma prevista na parte geral do Cód Penal para condenações até quatro anos 159 O uso não problemático referese ao uso por maiores de idade em locais privados sem causar distúrbios à ordem pública sem atingir interesse de terceiros e sem o envolvimento de menores além de excluir as hipóteses de posse de drogas na prisão e em estabelecimentos educacionais prédios públicos ou locais freqüentados por menores É previsto em várias legislações européias como a belga e a espanhola 160 A legislação alemã prevê pena de até 5 anos para as chamadas condutas básicas de tráfico e os casos mais sérios nos quais as quantidades não sejam insignificantes dentre outros fatores que podem levar a uma pena entre um e 15 anos 203 Considerase essencial também a criação de possibilidades de substituição da pena nesses casos por medidas que incluam o comparecimento a cursos de qualificação profissional e a facilitação da busca por emprego de forma a conseguir afastálos do comércio ilícito pois somente assim se poderia reduzir o impacto negativo do sistema penitenciário sobre a população carcerária Tais medidas constituem um mínimo necessário para o inicio de um processo de adequação da Lei de Drogas brasileira a princípios constitucionais e decorrem do reconhecimento da supremacia dos tratados internacionais de direitos humanos sobre as convenções antidrogas do século passado Porém estas propostas são insuficientes senão para reduzir um pouco os danos sociais notadamente a superlotação carcerária e reforçar a idéia de liberdade e tolerância além da razoabilidade e proporcionalidade violadas pelo modelo proibicionista que precisa ser superado por absoluta desumanidade ineficiência na proteção da saúde individual e coletiva e ineqüidade além de sua absoluta irracionalidade 204 REFERÊNCIAS ALEXY Robert Teoria de los Derechos Fundamentales Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1997 ARANA Xabier HUSAK Douglas SCHEERER Sebastian Coords Globalización y drogas políticas sobre drogas derechos humanos y reducción de riesgos Madrid Dykinson 2003 AVILA Humberto B A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Renovar n 215 p 151179janmar 1999 Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos 8 ed São Paulo Malheiros 2008 BACILA Carlos Roberto Comentários penais e processuais penais à lei de drogas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 BARATTA Alessandro Criminologia crítica e crítica do direito penal Tradução de Juarez Cirino dos Santos Rio de Janeiro Revan 1997 Fundamentos ideológicos de la actual política criminal sobre drogas reflexiones al rededor de la teoria del poder en Michel 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Sociedad primera edición 1992 DÍEZ RIPOLLÉS José Luis Alternativas a la actual legislación sobre drogas Cuadernos de Política Criminal Madrid n46 p 73115 1992 LAURENZO COPELLO Patrícia Coord La actual politica criminal sobre drogas una perspectiva comparada Valência Tirant lo Blanch 1993 DUDOUET FraçoisXavier La formation du contrôle international des drogues Déviance et Société Liège v 23 n 4 p 395419 déc 1999 DWORKIN Ronald Uma questão de princípio São Paulo Martins Fontes 2000 Direito Filosofia e Interpretação Cadernos da Escola do Legislativo Belo Horizonte 3 52771 janjun 1997 EUROPEAN MONITORING CENTRE FOR DRUGS AND DRUG ADDICTION Annual Report 2008 the state of the drugs problem in the acceding and candidate countries to the European Union Luxembourg Office of Official Publications of the European Communities 2005 FERRAJOLI Luigi Direito e razão teoria do garantismo penal 2 edrev e ampl São Paulo RT 2006 FOUCAULT Michel Vigiar e punir o nascimento da prisão 18ed Tradução de 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Janeiro Revan 2007 ZAFFARONI Eugenio Raúl Em busca das penas perdidas Rio de Janeiro Revan 1991 El sistema penal en los países de America Latina In ARAÚJO JÚNIOR João Marcello Org Sistema penal para o terceiro milênio 2 ed Rio de Janeiro Revan 1991 p 221236 La legislación antidroga latinoamericana sus componentes de derecho penal autoritario Fascículos de Ciências Penais Porto Alegre v 3 n 2 p 1625 abrmaijun 1990 O inimigo no direito penal Rio de Janeiro Revan 2007 PIERANGELI José Henrique Manual de direito penal brasileiro São Paulo RT 1997 ZALUAR Alba Integração perversa pobreza e tráfico de drogas Rio de Janeiro FGV 2004 Rio de Janeiro 31 de Março de 2009 Profa Luciana Boiteux Coordenadora 211 212 ANEXO I FORMULÁRIO DE SENTENÇAS GRUPO DE PESQUISAS EM POLÍTICA DE DROGAS E DIREITOS HUMANOS Pesquisa Tráfico de Drogas e Constituição Faculdade Nacional de DireitoUFRJ e Universidade de Brasília FORMULÁRIO PARA ANÁLISE DE SENTENÇAS 1 Órgão julgador 1 Vara Criminal RJ 2 Vara Federal RJ 3 Vara Criminal DF 4 Vara Federal DF 2 Nº do processo 3 Data da Sentença 4 Primeiro nome doa réuré 5 Outrosas acusadosas 1 sim quantos 2 não 3 sem informação 6 Sexo 1 masculino 2 feminino 3 sem informação 7 Defesa no momento da sentença 1 defensor público 2 advogado particular 3 sem informação 8 Tipo de droga 1 maconha 2 cocaína 3 crack 4 ecstasy 5 haxixe 6 heroína 7 merla 8 outros 9 sem informação 9 Quantidade 1 Kg g ou outros indicar 2 sem informação 10 Situação processual do réu 1 preso em flagrante 2 liberdade provisória com fiança 3 liberdade provisória sem fiança 4 decretada a prisão no curso do processo 5 foragido 6 sem informação 11 Tipificação na denúncia Lei nº 1134306 1 art 28 2 art 33 caput 3 art 33 1º inciso I 4 art 33 1º inciso II 5 art 33 1º inciso III 6 art 33 2º 7 art 33 3º 8 art 34 9 art 35 10 art 36 12 Concurso material 1 art 35 associação 2 artigo 36 financiamento 3 outro crime qual 4 Não há 13 Sentença 1 absolutória prejudica respostas adiante 2 condenatória 3 desclassificatória 4 prescrição 5 outros qual 14 Tipificação na sentença Lei nº 1134306 1 art 28 2 art 33 caput 3 art 33 1º inciso I 4 art 33 1º inciso II 5 art 33 1º inciso III 6 art 33 2º 7 art 33 3º 8 art 34 9 art 35 10 art 36 15 Concurso material 1 art 35 associação 2 artigo 36 financiamento 3 outro crime qual 4 não há 16 Antecedentes do acusado 1 primário 2 primário e de bons antecedentes 3 reincidente 4 maus antecedentes 5 sem informação 17 Aumento da pena art 40 Lei 1134306 213 1 não houve prejudica o item 18 2 natureza da substância ou produto 3 procedência da substância ou produto 4 transnacionalidade do delito 5 função pública do agente 6 abuso de poder familiar de guardavigilância 7 estabelecimento prisional 8 escola ou hospital 9 estádio de esportes 10 missão educacional 11 shows ou local de diversões 12 setor de tratamento de dependência ou reinserção social 13 estabelecimentos militares ou policiais 14 transporte público 15 violência grave ameaçaarma de fogo 16 tráfico interestadual 17 envolvimento de criança ou adolescente 18 financiamento do tráfico 19 outro qual 18 Quantidade de aumento 1 um sexto 2 um terço 3 metade 4 dois terços 5 outra 19 Redução da pena 1 não houve redução prejudica o item 20 2 parágrafo 4º art 33 3 colaboração premiada 4 tentativa 5 outros qual 20 Quantidade da redução 1 um sexto 2 um terço 3 metade 4 dois terços 21 Razão para a denegação da redução 1 não é primário 2 não possui bons antecedentes 3 integra organização criminosa com base em condenação anterior definitiva por quadrilha 4 integra organização criminosa com base em condenação anterior sem trânsito em julgado 5 integra organização criminosa por meras suspeitas inquéritos 6 se dedica a atividades criminosas sem condenação anterior com base em meras suspeitas 7 sem justificativa 8 foi concedida 22 Quantidade de pena de prisão anos meses dias 1 mínima de 5 anos 2 abaixo do mínimo 3 acima do mínimo 23 Tipo de pena aplicada 1 privativa de liberdade sem substituição 2 substituição por restritiva de direitos 3 sursis 4 multa substitutiva 24 Quantidade de diasmulta 1 mínimo legal 500 DM 2 médio entre 500 e 1500 DM 3 máximo 1500 DM 4 outros 25 Valor do diamulta 26 Regime inicial 1 regime fechado 2 regime semiaberto 3 regime aberto 27 Pena substitutiva 1 prestação pecuniária 2 perda de bens e valores 3 prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas 4 interdição temporária de direitos 5 limitação de fim de semana 6 não há 28 Condições do sursis arts 78 e 79 CP 1 serviços à comunidade no primeiro ano 2 limitação de fim de semana no primeiro ano 3 proibição de freqüentar determinados lugares 4 proibição de ausentarse da comarca onde reside sem autorização do juiz 5 comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas atividades 6 outras condições especificar 7 não há 29 Nacionalidade do réu 1 brasileiro 2 estrangeiro Qual 3 sem informação 214 ANEXO II FORMULÁRIO DE ACÓRDÃOS GRUPO DE PESQUISAS EM POLÍTICA DE DROGAS E DIREITOS HUMANOS Pesquisa Tráfico de Drogas e Constituição Faculdade Nacional de DireitoUFRJ e Universidade de Brasília FORMULÁRIO PARA ANÁLISE DE ACÓRDÃOS 1 Órgão julgador 1 Tribunal de Justiça RJ 2 TRF 2ª Região 3 Tribunal de Justiça DF 4 TRF 1ª Região 5 Superior Tribunal de Justiça 6 Supremo Tribunal Federal 2 Nº do processo 3 Data do Julgamento 4 Primeiro nome doa réuré 5 Outrosas acusadosas 1 sim quantos 2 não 3 sem informação 6 Sexo 1 masculino 2 feminino 3 sem informação 7 Recurso interposto por 1 Defensor público 2 Advogado particular 3 Ministério Público 4 outros 5 sem indicação 8 Tipo de droga 1 maconha 2 cocaína 3 crack 4 ecstasy 5 haxixe 6 heroína 7 merla 8 outros 9 sem informação 9 Quantidade 1 Kg g ou outros indicar 2 sem informação 10 Situação processual do réu 1 preso em flagrante 2 liberdade provisória com fiança 3 liberdade provisória sem fiança 4 decretada a prisão no curso do processo 5 decretada a prisão na sentença 6 liberdade provisória na sentença 7 foragido 8 sem informação 11 Tipificação na sentença Lei nº 1134306 1 art 28 2 art 33 caput 3 art 33 1º inciso I 4 art 33 1º inciso II 5 art 33 1º inciso III 6 art 33 2º 7 art 33 3º 8 art 34 9 art 35 10 art 36 12 Concurso material 1 art 35 associação 2 artigo 36 financiamento 3 outro crime qual 13 Tipo de recurso 1 Apelação criminal 2 Habeas Corpus 3 Recurso em Sentido Estrito 4 outros 14 Resultado do recurso 1 provido 2 não provido 3 provido em parte 15 Decisão colegiada 1 absolutória prejudica respostas adiante 2 condenatória 3 desclassificatória 4 prescrição 5 outros qual 16 Tipificação no acórdão Lei nº 1134306 1 art 28 2 art 33 caput 3 art 33 1º inciso I 4 art 33 1º inciso II 5 art 33 1º inciso III 6 art 33 2º 7 art 33 3º 8 art 34 9 art 35 215 10 art 36 17 Concurso material 1 art 35 associação 2 artigo 36 financiamento 3 outro crime qual 18 Decisão 1 unânime 2 por maioria vencido o vogal 3 por maioria vencido o relator 19 Antecedentes do acusado 1 primário 2 primário e de bons antecedentes 3 reincidente 4 maus antecedentes 5 sem informação 20 Aumento da pena Art 40 Lei 1134306 1 não houve prejudica o item 20 2 natureza da substância ou produto 3 procedência da substância ou produto 4 transnacionalidade do delito 5 função pública do agente 6 abuso de poder familiar de guardavigilância 7 estabelecimento prisional 8 escola ou hospital 9 estádio de esportes 10 missão educacional 11 shows ou local de diversões 12 setor de tratamento de dependência ou reinserção social 13 estabelecimentos militares ou policiais 14 transporte público 15 violência grave ameaçaarma de fogo 16 tráfico interestadual 17 envolvimento de criança ou adolescente 18 financiamento do tráfico 19 outro qual 21 Quantidade de aumento 1 um sexto 2 um terço 3 metade 4 dois terços 5 outra 22 Redução da pena 1 não houve redução prejudica o item 22 2 parágrafo 4º art 33 3 colaboração premiada 4 tentativa 5 outros qual 23 Quantidade da redução 1 um sexto 2 um terço 3 metade 4 dois terços 24 Razão para a denegação da redução 1 não é primário 2 não possui bons antecedentes 3 integra organização criminosa com base em condenação anterior definitiva por quadrilha 4 integra organização criminosa com base em condenação anterior sem trânsito em julgado 5 integra organização criminosa por meras suspeitas inquéritos 6 se dedica a atividades criminosas sem condenação anterior com base em meras suspeitas 7 sem justificativa 25 Quantidade de pena de prisão anos meses 1 mínima de 5 anos 2 abaixo do mínimo 3 acima do mínimo 26 Tipo de pena aplicada 1 privativa de liberdade sem substituição 2 substituição por restritiva de direitos 3 sursis 4 multa substitutiva 27 Quantidade de diasmulta 1 mínimo legal 500 DM 2 médio entre 500 e 1500 DM 3 máximo 1500 DM 4 outros 28 Valor do diamulta 29 Regime inicial 1 regime fechado 2 regime semiaberto 3 regime aberto 30 Pena substitutiva 1 prestação pecuniária 2 perda de bens e valores 3 prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas 4 interdição temporária de direitos 5 limitação de fim de semana 31 Condições do sursis arts 78 e 79 CP 1 serviços à comunidade no primeiro ano 2 limitação de fim de semana no primeiro ano 216 3 proibição de freqüentar determinados lugares 4 proibição de ausentarse da comarca onde reside sem autorização do juiz 5 comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas atividades 6 outras condições especificar 217 ANEXO III FORMULÁRIO DE ACÓRDÃOS HC Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal Dados gerais do processo 1 Órgão julgador 1 Superior Tribunal de Justiça 2 Supremo Tribunal Federal 2 Classe do processo 1 Habeas corpus 2 Recurso ordinário em habeas corpus 3 Outro 3 Número do processo 4 Órgão coator 5 Data do julgamento 6 Órgão julgador 7 Ministro relator Dados gerais do acusado 8 Primeiro nome 9 Outrosas acusadosas 1 Sim Quantos 2 Não 3 Sem informação 10 Sexo 1 Masculino 2 Feminino 3 Sem informação 11 Defensor 1 Defensor público 2 Advogado particular 3 Ministério Público 4 Outros 5 Sem indicação 12 Situação processual do réu 1 Preso em flagrante 2 Liberdade provisória com fiança 3 Liberdade provisória sem fiança 4 Decretada a prisão no curso do processo 5 Decretada a prisão na sentença 6 Liberdade provisória na sentença 218 7 Foragido 8 Sem informação 13 Antecedentes do acusado 1 primário 2 primário e de bons antecedentes 3 reincidente 4 maus antecedentes 5 sem informação Dados gerais do caso 14 Ocorrência do fato supostamente criminoso 1 Vigência da Lei nº 636876 2 Vigência da Lei nº 1134306 15 Tipo de droga 1 Maconha 2 Cocaína 3 Crack 4 Ecstasy 5 Haxixe 6 Heroína 7 Merla 8 Outros 9 Sem informação 16 Quantidade apreendida 1 Kg g ou outros indicar 2 sem informação 17 Fase da ação penal principal 1 Inquérito 2 Recebimento da denúncia pelo Juízo de primeiro grau 3 Sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau 4 Acórdão lavrado pelo Tribunal de segundo grau 5 Outra 18 Tipificação atribuída no auto de prisão em flagrante na denúncia na sentença ou no acórdão a depender da fase em que se encontra a ação penal principal a Lei nº 636876 b Lei nº 1134306 19 Concurso material 1 Não configurado concurso material 2 Associação artigo 35 Lei nº 1134306 3 Financiamento artigo 36 Lei nº 1134306 4 Outro crime 20 Aumento da pena Art 40 Lei 1134306 1 não houve 2 natureza da substância ou produto 3 procedência da substância ou produto 4 transnacionalidade do delito 219 5 função pública do agente 6 abuso de poder familiar de guardavigilância 7 estabelecimento prisional 8 escola ou hospital 9 estádio de esportes 10 missão educacional 11 shows ou local de diversões 12 setor de tratamento de dependência ou reinserção social 13 estabelecimentos militares ou policiais 14 transporte público 15 violência grave ameaçaarma de fogo 16 tráfico interestadual 17 envolvimento de criança ou adolescente 18 financiamento do tráfico 19 outro qual 21 Redução da pena 1 Não houve redução 2 Parágrafo 4º art 33 3 Colaboração premiada 4 Tentativa 5 Outros qual 22 Razão para a denegação da redução 1 não é primário 2 não possui bons antecedentes 3 integra organização criminosa com base em condenação anterior definitiva por quadrilha 4 integra organização criminosa com base em condenação anterior sem trânsito em julgado 5 integra organização criminosa por meras suspeitas inquéritos 6 se dedica a atividades criminosas sem condenação anterior com base em meras suspeitas 7 sem justificativa 23 Quantidade de pena de prisão estabelecida pela sentença do juízo de primeiro grau ou pelo acórdão do tribunal de segundo grau a depender da fase em que se encontra ação penal principal anos meses 1 mínima de 5 anos 2 abaixo do mínimo 3 acima do mínimo 24 Tipo de pena aplicada 1 privativa de liberdade sem substituição 2 substituição por restritiva de direitos 3 sursis 4 multa substitutiva 25 Quantidade de diasmulta 1 mínimo legal 500 DM 2 médio entre 500 e 1500 DM 3 máximo 1500 DM 4 outros 26 Valor do diamulta 27 Regime inicial 1 regime fechado 2 regime semiaberto 3 regime aberto 220 28 Pena substitutiva 1 prestação pecuniária 2 perda de bens e valores 3 prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas 4 interdição temporária de direitos 5 limitação de fim de semana 29 Condições do sursis arts 78 e 79 CP 1 serviços à comunidade no primeiro ano 2 limitação de fim de semana no primeiro ano 3 proibição de freqüentar determinados lugares 4 proibição de ausentarse da comarca onde reside sem autorização do juiz 5 comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas atividades 6 outras condições especificar Dados do acórdão do STJ ou do STF 30 Pedido 1 Aplicação retroativa do artigo 33 4º da Lei nº 1134306 2 Concessão de liberdade provisória 3 Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos 4 Estabelecimento de regime inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade 5 Declaração de nulidade da ação penal por ausência de exame toxicológico 6 Outro 31 Resultado do recurso 1 Não conhecido 2 Conhecido em parte e provido 3 Conhecido em parte e provido em parte 4 Conhecido em parte e não provido 5 Conhecido e não provido 6 Conhecido e provido em parte 7 Conhecido e provido 32 Decisão 1 Unânime 2 Por maioria vencido o vogal 3 Por maioria vencido o relator 33 Observações gerais 221