Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental sobre Anencefalia

ARGUİÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ARGÜENTE CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE Sumário da ação I NOTA PRÉVIA Antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico não é aborto II A HIPÓTESE Anencefalia inviabilidade do feto e antecipação terapêutica do parto III DO DIREITO Questões processuais relevantes e fundamentos do pedido III1 Preliminarmente a Legitimidade ativa e pertinência temática b Cabimento da ADPF III2 No mérito preceitos fundamentais violados a Dignidade da pessoa humana Analogia à tortura b Legalidade liberdade e autonomia da vontade c Direito à saúde IV DO PEDIDO Interpretação conforme a Constituição IV1 Pedido cautelar IV2 Pedido principal IV3 Pedido alternativo Av Rio Branco 125 21 andar 20040006 Rio de Janeiro RJ Brasil Tel 21 22211717 Fax 21 22218192 site wwwlrbarrosocombr EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE CNTS entidade sindical de terceiro grau do sistema confederativo inscrita no CNPJ sob o n 67139485000170 e registrada no Ministério do Trabalho sob o n 2400000049092 com sede e foro na SCS Qd 01 Bl G Edifício Bacarat sala 1605 Brasília DF com fundamento no art 102 1 da Constituição Federal e no art 1 e segs da Lei n 9882 de 31299 por seu advogado ao final assinado doc n 01 que receberá intimações na Av Rio Branco n 125 21 andar Centro Rio de Janeiro vem oferecer ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL indicando como preceitos vulnerados o art 1 IV a dignidade da pessoa humana o art 5 II princípio da legalidade liberdade e autonomia da vontade e os arts 6 caput e 196 direito à saúde todos da Constituição da República e como ato do Poder Público causador da lesão ao conjunto normativo representado pelos arts 124 126 caput e 128 I e II do Código Penal Decretolei n 2848 de 71240 A violação dos preceitos fundamentais invocados decorre de uma específica aplicação que tem sido dada aos dispositivos do Código Penal referidos por diversos juízes e tribunais a que deles extrai a proibição de efetuarse a antecipação terapêutica do parto nas hipóteses de fetos anencefálicos patologia que torna absolutamente inviável a vida extrauterina O pedido que ao final será especificado de maneira analítica é para que este Tribunal proceda à interpretação conforme a Constituição de tais normas pronunciando a inconstitucionalidade da incidência das disposições do Código Penal na hipótese aqui descrita reconhecendose à gestante portadora de feto anencefálico o direito subjetivo de submeterse ao procedimento médico adequado A demonstração da satisfação dos requisitos processuais bem como da procedência do pedido de sua relevância jurídica e do perigo da demora será feita no relato a seguir que obedecerá ao roteiro apresentado acima I NOTA PRÉVIA ANTECIPEÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO NÃO É ABORTO A presente ação é proposta com o apoio técnico e institucional da ANIS Instituto de Bioética Direitos Humanos e Gênero associação civil com sede em Brasília voltada para a defesa e promoção da bioética dos direitos humanos e dos grupos vulneráveis dentre outros fins institucionais A ANIS apenas não figura formalmente como coautora da ação à vista da jurisprudência dessa Corte em relação ao direito de propositura Requer no entanto desde logo sua admissão como amicus curiae No Brasil como em outras partes do mundo é recorrente o debate acerca da questão do aborto e de sua criminalização com a torrente de opiniões polarizadas que costuma acompanhálo O Código Penal de 1940 como se sabe tipificou o aborto na categoria dos crimes contra a vida Esta visão nos dias atuais está longe de ser pacífica A diversidade de concepções acerca do momento em que tem início a vida tem alçado este tema à deliberação de parlamentos e cortes constitucionais de diversos países como Estados Unidos Canadá Portugal Espanha França e Alemanha dentre outros O processo objetivo que aqui se instaura cuida na verdade de hipótese muito mais simples A antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos situase no domínio da medicina e do senso comum sem suscitar quaisquer das escolhas morais envolvidas na interrupção voluntária da gravidez viável Nada obstante o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal tornouse indispensável na matéria que tem profundo alcance humanitário para libertála de visões idiossincráticas causadoras de dramático sofrimento às gestantes e de ameaças e obstáculos à atuação dos profissionais de saúde Embora haja relatos esparsos sobre fetos anencefálicos que sobreviveram alguns dias fora do útero materno o prognóstico nessas hipóteses é de sobrevivida de no máximo algumas horas após o parto Não há qualquer possibilidade de tratamento ou reversão do quadro o que torna a morte inevitável e certa Aproximadamente 65 dos fetos anencefálicos morrem ainda no período intrauterino O exame prénatal mais comumente utilizado para detectar anomalias resultantes de máformação fetal é a ecografia A partir do segundo trimestre de gestação o procedimento é realizado através de uma sonda externa que permite um estudo morfológico preciso incluindose a visualização eg da caixa craniana do feto No estado da técnica atual o índice de falibilidade dessa espécie de exame é praticamente nulo de modo que seu resultado é capaz de gerar conforto médico hipóteses constituiu indicação terapêutica médica a única possível e eficaz para o tratamento da paciente a gestante já que para reverter a inviabilidade do feto não há solução 8 Como se percebe do relato feito acima a antecipação do parto em casos de gravidez de feto anencefálico não caracteriza aborto tal como tipificado no Código Penal O aborto é descrito pela doutrina especializada como a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto produto da concepção15 Vale dizer a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal como a potencialidade de vida extrauterina do feto Não é o que ocorre na antecipação do parto de um feto anencefálico Com efeito a morte do feto nesses casos decorre da máformação congênita sendo certa e inevitável ainda que decorridos os 9 meses normais de gestação Falta à hipótese o suporte fático exigido pelo tipo penal Ao ponto se retornará adiante 9 Notese a propósito que a hipótese em exame só não foi expressamente abrigada no art 128 do Código Penal como excludente de punibilidade ao lado das hipóteses de gestação que oferece risco de vida à gestante ou resultante de estupro porque em 1940 quando editada a Parte Especial daquele diploma a tecnologia existente não possibilitou o diagnóstico preciso de anomalias fetais incompatíveis com a vida Não se pode permitir todavia que o anacronismo da legislação penal impeça o resguardo de direitos fundamentais consagrados pela Constituição privilegiandose o positivismo exacerbado em detrimento da interpretação evolutiva e dos fins visados pela norma 10 Nos termos do art 2º I da Lei nº 988299 a legitimidade ativa para a ADPF recai sobre os que têm direito de propor ação direta de inconstitucionalidade constantes do elenco do art 103 da Constituição Federal16 Tal é o caso da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde CNTS que é uma confederação sindical CF art 103 IX de acordo com o art 535 da CLT com registro no Ministério do Trabalho doc n 03 e tem âmbito nacional Estatuto Social art 1 doc n 02 Há expresso reconhecimento nesse sentido por parte do Supremo Tribunal Federal manifestado no julgamento das ADINs nº 1458 Rel Min Celso de Mello17 e 1497 Rel Min Marco Aurélio18 11 A pertinência temática é igualmente inequívoca A CNTS tem dentre suas finalidades a de substituir eou representar perante as autoridades judiciais e administrativas os interesses individuais e coletivos da categoria profissional dos trabalhadores na saúde Estatuto art 3 h Ora bem os trabalhadores na saúde aí incluídos médicos enfermeiros e outras categorias que atuem no procedimento de antecipação terapêutica do parto sujeitamse a ação penal pública por violação dos dispositivos do Código Penal já mencionados caso venham a ser indevidamente interpretados e aplicados por juízes e tribunais Como se percebe intuitivamente a questão ora submetida à apreciação dessa Corte 12 Caracterizadas a legitimidade ativa e a pertinência temática cabe agora examinar a presença dos requisitos de cabimento da ADPF 13 A Lei nº 9882 de 31299 que dispunha sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental19 contemplou duas modalidades possíveis para o instrumento a arguição autônoma e a incidental A arguição aqui proposta é de natureza autônoma cuja matriz se encontra no caput do art 1º da lei específica in verbis Art 1º A arguição prevista no 1º do art 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal e terá por objetivo evitar ou reparar lesão ao preceito fundamental resultante de ato do Poder Público20 14 A ADPF autônoma constitui uma ação análoga às ações diretas já instituídas na Constituição por via da qual se suscita a jurisdição constitucional abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal Tem por singularidade todavia o parâmetro de controle mais restrito não a qualquer norma constitucional mas apenas preceito fundamental e o objeto do controle mais amplo compreendendo os atos do Poder Público em geral e não apenas os de cunho normativo São três os pressupostos de cabimento da arguição autônoma i a ameaça ou violação a preceito fundamental ii um ato do Poder Público capaz de provocar a lesão iii a inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade Confiarse a seguir a demonstração da satisfação de cada um deles na hipótese aqui examinada Como decorre do relato explícito do art 1º da Lei nº 988299 os atos que podem ser objeto de ADPF autônoma são os emanados do Poder Público aí incluídos os de natureza normativa administrativa e judicial Na presente hipótese o ato estatal do qual resulta a lesão que se pretende reparar consiste no conjunto normativo extraído dos arts 124 126 caput e 128 I e II do Código Penal ou mais propriamente na interpretação inadequada que a tais dispositivos se tem dado em múltiplas decisões docs n os 7 a 9 Os dispositivos têm a seguinte dicção Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque Pena detenção de 1 um a 3 três anos A exigência de inexistir outro meio capaz de sanar a lesividade não decorre da matriz constitucional do instituto Inspirada por dispositivos análogos relativamente ao recurso constitucional alemão a subsidiariedade da ADPF acabou por constar do art 4º 1º da Lei nº 988299 1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade atingir tais efeitos Ademais caso a pretexto da subsidiariedade pretendesse vedar o emprego da ADPF sempre que cabível alguma espécie de recurso ou ação de natureza subjetiva o papel da nova ação seria totalmente marginal e seu propósito não seria cumprido É por esse fundamento tendo em vista a natureza objetiva da ADPF autônoma que o exame de sua subsidiariedade deve levar em consideração os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional Assim não sendo cabível qualquer espécie de processo objetivo como a ação direta de inconstitucionalidade ou a ação declaratória de constitucionalidade caberá a ADPF Esse é o entendimento que tem prevalecido nesse Eg STF A dignidade da pessoa humana foi alçada ao centro dos sistemas jurídicos contemporâneos A banalização do mal ao longo da primeira metade do século XX e a constatação sobretudo após as experiências do fascismo e do nazismo de que a legalidade formal poderia encobrir a barbárie levaram à superação do positivismo estrito e ao desenvolvimento de uma dogmática principalista também identificada como póspositivismo O princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo Relacionase tanto com a liberdade e valores do espírito quanto com as condições materiais de subsistência Aliás o reconhecimento dos direitos da personalidade como direitos autônomos generalizouse também após a Segunda Guerra Mundial e a doutrina descreveos hoje como emanações da própria dignidade funcionando como atributos inerentes e indispensáveis ao ser humano Tais direitos reconhecidos a todo ser humano e consagrados pelos textos constitucionais modernos em geral são oponíveis a toda coletividade e também ao Estado A relevância desses direitos para a hipótese aqui em discussão é simples de ser demonstrada Importa à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe com plenitude de certeza não sobreviverá causandolhe dor angústia e frustração importa violação de ambas as vertentes de sua dignidade humana A potencial ameaça à integridade física e os danos à integridade moral e psicológica na hipótese são evidentes A convivência diurna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo que nunca poderá se tornar um ser vivo podem ser comparadas à tortura psicológica A Constituição Federal como se sabe veda toda forma de tortura e a legislação infraconstitucional define a tortura como situação de intenso sofrimento físico ou mental A liberdade consiste em ninguém ter de submeterse a qualquer vontade que não a da lei e mesmo assim desde que seja ela formal e materialmente constitucional Reverenciase dessa forma a autonomia da vontade individual cuja atuação somente deverá ceder ante os limites impostos pela legalidade De tal formulação se extrai a ilação óbvia de que tudo aquilo que não está proibido por lei é juridicamente permitido Pois bem A antecipação terapêutica do parto em hipóteses de gravidez de feto anencefálico não está vedada no ordenamento jurídico O fundamento das decisões judiciais que têm proibido sua realização data venia de seus ilustres prolatore não é a ordem jurídica vigente no Brasil mas sim outro tipo de consideração A restrição à liberdade de escolha é a autonomia da vontade de gestante nesse caso não se justifica quer sob o aspecto do direito positivo quer sob o prisma da ponderação de valores como já referido não há bem jurídico em conflito com os direitos aqui descritos A previsão expressa do direito à saúde na Carta de 1988 é reflexo da elevação deste direito no âmbito mundial à categoria de direito humano fundamental Ressaltese neste ponto que saúde na concepção da própria Organização Mundial da Saúde é o completo bem estar físico mental e social e não apenas a ausência de doença A antecipação do parto em hipótese de gravidez de feto anencéfalo é o único procedimento médico cabível para obviar o risco e a dor da gestante Impedir a sua realização importa em indevida e injustificável restrição ao direito à saúde Desnecessário enfatizar que se trata naturalmente de uma faculdade da gestante e não de um procedimento a que deva obrigatoriamente submeterse Pois bem O legislador penal brasileiro tipificou o aborto na categoria dos crimes contra a vida Assim é que são tutelados nos artigos 124 a 128 do Código Penal o feto e ainda a vida e a integridade física da gestante vide CP art 125 aborto provocado por terceiro sem o consentimento da mãe A antecipação consentida do parto em hipóteses de gravidez de feto anencéfalo não afeta qualquer desses bens constitucionais Muito ao contrário Como já exposto na gestação de feto anencéfalo não há vida humana viável em formação Vale dizer não há potencial de vida a ser protegido de modo que falta à hipótese o suporte fático exigido pela norma Com efeito apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo de aborto Assim não há como se imprimir à antecipação do parto nesses casos qualquer repercussão jurídicopenal de vez que somente a conduta que frustra o surgimento de uma pessoa ou que causa danos à integridade física ou à vida da gestante tipifica o crime de aborto Não está em jogo a vida de outro ser não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria de modo que as consequências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher O feto expulso para que se caracterize o aborto deve ser um produto fisiológico e não patológico Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto não há falarse em aborto para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuidade da vida do feto O Judiciário já tem examinado essa questão em várias ocasiões Na realidade nos últimos anos decisões judiciais em todo o país têm reconhecido às gestantes o direito de submeteremse à antecipação terapêutica do parto em casos como o da anencefalia concedendolhes alvarás para realização do procedimento Recentemente porém algumas decisões em sentido inverso desequilibraram a jurisprudência que se havia formado Uma delas inclusive chegou à apreciação desse Eg Supremo Tribunal no início de 2004 Tratase do HC 840256RJ no qual se versava hipótese precisamente de pedido de antecipação do parto de feto anencéfalo Seria a primeira vez que o STF teria oportunidade de apreciar a questão Lamentavelmente porém antes que o julgamento pudesse acontecer a gravidez chegou a termo e o feto anencéfalo sete minutos após o parto morreu O eminente Ministro Joaquim Barbosa relator designado para o caso divulgou seu preciso voto exatamente no sentido do aqui se sustenta Vale transcrever trecho de seu pronunciamento que resume toda a questão em análise Em se tratando de feto com vida extrauterina inviável a questão que se coloca é não há possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno pois qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento que se interrompa a gestação o resultado será invariavelmente o mesmo a morte do feto ou do bebê A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõese ao princípio da dignidade da pessoa humana em sua perspectiva da liberdade intimidade e autonomia privada Nesse caso a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ser considerada crime Entendo que não Sr Presidente Isso porque ao proceder à ponderação entre os valores jurídicos tutelados pelo direito a vida extrauterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher entendendo que no caso em tela deve prevalecer a dignidade da mulher deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais suas convicções morais e religiosas seu sentimento pessoal notadamente as de baixa renda que dependem da rede pública de saúde buscam autorização judicial para poderem submeterse à antecipação terapêutica do parto por serem portadoras de feto anencéfalo Notese que o procedimento médico somente é realizado na rede do SUS e mesmo na maioria dos hospitais privados mediante a apresentação de tal autorização Desnecessário dizer e o caso do HC 840256RJ acima citado é prova disso que a demora inerente aos trâmites processuais muitas vezes torna inútil eventual decisão judicial favorável à gestante Configurados o fumus boni iuris e o grave periculum in mora a CNTS requer com fulcro no art 5º caput e 3º da Lei nº 988299 seja concedida medida liminar para suspender o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais que pretendam aplicar ou tenham aplicado os dispositivos do Código Penal aqui indigitados nos casos de antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos E que se reconheça como consequência o direito constitucional da gestante de se submeter ao procedimento aqui referido e do profissional de saúde de realizálo desde que atestada por médico habilitado a ocorrência da anomalia descrita na presente ação