Reorganização Societária - Incorporação Cisão e Fusão: Guia Completo

Reorganização Societária Temas Incorporação Cisão Total e Parcial Fusão Incorporação de Ações Aumento ou Redução de Capital Aquisição de Investimentos com Subscrição de Capital ÁgioDeságio Sociedade em Conta de Participação Consórcio Jurisprudência Incorporação A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações Art 227 da Lei 640476 Na incorporação uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações devendo todas aprovála na forma estabelecida para os respectivos tipos art 1116 do Código Civil Pode ocorrer a incorporação quando a sociedade investidora incorpora outra da qual detém participação societária ou quando a sociedade investidora é incorporada pela sociedade investida incorporação reversa ou às avessas Incorporação Convencional Estrutura inicial A B Estrutura final A A B A pós incorporação ATIVO 50000 21000 71000 Circulante 25000 8000 33000 Não circulante 25000 13000 38000 PASSIVO 50000 21000 71000 Circulante 9000 8000 17000 Não Circulante 24000 4000 28000 Patrimônio Líquido 17000 9000 26000 Incorporação Reversa ou ás Avessas Estrutura inicial A B Estrutura final B A B B pós incorporação ATIVO 50000 21000 71000 Circulante 25000 8000 33000 Não circulante 25000 13000 38000 PASSIVO 50000 21000 71000 Circulante 9000 8000 17000 Não Circulante 24000 4000 28000 Patrimônio Líquido 17000 9000 26000 IncorporaçãoFusão e Cisão de Sociedade Instrumentalização Contratual da Operação Sociedades Anônimas Lei 64041976 arts 223234 A incorporação fusão ou cisão deve ser deliberada na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais Nas operações em que houver a criação de sociedade serão observadas as normas reguladoras da constituição das sociedades do seu tipo Protocolo da incorporação as condições da incorporação fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração das sociedades interessadas Justificação as operações de incorporação fusão e cisão serão submetidas à deliberação da assembléiageral mediante justificação Laudo de Avaliação i o protocolo deverá estabelecer os critérios de avaliação do patrimônio líquido a data a que será referida a avaliação e o tratamento das variações patrimoniais posteriores ii as operações somente poderão ser efetivadas nas condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação do capital social é ao menos igual ao montante do capital a realizar IncorporaçãoFusão e Cisão de Sociedade Instrumentalização Contratual da Operação Continuação Relação de Troca de Ações o protocolo deverá estabelecer o número espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição Demais Sociedades arts 1116 a 1122 do Código Civil A operação de incorporação deve ser aprovada por todos os partícipes na forma estabelecida para os respectivos tipos A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora deverá aprovar as bases da operação A sociedade que houver de ser incorporada deve aprovar a operação e autorizar os administrares para a sua execução A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade que tenha de ser incorporada IncorporaçãoFusão e Cisão de Sociedade Aspectos Tributários A operação de incorporação fusão e cisão de sociedades para efeitos tributários sem solução de continuidade implica na sucessão universal em direitos e obrigações observadas as regras específicas impostas na legislação tributária especialmente as que se referem ao aproveitamento de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL A critério das pessoas jurídicas partícipes da operação de fusão cisão ou incorporação de sociedades as reservas de reavaliação acaso existentes podem na sucessora continuar a receber o mesmo tratamento tributário que tinham na sucedida A incorporação cisão ou fusão de Sociedades decreta a ocorrência do fato gerador do IPJ e da CSLL obrigando o encerramento do período base fiscal e a entrega de DIPJ da empresa incorporada cindida ou das fusionadas RIR1999 art 235 A pessoa jurídica incorporada também deverá encerrar o seu período base fiscal e entregar a respectiva DIPJ salvo nos casos em que incorporadora e incorporada estivessem sob o mesmo controle societário desde o ano calendário anterior ao do evento Lei 99592000 art 5º Tratandose as operações de incorporação cisão e fusão de sucessão a título universal os créditos de natureza tributária poderão sem solução de continuidade ser aproveitados pela sucessora IncorporaçãoFusão e Cisão Aspectos Tributários Continuação A pessoa jurídica sucessora por incorporação cisão ou fusão de sociedades não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida tampouco bases negativas de CSLL RIR1999 art 514 e MP 1858072009 atual MP 2158 352001 No caso de cisão parcial a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos e bases negativas de CSLL proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido RIR1999 art 514 único e MP 2158 352001 A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação fusão ou cisão deverá levantar balanço específico na data desse evento cujos bens ou direitos podem ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado RIR1999 art 235 A avaliação de bens ou direitos a mercado obrigará a pessoa jurídica ao pagamento do eventual ganho de capital apurado Cisão A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes extinguindose a companhia cindida se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindose o seu capital se parcial a versão Art 229 da Lei 640476 MODALIDADES CISÃO TOTAL CISÃO PARCIAL Cisão Parcial A A pós cisão B pós cisão ATIVO 30000 21000 9000 Circulante 10000 7000 3000 Não circulante 20000 14000 6000 PASSIVO 30000 21000 9000 Circulante 14000 9800 4200 Não Circulante 7000 4900 2100 Patrimônio Líquido 9000 6300 2700 A A permanece com 70 do patrimônio 30 do patrimônio de A B Fusão A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações Art 228 da Lei 640476 PRINCIPAL DIFERENÇA ENTRE FUSÃO E INCORPORAÇÃO Na incorporação uma das sociedades incorporadora continua a existir Na fusão ocorre a agregação de patrimônios de duas ou mais empresas para constituir uma nova sociedade Fusão Estrutura inicial A B C Estrutura final A B C pós fusão ATIVO 50000 21000 71000 Circulante 25000 8000 33000 Não circulante 25000 13000 38000 PASSIVO 50000 21000 71000 Circulante 9000 8000 17000 Não Circulante 24000 4000 28000 Patrimônio Líquido 17000 9000 26000 Incorporação de Ações A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira para convertêla em subsidiária integral será submetida à deliberação da Assembleia Geral das duas companhias mediante protocolo e justificação nos termos dos artigos 224 e 225 Art 252 da Lei 640476 Não há extinção da sociedade incorporada ela persiste como subsidiária integral da incorporadora Não há assunção dos direitos e obrigações da incorporada pela incorporadora o patrimônio de cada sociedade permanece independente Há o ingresso dos antigos acionistas da incorporada ao capital da incorporadora Aspectos das operações de Cisão Incorporação e fusão de sociedades Estrutura inicial A B Estrutura final A B 100 Aspectos das operações de Cisão Incorporação e fusão de sociedades Avaliação do Patrimônio a pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação fusão ou cisão deverá levantar balanço específico até trinta dias antes do evento no qual os bens ou direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado na hipótese de avaliação do patrimônio a mercado a diferença entre o valor de custo e o de mercado será tratada como ganho ou perda de capital Reserva de Reavaliação as reservas de reavaliação existentes nas sociedades incorporadas cindidas ou fusionadas podem continuar a ter na sucessora o mesmo tratamento tributário que lhes era dispensado na sucedida RIR99 art 441 Valores de Apropriação Diferida os valores que tiverem a sua apropriação diferida adição ou exclusão controlados na parte B do LALUR e que devam influenciar a determinação do lucro real e da base da CSLL em exercício futuro podem ser transferidos e registrados pela sucessora IN SRF 71981 saldo se entidades submetidas ao regime de lucro presumido que a realização é compulsória Lei 94301996 art 54 Aumento ou Redução de Capital Com Bens ou direitos Aspectos Tributários Redução de Capital os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista a título de devolução de sua participação no capital social poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de custo Se avaliados a valor de mercado a diferença terá o tratamento de ganho de capital Lei 924995 art 22 Prazo de Eficácia da Deliberação nos termos do artigo 1084 do Código Civil a redução de capital somente se tornará eficaz após o prazo de 90 dias contados da data da publicação da ata da assembleia que aprovar a redução nas sociedades anônimas o prazo é de 60 dias Lei 640476 art 174 Aumento de Capital as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas a título de integralização de capital bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado Se avaliado a mercado a diferença a maior será tributável como ganho de capital Lei 924995 art 23 Aquisição de Investimento com subscrição de CapitalBens Estrutura inicial A B Participação societária A B Estrutura final ÁgioDeságio A formação do ágio deságio Custo de aquisição art 385 RIR99 art 13 CVM 24796 Valor patrimonial MEP Ágio ou deságio Onde Custo de aquisição valor efetivamente pago Valor patrimonial valor das açõesquotas avaliado pelo MEP Ágio ou Deságio diferença entre o valor efetivamente pago e o valor patrimonial ÁgioDeságio Valor de Mercado Custo de Aquisição Ágio Desagio Decretolei 159877 art 202º Fundamentos econômicos do ágio Mais valia de ativos valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade Expectativa de rentabilidade futura goodwill valor de rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros e Outras razões econômicas fundo de comércio e intangíveis ÁgioDeságio Lançamentos contábeis Caixa 100 Investimento 80 Ágio 20 Valor da participação 80 Valor pago 100 Resultado de equivalência patrimonial Amortização despesa dedutível quando o investimento for realizado Efeitos no resultado ÁgioDeságio O ágio deve ter origem em transações que tenham propósito negocial tenham substância econômica ocorram entre partes independentes arms length O problema da utilização de empresa veículo O problema do ágio interno ou ágio de si mesmo caso Gerdau Efetivo dispêndio pelo adquirente Existência de acréscimo patrimonial Sociedade em Conta de Participação SCP Matriz legal Código Civil artigos 991 a 996 Estrutura da sociedade sócio ostensivo e sócio participante Não possui personalidade jurídica porém tem existência jurídica A constituição da SCP independe de qualquer formalidade e pode provarse por todos os meios de direito O contrato social produz efeito somente entre os sócios e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade Atividade exercida unicamente pelo sócio ostensivo Aspectos Tributários A SCP para efeitos tributário é equiparada a uma pessoa jurídica Decretolei 23031986 e RIR1999 arts 148149 e 254 Sócio ostensivo cumpre as obrigações tributárias da SCP A SCP pode optar pelo lucro presumido Consórcio de Sociedade Matriz Legal artigo 278279 da Lei 64041976 Lei das Sas Constituído por duas ou mais sociedades sob o mesmo controle ou não Objetivo executar determinado empreendimento O Consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas nos respectivos contratos O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede Aspectos Tributários As empresas integrantes do Consórcio respondem pelos tributos devidos em relação às operações praticadas pelo Consórcio na proporção de sua participação no empreendimento Lei 124022011 A contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas pelo Consórcio impõe a solidariedade a todos os consorciados IN SRF 11992011 consolidou todas as normas tributárias federais aplicáveis aos Consórcios Caso Martins Acórdão nº 107 7596 Jurisprudência Incorporação às Avessas PF e BN IRPJCSLL INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS GLOSA DE PREJUÍZOS IMPROCEDÊNCIA A denominada incorporação às avessas não proibida pelo ordenamento realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva mormente quando a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas Caso Sotrec Acórdão nº 1202000878 Jurisprudência Incorporação às Avessas PF e BN COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS E DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL INCORPORAÇÃO AS AVESSAS GLOSA DA COMPENSÇÃO IMPRECEDÊNCIA Na hipótese de não ter sido caracterizada a operação como simula é lícita a denominada incorporação ás avessas para compensação de prejuízos fiscais da incorporadora quando realizada entre empresas operativas sob controle comum e tendo por objetivo a melhor eficiência financeira na operação Caso RBS Acórdão 10194340 Jurisprudência Planejamento Tributário LÍCITO DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO Não basta a simples suspeita de fraude conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela autoridade administrativa mister se faz provar que o ato negocial praticado deuse em direção contrária à norma legal com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária art 149 do CTN SIMULAÇÃO Configurase como simulação o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entra a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado ou seja dá se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO Configurase negócio jurídico indireto quando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio típico ou atípico para obtenção de uma finalidade deiversa daquela que constitui a sua própria causa em que as partes querem efetivamente o negócio e os efeitos típicos dele realizado e submetese a sua disciplina jurídica Caso Molicar Acórdão 10195552 Jurisprudência PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ILÍCITO IRPJ ATO NEGOCIAL ABUSO DE FORMA A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária por meio de procedimentos lícitos legítimos e admitidos por lei revela o pelanejamento tributário Porém tendo o Fisco demonstrado à evidência o abuso de forma bem como a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária cabível a desqualificação do negócio jurídico original exclusivamente para efeitos fiscais requalificandoo segundo a descrição normativotributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato MULTA QUALIFICADA EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE A evidência da intenção dolosa exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societáriacom a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal ensejam a intenção de obter economia de impostos por meios supostamente elisivos mas não evidenciam máfé inerente à prática de atos fraudulentos